Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1991...

A/CN.4/SER.A/1991/Add.l (Part 2)

ANUARIODELA

COMISIÓNDE DERECHO

INTERNACIONAL

1991Volumen II

Segunda parte

Informe de la Comisióna la Asamblea General sobre la labor realizadaen su cuadragésimo tercer período de sesiones

NACIONES UNIDAS

A/CN.4/SER. A/199 I/Add. 1 (Part 2)

ANUARIODELA

COMISIÓNDE DERECHO

INTERNACIONAL

1991Volumen IISegunda parte

Informe de la Comisióna la Asamblea General sobre la labor realizadaen su cuadragésimo tercer período de sesiones

NACIONES UNIDAS

Nueva York y Ginebra, 1994

ADVERTENCIA

Las signaturas de los documentos de las Naciones Unidas se componen de letrasmayúsculas y cifras. La mención de una de estas signaturas indica que se hacereferencia a un documento de las Naciones Unidas.

Las referencias al Anuario de la Comisión de Derecho Internacional se hacen enforma abreviada, a saber: Anuario..., seguido del año de que se trate (por ejemplo,Anuario... 1980).

El Anuario correspondiente a cada período de sesiones de la Comisión de Dere-cho Internacional comprende dos volúmenes:

Volumen I: actas resumidas del período de sesiones;

Volumen II (primera parte): informes de los Relatores Especiales y otros docu-mentos examinados durante el período de sesiones;

Volumen II (segunda parte): informe de la Comisión a la Asamblea General.

Las referencias a esos textos y los pasajes que de ellos se citan remiten a laversión definitiva de los volúmenes del Anuario, que aparecen como publicaciones delas Naciones Unidas.

A/CN.4/SER.A/1991/Add.l (Part 2)

PUBLICACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS

Número de venta: S.93.V.9 (Part 2)ISBN 92-1-333216-5

Edición completa de dos volúmenes:ISBN 92-1-333217-3

ISSN 0497-9885

ÍNDICE

Página

Documento A/46/10.—Informe de la Comisión de Derecho Interna-cional sobre la labor realizada en su 43.° período de sesiones (29 deabril-19 de julio de 1991) 1

Lista de documentos del 43.° período de sesiones 146

iii

DOCUMENTO A/46/10*

Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizadaen su 43.° período de sesiones (29 de abril-19 de julio de 1991)

ÍNDICE

Página

Abreviaturas 4Nota explicativa: pasajes en cursiva en las citas 5Convenciones multilaterales citadas en el presente volumen 5

Capítulo Párrafos

I. ORGANIZACIÓN DEL PERÍODO DE SESIONES 1-16 9

A. Composición de la Comisión 2 9

B. Mesa 3-4 9

C. Comité de Redacción 5 9

D. Secretaría 6 10

E. Programa 7-8 10

F. Descripción general de los trabajos de la Comisión en su 43.° período de sesiones 9-16 10

II. INMUNIDADES JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS Y DE SUS BIENES 17-28 12

A. Introducción 17-24 12

B. Recomendación de la Comisión 25-26 13

C. Homenaje al Relator Especial, Sr. Motoo Ogiso 27 13

D. Proyecto de artículos sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bie-nes, y comentarios correspondientes 28 13

PARTE I.—INTRODUCCIÓN

Articulo 1.—Alcance de los presentes artículos 13Comentario 13

Artículo 2.—Términos empleados 14Comentario 14

Artículo 3.—Privilegios e inmunidades no afectados por los presentes artículos 21Comentario 22

Artículo 4.—Irretroactividad de los presentes artículos 23Comentario 23

PARTE II.—PRINCIPIOS GENERALES

Artículo 5.—Inmunidad del Estado 23Comentario 23

Artículo 6.—Modo de hacer efectiva la inmunidad del Estado 24Comentario 24

Artículo 7.—Consentimiento expreso en el ejercicio de jurisdicción 26Comentario 27

Artículo 8.—Efecto de la participación en un proceso ante un tribunal 30Comentario 30

Artículo 9.—Reconvenciones 32Comentario 32

* Distribuido originalmente como Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimo sexto período desesiones, Suplemento N.° 10.

Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 43.° periodo de sesiones

Capítulo Página

PARTE III.—PROCESOS EN QUE LA INMUNIDAD DEL ESTADO NO PUEDE SER INVOCADA

Artículo 10.—Transacciones mercantiles 36Comentario 36

Artículo 11.—Contratos de trabajo 44Comentario 44

Artículo 12.—Lesiones a las personas y daños a los bienes 47Comentario 47

Artículo 13.—Propiedad, posesión y uso de bienes 49Comentario 49

Artículo 14.—Propiedad intelectual e industrial 51Comentario 51

Artículo 15.—Participación en sociedades u otras colectividades 52Comentario 52

Artículo 16.—Buques de propiedad de un Estado o explotados por un Estado 54Comentario 54

Artículo 17.—Efectos de un convenio arbitral 58Comentario 58

PARTE IV.—INMUNIDAD DEL ESTADO RESPECTO DE LAS MEDIDAS coERcmvAS ADOPTADAS EN RELACIÓN

CON UN PROCESO ANTE UN TRIBUNAL

Artículo 18.—Inmunidad del Estado respecto de medidas coercitivas 60Comentario 60

Artículo 19.—Clases especiales de bienes 63Comentario 63

PARTE V.—DISPOSICIONES DIVERSAS

Artículo 20.—Notificación de la demanda 64Comentario 65

Artículo 21.—Sentencia dictada en ausencia 65Comentario 66

Artículo 22.—Privilegios e inmunidades durante la sustanciación del proceso ante un tribunal 66Comentario 66

Párrafos

III. EL DERECHO DE LOS USOS DE LOS CURSOS DE AGUA INTERNACIONALES PARA FINES DISTINTOS DE

LA NAVEGACIÓN 29-59 68


B. Examen del tema en el actual período de sesiones 35-58 68

C. Homenaje al Relator Especial, Sr. Stephen C. McCaffrey 59 71

D. Proyecto de artículos sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para finesdistintos de la navegación 71

1. Texto de los artículos aprobados provisionalmente por la Comisión en primera lectura 71

2. Texto de los artículos 2, 10, 26 a 29 y 32, con los comentarios correspondientes, aprobados provi-sionalmente por la Comisión en su 43.° período de sesiones 75

PARTE I.—INTRODUCCIÓN

Artículo 2.—Términos empleados 75Comentario 76

PARTE II.—PRINCIPIOS GENERALES

Artículo 10.—Relación entre los usos 78Comentario 78

PARTE VI.—DISPOSICIONES DIVERSAS

Artículo 26.—Gestión 79Comentario 79

Artículo 27.—Regulación 80Comentario 80

Artículo 28.—Instalaciones 81Comentario 81

Artículo 29.—Cursos de agua internacionales e instalaciones en tiempo de conflicto armado.. 82Comentario 83

Artículo 32.—No discriminación 83Comentario 83

índice

Capítulo Párrafos Página

IV. PROYECTO DE CÓDIGO DE CRÍMENES CONTRA LA PAZ Y LA SEGURIDAD DE LA HUMANIDAD 60-176 85



1. Examen del noveno informe del Relator Especial 67-165 86

a) Penas aplicables a los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad 70-105 86

b) La competencia de un tribunal penal internacional 106-140 91c) El ejercicio de la acción penal (derecho a la jurisdicción penal) 141-165 97

2. Decisiones adoptadas por la Comisión en relación con el proyecto de artículos 166-175 100

C. Homenaje al Relator Especial, Sr. Doudou Thiam 176 101

D. Proyecto de artículos sobre el proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de lahumanidad 101

1. Texto de los artículos aprobados provisionalmente por la Comisión en primera lectura 1012. Texto de los artículos 3, 4, 5, 11, 14, 19 a 22 y 26, con los comentarios correspondientes y el

comentario a la parte II en su conjunto, aprobados provisionalmente por la Comisión en su 43.°período de sesiones .- 105

PARTE I.—CAPÍTULO II.—PRINCIPIOS GENERALES

Artículo 3.—Responsabilidad y castigo 105Comentario 105

Artículo 4.—Móviles 107Comentario 107

Artículo 5.—Responsabilidad de los Estados 107Comentario 107

Artículo 11.—Ordenes de un gobierno o de un superior jerárquico 107Comentario 108

Artículo 14.—Causas de justificación y circunstancias atenuantes 108Comentario 108

PARTE II.—CRÍMENES CONTRA LA PAZ Y LA SEGURIDAD DE LA HUMANIDAD

Artículo 19.—Genocidio 109Comentario 110

Artículo 20.—Apartheid 110Comentario 111

Artículo 21.—Violaciones sistemáticas o masivas de los derechos humanos 111Comentario , 111

Artículo 22.—Crímenes de guerra excepcionalmente graves 113Comentario 113

Artículo 26.—Daños intencionales y graves al medio ambiente 115Comentario 115

Párrafos

V. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR LAS CONSECUENCIAS PERJUDICIALES DE ACTOS NO

PROHIBIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL 177-259 117



1. Cuestiones generales 183-197 118

2. Cuestiones concretas 198-259 120a) El título del tema 198-201 120b) La naturaleza del instrumento 202-212 120c) El ámbito del tema 213-221 122d) Principios 222-253 123e) Espacios públicos internacionales (global commons) 254-259 127

VI. RELACIONES ENTRE LOS ESTADOS Y LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES (SEGUNDA PARTE

DEL TEMA) 260-301 129



VII. RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS 302-322 136



Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 43.° período de sesiones

Capítulo Párrafos

VIII. OTRAS DECISIONES Y CONCLUSIONES DE LA COMISIÓN 323-360

A. Programa, procedimientos y métodos de trabajo de la Comisión, y su documentación 323-339

B. Cooperación con otros organismos 340-342

C. Otras actividades de cooperación relacionadas con la labor de la Comisión 343-344

D. Fecha y lugar del 44.° período de sesiones ¿t 345

E. Representación en el cuadragésimo sexto período de sesiones de la Asamblea general 346

F. Seminario sobre derecho internacional 347-357

G. Conferencia en memoria de Gilberto Amado 358-360

ANEXO: Informe del Grupo de Trabajo sobre el programa de trabajo a largo plazo al Grupo de Planificación

Página

140

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CDI

CE

CEPE

CIADI

CICR

CU

CNUMAD

CNUDMI

CPJI

GATT

HCR

ILA

OCDE

OEA

OIEA

OIT

OMPI

OUA

PMA

PNUD

PNUMA

SDN

UIT

UNICEF

UNITAR

ABREVIATURAS

Comisión de Derecho Internacional

Comunidad Europea

Comisión Económica para Europa

Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones

Comité Internacional de la Cruz Roja

Corte Internacional de Justicia

Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

Corte Permanente de Justicia Internacional

Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio

Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados

Asociación de Derecho Internacional

Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos

Organización de los Estados Americanos

Organismo Internacional de Energía Atómica

Organización Internacional del Trabajo

Organización Mundial de la Propiedad Intelectual

Organización de la Unidad Africana

Programa Mundial de Alimentos

Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo

Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente

Sociedad de las Naciones

Unión Internacional de Telecomunicaciones

Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia

Instituto de las Naciones Unidas para Formación Profesional e Investi-gaciones

AJIL American Journal of International Law

Annual Digest... Annual Digest of Public International Law Cases

BFSP British and Foreign State Papers

C.I.J. Recueil CU, Recueil des arrêts, avis consultatifs et ordonnances

C.P.J.I., serie A CPJI, Recueil des arrêts (N.os 1 a 24, hasta 1930 inclusive)

índice

Documentation concernantles immunités juridictionnelles..

ILM

ILR

Recueil des cours..

Reports of Cases...

RGDIP

Rivista...

Textes législatifs...

Série législative des Nations Unies, Documentation concernant lesimmunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens (publica-ción de las Naciones Unidas, N.° de venta: E/F.81.V.10)

International Legal Materials

International Law Reports

Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye

Reports of Cases Argued and Adjudged in the Supreme Court ofthe United States

Revue générale de droit international public

Rivista di diritto internazionale

Série législative des Nations Unies, Textes législatifs et disposi-tions de traités concernant l'utilisation des fleuves internatio-naux à des fins autres que la navigation (publicación de las Na-ciones Unidas, N.° de venta: 63.V.4)

NOTA EXPLICATIVA: PASAJES EN CURSIVA EN LAS CITAS

Cada vez que en el presente documento figura un asterisco en el texto de una cita, se indica con elloque el pasaje en cursiva que precede inmediatamente al asterisco no está subrayado en el texto original.

Salvo indicación en contrario, las citas de obras en idiomas extranjeros son traducciones de laSecretaría.

CONVENCIONES MULTILATERALES CITADAS EN EL PRESENTE VOLUMEN

Fuente

DERECHOS HUMANOS

Convención sobre la esclavitud (Ginebra, 25 de septiembrede 1926)

Convenio relativo al trabajo forzoso u obligatorio (Ginebra, 28 dejunio de 1930)

Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio(Nueva York, 9 de diciembre de 1948)

Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, latrata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la es-clavitud (Ginebra, 7 de septiembre de 1956)

Convenio relativo a la abolición del trabajo forzoso (N.° 105)(Ginebra, 25 de junio de 1957)

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York,16 de diciembre de 1966)

Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerray de los crímenes de lesa humanidad (Nueva York, 26 de no-viembre de 1968)

Derechos humanos: recopi-lación de instrumentosinternacionales (publi-cación de las NacionesUnidas, N.° de venta:S.88.XIV.1),pág. 153.

OIT, Convenios y Recomen-daciones, 1919-1966, Gi-nebra, 1966, pág. 165.

Naciones Unidas, Recueildes Traités, vol. 78,pág. 296.

Ibid., vol. 266, pág. 66.

OIT, Convenios y recomen-daciones, 1919-1966,Ginebra, 1966, pág. 953.


Ibid.,vol.754, pág. 90.


DERECHOS HUMANOS (continuación)

Convención americana sobre derechos humanos (San José, 22 denoviembre de 1969)

Convención internacional sobre la represión y el castigo del cri-men de apartheid (Nueva York, 30 de noviembre de 1973)

Convención sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhuma-nos o degradantes (Nueva York, 10 de diciembre de 1984)

Fuente

Ibid,vol. 1144, pág. 124.

Ibid,vol. 1015, pág. 266.

Documentos Oficiales dela Asamblea General, tri-gésimo noveno períodode sesiones, SuplementoN.° 51, resolución 39/46,anexo.

PRIVILEGIOS E INMUNIDADES, RELACIONES DIPLOMÁTICAS

Convención sobre prerrogativas e inmunidades de las NacionesUnidas (Londres, 13 de febrero de 1946)

Convención sobre prerrogativas e inmunidades de los organismosespecializados (Nueva York, 21 de noviembre de 1947)

Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas (Viena, 18 deabril de 1961)

Convención de Viena sobre relaciones consulares (Viena, 24 deabril de 1963)

Convenio europeo sobre la inmunidad de los Estados (Basilea,16 de mayo de 1972)

Convención sobre las misiones especiales (Nueva York, 8 de di-ciembre de 1969)

Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contrapersonas internacionalmente protegidas, inclusive los agentesdiplomáticos (Nueva York, 14 de diciembre de 1973)

Convención de Viena sobre la representación de los Estados en susrelaciones con las organizaciones internacionales de carácteruniversal (Viena, 14 de marzo de 1969)

MEDIO AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES

Convención y estatuto sobre el régimen de las vías navegables deinterés internacional (Barcelona, 20 de abril de 1921)

Convención y Estatutos relativos al aprovechamiento de la Cuencadel Chad [Fort-Lamy (Chad), 22 de mayo de 1964]

Convenio sobre la prevención de la contaminación del mar porvertimiento de desechos y otras materias (Londres, México,Moscú y Washington, 29 de diciembre de 1972)

Convención sobre la prohibición de utilizar técnicas de modifica-ción ambiental con fines militares u otros fines hostiles (NuevaYork, 10 de diciembre de 1976)

Convención constitutiva de la Organización para el aprovecha-miento de la cuenca del río Gambia [Kaolack (Senegal), 30 dejunio de 1978]

Convención constitutiva de la Autoridad de la cuenca del río Niger[Faranah (Guinea), 21 de noviembre de 1980]

Resoluciones aprobadaspor la Asamblea Generalen la primera parte de suprimera sesión (A/64),resolución 22 A (I).


Ibid, vol. 500, pág. 162.


Consejo de Europa, Seriede Tratados europeos,N.° 74, Estrasburgo,1972.

Naciones Unidas, Anua-rio Jurídico 1969 (N.°de venta: S.71.V.4),pág. 134.


Naciones Unidas, AnuarioJurídico, 1975 (N.° deventa: S.77.V.3), pág.91.

Sociedad de las Naciones,Recueil des Traités,vol. VII, pág. 36. ^

Journal officiel de la Répu-blique fédérale du Ca-meroun, Yaounde, 4.°año, N.° 18, 15 de sep-tiembre de 1964, pág.1003.



Naciones Unidas, Traitésconcernant l 'utilisa-tion des cours d'eau in-ternationaux à des finsautres que la navigation :Afrique, Recursos natu-rales/Serie del aguaN.° 13 (N.° de venta:E/F.84.II.A.7), pág. 42.

Ibid, pág. 56.

índice

Convenio de Viena para la protección de la capa de ozono (Viena,22 de marzo de 1985)

Protocolo de Montreal relativo a las substancias agotadoras de lacapa de ozono (Montreal, 16 de septiembre de 1987)

Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos trans-fronterizos de los, desechos peligrosos y su eliminación (Basilea,22 de marzo de 1989)

Fuente

PNUMA; Nairobi, 1985. Sepublicará en NacionesUnidas, Recueil des Trai-tés, N.° 26164.

PNUMA, Nairobi, 1987. Sepublicará en NacionesUnidas, Recueil des Trai-tés, N.° 26369.

PNUMA, doc. UNEPflG.80/3.Se publicará en NacionesUnidas, Recueil des Trai-tés, N.° 28911.

Convención sobre la evaluación de los efectos en el medio ambien-te en un contexto transfronterizo (Espoo, 25 de febrero de 1991)

Doc. E/ECE/1250, 1991.

DERECHO DEL MAR

Convención internacional para la unificación de ciertas normasrelativas a la inmunidad de los buques de propiedad estatal (Bru-selas, 10 de abril de 1926) y

Protocolo adicional (Bruselas, 24 de mayo de 1934)Convenio internacional para la unificación de ciertas reglas relati-

vas al embargo preventivo de buques de navegación marítima. (Bruselas, 10 de mayo de. 1952)

Convención sobre la alta mar (Ginebra, 29 de abril de 1958)

Convención sobre el mar territorial y la zona contigua (Ginebra,29 de abril de 1958)

Convención sobre la pronta notificación de accidentes nucleares(Viena, 26 de septiembre de 1986)

Convención sobre asistencia en caso de accidente nuclear o emer-gencia radiológica (Viena, 26 de septiembre de 1986)

Sociedad de las Naciones,Recueil des Traités,vol. CLXXVI, pág. 199.

Ibid., pág. 214.


Ibid., vol. 450, pág. 115.

Ibid., vol. 516, pág. 241.

OIEA, Colección jurídicaN.° 14, Viena, 1989,pág. 1.

Ibid., pág. 10.

PROPIEDAD INTELECTUAL

Convención universal sobre derecho de autor (Ginebra, 6 de sep-tiembre de 1952); revisada en París el 24 de julio de 1971

Naciones Unidas, Recueildes Traités, vol. 216,pág. 154; ibid., vol. 943,pág. 208.

ARMAS

Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción y elalmacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas) y toxíni-cas y sobre su destrucción (Londres, Moscú y Washington,10 de abril de 1972)

Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de cier-tas armas convencionales que puedan considerarse excesiva-mente nocivas o de efectos indiscriminados (Ginebra, 10 de di-ciembre de 1980)

Ibid.,vol. 1015, pág. 180.

Ibid.,vol. 1342, pág. 196.

AVIACIÓN CIVIL INTERNACIONAL

Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transpor-te aéreo internacional (Varsovia, 12 de octubre de 1929)

Protocolo que modifica el Convenio para la unificación de ciertasreglas relativas al transporte aéreo internacional firmado en Var-sovia el 12 de octubre de 1929 (La Haya, 28 de septiembre de1955)

Convenio sobre aviación civil internacional (Chicago, 7 de diciem-bre de 1944)

Sociedad de las Naciones,Recueil des Traités,vol. CXXXVII, pág. 11.En español, véase Gace-ta de Madrid, añoCCLXX, t. III, N.° 233,1931, pág. 1362.




AVIACIÓN CIVIL INTERNACIONAL (continuación)

Convenio relativo al reconocimiento internacional de derechos so-bre aeronaves (Ginebra, 19 de junio de 1948)

Convenio de las Naciones Unidas sobre el transporte marítimo demercancías, 1978 (Reglas de Hamburgo) (Hamburgo, 31 demarzo de 1978)

Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar(Montego Bay, 10 de diciembre de 1982)

DERECHO APLICABLE EN LOS CONFLICTOS ARMADOS

Convenio y reglamento anexo sobre las leyes y costumbres de laguerra terrestre (La Haya, 18 de octubre de 1907)

Protocolo de Ginebra sobre la prohibición del uso, en la guerra, degases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacterioló-gicos (Ginebra, 17 de junio de 1925)

Convenios de Ginebra para la protección de las víctimas de la gue-rra (Ginebra, 12 de agosto de 1949) y

Protocolos adicionales I y II (Ginebra, 8 de junio de 1977)

DERECHO DE LOS TRATADOS

Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (Viena,23 de mayo de 1969)

RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR ACTIVIDADES NUCLEA-RES Y EN EL ESPACIO ULTRATERRESTRE

Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de losEstados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre,incluso la Luna y otros cuerpos celestes (Londres, Moscú yWashington, 27 de enero de 1967)

Convenio sobre la responsabilidad internacional por daños causa-dos por objetos espaciales (Londres, Moscú y Washington,29 de marzo de 1972)

Convenio sobre el registro de objetos lanzados al espacio ultrate-rrestre (Nueva York, 14 de enero de 1975)

Convenio sobre daños causados a terceros en la superficie por ae-ronaves extranjeras (Roma, 7 de octubre de 1952)

Convenio complementario del Convenio de Varsovia para la unifi-cación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo interna-cional realizado por quien no sea el transportista contractual(Guadalajara, 18 de septiembre de 1961)

Convenio sobre las infracciones y ciertos otros actos cometidos abordo de las aeronaves (Tokyo, 14 de septiembre de 1963)

Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves(La Haya, 16 de diciembre de 1970)

Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad dela aviación civil (Montreal, 23 de septiembre de 1971)

ARREGLO DE DIFERENCIAS

Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entreEstados y nacionales de otros Estados (Washington, 18 de mar-zo de 1965)

Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacio-nal (Panamá, 30 de enero de 1975)

Ibid., vol 310, pág. 168.

Anuario de la Comisión delas Naciones Unidaspara el Derecho Mercan-til internacional, vol. IX,1978, pág. 232.

Documentos oficiales de laTercera Conferencia delas Naciones Unidas so-bre el Derecho del Mar,vol. XVII (publicaciónde las Naciones Unidas,N.D de venta: S.84.V.3),pág. 155, documentoA/CONF.62/122.

Comité Internacional de laCruz Roja, Manual de laCruz Roja Internacional,12.a éd., Ginebra, 1983,págs. 326 y ss.

Ibid., pág. 342.

Ibid., págs. 23 y ss.

¡bid., págs. 217 y ss. Véasetambién Naciones Uni-das, Recueil des Traites,vol. 1125, pág. 214.



¡bid., vol. 961, pág. 212.




Ibid., vol. 704, pág. 242.


/Wd., vol. 974, pág. 198.


OEA, Serie sobre TratadosN.° 42 [OEA/SER.A/20(SEPF)], Washington,D.C., 1975.

Capítulo I

ORGANIZACIÓN DEL PERÍODO DE SESIONES

1. La Comisión de Derecho Internacional, creada envirtud de la resolución 174 (II) de la Asamblea General,de 21 de noviembre de 1947, celebró, de conformidadcon lo dispuesto en su Estatuto, anexo a esa resolución ymodificado posteriormente, su 43.° período de sesionesen su sede permanente, en la Oficina de las NacionesUnidas en Ginebra, del 29 de abril al 19 de juliode 1991. El período de sesiones fue abierto por elSr. Jiuyong Shi, Presidente de la Comisión en su 42.° pe-ríodo de sesiones.

A. Composición de la Comisión

2. La Comisión está integrada por los siguientes miem-bros:

Príncipe Bola Adesumbo AJIBOLA (Nigeria);Sr. Husain AL-BAHARNA (Bahrein);Sr. Awn AL-KHASAWNEH (Jordania);Sr. Riyadh Mahmoud Sami AL-QAYSI (Iraq);Sr. Gaetano ARANGIO-RUIZ (Italia);Sr. Julio BARBOZA (Argentina);Sr. Yuri G. BARSEGOV (Unión de Repúblicas Socialis-

tas Soviéticas);Sr. John Alan BEESLEY (Canadá);Sr. Mohamed BENNOUNA (Marruecos);Sr. Boutros BOUTROS-GHALI (Egipto);Sr. Carlos CALERO RODRIGUES (Brasil);Sr. Leonardo DIAZ GONZÁLEZ (Venezuela);Sr. Gudmundur EIRIKSSON (Islandia);Sr. Laurel B. FRANCIS (Jamaica);Sr. Bernhard GRAEFRATH (Alemania);Sr. Francis Manon HAYES (Irlanda);Sr. Jorge E. ILLUECA (Panamá);Sr. Andreas J. JACOVIDES (Chipre);Sr. Abdul G. KOROMA (Sierra Leona);Sr. Ahmed MAHIOU (Argelia);Sr. Stephen C. MCCAFFREY (Estados Unidos de Amé-

rica);Sr. Frank X. NJENGA (Kenya);Sr. Motoo OGISO (Japón);Sr. Stanislaw PAWLAK (Polonia);Sr. Alain PELLET (Francia);Sr. Pemmaraju Sreenivasa RAO (India);Sr. Edilbert RAZAFINDRALAMBO (Madagascar);Sr. Emmanuel J. ROUCOUNAS (Grecia);Sr. César SEPÚLVEDA GUTIÉRREZ (México);Sr. Jiuyong SHI (China);Sr. Luis SOLARI TUDELA (Perú);Sr. Doudou THIAM (Senegal);Sr. Christian TOMUSCHAT (Alemania);Sr. Alexander YANKOV (Bulgaria).

B. Mesa

3. En sus sesiones 2205.a y 2206.a, celebradas el 29 yel 30 de abril de 1991, la Comisión eligió la siguienteMesa:

Presidente: Sr. Abdul G. Koroma;Primer Vicepresidente: Sr. John Alan Beesley;Segundo Vicepresidente: Sr. César Sepúlveda Gutié-

rrez;Presidente del Comité de Redacción: Sr. Stanislaw

Pawlak;Relator: Sr. Husain Al-Baharna.

4. La Mesa Ampliada de la Comisión estuvo integradapor los miembros de la Mesa del presente período de se-siones, los miembros de la Comisión que habían desem-peñado anteriormente el cargo de Presidente de la Comi-sión1 y los Relatores Especiales2. El Presidente de laMesa Ampliada fue el Presidente de la Comisión. Por re-comendación de la Mesa Ampliada, la Comisión, en su2222.a sesión, el 11 de junio de 1991, constituyó para elpresente período de sesiones un Grupo de Planificaciónencargado de examinar el programa, los procedimientosy los métodos de trabajo de la Comisión, y su documen-tación, y de informar al respecto a la Mesa Ampliada.El Grupo de Planificación estuvo integrado por losmiembros siguientes: Sr. John Alan Beesley (Presiden-te), Príncipe Bola Adesumbo Ajibola, Sr. AwnAl-Khasawneh, Sr. Riyadh Mahmoud Sami Al-Qaysi,Sr. Gaetano Arangio-Ruiz, Sr. Julio Barboza, Sr. Leo-nardo Díaz González, Sr. Laurel B. Francis, Sr. BernhardGraefrath, Sr. Jorge E. Illueca, Sr. Andreas J. Jacovides,Sr. Ahmed Mahiou, Sr. Frank X. Njenga, Sr. StanislawPawlak, Sr. Emmanuel J. Roucounas, Sr. ChristianTomuschat. El Grupo no era de composición limitada ypodían asistir a sus sesiones otros miembros de la Comi-sión.

C. Comité de Redacción

5. En sus sesiones 2205.a y 2206.a, el 29 y el 30 deabril de 1991, la Comisión constituyó un Comité de Re-dacción integrado por los siguientes miembros: Sr.Stanislaw Pawlak (Presidente), Sr. Husain Al-Bahar-na, Sr. Awn Al-Khasawneh, Sr. Yuri G. Barsegov,

1 O sea: el Sr. Laurel B. Francis, el Sr. Doudou Thiam, elSr. Alexander Yankov, el Sr. Stephen C. McCaffrey, el Sr. LeonardoDíaz González, el Sr. Bernhard Graefrath y el Sr. Jiuyong Shi.

2 O sea: el Sr. Gaetano Arangio-Ruiz, el Sr. Julio Barboza, elSr. Leonardo Díaz González, el Sr. Stephen C. McCaffrey, el Sr. Mo-too Ogiso y el Sr. Doudou Thiam.

10 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 43." período de sesiones

Sr. Mohamed Bennouna, Sr. Carlos Calero Rodrigues,Sr. Gudmundur Eiriksson, Sr. Francis Mahon Hayes, Sr.Abdul G. Koroma, Sr. Stephen C. McCaffrey, Sr. MotooOgiso, Sr. Alain Pellet, Sr. Pemmaraju Sreenivasa Rao,Sr. Edilbert Razafindralambo, Sr. César SepúlvedaGutiérrez, Sr. Jiuyong Shi y Sr. Luis Solari Tudela.

D. Secretaría

6. El Sr. Carl-August Fleischhauer, Secretario GeneralAdjunto, Asesor Jurídico, asistió al período de sesiones yrepresentó al Secretario General. El Sr. Vladimir S. Kot-liar, Director de la División de Codificación de la Ofici-na de Asuntos Jurídicos, desempeñó las funciones de Se-cretario de la Comisión y, en ausencia del AsesorJurídico, representó al Secretario General. La Sra. Jac-queline Dauchy, Directora Adjunta de la División de Co-dificación de la Oficina de Asuntos Jurídicos, desempe-ñó las funciones de Secretaria Adjunta de la Comisión.La Sra. Sachiko Kuwabara y el Sr. Manuel Rama-Montaldo, Oficiales Jurídicos Superiores, desempeñaronlas funciones de Secretarios Ayudantes Superiores de laComisión, y la Sra. Mahnoush H. Arsanjani y el Sr.Mpazi Sinjela, Oficiales Jurídicos, desempeñaron lasfunciones de Secretarios Ayudantes de la Comisión.

E. Programa

7. En su 2205.a sesión, el 29 de abril de 1991, la Co-misión aprobó un programa para su 43.° período de se-siones, con los temas siguientes:

1. Organización de los trabajos del período de sesiones.

2. Responsabilidad de los Estados.

3. Inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes.

4. Proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad dela humanidad.

5. El derecho de los usos de los cursos de agua internacionalespara fines distintos de la navegación.

6. Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudicia-les de actos no prohibidos por el derecho internacional.

7. Relaciones entre los Estados y las organizaciones internaciona-les (segunda parte del tema).

8. Programa, procedimientos y métodos de trabajo de la Comisión,y su documentación.

9. Cooperación con otros organismos.

10. Fecha y lugar del 44.a período de sesiones.

11. Otros asuntos.

8. La Comisión examinó todos los temas de su progra-ma. Celebró 48 sesiones públicas (2205.a a 2252.a) y,además, el Comité de Redacción de la Comisión celebró55 sesiones, la Mesa Ampliada de la Comisión dos se-siones y el Grupo de Planificación de la Mesa Ampliadaseis sesiones.

F. Descripción general de los trabajosde la Comisión en su 43.° período de sesiones

9. La Comisión, en su 43.° período de sesiones, avan-zó mucho en el examen de tres temas de su programa.Concluyó el estudio del tema «Inmunidades jurisdiccio-nales de los Estados y de sus bienes» con la aprobación,en forma definitiva, de un proyecto de artículos. Ade-más, la Comisión aprobó provisionalmente dos proyec-tos de artículos completos sobre otros dos temas de suprograma, es decir, el «Proyecto de código de crímenescontra la paz y la seguridad de la humanidad» y «El de-recho de los usos de los cursos de agua internacionalespara fines distintos de la navegación». Como se recorda-rá, la Comisión había aprobado definitivamente en su41.° período de sesiones el proyecto de artículos sobre elestatuto del correo diplomático y de la valija diplomáticano acompañada por un correo diplomático y los proyec-tos de protocolos de firma facultativa relativos a dichoestatuto. Así pues, la Comisión ha alcanzado durante elmandato de sus actuales miembros los objetivos que sehabía fijado al comienzo de dicho mandato.

