APELA-EXPRESA AGRAVIOS

EXCMA CAMARA:

Patricia Susana Trotta, abogada, Tomo 40 Folio 108 CPACF, Cuit 23-14990756-4, con el patrocinio de Horacio David Meguira, abogado, Tomo 33 Folio 912, por la representación que ejerzo por el actor, con domicilio constituido en la calle Lavalle 1.718 Piso 1 Of. “B” de esta Ciudad, en autos caratulados “Acedo Guillermo Norberto c/ IBM Argentina S.A: s/ despido”, expte. Nº 5450/05,a V.E. digo que:

I.-APELA: Que causando gravamen irreparable la sentencia recaída en autos, apelo la misma en nombre de mi mandante.

II.-EXPRESA AGRAVIOS: Mi parte se agravia contra la sentencia dictada en autos, en cuanto la misma rechaza la reinstalación del actor en su puesto de trabajo.- La solicitud de reinstalación ha sido basada en que el despido del actor obedeció a un acto discriminatorio y que por lo tanto es nulo.-

Respetuosamente considero que la decisión del Juez de grado no se compadece con las probanzas de autos ni con lo dispuesto por la jurisprudencia de nuestros tribunales. Ni siquiera con sus propias afirmaciones y consideraciones.-

Dice el a quo: “…Desde ésta óptica y a todo evento - sin perjuicio de luego tratar el tema desde la otra normativa elegida por el actor- es dable puntualizar que el actor resultó ser electo como vocal titular de la Comisión Ejecutiva de Lomas de Zamora de la Central de Trabajadores Argentinos -C.T.A.- ello en el mes de septiembre del 2003, extremos en definitiva no cuestionados entre las partes…

...Asimismo para que esta actitud discriminatoria se configure, resulta necesario que se den los presupuestos que establece el art. 10 de la ley 23592 y en homenaje a la brevedad me remito a las consideraciones vertidas por la Asesoría Letrada del I.N.A.D.I. en su dictamen referido - ver fs. 1747- atento además compartir la exposición que realiza sobre el particular.

… En este orden de ideas, debo apuntar que la medida peticionada por la parte actora resulta ser- en principio- excepcional, habida cuenta que el instituto de la reinstalación aparece legislado dentro de la órbita del derecho laboral precisamente en los casos de protección de la tutela sindical….

… Ahora bien, en cuánto a la existencia de la conducta antisindical de la demandada denunciada por la actora, entiendo que por la manera en que fueron ocurriendo los hechos, así como las pruebas testimoniales producidas, es dable establecer que la accionada no veía de buen grado la actividad sindical de sus dependientes y que en su caso, estaba dispuesta a adoptar medidas para neutralizar tales actividades.

Desde ésta perspectiva, resulta un hecho acreditado en estas actuaciones, que la accionada al contratar a un dependiente le imponía como condición la de no afiliarse a sindicato y partido político alguno.

En tal sentido, las declaraciones testimoniales rendidas por Richemond a fs. 905/908 - quien se desempeñara como gerente técnico-, Buder a fs. 910/911 - dependiente de la empresa-, Bugallo a fs. 919/921 - técnico - y Brizzi a fs. 1711/ 1713 - también empleada- dan cuenta de la firma al ingresar a la empresa demandada de un compromiso en el sentido indicado…

…Asimismo, el testigo propuesto por la demandada -ver testimonio de Maresca a fs. 1714/1720- quien se desempeñara como gerente- refleja que no había representación sindical alguna y que en su carácter de gerente nunca se le presentó la situación que algún empleado se afiliara a un sindicato.

Por otra parte, si bien la parte demandada aduce que la falta de representación sindical en todo caso se configuraba por ausencia de sindicato en el área informática, resulta realmente llamativo que una empresa de la envergadura de la demandada - con más de mil empleados -ninguno tuviera afiliación ni inquietud de tenerla y que justamente el que la tuvo - por caso el actor- fue objeto de un intento por parte de la demandada de terminar la relación laboral - fallida- ofreciendo una salida pactada lo cual fue rechazado por el actor.

En este orden de ideas, también resulta sugestivo que la accionada pretendiera acordar la salida del actor de la empresa en forma contemporánea a la aparición del actor por los medios de comunicación masiva a raíz de un conflicto gremial en el cual participara- mes de septiembre del 2004- ver declaración testimonial de Wasiejko a fs. 923/925 y video acompañado y visualizado según constancia de fs. 1859/1860 por las partes y la suscripta-.

…Así también, la función del actor en calidad de dirigente gremial de la C.T.A. era cumplida fuera del horario de labor y obviamente fuera del ámbito laboral, por lo que teniendo en cuenta la política empresarial contraria a tales actividades, es razonable deducir o mejor dicho, presumir que la primera noticia que tuvo la accionada fue la filmación aludida y que ello motivó sin más, el ofrecimiento de salida acordada.

En virtud de lo expresado, considerando las reglas de la sana crítica y haciendo una lectura lógica y prudencial de lo acontecido, cabe concluir en que resulta demostrado en autos que la empresa demandada mantenía una política de desalentar entre sus empleados - desde su ingreso- la realización de cualquier actividad gremial e inclusive la posibilidad de que se afiliaran a sindicato alguno.

Así también que estando el actor incurso en esta situación, la empresa intentó acordar la salida del mismo y al no lograrlo adoptó la medida de suspenderlo con goce de haberes y comunicarle la rebaja de categoría y salarial. (art. 330,356,377,386 del CPCCN, art. 90 de la L.O.)

Cabe decir que francamente no resulta creíble la aducida reestructuración invocada por la accionada como justificación a aquellas medidas, ya que ni siquiera de la lectura del responde se puede concretamente visualizar en qué consistía la misma y la necesidad de tal medida extrema para con el actor….

…Si nos atenemos al contexto en el que se iban

desarrollando los hechos, no hay duda alguna que la invocada reestructuración de la accionada debió haber sido suficientemente explicada en detalle y fundamentalmente demostrada en autos, lo cual no encuentro y por lo tanto cabe descartar tal justificación…”.- (el subrayado me pertenece).-

Hasta aquí, nos encontramos con una sentencia que recepta favorablemente a los intereses del actor los siguientes puntos:

1.-Da por cierta la conducta antisindical de la empresa.-

2.- Que afirma que existen serios indicios en cuanto a que el origen de la cuestión suscitada entre las partes estuvo vinculada al ejercicio de la actividad gremial del actor.-

3.- Que entiende que por la manera en que fueron ocurriendo los hechos, así como las pruebas testimoniales producidas, es dable establecer que la accionada no veía de buen grado la actividad sindical de sus dependientes y que en su caso, estaba dispuesta a adoptar medidas para neutralizar tales actividades.

4.- Que da por un hecho acreditado en estas actuaciones, que la accionada al contratar a un dependiente le imponía como condición la de no afiliarse a sindicato y partido político alguno.

5.- Que considera realmente llamativo que una empresa de la envergadura de la demandada - con más de mil empleados -ninguno tuviera afiliación ni inquietud de tenerla.-

6.- Que afirma que justamente el que la tuvo - por caso el actor- fue objeto de un intento por parte de la demandada de terminar la relación laboral - fallida- ofreciendo una salida pactada lo cual fue rechazado por el actor.

7.- Que afirma que la accionada pretendió acordar la salida de Acedo de la empresa en forma contemporánea a la aparición del actor por los medios de comunicación masiva a raíz de un conflicto gremial en el cual participara en el mes de septiembre del 2004.-

8.-Considera que es razonable deducir o presumir que la primera noticia que tuvo la accionada fue la filmación aludida y que ello motivó sin más, el ofrecimiento de salida acordada.