10. Por lo que respecta al tema «Inmunidades jurisdic-cionales de los Estados y de sus bienes», la Comisión,sobre la base de las recomendaciones del Comité de Re-dacción3, aprobó en segunda lectura, como se indica enel párrafo anterior, un conjunto completo de artículos so-bre el tema. Decidió, de conformidad con el artículo 23de su Estatuto, recomendar a la Asamblea General queconvocara a una conferencia internacional de plenipoten-ciarios para examinar el proyecto de artículos y celebraruna convención sobre el tema (véase cap. II infra).

11. Por lo que respecta al tema «El derecho de losusos de los cursos de agua internacionales para fines dis-tintos de la navegación», la Comisión, como se ha indi-cado en el párrafo 9, aprobó en primera lectura un con-junto completo de artículos sobre el tema. Decidió, deconformidad con los artículos 16 y 21 de su Estatuto,que el proyecto se transmitiera, por conducto del Secre-tario General, a los gobiernos para que éstos enviaransus comentarios y observaciones y que se pidiera queesos comentarios y observaciones se presentaran al Se-cretario General antes del 1.° de enero de 1993. En unaprimera fase de sus trabajos, la Comisión examinó elséptimo informe del Relator Especial, Sr. Stephen C.McCaffrey (A/CN.4/436 y Corr.l a 3), que contenía enparticular un proyecto de artículo titulado «Términosempleados»4. La Comisión convino en remitir ese artícu-lo al Comité de Redacción. En una etapa ulterior, la Co-misión, sobre la base de las recomendaciones del Comitéde Redacción5, aprobó provisionalmente los artículos 2(Términos empleados), 10 (Relación entre los usos), 26(Gestión), 27 (Regulación), 28 (Instalaciones), 29 (Cur-sos de agua internacionales e instalaciones en tiempo deconflicto armado) y 32 (No discriminación). También

3 Las recomendaciones del Comité de Redacción se examinaron enlas sesiones 2218.a a 2221.a, celebradas entre el 4 y el 7 de junio de1991.

4 El informe fue examinado en las sesiones 2213.a a 2218.a, cele-bradas entre el 23 de mayo y el 4 de junio.

5 Las recomendaciones del Comité de Redacción fueron examina-das en las sesiones 2228.a a 2231.a, celebradas entre el 21 y el 27 dejunio de 1991.

Organización del período de sesiones 11

sobre la base de las recomendaciones del Comité de Re-dacción, la Comisión aprobó versiones revisadas de artí-culos aprobados provisionalmente en períodos de sesio-nes anteriores (véase cap. Ill infra).

12. Por lo que respecta al tema «Proyecto de códigode crímenes contra la paz y la seguridad de la humani-dad», la Comisión, como se ha indicado en el párrafo 9,aprobó en primera lectura un conjunto completo de artí-culos sobre el tema. Decidió, de conformidad con los ar-tículos 16 y 21 de su Estatuto, que el proyecto se trans-mitiera, por conducto del Secretario General, a losgobiernos para que enviaran sus comentarios y observa-ciones y que se pidiera que esos comentarios y observa-ciones fueran presentados al Secretario General antes del1.° de enero de 1993. En una primera fase de sus traba-jos, la Comisión examinó el noveno informe del RelatorEspecial, Sr. Doudou Thiam (A/CN.4/435 y Add.l yCorr.l), que contenía, entre otras cosas, un proyecto deartículo sobre las penas aplicables6. La Comisión decidióremitir ese proyecto de artículo al Comité de Redacción.En una fase ulterior la Comisión, sobre la base de las re-comendaciones del Comité de Redacción7, aprobó provi-sionalmente: a) los artículos 3 (Responsabilidad y casti-go), 4 (Móviles) y 5 (Responsabilidad de los Estados)correspondientes al artículo 3 aprobado inicialmente; b)los artículos 11 (Ordenes de un gobierno o de un supe-rior jerárquico) y 14 (Causas de justificación y circuns-tancias atenuantes); c) los artículos 19 (Genocidio), 20(Apartheid), 21 (Violaciones sistemáticas y masivas delos derechos humanos), 22 (Crímenes de guerra excep-cionalmente graves) y 26 (Daños intencionales y gravesal medio ambiente). También sobre la base de las reco-mendaciones del Comité de Redacción, la Comisiónaprobó versiones revisadas de artículos aprobados provi-sionalmente en anteriores períodos de sesiones (véasecap. IV infra).

13. El tema «Responsabilidad internacional por lasconsecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por elderecho internacional» fue examinado por la Comisiónsobre la base del séptimo informe del Relator Especial,Sr. Julio Barboza (A/CN.4/437 y Corr.l)8. El informecontenía un nuevo examen de las principales cuestionesdel tema cuyo objeto era delimitar zonas de acuerdo enla Comisión y facilitar la labor sobre el tema (véasecap. V infra).

14. El tema «Relaciones entre los Estados y las orga-nizaciones internacionales (segunda parte del tema)» fueexaminado por la Comisión sobre la base de los informesquinto y sexto del Relator Especial, Sr. Leonardo DíazGonzález9. El quinto informe (A/CN.4/438) contenía,entre otras cosas, el artículo 12 (sobre los archivos) ylos artículos 13 a 17 (sobre facilidades en materia depublicaciones y comunicaciones). El sexto informe(A/CN.4/439) contenía cinco artículos, a saber, los artí-culos 18 a 22 (sobre inmunidades fiscales y franquiciasaduaneras). La Comisión convino en remitir todos los ar-tículos al Comité de Redacción (véase cap. VI infra).

15. Por lo que respecta al tema «Responsabilidad delos Estados», la Comisión escuchó la presentación deltercer informe del Relator Especial, Sr. Arangio-Ruiz(A/CN.4/440 y Add.l)10. El informe no se examinó porfalta de tiempo (véase cap. VII infra).

16. Las cuestiones relativas al programa, los procedi-mientos y los métodos de trabajo de la Comisión, y sudocumentación, fueron examinados en el marco del Gru-po de Planificación de la Mesa Ampliada y en la propiaMesa Ampliada. Las correspondientes recomendacionesde la Comisión figuran en el último capítulo del informe,que también trata de la cooperación con otros organis-mos y de ciertas cuestiones administrativas y de otraíndole.

6 El informe fue examinado en las sesiones 2207.a a 2214.a, cele-bradas entre el 14 y el 24 de mayo de 1991.

7 Las recomendaciones del Comité de Redacción se examinaron enlas sesiones 2236.a a 2241.a, celebradas entre el 5 y el 12 de juliode 1991.

8 Este tema fue examinado en las sesiones 2221.a a 2228.a, celebra-das entre el 7 y el 21 de junio de 1991.

9 El tema fue examinado en las sesiones 2232.a a 2236.a, celebradasentre el 28 de junio y el 5 de julio de 1991.

10 El informe fue presentado en la sesión 2238.a, el 10 de juliode 1991.

Capítulo II

INMUNIDADES JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS Y DE SUS BIENES

A. Introducción

17. En su 30.° período de sesiones, en 1978, la Comi-sión decidió incluir en su programa de trabajo el tema«Inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de susbienes» por recomendación del Grupo de Trabajo quehabía creado para que iniciara la labor sobre esta mate-ria11 y en cumplimiento de la resolución 32/151 de laAsamblea General, de 19 de diciembre de 1977.

18. En su 31.° período de sesiones, en 1979, la Comi-sión dispuso del informe preliminar12 del Relator Espe-cial, Sr. Sompong Sucharitkul. En el mismo período desesiones, la Comisión decidió que se distribuyera uncuestionario a los Estados Miembros de las NacionesUnidas a fin de obtener más información y conocer lasopiniones de los gobiernos. La documentación recibidaen respuesta al cuestionario fue presentada a la Comisiónen su 33.° período de sesiones, en 1981. Del 32.° períodode sesiones (1980) al 38.° período de sesiones (1986),la Comisión recibió otros siete informes del RelatorEspecial13.

19. En su 38.° período de sesiones, la Comisión apro-bó provisionalmente, en primera lectura, un proyectocompleto de artículos sobre el tema14 que, de conformi-dad con los artículos 16 y 21 del Estatuto de la Comi-sión, fue transmitido a los gobiernos por conducto delSecretario General para que formularan comentarios yobservaciones con la petición de que los presentaran alSecretario General a más tardar el 1.° de enero de 1988.

20. En su 39.° período de sesiones (1987), la Co-misión nombró Relator Especial del tema al Sr. Motoo

11 Anuario... 1978, vol. II (segunda parte), págs. 149 a 152, párrs.179 a 190.

12 Anuario... 1979, vol. II (primera parte), pág. 233, documentoA/CN.4/323.

13 Estos siete informes del Relator Especial han sido reproducidoscomo sigue:

Segundo informe: Anuario... 1980, vol. II (primera parte), pág. 209,documento A/CN.4/331 y Add.l;

Tercer informe: Anuario... 1981, vol. II (primera parte), pág. 137,documento A/CN.4/340 y Add.l;

Cuarto informe: Anuario... 1982, vol. II (primera parte), pág. 245,documento A/CN.4/357;

Quinto informe: Anuario... 1983, vol. II (primera parte), pág. 27,documento A/CN.4/363 y Add.l;

Sexto informe: Anuario... 1984, vol. II (primera parte), pág. 5,documento A/CN.4/376 y Add. l y 2;

Séptimo informe: Anuario... 1985, vol. II (primera parte), pág. 21,documento A/CN.4/388;

Octavo informe: Anuario... 1986, vol. II (primera parte), pág. 23,documento A/CN.4/396.

14 Para el texto, véase Anuario... 1986, vol. II (segunda parte), págs.8 a 12.

Ogiso. En su 40.° período de sesiones (1988), la Comi-sión tuvo a su disposición las respuestas que se habíanrecibido de Estados Miembros y de Suiza . La Comi-sión recibió también un informe preliminar del RelatorEspecial16.

21. En su 41.° período de sesiones (1989), la Comi-sión dispuso del segundo informe del Relator Especial17,así como del informe preliminar presentado en su 40.°período de sesiones, para proceder a la segunda lecturadel proyecto de artículos. Después de haber examinadoestos informes y los comentarios y observaciones de losgobiernos, la Comisión acordó remitir al Comité de Re-dacción los artículos 1 a 11 y los nuevos artículos 6 bis y11 bis, junto con las propuestas del Relator Especial ylas formuladas por algunos miembros durante el debateen el pleno18.

22. En su 42.° período de sesiones (1990), la Comi-sión dispuso del tercer informe del Relator- Especial19,sobre la base del cual la Comisión reanudó su examen delos artículos 12 a 28 del proyecto, incluido el título de laparte III. Habiendo terminado su examen, la Comisióndecidió remitir estos artículos al Comité de Redacción,junto con las propuestas del Relator Especial y las pre-sentadas en el pleno20.

23. El Comité de Redacción empezó su labor sobre lasegunda lectura del proyecto de artículos en el 42.° pe-ríodo de sesiones de la Comisión21, y lo terminó en suactual 43.° período de sesiones. El informe del Comitéde Redacción fue presentado por su Presidente22 y exa-minado en las sesiones 2218.a a 2221.a, celebradas entreel 4 y el 7 de junio de 1991, junto con el informe del Co-mité de Redacción sobre su labor en el anterior períodode sesiones que había sido presentado oralmente por elanterior Presidente del Comité de Redacción. Sobre labase de estos informes la Comisión aprobó el texto finalde un conjunto de 22 artículos sobre las inmunidades ju-risdiccionales de los Estados y de sus bienes. De confor-midad con su Estatuto, la Comisión los presenta a la

15 Véase Anuario... 1988, vol. II (primera parte), pág. 46, documen-to A/CN.4/410 y Add. l a 5.

16 Ibid., pág. 101, documento A/CN.4/415.17 Anuario... 1989, vol. II (primera parte), pág. 63, documento

A/CN.4/422yAdd. l .18 Véase Anuario... 1989, vol. II (segunda parte), pág. 105, párr.

405.

" Anuario... 1990, vol. II (primera parte), pág. 3, documentoA/CN.4/431.

2 0 V'ease Anuario... 1990, vol. II (segunda parte), pág. 35, párr. 166.21 Ibid., p i n . 167.2 2 Véase Anuario... 1991, vol. I.

12

Inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes 13

Asamblea General junto con una recomendación (véasepárrafo 25 infra).

24. Algunos miembros plantearon la cuestión de lasaeronaves propiedad de un Estado o explotadas por unEstado y utilizadas en un servicio comercial y la cuestiónde los objetos espaciales. La Comisión, aun reconocien-do la importancia de esta cuestión, opinó que era necesa-rio dedicarle más tiempo y estudio.

B. Recomendación de la Comisión

25. En su 2235.a sesión, el 4 de julio de 1991, la Co-misión decidió, de conformidad con el artículo 23 de suEstatuto, recomendar a la Asamblea General que convo-case a una conferencia internacional de plenipotenciariospara estudiar el proyecto de artículos sobre las inmunida-des jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes y ce-lebrar una convención sobre el tema.

26. La Comisión opinó que la cuestión del arreglo decontroversias, acerca de la cual el anterior Relator Espe-cial había propuesto varios artículos23, podía ser exami-nada por la mencionada conferencia internacional si éstaconsideraba que debía establecerse en relación con elproyecto de artículos un mecanismo jurídico de soluciónde las controversias.

C. Homenaje al Relator Especial, Sr. Motoo Ogiso

27. En su 2221.a sesión, el 7 de junio de 1991, laComisión, tras haber aprobado el texto de los artículossobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados yde sus bienes, aprobó por aclamación la resoluciónsiguiente:

La Comisión de Derecho Internacional,

Habiendo aprobado el proyecto de artículos sobre las inmunidadesjurisdiccionales de los Estados y de sus bienes,

Expresa su profundo reconocimiento y sus calurosas felicitacionesal Relator Especial, Sr. Motoo Ogiso, por su notable contribución a laelaboración del proyecto de artículos sobre las inmunidades jurisdic-cionales de los Estados y de sus bienes y por los incansables esfuerzosy la abnegada labor realizados para el logro de ese resultado.

D. Proyecto de artículos sobre las inmunidadesjurisdiccionales de los Estados y de sus bienes,

y comentarios correspondientes

28. A continuación se reproduce el texto de los artícu-los 1 a 22 del proyecto, con sus comentarios, aprobadosdefinitivamente por la Comisión en su 43.° período desesiones.

23 Los artículos 29 a 33 y el anexo relativo al arreglo de controver-sias, que habían sido propuestos por el anterior Relator Especial, perono examinados, se reproducen en el informe de la Comisión sobre lalabor realizada en su 41.° período de sesiones [véase Anuario... 1989,vol. II (segunda parte), párr. 611].

PROYECTO DE ARTÍCULOS SOBRELAS INMUNIDADES JURISDICCIONALES

DE LOS ESTADOS Y DE SUS BIENES

PARTE I

INTRODUCCIÓN

Artículo 1.—Alcance de los presentes artículos

Los presentes artículos se aplican a la inmunidadde jurisdicción de un Estado y de sus bienes ante lostribunales de otro Estado.

Comentario

1) La finalidad de los presentes artículos es enunciardeterminadas normas de derecho internacional sobre lasinmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bie-nes.

2) El artículo 1 indica la materia a la que se aplicaránlos artículos. En cualquier situación en que se plantee lacuestión de la inmunidad del Estado, parece inevitablereferirse a algunas nociones o conceptos básicos. En pri-mer lugar, el tema fundamental del presente proyecto deartículos son las «inmunidades jurisdiccionales». La ex-presión «inmunidades jurisdiccionales» se emplea eneste contexto, no sólo en relación con el derecho de losEstados soberanos a la exención del ejercicio de la potes-tad jurisdiccional, que normalmente corresponde a losjuzgados y tribunales en el ámbito del ordenamiento jurí-dico del Estado territorial, sino también en relación conel no ejercicio de todos los demás poderes administrati-vos y ejecutivos mediante cualesquiera medidas o proce-dimientos y por cualquier autoridad del Estado en lo re-ferente a un proceso judicial. El concepto abarca, pues,toda la actuación judicial, desde la iniciación o incoacióndel proceso, las notificaciones, la investigación, lainstrucción, el juicio, las resoluciones judiciales que pue-den constituir medidas cautelares o provisionales hasta elpronunciamiento de las sentencias dictadas en las diver-sas instancias y la ejecución de las sentencias asídictadas o la suspensión del fallo y la dispensa de su eje-cución. Hay que señalar además que el ámbito de aplica-ción de los artículos comprende no sólo la cuestión delas inmunidades de un Estado respecto del ejercicio de lapotestad jurisdiccional por el tribunal de otro Estado,sino también la de la inmunidad de un Estado respectode las medidas coercitivas, como las de embargo y eje-cución, adoptadas contra sus bienes en relación con unproceso ante un tribunal de otro Estado, a tenor de lo dis-puesto en la parte IV. En segundo lugar, para que seplantee la cuestión de las inmunidades jurisdiccionales,es condición previa la existencia de dos Estados sobera-nos independientes, a saber, un Estado extranjero y elEstado del foro. Los artículos se refieren en general a«un Estado» y «otro Estado», pero se ha estimado con-veniente utilizar en algunos artículos «Estado del foro»para mayor claridad. El artículo 2 contiene una defini-ción del término «Estado» a los efectos de los presentesartículos.

14 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 43.° período de sesiones

3) Las palabras «ante los tribunales» tienen por objetoconfirmar la idea de que el ámbito del presente tema estáfundamentalmente circunscrito a la inmunidad de juris-dicción «ante los tribunales» de los Estados. El artículo 2contiene una definición del término «tribunal».

Artículo 2.—Términos empleados

1. Para los efectos de los presentes artículos:

a) se entiende por «tribunal» cualquier órgano deun Estado, sea cual fuere su denominación, con potes-tad para ejercer funciones judiciales;

b) se entiende por «Estado»:

i) el Estado y sus diversos órganos de gobierno;

ii) los elementos constitutivos de un Estado fede-ral;

iii) las subdivisiones políticas del Estado que es-tán facultadas para realizar actos en ejerciciode las prerrogativas del poder público del Es-tado;

iv) los organismos o instituciones del Estado yotras entidades, en la medida en que estén fa-cultados para realizar actos en ejercicio de lasprerrogativas del poder público del Estado;

v) los representantes del Estado cuando actúenen tal carácter;

c) se entiende por «transacción mercantil»:

i) todo contrato o transacción mercantil de ven-ta de bienes o prestación de servicios;

ii) todo contrato de préstamo u otra transacciónde carácter financiero, incluida cualquierobligación de garantía o de indemnizaciónconcerniente a ese préstamo o a esa transac-ción;

iii) cualquier otro contrato o transacción de natu-raleza mercantil, industrial o de arrendamien-to de obra o de servicios, con exclusión de loscontratos individuales de trabajo.

2. Para determinar si un contrato o transacciónes una «transacción mercantil» según lo dispuesto enel apartado c del párrafo 1 se atenderá principalmen-te a la naturaleza del contrato o de la transacción,pero se tendrá en cuenta también su finalidad si, enla práctica del Estado que es parte en uno u otra, talfinalidad es pertinente para la determinación del ca-rácter no mercantil del contrato o de la transacción.

3. Las disposiciones de los párrafos 1 y 2 relati-vas a la terminología empleada en los presentes artí-culos se entenderán sin perjuicio del empleo de estaterminología o del sentido que se le pueda dar enotros instrumentos internacionales o en el derecho in-terno de cualquier Estado.

Comentario

Párrafo 1

1) El presente artículo combina los primitivos artícu-los 2 y 3, aprobados provisionalmente en primera lectu-ra, teniendo en cuenta la propuesta hecha en la Sexta Co-misión de la Asamblea General y apoyada tanto pormiembros de la Comisión de Derecho Internacionalcomo por delegaciones en la Sexta Comisión.

Apartado a del párrafo 1

2) Se estimó necesario definir el término «tribunal»,en relación con el artículo 1. En el contexto de los pre-sentes artículos, cualquier órgano de un Estado con po-testad para ejercer funciones judiciales es un tribunal,prescindiendo del nivel del órgano y cualquiera que seala denominación que se utilice. Debe entenderse que elproyecto de artículos, aunque no define el término «pro-ceso», no se aplica a los procesos penales.

3) Con respecto a la expresión «funciones judiciales»,se advertirá que tales funciones varían de acuerdo conlos distintos sistemas jurídicos y constitucionales. Poresta razón, la Comisión decidió no incluir en el presenteartículo una definición de dicha expresión. Debe enten-derse, sin embargo, que el ámbito de las funciones judi-ciales abarca tales funciones tanto si son ejercitadas portribunales como por órganos administrativos. Las funcio-nes judiciales se ejercen en las diferentes fases de unproceso judicial, antes de la incoación o durante la sus-tanciación del mismo, o en la fase final de ejecución dela sentencia. Tales funciones judiciales pueden compren-der el fallo del litigio o la solución de la controversia, ladeterminación de las cuestiones de hecho y de derecho,la adopción de medidas cautelares y de ejecución en to-das las fases del proceso y las demás funciones adminis-trativas y ejecutivas que suelen ejercer, por sí o por me-dio de otros, las autoridades judiciales de un Estado enrelación con un proceso judicial o en el curso del mismoo de resultas de el. Aunque las funciones judiciales vie-nen determinadas por la estructura de la organización in-terna de cada Estado, la expresión no abarca, a los efec-tos de los presentes artículos, la administración dejusticia en todos sus aspectos, que, al menos en ciertossistemas jurídicos, puede comprender otras funciones re-lativas al nombramiento de los jueces.

4) Debe señalarse también que, según los distintos sis-temas jurídicos y constitucionales, esta definición puedecomprender el ejercicio de la función de ordenar o adop-tar medidas de ejecución (a veces llamadas «funcionescuasi judiciales») por determinados órganos administra-tivos del Estado.

Apartado b del párrafo 1

5) En vista de las diferencias de la doctrina acerca delsentido del término «Estado» en relación con las inmuni-dades jurisdiccionales, se consideró útil determinar elsignificado especial que se daba a este término a losefectos de los presentes artículos. Los términos generalesempleados para describir el «Estado» no deben dar a en-tender que la disposición constituye una fórmula sin lí-mites definidos. El término «Estado» debe entenderse te-niendo en cuenta su objeto y fin, a saber, determinar las


entidades o personas facultadas para invocar la inmuni-dad del Estado en los casos en que un Estado puede ale-gar la inmunidad, así como distinguir ciertas entidades ysubdivisiones del Estado que están facultadas para invo-car la inmunidad al realizar actos en el ejercicio de lasprerrogativas del poder público. Por consiguiente, en elcontexto de los presentes artículos, hay que entender queel término «Estado» comprende todos los tipos o catego-rías de entidades e individuos así determinados que pue-den ampararse en la inmunidad del Estado.

Inciso i) del apartado b del párrafo 1

6) La primera categoría está constituida por el Estadomismo, cuando actúa en nombre propio y por medio desus diversos órganos de gobierno, sea cual fuere su de-nominación, como el soberano o el jefe de Estado, el jefede gobierno, el gobierno central, los diversos ministeriosy departamentos ministeriales del gobierno y las subse-cretarías y direcciones y subdirecciones generales, asícomo los órganos subordinados y las misiones que repre-sentan al Estado, en particular las misiones diplomáticasy las oficinas consulares, las misiones permanentes y lasdelegaciones. El empleo de la fórmula «diversos órganosde gobierno» tiene por objeto incluir todos los órganosde la Administración del Estado y no se limita exclusiva-mente al poder ejecutivo.

7) La expresión «Estado» abarca, en primer lugar, alos Estados extranjeros plenamente soberanos e indepen-dientes, y también, por extensión, a entidades que a ve-ces no son realmente extranjeras y otras veces no son to-talmente independientes o sólo parcialmente soberanas .

24 La práctica de algunos Estados parece confirmar la opinión deque los Estados semisoberanos o incluso las dependencias colonialesson considerados como Estados soberanos extranjeros dentro de unamisma unidad constitucional. Por ejemplo, los tribunales británicoshan declinado constantemente la jurisdicción en las acciones entabla-das contra Estados miembros del Commonwealth británico y contraEstados semisoberanos dependientes del Reino Unido. Así, el Maha-rajá de Baroda fue considerado como «un príncipe soberano sobre elcual los tribunales británicos no tienen jurisdicción» [Caekwar ofBaroda State Railways c. Hafiz Habib-ul-Haq (1938) (Annual Di-gest... 1938-1940, Londres, vol. 9, 1942, asunto N.° 78, pág. 233)].Los tribunales de los Estados Unidos han adoptado la misma opinióncon respecto a sus propias dependencias: véase Kawananakao c.Polybank (1907) {United States Reports, vol. 205, 1921, págs. 349 y353), en el que se reconoció al territorio de Hawaii inmunidad sobera-na, y también en virtud de su constitución federal, con respecto a losEstados miembros de la unión federal: Principality of Monaco c. Mis-sissippi (1934) [Annual Digest... 1933-1934, Londres, vol. 7, 1940,asunto N.° 61, pág. 166; véase G. H. Hackworth, Digest of Interna-tional Law, Washington (D.C.), United States Government PrintingOffice, 1941, vol. II, pág. 402]. Más recientemente, en el asunto Mor-gan Guaranty Trust Co. c. Republic ofPalau [639 F. Supp. 706, Uni-ted States District Court for the Southern District of New York, 10 dejulio de 1986, AJIL, Washington (D.C.), vol. 81, 1987, pág. 220], eltribunal falló que Palau era un «Estado extranjero» a los efectos de laLey sobre la inmunidad de los Estados extranjeros, de 1976, de losEstados Unidos de América (véase nota 40 infra), basándose en elgrado de soberanía de facto ejercitada por Palau, aunque el Pacto deLibre Asociación no había sido ratificado ni el Consejo de Seguridadhabía aprobado la terminación del Acuerdo de las Naciones Unidassobre Administración Fiduciaria por el que había sido designado terri-torio en fideicomiso estratégico. Los tribunales franceses igualmentehan sostenido la inmunidad en los casos relativos a Estados semisobe-ranos y a Estados miembros de la unión francesa: Bey de Tunis et con-sorts c. Ahmed-ben-Aïad (1893) (Dalloz, Recueil périodique et criti-que de jurisprudence, 1894, París, 2.a parte, pág. 421); véanse tam-bién los asuntos relativos al «Gouvernement chérifien», por ejemplo,Laurans c. Gouvernement impérial chérifien et Société marsei-

Desde luego el manto de la inmunidad del Estado cubrea todos los Estados extranjeros independientemente desu forma de gobierno, ya sea un reino, un imperio o unarepública, una unión federal, una confederación de Esta-dos u otra forma de asociación25.

8) Un soberano o un jefe de Estado, en su capacidadde derecho público como órgano principal de un Estado,tiene el mismo derecho a gozar de la inmunidad que elpropio Estado, puesto que la corona, el monarca reinan-te, el soberano o ciertamente un jefe de Estado puedenequipararse al gobierno central.

9) El Estado está representado generalmente por el go-bierno en todas o casi todas sus relaciones y transaccio-nes internacionales. Por eso, una acción interpuesta con-tra el gobierno eo nomine no puede distinguirse de unaacción promovida directamente contra el Estado26. Lapráctica de los Estados desde hace mucho tiempo ha re-conocido que el efecto práctico de un procedimiento pro-movido contra un gobierno extranjero es idéntico al deun procedimiento promovido contra el Estado mismo27.

liaise de crédit (1934) (Darras, Revue critique de droit international,París, vol. XXX, N.° 4, octubre-diciembre de 1935, pág. 795, con unanota de la Sra. S. Basdevant-Bastid, págs. 796 y ss.). Véase tambiénDuff Development Company Ltd. c. Government of Kelaman and an-other (1924) (Reino Unido, The Law Reports. House of Lords, Judi-cial Committee of the Privy Council, 1924, pág. 797). Véase, sin em-bargo, Marine Steel Ltd. c. Government of the Marshall Islands (1981)[2 NZLR 1, High Court of New Zealand, 29 de julio de 1981; AJIL,Washington (D.C.), vol. 77, 1983, pág. 158], en el que el alto tribunalneozelandés falló que los territorios en fideicomiso de las NacionesUnidas, como las Islas Marshall, no habían adquirido todavía la condi-ción de Estado soberano y, por lo tanto, no tenían derecho a la inmuni-dad soberana.

25 Véanse, por ejemplo, Dralle c. Republic of Czechoslovakia(1950) (ILR, 1950, Londres, vol. 17, 1956, asunto N.° 41 , pág. 155);État espagnol c. Canal (1951) (Clunct, Journal du droit international,París, 79.° año, N.° 1, enero-marzo de 1952, pág. 220); Patterson-MacDonald Shipbuilding Co., McLean c. Commonwealth of Australia(1923) (Estados Unidos de América, The Federal Reporter, vol. 293,1924, pág. 192); De Froe c. The Russian State, now styled «The Unionof Soviet Socialist Republics» (1932) {Annual Digest... 1931-1932,Londres, vol. 6, 1938, asunto N.° 87, pág, 170); Irish Free State c.Guaranty Safe Deposit Company, \911 (Annual Digest... 1925-1926,Londres, vol. 3 , 1929, asunto N.° 77, pág. 100); Kingdom of Norway c.Federal Sugar Refining Co. (1923) (Estados Unidos de América, TheFederal Reporter, vol. 286, 1923, pág. 188); Ipitrade InternationalS.A. c. Federal Republic of Nigeria (1978) (Estados Unidos de Améri-ca, ibid., Federal Supplement, vol. 465, 1979, pág. 824); 40 D 6262Realty Corporation and 40 F. 6262 Realty Corporation c. United ArabEmirates Government (1978) (ibid., vol. 447, 1978, pág. 710); Kahanc. Pakistan Federation (1951) (Reino Unido, The Law Reports,King's Bench Division, 1951, vol. II, pág. 1003); Vienna c. Democra-tic Republic of the Congo (1968) (Canadá, The Dominion Law Re-ports, tercera serie, vol. 5, pág. 128).

26 Véanse, por ejemplo, Lakhowsky c. Gouvernement fédéral suisseet colonel de Reynier (1921) (Clunet, Journal du droit international,Paris, 48.° año, 1921, pág. 179); U. Kyaw Din c. His BritannicMajesty's Government of the United Kingdom and the Union of Bur-ma (1948) (Annual Digest... 1948, Londres, vol. 15, 1953, asuntoN.° 42, pág. 137); Etienne c. Gouvernement des Pays-Bas (1947)(Recueil Dalloz, 1948, París, pág. 84).

27 A veces se ha concedido la inmunidad soberana a dependenciascoloniales de Estados extranjeros por considerar que de hecho las ac-ciones implicaban a los gobiernos extranjeros y que los Estados eranidentificantes con sus gobiernos. Véanse, por ejemplo, The «MartinBehrman» lsbrandtsen Co. c. Netherlands East Indies Government(1947) (Annual Digest... 1947, Londres, vol. 14, 1951, asunto N.° 26,pág. 75); Van Heyningen c. Netherlands Indies Government (1948)(Annual Digest... 1948, Londres, vol. 15, 1953, asunto N.° 43,pág. 138).

16 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 43.a período de sesiones

10) De la misma manera que el Estado está represen-tado por su gobierno, que se identifica con el Estado parala mayoría de los efectos prácticos, el gobierno frecuen-temente está integrado por órganos del Estado y departa-mentos o ministerios que actúan en su nombre. Esos ór-ganos del Estado y departamentos del gobierno puedeny suelen estar constituidos como entidades jurídicas se-paradas dentro del ordenamiento jurídico interno del Es-tado. Si bien carecen de personalidad jurídica interna-cional como entidad soberana, pueden no obstante repre-sentar al Estado o actuar en nombre del gobierno centraldel Estado, del cual son en realidad parte integrante.Esos órganos estatales o departamentos del gobiernocomprenden los distintos ministerios del gobierno28, in-cluidos las fuerzas armadas29, las divisiones o departa-mentos subordinados de cada ministerio como las emba-jadas30, las misiones especiales31, las oficinasconsulares32, y las oficinas, comisiones o consejos33, queno forman parte necesariamente de ningún ministeriopero que son por sí mismos órganos autónomos del Esta-do que responden ante el gobierno central o ante uno desus departamentos, o son administrados por él. Otros ór-ganos principales del Estado, como los que constituyenel poder legislativo y el poder judicial de un Estado ex-tranjero, podrían identificarse igualmente con el Estadomismo si se entablara una acción contra uno de ellos porsus actos públicos u oficiales.