9.- Reconoce que estando el actor incurso en esta situación, la empresa intentó acordar la salida del mismo y al no lograrlo adoptó la medida de suspenderlo con goce de haberes y comunicarle la rebaja de categoría y salarial.

10.- Afirma que francamente no resulta creíble la aducida reestructuración invocada por la accionada como justificación a aquellas medidas, ya que ni siquiera de la lectura del responde se puede concretamente visualizar en qué consistía la misma y la necesidad de tal medida extrema para con el actor.-

Luego inexplicablemente la sentencia gira en su concepción y dice: “…En este sentido, a mi entender, de las probanzas producidas queda evidenciado que la aparición de la página web a que hace

alusión la empleadora, cuya autoría imputa al actor así como también la responsabilidad de la misma, fue la razón motivante de la desvinculación…” Nada más lato e impreciso. Y sobre todo contradictorio con lo dicho antes.- Claramente el motivo de la desvinculación (cuya intención operó al ofrecerle al actor un retiro por mutuo acuerdo), ocurrió mucho antes.-

Dice también el a quo: “…Este hecho, la existencia de la página web con expresiones contrarias a la dignidad de personal directivo de la empresa, se encuentra acreditado y cuanto menos la demandada tenía suficientes motivos para entender que el actor tuvo alguna participación en ese hecho…”.- No es cierto que el actor cometiera injuria alguna. La creación de esta página por parte de la CTA era parte de su actividad sindical.- No surge de autos participación alguna del actor en el libro de visitas de la página.-Y mucho menos su responsabilidad.- Esto es reconocido por la propia sentenciante cuando dice: “…a través de ella se volcaron expresiones que afectaban de manera personal al honor y dignidad de algunas personas que trabajaban en la empresa demandada y que eran vertidas por otros participantes de la página de marras…”.-

La página web tiene un contenido confeccionado por el equipo de comunicación de la CTA que permaneció sin alteración desde su creación. La página Web tiene un espacio de libre comentario que no es responsabilidad de los autores y donde los lectores dejan libremente sus opiniones (esto se conoce como libro de visitas). No es mas que consecuencia del libre ejercicio de la acción sindical garantizado por la Constitución Nacional, el Convenio nº 87 de la OIT art. 4, 5 y 6 de la ley 23.551.-

La página fue creada por la CTA y fue refrendado por el testimonio de Pedro Wasiejko como plan de acción de la CTA para defensa de su representado.

Según la normativa de NIC.ar donde aparece el actor, se dice que la persona responsable es el referente de los trámites para el registro de dominio y no del contenido. Es simplemente una referencia administrativa.

Con la prueba aportada no se puede probar la participación del actor en la confección de la pagina web, que por otra parte fue realizada por el equipo de comunicación de la CTA según el testimonio de Pedro Wasiejko, que dijo: “…se estuvo evaluando que de alguna manera aparecía totalmente conectadas las amenazas que la demandada realizaba con el actor, con la participación del mismo en el conflicto y su aparición publica. Y que ahí se tomo la decisión de mandar una carta documento a la empresa solicitándole que revea esa situación, y ante la respuesta negativa se decidió implementar una serie de acciones, que una de ellas era abrir una pagina de Internet para informar sobre el tema. También solicitar algún tipo de apoyo internacional y difundir el problema. Que quien manda la carta documento fue el secretario Gremial de la CTA, Sr. Victo Mendibil. Que esto el dicente lo sabe porque al actor le informaron de estos pasos, y a su vez el mismo participo de alguna de las decisiones. Que la pagina de Internet se organizo con el equipo de comunicación de la CTA, y que pudieron haberla hecho diferentes personas. Que al dicente no le consta que el actor haya tenido participación en la realización de la página de Internet…”.-

La creación de la página web es una clara acción de la central sindical para denunciar la política discriminatoria de IBM.-Y ello no puede ser imputado al actor como injuria hacia la demandada.-

Sigue la sentencia: “…Con este sustento configuró el distracto, sin perjuicio de señalar que luego habré de analizar si el mismo revestía la suficiente gravedad como para justificar el despido del actor…”.- En realidad, la accionada, con este “argumento” configuró el distracto.- Porque sustento no tiene ninguno.-

Dice el resolutorio: “…De los propios términos de la demanda, surge también reconocido por el actor que dicha página fue creada en fecha 23 de septiembre del 2004, esto es, en forma contemporánea a las decisiones de la empleadora y que fueran objeto de reseña…”.- No es cierto. El despido nulo fue el 20-11-04, dos meses después de creada la página web.-

Continúa el sentenciante: “…Con respecto a esta situación, cabe decir que constituyó un elemento autónomo a la situación que se venía desarrollando entre las partes…, que la ocurrencia del actor no se condecía con los principios que emanan de los arts. 62 y 63 de la L.C.T. y por lo tanto, que tenía entidad como para adoptar medidas por parte de la empleadora, ya que no es posible entender que debía permanecer indiferente ante tamaña actitud….si bien no comparto que la única decisión disciplinaria posible a adoptar por parte de la empleadora fuera el despido, atento las razones que luego expondré, sí entiendo que disipa la posibilidad de asociar en forma directa el despido con la discriminación denunciada…”.- El contrapunto sería que el actor sí podía permanecer indiferente ante la presión ejercida por la demandada cuyo único objetivo era separarlo de la compañía.-

Al ser creada la página web por la CTA y participar en ella el actor, éste no hizo mas que ejercer el derecho de libertad sindical individual (art. 4 inc. c, d y e Ley 23.551).- El derecho a la defensa de si mismo y de los trabajadores que acosados por esta multinacional (tal el término utilizado por la propia sentenciante), veían frustrada su posibilidad de reclamar por sus genuinos derechos.- Sindicalizarse y tener participación política.- Derechos prohibidos por la empresa, tal reconociera en su sentencia el a quo.-

Esta su fue su manera de intentar sofrenar el peso del gigante.- Esta fue su manera de demostrarle a la empresa que existían otras voces disconformes con su accionar.- El juez de grado puede llamar a esto INJURIA, pero simplemente es ACTIVIDAD SINDICAL.- Y por ello el actor fue despedido.-

Acaso la conducta antisindical y discriminatoria desaparece cuando se busca otra excusa para despedir? O, no hubiera existido la discriminación si no se crea la página web?

Es claro, tal surge de los propios dichos del juez inferior, que la conducta discriminatoria en los términos de la ley 23.592 ha quedado configurada en el preciso momento de la intención de la demandada de separar al actor de su puesto de trabajo.- Es decir, al momento de ofrecerle firmar un mutuo disenso. Mucho antes de la creación por parte de la CTA de la página web www.ibmdiscrimina.com.ar.- Ese es el momento en que decide la desvinculación. – Como se dijera en el libelo de inicio, los hechos cronológicamente ocurrieron de la siguiente manera:

1.- El 4 de septiembre, se realizó el acto público de actividad sindical por parte del actor frente a la firma Firestone- Bridgestone.-

2.- Diez días después, el 14 de septiembre de 2004, IBM le ofrece al actor una salida consensuada (hecho reconocido en la carta documento que la accionada le envía al actor el 23 de septiembre de 2004).-

3.- El mismo día y ante la negativa del Sr. Acedo a firmar la disolución del vínculo por mutuo consentimiento se le notifica la reducción de su salario, el cambio de su categoría profesional y la licencia con goce de haberes, en una franca actitud antisindical (evitar su presencia en la empresa).