Inciso u) del apartado b del párrafo 1

11) La segunda categoría comprende los elementosconstitutivos de un Estado federal. Dichos elementos seconsideran como un Estado a efectos del presente pro-yecto de artículos. El texto original del párrafo 1 del artí-culo 3, relativo a la definición de «Estado» aprobadaprovisionalmente en primera lectura, no contenía ningu-

2 8 Véanse, por ejemplo, Bainbndge c The Postmaster General(1905) (Reino Unido, The Law Reports, King's Bench Division, 1906,vol I, pág 178), Henon c Egyptian Government and British Admiralty (1947) (Annual Digest 1947, Londres, vol 14, 1951, asuntoN ° 28, pag 78), Tnandafilou c Ministère public (1942) [AJIL,Washington (D C ), vol 39, N ° 2, abril 1945, pág 345], Piascik cBritish Ministry of War Transport (1943) (Annual Digest 1943-1945, Londres, vol 12, 1949, asunto N ° 22, pág 87), y Turkish Purchases Commission (1920) (Annual Digest 1919 1922, Londres, vol1,1932, asunto N ° 77, pág 114)

2 9 Véase, por ejemplo, la opinión del Magistrado Marshall en TheSchooner «Exchange» c McFuddon and others (1812) (W Cranch,Reports of Cases , Nueva York, 1911, vol VII, 3 d ed , págs 135 a137) Véanse también diversos acuerdos sobre el estatuto de las fuerzas armadas y leyes sobre fuerzas armadas extranjeras visitantes

3 0 Las embajadas son órganos auxiliares del Estado por ser partedel Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado que las envía Suestatuto esta regido por la Convención de Viena sobre relacionesdiplomáticas

31 Las misiones especiales también están protegidas por la inmumdad del Estado tal como figura en la Convención sobre misiones espe-ciales Véase también la Convención de Viena sobre la representaciónde los Estados en sus relaciones con las organizaciones internaciona-les de carácter universal

3 2 Véase la Convención de Viena sobre relaciones consulares3 3 Véanse, por ejemplo, Mackenzie-Kennedy c Air Council (1927)

(Reino Unido, The Law Reports, King's Bench Division, 1927, vol II,pág 517), Graham and others c His Majesty's Commissioners ofPublic Works and Buildings (1901) (Reino Unido, The Law Reports,King's Bench Division, 1901, vol II, pág 781), Société Viajes c Offi-ce national du tourisme espagnol (1936) (Darras, Revue critique dedroit international, Paris, vol XXXII, N ° 1, enero-marzo de 1937,pág 188), Telkei c Hungarian National Museum (1942) (Annual Di-gest 1941-1942, Londres, vol 10, 1945, asunto N ° 169, pág 576)

na disposición especial sobre los Estados federales. LaComisión, teniendo en cuenta las opiniones expresadaspor algunos de sus miembros y por varios gobiernos,acordó en segunda lectura introducir esta disposición. Enalgunos sistemas federales, los elementos constitutivosse distinguen de las subdivisiones políticas a que se re-fiere el inciso iii) del apartado b del párrafo i en el senti-do de que, por razones históricas o de otra clase, debenconcedérseles las mismas inmunidades que al Estado, sinque sea necesario que realicen además actos de ejerciciode las prerrogativas del poder público. El inciso ii) delapartado b del párrafo 1 fue introducido teniendo encuenta esta situación especial. Sin embargo, la prácticade los Estados no ha sido uniforme a este respecto34. En

34 Véase, por ejemplo, Sullivan c State of Sâo Paulo (1941)(Annual Digest 1941-1942, Londres, vol 10, 1945, asunto N ° 50,pág 178), en el que el Departamento de Estado de los Estados Unidosreconoció la demanda de inmunidad En este asunto, el MagistradoClark consideró que la inmunidad podría basarse en la analogía conlos EsLados miembros de los Estados Unidos de América El Magistra-do Learned Hand expresó sus dudas acerca de si toda subdivisión polí-tica de un Estado extranjero que ejerza un poder público importantegoza de inmunidad Véanse también Yale Law Journal, New Haven(Conn), vol 50, N ° 6, abril 1941, págs 1088 y ss , Cornell LawQuarterly Review, Ithaca (N Y ), vol 26, 1940-1941, págs 720 y ss ,Harvard Law Review, Cambridge (Mass ), vol LV, N ° 1, noviembre1941, pág 149, Michigan Law Review, Ann Arbor (Mich ), vol 40,N ° 6, abril 1942, págs 911 y ss , Southern California Law Review,Los Angeles (Calif ), vol 15, 1941-1942, pág 258 Este fue el asuntomás comentado en aquella época Véanse asimismo Hans c Louisiana(1890) (United States Reports, vol 134, 1910, pág 1), South Dakotac North Carolina (1904) (ibid, vol 192, 1911, pág 286), UnitedStates c North Carolina (1890) (ibid, vol 136, 1910, pág 211), Rho-de Mande Massachusetts (1846) (B C Howard, Reports of Cases ,Nueva York, 1909, vol IV, 2 a ed , pág 591), y los asuntos citados enlas notas 24 y 26 supra

Véase, sin embargo, la práctica de Francia, por ejemplo, en État deCeará c Dorr el autres (1932) (Dalloz, Recueil périodique et critiquede jurisprudence, 1933, París, primera parte, págs 196 y ss ) En esteasunto el Tribunal sostuvo

«Considerando que esta regla [de incompetencia] no recibe apli-cación mas que en la medida en que quien la invoca justifica laexistencia de una personalidad propia en sus relaciones con los de-más países, desde el punto de vista del derecho internacional públi-co, considerando que esto no sucede en el caso del Estado de Ceara,el cual, según las propias disposiciones de la Constitución brasileñalegítimamente aducidas por la disposición impugnada y cualquieraque sea su estatuto interno en el seno de la confederación soberanade los Estados Unidos del Brasil de la que forma parte, hallándoseprivado además de representación diplomática, no goza, desde elpunto de vista de las relaciones políticas internacionales, de perso-nalidad propia alguna [ ] »

Véase asimismo Dame Dumont c Etal de l'Amazone (1948) (Re-cueil Dalloz, 1949, París, 2 a parte, pág 428) Para Italia, véase, porejemplo, el asunto Somigu c État de Sao Paulo du Brésil (1910) (Da-rras, Revue de droit international privé et de droit pénal international,París, tomo VI, 1910, pág 527), en el que se declaró que el Estado deSao Paulo estaba sujeto a la jurisdicción italiana respecto de un con-trato para promover la inmigración al Brasil Para Bélgica, véase, porejemplo, Feldman c État de Bahía (1907) (Pasicrisie belge, 1908,Bruselas, vol II, pág 55 [o Supplement to AJIL, Washington (D C ),vol 26, N ° 3, julio de 1932, pág 484]), asunto en el que se negó aBahía la inmunidad, aunque estaba considerado como Estado sobera-no en la Constitución brasileña Véanse también en los Estados Uni-dos de América el asunto Molina c Comisión Reguladora del Merca-do de Henequén (1918) (Hackworth, op cit, vol II, págs 402 y 403),en que se declaró que Yucatán, Estado miembro de los Estados Uni-dos Mexicanos, podría ser sometido a la jurisdicción de los tribunalesde los Estados Unidos de América, y, en Australia, Commonwealth ofAustralia c New South Wales (1923) (Annual Digest 1923-1924,Londres, vol 2, 1933, asunto N ° 67, pág 161), en el que el Tribunaldeclaro

«La denominación "Estado soberano", tal como se aplica a lainterpretación de la Constitución, está totalmente fuera de lugar y espeor que carente de sentido »


algunos otros sistemas federales, los mencionados ele-mentos no se distinguen de las subdivisiones políticas,ya que se les otorgan las inmunidades jurisdiccionalesdel Estado federal tan sólo en la medida en que realizanactos de ejercicio de las «prerrogativas del poder públicodel Estado». Esta condición incierta de las subdivisionespolíticas del Estado está además reforzada por acuerdosregionales como el Convenio europeo sobre la inmuni-dad de los Estados y el Protocolo Adicional, de 16 demayo de 197235. Así pues, depende de la práctica consti-tucional o de los precedentes históricos de cada Estadofederal si sus elementos constitutivos se consideran Esta-do en virtud de este inciso o en virtud del inciso iii) quese examina a continuación.

Inciso iii) del apartado b del párrafo 1

12) La tercera categoría abarca las subdivisiones de unEstado que están facultadas, según el derecho interno,para realizar actos en ejercicio de las prerrogativas delpoder público del Estado. La expresión correspondientea la expresión inglesa «sovereign authority» empleadaen el texto español es «prerrogativas del poder público»y en el texto francés «prérogatives de la puissance publi-que». La Comisión debatió largamente si en el texto in-glés debía utilizarse la expresión «sovereign authority» o«governmental authority» y llegó a la conclusión de quela primera parecía ser, en el presente caso, el equivalentemás cercano de la española «prerrogativas del poder pú-blico» y la francesa «prérogatives de la puissance publi-que»36. Algunos miembros, sin embargo, opinaron que laexpresión «sovereign authority» normalmente se relacio-naba con la idea de personalidad internacional del Esta-do según el derecho internacional, que no constituía elobjeto del párrafo. Sostuvieron, pues, que la expresión«governmental authority» constituía una mejor traduc-ción al inglés del concepto de «poder público». Las re-giones autónomas de un Estado que están facultadas se-gún el derecho interno para realizar actos de ejercicio de

3 5 El Convenio entró en vigor el 11 de junio de 1976 entre Austria,Bélgica y Chipre, y desde entonces ha sido ratificado por el ReinoUnido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Suiza, los Países Bajos,Luxemburgo y Alemania. El párrafo 1 del artículo 28 confirma quelos estados integrantes de un Estado federal no gozan de inmunidad,pero el párrafo 2 de ese artículo permite al Estado federal hacer unadeclaración en el sentido de que sus estados integrantes pueden invo-car las disposiciones del Convenio. El Protocolo entró en vigor el 22de mayo de 1985 entre Austria, Bélgica, Chipre, los Países Bajos ySuiza, y ha sido ratificado posteriormente por Luxemburgo. El Tribu-nal Europeo en materia de inmunidad de los Estados fue establecido el28 de mayo de 1985 de conformidad con el Protocolo.

3 6 Algunos miembros opinaron que la expresión «prérogatives de lapuissance publique de l'État» del texto francés y la de «sovereign au-thority of the State» en el texto inglés no tenían un significado equiva-lente y podían conducir a interpretaciones diferentes. La expresiónfrancesa se refiere, al parecer, a las instituciones públicas y con ella setrata de distinguirlas de las privadas. En consecuencia, no todas las«prérogatives de la puissance publique» están relacionadas con elpoder soberano de un Estado, y en opinión de dichos miembros la ex-presión «sovereign authority of the State» del texto inglés es demasia-do restrictiva. En ese sentido, se observó que los términos «govern-ment» o «government authority» se emplearon en la primera parte delproyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados, en rela-ción con el cual la Comisión había estimado que esos términos eran latraducción correcta de la expresión «prérogatives de la puissancepublique» del texto francés de dicho proyecto. Se sugirió, por ello, quela expresión debía interpretarse como «poder del gobierno» o «poderdel Estado», que era en realidad la utilizada en el texto ruso de esteartículo.

las prerrogativas del poder público pueden invocar tam-bién la inmunidad estatal al amparo de esta categoría.

13) Cualquiera que sea la condición jurídica de lassubdivisiones de un Estado, nada excluye la posibilidadde que tales entidades se constituyan o sean autorizadasen derecho interno para actuar como órganos del gobier-no central o como organismos estatales que desempeñenactos soberanos del Estado extranjero . No es difícilimaginar circunstancias en las que tales subdivisionespuedan ejercer de hecho prerrogativas del poder públicoque les atribuye el Estado. Hay casos en que los tribuna-les, por razones de conveniencia, se han abstenido de co-nocer demandas interpuestas contra esas entidades autó-nomas, por considerarlas partes integrantes del gobiernoextranjero38.

Inciso iv) del apartado b del párrafo 1

14) La cuarta categoría abarca los organismos o insti-tuciones del Estado y otras entidades, incluidas entidadesprivadas, pero sólo en la medida en que estén facultadospara realizar actos en ejercicio de las «prerrogativas delpoder público». Fuera de los actos que realicen en ejerci-cio de las prerrogativas del poder público del Estado, nogozan de ninguna inmunidad jurisdiccional. Así, en elcaso de un organismo o institución o de otra entidad queestén facultados para realizar actos en ejercicio de lasprerrogativas del poder público y también actos de natu-raleza privada, sólo podrá invocarse la inmunidad res-pecto de los actos ejecutados en ejercicio de las prerro-gativas del poder público.

15) La mención de «otras entidades» se agregó en se-gunda lectura con el fin de incluir las entidades no públi-cas cuando, en casos excepcionales, ejercen prerrogati-vas del poder público. De ese modo se tiene en cuenta lapráctica a que se recurrió con relativa frecuencia despuésde la segunda guerra mundial e incluso, hasta cierto pun-to, en época reciente, según la cual el Estado confiere a

3 7 Esta posibilidad fue señalada por Pillet en un comentario sobreun asunto francés en el que se negó la inmunidad: Ville de Genève c.Consorts de Civry (1894) (Sirey, Recueil général des lois et desarrêts, 1896, Paris, primera parte, págs. 225 y ss.). Véase tambiénRousse et Maber c. Banque d'Espagne et autres (1937) (Sirey, Re-cueil général des lois et des arrêts, 1938, 2.a parte, págs. 17 y ss.), enel que el Tribunal de Apelación de Poitiers contempló la misma posi-bilidad. Rousseau en su nota consideró que las entidades provincialesautónomas tales como ei Gobierno vasco podían al mismo tiempo ser«un órgano ejecutivo de una unidad administrativa descentralizada».Compárese con el criterio del Tribunal de Apelación inglés en Kahanc. Pakistan Federation (1951) (véase la nota 25 supra). Véanse tam-bién Huttinger c. Compagnie des chemins de fer du Congo supérieuraux Grands Lacs africains et al. (1934) (Darras, Revue critique dedroit international, Paris, vol. XXXII, N.° 1, enero-marzo 1937, pág.186) y los asuntos citados en la nota 27 supra.

3 8 En el asunto Van Heynigen c. Netherlands Indies Government(1948) {Annual Digest... 1948, Londres, vol. 15, 1953, asunto N.° 43,págs. 138 y ss.), el Tribunal Supremo de Queensland (Australia) con-cedió inmunidad al Gobierno de las Indias Neerlandesas. Al respecto,el Juez Philp dijo lo siguiente:

«A mi juicio, no puede entablarse una acción ante nuestros tribu-nales contra una parte de un Estado soberano extranjero; cuando elEstado soberano extranjero establece como órgano de su gobiernoun sistema de control administrativo de parte de su territorio al queatribuye el carácter de entidad jurídica, creo que esa entidad jurídi-ca no puede ser demandada aquí, ya que ello supondría en definiti-va someter la autoridad de un territorio de un soberano extranjero ala jurisdicción y a la ejecución de este tribunal.»


una entidad privada cierta potestad pública para realizaractos en ejercicio de las prerrogativas del poder públicodel Estado. Ejemplos de esta práctica son los bancoscomerciales a los que el Estado confiere la facultad deocuparse también de la concesión de licencias de impor-tación y exportación, que es una actividad que cae exclu-sivamente dentro del ámbito de los poderes del Estado.Por consiguiente, las entidades privadas que realizan ta-les funciones estatales deben ser consideradas, dentro deesos límites, «Estado» a los efectos de los presentes artí-culos. No obstante, un miembro de la Comisión puso entela de juicio que los ejemplos citados fueran suficiente-mente corrientes para justificar la inclusión de esa men-ción. Otro miembro señaló que, en este contexto, la ex-presión «prerrogativas del poder público» significabaclaramente government authority39. El concepto de «or-ganismos o instituciones del Estado y otras entidades»podría incluir teóricamente a empresas estatales u otrasentidades establecidas por el Estado que realiza transac-ciones mercantiles. Sin embargo, a efectos de los presen-tes artículos, se presume que esas empresas u otras enti-dades estatales no tienen derecho a realizar funcionesgubernamentales y por consiguiente, por norma general,no pueden invocar la inmunidad de jurisdicción ante lostribunales de otro Estado (véase el párrafo 3 del artícu-lo 10).

16) En la práctica, no se puede establecer una distin-ción clara y precisa entre los organismos o institucionesdel Estado y los departamentos del gobierno. La expre-sión «organismos o instituciones»40 indica el carácter in-tercambiable de los dos términos41. Una acción contra unorganismo de un gobierno extranjero42 o una institución

3 9 Véase también nota 35 supra.4 0 Véase, por ejemplo, la Ley sobre la inmunidad de los Esta-

dos extranjeros, de 1976, de los Estados Unidos de América (UnitedStates Code, edición de 1982, vol. 12, título 28, cap. 97) [texto repro-ducido en Naciones Unidas, Documentation concernant les immunitésjuridictionnelles des États et de leurs biens (publicación de las Nacio-nes Unidas, N.° de venta: E/F.81.V.10, denominada en lo sucesivoDocumentation concernant les immunités juridictionnelles...), págs.55 y ss.l, que define en su art. 1603 b el «organismo o institución deun Estado extranjero» como una entidad: «1) que es una persona jurí-dica distinta; 2) que es un órgano de un Estado extranjero o de unasubdivisión política del mismo, o cuyas acciones u otras participacio-nes en la propiedad pertenecen en su mayoría a un Estado extranjero oa una subdivisión política del mismo, y 3) que no es ni ciudadano deun Estado de los Estados Unidos en la forma definida en el artículo1332 c y d del título 28, ni se ha constituido con arreglo a la legisla-ción de un tercer país».

4 1 Véase, por ejemplo, Krajina c. The Tass Agency and another(1949) (Annual Digest... 1949, Londres, vol. 16, 1955, asunto N.° 37,pág. 129); compárese con Compañía Mercantil Argentina c. UnitedStates Shipping Board (1924) (Annual Digest... 1923-1924, Londres,vol, 2, 1933, asunto N.° 73 , pág. 138), y Baccus S.R.L. c. Servicio Na-cional del Trigo (1956) (Reino Unido, The Law Reports. Queen'sBench Division, 1957, vol. 1, págs. 438 y ss.), en el que el Lord Ma-gistrado Jenkins hizo la siguiente observación:

«El que un ministerio, departamento o servicio determinado, llá-meselo como se quiera, constituya o no una persona jurídica pareceser meramente cuestión de estructura gubernamental.»4 2 Para una opinión diferente, véanse los votos de los Lores Magis-

trados Cohen y Tucker en Krajina c. The Tass Agency and another(1949) (véase nota 41 supra), y en Baccus S.R.L. c. Servicio Nacionaldel Trigo (1956) (ibid.), donde el Lord Magistrado Parker dijo lo si-guiente:

«No veo razones para opinar que la mera constitución de un ór-gano como persona jurídica con derecho a contratar y a demandar yser demandado sea enteramente incompatible con el hecho de queese órgano sea y siga siendo un departamento del Estado.»

de un Estado extranjero, esté o no dotada de personali-dad jurídica propia, puede considerarse como una accióndirigida contra el Estado extranjero, en particular cuandoel objeto de la demanda se refiera a las actividades reali-zadas por el organismo o la institución del Estado enejercicio de prerrogativas del poder público de eseEstado43.

Inciso v) del apartado b del párrafo 1

17) La quinta y última categoría de beneficiarios de lainmunidad estatal comprende todas las personas natura-les que están autorizadas a representar al Estado en todassus manifestaciones, comprendidas en las cuatro prime-ras categorías mencionadas en los incisos i) a iv) delapartado b del párrafo 1. Así, los soberanos y jefes deEstado en su carácter público quedarían incluidos tantoen esta categoría como en la primera, por ser órganos degobierno del Estado en su sentido más amplio. Otros re-presentantes comprenden los jefes de gobierno, los jefesde los departamentos ministeriales, los embajadores, losjefes de misión, los agentes diplomáticos y los funciona-rios consulares en su carácter representativo44. La refe-rencia incluida al final del inciso v) del apartado b delpárrafo 1 a que actúen «en tal carácter» tiene por objetoaclarar que tales inmunidades se les conceden en su ca-rácter representativo «ratione materiae».

18) Hay que señalar que, en la práctica, cabe que elproceso se promueva, no sólo contra el departamento uoficina gubernamental de que se trate, sino también con-tra sus directores o representantes permanentes en su ca-rácter oficial45. Las acciones promovidas contra esos re-presentantes o agentes de un gobierno extranjero porrazón de sus actos oficiales son esencialmente accionescontra el Estado al que representan. El Estado extranjero,

Véase también Emergency Fleet Corporation, United States Ship-ping Board c. Western Union Telegraph Company (1928) (UnitedStates Reports, vol. 275, 1928, págs. 415 y ss.):

«Instituciones de servicios como los bancos nacionales y los ban-cos de reservas federales, en las cuales hay presentes intereses pri-vados, no son departamentos gubernamentales. Son empresas priva-das en las que participa el gobierno.»

Véase, sin embargo, el certificado del Embajador de los Estados Uni-dos con respecto a la condición jurídica de la United States ShippingBoard en el asunto contra la Compañía Mercantil Argentina (1924)(véase nota 41 supra)

43 Véanse Dollfus Mieg et Cié. S.A. c. Bank of England (1950) yUnited States of America and Republic of France c. Dollfus Mieg etCie. S.A. and Bank of England—asunto de los lingotes de oro(1952) (Annual Digest... 1949. Londres, vOl lr>, 1955, asuntoN.° 36, pág. 103); y Monopole des tabacs de Turquie et al. c. Régieco'intéressée des tabacs de Turquie (1930) (Annual Digest... 1929-1930, Londres, vol. 5, 1935, asunto N.° 79, pág. 123).

44 El hecho de que las inmunidades de que gozan los representantesdel gobierno, cualesquiera que sean sus funciones específicas comoagentes diplomáticos, consulares o de otra índole, sean en último tér-mino inmunidades del Estado es algo que nunca se ha puesto en duda.Más bien se le ha prestado poca atención. Recientemente, sin embar-go, esa relación se ha puesto de manifiesto en algunas de las respues-tas y de las informaciones suministradas por los gobiernos. La legisla-ción de Jamaica, la decisión marroquí sobre las inmunidades diplomá-ticas y la legislación de Mauricio sobre las inmunidades consularesrecuerdan marcadamente la gran similitud entre las inmunidades esta-tales y otros tipos de inmunidades cuyo origen se halla en el Estado.

45 Véase, por ejemplo, el asunto Thai-Europe Tapioca Service Ltd.c. Government of Pakistan, Ministry of Food and Agriculture, Direc-torate of Agricultural Supplies (1975) (The All England Law Reports,1975, vol. 3 , pág. 961).


al actuar por conducto de sus representantes, goza de in-munidad ratione materiae. Las inmunidades comprendi-das en la categoría de inmunidades ratione materiae seotorgan en beneficio del Estado, y la modificación o laterminación de las funciones oficiales de los representan-tes de que se trate no tiene sobre ellas ningún efecto. Asíno podrá prosperar una acción promovida contra un exrepresentante de un Estado extranjero respecto de unacto ejecutado por él en el ejercicio de sus funciones ofi-ciales. La inmunidad del Estado subsiste después de ter-minada la misión o función del representante de que setrate. Ello se debe a que la inmunidad de que se trata nosólo pertenece al Estado, sino que se basa además en elcarácter soberano u oficial de las actividades, precisa-mente por ser inmunidades ratione materiae*6.

19) De todas las inmunidades de que gozan los repre-sentantes del gobierno y agentes del Estado, merecenparticular atención las destinadas a dos tipos de benefi-ciarios de las inmunidades del Estado, a saber, las inmu-nidades de los soberanos y las de los embajadores yagentes diplomáticos47. Aparte de las inmunidades ratio-ne materiae por razón de actividades o de funciones ofi-ciales de los representantes, los soberanos y los embaja-dores son personalmente acreedores, hasta cierto puntopor derecho propio, a inmunidades ratione personae conrespecto a su persona o a sus actividades personales queno guarden relación alguna con sus funciones oficiales.Las inmunidades ratione personae, a diferencia de lasinmunidades ratione materiae, que subsisten después determinadas las funciones oficiales, ya no son aplicablescuando se deja de ocupar el cargo público o se cesa enlas funciones. Todas las actividades de los soberanos yembajadores que no guardan relación con sus funcionesoficiales están sometidas a la jurisdicción local cuandolos soberanos o embajadores han dejado de ocupar sucargo48. En realidad, esas inmunidades no surten efecto

4 6 Las inmunidades ratione materiae pueden subsistir después determinado el mandato del representante de un Estado extranjero. Detodos modos, están sujetas a las restricciones y excepciones a que nor-malmente se someten las inmunidades del Estado en la práctica de losEstados. Véanse, por ejemplo, Nobili c. Charles I of Austria (1921)(Annual Digest... 1919-1922, Londres, vol. I, 1932, asunto N.° 90,pág. 136) y La Mercantile c. Regno de Grecia (1955) (ILR, 1955,Londres, vol. 22, 1958, pág. 240), en que el contrato de entrega dematerias primas concertado por el Embajador de Grecia era imputableal Estado y estaba sujeto a la jurisdicción local.

4 7 Desde el punto de vista histórico, las inmunidades de los sobera-nos y los embajadores aparecieron con anterioridad incluso a las in-munidades del Estado. En la práctica de los Estados, se rigen por dife-rentes series de principios de derecho internacional. Se ha expresadola opinión de que, en estricta teoría, todas las inmunidades jurisdiccio-nales tienen su origen en la norma básica de la soberanía del Estado.Véanse S. Sucharitkul, State Immunities and Trading Activities in In-ternational Law, Londres, Stevens, 1959, caps. 1 y 2; E. Suy, «Les bé-néficiaires de l ' immunité de l 'État», L'immunité de juridiction etd'exécution des États, actas del Coloquio conjunto de los Centros dederecho internacional del Instituto de Sociología de la Universidad deBruselas y de la Universidad de Lovaina, celebrado los días 30 y 31de enero de 1969, Bruselas, 1971, Éditions de l'Institut de sociologie,págs. 257 y ss.

4 8 Así, el Tribunal Supremo del Japón en The Empire c. Chang andOthers (1921) (Annual Digest... 1919-1922, Londres, vol. 1, asuntoN.° 205, pág. 288) confirmó la sentencia pronunciada contra ex em-pleados de la Legación de China por delitos cometidos durante su em-pleo como subordinados en ella pero no relacionados con sus funcio-nes oficiales. Véanse asimismo León c. Díaz (1892) (Clunet, Journaldu droit international privé et de la jurisprudence comparée, Paris,vol. 19, 1892, pág. 1137), asunto relativo a un ex Ministro del

en beneficio personal de los soberanos y los embajado-res, sino en beneficio de los Estados a los que represen-tan, para que puedan desempeñar sus funciones de repre-sentación y cumplir eficazmente sus obligacionesoficiales49. A esta idea responde también, en el caso delos agentes diplomáticos, la regla según la cual la renun-cia a las inmunidades diplomáticas sólo puede hacerla unrepresentante debidamente habilitado para ello por elgobierno50.

Apartado c del párrafo 1

20) La expresión «transacción mercantil» requiere unadefinición para enumerar los tipos de contratos o tran-sacciones comprendidos en su ámbito. La expresión«contrato mercantil», adoptada en primera lectura en elapartado b del párrafo 1 del proyecto de artículo 2 origi-nal, fue sustituida por la de «transacción mercantil» envista de la preferencia por ésta manifestada por algunosmiembros de la Comisión de Derecho Internacional ypor algunas delegaciones en la Sexta Comisión51. Comose verá más adelante, se entiende generalmente que el

Uruguay en Francia, y Laperdrix et Penquer c. Kouzouboff et Belin(1926) (Clunet, Journal du droit international, vol. 53, enero-febrero1926, págs. 64 y 65), en que se ordenó a un ex secretario de la Emba-jada de los Estados Unidos que pagase una indemnización por dañoscausados en un accidente de automóvil.

49 Véase, por ejemplo, el fallo del Tribunal de Ginebra en el asuntoV. ... et Dicker c. D. ... (1927) (ibid., París, vol. 54, enero-febrero1927, pág. 1179), en virtud del cual el Tribunal resolvió admitir la ac-ción entablada por la madre y el niño recién nacido contra un ex diplo-mático, padre del niño. En su comentario a la decisión, Noël-Henrydijo:

«El verdadero fundamento de la inmunidad es el interés de lafunción. Por consiguiente, el principio es que la inmunidad no pro-tege al diplomático más que cuando está en funciones... Una vezque ha dejado su empleo, puede ser procesado, salvo en lo que res-pecta a los actos por él realizados en el desempeño de sus funcio-nes; por lo demás, no se trata tanto de la inmunidad del diplomáticocomo de la. inmunidad del gobierno al que representa.»

Véanse también M. Brandon, «Report on diplomatie immunity by anInterdepartmental Committee on State immunities», International andComparative Law Quarterly, Londres, vol. 1, julio 1952, pág. 358; yP. Fiore, Trattato di diritto internationale pubblico, 3.a ed. revisada,Turin, Unione tipografico-editrice, 1887-1891, pâg. 331, párr. 491.

5U Véase, por ejemplo, Dessus c. Ricoy (1907) (Clunet, Journal dudroit international privé et de la jurisprudence comparée, Paris,vol. 34, 1907, pág. 1086), en que el Tribunal declaró:

«Considerando que la inmunidad de los agentes diplomáticos noes de carácter personal, sino que es atributo y garantía del Estado alque representan, la renuncia del agente es nula sobre todo cuandono puede presentar en apoyo de esa renuncia una autorización expe-dida por su gobierno.»

Véanse también Reichenbqch et Cié. c. Mme. Ricoy (1906) (ibid.,pág. 111); Cottenet et Cié. c. Dame Raffalowich (1908) (ibid., vol. 36,1909, pág. 150); los asuntos Grey (1953) (Clunet, Journal du droit in-ternational, vol. 80, abril-junio 1953, pág. 886); y Procureur généralprès la Cour de Cassation c. S. E. le Docteur Franco-Franco (1954)(ibid., vol. 81, N.° 1, enero-marzo 1954, pág. 782). Véanse tambiénlas disposiciones de la Convención de Viena sobre relaciones diplo-máticas.

51 En realidad, la expresión «transacción mercantil» se utiliza envarias leyes nacionales. Véase, por ejemplo, la Ley sobre la inmuni-dad de los Estados, de 1978, del Reino Unido [art. 3.3)] (The PublicGeneral Acts, 1978, primera parte, cap. 33, pág. 715; reproducida enNaciones Unidas, Documentation concernant les immunités juridic-tionnelles..., págs. 41 y ss.); la Ley sobre la inmunidad de los Estados,de 1979, de Singapur [art. 5.3)] (1979 Supplement to the Statutes ofthe Republic of Singapore; reproducida en Naciones Unidas, Docu-mentation concernant les immunités juridictionnelles..., págs. 28

(Continuación en la página siguiente )


término «transacción» tiene un significado más amplioque el de «contrato» y comprende actividades no con-tractuales, tales como las negociaciones comerciales. Sinembargo, el término inglés «transaction» plantea algu-nas dificultades de traducción a los demás idiomas ofi-ciales a causa de la existencia de diferencias en la termi-nología utilizada en los distintos sistemas jurídicos. Hayque señalar que las «transacciones mercantiles» a que serefiere el apartado a del párrafo 2 del artículo 10, a sa-ber, transacciones entre Estados y entre gobiernos, estánexcluidas de la aplicación del párrafo 1 de dicho artículo.En relación con dichas transacciones, subsiste la inmuni-dad del Estado. Algunos miembros de la Comisión esti-maron que había que evitar el empleo del término «mer-cantil» en la definición, por ser tautológico y redundante.La Comisión examinó esta cuestión con cierto detalle ensegunda lectura y trató de hallar una fórmula que pres-cindiese del término «mercantil», al menos en los inci-sos i) y iii) del apartado c del párrafo 1, sin lograrlo. Enopinión de un miembro, el lucro era el criterio más im-portante para la determinación del carácter mercantil deun contrato o transacción y debería haberse incluido enla definición de «transacción mercantil».

21) A efectos del proyecto de artículos, la expresión«transacción mercantil» abarca tres clases de transaccio-nes. En primer lugar, comprende toda clase de contratoso transacciones mercantiles de venta de bienes o presta-ción de servicios.