4.- Como respuesta a dicha discriminación, el día 23/09/04 la C.T.A., crea la página web ibm discrimina.- La creación de esta página es parte de la actividad sindical el actor. La página fue creada por la CTA y no por el actor. En el contenido oficial de la página no existe injuria alguna. El libro de visitas al que se refiere el a quo, no es manejado ni manipulado por el actor, sino libre y anónimo.- Que empleado de IBM se atrevería a dejar su nombre en esta página con una empresa que exige un compromiso de no afiliación sindical ni política?

5.- El actor se opone a los cambios, pide la reinstalación en su puesto de trabajo y a fin de demostrar la mas absoluta buena fe para con su empleadora, solicita la intervención del Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria para dialogar con la empresa con el fin que la misma recapacite y lo reinstale (23/09/04).-

6.- Entre la primera audiencia ante el conciliador laboral, 7 de octubre de 2004 y la última de cierre sin acuerdo el 12 de noviembre de 2004, se le prorrogaron las licencias con goce de sueldo sin ninguna causa (carta documento 018966394 del 16-9-04 suspensión hasta el 13-10-04; TCL 1040 lo suspende hasta el 3-11-04; luego lo suspende del 4-11 al 9-11-04 y prórroga hasta el 16-11-04 mediante CD 024223869; luego hay un nueva prórroga hasta el 20-11-04 que surge del acta de constatación notarial nº 70 obrante en autos).- Es decir que la razón del alejamiento del puesto de trabajo del actor nunca pudo haber sido la creación de la página web, puesto que la primera suspensión sin causa alguna ocurrió el 14-9-04 y la creación de la página data del 23-9-04, estando el actor suspendido de su trabajo sin causa alguna.-

7.- Al finalizar sin acuerdo económico la cuestión, que era la pretensión de la empresa, procede en forma extemporánea a despedir al actor alegando una supuesta causa (20/11/04).- Y digo extemporánea porque la existencia de la página web databa del 23-9-04, es decir, dos meses antes del despido, pero diez días después del alejamiento compulsivo del actor de su puesto de trabajo.-

Asimismo y con respecto a la toma de conocimiento por parte de la empresa de las supuestas calumnias en dicho sitio, es ella misma la que reconoce la extemporaneidad del nulo despido. En el segundo párrafo del punto B.1.3 del responde dice: “…ver impresión de la página web del día 22-10-04…”, es decir, un mes antes de decidir el nulo despido del actor.- A todas luces es extemporáneo.-Aún en el caso de considerar las supuestas injurias en el sitio web.-

Toda la prueba en autos, es conteste con esta postura:

Dijo el INADI: “De una atenta lectura de los hechos se desprende en la presente denuncia que el señor Acedo el día 4 de septiembre se encontraba presente en un acto público en defensa de los derechos laborales de los empleados de Firestone y que las cámaras de televisión en el lugar lo filmaron por hallarse éste en primera fila y ser fácilmente identificable. La empresa afirma no estar anoticiada del hecho. Días después de estos sucesos IBM le ofrece al señor Acedo un retiro voluntario, argumentando la falta de tareas a realizarse y una reestructuración de dichas funciones. Ante la negativa del actor a firmar la disolución del vínculo laboral, se le notifica que no prestará tareas para la empresa y lo intiman a que devuelva sus elementos de trabajo (fs. 207). Además, surge de la denuncia -y del propio descargo de la denunciada- que junto a esta licencia se decide ofrecerle al señor Acedo un nuevo puesto y reducir le el salario debido a que sus funciones serían de menor responsabilidad (fs. 70 vta). Posteriormente, y ante un hecho nuevo, la creación y dirección por parte del denunciante de la página web www.ibmdiscrimina, página que la denunciada sostiene le causa un grave perjuicio, la empresa IBM despide al señor Acedo con justa causa.

Por su parte, el señor Acedo afirma que se lo ha despedido por su opinión gremial e indirectamente por su cargo gremial en la CTA y que por tal motivo le corresponden los derechos y prerrogativas que la ley 23.551 garantiza a estos cargos. Desde ya anticipo que en cuanto a esta última imputación yerra el señor Acedo, puesto para que le corresponda tutela gremial debería haber sido representante gremial de los trabajadores de la empresa, cargo que no detenta. La tutela gremial debe entenderse como aquel mecanismo de protección especial originado en la ley, cuya función es amparar a los representantes sindicales de hechos o actos ilegítimos en los que pudiera incurrir el empleador afectando la tarea de representación que estos realizan por elección de los trabajadores y en defensa de sus derechos.

Y si bien, del cuerpo de la denuncia puede desprenderse que el señor Acedo es miembro de CTA, carece de tutela gremial oponible a la denunciada. Sin embargo, eso no obsta que tenga el derecho de pertenecer a una organización sindical libre y democrática en función de su propio albedrío (art. 14 bis CN) sin que ello produzca consecuencia alguna en la estabilidad de su empleo. Y es en este punto donde se haya el quid de la cuestión.

Según las declaraciones de los testigos surge que la empresa tiene manifiestas conductas antisindicales que sugieren la imposibilidad de agremiación dentro de la misma. Es así como el testigo Victor Mendibil afirma que mientras se desempeñó en IBM “... estaban prohibidas las actividades gremiales. Los conflictos laborales se sustanciaban directamente entre las partes interesadas...Cuando el empleado ingresaba, firmaba un documento por el cual se comprometía a no participar en actividades que fueran en detrimento de los intereses de la compañía, a saber: actividades sindicales, subversivas que atentaran contra la moral. Estas normas de conducta comercial eran refrendadas bajo distintos contenidos periódicamente. No era el ámbito en le que se podían realizar reclamos en conjunto..." De igual tenor lo expresado por la señora Gabriela Buder -fs. 295 en copia del expediente judicial anexado agregado a la denuncia del INADI-

quien sostiene también la existencia antes de ingresar a la empresa de "... una documental especifica donde hablaba de que no existía la actividad gremial y que no podía ingresar a ningún gremio . ... con motivo de esa documentación no existía en IBM actividad sindical, no estaba permitido...frente a algún reclamo colectivo de los trabajadores, la empresa a través del gerente o de quien estuviera a cargo del área hablaba con quien fuera el responsable de esto, o de quien lo guiaba, para persuadirlo, lo que si era seguro que quien guiaba el reclamo no quedaba bien visto dentro de la empresa. El no estar bien visto (según entiende la testigo) significa que el empleado puede llegar a ser despedido.

Finalmente también un tercer testigo, el señor Raúl Richemond -fs. 164 del expediente judicial anexado a la denuncia ante nuestro Organismo) es conteste con lo hasta aquí expuesto: "... en la compañía luego de cumplidos todos los requisitos técnicos, médicos y exámenes psíquicos, la oficina de personal de IBM, les hacia firmar una serie de documentos entre los cuales estaba un papel donde firmaban que desistían de afiliarse a cualquier sindicato...con el tiempo pudo comprobar que había un marcado interés en impedir cualquier forma de afiliación de los empleados. Que siendo gerente una de las principales responsabilidades del testigo era tratar de desactivar cualquier intento de representación que quisiera hacer algún empleado en nombre de sus compañeros. En el caso que un empleado de la empresa quisiera tomar la representación de algún compañero, el dicente le manifestaba que no continuara con esa actitud porque estaba en contra de las normas de IBM y que de persistir en esa actitud eso podía afectar su evaluación personal, por lo tanto su salario y su carrera..."

Por lo expuesto, y por la conducta desarrollada por la empresa IBM ARGENTINA esta asesoría considera que la intención de desvincular al actor estuvo previamente determinada al momento que le ofrecen un retiro voluntario llamativamente el día 11 de septiembre, pocos días después de su aparición ante las cámaras en varios canales de televisión.

Infiriendo del mail aportado por el denunciante como prueba dirigido a él y otros empleados de IBM del día 30 de agosto, puede establecerse que el señor Acedo hasta esa fecha continuaba cumpliendo sus funciones en la empresa y era incluido en eventos calificados para empleados importantes, según copia de la agenda de reunión remitida por el señor Néstor Maresca (fs. 58-62)

Ahora bien, si hasta el día 30 de agosto el señor Acedo tenía la relevancia suficiente dentro de la empresa como para estar incluido en dicha agenda, pero diez días después el señor Acedo ya no tenía funciones que cumplir en una empresa de la envergadura de IBM (fs. 207); esta asesoría letrada considera que teniendo en cuenta el escaso lapso de tiempo transcurrido, el cambio repentino de actitud se debe a lo acontecido el día 4 de septiembre que no sólo tomó estado público sino que permitió a IBM conocer las actividades sindicales de uno de sus empleados. Es allí donde comienza el derrotero seguido por el denunciante, y que es fácilmente extraíble del intercambio telegráfico que se produce entre las partes (fs. 203-223) primero con el ofrecimiento al señor Acedo de retiro voluntario y ante sus negativa, IBM decide unilateralmente y de manera abusiva cambiar sus funciones y reducirle en forma más que

notoria el salario que hasta ese momento estaba percibiendo.

Sin embargo, posteriormente se agravia la denunciada arguyendo que el despido del señor Acedo del día 19 de noviembre del año 2003 se debe a la difusión de la página Web www.ibmdiscrimina.

Esta asesoría letrada considera que es menester realizar algunas disquisiciones respecto a este asunto: en primer lugar sostengo que existe el derecho del señor Acedo a manifestar, exteriorizar y comunicar sus ideas, opiniones y críticas por cualquier medio que crea pertinente, puesto es un derecho que se encuentra garantizado en el núcleo básico de la Constitución Nacional. Ahora bien, si la empresa considera haber sido afectada por alguno de los dichos del denunciante, será la instancia judicial y no el INADI, el órgano competente para dirimir dicha controversia.

La justa causa de despido, derivada de la publicación de dicha página web, es un hecho posterior -y podría decirse que hasta extemporáneo- a una decisión que de todas maneras era irrevocable, puesto el verdadero motivo de la desvinculación del señor Acedo obedece a que habría violentado una norma tácita - norma que refrendada por las declaraciones de los testigos presentados en la causa- que significaba el compromiso de no realizar actividad gremial alguna.

Esto nos conduce a considerar la discriminación desde otro punto de vista. La discriminación puede realizarse en forma directa o indirecta. La primera de ellas es el rompimiento doloso y manifiesto de la igualdad. Es lo que se advierte a simple vista, lo que se exterioriza. Pero existe también una manera sutil de obtener el mismo resultado: la discriminación indirecta. y esta asesoría ha llegado a la conclusión, tras analizar el expediente, que siempre estuvo entre las intenciones de IBM despedir al señor Acedo por su participación en la marcha de defensa de los derechos de los trabajadores de Bridgestone- Firestone, que incluso la denunciada califica de .protesta callejera., (fs. 70) pero esta actitud reprochable y autoritaria, la encubrió con otras figuras: retiro voluntario, licencia por falta de tareas hasta nueva organización de las mismas, baja salarial pero mantenimiento del puesto de trabajo, hasta que finalmente fue la pagina de Internet -derivada de su conducta discriminatoria previamente ejercida- la que le brindó a IBM una excusa oportuna.

Por último si la denunciada afirma en su descargo que la única motivación del acto ha sido una cuestión de reorganización empresarial, debió aportar a este instituto los elementos de juicio que pudieran acreditar, aunque sea someramente esos extremos pretendidamente exculpatorios

Para concluir, esta asesoría considera que teniendo en cuenta tanto las circunstancias del caso, como la conducta que las partes han desplegado en la presente denuncia, sobre las que pueden elaborarse dentro de las reglas de la sana crítica una convicción que excluya o admita la materialidad discriminatoria del motivo generador de esos efectos, es que en tal sentido resulta útil dejarse guiar por la moderna teoría de la dinámica del onus probandi, válida

para el presente caso, en el cual frente a la afirmación del denunciante de que ha sufrido una exclusión discriminatoria, a la denunciada no le basta con decir que esa afirmación es absolutamente falsa, sino que debería haber lo probado.

Otra circunstancia relevante y sin dejar de tener presente que el análisis del conflicto laboral es ajeno a la competencia del INADI, es que no es posible ignorar que la materia laboral en cuyo soporte se sitúa el hecho discriminatorio denunciado, considera a las presunciones lógicas como uno de los medios de prueba que el juzgador debe tener en cuenta al momento de sentenciar.Por ende considero que existen serias presunciones para determinar mediante el sistema de la sana crítica que la empresa discriminó al señor Acedo debido a su opinión sindical, lo cual implica atentar contra sus convicciones más íntimas: su libertad de conciencia; derecho absoluto e inalienable garantizado por la Constitución Nacional. Y concluye:

“Por todas estas razones expuestas, esta asesoría considera que los hechos denunciados oportunamente por el señor Guillermo Acedo contra la empresa IBM ARGENTINA S.A. encuadran en el tipo discriminatorio del art. 10 de la ley 23.592. No obstante lo cual, para que el denunciante obtenga efectos legales, deberá acreditarlo en sede judicial”

Cabe entonces concluir este punto que los indicios tanto de los testigos como del dictamen del INADI son concluyentes en cuanto que el despido del actor fue consecuencia directa o indirecta de su condición de miembro de la Central de los Trabajadores de la Argentina (CTA), y que por ende una vez aportado el indicio debe interpretarse en sentido inverso, que la demandada IBM, no probo que se tratara por las razones invocadas en su telegrama de despido, es decir consecuencia de la publicación de la pagina web.-

Las contradicciones que contienen los testimonios de los testigos de la parte demanda en cuanto que primero se trataba de una reestructuración y que con posterioridad al fracaso de la desvinculación por mutuo acuerdo y a cambio de una suma de dinero, se provocó un despido con una supuesta causa, pero su desvinculación estaba ya resuelta desde el momento que el actor participara en el conflicto del neumático y por ende consecuencia de su pertenencia sindical a la CTA.-“

Dijeron los testigos en la causa:

Claudia BRIZZI, declaró que: “Que cuando ingresas a la compañía te hacen firmar unos formularios, un escrito pre-hecho, donde dice que no te vas a afiliar a ningún sindicato ni a ningún partido político, y que de esto no le queda copia al empleado, y que es condición de empleo. Que si un trabajador tiene un conflicto laboral en la demandada, siempre se resuelve todo dentro de la compañía”.-

RAUL MARTÍN IGNACIO AMERICO RICHEMOND. Declaró que: “Que el personal de la demandada no pertenece a ningún gremio, en el momento de ingreso a la compañía esta hablando de su caso en el año 1974, luego de cumplidos todos los requisitos técnicos médicos, y exámenes psíquicos la oficina de personal de IBM, Que cuando ingresas a la compañía te hacen firmar unos formularios, un escrito pre-hecho, donde dice que no te vas a afiliar a ningún

sindicato ni a ningún partido político, y que de esto no le queda copia al empleado, y que es concisión de empleo. Que si un trabajador tiene un conflicto laboral en la demandada, siempre se resuelve todo dentro de la compañía. Y apelando a la línea gerencial. Que es un mecanismo creado por la misma compañía. Que la dicente sabe que había una persona que era el actor, que estaba afiliado, y que era como un “bicho raro”, ya que la gente tenía miedo de afiliarse.