22) En segundo lugar, la expresión «transacción mer-cantil» comprende también, en particular, los contratosde préstamo y demás transacciones de carácter financie-ro, tales como empréstitos, créditos u obligaciones mer-cantiles emitidos en el mercado monetario de otro Esta-do. A menudo no sólo se pide a un Estado que obtengaun préstamo en nombre propio, sino a veces también queconstituya una garantía o fianza a favor de una de susempresas nacionales con respecto a la compra, por ejem-plo, de aeronaves civiles o comerciales, que a su vez estáfinanciada por bancos extranjeros o un consorcio deinstituciones financieras. El Estado puede asumir esecompromiso en forma de un contrato de fianza que en-trañe una obligación de garantía del reembolso o liquida-ción del préstamo suscrito por una de sus empresas y deefectuar el pago en caso de incumplimiento del contra-tante, o en forma de una obligación de indemnizaciónpagadera por la pérdida en que haya incurrido una parteen el contrato principal de préstamo u otro acuerdo decarácter financiero. La diferencia entre una obligación degarantía y una obligación de indemnización puede con-sistir en el carácter más o menos directo de las accionesque puedan ejercerse en caso de incumplimiento o ineje-cución de las obligaciones contractuales por una de las

(Continuación de la nota 51.)

y ss.); la Ordenanza sobre la inmunidad de los Estados, de 1981, delPakistán [art. 5.3)] [The Gazette of Pakistan (Islamabad), 11 marzo1981; reproducida en Naciones Unidas, Documentation concernantles immunités juridictionnelles..., págs. 20 y ss.]; la ley sobre la inmu-nidad de los Estados extranjeros, de 1981, de Sudáfrica, tal como fuemodificada en 1985 [y 1988 (no había entrado en vigor el 5 de abrilde 1991)] [art. 11.3)] (reproducida en Naciones Unidas, Documenta-tion concernant les immunités juridictionnelles..., págs 34 y ss.); laLey sobre la inmunidad de los Estados extranjeros, N.° 196 de 1985,de Australia [art. 11.3)] [Acts of Parliament of the Commonwealth ofAustralia, 1985, Canberra, 1986, vol. II, pág. 2696; reproducida enILM, Washington (D.C.), vol. 25, 1986, pág. 715].

partes originarias en el contrato principal. Una obliga-ción de indemnización también puede definirse como lavoluntad o el propósito de reembolsar a una de las partesoriginarias los gastos o la pérdida en que haya incurridocomo resultado del incumplimiento por la otra parte desus compromisos contractuales, con o sin el derechoconsiguiente de subrogación. La Comisión modificó li-geramente en segunda lectura el texto del inciso ii) delapartado c para tener en cuenta el hecho de que una obli-gación de garantía podía existir, no sólo en el caso de unpréstamo, sino también en otros negocios jurídicos decarácter financiero. Lo mismo puede decirse de la obli-gación de indemnización. Así pues, la Comisión refun-dió el enunciado en lo concerniente a la obligación degarantía y la obligación de indemnización para que am-bas se aplicasen tanto a los contratos de préstamo comoa otros acuerdos de carácter financiero.

23) En tercer lugar, la expresión «transacción mercan-til» comprende asimismo otros tipos de contrato o acuer-do de naturaleza mercantil, industrial o de arrendamientode obra o de servicios, abarcando así una amplia varie-dad de campos de actividad de los Estados, especialmen-te las actividades manufactureras y quizás los acuerdosde inversión y otros acuerdos. Los «contratos de trabajo»quedan excluidos de esta definición ya que pueden cons-tituir el objeto de una disposición independiente, comose verá al examinar el artículo 11.

24) Abundan los ejemplos de los diversos tipos detransacciones calificadas de transacciones mercantiles,según se indica en el comentario al artículo 1052.

Párrafo 2

25) A título de orientación para determinar si un con-trato o transacción es una «transacción mercantil» segúnel apartado c del párrafo 1, se propone que se apliquensucesivamente dos criterios. En primer lugar, debe aten-derse principalmente a la naturaleza del contrato o de latransacción. Si se demuestra que no tiene naturalezamercantil o que es un contrato administrativo, no seránecesario indagar más allá en lo que concierne a sufinalidad.

26) Sin embargo, si de la aplicación del criterio de la«naturaleza» se desprende que el contrato o transacciónes aparentemente mercantil, el Estado tiene la posibili-dad de impugnar esta conclusión atendiendo a la finali-dad del contrato o transacción si, en la práctica de eseEstado, tal finalidad es pertinente para determinar el ca-rácter mercantil o no mercantil del contrato o la transac-ción. Este doble criterio, que prevé el examen, no sólo dela naturaleza, sino también en ciertos casos de la finali-dad del contrato o la transacción, tiene por objeto pro-porcionar a los países en desarrollo una protección y ga-rantías suficientes, especialmente en sus esfuerzos porfomentar el desarrollo económico nacional. Debe darse alos Estados la posibilidad de probar que, con arreglo a su

52 Véanse más abajo los párrafos 13 a 18 del comentario al artículo10. En una reciente decisión, un tribunal de los Estados Unidos fallóque el carácter mercantil o no mercantil de un contrato debe determi-narse basándose en el carácter esencial del acuerdo y no atendiendo alas cláusulas auxiliares destinadas a facilitar la ejecución del contrato.Véase Practical Concepts, Inc. c. Republic of Bolivia, 1987 [811F. 2d, 1543, United States Court of Appeals, U.C. Cir,, 17 de febrerode 1987, AJIL, Washington (D.C.), vol. 81, 1987, pág. 952].


práctica, un determinado contrato o transacción debe re-putarse no mercantil a causa de su finalidad claramentepública y basada en una «razón de Estado», como lacompra de armamento para la defensa del Estado, de ma-teriales para la construcción de una base naval, de víve-res para abastecer a la población, combatir el hambre omejorar la situación de las zonas vulnerables, o el sumi-nistro de medicamentos para atajar la propagación de unbrote epidémico, a condición de que sea práctica de eseEstado concertar tales contratos o transacciones con fi-nes públicos. Hay que señalar, sin embargo, que es el tri-bunal competente, y no el Estado demandado, el que de-termina en cada caso el carácter mercantil o no mercantilde un contrato o transacción, teniendo en cuenta la prác-tica del Estado demandado. Algunas delegaciones en laSexta Comisión de la Asamblea General y algunosmiembros de la CDI indicaron que habrían preferidoomitir la referencia al criterio de la finalidad que, a sujuicio, se prestaba a una interpretación subjetiva.

27) El análisis de la práctica de los Estados que figuraen el comentario al artículo 10 pone de manifiesto quelas controversias han sido abundantes en esa práctica. Elpárrafo 2 del artículo 2 tiene por objeto limitar las con-troversias innecesarias o evitar la aplicación unilateral deun criterio único como el de la naturaleza del contrato ola transacción, que es un criterio útil como punto de par-tida pero de ningún modo decisivo en todos los casos.Esta disposición interpretativa tiene como finalidad, porlo tanto, proporcionar una pauta suplementaria para de-terminar si un contrato o transacción concreto de ventade bienes o de prestación de servicios es «mercantil» o«no mercantil». No debe descuidarse totalmente, pues, elcriterio de la «finalidad»53. Así se llegará a un plantea-

53 Por ejemplo, en el asunto del «Parlement belge» (1879) (ReinoUnido, The Law Reports, Probate Division, 1879, vol. IV, pág. 129),Sir Robert Phillimore, tras examinar la jurisprudencia inglesa y esta-dounidense, consideró que el «Parlement belge» no era un buque deguerra ni de placer y, por lo tanto, no tenía derecho a la inmunidad.Esta decisión fue revocada por la Corte de Apelaciones (1880) (ibid.,1880, vol. V, pág. 197); véase Lord Magistrado Brett {ibid., pág. 203).Véase también Gouvernement espagnol c. Casaux (1849) (Dalloz, Re-cueil périodique et critique de jurisprudence, 1849, París, primeraparte, pág. 9), asunto relativo a la compra de botas por el Gobierno deEspaña para uso del ejército español. Véanse Hanukiew c. Ministèrede l'Afghanistan, 1933 (Sirey, Recueil général des lois et des arrêts,1993, Paris, primera parte, pág. 249), relativo a la compra de armas; yvarios asuntos de empréstitos, como el marroquí, Laurans c. Gouver-nement impérial chérifien, 1934 (véase nota 24 supra). Véanse tam-bién Vavasseur c. Krupp (1878) (Reino Unido, The Law Reports,Chancery Division, 1878, vol. IX, pág. 351); Trendtex Trading Cor-poration Ltd. c. The Central Bank of Nigeria, 1977 (The All EnglandLaw Reports, 1977, vol. I, pág. 881), relativo al pedido de cementopara la construcción de cuarteles en Nigeria. Compárese con Gugen-heim c. État du Viet Nam, 1961 (RGDIP, Paris, vol. 66, 1962, pág.654; fallo reproducido en Naciones Unidas, Documentation concer-nant les immunités juridictionnelles..., pág. 257), asunto relativo a lacompra de cigarrillos para el ejército nacional de Viet Nam. Son asi-mismo pertinentes en el presente contexto, entre otros, ios asuntos si-guientes: Egyptian Delta Rice Mills Co. c. Comisaría General deAbastecimientos y Transportes de Madrid (1943) (Bulletin de legisla-tion et de jurisprudence égyptienne, Alejandría, 55.° año, 1942-1943,pág. 114), citado por S. Sucharitkul, Recueil des cours de l'Académiede droit international de La Haye, 1976-1, Leiden, Sijthoff, 1977, vol.149, pág. 138; Khan c. Fredson Travel Inc. (1982) [133 D.L.R. (3.a

éd.), pág. 632, Ontario High Court, Canadian Yearbook of Internatio-nal Law, 1983, vol. XXI, pág. 376]; X. c. Empire of... (1963) (Ents-cheidungen des Bundesverfassungsgericht, Tubingen, vol. 16, 1964,pág. 27; traducción inglesa en Naciones Unidas, Documentation con-cernant les immunités juridictionnelles..., págs. 282 y ss.).

miento equilibrado al dar la posibilidad de atender, se-gún corresponda, tanto al criterio de la finalidad como alde la naturaleza del contrato o transacción54.

28) Lo que se ha dicho antes se aplica igualmente a uncontrato de venta de bienes o de prestación de servicioso a los otros tipos de transacciones mercantiles definidosen el apartado c del párrafo 1 del artículo 2. Por ejemplo,un contrato de préstamo para realizar tal compra o uncontrato de garantía de ese préstamo pueden tener carác-ter no mercantil si al final se considera también el fin pú-blico para el cual se concertó el contrato de compra. Así,un contrato de garantía de un préstamo para la comprade alimentos para aliviar una situación de hambre seríageneralmente no mercantil a causa de su probable finali-dad pública.

Párrafo 3

29) El párrafo 3 tiene por objeto limitar el uso de lostérminos definidos en los párrafos 1 y 2, a saber, «tribu-nal», «Estado» y «transacción mercantil», al contexto delas inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de susbienes. Es evidente que esos términos pueden tener unsentido diferente en otros instrumentos internacionales,como convenios multilaterales o acuerdos bilaterales, oen el derecho interno de un Estado respecto de otras rela-ciones jurídicas. Es, pues, una indicación para los Esta-dos que ratifiquen los presentes artículos o se adhieran aellos de que pueden hacerlo sin modificar su derecho in-terno en relación con otras cuestiones, porque se ha dadoa esos términos un sentido específico que es exclusivodel presente contexto. La terminología empleada se en-tiende sin perjuicio del sentido que se le haya dado o sele pueda dar en el derecho interno o en otros instrumen-tos internacionales. Debe advertirse, sin embargo, quelos Estados partes en los presentes artículos tendrán querespetar el sentido atribuido a esos términos en los párra-fos 1 y 2 del artículo 2 en todas las cuestiones relativas alas inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de susbienes según los presentes artículos.

30) El párrafo 3, aunque circunscrito a los términosdefinidos en los párrafos 1 y 2, también se aplica a otrasexpresiones empleadas en los presentes artículos pero delas que no se da una definición específica. Ello debe en-tenderse así para mantener el carácter autónomo de losartículos.

Artículo 3.—Privilegios e inmunidades no afectadospor los presentes artículos

1. Los presentes artículos se entenderán sin per-juicio de los privilegios e inmunidades de que goza unEstado según el derecho internacional en relación conel ejercicio de las funciones:

a) de sus misiones diplomáticas, sus oficinas con-sulares, sus misiones especiales, sus misiones anteorganizaciones internacionales o sus delegaciones en

54 Esto tiene una importancia decisiva en vista de la tendencia quese manifiesta en la jurisprudencia y en la legislación de algunos Esta-dos. Véanse más abajo los párrafos 13 a 17 del comentario al artícu-lo 10.


órganos de organizaciones internacionales o en confe-rencias internacionales; y

b) de las personas adscritas a ellas.

2. Los presentes artículos se entenderán asimis-mo sin perjuicio de los privilegios e inmunidades queel derecho internacional reconoce ratione personae alos jefes de Estado.

Comentario

1) El artículo 3 se concibió originariamente como unmedio para eludir la posibilidad de duplicación entre lospresentes artículos y ciertas convenciones existentes re-lativas al estatuto, los privilegios, las inmunidades y lasfacilidades de determinadas categorías de representantesde los Estados. Se redactó como un artículo de un solopárrafo concerniente a los regímenes vigentes de inmuni-dades diplomáticas y consulares que debían seguir apli-cándose sin que resultasen afectados por los presentesartículos. Históricamente, las inmunidades diplomáticas,de conformidad con el derecho internacional consuetudi-nario, fueron las primeras que se consideraron maduraspara la codificación, que se llevó a cabo efectivamenteen la Convención de Viena sobre relaciones diplomáti-cas, de 1961, y en diversos convenios consulares bilate-rales. Otro ejemplo tradicional de inmunidades con arre-glo al derecho internacional consuetudinario es el de lainmunidad de los soberanos u otros jefes de Estado. Elpárrafo 2 del artículo 3 contiene una disposición según lacual el actual proyecto de artículos no afectará a dichasinmunidades. Ambos párrafos tienen por objeto salva-guardar los privilegios e inmunidades ya concedidos adeterminadas entidades y personas en virtud del derechointernacional general existente y, de modo más detalla-do, por las convenciones internacionales en vigor aplica-bles en esta materia, que no resultarán afectadas por lospresentes artículos. A fin de ajustarse a esta interpreta-ción y armonizar el texto del párrafo 1 con el del párra-fo 2, se ha añadido la frase «según el derecho internacio-nal» al texto del párrafo 1 aprobado provisionalmente enprimera lectura.

Párrafo 1

2) En su versión original, el párrafo 1 contenía unareferencia específica a los diversos instrumentos inter-nacionales, con distinto número de ratificaciones yadhesiones. Se mencionaban las siguientes misiones ypersonas representantes de Estados:

i) las misiones diplomáticas en virtud de la Con-vención de Viena sobre relaciones diplomáticas,de 1961;

ii) las misiones consulares en virtud de la Conven-ción de Viena sobre relaciones consulares, de1963;

iii) las misiones especiales en virtud de la Conven-ción sobre las misiones especiales, de 1969;

iv) la representación de los Estados en virtud de laConvención de Viena sobre la representación delos Estados en sus relaciones con las organiza-

ciones internacionales de carácter universal, de1975;

v) las misiones o delegaciones permanentes y lasdelegaciones de observación de Estados anteorganizaciones internacionales o sus órganos engeneral55;

vi) las personas internacionalmente protegidas envirtud de la Convención sobre la prevención y elcastigo de delitos contra personas internacional-mente protegidas, inclusive los agentes diplomá-ticos, de 1973.

3) El artículo 3 ha sido revisado y se titula ahora, demanera apropiada, «Privilegios e inmunidades no afecta-dos por los presentes artículos». Se ha preferido una re-ferencia general, sin enumeración específica de las mi-siones regidas por instrumentos internacionales vigentes,cuyo estado en las relaciones multilaterales no es, ni conmucho, uniforme. El párrafo 1 se refiere a dos catego-rías:

i) las misiones diplomáticas, las oficinas consu-lares y las misiones especiales, así como las mi-siones ante organizaciones internacionales o lasdelegaciones en órganos de organizacionesinternacionales o en conferencias internaciona-les; y

ii) las personas adscritas a tales misiones.

El alcance de los privilegios e inmunidades de que gozaun Estado en relación con el ejercicio de las funciones delas entidades a que se refiere el apartado a del párrafo 1viene determinado por las disposiciones de las conven-ciones internacionales pertinentes mencionadas en el pá-rrafo 2, de ser aplicables, o por el derecho internacionalgeneral. La Comisión añadió a este respecto, después delas palabras «de que goza un Estado», las palabras «se-gún el derecho internacional», con lo que se establecía lanecesaria correspondencia entre los párrafos 1 y 2. Lafórmula «personas adscritas a ellas [tales misiones]» tie-ne que interpretarse análogamente.

4) Los términos «misiones» y «delegaciones» com-prenden también las misiones permanentes de observa-ción y las delegaciones de observación en el sentido dela Convención de Viena sobre la representación de losEstados, de 1975.

5) Esta disposición tiene por objeto impedir que lospresentes artículos afecten a los regímenes especiales vi-gentes, especialmente con respecto a las personas adscri-tas a las misiones mencionadas. Las inmunidades de ta-les personas también pueden considerarse, en definitiva,como inmunidades estatales, ya que las inmunidades deque gozan corresponden al Estado y el Estado o los Esta-dos interesados pueden renunciar a ellas en cualquiermomento.

55 Véanse, por ejemplo, la Convención sobre prerrogativas e inmu-nidades de las Naciones Unidas, la Convención sobre prerrogativas einmunidades de los organismos especializados y otras convencionesregionales sobre la materia.


Párrafo 2

6) El párrafo 2 se ha ideado para incluir una referenciaexpresa a las inmunidades que el derecho internacionalvigente reconoce ratione personae a los soberanos uotros jefes de Estado extranjeros en su carácter privado.Las inmunidades jurisdiccionales de los Estados en loque concierne a los soberanos u otros jefes de Estadocuando actúan como órganos o representantes del Estadose rigen por el artículo 2. Los incisos i) y v) del aparta-do b del párrafo 1 del artículo 2 se aplican a los diversosórganos de gobierno del Estado y a los representantes delEstado, incluidos los jefes de Estado, independientemen-te del sistema de gobierno. Por consiguiente, la reservadel párrafo 2 del artículo 3 se refiere exclusivamente alos actos privados o a las inmunidades y privilegios per-sonales concedidos y reconocidos en la práctica de losEstados, indicándose que su situación no se verá en ab-soluto afectada por los presentes artículos. El derechoconsuetudinario vigente permanece inalterado56.

7) El presente proyecto de artículos no prejuzga el al-cance de las inmunidades concedidas por los Estados alos soberanos u otros jefes de Estado extranjeros, ni a losmiembros de su familia o de su casa que, en la práctica,puede comprender también a otros miembros de su sé-quito. Tampoco prejuzga, de manera análoga, el alcancede las inmunidades concedidas por los Estados a los je-fes de gobierno y ministros de relaciones exteriores. Sinembargo, estas personas no están expresamente incluidasen el párrafo 2, ya que sería muy difícil confeccionar unalista exhaustiva y, por otra parte, cualquier enumeraciónde dichas personas plantearía la cuestión de su funda-mento y de la amplitud de la inmunidad jurisdiccionalostentada por ellas. En cierto momento del debate sepropuso que se incluyera en el párrafo 2, después de «je-fes de Estado», una referencia a los jefes de gobierno ylos ministros de relaciones exteriores, pero la propuestano fue aceptada por la Comisión.

Artículo 4.—Irretroactividad de lospresentes artículos

Sin perjuicio de la aplicación de cualesquiera nor-mas enunciadas en los presentes artículos a las quelas inmunidades jurisdiccionales de los Estados y desus bienes estén sometidas en virtud del derecho in-ternacional independientemente de los presentes artí-culos, éstos no se aplicarán a ninguna cuestión relati-va a las inmunidades jurisdiccionales de los Estados ode sus bienes que se suscite en un proceso incoadocontra un Estado ante un tribunal de otro Estado an-tes de la entrada en vigor de los presentes artículosrespecto de los Estados interesados.

Comentario

1) De conformidad con el artículo 28 de la Conven-ción de Viena sobre el derecho de los tratados, la irre-troactividad es la regla a falta de disposición en contrarioen los artículos. No obstante, se plantea la cuestión de la

naturaleza y el alcance de la irretroactividad de la aplica-ción de los presentes artículos. Es necesario determinarel momento exacto en que los artículos se aplicarán entrelos Estados que hayan aceptado sus disposiciones. LaComisión ha decidido elegir un momento que es relati-vamente preciso, es decir, que ha optado por que el prin-cipio de irretroactividad se aplique a todo proceso pro-movido antes de la entrada en vigor de los artículosrespecto de los Estados interesados.

2) Por consiguiente, los presentes artículos son aplica-bles, en las relaciones entre los Estados interesados, res-pecto de los procesos incoados ante los tribunales des-pués de su entrada en vigor. El artículo 4 no se propone,por tanto, afectar a la cuestión de la irretroactividad enotros contextos, tales como las negociaciones diplomáti-cas sobre la cuestión de si un Estado ha violado sus obli-gaciones de conceder inmunidad jurisdiccional a otro Es-tado de conformidad con las normas del derechointernacional. Al establecer de manera específica la irre-troactividad con relación a los procesos pendientes anteun tribunal, este artículo no afecta en modo alguno alprincipio general de irretroactividad establecido en el ar-tículo 28 de la Convención de Viena sobre el derecho delos tratados. Los presentes artículos se entienden sin per-juicio de la aplicación de otras normas que, con indepen-dencia de ellos, regulen las inmunidades jurisdiccionalesde los Estados y de sus bienes con arreglo al derecho in-ternacional. Tampoco pretenden coartar la evolución ac-tual o futura del derecho internacional en este ámbito oen otros afines no abarcados por los presentes artículos.

PARTE II

PRINCIPIOS GENERALES

Artículo 5.—Inmunidad del Estado

Todo Estado goza, para sí y sus bienes, de inmuni-dad de jurisdicción ante los tribunales de otro Esta-do, según lo dispuesto en los presentes artículos.

Comentario

1) El artículo 5 aprobado provisionalmente en el 32.°período de sesiones de la Comisión (entonces artículo 6)iba acompañado de un comentario en el que se analizabadetenidamente la práctica judicial, ejecutiva y legislativade los Estados57. Ese comentario sigue siendo general-

56 Véase la jurisprudencia relativa a esta cuestión en Anuario...1985, vol. II (primera parte), documento A/CN.4/388, párrs. 120a 124.

57 Véase Anuario... 1980, vol. II (segunda parte), págs. 139 a 153.Varios otros Estados han aprobado en los últimos tiempos una norma-tiva legal que versa directamente sobre la materia de la inmunidad delos Estados, a saber, la Ley sobre la inmunidad de los Estados, de1979, de Singapur; la Ordenanza sobre la inmunidad de los Estados,de 1981, del Pakistán, y la Ley sobre la inmunidad de los Estados ex-tranjeros, de 1981, de Sudáfrica, enmendada en 1985 [y 1988 («SouthAfrica Foreign States Immunities Amendment Act», N.° 5, aprobada el3 de marzo de 1988)] (no estaba en vigor en abril de 1991), así comola Ley por la que se regula la inmunidad de los Estados en los tribuna-les canadienses, de 1982, del Canadá (La Gazette du Canada, parteIII, Ottawa, vol. 6, N.° 15, 22 de junio de 1982, y Revised Statutes ofCanada, 1985, vol. VIII, cap. S-18), y la Ley sobre la inmunidad delos Estados extranjeros, N.° 196 de 1985, de Australia (véase nota 51supra). Por lo que respecta a la evolución reciente de la práctica gene-ral relativa a la inmunidad de los Estados, véase también el segundoinforme del Relator Especial (nota 17 supra).


mente aplicable, salvo los pasajes relativos a la fórmulaentonces adoptada y al planteamiento bifronte de la for-mulación de la inmunidad como un derecho y tambiéncomo un deber. La segunda cara de ese planteamientoqueda ahora plenamente comprendida en el artículo 6,sobre el «Modo de hacer efectiva la inmunidad delEstado».

2) La formulación del artículo 5, que tiene por objetoenunciar el principio fundamental de la inmunidad delEstado, no ha sido fácil, ya que es una cuestión delicada.Abundan las teorías jurídicas acerca de la naturalezaexacta y el fundamento de la inmunidad. Hay consensoacerca de que, en lo que concierne a los actos realizadosen ejercicio de las «prerrogativas del poder público delEstado» o «sovereign authority of the State», la existen-cia de la inmunidad es incontestable. Fuera del núcleo dela inmunidad y en torno suyo parece extenderse una zonanebulosa, en la que la doctrina y la jurisprudencia exis-tentes, así como la legislación misma, siguen siendo di-versas. Algunos opinan que la inmunidad constituye unaexcepción al principio de la soberanía territorial del Es-tado del foro y que, como tal, debe ser justificada encada caso. Otros se refieren a la inmunidad del Estadocomo una regla o principio general de derecho interna-cional. Esa regla no es en ningún caso absoluta, ya queincluso la más incondicional de todas las teorías de lainmunidad reconoce una importante excepción, a saber,el consentimiento, que también constituye la base deotros principios de derecho internacional. Otros aun sos-tienen la teoría de que la regla de la inmunidad del Esta-do es una regla unitaria y está intrínsecamente sujeta alas limitaciones existentes. Tanto la inmunidad como lano inmunidad forman parte de la misma regla. En otraspalabras, la inmunidad existe junto con sus reservas y li-mitaciones intrínsecas.

3) Al redactar el texto del artículo 5, la Comisión tuvoen cuenta toda la doctrina, así como los tratados, prece-dentes y legislación nacional pertinentes, en vista de loscuales adoptó una fórmula de transacción que establececomo principio básico el de inmunidad calificada deacuerdo con las disposiciones de los presentes artículosque establecen los tipos de procesos en que no puede in-vocarse la inmunidad del Estado. El texto aprobado enprimera lectura incluía entre corchetes las palabras «y enlas normas pertinentes del derecho internacional gene-ral», mediante las cuales se especificaba que la inmuni-dad del Estado también estaba sujeta a tales normas. Lafinalidad de esas palabras era subrayar que los presentesartículos no impedían el desarrollo del derecho interna-cional y que, por consiguiente, las inmunidades que ga-rantizaban al Estado estaban sujetas tanto a los presentesartículos como al derecho internacional general. Este pa-saje suscitó división de opiniones, unas a favor y otrasen contra de su mantenimiento. Algunos miembros quese pronunciaron en contra de su mantenimiento expresa-ron la opinión de que, si se mantenían esas palabras, po-día darse el peligro de que se favoreciera una interpreta-ción unilateral del proyecto de artículos que ampliaseexcesivamente el alcance de las excepciones a las inmu-nidades del Estado. Finalmente, la Comisión acordó ensegunda lectura su supresión por estimar que toda inmu-nidad o excepción a la inmunidad reconocida en virtudde los presentes artículos no tendría ningún efecto sobreel derecho internacional general ni redundaría en perjui-

cio del desarrollo futuro de la práctica de los Estados.Los artículos, si llegaran a convertirse en un convenio,sólo serían aplicables en las relaciones entre los Estadosque pasaran a ser partes en él. El artículo 5 debe enten-derse asimismo como la formulación del principio de lainmunidad del Estado que constituye la base del presenteproyecto de artículos y no prejuzga la cuestión de la me-dida en que los artículos, incluido el artículo 5, deben serconsiderados como la codificación de las normas del de-recho internacional vigente.

Artículo 6.—Modo de hacer efectiva la inmunidaddel Estado

1. Un Estado hará efectiva la inmunidad a que serefiere el artículo 5 absteniéndose de ejercer jurisdic-ción en un proceso incoado ante sus tribunales contraotro Estado y, a estos efectos, velará por que sus tri-bunales resuelvan de oficio la cuestión del respeto dela inmunidad de ese otro Estado a que se refiere elartículo 5.

2. Un proceso ante un tribunal de un Estado seentenderá incoado contra otro Estado si éste:

a) es mencionado como parte en el proceso; o

b) no es mencionado como parte en el proceso,pero este proceso tiende efectivamente a menoscabarlos bienes, derechos, intereses o actividades de eseotro Estado.

Comentario

Párrafo 1

1) En el párrafo 1 del artículo 6 se ha procurado defi-nir el contenido de la obligación de hacer efectiva la in-munidad de los Estados y las modalidades para dar apli-cación a esa obligación. La regla de la inmunidad de losEstados puede concebirse desde el punto de vista del Es-tado que da u otorga la inmunidad jurisdiccional, encuyo caso está justificado adoptar un nuevo punto departida58. Lo que se destaca no es tanto la soberanía delEstado que reivindica la inmunidad, sino, más precisa-mente, la independencia y la soberanía del Estado queestá obligado en virtud del derecho internacional a reco-nocer y conceder la inmunidad jurisdiccional a otro Esta-do. Claro está que la obligación de hacer efectiva la in-munidad de los Estados que se enuncia en el artículo 6solamente es aplicable a las situaciones en que el Estadoque reivindica la inmunidad tiene derecho a ella en vir-tud de los presentes artículos. En vista de que, según elproyecto de artículo 5, la inmunidad que se prevé es

58 La existencia de disposiciones específicas a tal efecto no es in-frecuente en la legislación nacional. Véanse, por ejemplo, la Ley so-bre la inmunidad de los Estados, de 1978, del Reino Unido [art. 1.2)];la Ley sobre la inmunidad de los Estados, de 1979, de Singapur[art. 3.2)]; la Ordenanza sobre la inmunidad de los Estados, de 1981,del Pakistán [art. 3.2)]; la Ley sobre la inmunidad de los Estados ex-tranjeros, de 1981, de Sudáfrica (nota 51 supra) [art. 2.2)]; y la Leypor la que se regula la inmunidad de los Estados en los tribunales ca-nadienses, de 1982, del Canadá (véase nota 57 supra) [art. 3.2)]. Véa-se asimismo el artículo 15 del Convenio europeo sobre la inmunidadde los Estados.


expresamente una inmunidad respecto de la «jurisdic-ción de otro Estado», se presupone claramente y sinequívocos la existencia de la «jurisdicción» de ese otroEstado en el asunto de que se trate. De otro modo, no ha-biendo jurisdicción, sería totalmente innecesario invocarla norma de la inmunidad del Estado. Hay, pues, un vín-culo necesario e indisoluble entre la inmunidad de losEstados y la existencia de la jurisdicción de otro Estadocon respecto al asunto de que se trate.

2) La misma proposición inicial podría muy bien for-mularse a la inversa, tomando la jurisdicción de un Esta-do como punto de partida, después de haber comprobadola existencia inequívoca de la jurisdicción. El párrafo 1establece la obligación de abstenerse del ejercicio de di-cha jurisdicción en la medida en que esto implique, con-cierna o afecte de algún modo a otro Estado que tengaderecho a la inmunidad y que no acepte someterse a lajurisdicción del primero. Esta limitación del ejercicio dela jurisdicción está prescrita en cuanto norma de derechointernacional y debería respetarse de conformidad conlas normas detalladas que se examinarán y puntualizaránen artículos posteriores. Si bien puede ser consideradacomo la regla general, la obligación de abstenerse delejercicio de la jurisdicción frente a un Estado extranjerono es ilimitada, sino que debe aplicarse de conformidadcon las disposiciones de los presentes artículos. Desde elpunto de vista de la soberanía absoluta del Estado queejerce su jurisdicción con arreglo a su propio derecho in-terno, toda restricción o suspensión de dicho ejerciciobasada en un imperativo del derecho internacional puedeconsiderarse como una limitación.

3) Así pues, toda cuestión relativa a la inmunidad ju-risdiccional de un Estado supone ante todo la existenciade una «jurisdicción» válida, en primer lugar de acuerdocon las normas del derecho interno de un Estado y, enúltima instancia, que la asunción y el ejercicio de dichajurisdicción no sean incompatibles con ninguna normafundamental de derecho internacional público. Entoncespuede plantearse la cuestión de la aplicabilidad de la in-munidad de los Estados. Hay que poner de relieve, sinembargo, que la Comisión no se plantea la cuestión de lacompatibilidad entre el derecho interno de un Estado so-bre el ámbito de la jurisdicción y el derecho internacio-nal general. Si no consta la existencia de una jurisdicciónválida, no hay necesidad de alegar, y menos de funda-mentar, la inmunidad del Estado. La autoridad compe-tente para examinar la existencia de una jurisdicción vá-lida puede variar según el derecho interno, si bien, en lapráctica, los tribunales son generalmente competentespara determinar la existencia, el alcance y los límites desu propia jurisdicción.

4) Es fácil pasar por alto la cuestión de la jurisdiccióny decidir sobre la inmunidad sin antes determinar si exis-te jurisdicción, en caso de que ésta sea impugnada porotras razones. El tribunal debe convencerse de su compe-tencia antes de pasar a examinar la alegación de la inmu-nidad jurisdiccional. En la práctica, no existe un ordende prioridad establecido para el examen por el tribunalde las cuestiones de jurisdicción suscitadas por las par-tes. A menudo no existe ninguna regla que obligue al tri-bunal a agotar el examen de otras alegaciones u objecio-

nes relativas a la jurisdicción antes de resolver lacuestión de la inmunidad jurisdiccional.

5) La segunda parte del párrafo 1, que dice «y, a estosefectos, velará por que sus tribunales resuelvan de oficiola cuestión del respeto de la inmunidad de ese otro Esta-do a que se refiere el artículo 5», ha sido añadida al textoaprobado en primera lectura. Tiene por objeto definir yreforzar la obligación enunciada en la primera parte de ladisposición. Se velará mejor por el respeto de la inmuni-dad del Estado si los tribunales del Estado del foro, envez de limitarse a intervenir en virtud de la declaracióndel otro Estado, determinan de oficio si el proceso estádirigido verdaderamente contra ese Estado y si éste tienederecho a invocar la inmunidad. La comparecencia antelos tribunales extranjeros para invocar la inmunidad ten-dría importantes consecuencias financieras para el Esta-do demandado y, por consiguiente, no debe convertirseen condición necesaria para la determinación de la inmu-nidad del Estado. Esa parte de la disposición no tiene porobjeto, en cambio, disuadir al Estado demandado decomparecer ante el tribunal, lo que constituiría la mejorgarantía para lograr un resultado satisfactorio. La fórmu-la «velará por que sus tribunales» se emplea para dejarclaramente sentado que la obligación incumbe al Estadodel foro, al que corresponde hacerla efectiva de confor-midad con sus procedimientos internos. La mención delartículo 5 indica que esta disposición no debe entendersede modo que prejuzgue la cuestión de si el Estado tienederecho efectivamente a acogerse a la inmunidad en vir-tud de los presentes artículos.

Párrafo 2

6) El párrafo 2 trata del concepto de proceso incoadocontra un Estado ante los tribunales de otro Estado. UnEstado puede ser demandado o verse implicado de diver-sas maneras en un litigio o proceso ante un tribunal deotro Estado.

7) Un proceso ante los tribunales de un Estado se con-sidera incoado contra otro Estado si éste es mencionadocomo parte en el proceso o, en caso de que el otro Estadono sea por sí mismo parte en el proceso, éste tienda efec-tivamente a menoscabar los bienes, derechos, intereses oactividades de ese otro Estado. El texto ha sido modifi-cado en segunda lectura, a fin de trazar claramente ladistinción entre ambos supuestos.

Apartado a del párrafo 2

8) Un Estado queda indudablemente implicado en unlitigio ante los tribunales de otro Estado si se incoa con-tra él un proceso en el que se le designa por su nombre.La cuestión de la inmunidad sólo se plantea cuando elEstado demandado no está dispuesto a que se sustancieun proceso contra él o no consiente en ello. La cuestiónde la inmunidad no se plantea si el Estado demandadoacepta ser parte en el proceso.

9) En la práctica de los Estados, si bien la inmunidadjurisdiccional se ha concedido frecuentemente en casosen que ningún Estado como tal ha sido mencionadocomo parte en un proceso, en realidad hay un númerosorprendente de casos de implicación directa en procesos


en los que los Estados son citados efectivamente comodemandados59.

10) El apartado a del párrafo 2 se aplica a todos losprocesos en los que se menciona como parte al propioEstado o a cualquiera de sus entidades o personas legiti-madas para invocar la inmunidad jurisdiccional de con-formidad con el apartado b del párrafo 1 del artículo 2.

Apartado b del párrafo 2

11) Sin cerrar la lista de los beneficiarios de las inmu-nidades estatales, hay que señalar que los procedimien-tos que entrañan el embargo preventivo o la ejecución debienes públicos o de bienes pertenecientes a un Estadoextranjero o que están en su posesión o bajo su control sehan considerado en la práctica de los Estados como ac-ciones que de hecho implican al soberano extranjero otratan de forzar al Estado extranjero a someterse a la ju-risdicción local. Entre esas acciones no figuran sólo lasacciones reales o las acciones en materia marítima dirigi-das contra buques pertenecientes al Estado o que nave-gan por cuenta del Estado y que son utilizados con finesde defensa y otros fines pacíficos60, sino también el em-bargo preventivo (saisie conservatoire) y otras medidascautelares y el embargo para ejecución de una sentencia(saisie exécutoire). En la presente parte del informe nose examinará la fase posjudicial de ejecución, dado queno sólo afecta a la inmunidad jurisdiccional sino tambiéna la inmunidad respecto de la ejecución, etapa más avan-zada del proceso de las inmunidades jurisdiccionales61.

12) Como se ha visto, el derecho de las inmunidadesde los Estados no ha ido desarrollándose en la prácticade los Estados a partir de procesos promovidos directa-mente contra Estados o gobiernos extranjeros citados porsu nombre, sino más indirectamente, mediante una largaserie de acciones para el embargo o la ejecución de bu-ques en relación con créditos marítimos privilegiados, elpago de una indemnización por abordaje o la remunera-ción de la asistencia o el salvamento6 . Abundan en lapráctica de los Estados los ejemplos de inmunidades del

Estado en relación con sus buques de guerra , sus fuer-zas armadas visitantes64, sus armas y municiones65, y susaeronaves66. Se puede invocar la inmunidad no sólocuando el Estado extranjero esté en condiciones de acre-ditar título o propiedad sobre los bienes67, sino también,evidentemente, cuando los bienes estén en posesión delEstado extranjero o bajo su control68. El Tribunal nodebe ejercer su jurisdicción de tal forma que coloque aun soberano extranjero ante la alternativa de quedar pri-vado de sus bienes o someterse a la jurisdicción deltribunal69.

13) El apartado b se aplica en los supuestos en que elEstado no es mencionado como parte en el proceso peroaparece implicado indirectamente en él, como por ejem-plo en el caso de una acción real concerniente a bienesde Estado, como un buque de guerra. El texto aprobadoen primera lectura ha sido simplificado en segunda lectu-ra. En primer lugar, la cláusula «siempre que tal procesotenga efectivamente por objeto obligar a ese... Estado asometerse a la jurisdicción del tribunal» ha sido suprimi-da por entenderse que, en el supuesto considerado, care-cía de sentido. Se han suprimido también las palabras «oa soportar las consecuencias de una resolución dictadapor el tribunal que puedan afectar a», en la última partede la frase, por entenderse que creaban una relación de-masiado vaga entre el procedimiento y las consecuenciasa que daba lugar para el Estado de que se trataba y, deese modo, podían originar interpretaciones excesivamen-te amplias del párrafo. Para que el texto fuera más preci-so a este respecto se sustituyeron, pues, esas palabras porel verbo «menoscabar». Por último, la Comisión supri-mió el párrafo 3 que, dada la definición muy detalladadel término «Estado» contenida en el artículo 2, habíaperdido su razón de ser.

Artículo 7.—Consentimiento expreso en el ejerciciode jurisdicción

1. Ningún Estado podrá invocar la inmunidad dejurisdicción en un proceso ante un tribunal de otroEstado en relación con una cuestión o un asunto si ha

59 Véanse, por ejemplo, F. Advokaat c. /. Schuddinck & den Belgis-cfien Staat (1923) (Annual Digest... 1923-1924, Londres, vol. 2, 1933,asunto N.° 69, pág. 133); United States of America c. Republic ofChina (1950) (ILR, 1950, Londres, vof. 17, 1956, asunto N.° 43, pág.168); The «Hai Hsuan» — United States of America c. Yong Soon Feand another (1950) (ibid., asunto N.° 44, pág. 170); Stato di Grecia c.Di Capone, 1926 {Rivista..., Roma, serie t i l , vol. VT, 1927, pág. 102);Pauer c. Hungarian People's Republic, 1956 (ILR, 1957, Londres,vol. 24, 1961, pág. 211); Alfred Dunhill of London, Inc. c. Republic ofCuba, 1976 [ILM, Washington (D.C.), vol. XV, N.° 4, julio 1976,pág. 735] .

60 Véanse a este respecto la Convención internacional para la unifi-cación de ciertas normas relativas a la inmunidad de los buques depropiedad estatal y el Protocolo adicional, la Convención sobre el marterritorial y la zona contigua, la Convención sobre la alta mar y laConvención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar.

61 Véanse artículos 18 y 19 infra.í 2 Véanse, por ejemplo, The Schooner «Exchange» c. McFaddon

and others (1812) (véase nota 29 supra); The «Prins Frederik» (1820)(J. Dodson, Reports of Cases Argued and Determined in the HighCourt of Admiralty (1815-1822), Londres, vol. II, 1828, pág. 451);The «Charkieh» (1873) (Reino Unido, The Law Reports, High Courtof Admiralty and Ecclesiastical Courts, 1875, vol. IV, pág. 97).

63 Véanse, por ejemplo, The «Constitution» (1879) (Reino Unido,The Law Reports, Probate Division, 1879, vol. IV, pág. 39); Le «Villede Victoria» y Le «Sultan», 1887 (véase G. Gidel, Le droit internatio-nal public de la mer, Paris, Sirey, 1932, vol. II, pág. 303); «El Presi-dente Pinto» (1891) y «Assari Tewfik» (1901) (véase C. Baldoni, «Lesnavires de guerre dans les eaux territoriales étrangères», Recueil descours... 1938-III, Paris, Sirey, 1938, vol. 65, págs. 247 y ss.).

64 Véanse, por ejemplo, el asunto The Schooner «Exchange» (1812)y los acuerdos sobre el estatuto de las fuerzas armadas (nota 29 su-pra).

65 Véase, por ejemplo, Vavasseur c. Krupp (1878) (nota 53 supra).66 Véase, por ejemplo, el asunto Hong Kong Aircraft-Civil Air

Transport Inc. c. Central Air Transport Corp., 1953 (Reino Unido,The Law Reports, House of Lords, Judicial Committee of the PrivyCouncil, 1953, pág. 70).

67 Véanse, por ejemplo, Juan Ysmael & Co. c. Government of theRepublic of Indonesia, 1954 (ILR, 1954, Londres, vol. 21 , pág. 95), ytambién los asuntos relativos a cuentas bancadas de un gobierno ex-tranjero, tales como Trendtex Trading Corporation Ltd. c. CentralBank of Nigeria (1977) (véase nota 53 supra).

68 Véase, por ejemplo, el asunto The «Philippine Admiral» (1975)[ILM, Washington (D.C.), vol. 15, N.° 1, enero de 1976, pág. 133].

69 Dollfus Mieg et Cié. S.A. c. Bank of England, 1950 (véase nota43 supra).


consentido expresamente en que ese tribunal ejerzajurisdicción en relación con esa cuestión o ese asunto:

a) por acuerdo internacional;

b) en un contrato escrito; oc) por una declaración ante el tribunal o por una

comunicación escrita en un proceso determinado.

2. El acuerdo otorgado por un Estado respectode la aplicación de la ley de otro Estado no se inter-pretará como consentimiento en el ejercicio de juris-dicción por los tribunales de ese otro Estado.

Comentario

1) En la presente parte del proyecto, el artículo 5enuncia la regla de la inmunidad del Estado, mientrasque el artículo 6 define los modos de hacer efectiva la in-munidad del Estado. De estas dos proposiciones se des-prende un tercer elemento lógico, la noción de «consen-timiento»70, cuyas diversas formas se tratan también enlos artículos 7, 8 y 9 de esta parte71.

Párrafo 1

a) La pertinencia del consentimiento y sus efectos

2) El párrafo 1 trata exclusivamente del consentimien-to expreso dado por un Estado en la forma que en él seespecifica, es decir, el consentimiento dado por un Esta-do por acuerdo internacional, en un contrato escrito opor una declaración ante el tribunal o por una comunica-ción escrita en un proceso determinado.

i) La falta de consentimiento como elemento esencial dela inmunidad del Estado

3) Como se ha dado a entender en el artículo 5, relati-vo a la inmunidad del Estado, y se ha indicado más cla-ramente en el artículo 6, relativo a la obligación de abs-tenerse de someter a otro Estado a la propia jurisdicción,hay una presunción de inexistencia o falta de consenti-miento del Estado contra el cual se pide al tribunal deotro Estado que ejerza su jurisdicción. La regla de lainmunidad del Estado en virtud del artículo 5 no es apli-

70 La noción de «consentimiento» también es pertinente para la teo-ría de la inmunidad de los Estados en relación con otro aspecto. A ve-ces se considera que el Estado territorial o Estado receptor ha consen-tido en la presencia de fuerzas extranjeras amigas que pasan por su te-rritorio y ha renunciado al ejercicio de su jurisdicción normal sobretales fuerzas. Véase, por ejemplo, el Magistrado Marshall en TheSchooner «Exchange» c. McFaddon and others (1812) (véase nota 29supra).

71 Por lo que respecta a la práctica legislativa de los Estados véan-se, por ejemplo, la Ley sobre la inmunidad de los Estados extranjeros,de 1976, de los Estados Unidos de América (nota 40 supra) (apartadoa del párrafo 1 del artículo 1605); la Ley sobre la inmunidad de losEstados, de 1978, del Reino Unido (art. 2); la Ley sobre la inmunidadde los Estados, de 1979, de Singapur (art. 4); la Ordenanza sobre lainmunidad de los Estados, de 1981, del Pakistán (art. 4); la Ley sobrela inmunidad de los Estados extranjeros, de 1981, de Sudáfrica (art.3); la Ley sobre la inmunidad de los Estados extranjeros, de 1985, deAustralia (véase nota 51 supra) (art. 10), y la Ley por la que se regulala inmunidad de los Estados en los tribunales canadienses, de 1982,del Canadá (véase nota 57 supra) (art. 4).

cable si el Estado de que se trata ha consentido en elejercicio de la jurisdicción por los tribunales de otro Es-tado. El artículo 6 no impone a ningún Estado la obliga-ción de abstenerse de ejercer su jurisdicción, de confor-midad con sus reglas de competencia, sobre o contra otroEstado que haya consentido en tal ejercicio. La obliga-ción de abstenerse de someter a otro Estado a la propiajurisdicción no es una obligación absoluta. Está clara-mente subordinada a la inexistencia o falta de consenti-miento del Estado contra el cual se quiere ejercer la ju-risdicción.

4) El consentimiento, cuya inexistencia se convierteasí en un elemento esencial de la inmunidad de los Esta-dos, merece la más detenida atención. La obligación deabstenerse de ejercer jurisdicción contra otro Estado o deproceder contra otro gobierno soberano se basa en laafirmación o en la presunción de que tal ejercicio se rea-liza sin consentimiento. La falta de consentimiento pare-ce presunta más que afirmada en cada caso. La inmuni-dad del Estado se aplica en el supuesto de que el Estadocontra el que ha de ejercerse la jurisdicción no da su con-sentimiento para someterse a la jurisdicción o no estádispuesto a ello. Esa falta de voluntad o ausencia de con-sentimiento generalmente se presume, salvo indicaciónen contrario. El tribunal que ejerce su jurisdicción contraun Estado extranjero que no comparece en el proceso nopuede ni suele dar por supuesto o presumir que existeconsentimiento o voluntad de someterse a su jurisdic-ción. Para que el ejercicio de la jurisdicción o competen-cia contra otro Estado esté justificado es preciso que elconsentimiento esté probado o que haya medios de pro-barlo. Cualquier enunciación de la doctrina de la inmuni-dad de los Estados o de su corolario será incompleta sinuna referencia a la noción de consentimiento o, másexactamente, a la falta de consentimiento como elementoconstitutivo de la inmunidad de los Estados o el debercorrelativo de abstenerse de someter a otro Estado a lajurisdicción nacional.

5) La referencia expresa a la ausencia de consenti-miento como condición sine qua non de la aplicación dela inmunidad del Estado está corroborada por la prácticade los Estados. Algunas de las respuestas al cuestionariodistribuido a los Estados Miembros ponen claramente derelieve esta relación entre la ausencia de consentimientoy el ejercicio admisible de la inmunidad de jurisdic-ción72. La expresión «sin consentimiento», utilizada amenudo en relación con la obligación de declinar elejercicio de la jurisdicción, tiene a veces su equivalenteen los textos judiciales en cláusulas como «contra la

72 Véase, por ejemplo, la respuesta de Trinidad y Tabago (junio de1980) a la pregunta 1 del cuestionario enviado a los gobiernos en laque se dice lo siguiente:

«El common law de la República de Trinidad y Tabago prevé ex-presamente las inmunidades jurisdiccionales de los Estados extran-jeros y de sus bienes y, en forma general, el no ejercicio de la juris-dicción respecto de los Estados extranjeros y de sus bienes sin suconsentimiento*. Un tribunal ante el cual se promoviera una accióndirigida contra un Estado soberano extranjero aplicaría las normasde derecho internacional consuetudinario relativas a la materia.»(Naciones Unidas, Documentation concernant les immunités juri-dictionnelles..., pág. 610.)


voluntad del Estado soberano» o «contra la oposicióndel soberano: 73

ii) El consentimiento como elemento que permite elejercicio de la jurisdicción

6) Si la falta de consentimiento constituye una excep-ción al ejercicio de la jurisdicción, es interesante exami-nar el efecto del consentimiento del Estado interesado.Lógicamente se deduce que la existencia del consenti-miento del Estado contra el que se incoa el proceso judi-cial servirá para eliminar este considerable obstáculo a laasunción y el ejercicio de la jurisdicción. Si se considerala ausencia de consentimiento como un elemento consti-tutivo esencial de la inmunidad del Estado, o inversa-mente, como elemento que inhabilita a un tribunal queen otro caso sería competente para ejercer su jurisdic-ción, la manifestación de consentimiento por el Estadointeresado elimina ese impedimento al ejercicio de la ju-risdicción. Con el consentimiento del Estado soberano,el tribunal de otro Estado queda autorizado o facultadopara ejercer su jurisdicción en virtud de sus reglas gene-rales de competencia, como si el Estado extranjero fueraun simple particular extranjero que puede demandar yser demandado del modo usual, sin invocar ninguna doc-trina o regla de la inmunidad de los Estados o inmunidadsoberana .

b) La manifestación del consentimiento en el ejerciciode la jurisdicción

7) La presunción del consentimiento como teoría jurí-dica que ofrece una explicación parcial o una justifica-ción de la doctrina de la inmunidad del Estado se refieremás generalmente al consentimiento del Estado en noejercer su jurisdicción normal contra otro Estado o en re-nunciar a su jurisdicción respecto de otro Estado, que enotro caso sería válida si no media el consentimiento deéste. Por consiguiente, la noción del consentimiento ope-ra en más de un sentido, especialmente en lo que se re-fiere en primer lugar al Estado que consiente en renun-ciar a su jurisdicción (dando lugar así a la inmunidad deotro Estado respecto de esa jurisdicción) y a los casosque se examinan, en los que la existencia del consenti-

73 Véase, por ejemplo, Lord Atkin in The «Cristina» (1938) (An-nual Digest 1938-1940, Londres, vol 9, 1942, asunto N ° 86, págs250 y 252)

«El fundamento de la solicitud de que se revoque el mandamien-to de embargo preventivo de un buque se encuentra en dos proposi-ciones de derecho internacional incorporadas en nuestro derechointerno y que, en mi opinión, están firmemente arraigadas y no ad-miten ninguna duda En virtud de la primera los tribunales de unpaís no deben proceder contra un soberano extranjero, es decir, nodeben obligarle contra su voluntad a comparecer como parte en unproceso judicial*, tanto si el proceso está dirigido contra su perso-na como si tiene por objeto obtener de él determinados bienes o in-demnizaciones de daños y perjuicios »74 Así, el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil de la

Unión Soviética y de las Repúblicas de la Unión, aprobado por Ley dela Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, de 8 de diciembre de1961, dispone

«El ejercicio de una acción contra un Estado extranjero y el em-bargo o ejecución de bienes situados en la URSS sólo* se autoriza-rán con el consentimiento* de las autoridades competentes del Es-tado de que se trate »

(Naciones Unidas, Documentation concernant les immunités juridic-tionnelles , pág. 40 )

miento para el ejercicio de la jurisdicción de otro Estadoimpide la aplicación de la regla de la inmunidad del Es-tado. El consentimiento de un Estado para el ejercicio dela jurisdicción por otro Estado puede ser otorgado conrespecto a un asunto determinado. Asimismo, el consen-timiento de un Estado con respecto a una cuestión puedelimitarse a un asunto determinado exclusivamente y, porconsiguiente, no afectar a la inmunidad del Estado conrespecto a una cuestión similar en otro asunto. Así pues,la Comisión modificó ligeramente en segunda lectura elfinal de la cláusula inicial del párrafo, que ahora dice:«en relación con esa cuestión o ese asunto».

8) En el supuesto considerado, es decir, el del Estadocontra el que se ha promovido un proceso judicial, pare-ce posible distinguir varios métodos de manifestar o ex-presar el consentimiento. En este supuesto concreto, elconsentimiento no debe presumirse ni sobreentendersefácilmente. Cualquier alusión que se haga en la presenteparte a una teoría del «consentimiento tácito», comoposible excepción a los principios generales de las inmu-nidades de los Estados, debe considerarse no como unaexcepción en sí misma, sino más bien como una explica-ción o justificación adicional de una excepción por lo de-más válida y generalmente reconocida. No cabe, porconsiguiente, sobreentender el consentimiento de un Es-tado que no lo haya manifestado de manera clara y deter-minable, incluidos los modos previstos en el artículo 8.Queda por determinar la manera en que el consentimien-to debe darse o manifestarse para eliminar la obligacióndel tribunal de otro Estado de abstenerse de ejercer sujurisdicción contra un Estado igualmente soberano.

i) Consentimiento dado en un contrato escrito o poruna declaración o una comunicación escrita en unproceso determinado

9) Una prueba sencilla e indiscutible del consenti-miento es que el Estado manifieste su consentimiento enun contrato escrito, a tenor de lo dispuesto en el aparta-do i75, o por escrito especialmente en un proceso deter-minado ante la autoridad después de que haya surgidouna controversia, conforme al apartado c. Un Estadosiempre tiene la posibilidad de comunicar la manifesta-ción de su consentimiento en el ejercicio de la jurisdic-ción por el tribunal de otro Estado en un proceso incoadocontra él o en el cual tenga un interés haciendo constarese consentimiento mediante una declaración oral ante eltribunal realizada debidamente por uno de sus represen-tantes autorizados, como un agente o consejero, o me-diante una comunicación escrita hecha por la vía diplo-mática o cualquier otro conducto generalmente aceptado.El Estado también puede, por el mismo método, dar aconocer su oposición o falta de consentimiento o hacerconstar por escrito las razones destinadas a refutarcualquier alegación o afirmación de que ha dado su

75 Véase, por ejemplo, el asunto Bayenscher Rundfunk c SchiavettiMagnam (Corte di Cassazione, 12 de enero de 1987) (RiviVa di dint-to internazionale prívalo e processuale, 1988, vol 24, pág 512), con-cerniente a la contratación en Italia de un periodista italiano por unaempresa pública alemana de radiodifusión El tribunal falló que, ha-biendo las partes pactado en el contrato de trabajo el reconocimientode la jurisdicción exclusiva de los tribunales de Italia, BayenschcrRundfunk no podía invocar la inmunidad de jurisdicción y debía sertratada como una empresa privada


consentimiento76. En su redacción original, el apartado cdisponía que el consentimiento del Estado podía mani-festarse por una declaración ante el tribunal en un casodeterminado. Sin embargo, se señaló que ese texto re-queriría que el Estado que desease hacer tal declaraciónenviara a un representante para que compareciese espe-cialmente ante el tribunal nacional, y que tenía que serposible hacer esa declaración por una comunicación es-crita al demandante o al tribunal. Así pues, la Comisiónagregó en segunda lectura la última parte del apartado cpara dar al Estado la posibilidad de consentir en el ejer-cicio de jurisdicción mediante una comunicación escritade ese género. La Comisión sustituyó también en segun-da lectura las palabras «en un caso determinado» por «enun proceso determinado», a fin de armonizar mejor elapartado c y la cláusula preliminar del párrafo.

ii) Consentimiento dado de antemano por acuerdo in-ternacional

10) El consentimiento del Estado puede darse de ante-mano en general o para uno o varios tipos de controver-sias o asuntos. Esa manifestación del consentimiento esobligatoria para el Estado que la realiza de acuerdo conla forma y las circunstancias en que se dé el consenti-miento y con sujeción a los límites señalados en su ma-nifestación. La naturaleza y el alcance de su carácterobligatorio dependen de la parte que alegue ese consenti-miento. Por ejemplo, si, a tenor de lo dispuesto en elapartado a del párrafo 1, el consentimiento se manifiestaen una disposición de un tratado celebrado entre Estados,no hay duda de que es obligatorio para el Estado que dael consentimiento y los Estados partes facultados paraacogerse a las disposiciones del tratado pueden alegar lamanifestación de ese consentimiento77. El derecho de lostratados confirma la validez de la manifestación delconsentimiento en someterse a la jurisdicción, así comola aplicabilidad de las demás disposiciones del tratado.Por consiguiente, la ausencia de un nexo jurídico con eltratado impide que los que no sean partes en él puedanacogerse a los beneficios o ventajas que ofrecen sus dispo-siciones. De igual modo, si el consentimiento se mani-fiesta en una disposición de un acuerdo internacionalcelebrado por Estados y organizaciones internacionales,todas las partes, incluidas las organizaciones internacio-nales, pueden beneficiarse del efecto permisivo de eseconsentimiento. Por otra parte, la posibilidad de quepersonas físicas y jurídicas puedan invocar con éxito las

7 6 Véanse, por ejemplo, las declaraciones sometidas por escrito altribunal por diplomáticos acreditados en Krajina c. The Tass Agencyand another, 1949 (nota 41 supra), y en first Fidelity Bank c. TheGovernment of Antigua and Barbuda, 1989 (877 F. 2d, pág. 189,United States Court of Appeals, 2nd Cir., 7 de junio de 1989); compá-rese con Compañía Mercantil Argentina c. United States ShippingBoard (1924) y Baccus S.R.L. c. Servicio Nacional del Trigo, 1956(véase nota 41 supra).

7 7 En un asunto reciente, Frolova c. Union of Soviet Socialist Repu-blics [761 F. 2d, pág. 370, United States Court of Appeals, 7th Cir.,1.° de mayo de 1985, AJIL, Washington (D.C.), vol. 79, 1985, pág.1057], la Coite de Apelaciones estadounidense falló que la Unión So-viética no había renunciado tácitamente a su inmunidad a los efectosde la Ley sobre la inmunidad de los Estados extranjeros al firmar laCarta de las Naciones Unidas y los Acuerdos de Helsinki. El tribunalseñaló que las actas de la Comisión del Congreso sobre dicha Ley sereferían a la renuncia por tratado en relación con renuncias expresas,pero que no incluían la renuncia por tratado en la lista de ejemplos derenuncias tácitas.

disposiciones del tratado o acuerdo internacional depen-de generalmente de las normas del ordenamiento jurídicointerno relativas a la aplicación de los tratados.

11) La práctica de los Estados no llega hasta el extre-mo de corroborar la afirmación de que el tribunal de unEstado está obligado a ejercer su jurisdicción sobre ocontra otro Estado soberano que previamente haya mani-festado su consentimiento en someterse a esa jurisdic-ción en virtud de la disposición de un tratado o de unacuerdo internacional78, o conforme a las cláusulas de uncontrato79 celebrado con la persona física o jurídica deque se trate. Si bien el Estado que haya dado su consenti-miento expreso de cualquiera de esas maneras puedequedar obligado por tal manifestación, conforme al dere-cho internacional o al derecho interno, el ejercicio de lajurisdicción o la decisión de ejercerla o no ejercerla com-pete exclusivamente al tribunal mismo. En otras pala-bras, las normas relativas a la manifestación del consen-timiento del Estado implicado en un litigio no sonobligatorias de un modo absoluto para el tribunal de otroEstado, que es libre de seguir absteniéndose de ejercer lajurisdicción, con sujeción, naturalmente, a las normas di-manantes del derecho interno del Estado interesado. Eltribuna] puede y debe formular sus propias reglas y esta-blecer sus propios requisitos en lo que respecta a la ma-nera en que debe darse ese consentimiento para que ten-ga los efectos deseados. El tribunal puede negarse areconocer la validez del consentimiento dado de antema-no y no en el momento de ejercitarse la acción, del con-sentimiento que no se haya dado ante la autoridad com-petente o del consentimiento que no se haya dado infacie curiae*0. La proposición que se enuncia en el pro-yecto de artículo 7 es, pues, de carácter facultativo y nopreceptivo por lo que respecta al tribunal. El tribunalpuede ejercer o no su jurisdicción. El derecho internacio-nal consuetudinario o los usos internacionales reconocenque el tribunal puede ejercer su jurisdicción contra otroEstado que haya manifestado su consentimiento enforma inequívoca, pero el ejercicio efectivo de esa juris-

7 8 Existen ciertos tratados multilaterales que vienen al caso, comoel Convenio europeo sobre la inmunidad de los Estados, de 1972, y laConvención de Bruselas de 1926, así como los enumerados en Nacio-nes Unidas, Documentation concernant les immunités juridictionne-lles..., parte III, secc. B, págs. 150 y ss. También son pertinentes va-rios tratados comerciales bilaterales entre países no socialistas, entrepaíses socialistas y países desarrollados y entre países socialistas ypaíses en desarrollo (ibid., parte III, seccs. A.3 y A.4, págs. 140 y ss.).

7 9 Véase, por ejemplo, un acuerdo entre la Banque française ducommerce extérieur y el Reino de Tailandia, firmado en París el 23 demarzo de 1978 por el representante autorizado del Ministro de Finan-zas de Tailandia. El párr. 3.04 del artículo III dispone:

«Para los efectos de la jurisdicción y del cumplimiento o ejecu-ción de una sentencia o un laudo, el Garante hace constar que por elpresente acuerdo renuncia a todo derecho a hacer valer ante un tri-bunal de arbitraje o tribunal de justicia o cualquier otra autoridadtodo medio de defensa o excepción basado en su inmunidad sobera-na.» {Malaya Law Review, Singapur, vol. 22, N.° 1, julio de 1980,pág. 192, nota 22.)8 0 Véase, por ejemplo, Duff Development Company Ltd. c. Govern-

ment ofKelantan and another (1924) (nota 24 supra); por el hecho dehaber dado su asentimiento al compromiso de arbitraje en un instru-mento fehaciente o de haber pedido a los tribunales que anularan ellaudo del arbitro, el Gobierno de Kelanlán no se había sometido a lajurisdicción de la Alta Corte con respecto a una acción ejercitada ulte-riormente por la sociedad para obtener la ejecución del laudo. Véansetambién Kahan c. Pakistan Federation (1951) (nota 25 supra) y Bac-cus S.R.L. c. Servicio Nacional del Trigo (1956) (nota 41 supra).


dicción es una facultad discrecional que compete exclu-sivamente al tribunal, el cual puede exigir una regla másrígida para la manifestación del consentimiento.

12) El consentimiento para el ejercicio de la jurisdic-ción ante el tribunal de otro Estado comprende el ejerci-cio de la jurisdicción por los tribunales de apelación enlas fases ulteriores del proceso, comprendida la decisióndel tribunal competente en última instancia y en revisióno en casación pero no la ejecución de la sentencia.

Párrafo 2

13) El consentimiento de un Estado en la aplicaciónde la ley de otro Estado no se interpretará como consen-timiento en el ejercicio de jurisdicción por un tribunal deese otro Estado. Las cuestiones del consentimiento en elejercicio de jurisdicción y de la legislación aplicable alcaso deben tratarse separadamente. La Comisión añadióen segunda lectura el párrafo 2 para dejar sentada esaimportante aclaración.

Artículo 8.—Efecto de la participación en un procesoante un tribunal

1. Ningún Estado podrá invocar la inmunidad dejurisdicción en un proceso ante un tribunal de otroEstado:

a) si él mismo ha incoado ese proceso; o

b) si ha intervenido en ese proceso o ha realizadocualquier otro acto en relación con el fondo. No obs-tante, el Estado, si prueba ante el tribunal que nopudo haber tenido conocimiento de hechos en quepueda fundarse una demanda de inmunidad hastadespués de haber realizado aquel acto, podrá invocarla inmunidad basándose en esos hechos, con tal que lohaga sin dilación.

2. No se entenderá que un Estado ha consentidoen que un tribunal de otro Estado ejerza jurisdicciónsi interviene en un proceso o realiza cualquier otroacto con el solo objeto:

a) de invocar la inmunidad; ob) de hacer valer un derecho o interés sobre bie-

nes objeto de litigio en el proceso.

3. La comparecencia de un representante de unEstado ante un tribunal de otro Estado en calidad detestigo no se interpretará como consentimiento delprimer Estado en el ejercicio de jurisdicción por esetribunal.

4. La incomparecencia de un Estado en un pro-ceso ante un tribunal de otro Estado no se interpreta-rá como consentimiento del primer Estado en el ejer-cicio de jurisdicción por ese tribunal.