GRACIELA VERÓNICA BUDER declaró que: “Que no existía en IBM actividad Sindical dentro de la empresa, no sabia porque motivo especifico, pero cuando uno ingresaba a la compañía se firmaba una documental especifica donde hablaba de que no existía la actividad gremial y que no se podía ingresar a ningún gremio. La testigo firmó esa documentación, no sabe si el actor firmo dicha documentación. Con motivo de esa documentación no existía en IBM actividad sindical, no estaba permitido. “

Ricardo Héctor BUGALLO: “Que el actor trabajo en la demandada hasta que lo despidieron, hace uno o dos años: que esto lo sabe porque tomo estado publico, ya que por la actividad del dicente toma el mismo contacto muy seguido con gente de la demandada y le contaron del caso. Que el actor dejo de trabajar en IBM por su actividad Gremial en CTA. Que entiende el dicente que una de las acciones del actor en CTA tomo estado publico en los medios. Y coincidentemente a esta aparición fue despedido. Que esto lo sabe porque es lo que hablo con otra gente de IBM. Que la demandada prohibía la actividad sindical dentro de la compañía e incluso es como que desaconsejaba que uno tuviera algún tipo de actividad de índole social fuera de la compañía. Que esto lo sabe porque le consta personalmente que aquellos que tenían algún tipo de actividad social, la misma era motivo de ironías, de comentarios de descrédito por parte de algún que otro gerente…”. ANDRES WASIEJKO, dijo que: “Que el actor esta afiliado a CTA desde antes del año 2003, pero no sabe desde cuando. Que sabe que en principio, el actor participo de actividades encomendadas por el CTA, para colaborar con un conflicto que el mismo tenia con la empresa Bridgestone, y que esto se desarrollo desde fines de 2003 hasta Octubre 2004. Que el conflicto salio en los medios de comunicación, donde el actor salio en los medios televisivos el día 4 de Septiembre de 2004, que era un momento que había paralización de la planta de Bridgestone. Que el conflicto mencionado ese día, salio en Crónica Noticias, Canal 26, ATC, y el canal local de noticias de multicanal el cual es el 13. Que sabe que el actor salio en los medios de televisivos, porque al ser un conflicto tan largo, tienen todo grabado lo que salía en la prensa, tienen todo grabado. Que el producto de esta situación, el poco tiempo se enteraron que el actor tena problemas con la demandada en su relación laboral. Que lo suspendieron, lo trasladaron de lugar. Que esto lo sabe porque el actor hizo la consulta en la mesa del CTA local y nacional, y esto se estuvo evaluando que de alguna manera aparecía totalmente conectadas las amenazas que la demandada realizaba con el actor, con la participación del mismo en el conflicto y su aparición publica. Y que ahí se tomo la decisión de mandar una carta documento a la empresa solicitándole que revea esa situación, y ante la respuesta negativa se decidió implementar una serie de acciones, que una de ellas era abrir una pagina de Internet para informar sobre el tema. También solicitar algún tipo de apoyo internacional y difundir el problema. Que quien manda la carta documento fue el secretario Gremial de la CTA, Sr. Victo Mendibil. Que esto el dicente lo sabe porque al actor le informaron de estos pasos, y a su vez el mismo participo de alguna de

las decisiones. Que la pagina de Internet se organizo con el equipo de comunicación de la CTA, y que pudieron haberla hecho diferentes personas. Que al dicente no le consta que el actor haya tenido participación en la realización de la página de Internet. Que el actor dejo de trabajar para la demandada porque después de estas suspensiones y de las modificaciones de la demandada de estas situaciones laborales y económicas, hay un momento que la empresa lo despide. Que esto lo sabe porque el actor mantenía informada a la mesa CTA de todos los cambios que se iban dando.”

ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES.- a) Discriminación por opinión política:

Así, en la causa "Stafforini, Marcelo Raúl c/ Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social, Administración Nacional de productid="la Seguridad Social" w:st="on"la Seguridad Social ANSES s/ Acción de Amparo", la Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, trató con fecha 29/6/01 el recurso interpuesto por el actor, contra la sentencia de primera instancia que desestimó la acción de amparo intentada con el objeto de invalidar el despido del que fuera objeto por parte de la ANSES y se ordenara su reincorporación.

El juez preopinante (dr. Scotti), voto al que adhirieran sus colegas de Sala (dres. Corach y Simón), sostuvo que de la prueba producida en la causa se desprende que la denuncia del vínculo dispuesta por la empleadora obedeció a motivaciones políticas y, por lo tanto, discriminatorias.

Se basa, fundamentalmente, en la entrevista realizada por el diario Clarín a las autoridades de la demandada (cuya autenticidad fue corroborada en la causa y que no mereciera desmentido oficial alguno, ni rectificación) de la que se desprende que los despidos producidos (entre los que se encontraba el del accionante) se produjeron a consecuencia de que "… con esta conducción terminó la etapa del Menem-Cavallismo en la Anses, en la que hubo buenos profesionales para el modelo y el cavallismo. Ahora empezó un gerenciamiento nuevo y, aún siendo buenos profesionales, llegó el momento de pedirles la renuncia…".

Estas afirmaciones fueron corroboradas por la declaración de quien recibió la orden de proceder a la cesantía en cuestión , así como por otras probanzas e indicios de la causa que se analizan en el decisorio que comentamos, entre los que se cuenta el detalle de los antecedentes técnicos y académicos del actor que refrendan su especial versación en seguridad social.

En conclusión, se sostiene que la desvinculación del demandante constituye un acto discriminatorio vedado por el art. 1 de la ley 23.592. La evidente connotación política que posee -en este caso- la separación del empleo, afecta inclusive, derechos de raigambre constitucional como el derecho a ser admitido (lo que conlleva, obviamente, el de mantenerse) en los empleos públicos sin otra condición que la idoneidad, como así también el de la igualdad ante la ley, consagrados ambos por el art. 16 de la Constitución Nacional.

Se expresa que si la prohibición contenida en la ley 23.592 debe ser respetada por todos los habitantes de la Nación, con mayor razón debe ser cumplida por

el propio Estado, según las pautas del art. 902 del Código Civil.

Se sostiene, coincidiendo con lo dictaminado por el señor Fiscal General, que la ley permite dejar sin efecto el acto discriminatorio aun cuando, como en el caso, se trata de un despido dispuesto en un régimen de estabilidad impropia. Es que el acto discriminatorio está prohibido por la Constitución (art. 16) y por la ley (art. 1 ley 23.592) y, por lo tanto, tiene un objeto prohibido (art. 953 C.C.) y entonces es nulo (art. 1044 C.C.), es obvio que el perjuicio debe ser reparado reponiendo las cosas al estado anterior al acto lesivo (art. 1 de la ley 23.592 y art. 1083 C.C.).

Por ello, se declara la nulidad de la resolución que apartó del puesto al actor, disponiéndose su reincorporación dentro del plazo de 30 días de quedar firme el pronunciamiento; con costas a la demandada.

b) Discriminación del "activista sindical":

A una solución similar se arriba en la causa "Balaguer, Catalina Teresa c/ Pepsico de Argentina S.R.L. s/ juicio sumarísimo", resuelta por la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, el 10/3/02.