Comentario

1) El artículo 8 versa sobre el supuesto de que la parti-cipación de un Estado en un proceso ante los tribunalesde otro Estado puede considerarse como prueba delconsentimiento del Estado participante en que esos tribu-

nales ejerzan jurisdicción. La manifestación del consen-timiento o su comunicación debe ser expresa. El consen-timiento puede también manifestarse por un comporta-miento activo del Estado, pero su existencia no puedepresumirse simplemente por deducción ni por el mero si-lencio, aquiescencia o inacción de ese Estado. Un claroejemplo de comportamiento o acción que equivale a lamanifestación de asentimiento, anuencia, acuerdo, apro-bación o consentimiento con respecto al ejercicio de lajurisdicción es la comparecencia del Estado o en nombredel Estado para oponerse a la demanda en cuanto al fon-do. Tal comportamiento puede adoptar la forma de peti-ción de un Estado de que se le considere parte en el liti-gio, independientemente del grado en que esté dispuestoa obligarse por la resolución o del alcance de su previaaceptación de ulteriores medidas de ejecución del fallo81.En realidad, la manifestación del consentimiento por es-crito, a la que se refiere el artículo 7, o mediante el com-portamiento, de la que se trata en el presente comentario,llevan prácticamente a los mismos resultados. Ambosmodos de manifestación del consentimiento constituyenun acto de sumisión voluntaria de un Estado a la juris-dicción, que indica la voluntad y la buena disposición li-bremente expresadas por un Estado soberano de some-terse a las consecuencias de la decisión del tribunal deotro Estado, con la sola exclusión de las medidas coerci-tivas, que requieren un nuevo consentimiento del Estadoextranjero.

Párrafo 1

2) Existe una prueba inequívoca del consentimientopara la asunción y el ejercicio de la jurisdicción por eltribunal si el Estado a sabiendas comparece para oponer-se a una pretensión o contestar una demanda que afecteal Estado o se refiera a una cuestión en la que éste estéinteresado y cuando tal comparecencia se efectúe incon-dicionalmente y sin alegar la excepción de inmunidaddel Estado, aunque se hayan formulado otras objecionescontra el ejercicio de la jurisdicción, en ese caso basadasen causas, distintas de la inmunidad jurisdiccional, reco-nocidas por las normas generales de conflicto de leyes olas reglas de competencia del tribunal.

3) Un Estado, al optar por constituirse en parte en unlitigio ante un tribunal de otro Estado, consiente clara-mente en someterse al ejercicio de esa jurisdicción, inde-pendientemente de que intervenga como demandante odemandado o incluso como autor de una demanda de ter-cería, o de que se trate de una acción real o de un proce-dimiento de embargo de un bien que le pertenezca o enel que tenga un interés o de un bien que se halle bajo suposesión o control.

81 Aunque, por razones prácticas, F. Laurent no distinguió en su Ledroit civil international, Bruselas, Bruylant-Christophe, 1881, vol. Ill,págs. 80 y 81, entre la «potestad de decidir» (jurisdiction) y la «potes-tad de ejecutar» (execution), no se puede presumir que el consenti-miento de un Estado para someterse al ejercicio de la potestad de deci-dir del tribunal de otro Estado se extienda al ejercicio de la potestad deejecutar o dar cumplimiento al fallo contra el Estado que ha consenti-do en que se ejerza jurisdicción compareciendo ante el tribunal sinproponer la excepción de inmunidad de jurisdicción.


a) Incoación de un proceso o intervención en él

4) Un modo patente de sumisión voluntaria es el queconsiste en el acto de ejercitar una acción o promover unproceso ante un tribunal de otro Estado. Al constituirseen parte actora ante la autoridad judicial de otro Estado,el Estado demandante, que trata de obtener reparaciónjudicial o ejercitar otros recursos, se somete manifiesta-mente a la jurisdicción del foro. Es indudable que, cuan-do un Estado entabla un proceso ante un tribunal de otroEstado, se ha sometido irrevocablemente a la jurisdic-ción de ese otro Estado en la medida en que no puede yaadmitirse una excepción suya contra el ejercicio de la ju-risdicción que ha invocado él mismo inicialmente82.

5) Se produce el mismo resultado cuando un Estadointerviene en un proceso ante un tribunal de otro Estado,a menos que, como establece el párrafo 2, dicha inter-vención consista exclusivamente en invocar la inmuni-dad del Estado o tenga precisamente por objeto oponerseal ejercicio de la jurisdicción alegando la propia inmuni-dad soberana83. Análogamente, el Estado que participaen un procedimiento promovido para que los demandan-tes litiguen entre sí sobre su mejor derecho (interpleaderproceeding) se somete voluntariamente a la jurisdicciónde ese tribunal. Toda participación positiva de un Estadoen un proceso en cuanto al fondo, por su propia iniciati-va y sin apremio alguno, es incompatible con la alega-ción ulterior de que el Estado que obra voluntariamenteha sido implicado contra su voluntad. El apartado b tam-bién ofrece a los Estados la posibilidad de alegar la in-munidad en aquellos casos en que un Estado ha realizadoactos con relación al fondo de un proceso antes de tenerconocimiento de hechos en los que puede fundarse unaalegación de inmunidad. Se señaló que podía darse unasituación en la que el Estado desconociera ciertos hechosen los que había podido basarse para invocar la inmuni-dad. Podía ocurrir que el Estado incoase el procedimien-to o interviniera en un asunto antes de tener conocimien-to de la existencia de esos hechos. En tales casos, losEstados debían tener la posibilidad de invocar la inmuni-dad si se daban dos condiciones. La primera era que elEstado probase ante el tribunal que no podía haber teni-do conocimiento de los hechos en que podía fundarseuna demanda de inmunidad hasta después de haber inter-

82 Véase , por ejemplo, el párrafo 1 del artículo 1 del Convenio eu-ropeo sobre la inmunidad de los Estados, que dispone:

«El Estado Contra tante que incoe un proceso ante el tribunal deotro Estado Contratante o intervenga en él se somete, a los efectosde ese proceso, a la jurisdicción de los tribunales de ese Estado.»83 D e este modo , de conformidad con el párrafo 3 del artículo 1 del

Convenio europeo sobre la inmunidad de los Estados:«Un Estado Contratante que entable una reconvención ante un

tribunal de otro Es tado Contratante se somete a la jurisdicción delos tr ibunales de ese Estado a los efectos, no sólo de la reconven-ción, sino también de la demanda principal.»

Véase as imismo The Republic of Portugal c. Algemene Oliehandel In-ternational (AO1), Tr ibunal d e distrito de Rotterdam, 2 de abril de1982, NJ, 1983, N.° 722 , Netherlands Yearbook of International Law,vol. X V I , 1985, pág. 522 , asunto en el que se falló que la demanda deinmunidad de jur isdicción de Portugal debía ser desestimada por ha-berse sometido voluntar iamente a la jurisdicción de un tribunal holan-dés al oponerse a una sentencia dictada en ausencia por el Tribunal dedistrito de Rot terdam en la que se ordenaba a Portugal que pagara unasuma de dinero a la AOI.

venido en el proceso o realizado cualquier otro acto enrelación con el fondo. En segundo lugar, el Estado debíaaportar esa prueba sin dilación84. Este aspecto de la cues-tión es objeto de la segunda frase del apartado b del pá-rrafo 1, que ha sido añadida en segunda lectura.

b) Comparecencia voluntaria

6) Puede considerarse que un Estado ha consentido enque un tribunal de otro Estado ejerza jurisdicción sin serel mismo actor o demandante ni intervenir en el procedi-miento ante ese tribunal. Por ejemplo, un Estado puedeofrecerse a comparecer o personarse libremente, no pararesponder a ninguna reclamación ni citación, sino por supropia y libre voluntad para deducir una pretensión inde-pendiente en relación con el proceso incoado ante un tri-bunal de otro Estado. Salvo que la alegación se refiera ala inmunidad jurisdiccional con respecto al procedimien-to que se está sustanciando, la comparecencia voluntariaante un tribunal de otro Estado constituye otro ejemplode consentimiento en el ejercicio de la jurisdicción, des-pués de lo cual no puede proponerse con éxito la excep-ción de inmunidad.

Párrafo 2

7) Un Estado no consiente en someterse al ejercicio dela jurisdicción de otro Estado cuando comparece con-dicionalmente o lo hace expresamente para oponerse oimpugnar la jurisdicción basándose en la inmunidad so-berana del Estado, aun cuando tal comparecencia, acom-pañada de otras alegaciones en cuanto al fondo para pro-bar su inmunidad, pueda dar lugar al ejercicio efectivode la jurisdicción por el tribunal . La participación conel objeto limitado de oponerse a la continuación del pro-cedimiento tampoco puede considerarse como consenti-

84 Véanse, por ejemplo, los apartados a y b del párrafo 4 del artícu-lo 2 de la Ley sobre la inmunidad de los Estados, de 1978, del ReinoUnido (véase nota 51 supra). El párrafo 5 de dicho artículo no consi-dera como sumisión voluntaria un acto realizado por un Estado en unprocedimiento ante un tribunal de otro Estado:

«[...] con desconocimiento de los hechos que le autorizan a invocarla inmunidad o si esos hechos no pudieran haberse determinado ra-zonablemente y se alega la inmunidad tan pronto como sea razona-blemente posible.»

La demora en oponer la excepción de inmunidad jurisdiccional puededar la impresión de que ha habido sumisión.

85 No se da un verdadero consentimiento sin pleno conocimientodel derecho a formular una objeción basada en la inmunidad del Esta-do (Baccus S.R.L. c. Servicio Nacional del Trigo, 1956, véase nota 4 2supra), pero véase también la opinión del Magistrado Earl Jowitt enJuan Ysmael & Co. c. Government of the Republic of Indonesia(1954) (véase nota 67 supra), en la que afirmó incidentalmente que ungobierno demandante

«[...] debe aportar prueba bastante a juic io del tribunal de que supretensión no es puramente ilusoria ni está basada en un título queadolece manifiestamente de un defecto legal. El tribunal debe poderconsiderar que han de dirimirse derechos contradictorios en rela-ción con la pretensión del Gobierno extranjero.»

Compárese con el asunto Hong Kong Aircraft (nota 66 supra), en elque Sir Leslie Gibson, Presidente de la Corte Suprema de H o n g Kong,no consideró suficiente la mera pretensión de titularidad (ILR, 1950,Londres, vol. 17, 1956, asunto N.° 45 , pág. 173). Compárese con laopinión del Magistrado Scrutton en The «Jupiter» N." I (1924) (ReinoUnido, The Law Reports, Probate Division, 1924, pág. 236) y la deLord Radcliffe en el asunto de los lingotes de oro, 1952 (nota 43supra).


miento en el ejercicio de jurisdicción86. Por otra parte, unEstado puede alegar un derecho o interés en un bien me-diante la presentación de un principio de prueba del títu-lo en litigio en un proceso en el que el Estado no es par-te, sin quedar por ello sometido a la jurisdicción de otroEstado, de conformidad con el apartado b del párrafo 2.Sin embargo, la formulación por un Estado de una pre-tensión sobre el derecho de propiedad en un proceso seconsidera intervención en cuanto al fondo y, en conse-cuencia, el Estado no puede invocar la inmunidad en di-cho proceso.

Párrafo 3

8) Este párrafo se añadió en segunda lectura para indi-car otro tipo de comparecencia de un Estado, o de sus re-presentantes en calidad de tales, en un proceso ante untribunal de otro Estado que no constituye prueba de con-sentimiento por el Estado compareciente en el ejerciciode jurisdicción por el tribunal87. Esta excepción a la reglade no inmunidad en caso de participación de un Estadoen un proceso extranjero se reduce, sin embargo, a loscasos de comparecencia del Estado o sus representantescomo testigos, por ejemplo, para afirmar que una deter-minada persona es nacional del Estado; dicha excepciónno se refiere a todas las comparecencias del Estado o susrepresentantes en un proceso extranjero en cumplimientodel deber de protección de los nacionales de dichoEstado88.

litigioso no es incompatible con su invocación de la in-munidad jurisdiccional90. No puede obligarse a un Esta-do a que comparezca ante un tribunal de otro Estadopara defender un interés en un bien contra el que se haejercitado una acción real si ese Estado no conviene ensometerse a la jurisdicción del tribunal ante el que sesustancie el procedimiento.

Artículo 9.—Reconvenciones

1. Ningún Estado que incoe un proceso ante untribunal de otro Estado podrá invocar la inmunidadde jurisdicción ante ese tribunal en lo concerniente auna reconvención basada en la misma relación jurídi-ca o en los mismos hechos que la demanda principal.

2. Ningún Estado que intervenga en un procesoante un tribunal de otro Estado para presentar unademanda podrá invocar la inmunidad de jurisdicciónante ese tribunal en lo concerniente a una reconven-ción basada en la misma relación jurídica o en losmismos hechos que la demanda presentada por él.

3. Ningún Estado que formule reconvención enun proceso incoado contra él ante un tribunal de otroEstado podrá invocar la inmunidad de jurisdicciónante ese tribunal en lo concerniente a la demandaprincipal.

Párrafo 4

9) De lo anterior se deduce, a la inversa, que la incom-parecencia de un Estado en un procedimiento no puedeinterpretarse como sumisión pasiva a la jurisdicción. Eltérmino «incomparecencia» utilizado en el presente artí-culo se refiere a la incomparecencia, sea intencionada ono, en su aspecto procesal, y no afecta a las normas sus-tantivas relativas a la comparecencia o incomparecenciade un Estado ante tribunales extranjeros89. Por otra parte,la alegación por un Estado de un interés en un bien

8 6 Véase, por ejemplo, el artículo 13 del Convenio europeo sobre lainmunidad de los Estados:

«No se aplicará el párrafo 1 del artículo 1 cuando un EstadoContratante alegue, en un proceso pendiente ante un tribunal deotro Estado en el que no sea parte, que tiene un derecho o interésrespecto de los bienes que son objeto del proceso, y las circunstan-cias sean tales que habría tenido derecho a la inmunidad si el proce-so se hubiera dirigido contra él.»

Véase también Dollfus Mieg et Cié. S.A. c. Rank of England (1950)(nota 43 supra).

8 7 Véase nota 84 supra.8 8 Sin embargo, esta disposición no afecta a los privilegios e inmu-

nidades que el derecho internacional reconoce a los miembros de unamisión diplomática o una oficina consular de un Estado en relacióncon la comparecencia en un proceso judicial o administrativo en otroEstado. Véanse la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas(párrafo 2 del artículo 31) y la Convención de Viena sobre relacionesconsulares (párrafo 1 del artículo 44).

8 9 De ese modo, en el asunto Dame Lizarda dos Santos c. Républi-que d'Iraq (Tribunal Supremo, sin fecha) (extractos en francés enClunet, Journal du droit international, París, vol. 115, 1988, pág.472), la apelación de una nacional brasileña, empleada como cocineraen la Embajada del Iraq, contra la decisión de un tribunal de abstener-se de ejercer de oficio su jurisdicción alegando que el Iraq había re-nunciado implícitamente a su inmunidad, fue rechazada por el Tribu-nal que falló que no podía reconocer una renuncia tácita basada exclu-sivamente en la negativa del Estado a contestar a la demanda.

Comentario

1) El artículo 9 es una consecuencia lógica de los artí-culos 7 y 8. Mientras que el artículo 7 trata del efecto delconsentimiento manifestado expresamente por un Estadopara el ejercicio de la jurisdicción por el tribunal de otroEstado, el artículo 8 define la medida en que el consenti-miento puede deducirse del comportamiento de un Esta-do por el hecho de participar en un procedimiento sus-tanciado ante un tribunal de otro Estado. El artículo 9tiene por objeto completar la trilogía de disposicionessobre el alcance del consentimiento, para lo cual trata delos efectos de las reconvenciones presentadas contra unEstado y de las reconvenciones presentadas por unEstado.

2) Un Estado puede incoar un proceso ante el tribunalde otro Estado, según lo previsto en el apartado a del pá-rrafo 1 del artículo 8, y, en virtud de ese hecho, consentiren el ejercicio de la jurisdicción por ese tribunal en eseproceso o someterse al ejercicio de esa jurisdicción, in-cluidos los trámites que precedan al juicio, el juicio y lasdecisiones, así como las apelaciones. Ese consentimientodado al ejercicio de la jurisdicción no es un consen-timiento a la ejecución, que constituye una cuestión

9 0 Por ejemplo, en The «Jupiter» N.° I, 1924 (véase nota 85 supra),el Magistrado Hill consideró que debía desestimarse un mandamientoin rem contra un buque que se encontraba en posesión del Gobiernosoviético, por cuanto la acción contra el buque obligaba a todas laspersonas que alegaran un interés en él a hacer valer su pretensión anteel tribunal y por cuanto la URSS reivindicaba la propiedad del buque yno se sometía a la jurisdicción*. Véase, por el contrario, The «Jupi-ter» N.° 2, 1925 (Reino Unido, The Law Reports, Probate Division,1925, pág. 69), en que el mismo buque estaba entonces en manos deuna compañía italiana y el Gobierno soviético no alegó ningún interésen él.


separada que se examinará en la parte IV en relación conla inmunidad de los bienes de los Estados en materia deembargo y ejecución. Cabe preguntar hasta qué punto lainiciativa adoptada por un Estado al promover ese proce-so puede llevar consigo su sumisión o sujeción a la juris-dicción de ese tribunal en lo que respecta a las reconven-ciones formuladas contra el Estado demandante. Y, a lainversa, un Estado contra el cual se haya incoado un pro-ceso ante el tribunal de otro Estado puede optar por pre-sentar una reconvención contra la parte actora en el pro-ceso. En ambos casos, un Estado queda hasta ciertopunto sujeto a la jurisdicción competente del foro, puestoque en uno y en otro hay claras indicaciones, en virtuddel comportamiento o de la manifestación de voluntad,del consentimiento en someterse a la jurisdicción de esetribunal. La consecuencia de la expresión del consenti-miento en virtud del comportamiento, como ocurre en elcaso de incoar un proceso, o en el caso de intervenir enun proceso para presentar una demanda, o también en elcaso de formular una reconvención en un proceso incoa-do contra él, puede variar ciertamente según la eficaciade su consentimiento para el ejercicio de la jurisdicciónpor la autoridad judicial competente de que se trate. Encada uno de los tres casos, se plantea la importante cues-tión de la medida y alcance de los efectos del consenti-miento para el ejercicio de la jurisdicción en el caso deuna reconvención de esa índole presentada contra un Es-tado o formulada por él.

a) Reconvenciones contra un Estado

3) La noción de «reconvención» presupone la existen-cia anterior de un proceso o el previo ejercicio de una ac-ción para promoverlo. Una reconvención es una preten-sión que formula el demandado al contestar u oponerse ala demanda inicial o principal. Por esta razón, parece ha-ber dos posibles situaciones en las que puede formularseuna reconvención contra un Estado. La primera posibili-dad se presenta cuando un Estado ha ejercido él mismouna acción ante un tribunal de otro Estado, como en elcaso del apartado a del párrafo 1 del artículo 8 y del pá-rrafo 1 del artículo 9. El segundo caso se produce cuandoun Estado no ha promovido él mismo un proceso, peroha intervenido en él para ejercitar una acción. Con res-pecto al objeto de la intervención, hayque hacer una im-portante reserva. Según el apartado b del párrafo 1 delartículo 8, puede ser que un Estado intervenga en un pro-ceso o realice cualquier otro acto en relación con el fon-do, en cuyo caso, en virtud de esa intervención, se some-te a la jurisdicción del tribunal en ese proceso. Elpárrafo 2 del artículo 9 trata de los casos en que un Esta-do interviene para presentar una demanda; de ahí nace laposibilidad de que se formule una reconvención contra elEstado con respecto a la demanda que es objeto de su in-tervención. No habrá tal posibilidad de reconvencióncontra un Estado que intervenga pero que no haya inter-puesto además una demanda relacionada con el proceso.Por ejemplo, un Estado puede intervenir en calidad deamicus curiae, o en interés de la justicia, o para haceruna sugerencia, o para ofrecer un testimonio sobre unacuestión de derecho o de hecho sin consentir por su parteen el ejercicio de la jurisdicción contra él en todo el pro-ceso. Esas intervenciones no caerían dentro del ámbitodel párrafo 2 del artículo 9. Por ejemplo, de conformidadcon el apartado a del párrafo 2 del artículo 8, un Estado

podría intervenir para invocar la inmunidad o, según elapartado b del párrafo 2 de ese mismo artículo, parahacer valer un derecho o interés sobre bienes objeto delitigio en ese proceso. En el caso del apartado b del pá-rrafo 2 del artículo 8, en la medida en que pueda consi-derarse que el Estado que interviene ha presentado unademanda relacionada con el proceso, podría entendersetambién que ha consentido en que se formule una recon-vención contra él respecto de la demanda que él ha inter-puesto, y ello sin perjuicio, además, de estar sujeto a laobligación de responder a una investigación judicial o deaportar un comienzo de prueba para hacer valer su títuloo pretensión respecto de derechos o intereses sobre bie-nes en el caso previsto en el apartado b del párrafo 2 delartículo 8. Incluso para invocar la inmunidad conforme alo previsto en el apartado a del párrafo 2 de ese artículo,un Estado puede también verse obligado a presentar laprueba o el fundamento jurídico de la inmunidad queinvoca. Sin embargo, una vez acreditado el derecho a lainmunidad invocada con arreglo al apartado a delpárrafo 2 del artículo 8 o comprobado el derecho o el tí-tulo que se hace valer según lo previsto en el apartado bdel párrafo 2, cesa el consentimiento en el ejercicio de lajurisdicción. Así pues, el tribunal debe abstenerse en talcaso de todo ulterior ejercicio de la jurisdicción con res-pecto al Estado cuya inmunidad se ha admitido o respec-to de los bienes en relación con los cuales se compruebeque el Estado posee un título, puesto que, normalmente,el Estado y los bienes estarían exentos de la jurisdiccióndel tribunal. No obstante, el tribunal podría seguir ejer-ciendo su jurisdicción si fuese aplicable al proceso unade las excepciones previstas en la parte III o si, de otromodo, el Estado hubiese consentido en el ejercicio de lajurisdicción o renunciado a su inmunidad.

Párrafo 1

4) Como se ha visto en el apartado a del párrafo 1 delartículo 8, se entiende que el Estado que ha incoado unproceso ha consentido en el ejercicio de la jurisdiccióndel tribunal para todas las fases del proceso, incluidos eljuicio y la sentencia en primera instancia, la apelación yla decisión definitiva, así como la determinación de lascostas cuando sea facultad discrecional de la autoridadjuzgadora, pero excluida la ejecución de la sentencia. Elpárrafo 1 del artículo 9 trata la cuestión de la medida enque puede considerarse que un Estado que ha incoado unproceso ante el tribunal de otro Estado ha consentido enla jurisdicción del tribunal respecto de las reconvencio-nes que se presenten contra él. Evidentemente, el solohecho de que un Estado haya incoado un proceso no im-plica su consentimiento para todas las demás accionesciviles dirigidas contra él que puedan ser de la compe-tencia o quedar sujetas a la jurisdicción del mismo tribu-nal o de otro tribunal del Estado del foro. El alcance delconsentimiento en tal caso no es ilimitado, y el objetodel párrafo 1 del artículo 9 es formular un límite máspreciso y más equilibrado del alcance de las reconven-ciones que pueden dirigirse contra el Estado demandan-te. El Estado que incoa un proceso ante un tribunal deotro Estado no queda expuesto a todo tipo de reconven-ciones ante ese tribunal ni a contrademandas de partesque no sean los demandados. Por el hecho de promoverel proceso, el Estado demandante no ha dado su consen-timiento para acciones reconvencionales separadas o in-


dependientes. No hay una sumisión general a todos losdemás procesos o todas las acciones que en todo tiempose dirijan contra el Estado. El Estado que incoa un proce-so puede quedar sujeto a la jurisdicción del tribunal conrespecto a las reconvenciones basadas en la misma rela-ción jurídica o en los mismos hechos que la demandaprincipal91, o en el mismo negocio jurídico o hecho queconstituya el objeto de la demanda principal92. En algu-nas jurisdicciones, el efecto de una reconvención contraun Estado demandante está también limitado por lo quese refiere a la cuantía, que no puede exceder de la quecorresponde a la demanda principal, o, en caso de queexceda de la demanda principal, la reconvención contrael Estado sólo puede surtir el efecto de compensación ju-dicial93. En la terminología jurídica estadounidense, estose conoce con la expresión de «recoupment against thesovereign claimant» (excepción de compensación opues-ta a la autoridad soberana demandante), que normalmen-te no puede ir más allá «del punto a partir del cual cons-tituiría una pretensión de reparación positiva»94. En lasjurisdicciones de common law sólo se admiten, al pare-cer, las reconvenciones contra Estados extranjeros comomedio de defensa95. En cambio, en algunos ordenamien-

9 1 Por ejemplo, el párrafo 6 del artículo 2 de la Ley sobre la inmu-nidad de los Estados, de 1978, del Reino Unido (véase nota 51 supra)establece lo siguiente:

«La sumisión con respecto a un procedimiento comprende lasapelaciones pero no las reconvenciones, a menos que éstas se basenen la misma relación jurídica o los mismos hechos que la deman-da »

Véase asimismo Strousberg c Republic of Costa Rica, 1881 (LawTimes Reports, Londres, vol 44, pág 199), asunto en el cual se per-mitió que el demandado hiciera valer cualquier pretensión que le asis-tiera por medio de una contrademanda o reconvención contra la ac-ción inicial a ñn de que pudiera hacerse justicia Pero esas reconven-ciones o contrademandas sólo pueden interponerse respecto de losmismos negocios jurídicos y sólo surten efecto de compensación judi-cial

9 2 Por ejemplo, la Ley sobre la inmunidad de los Estados extranje-ros, de 1976, de los Estados Unidos de América (véase nota 40 supra)establece en el apartado h del artículo 1607 que no se concederá in-munidad respecto a una reconvención «basada en el negocio jurídicoo hecho que constituya el objeto de la demanda del Estado extranje-ro» Así, en el asunto Kuntsammlungen Zu Weimar and Grand Du-chess of Saxony-Weimar c Federal Republic of Germany and Ehco-fon [United States, Court of Appeals, 2nd Cir , 5 de mayo de 1982,ILM, Washington (D C ), vol 21, 1982, pág 773] se pidió al tribunalque fallara sobre la propiedad de dos inestimables retratos de AlbertoDurera basándose en las pretensiones contradictorias de la RepúblicaDemocrática Alemana, la República Federal de Alemania, la GranDuquesa de Sajonm-Weimar y un ciudadano estadounidense que ha-bía adquirido los dibujos de buena fe sin saber que se trataba de Dure-ros, el tribunal falló que la reconvención de la Gran Duquesa relativaal pago de una renta en virtud de un acuerdo de 1921 no estaba com-prendida en la excepción de inmunidad por reconvenciones basadas en elmismo negocio jurídico o el mismo hecho que la demanda del Estadoextranjero

9 3 El apartado c del artículo 1607 de la Ley sobre la inmunidad delos Estados extranjeros, de 1976, de los Estados Unidos de América,dispone lo siguiente «en la medida en que la pretensión objeto de lareconvención no sea de cuantía superior o de índole diferente a la in-vocada por el Estado extranjero» (véase nota 40 supra) Véase tam-bién Strousberg c Republic of Costa Rica (1881) (véase nota 91 su-pra) y Union of Soviet Socialist Republics c Belaiew, 1925, The AllEngland Law Reports 1925 (reimpresión), pág. 369

9 4 Véase, por ejemplo, South African Republic c La Compagniefranco-belge du chemin de fer du Nord, 1897 (Reino Unido, The LawReports, Chancery Division, 1898, pág 190) y los asuntos citados enlas notas 91 y 93 supra

9 5 Como ejemplos que sugieren la posibilidad de obtener una repa-ración positiva en circunstancias justificadas, véanse Republic of Haiti

tos jurídicos basados en el derecho romano, se han admi-tido reconvenciones independientes como fundamentosde una acción y se tiene noticia de algunos casos en quese ha concedido reparación positiva96.

5) Cuando las normas del Estado del foro lo permiten,el párrafo 1 del artículo 9 también es aplicable en el casoen que se formula una reconvención contra el Estado y elEstado no puede invocar, con arreglo a las disposicionesde los presentes artículos, y en particular de la parte III,la inmunidad de jurisdicción respecto de esa reconven-ción, si se ha interpuesto una acción separada contra elEstado en esos tribunales97. Así pues, no pueden admitir-se reconvenciones independientes contra el Estado de-mandante basadas en negocios jurídicos o hechos dife-rentes que no formen parte de la materia objeto de lademanda o que resulten de una relación jurídica distintao de hechos independientes respecto de la demanda prin-cipal, a menos que estén comprendidas dentro del ámbitode aplicación de las excepciones admisibles que se estu-diarán en la parte IIT. En otras palabras, las reconvencio-nes o acciones contrarias independientes sólo puedenejercerse contra el Estado demandante cuando sea posi-ble promover un proceso separado contra ese Estado alamparo de otras disposiciones de los presentes artículos,independientemente de que el Estado haya incoado o noun proceso, como en el caso del párrafo 1, o de que hayaintervenido para presentar una demanda, como en el casodel párrafo 2 del artículo 9.

Párrafo 2

6) El párrafo 2 del artículo 9 trata de los casos en queun Estado interviene en un procedimiento ante un tribu-nal de otro Estado no como amicus curiae sino comoparte interesada para presentar una demanda. Sólo eneste sentido cabe concebir que se formule una reconven-ción contra un Estado que ha intervenido como deman-dante y no como simple testigo, o sencillamente para ha-cer una declaración, como en el caso del apartado b delpárrafo 1 del artículo 8, sin presentar una demanda. Unavez que un Estado ha intervenido en un proceso para for-mular o presentar una demanda, está sujeto a cualquierreconvención que se formule contra él y que se base enla misma relación jurídica o en los mismos hechos quelos de la demanda presentada por el Estado. Otras partes

c Plesch et al (1947) (New York Supplement, 2 a sene, vol 73, 1947,pág 645), United States of Mexico c Raik (1931) (Pacific Reporter,2 a sene, vol 4, 1931, pág 981), The International and ComparativeLaw Quarterly, Londres, vol 2, 1953, pág 480, The Law QuarterlyReview, Londres, vol 71, N ° 283, julio de 1955, pág 305, The Mod-ern Law Review, Londres, vol 18, 1955, pág 417, Minnesota Law Re-view, Minneapolis (Mmn ), vol 40, 1956, pág 124 Véase, sin embar-go, Alberti c Empresa Nicaragüense de la Carne (705 F 2nd,pág 250, United States Court of Appeals, 7th Cir, 18 de abrilde 1983)

9 S Véase, por ejemplo, État du Pérou c Kreghnger (1857) (Pasicn-sie belge, 1857, Bruselas, 2 a parte, pág 348), Letort c GouvernementOttoman (1914) (Revue juridique internationale de la locomotion aé-rienne, Paris, vol V, 1914, pág 142)

9 7 Véase, por ejemplo, la Ley sobre la inmunidad de los Estados ex-tranjeros, de 1976, de los Estados Unidos de América (nota 40 supra),artículo 1607, apartado a, relativo a las reconvenciones «por las queun Estado extranjero no tiene derecho a la inmunidad con arreglo alartículo 1605 de este capítulo si la demanda se ha presentado en virtudde una acción independiente contra el Estado extranjero» Compárenseel párrafo 2 del artículo 1 del Convenio europeo sobre la inmunidad delos Estados, de 1972, y el Protocolo adicional.


del comentario aplicables al párrafo 1 que conciernen alos límites de las reconvenciones admisibles contra unEstado demandante son igualmente aplicables a las re-convenciones dirigidas contra un Estado que intervienepara presentar una demanda, según lo previsto en el pá-rrafo 2. Esas consideraciones se aplican en particular a laidentidad que ha de existir entre la relación jurídica y loshechos objeto de la demanda presentada por el Estadoque interviene en el proceso y la relación jurídica y loshechos en que se basa la reconvención y posiblemente seaplican también a la cuantía de la reconvención, asícomo a la importancia o a la inexistencia de una repara-ción positiva admisible, en su caso, o de una acción denaturaleza diferente o no comprendida en los límites dela demanda presentada por el Estado que haya interveni-do en el proceso.

b) Reconvenciones presentadas por un Estado

Párrafo 3

7) Cuando el Estado mismo formula una reconvenciónen un proceso incoado contra él ante un tribunal de otroEstado, realiza un acto en relación con el fondo en elsentido de lo previsto en el párrafo 1 del artículo 8. Ental caso, se entiende que el Estado ha consentido en elejercicio de la jurisdicción por ese tribunal no sólo conrespecto a la reconvención presentada por él mismo, sinotambién con respecto a la demanda principal dirigidacontra él.