En ella el Dr. Fernández Madrid, vocal preopinante, sostuvo que el derecho a la no discriminación, cuyo posible avasallamiento se discute en autos, tiene su fundamento en la dignidad de la persona y en la igualdad de derechos entre todos los seres humanos, extremos que han recibido expreso reconocimiento en la Constitución Nacional y en diversos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional y que también se controvierte en esta causa la posible vulneración del principio de Libertad Sindical también receptado constitucionalmente y por diversas disposiciones de instrumentos.

Se dijo que no hay dudas de que en la presente causa se debate en torno a la posible violación de derechos reconocidos por la Constitución Nacional y por los tratados internacionales y, por ende, encontrándose en juego el ejercicio de derechos fundamentales del hombre la respuesta judicial debe ser rápida. Es en tal sentido que el derecho procesal constituye un instrumento ineludible para la plena y efectiva vigencia de las garantías y derechos consagrados en la Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales y en el resto del ordenamiento jurídico. Las garantías vinculadas con el acceso a la Justicia, con la inviolabilidad de la defensa en juicio y con la importancia del factor "tiempo" en la respuesta judicial han sido reconocidas constitucionalmente y en el derecho internacional de los derechos humanos.

Se remarca la importancia del art. 43 C.N. en la materia al establecer que, entre otras circunstancias, frente a conductas discriminatorias pueden e afectado y también el Defensor del Pueblo y las asociaciones interponer una acción de amparo. Acción "expedita y rápida" cuya justificación se deriva de la naturaleza de los derechos en juego; vale decir, la acción de amparo debe posibilitar un proceso rápido y una respuesta judicial adecuada y en tiempo oportuno, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo. Por lo cual, la acción de amparo resulta una vía procesal idónea para reclamar en casos en que se encuentra en juego la dignidad humana, la discriminación y la libertad sindical, sin que obste a ello la existencia de otras como las que invoca la recurrente ya que no configuran el "… medio judicial más idóneo …".

Se remarca que el despido fue dispuesto por la empresa el 12/7/02 por "razones de bajo desempeño" (ver colacionado de fs. 4), frente a lo cual la

dependiente invoca -en su telegrama de fs. 7, del 30/7/02- que la decisión rupturista obedece "….a mi condición de esposa del delegado gremial Norniella Leonardo y el correspondiente cumplimiento de sus funciones, siendo que también ha sido despedida la esposa del delegado gremial Sarco Marcelo constituyendo una represalia adoptada por ud.…".

En autos quedó acreditada la relación de convivencia entre la actora y el delegado sindical Leonardo Federico Normiella, a través de la información sumaria de fs. 9/vta. y las declaraciones testimoniales de fs. 98/100 (Sarco) y fs. 122 (Guanuco).

Por otra parte, los dichos de diversos testigos dan cuenta de la actuación de Balaguer en tareas sindicales, fundamentalmente de su labor en defensa de los derechos de las trabajadoras mujeres, quienes no tenían representación específica en la comisión interna, del conflicto colectivo que involucró a la empresa y a su personal a partir del despido de un grupo de trabajadores contratados, lo que motivó una serie de medidas de acción directa, -entre otras, la instalación de una carpa-, la adhesión de diversas agrupaciones defensoras de los derechos humanos, de dirigentes políticos y religiosos, la activa participación que Balaguer y su "esposo" tuvieron en dichos hechos y la presión y las amenazas que la empresa le efectuó al resto del personal para disuadirlos de cualquier tipo de compromiso o vinculación con el reclamo que estaban llevando a cabo sus compañeros (entre otras, amenazas directas y filmaciones y fotos de lo que sucedía en los alrededores de la carpa).

Del informe del Inadi (obrante a fs. 270/278) surge que "…existe una presunción seria y lógica que da razón a la denunciante para considerarse víctima de un acto discriminatorio fundado en su opinión política gremial y, en mérito, a ello se estima jurídicamente viable ofrecer a la denunciante el apoyo institucional a través del servicio de asesoría letrada…".

Ahora bien, la empresa a los fines de despedir a Balaguer invoca una causal tan genérica como "…razones de bajo desempeño…" que no cumple con las exigencias mínimas previstas por el art. 243 L.C.T. y no se aporta a la causa ni siquiera el mínimo elemento que posibilite concluir que alguna razón en el desempeño laboral de la actora justificaba su despido. En consecuencia, se entendió que se trataba de una medida rescisoria respecto de la cual no se probó "causa justificada" alguna en los términos del art. 242 L.C.T.

Por el contrario, del análisis de los elementos probatorios rendidos en la causa se puede concluir que el despido ha sido dispuesto como "consecuencia" de la actividad sindical que llevaba a cabo la actora y su vinculación afectiva con el delegado Leonardo Normiella (respecto del cual también hubo conducta persecutoria por parte de la empresa, tal como surge de las constancias de autos) supuesto idéntico al que se verificó con relación a otro delegado (Marcelo Sarco) y su esposa a quien también despidieron como mecanismo para presionarlos frente a su labor sindical.

Se agrega que la normativa que protege frente a las conductas discriminatorias, y en particular la ley 23.592, tiene por objeto sancionar el trato desigual (en cualquier ámbito del que se trate, incluso el laboral) fundado en el hecho de pertenecer a ciertos grupos o presentar determinados caracteres o tener ciertas ideas, vale decir el trato desigual y peyorativo que se basa en circunstancias de tipo "subjetivas" (nacionalidad, raza, sexo, religión, caracteres físicos, ideas políticas, religiosas o sindicales, entre otras).

Además, el artículo 1 del Convenio Nro. 98, en su apartado 1, establece que “... los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo...” y en el apartado 2 inciso b) se prevé que “...dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto ... despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo ...”.

Se remarca que carecía de relevancia la postura de la recurrente vinculada con que Balaguer no tenía estabilidad sindical y que el art. 47 de la ley 23.551 no posibilitaría la reinstalación, pues la normativa ya citada que protege frente a conductas discriminatorias es más amplia que la tutela que confiere la ley 23.551, pues sanciona cualquier trato desigual fundado en diferentes circunstancias, incluso las ideas o actividad sindical.

Se señala que el despido discriminatorio, en el régimen de la ley 23.592 y en los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (cfr. art. 75 inc. 22 C.N.), tiene como rango distintivo que la discriminación debe "cesar" y la única forma de lograrlo es la de reponer al trabajador en su puesto de trabajo, ya que los despidos discriminatorios son nulos y carecen de eficacia.

En este sentido, el acto discriminatorio está prohibido por la Constitución Nacional (art. 14 bis y 16), por diversas cláusulas de tratados internacionales con jerarquía constitucional y por la ley 23.592, razón por la cual, además de ser nulo (art. 1044 C.C.) produce los efectos de un acto ilícito (art. 1056 C.C.), motivo por el cual es obvio que el perjuicio debe ser reparado, reponiendo las cosas al estado anterior al del acto lesivo (art. 1083 C.C.).

Esta conclusión surge de la nulidad del acto y de lo ordenado por la ley 23.592, en el sentido de que el damnificado tiene derecho ante todo a que se deje sin efecto el acto discriminatorio y a que se reparen los daños materiales y morales ocasionados.

Y se entiende que el régimen general que rige en materia de despido y que posibilita el despido sin causa con pago de una indemnización, cede frente a las normas de rango superior o igual (tal el caso de la ley 23.592) que tutelan la dignidad del hombre y que, por ende, sancionan las conductas discriminatorias y que, ante todo, tienden a privar de efectos al acto violatorio de dichas normas fundamentales.

Por lo expuesto, se confirma lo resuelto por el juez de grado en orden a la reincorporación de la trabajadora que fuera objeto de un trato discriminatorio.