8) Al interponer él mismo una reconvención ante unaautoridad judicial de otro Estado, el Estado consiente, envirtud de su comportamiento, en el ejercicio de la juris-dicción por ese foro. Ahora bien, el efecto, la amplitud yel alcance de las reconvenciones presentadas por un Es-tado con arreglo al párrafo 3 del artículo 9 pueden sermás vastos que las reconvenciones dirigidas contra elEstado demandado en virtud de lo previsto en el párra-fo 1 o contra el Estado que interviene para presentar unademanda conforme al párrafo 2 del artículo 9. En primerlugar, las reconvenciones presentadas por un Estado ex-tranjero demandado, aunque generalmente en virtud delderecho interno están circunscritas a asuntos basados enla misma relación jurídica o en los mismos hechos que lademanda principal, no están limitados con respecto a laextensión o la importancia de la reparación pedida, comotampoco con respecto a la naturaleza de la satisfacciónsolicitada. Es más, si se fundan en una relación jurídicadiferente o en otra serie de hechos distintos de la deman-da principal, o si se trata de acciones reconvencionalesrealmente nuevas, separadas o independientes, cabe to-davía que sean admisibles en calidad de pretensiones in-dependientes y más todavía como procesos independien-tes y totalmente desligados de la demanda principal oinicial dirigida contra el Estado. Es evidente que el Esta-do demandado tiene esta posibilidad de optar entre for-mular una reconvención contra el demandante o bien in-coar un proceso nuevo e independiente. Cualquiera quesea la fórmula que se adopte, se considera que el Estadoque formula una reconvención conforme a lo previsto enel párrafo 3 del artículo 9 o que promueve un proceso in-dependiente en virtud de lo dispuesto en el párrafo 1 delartículo 8 da su consentimiento al ejercicio de la jurisdic-ción por ese tribunal. Con arreglo al artículo 8, como seha visto, el Estado demandante da su consentimiento al

proceso en todas sus fases ante todos los tribunales hastallegar a la sentencia, pero sin incluir la ejecución de ésta.Análogamente, de conformidad con el párrafo 3 del artí-culo 9 se considera que el Estado ha consentido en elejercicio de la jurisdicción con respecto a sus recon-venciones y a la demanda principal ejercitada contra él98.

PARTE III

PROCESOS EN QUE LA INMUNIDADDEL ESTADO NO PUEDE SER INVOCADA

1) El título de la parte III aprobado provisionalmenteen primera lectura comprendía dos variantes entre cor-chetes, es decir, «[Limitaciones de] [Excepciones a] lainmunidad del Estado», que recogían, en el primer caso,la posición de los Estados partidarios del término «limi-taciones» por entender que el derecho internacional ac-tual no reconocía la inmunidad jurisdiccional de los Es-tados en las esferas a que se refería la parte III y, en elsegundo, la posición de los partidarios del término «ex-cepciones» por entender que ese término expresaba co-rrectamente la idea de que la inmunidad jurisdiccionaldel Estado era la regla en derecho internacional y que lasexcepciones a esa regla estaban sujetas al consentimientoexpreso del Estado. La Comisión aprobó la presente for-mulación en segunda lectura para conciliar ambas posi-ciones.

2) Lo que se ha de tener presente a lo largo del estudiodel tema es que la aplicación de la regla de la inmunidaddel Estado funciona simultáneamente en ambos sentidos.Esto quiere decir que cada Estado es receptor o benefi-ciario potencial de la inmunidad del Estado y está obli-gado a hacer efectiva la inmunidad jurisdiccional de quegoza otro Estado.

3) Con el deseo de especificar las esferas de activida-des a las que se aplica la inmunidad del Estado, se hanhecho varias distinciones entre actos o actividades a losque es aplicable la inmunidad del Estado y aquellosotros a los que no lo es. Esas distinciones, que se hanexaminado con más detalle en un documento ya presen-tado a la Comisión99, se han hecho atendiendo a los si-guientes factores: personalidad dual del Estado100, capa-cidad dual del Estado101 , acta jure imperii y acta juregestioniswl', que se refieren también al carácter público yprivado de los actos del Estado103, y actividades mercan-tiles y no mercantiles104. Ahora bien: la Comisión deci-dió actuar de manera pragmática, teniendo en cuenta lasituación de que se tratase y la práctica de los Estados.

98 Véase, por ejemplo, el párrafo 3 del artículo 1 del Convenio eu-ropeo sobre la inmunidad de los Estados.

99 Véase Anuario... 1982, vol. II (primera parte), pág. 245, docu-mento A/CN.4/357, párrs. 35 a 45.

1 0 0 Ib id . ,pá r r . 36.101 Ibid., párr. 37.102 Ibid., párrs. 38 y 39.103 Ibid., párrs. 40 a 42.104 Ibid., párrs. 43 a 45.


Artículo 10.—Transacciones mercantiles

1. Si un Estado realiza con una persona natural ojurídica extranjera una transacción mercantil, y si envirtud de las normas aplicables de derecho interna-cional privado los litigios relativos a esa transacciónmercantil corresponden a la jurisdicción de un tribu-nal de otro Estado, el Estado no podrá invocar la in-munidad de jurisdicción ante ese tribunal en ningúnproceso basado en dicha transacción mercantil.

2. Lo dispuesto en el párrafo 1 no se aplica:a) en el caso de una transacción mercantil entre

Estados; ob) si las partes en la transacción mercantil han

pactado expresamente otra cosa.

3. La inmunidad de jurisdicción de que goce unEstado no resultará afectada en ningún proceso rela-tivo a una transacción mercantil realizada por unaempresa estatal u otra entidad creada por el Estadoque esté dotada de personalidad jurídica propia ytenga capacidad:

a) para demandar o ser demandada; yb) para adquirir por cualquier título la propiedad

o la posesión de bienes, y para disponer de ellos, in-cluidos bienes que el Estado le haya autorizado a ex-plotar o administrar.

Comentario

a) Observaciones generales acercadel proyecto de artículo

1) El artículo 10 aprobado por la Comisión en segundalectura se titula ahora «Transacciones mercantiles», ha-biéndose sustituido las palabras «contratos mercantiles»inicialmente adoptadas en primera lectura, en coherenciacon la modificación introducida en el apartado c del pá-rrafo 1 del artículo 2 (Términos empleados). Constituyeel primer artículo sustantivo de la parte III, relativa a losprocesos en que la inmunidad del Estado no puede serinvocada.

Párrafo 1

2) El párrafo 1 representa una fórmula de transacción.Es resultado de los continuos esfuerzos realizados paraarmonizar los puntos de vista divergentes de quienes es-tán dispuestos a admitir una excepción a la regla generalde la inmunidad del Estado en la esfera de las activida-des comerciales o mercantiles, basada en la teoría delconsentimiento implícito o en otros argumentos, y quie-nes adoptan la posición de que no se puede invocar la in-munidad del Estado para rechazar la jurisdicción de lostribunales nacionales cuando un Estado extranjero se de-dica a actividades mercantiles o comerciales. Por razo-nes de coherencia y claridad, se han sustituido las pala-bras «se considerará que el Estado ha consentido en quese ejerza», que figuraban en el texto original del párrafo 1aprobado provisionalmente en primera lectura, por «elEstado no podrá invocar la inmunidad», como conse-cuencia de la segunda lectura del artículo por laComisión. Esta modificación, introducida también en los

artículos 11 a 14, no indica, sin embargo, un alejamientoteórico de las diversas posiciones descritas más arriba.La Comisión sostuvo un amplio debate sobre esta esferaconcreta de las actividades de los Estados105, y aprobóuna fórmula con la que trata de tener en cuenta los inte-reses y opiniones de todos los países con sistemas yprácticas diferentes.

3) La aplicación de las inmunidades jurisdiccionalesde los Estados presupone la existencia de la jurisdiccióno competencia de un tribunal de conformidad con la nor-mativa aplicable de derecho interno del Estado del foro,que puede estar constituida por las leyes, normas o regla-mentos que rigen la organización de los tribunales o loslímites de la jurisdicción de los tribunales y puede com-prender asimismo las normas aplicables de derecho in-ternacional privado.

4) Una base común de los diversos enfoques dados alestudio de las inmunidades de los Estados es la existen-cia previa de una jurisdicción en los tribunales del Esta-do extranjero antes de que se plantee la posibilidad deejercerla, y que esa jurisdicción no puede existir y suejercicio no se puede autorizar más que de conformidadcon el derecho interno del Estado del foro, incluidas lasnormas de jurisdicción aplicables, especialmente cuandoen la controversia o litigio que se ha de dirimir o resolverjudicialmente interviene un elemento extranjero. La ex-presión «normas aplicables de derecho internacional pri-vado» es una expresión neutra, elegida para remitir la so-lución de las cuestiones jurisdiccionales a las reglasaplicables a los conflictos de leyes o al derecho inter-nacional privado, sea posible o no aplicar normas de ju-risdicción uniformes. Cada Estado es eminentemente so-berano en cuestiones de jurisdicción, incluidas la organi-zación y la determinación de la competencia de sustribunales judiciales u otros tribunales.

5) La norma enunciada en el párrafo 1 del artículo 10se refiere a las transacciones mercantiles que celebre unEstado con una persona física o jurídica extranjera en elcaso de que haya un tribunal de otro Estado que esté encondiciones de ejercer su jurisdicción en virtud de suspropias normas aplicables de derecho internacional pri-vado. El Estado que realiza una transacción mercantilcon una persona física o jurídica que no sea nacional dedicho Estado no puede invocar la inmunidad de jurisdic-ción respecto de la autoridad judicial de otro Estado,siempre que esa autoridad judicial sea competente envirtud de sus normas aplicables de derecho internacionalprivado. Un tribunal de otro Estado puede ejercer su ju-risdicción por diversos motivos, atendiendo, por ejem-plo, al lugar de celebración del contrato, o el lugar deejecución de las obligaciones objeto del contrato, o lanacionalidad o el domicilio mercantil de una o varias delas partes contratantes. En general, un vínculo territorialimportante constituye un motivo sólido para el ejercicio

105 Véase Anuario... ¡982, vol. I, págs. 192 a 209, 1728.a sesión,párrs. 7 a 45, y sesiones 1729.a y 1730.a El debate está resumido enAnuario.., 1982, vol. II (segunda parte), págs. 106 y 107, párrs. 194 a197. Véanse asimismo los comentarios y observaciones de los gobier-nos en Anuario... 1988, vol. II (primera parte), pág. 46, documentoA/CN.4/410 y Add.l a 5, y el debate celebrado por la Comisión en su41." período de sesiones, resumido en Anuario... 1989, vol. II (segun-da parte), págs. 115 y 116, párrs. 489 a 498.


de la jurisdicción, pero pueden existir otros motivos váli-dos para asumir y ejercer la jurisdicción en virtud de lasnormas aplicables de derecho internacional privado.

Párrafo 2

6) Aunque el texto del párrafo 1, que se refiere a unatransacción mercantil entre un Estado y una persona físi-ca o jurídica extranjera, indica que las transacciones en-tre Estados quedan fuera del ámbito del presente artícu-lo, esta interpretación se aclara en el párrafo 2, sobretodo porque la expresión «persona física o jurídica ex-tranjera» podría interpretarse extensivamente como si in-cluyera tanto las personas privadas como las públicas106.

7) Los apartados a y b del párrafo 2 del artículo tienenpor objeto, precisamente, proporcionar la protección ylas salvaguardias necesarias, en interés de todos los Esta-dos. Es bien sabido que los países en desarrollo celebrancon frecuencia contratos mercantiles con otros Estados,y que los Estados socialistas también se dedican al co-mercio interestatal directo, entre ellos mismos y conotros Estados, y no sólo con países en desarrollo, sinotambién con países muy industrializados. En el aparta-do a del párrafo 2 se excluyen de la aplicación de la nor-ma enunciada en el párrafo 1 estos contratos concertadosentre Estados. Así pues, la inmunidad de los Estados si-gue siendo en estos supuestos la norma aplicable. Estetipo de contratos abarca también diversas transaccionestriangulares cuyo objeto es una administración mejor ymás eficaz de los programas de ayuda alimentaria. Enlos casos en que el suministro de alimentos se destine aaliviar el hambre o a revitalizar una aldea en situacióndifícil o una zona vulnerable, la adquisición de alimentospuede estar financiada por otro Estado o grupo de Esta-dos, ya sea directamente o por conducto de una organi-zación internacional o un organismo especializado de lasNaciones Unidas, y realizarse por medio de la compra aun país en desarrollo exportador de alimentos, de Estadoa Estado, a raíz de una negociación triangular o multila-teral. Las transacciones de este tipo no sólo ayudan a unapoblación necesitada, sino que, además, pueden promo-ver las exportaciones de los países en desarrollo, en vezde fomentar el dumping o la competencia desleal en elcomercio internacional. Hay que entender que la expre-sión «transacción mercantil entre Estados» significa unatransacción en la que participan cualesquiera organismose instituciones del Estado, incluidos los de varios órga-

106 Véase, por ejemplo, el asunto República de Siria c. RepúblicaArabe de Egipto (Tribunal Supremo, sin fecha) (pasajes reproducidosen francés en Clunet, Journal du droit international, París, vol. 115,1988, pág. 472), concerniente al litigio suscitado en relación con lapropiedad de un edificio adquirido por Siria en el Brasil, utilizadoposteriormente por Egipto y conservado por este país después de laruptura de la unión entre ambos Estados. En la decisión del Tribunal,aprobada por mayoría, prevaleció por un voto de diferencia la posi-ción favorable a la inmunidad de jurisdicción.

El Procurador General sostuvo que un debate sobre las cuestionesde fondo sólo sería pertinente si la República Arabe de Egipto acepta-ba la jurisdicción brasileña. Dijo que su derecho a rechazarla era evi-dente, y lo hubiera sido incluso según la doctrina de la inmunidad res-tringida, aunque confusa y poco convincente, basada en la distinciónentre actos jure imperil y actos jure gestionis. Ello era así porque elasunto no tenía nada que ver con una transacción mercantil privada,sino que se refería a unos locales diplomáticos en el contexto de unasucesión de Estados, cuestión que pertenecía exclusiva y primordial-mente a la esfera del derecho internacional público.

nos de gobierno de acuerdo con la definición del aparta-do b del párrafo 1 del artículo 2.

8) En virtud de lo dispuesto en el apartado b, se deja alEstado, en su calidad de parte en la transacción mercan-til, plena libertad para ofrecer una solución diferente oun método diferente de dirimir los litigios relativos a latransacción. Un Estado puede acordar expresamente enla propia transacción mercantil, o por medio de negocia-ciones ulteriores, someterse a arbitraje o a otros métodosde arreglo amigable como, por ejemplo, la conciliación,los buenos oficios o la mediación. Todo acuerdo expresode este tipo normalmente se hará constar por escrito.

Párrafo 3

9) En el párrafo 3 se establece una distinción jurídicaentre el Estado y algunas de sus entidades en lo referentea la inmunidad de jurisdicción del Estado ante una auto-ridad extranjera. En el sistema económico de algunosEstados, las transacciones mercantiles definidas en elapartado c del párrafo 1 del artículo 2 son ejecutadasnormalmente por empresas estatales u otras entidadescreadas por el Estado, dotadas de personalidad jurídicapropia. La manera como un Estado crea empresas estata-les u otras entidades es diferente según el ordenamientojurídico del Estado. En ciertos ordenamientos jurídicos,tales entes son creados por ley o por decreto del gobier-no. En otros, puede considerarse que han sido creadoscuando el Estado adquiere una participación mayoritariaen el capital u otros intereses en la propiedad. Por reglageneral, realizan las transacciones comerciales en nom-bre propio, como entidades independientes del Estadoque las ha creado, y no en nombre de ese Estado. Así, encaso de litigio nacido de una transacción mercantil eje-cutada por una entidad del Estado, ésta puede ser deman-dada ante el tribunal de otro Estado y puede ser tenidapor responsable de las consecuencias que resulten de lapretensión de la otra parte. En este supuesto, la inmuni-dad misma del Estado que la creó no resulta afectada,puesto que no es parte en la transacción.

10) La aplicación de la disposición del párrafo 3 estásujeta a ciertas condiciones. En primer lugar, el procesodebe versar sobre una transacción mercantil ejecutadapor una empresa estatal u otra entidad. En segundo lugar,la empresa estatal u otra entidad debe tener personalidadjurídica propia. Esa personalidad jurídica independientedebe comprender la capacidad: a) para demandar o serdemandada; y b) para adquirir por cualquier título la pro-piedad o la posesión de bienes, y para disponer de ellos,incluidos bienes que el Estado le haya autorizado a ex-plotar o administrar. En algunos Estados socialistas, losbienes de Estado que el Estado faculta a sus empresas uotras entidades para explotar o administrar se denominan«bienes de Estado separados». Esta terminología no seemplea en el párrafo 3 porque no es aplicable universal-mente en otros Estados. Los requisitos de los apartados ay b son acumulativos, es decir, que esas empresas estata-les y otras entidades, además de tener capacidad para de-mandar o ser demandadas, deben cumplir también cier-tos requisitos financieros establecidos en el apartado b.En particular, deben tener capacidad para adquirir porcualquier título la propiedad o la posesión de bienes ypara disponer de ellos, tanto los bienes que el Estado leshaya autorizado a explotar o administrar como los bienes

38 Informe de la Comisión de Derecho Internacional soHre la labor realizada en su 43.° período de sesiones

que hayan adquirido como consecuencia de sus activida-des. Las palabras «y para disponer de ellos» del aparta-do b son especialmente importantes al hacer posible quelos bienes de esas entidades, incluidos los bienes que elEstado les haya autorizado a explotar o administrar, seanobjeto de medidas coercitivas, como las de embargo yejecución, para satisfacer la pretensión del demandante.

11) El texto del párrafo 3 es el resultado de un prolon-gado debate en la Comisión. La propuesta original (anti-guo artículo 11 bis), que fue presentada por el RelatorEspecial atendiendo a las indicaciones de algunos miem-bros y gobiernos, era un artículo separado relativo espe-cíficamente a las empresas estatales con bienes separa-dos. Con ocasión del debate de la Comisión sobre esapropuesta, sin embargo, algunos miembros expresaron laopinión de que dicha disposición era de aplicación limi-tada, puesto que el concepto de bienes separados era unacaracterística propia de los Estados socialistas y no debíaincluirse en el presente proyecto de artículos. Ajuicio dealgunos otros miembros, en cambio, la cuestión delas empresas estatales que realizaban transacciones mer-cantiles como entidades independientes y jurídicamenteseparadas del Estado tenía una aplicación mucho másamplia y también mucho interés para los países en desa-rrollo e incluso muchos países desarrollados. Adujeronademás que había que aclarar en el presente proyecto deartículos la distinción entre tales empresas y el Estadoque las había creado para evitar la mala fe procesal enperjuicio del Estado. La Comisión, teniendo en cuentaestas opiniones, aprobó el presente texto que abarca nosólo la empresa estatal con bienes separados, sino tam-bién cualquier otra empresa o entidad creada por el Esta-do para ejecutar transacciones mercantiles en nombrepropio, dotada de personalidad jurídica propia y que reú-ne los requisitos especificados en los apartados a y b. LaComisión acordó asimismo que la disposición se inclui-ría como parte del artículo 10 en vez de como artículoseparado, puesto que el artículo 10 versa sobre las «tran-sacciones mercantiles». No obstante, un miembro formu-ló graves reservas acerca del fondo del párrafo 3 que, asu juicio, había sido incluido para atender a las preocu-paciones de un pequeño número de Estados y que podíafrustrar el objeto del proyecto de artículos en su conjun-to, que era velar por la garantía de las transaccionescomerciales y el cumplimiento de las obligaciones con-tractuales. Otros miembros insistieron en que las disposi-ciones de los apartados a y b no añadían nada al concep-to de «personalidad jurídica propia» y, por lo tanto, eransuperfluas.

12) Aunque el proyecto de artículos no contiene nin-guna disposición especial al respecto, conviene tener encuenta las cuestiones tributarias, en particular en relacióncon las disposiciones del artículo 10. Cabe señalar que elantiguo artículo 16 aprobado provisionalmente en prime-ra lectura versaba sobre esta materia concreta17. Unmiembro de la Comisión expresó enérgicamente sus re-servas con respecto a ese artículo que violaba el princi-pio de la igualdad soberana de los Estados al permitirque un Estado incoara un proceso contra otro Estadoante sus propios tribunales. Por eso se propuso que sesuprimiera el artículo. La razón de esa propuesta era que

el artículo se refería sólo a las relaciones entre dos Esta-dos, el Estado del foro y el Estado extranjero; versaba,pues, sobre un problema internacional bilateral regidopor las normas vigentes del derecho internacional. Elpresente proyecto de artículos, en cambio, trataba de lasrelaciones entre un Estado y personas naturales o jurídi-cas extranjeras, con la finalidad de proteger al Estadocontra ciertas acciones dirigidas contra él por esas perso-nas o de autorizar a esas personas a protegerse frente alEstado. Por eso se consideró que el artículo, al versar so-bre relaciones interestatales exclusivamente, no tenía ca-bida en el proyecto de artículos. Algunos miembros, sinembargo, se opusieron a la supresión del artículo que es-taba basado en una práctica legislativa abundante y habíasido aprobado en primera lectura. Tras cierto debate, seacordó finalmente suprimir el antiguo artículo 16 en lainteligencia de que en el comentario al artículo 10 seaclararía que su supresión se entendía sin perjuicio de lasdisposiciones legales en materia de cuestiones tribu-tarias.

b) Las «transacciones mercantiles» en relacióncon la inmunidad del Estado

13) A fin de apreciar la magnitud y la complejidad delos problemas que suponen el examen y la determinaciónde los límites precisos de las inmunidades jurisdicciona-les en esta esfera concreta de las «transacciones mercan-tiles»108, conviene ofrecer en el presente documento, enforma condensada, una reseña cronológica de la prácticade los Estados sobre esta cuestión.

i) Análisis de la práctica judicial internacional ynacional

14) Esta breve reseña, de la cual se ha presentado a laComisión una versión más detallada109, comienza con lamención de uno de los primeros casos, el asunto The«Charkieh» (1873), en el que fue reconocida y aplicadaen la práctica de los Estados la excepción de las activida-des comerciales (a los efectos que aquí nos interesan,«transacciones mercantiles»). En este caso el juez decla-ró lo siguiente:

No hay ningún principio de derecho internacional, ningún caso fa-llado, ni ninguna doctrina de juristas que yo conozca que haya idohasta a autorizar a un príncipe soberano a asumir el carácter de comer-ciante cuando lo haga en beneficio propio; y cuando contrae una obli-gación con un particular, a quitarse el disfraz, si se me permite la ex-presión, y aparecer como soberano, invocando en beneficio propio yen perjuicio del particular, por primera vez, todos los atributos de sucarácter soberano .

15) La incertidumbre en cuanto al ámbito de aplica-ción de la regla de la inmunidad del Estado en la práctica

107 Véase Anuario... 1986, vol. II (segunda parte), pág. 11.

108 El artículo 10 se ha de leer juntamente con el apartado c del pá-rrafo 1 del artículo 2, relativo a la definición de «transacción mercan-til», y el párrafo 2 del artículo 2, relativo a la interpretación de dichadefinición. También se deben tomar en cuenta los comentarios sobreestas disposiciones.

109 Véanse el cuarto informe del anterior Relator Especial (nota 13supra), párrs. 49 a 92, y el segundo informe del actual Relator Espe-cial (nota 17 supra), párrs. 2 a 19.

110 Véase nota 62 suprd. Como se indica en el texto, éste fue el pri-mer caso en que se sostuvo que el carácter comercial del servicio oempleo de un buque público le privaba del derecho a la inmunidad delEstado.


de los Estados explica en cierta medida el relativo silen-cio de las decisiones judiciales en el plano internacional.Sin embargo, al no continuar el asunto en el plano inter-nacional, un Estado afectado por una decisión adversa deun tribunal extranjero puede guardar silencio a riesgo deque se considere que ha dado su aquiescencia al fallo oal trato recibido, aunque, como se verá en la parte IV delpresente proyecto de artículos, los Estados no quedan ex-puestos automáticamente al embargo preventivo o ejecu-tivo o a otra medida de ejecución forzosa de sus bienescuando se haya dictado un fallo desfavorable para ellos.

16) Puede ser que la práctica de Estados como Ita-lia111, Bélgica112y Egipto , de los que puede decirse que

111 Los tribunales italianos fueron los primeros, en 1882, en limitarla aplicación de la inmunidad del Estado a los asuntos en que el Esta-do extranjero había actuado en calidad de ente político y no como cor-pa morale [véase Morellet ed aim c Governo Dáñese, 1882 (Giuns-prudenza Italiana, Turin, vol XXXV, primera parte, 1883,pág 125)], o en calidad de autoridad soberana o de poder político (po-tere político) y no como persona civile (véase Guttieres c Elmihk(1886) (// Foro Italiano, Roma, vol XI, primera parte, 1886,págs 920 a 922) Véase también Hamspohn c Bey di Tumsi ed Erlan-ger (1887) (ibid, vol XII, primera parte, 1887, págs 485 y 486)

En la jurisdicción italiana, la inmunidad del Estado sólo se recono-cía con respecto a los atti d'impero y no con respecto a los atti di ges-tione El carácter publico del acto del Estado constituía el criterio conarreglo al cual se determinaba si debía reconocerse o no la inmunidadNo se reconocía la inmunidad para los actos privados o los actos dederecho privado Véase Department of the Army of the United Statesof America c Gon Saveltmi (Rivista , Milán, vol XXXIX, 1956,págs 91 y 92, e ILR, 1956, Londres, vol 23, 1960, pág 201) Compá-rese con La Mercantile c Regno di Grecia (1955) (nota 46 supra)Más recientemente, en el asunto Banco de la Nación c Crédito Vare-sino (Corte di Cassazione, 19 de octubre de 1984) (Rivista di dinttointernationale privato e processuale, 1985, vol 21, pág 635), concer-niente a las deudas derivadas de las transferencias amerarías efectua-das por un banco italiano en favor de un banco peruano, el tribunal fa-lló que, aun en el supuesto de que el banco fuera una entidad pública,no podía invocarse la inmunidad de jurisdicción ante los tribunalesitalianos con respecto a un litigio nacido de actividades de naturalezaprivada y no del ejercicio de la potestad soberana

112 La jurisprudencia belga quedó sentada desde 1857 con ocasiónde una trilogía de asuntos relativos al monopolio del guano del PerúSe trataba de los asuntos siguientes a) État du Pérou c Kreglinger(1857) (véase nota 96 supra), compárese con E W Allen, The Posi-tion of Foreign States before Belgian Courts, New York, MacMillan,1929, pág 8, b) el asunto de los «Empréstitos peruanos) (1877) (Pasi-cnsie belge, 1877, Bruselas, 2 a parte, pág 307), en el que el deman-dado no era el Perú sino la compañía Hermanos Dreyfus, y c) el asun-to Peruvian Guano Company c Dreyfus et consorts et le Gouverne-ment du Pérou (1880) (ibid , 1881, Bruselas, 2 a parte, pág 313) Enestos tres asuntos se trazó una distinción entre las actividades públicasdel Estado del Perú y sus actividades privadas, con respecto a las cua-les el Tribunal de Apelación de Bruselas denegó la inmunidad Así. lomismo que los tribunales italianos, los tribunales belgas adoptarontambién, desde 1888, la distinción entre los actos del Estado en su ca-pacidad soberana (pública) y los actos realizados en su capacidad civil(privada) en el asunto Société pour la fabrication des cartouches cColonel Mutkuroff, ministre de la guerre de la principauté de Bulga-rie, 1888 (ibid, 1889, Bruselas, 3 a parte, pág 62), el Tribunal Civilde Bruselas sostuvo que, al celebrar un contrato para la compra demuniciones, Bulgaria había actuado como persona privada y estabasujeta a todas las consecuencias civiles del contrato De modo análo-go, en el asunto Société anonyme de chemins de fer liégeois-luxembourgeois c État néerlandais (Ministère du Waterstaat), 1903(ibid, 1903, Bruselas, 1 a parte, pág 294) se consideró que un contra-to para ampliar una estación de ferrocarril en los Países Bajos estabasujeto a la jurisdicción belga Así pues, la distinción entre acta jureimpertí y acta jure gestwnis ha sido aplicada sistemáticamente por lostribunales belgas desde 1907 Véase Feldman c État de Bahía, 1907(nota 34 supra)

113 La actual jurisprudencia egipcia de la posguerra ha confirmadola jurisprudencia de los tribunales mixtos de Egipto, que suscribieron

estuvieron a la cabeza en lo que se refiere a la inmunidad«restrictiva» al denegar la inmunidad respecto de las ac-tividades comerciales, haya sido sobrepasada ahora porla práctica reciente de Estados que tradicionalmente semostraron partidarios de una doctrina de la inmunidaddel Estado más amplia, como Alemania114, los EstadosUnidos de América y el Reino Unido116.

constantemente la práctica ítalo-belga de una inmunidad limitada EnEgipto, las inmunidades jurisdiccionales de los Estados extranjerosconstituyen una cuestión de «orden público» Véase el Tribunal de Pri-mera Instancia de El Cairo, decisión 1173 de 1963 (a que se hace refe-rencia en Naciones Unidas, Documentation concernant les immunitésjuridictionnelles , pág 569) La inmunidad sólo se reconoce para losactos de la autoridad soberana y no se aplica a las «actividades ordina-rias» ( ibid )

114 La jurisprudencia de los tribunales alemanes comenzó, ya en1885, por adoptar una concepción restrictiva de la inmunidad basadaen la distinción entre las actividades públicas y las privadas, al estimarque la inmunidad del Estado «era objeto por lo menos de ciertas ex-cepciones», véase Hener c Kaiser Franz-Joseph-Balm AG, 1885[Gesetz und Verordnungsblatt fur das Konigreich Bayern, Munich,vol I, 1885, págs 15 y 16, citado en Harvard Law School, Researchm International Law, parte III, «Competence of Courts in regard toForeign States», Cambridge (Mass ), 1932, publicado como suplemen-to del AJIL, Washington (DC), vol 26, 1932, págs 533 y 534] Enel asunto de la República de Letanía (1953) (Rechtsprechung zumWiedergutmachungsrecht, Munich, vol 4, 1953, pág 368, ILR, 1953,Londres, vol 20, 1957, págs 180 y 181), la Cámara de Restitución delKammergencht de Berlín Occidental denegó la inmunidad fundándoseen que «el principio no se aplica cuando el Estado extranjero realizaoperaciones comerciales », es decir, cuando no actúa en su capacidadsoberana, sino exclusivamente en el ámbito del derecho privado*,«realizando operaciones puramente privadas y más especialmente rela-ciones comerciales» Esta tendencia restrictiva ha sido seguida por elTribunal Constitucional Federal en asuntos posteriores, véase, porejemplo, X c Empire of (1963) (nota 53 supra), donde el contratopara la reparación del sistema de calefacción de la Embajada del Iránfue considerado por el Tribunal como una actividad «no soberana» y,por consiguiente, sin derecho a gozar de inmunidad En 1990, Alema-nia ratificó el Convenio europeo sobre la inmunidad de los Estados

115 Se ha dicho a veces que los tribunales de los Estados Unidos deAmérica aplicaron ímcialmcnte el principio de la inmunidad ilimitadade los Estados Si se examina más de cerca la opinión del MagistradoMarshall en el asunto The Schooner «Exchange» c MacFaddon andothers (1812) (véase nota 29 supra) se podría opinar lo contrario Enel asunto Bank of the United States c Planters' Bank of Georgia(1824) (H Wheaton, Reports of Cases , Nueva York, 1911, vol IX,4 a ed , págs 904 y 907) se afirmó que «cuando un Estado adquiere lacalidad de socio de una sociedad mercantil, se despoja, en lo que serefiere a las operaciones de esa sociedad, de su carácter soberano pararevestir el de un ciudadano particular»

La primera vez que se enunció claramente la inmunidad restrictivapor un tribunal norteamericano, basada en la distinción entre los actajure imperil y los acta jure gestwnis, fue en 1921 en el asunto The«Pesaro» [Estados Unidos de América, The Federal Repórter, vol277, 1922, págs 473, 479 y 480, véase también el AJIL, Washington(DC), vol 21, 1927, pág 108] Esta distinción fue apoyada por elDepartamento de Estado pero rechazada por la Corte Suprema en 1926en el asunto Berizzi Brothers Co c The S S «Pessaro» (United StatesReports, vol 271, 1927, pág 562) A partir de entonces los tribunaleshan preferido seguir la sugerencia del departamento político del Go-bierno, véase, por ejemplo, la opinión del Magistrado Stone en Repu-blic of Mexico et al c Hoffman (1945) (¡bid, vol 324, 1946, págs 30a 42) Pero sólo con ocasión de la «carta de Tate» de 1952 [EstadosUnidos de América, The Department of State Bulletin, Washington(D C ), vol XXVI, N ° 678, 23 de jumo de 1952, págs 984 y 985]quedó confirmada en términos generales y expresada en modo inequí-voco la política oficial del Departamento de Estado favorable a la teo-ría de la inmunidad basada en la distinción entre acta jure impertí yacta jure gestioms Véase además el asunto Victory Transport Inc cComisaría General de Abastecimientos y Transportes (Estados Unidosde América, The Federal Repórter, 2nd Senes, vol 336, 1965, pág354, véase también ILR, Londres, vol 35, 1967, pág 110)

(Continuación en la pagino siguiente )


17) Como se ha visto, el criterio «restrictivo» de la in-munidad del Estado aplicado por los tribunales italianosy belgas en Europa no tardó en ser adoptado también por

(Continuación de la nota 115.)