En tanto que el doctor Horacio Héctor de la Fuente compartió el primer voto, con la aclaración que –en su opinión- resulta suficiente fundamento de la propuesta las normas específicas que castigan la conducta antisindical, en especial los ilícitos laborales previstos en los inc. e (adoptar represalias contra los trabajadores por su actividad sindical) y j (practicar trato discriminatorio) del art. 53 de la Ley 23.551 y que, por existir este régimen protectorio especial, parece innecesario remitirse a la ley general antidiscriminatoria Nro. 23.592, cuya aplicación resulta dudosa, sobre todo si se tiene en cuenta que la Ley 25.013 - aún cuando no rija el caso sub examen - ha optado por mantener para los despidos discriminatorios el régimen general de estabilidad impropia, si bien agravando las indemnizaciones comunes correspondientes (art. 11).

Otra causa recientemente resuelta en la que se solicitaba la reincorporación de la trabajadora a su puesto de trabajo y el pago de los salarios caídos desde el momento del despido, quien sostenía que durante el tiempo que duró la relación fue una activista permanente en que luchaba por los derechos propios y ajenos, sin gozar de "inmunidad gremial ni estabilidad laboral" y que se había enfrentado con la empresa a fin de abortar una modificación de horario que perjudicaría a los dependientes, lo que generó una constante y permanente persecución de la empresa hacia su persona (conducta normal y habitual en su empleadora); todo lo cual habría culminado con el despido sin causa dispuesto a su respecto. Frente a ello el Tribunal, en su voto mayoritario, sostuvo que uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de los particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba. Existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios de la O.I.T., Estudio General de 1988 sobre igualdad en el empleo y la ocupación).

Agregó el Dr. Zas que las sentencias y las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los informes y las recomendaciones, estudios y demás opiniones constitutivas de la doctrina de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo y, en general, las opiniones y decisiones adoptadas por los organismos internacionales de fiscalización y aplicación de los tratados, pactos y declaraciones internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional y supralegal deben servir de guía insoslayable para su interpretación y aplicación por los tribunales argentinos. En base a las pautas precitadas, considero razonable que en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales el onus probandi quede articulado de la siguiente manera. El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el actor empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel. Para ello no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Desde esta perspectiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el trabajador y que, aun pudiendo aportarse datos que no revelen una sospecha patente de vulneración del derecho fundamental, en todo caso habrán de superar un umbral mínimo, pues, de otro modo, si se funda el reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Se explicó en el fallo que estamos analizando que, el hecho de que la actora haya sido una permanente luchadora y activista por los derechos propios y de los demás trabajadores, se haya enfrentado permanentemente a la patronal y que -pese a las circunstancias- la demandada hubiera mantenido el vínculo

laboral por más de 20 años, no basta para descartar en el caso el panorama indiciario de discriminación antisindical del despido. En efecto, una decisión empresarial dirigida a sancionar el ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador puede adoptarse en respuesta a una determinada actuación de aquél, pese a no haberse tomado en el caso de otras actuaciones anteriores, o puede adoptarse en el momento en que la acción del trabajador alcanza una dimensión o intensidad determinadas, pese a no haberlo hecho en fases iniciales o anteriores del mismo proceso reivindicativo.

Sostiene el magistrado que la accionada no sólo ha vulnerado los derechos de la actora a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo al constituir el despido un acto incausado y, por tanto, ilícito, sino también ha transgredido el derecho fundamental de la trabajadora a no ser discriminada por motivos antisindicales consagrado en normas constitucionales e internacionales de jerarquía constitucional y supralegal e integrante del jus cogens, configurándose de ese modo otra ilicitud escindible de aquélla cuya sanción no puede ser subsumida en las normas de la ley de contrato de trabajo que reglamentan el derecho a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo.

Concluye el sentenciante que en caso de despido discriminatorio por motivos antisindicales, el trabajador puede demandar la nulidad del despido y la readmisión al empleo, pues ese es el modo más idóneo y eficaz para garantizar in natura el contenido esencial del principio fundamental vulnerado. En esa línea se inscribe el art. 1 de la ley 23.592. El despido discriminatorio vulnera el derecho fundamental del trabajador a no ser discriminado arbitrariamente amparado por las normas de jerarquía constitucional y supralegal mencionadas y por el jus cogens, razón por la cual la garantía plena y eficaz de ese derecho es la nulidad del despido y la reincorporación al puesto de trabajo. De no admitirse la invocación de la ley 23.592 por parte de un trabajador afectado por un despido discriminatorio, se estaría consagrando una discriminación jurídica inadmisible. En la medida que todos los habitantes tienen el derecho fundamental a no ser discriminados arbitrariamente, es irrefutable que también los trabajadores asalariados, categoría singular de personas integrantes del ámbito subjetivo general abierto por el pronombre "todos", son titulares del referido derecho en cualesquiera circunstancias, y también por ello, en el ejercicio de su actividad profesional debida en virtud del contrato de trabajo que les une a su empleador. Ese derecho fundamental no es ciertamente un derecho específicamente laboral, en el sentido que tenga su origen o razón de ser, exclusiva o principalmente, en el ámbito estricto de las relaciones laborales y de modo que no sea posible técnicamente su ejercicio extramuros. El despido discriminatorio padecido por la actora es un acto nulo de objeto prohibido y, además, ilícito por lo que propició -y así se resolvió por mayoría- hacer lugar a la acción de amparo, declarando la nulidad del despido y condenando a la demandada a readmitir a la trabajadora en el empleo y a resarcir los daños y perjuicios pertinentes (arts. 18, 953, 1044, 1066, 1083 y cc. Código Civil y art. 1 ley 23.592). Causa “Parra Vera c/ San Timoteo S.A. s/ despido” Sala V 14-6-06.-

Por todo lo expuesto y siendo que la actitud de la empresa ha quedado configurada dentro del art 1 de la Ley 23.592 que dice: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja, o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre base igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a

pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionado. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”, el Sr. Acedo deberá ser reestablecido en su puesto de trabajo en productid="la empresa IBM" w:st="on"la empresa IBM Argentina S.A., lo que así solicito sea declarado revocando la sentencia que se apela.-

Existieron sobradas pruebas, mucho mas allá de los indicios que la relación existente entre el distracto y la conducta del empleador fue causada por la actividad sindical del actor y por ende debe configurarse como “despido discriminatorio”.-

Que la alusión a la página web no es más que una supuesta causa que configura la arbitrariedad del despido y no tiene relación causal sustantiva con la verdad de los hechos. La verdadera causa de la separación del actor de su puesto de trabajo fue la actividad sindical por él desarrollada, concretamente su participación en el acto al que hace referencia la sentenciante- (el 4 de septiembre, se realizó el acto público de actividad sindical por parte del actor frente a la firma Firestone- Bridgestone).-

Que la demandada no probó en contrario que el despido se motivó por otras causas ajenas a la discriminación.-

Al hacer lugar a la reinstalación del actor en su puesto de trabajo, se deberá condenar a la demandada a abonar los salarios desde el despido nulo hasta la actualidad, con los debidos intereses y actualización monetaria.-

EN SUBSIDIO APELA RUBROS NO RECEPTADOS DEL DESPIDO:

Sólo para el exclusivo e improbable caso en que V.E. no hiciera lugar a la reinstalación del trabajador, vengo a agraviarme por los rubros no receptados por el Juez de grado, a saber:

1er.-Agravio: el sentenciante no hace lugar a la multa emergente del art. 2 de la ley 25.323. Disiento con el mismo.- Dice el juez de grado: “Con respecto a la indemnización solicitada con fundamento en el arto 2° de la la ley 25.323, la misma no la encuentro procedente habida cuenta que en todo caso el actor intimó - requisito formal para acceder a la misma- para lograr su reinstalación y no para el cobro de las indemnizaciones legales, por lo que atento la propia naturaleza del reclamo se impone su rechazo. (art. 499 del C.Civil).”

El art. 2 de la ley 25.323 impone una multa a los empleadores que obliguen a los trabajadores a iniciar acciones judiciales o de conciliación obligatoria para el caso del logro de su crédito.-

Si bien es cierto que el actor no intimó al pago de su indemnización por antigüedad, lo cual hubiera sido anacrónico a su pedido de reinstalación, la accionada lo obligó a iniciar acciones legales para lograr su crédito más preciado: su trabajo.-

Sin embargo y saliendo del debate infinito que significaría ponernos de acuerdo o no en que el trabajo (como bien inmaterial) es un crédito del actor, lo cierto es que la demandada, despidiendo, no abonó la liquidación final al trabajador.- Ni siquiera la liquidación no litigiosa. Nada.- No le abonó al actor su premio por los veinticinco años de antigüedad, no le hizo entrega del certificado de trabajo (me referiré a ello mas abajo).- Sin embargo solo logrará su crédito cuando haya terminado el pleito.- Es decir, se cumplió lo prescripto por el art. 2 de la ley 25.323.- El actor necesitó litigar para obtener su crédito.-

Por lo expuesto, solicito se revoque el decisorio en este sentido, y se recepcione a favor del actor la multa emergente del art. 2 de la ley 25.323.-

2do. Agravio: Tampoco la sentencia de grado hizo lugar a la multa emergente del art. 45 de la ley 25.345. Disiento con el decisorio. Dijo el sentenciante: “Idéntica suerte para el pedido de multa prevista en la ley 25345 por la falta de entrega del certificado de trabajo y aportes previsionales, ya que el actor ni siquiera efectuó la intimación fehaciente prevista en el art. 45 de la ley 25.345 por lo que dicho rubro será desestimado, deviniendo abstracto expedirme sobre la inconstitucionalidad planteada respecto al arto 3 del decreto 146/01, lo que así declaro”.-

Idénticos argumentos sostengo que en el agravio anterior. El actor no podía ni debía peticionar el certificado, ni en el tiempo previsto por la ley 25.345, ni en el del inconstitucional decreto reglamentario (inconstitucionalidad que se sostiene y se da por transcripta por economía procesal).- El actor solicitó su reinstalación.- Sin embargo la demandada, despidió, y ella sí tenía la obligación de hacer entrega del certificado de aportes, servicios y remuneraciones.- Sin embargo no lo hizo.-Ni antes ni después de contestar la demanda.- El actor por su parte lo solicitó en el libelo. La demandada sin embargo nada dijo al respecto.-Si sostenía el despido, entonces debió acompañar el certificado en cuestión, al serle requerido en la demanda.-No lo hizo.- Por ello solicito se revoque lo decidido en este sentido y se haga lugar a este rubro.-

3er. Agravio: El sentenciante no hizo lugar al premio por los 25 años de antigüedad que adeudaba al actor.- No comparto el decisorio.- Como se dijera en el inicio, IBM entregaba a todos los trabajadores al cumplir los veinticinco años de antigüedad, un premio igual a u$s 2.500, que al momento de la demanda, fueron calculados con un dólar de $3.-

Dijo la sentencia: “Tampoco tendrá andamiento el premio por veinticinco años de antigüedad, ya que ha sido incluido en la liquidación practicada en el inicio sin presupuesto fáctico ni jurídico alguno, lo que así declaro (art. 499 del Código Civil).”.-

El presupuesto fáctico es que el actor tenía 25 años de antigüedad y el premio era dado a todos los empleados sin ningún otro requisito más que el de la antigüedad.-

El presupuesto jurídico es que el empleador puede otorgar cualquier mejora salarial por sobre el mínimo inderogable.-

La prueba irrefutable de la procedencia de este rubro en la declaración testimonial del Jefe de Personal de la empresa

accionada, Carlos Ducau, (fs.1.721/1.726) quien dijo: “…Que el premio otorgado a los empleados por los 25 años de antigüedad es un regalo o U$S 1.500”.- Es decir que cuando menos deberá prosperar dicho rubro por la suma de $ 4.500, lo que así solicito.-

4to. Agravio: No ha sido evaluado en el resolutorio, el monto por daño moral a favor del trabajador y que fuera peticionado como de “monto indeterminado” sujeto a resolución judicial.- Tal surge de todo el relato de la sentencia de grado, existió, antes o después del despido, una conducta discriminatoria y antisidical en contra del actor, que amerita su reparación.- Lo cual me exime de mayores comentarios al respecto, ya que el propio juez sentenciante, el que recepta como ocurrida esta conducta.- Por ello solicito que al momento de dictarse sentencia definitiva, se proceda a condenar a la accionada a abonar el monto que V.E. considere razonable para atender dicho agravio.-

APELA HONORARIOS: Que vengo a apelar los honorarios regulados ala representación letrada del actor por bajos.-

PLANTEA RESERVAS:

FORMULA PRECEDENTES-FORMULA RESERVA:

Se deja expresamente invocado, en calidad de precedentes jurisprudencial, las siguientes sentencias:

Sala VI “Balaguer Catalina c/ Pepsico de Argentina SRL s/ sumarísimo” Sent. 56971 del 10-3-04, Expte. 33975/02.

Sala IX “Greppi Laura Karina c/ Telefónica de Argentina S. A. s/ despido”, Sent. 124880 del 31-5-05, Expte. 22537/02.-

Sala V “Parra Vera Máxima c/ San Timoteo S.A. s/ amparo” Sent. 68536 del 14-6-06, Expte 144/05.-

Siendo que dichas actuaciones presentan con los autos de marras identidad de objeto y causa ya que en todas se peticionó la reinstalación del trabajador discriminado, teniendo en cuenta que versan sobre el supuesto de un trabajador con actividad sindical.-

Que, para el hipotético supuesto que en el caso de autos recayese sentencia, total o parcialmente desfavorable a los intereses de mi mandante, se viene a formular expresa reserva de interponer recurso de inaplicabilidad de ley fundado en el art. 288 del CPCCN.

FORMULA RESERVA DE CASO FEDERAL:

Para el hipotético supuesto que V.S. no hiciera lugar a la inconstitucionalidad peticionada formulo reserva de recurrir ante la Corte Suprema de Justicia del a Nación por la vía del recurso extraordinario previsto por el art. 14 de la ley 48.-

Por todo lo expuesto, deberá revocarse la sentencia apelada en cuanto es materia de recurso declarando nulo el despido del actor y procediendo a su inmediata reinstalación en el puesto de trabajo, con pago de los salarios caídos.

Se apela, entonces, ante VS para que, haciendo uso de las facultades que le pertenecen revoque la sentencia recaída en autos en la materia del recurso, haciendo lugar al a demanda en todas sus partes e

imponiendo las costas al vencido.

PETITORIO: Por todo lo expuesto, a VE solicito:

1.-Se conceda el recurso de apelación interpuesto,

2.-Se tengan presentes los agravios formulados y oportunamente se haga lugar a los mismos, revocando la sentencia en cuanto es materia de apelación, que

3.-Se declare la nulidad del despido, ordenándose la reinstalación del puesto e trabajo del actor en las mismas condiciones que tuviera al momento del cese de tareas.-

4.-Se haga lugar a la indemnización por daño moral.-

SERA JUSTICIA