Después de la aprobación de la Ley sobre la inmunidad de los Esta-dos extranjeros, de 1976 (véase nota 40 supra), los tribunales de losEstados Unidos han decidido la cuestión de la inmunidad, sin ningunasugerencia del Departamento de Estado, en forma de una «carta deTate». La Ley de 1976 es la que actualmente proporciona a los tribu-nales una guía legislativa con respecto a la excepción de la actividadmercantil. Véanse, por ejemplo, el asunto West c. Multibanco Comer-mex, S.A. [807 F. 2d, 820, United States Court of Appeals, 9th Cir., 6de enero de 1987, AJIL, Washington (D.C.), vol. 81, 1987, pág. 660];el asunto Rush-Presbyterian-St. Luke's Medical Center c. The Hel-lenic Republic (United States Court of Appeals, 7th Cir., 14 de juniode 1989); el asunto De Sánchez c. Banco Central de Nicaragua [720F. 2d, pág. 1385, United States Court of Appeals, 5th Cir., 19 de sep-tiembre de 1985, AJIL, Washington (D.C.), vol. 80, 1986, pág. 658; elasunto Gregorian c. Izvestia (871 F. 2d, pág. 1515, United StatesCourt of Appeals, 9th Cir., 12 de abril de 1989]; el asunto Harris Cor-poration c. National Iranian Radio and Television and Bank MelliIran (United States Court of Appeals, 11th Cir., 22 de noviembre de1982, ILR, Londres, vol. 72, 1987, pág. 172); el asunto America WestAirlines, Inc. c. GPA Group, Ltd. (877 F. 2d, pág. 793, United StatesCourt of Appeals, 9th. Cir., 12 de junio de 1989); y el asunto MOL c.The People's Republic of Bangladesh (United States Court of Ap-peals, 9th Cir., 3 de julio de 1985, ILR, Londres, vol. 80, 1989,pág. 583).

116 En relación con las actividades mercantiles de un Estado extran-jero, sobre todo en lo que se refiere al transporte marítimo, la jurispru-dencia del Reino Unido fluctuó durante todo el siglo xix. La decisiónque fue más lejos en el sentido de la restricción de la inmunidad fue larecaída en el asunto The «Charkieh», 1873 [véanse nota 62 supra y elcuarto informe del anterior Relator Especial (nota 13 supra), párr. 80].La decisión en sentido contrario fue la del asunto «Porto Alexandre»,1920 (Reino Unido, The Law Reports, Probate Division, 1920,pág. 30). Así, el principio de la inmunidad ilimitada fue aplicado enasuntos posteriores relativos al transporte marítimo, tales como Com-pañía Mercantil Argentina c. United States Shipping Board (1924)(véase nota 41 supra) y otras actividades mercantiles, tales como laventa en condiciones comerciales corrientes de cierta cantidad de cen-teno en el asunto de Baccus S.R.L. c. Servicio Nacional del Trigo(1956) (ibid.).

Sin embargo, incluso en el asunto del «Cristina» (1938) (véase nota73 supra) se manifestaron muchas dudas a propósito del fundamentode la doctrina de la inmunidad cuando se aplicaba a buques mercantes,y algunos jueces estaban dispuestos a revisar la norma de la inmuni-dad ilimitada establecida en el asunto del «Porto Alexandre» (1920).Así, en una serie de asuntos —entre ellos Dollfus Mieg et Cié. S.A. c.Bank of England (1950) y United States of America and Republic ofFrance c. Dollfus Mieg et Cie. S.A. and Bank of England (1952) (véa-se nota 43 supra); Sultan ofJohore c. Abubakar, Tunku Aris Bendaha-ra and others (1952) (The All England Law Reports, 1952, vol. l.pág.1261); véase también una nota en The Law Quarterly Review, Lon-dres, vol. 68, 1952, pág. 293; y Rahimtoola c. Nizam of Hyderabad(1957) (Reino Unido, The Law Reports, House of Lords, 1958, pág.379)— se mantuvo una tendencia favorable a la concepción de la in-munidad «restrictiva». En la decisión en el asunto Dollfus Mieg et Cie.S.A. (1950), el Master of the Rolls, Sir Raymond Evershed, coincidiócon Lord Maugham en el sentido de que «había que vigilar celosa-mente el ámbito del principio de inmunidad». En la decisión sobre elasunto del Sultan ofJohore (1952), Lord Simon, en una opinión percuriam, negaba que la inmunidad ilimitada fuese la norma en Inglate-rra en todas las circunstancias.

Una decisión precursora de la inversión definitiva de la regla de lainmunidad ilimitada, que se habla establecido en el asunto del «PortoAlexandre» (1920), se adoptó en 1975 en el asunto del «PhilippineAdmiral» (véase nota 68 supra) y en ella se establecía una distincióncon respecto a la decisión en el asunto del «Parlement belge» (1879)(véase nota 53 supra), y se citaba el asunto del Sultan of Johore(1952), en el sentido de que había precisado que la cuestión de la in-munidad ilimitada era discutible cuando se trataba de buques del Esta-do dedicados a operaciones comerciales ordinarias.

Luego, en 1977, el Tribunal de Apelaciones en el asunto TrendtexTrading Corporation Ltd. c. Central Bank of Nigeria (ibid.) considerópor unanimidad que la doctrina de la inmunidad soberana ya no seaplicaba a las operaciones comerciales ordinarias y que, por ello,

los tribunales franceses , los de los Países Baios118 y los* 119austríacos .

18) Puede decirse que la práctica judicial de cierto nú-mero de países en desarrollo ha adoptado también la in-

debía aplicarse la doctrina restrictiva lo mismo a las acciones persona-les que a las acciones reales. Esta naciente tendencia fue fortalecidapor la Ley sobre la inmunidad de los Estados, de 1978 (véase nota 51supra), que precedió a la decisión de la Cámara de los Lores toma-da en 1981 en el asunto del «I Congreso del Partido», 1981 (The AllEngland Law Reports 1981, vol 2, pág. 1064). Con la Ley de 1978 yesta serie de asuntos recientes, hay que considerar ahora que la prácti-ca judicial de los tribunales británicos está bien establecida en lo quese refiere a la excepción de las actividades mercantiles de los Estadosextranjeros. Véase también el asunto Planmount Limited c. The Repu-blic of Zaire [High Court, Queen's Bench Division (CommercialCourt), 29 de abril de 1980, ILR, Londres, vol. 64, 1983, pág. 268],

117 Un estudio de la práctica de los tribunales franceses revela quepueden encontrarse en las sentencias de tribunales inferiores a partirde 1890 ciertos indicios de limitaciones de la inmunidad del Estadobasadas en distinciones entre el Estado como puissance publique (po-der público) y como personne privée (persona privada) y entre acted'autorité (acto de autoridad) y acte de gestion (acto de gestión) oacte de commerce (acto de comercio). Véase Faucon y Cie. c. Gouver-nement grec, 1890 (Clunet, Journal du droit international privé et dela jurisprudence comparée, Paris, 17.° año, 1890, pág. 288). Pero lateoría restrictiva de la inmunidad del Estado no fue formulada y adop-tada por los tribunales franceses hasta 1918. Véase Société maritimeauxiliaire de transports c. Capitaine du vapeur anglais «Hungerford»(Tribunal de Comercio de Nantes, 1918) (Darras, Revue de droit inter-national privé, París, vol. XV, 1919, pág. 510); Capitaine Seabrookc.Société maritime auxiliaire de transports (Corte de Apelaciones deRennes, 1919) (ibid., vol. XVIII, 1922-1923, pág. 743); État roumainc. Pascalet et Cie. (Clunet, Journal du droit international, Paris, 52."año, 1925, pág. 113).

Puede decirse que la actual jurisprudencia francesa ha suscrito elprincipio «restrictivo» de la inmunidad del Estado fundado en las «ac-tividades mercantiles». Las decisiones más recientes, sin embargo,han interpretado la doctrina de los «actos de comercio» con diversosresultados. Por ejemplo, por una parte, la compra de cigarrillos parauso de un ejército extranjero y el contrato para un estudio sobre la dis-tribución de agua en el Pakistán han sido considerados los dos comoactes de puissance publique (actos de poder) efectuados para un fin deservice publique (servicio público); véanse, respectivamente, el asuntoGugenheim c. État du Viet Nam, 1961 (nota 53 supra), y el asunto So-ciété Transshipping c. Fédération du Pakistan (1966) (Annuaire fran-çais du droit international, 1967, París, tomo XIII, pág. 847). En cam-bio, un contrato de arrendamiento comercial de una oficina para unaorganización de turismo de un gobierno extranjero y las modalidadesde emisión de empréstitos plantearon dificultades a los tribunales parala aplicación de la norma de los «actos de comercio». Véanse, respec-tivamente, el asunto État espagnol c. Société anonyme de l'HôtelGeorge V, 1970 (RGDIP, Paris, vol. 75, 1971, pág. 561, reproducidoen Naciones Unidas, Documentation concernant les immunités juri-dictionnelles..., pág. 267), y el asunto Montefiore c. Congo belge(1955) (Annuaire français du droit international, 1956, Paris, t. II,pág. 782). En el asunto Banque camerounaise de développement c.Société des Établissements Robler (Cour de cassation, 18 de noviem-bre de 1986) (Clunet, Journal du droit international, Paris, vol. 114,1987, pág. 632), relativo al aval prestado por la Banque camerounaisede développement, un banco público, para garantizar las letras decambio libradas por el Estado del Camerún para financiar la construc-ción de un hospital público en Yaunde, el tribunal adoptó el criteriorestrictivo de la inmunidad del Estado, basado en la distinción entre elEstado como «poder público» y como «persona privada», y falló que,independientemente de la causa de la diferencia, el aval prestado porel Banco a favor del Estado del Camerún era una operación mercantilrealizada en el ejercicio de las actividades bancadas ordinarias y noguardaba relación con el ejercicio del poder público. Véase asimismoel asunto Banque Tejarat-Iran c. S.A. Tunzini Nessi Enterprises Equip-ements (Corte de Apelaciones de París, 29 de noviembre de 1982, Re-cueil Dalloz-Sirey, 1983, Inf. rap., pág. 302).

118 Un estudio de los tribunales neerlandeses indica que, después dela aprobación del proyecto de ley de 1917, en virtud del cual los Esta-dos podían aplicar la inmunidad del Estado con relación a los actajure imperii, siguió todavía sin resolverse la cuestión de los acta juregestionis hasta 1923, año en que se hizo la distinción entre los dos


munidad restrictiva. Egipto, como ya se ha advertido120,fue a la vanguardia en esta esfera. En los últimos años lapráctica judicial del Pakistán121 y la Argentina122 ofreceejemplos de la aceptación de la inmunidad restrictiva,

tipos de actos No obstante, los tribunales neerlandeses siguieron sien-do reacios a considerar todas las actividades realizadas por un gobier-no como distintas del ejercicio de funciones del poder público Así, elservicio público de remolcadores, unos empréstitos del Estado quefueron objeto de suscripción pública y la explotación de un barco delEstado fueron considerados como acta jure imperil, véanse, respecti-vamente, el asunto F Advokaat c / Schuddinck & den BelgischenStaat, 1923 (nota 59 supra), el asunto De Froe c The Russian State,now styled «The Union of Soviet Socialist Republics» (1932) (nota 25supra), y el asunto The «Garbi» (1938) (Weekblad van net Recht enNederlandse Jurisprudence, Zwolle, N ° 96, 1939, Annual Digest1919-1942, Londres, 1947, vol 11, asunto N ° 83, pág 155)

Hasta 1947 no pudieron los tribunales neerlandeses encontrar yaplicar un criterio más práctico para restringir la inmunidad del Esta-do, al decidir que «los principios de derecho internacional concernien-tes a la inmunidad de jurisdicción extranjera de los Estados no se apli-can a las actividades realizadas por el Estado en materia mercantil, in-dustrial o financiera» Véanse Weber c USSR, 1942 (Weekblad vanhet Recht en Nederlandse Jurisprudente, Zwolle, N ° 757, 1942, An-nual Digest 1919-1942, Londres, vol 11, 1947, asunto N ° 74, pág140) y The Bank of the Netherlands c The State Trust Arktikugol(Moscow), The Trade Delegation of the USSR in Germany (Berlin),The State Bank of the USSR (Moscow), 1943 (Weekblad van het Rechten Nederlandse Junsprudentie, Zwolle, N ° 600, 1943, AnnualDigest 1943-1945, Londres, vol 12, 1949, asunto N ° 26, pág 101)No obstante, la excepción de actividades mercantiles fue enunciadamás claramente en 1973, en la decisión del Tribunal Supremo de losPaíses Bajos en el asunto Société européenne d'études et d'entreprisesen liquidation volontaire c Socialist Federal Republic of Yugoslavia(Netherlands Yearbook of International Law, 1974, Leyden, vol V,pág 290, reproducido en Naciones Unidas, Documentation concer-nant les immunités juridictionnelles , pág 355) Véase asimismoLF andHMHK c Federal Republic of Germany (FRG), DistrictCourt of Haarlem, 7 de mayo de 1986, KG (1986), N ° 322, NJ(1987), N ° 955 (Netherlands Yearbook of International Law, Leyden,vol XX, 1989, págs 285 y 287 a 290)

119 La práctica de Austria ha seguido un curso marcadamente zig-zagueante empezó en el siglo xix con la inmunidad incondicional,para pasar luego, de 1907 a 1926, a la inmunidad restrictiva, cuandose volvió una vez más a la práctica de la inmunidad ilimitada hasta1950 En Dralle c Republic of Czechoslovakia, fallado en 1950, elTribunal Supremo de Austria analizó la doctrina autorizada en materiade derecho internacional antes de llegar a la conclusión de que erapreciso denegar la inmunidad porque no se consideró que se trataba deacta jure gestwms Según el Tribunal

«[ ] Esta sujeción de los acta gestwms a la jurisdicción de losEstados halla su base en el desarrollo de la actividad comercial delos Estados La doctrina clásica de la inmunidad surgió en una épo-ca en que todas las actividades comerciales de los Estados en paísesextranjeros estaban vinculadas con sus actividades políticas [ ]Actualmente la posición es totalmente diferente, los Estados se de-dican a actividades comerciales y [ ] entran en competencia consus propios nacionales y con extranjeros En consecuencia, la doc-trina clásica de la inmunidad ha perdido su sentido y, ratwne ces-sante, ya no se puede reconocer como regla de derecho internacio-nal » (Véase nota 25 supra )

120 véase nota 113 supra121 El Tribunal Supremo del Pakistán, en una decisión de 1981 en

el asunto A M Qureshic Union of Soviet Socialist Republics throughTrade Representative m Pakistan and another (All Pakistan Legal De-cisions, Lahore, vol XXXIII, 1981, pág 377), aprovechó la ocasiónpara reconsiderar y estudiar las leyes y prácticas de las otras jurisdic-ciones, así como las convenciones y opiniones pertinentes de los auto-res y, confirmando la aprobación de la distinción entre acta jure impe-rtí y acta jure gestwms, determinó que los tribunales del Pakistán te-nían jurisdicción con respecto a los actos de comercio de un gobiernoextranjero

122 Un examen de la jurisprudencia argentina revela que los tribu-nales han reconocido y aplicado el principio de la inmunidad soberanaen varios asuntos relacionados con actos soberanos de un gobiernoextranjero, véanse, por ejemplo, Baima y Bessohno c Gobierno delParaguay (1916) (Argentina, Fallos de la Corte Suprema de Justicia

mientras que en el caso de Filipinas123 se encuentranasuntos de interés, pero no hay una decisión pertinentecon respecto a la cuestión de la excepción de la inmuni-dad del Estado en el caso de transacciones mercantiles.

ii) Estudio de las legislaciones nacionales

19) Varios gobiernos han promulgado recientementeleyes que tratan ampliamente de la cuestión de las inmu-nidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes.Aunque esas leyes tienen un elemento común, es decir,la tendencia hacia una inmunidad «restrictiva», algunasde ellas se diferencian en ciertas cuestiones en detallesimportantes que deben seguirse de cerca. Sin embargo,sin entrar ahora en esos detalles, es significativo compa-rar los textos pertinentes relativos a la excepción de los«contratos comerciales» contenidos en la Ley sobre lainmunidad de los Estados extranjeros, de 1976, de losEstados Unidos de América124 y la Ley sobre la inmuni-dad de los Estados, de 1978, del Reino Unido125. A eserespecto, esta última ha sido seguida muy de cerca por elPakistán126, Singapur127 y Sudafnca128 y, en parte, porAustralia129 y el Canadá1*.

ni) Estudio de la práctica de los tratados

20) La actitud o las opiniones de un gobierno puedendeducirse de su práctica establecida en los tratados. Los

de la Nación, Buenos Aires, decisión N ° 123, pág 58), United StatesShipping Board c Dodero Hermanos, 1924 (¡hid, decisión N ° 141,pág 127) y Zubiaurre c Gobierno de Bolivia, 1899 (ibid, decisiónN ° 79, pág 124), mencionados todos en Naciones Unidas, Documen-tation concernant les immunités juridictionnelles , págs 73 y 74 Enel asunto relativo al vapor SS Aguda (1892) se aplicó la excepción dela actividad comercial en relación con un contrato de compraventaque debía ejecutarse y cumplirse dentro de los límites de la jurisdic-ción de la República Argentina [véase Ministro Plenipotenciario deChile c Fratelli Lavarello (ibid , decisión N ° 47, pág 248)] La Cor-te Suprema se declaró competente y ordenó que continuara el juicioadviniendo que «es con arreglo a las leyes generales de la Nación quedeben regularse el valor intrínseco y todo lo relativo a aquel contrato,y que son los tribunales a la vez competentes para juzgarlo» (véase unextracto de la decisión en Naciones Unidas, Documentation concer-nant les immunités juridictionnelles , pág 73) Véase también IRuiz Moreno, El Derecho Internacional Público ante la Corte Supre-ma, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1941

123 Véase el cuarto informe del anterior Relator Especial (nota 13supra), párr 92 Por ejemplo, en el asunto United State1: of America,Capt James E Galloway, "William I Collins and Robert Gohier, peti-tioners c Hon V M Ruiz (Presiding Judge of Branch XV, Court ofFirst Instance of Rizal and Eligió de Guzman & Co Inc , respondentsN ° L-35645, 22 de mayo de 1985, Tribunal Supremo de Filipinas enpleno, Philippine Yearbook of International Law, vol XI, 1985, pág87), el Tribunal Supremo de Filipinas falló que los contratos de repa-raciones de una base naval guardaban relación con la defensa de lanación, que era una función de gobierno, y no estaban comprendidosen el ámbito de la excepción a la inmunidad del Estado relativa a lasactividades mercantiles No parece haber, sin embargo, decisiones porlas que se aplique la excepción a la inmunidad del Estado concernien-te a las transacciones mercantiles La misma situación existe tambiénen Chile [véase el cuarto informe del anterior Relator Especial (nota13 supra), párr 91]

124 Véanse los artículos 1604 y 1605 (nota 40 supra)125 Véase el artículo 3 , titulado «Excepciones a la inmunidad»

(nota 51 supra)126 Ordenanza sobre la inmunidad de los Estados, de 1981 (ibid )127 Ley sobre la inmunidad de los Estados, de 1979 (ibid )128 Ley sobre la inmunidad de los Estados extranjeros, de 1981, de

Sudafnca (ibid )129 Ley sobre la inmunidad de los Estados extranjeros, de 1985, de

Australia (ibid )130 Ley por la que se regula la inmunidad de los Estados en los tri-

bunales canadienses, de 1982 (véase nota 57 supra)


tratados bilaterales pueden contener disposiciones segúnlas cuales las partes convengan de antemano en someter-se a la jurisdicción de los tribunales locales en ciertas es-feras concretas de actividad, tales como el comercio o lainversión. Así, la práctica de los tratados de la Unión So-viética demuestra ampliamente su deseo de confiar susrelaciones comerciales a empresas y organizaciones co-merciales autónomas, sometidas a la jurisdicción de lasautoridades territoriales competentes. Aunque es posibleque el hecho de que un Estado tenga una práctica cohe-rente en este aspecto concreto pueda considerarse comoprueba de la inexistencia de normas de derecho interna-cional sobre el tema, o de la posibilidad de desviarsede dichas reglas, o de derogarlas mediante acuerdos bila-terales, la suma de dichas prácticas en los tratados bilate-rales puede corroborar la existencia de una práctica ge-neral de los Estados en apoyo de las limitacionesacordadas, que podría culminar en excepciones acepta-das en la práctica internacional131. Sin embargo, en pri-mera lectura un miembro de la Comisión sostuvo que lainclusión repetida de tal excepción en acuerdos concre-tos se basaba en el consentimiento y no podía entenderseque implicaba la aceptación general de esa excepción.

21) El Acuerdo entre la Unión Soviética y Francia de1951, característico de los tratados concertados entre laUnión Soviética y los países desarrollados132, y el párra-fo 3 del canje de cartas de 1953 entre la Unión Soviéticay la India13 , que es un ejemplo de los acuerdos entre laUnión Soviética y los países en desarrollo, ilustran aúnmás la práctica de los tratados en lo que se refiere a estaexcepción.

iv) Estudio de las convenciones internacionales y de lostrabajos de codificación realizados por órganos in-tergubernamentales

22) En un convenio regional, el Convenio europeosobre la inmunidad de los Estados, de 1972, y en un con-venio universal, la Convención de Bruselas de 1926, seregula la cuestión de las actividades comerciales comoexcepción a la norma de inmunidad de los Estados. El

131 Esta opción fue justificada por un miembro de la Comisión.Véase la declaración del Embajador Tsuruoka durante el 33.° períodode sesiones de la Comisión, en la que hizo referencia a los tratadosconcertados entre el Japón y los Estados Unidos de América en 1953y la URSS en 1957 (Anuario... 1981, vol. I, pág. 64, 1654.a sesión,párr. 23).

132 Naciones Unidas, Recueil des Traités, vol. 221, pág. 87, artículo10. Véanse disposiciones análogas en tratados celebrados por laURSS con Dinamarca (1946) (ibid., vol. 8, pág. 201); Finlandia(1947) (ibid., vol. 217, pág. 3); Italia (1948) (ibid., vol. 217, pág.181); Austria (1955) (ibid., vol. 240, pág. 289); el Japón (1957) (ibid.,vol. 325, pág. 35); la República Federal de Alemania (1958) (ibid.,vol. 346, pág. 71); los Países Bajos (1971) (Tractatenblad van het Ko-ninkrijk der Nederlanden, La Haya, 1971, N.° 163). Las disposicionespertinentes de estos tratados están reproducidas en inglés en NacionesUnidas, Documentation concernant les immunités juridictionnelles...,págs. 140 a 144.

133 Naciones Unidas, Recueil des Traités, vol. 240, pág. 147, artí-culo III. Véanse también disposiciones análogas en tratados celebra-dos por la URSS con otros países en desarrollo, como Egipto (1956)(ibid., vol. 687, pág. 221); el Iraq (1958) (ibid., vol. 328, pág. 118); elTogo (1961) (ibid., vol. 730, pág. 187); Ghana (1961) (ibid., vol. 655,pág. 171); el Yemen (1963) (ibid., vol. 672, pág. 315); el Brasil(1963) (ibid., vol. 646, pág. 277); Singapur (1966) (ibid., vol. 631 ,pág. 125); Costa Rica (1970) (ibid., vol. 957, pág. 347); Bolivia(1970) (ibid., vol. 957, pág. 373). Las disposiciones pertinentes de es-tos tratados se reproducen en inglés en Naciones Unidas, Documenta-tion concernant les immunités juridictionnelles. . . ,págs. 145 a 150.

artículo 7 del Convenio europeo es claro en esa mate-ria134, pero en relación con el artículo 1 de la Convenciónde Bruselas135, hay que señalar que su objeto principalera evidentemente asimilar, en lo que se refiere a las in-munidades, la posición de los buques mercantes explota-dos por un Estado a la de los buques mercantes privados.

23) Los esfuerzos realizados por el Consejo de Europaculminaron con la entrada en vigor del Convenio euro-peo sobre la inmunidad de los Estados, de 1972, y tam-bién se han hecho o se están haciendo esfuerzos simila-res en otras regiones. Los Estados de América Central, elConsejo Interamericano y los Estados del Caribe han es-tado examinando proyectos similares136. Otro hecho im-portante es el relativo a la labor de la Organización delos Estados Americanos sobre el proyecto de convencióninteramericana sobre inmunidad de jurisdicción de losEstados. A comienzos del decenio de 1980 la AsambleaGeneral de la OEA pidió al Consejo Permanente, órganopolítico, que estudiase el proyecto de convención intera-mericana sobre inmunidad de jurisdicción de los Estadosaprobado por el Comité Jurídico Interamericano en1983137 en el que figura una disposición que limita la in-munidad con respecto a «demandas que se refieran a unaactividad mercantil o comercial realizada en el territoriodel Estado del foro»138. El proyecto ha sido examinadopor un grupo de trabajo, establecido por el Consejo Per-manente, que preparó un texto revisado y un análisiscomparado de los dos proyectos de la OEA y el proyectode la Comisión de Derecho Internacional sobre inmu-nidades jurisdiccionales. El proyecto revisado de la OEAse ha remitido a los gobiernos para su examen.

134 El artículo 7 dispone lo siguiente:«1 . Un Estado contratante no podrá alegar la inmunidad de ju-

risdicción ante un tribunal de otro Estado contratante si tiene, en elterritorio del Estado a que pertenece el tribunal, una oficina, agen-cia u otro establecimiento por cuyo intermedio se dedica a activida-des industriales, comerciales o financieras en la misma forma queun particular, y el procedimiento se refiere a las actividades de esaoficina, agencia o establecimiento.

»2. El párrafo 1 no se aplicará si todas las partes en la contro-versia son Estados, o si las partes han acordado otra cosa por escri-to.»

(Naciones Unidas, Documentation concernant les immunités juridic-tionnelles..., pág. 158).

135 El artículo 1 dispone lo siguiente:«Los buques pertenecientes a un Estado o explotados por él, la

carga de propiedad de un Estado y la carga y los pasajeros transpor-tados en buques del Estado, así como los Estados que sean dueñosde tales buques o que los exploten, o que sean dueños de dicha car-ga, estarán sujetos, respecto de las demandas relativas a la explota-ción de dichos buques o al transporte de dicha carga, a las mismasnormas sobre responsabilidad y a las mismas obligaciones aplica-bles a los buques, carga y equipo privados.»136 véase , por ejemplo, la documentación presentada por el Gobier-

no de Barbados: «El Gobierno de Barbados en la actualidad estudiamedidas legislativas similares [como la Ley sobre la inmunidad de losEstados, de 1978, del Reino Unido] y participa activamente en los es-fuerzos por celebrar una convención del Caribe sobre inmunidad delos Estados». (Naciones Unidas, Documentation concernant les immu-nités juridictionnelles..., págs. 74 y 75.)

137 Proyecto de convención interamericana sobre la inmunidad dejurisdicción de los Estados, aprobado el 21 de enero de 1983 por elComité Jurídico Interamericano (OEA/Ser.G-CP/doc. 1352/83, de 30de marzo de 1983). Véase también ILM, Washington (D.C.), vol. 22,1983, N.° 2, pág. 292.

138 El párrafo 2 del artículo 5 del proyecto de convención estableceque por «actividad mercantil o comercial» del Estado se entiende larealización de una determinada transacción o acto comercial o mer-cantil como parte del desarrollo ordinario de su comercio.


24) Del estudio que precede se desprende que si bienlos límites precisos de las inmunidades jurisdiccionalesen la esfera de las «transacciones mercantiles» quizás nopuedan determinarse con facilidad sobre la base de lapráctica de los Estados existente, el concepto de no in-munidad de los Estados con respecto a las actividadescomerciales, previsto en la norma formulada en el párra-fo 1 del presente artículo, tiene precedentes en las fuen-tes antes examinadas

así como por la práctica judicial de los Estados, aun-que los enfoques o los requisitos específicos pueden va-riar entre ellos143.

139

25) La distinción hecha entre un Estado y algunas desus entidades que realizan transacciones comerciales enmateria de inmunidad de los Estados respecto de la juris-dicción extranjera parece estar generalmente apoyadapor los tratados recientes140 y la legislación nacional141

1 3 9 Véanse asimismo las aportaciones de los organismos no guber-namentales examinadas en el cuarto informe del anterior Relator Es-pecial .(nota 13 supra), pág. 278. Véanse además las novedades másrecientes en Annuaire de l'Institut de droit international, 1989, vol.63, parte II, período de sesiones de Santiago de Compostela, 1989; yAsociación de Derecho Internacional, Conferencia de Queens (1990),Comité Internacional sobre la Inmunidad de los Estados, First Reporton Developments in the field of State Immunity since 1932.

1 4 0 Véanse, por ejemplo, el artículo 27 del Convenio europeo sobrela inmunidad de los Estados y el Acuerdo entre la Unión de Repúbli-cas Socialistas Soviéticas y los Estados Unidos de América sobre rela-ciones comerciales, de 1." de junio de 1990 (artículo XII, 1).

Disposiciones similares a las del Acuerdo entre la URSS y los Esta-dos Unidos se hallan también en el Acuerdo entre Checoslovaquia ylos Estados Unidos sobre relaciones comerciales, de 12 de abril de1990 (artículo XIV, 1); y en el Acuerdo entre Mongolia y los EstadosUnidos sobre relaciones comerciales, de 23 de enero de 1991 (artícu-lo XII, 1).

141 Véanse, por ejemplo, los párrafos 1, 2 y 3 del artículo 14 de laLey sobre la inmunidad de los Estados, de 1978, del Reino Unido; laLey sobre la inmunidad de los Estados, de 1979, de Singapur, artícu-lo 16, párrafos 1, 2 y 3; la Ordenanza sobre la inmunidad de los Esta-dos, de 1981, del Pakistán, artículo 15, párrafos 1, 2 y 3; la Ley sobrela inmunidad de los Estados extranjeros, de 1981, de Sudáfrica, artícu-lo 1, párrafo 2, y artículo 15; y la Ley por la que se regula la inmuni-dad de los Estados en los tribunales canadienses, de 1982 (nota 57 su-pra), artículos 2 y 3, párrafo 1; 11, párrafo 3, y 13, párrafo 2. Véansetambién la Ley sobre la inmunidad de los Estados extranjeros, de1985, de Australia (nota 51 supra), art. 3.1 ; la Ley sobre la inmunidadde los Estados extranjeros, de 1976, de los Estados Unidos de Améri-ca, apartados a y b del artículo 1603 y artículo 1606, así como el artí-culo 452 del tercer Restatement (nota 40 supra); la legislación nacio-nal especialmente pertinente en el presente contexto es la promulgadarecientemente en varios Estados socialistas. Véanse, por ejemplo, laLey sobre empresas estatales (grupos de empresas) de la Unión de Re-públicas Socialistas Soviéticas, de 30 de junio de 1987 [VedomostiVerkkovnngo Soveta SSR, 1.° de julio de 1987, N.° ?.6 (2412), art.385, págs. 427 a 463] (artículo 1, párrs. 1, 2 y 6); el Decreto de 1987sobre el procedimiento para la creación en el territorio de la URSS ylas actividades de empresas mixtas con la participación de organiza-ciones soviéticas y empresas de los países capitalistas y en desarrollo[Decreto del Consejo de Ministros de la URSS aprobado el 13 de ene-ro de 1987, N,° 49. SP SSSR (1987), N.° 9, partida 40; modificado porlos decretos N.° 352 de 17 de marzo de 1988 y N.° 385 de 6 de mayode 1989. Svod zakonov SSSR, IX, 50-19; SP SSSR (1989), N.° 23, par-tida 75]; Ley de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas sobrelas cooperativas de la URSS, aprobada por el Soviet Supremo de laURSS el 1.° de junio de 1988 (arts. 5, 7 y 8); Ley de la República Po-pular de China sobre empresas industriales de propiedad del pueblo,aprobada el 13 de agosto de 1988 en la primera sesión del SéptimoCongreso Nacional del Pueblo (art. 2); Principios Generales del Dere-cho Civil de la República Popular de China, aprobados en la cuarta se-sión del Sexto Congreso Nacional del Pueblo, promulgados por OrdenN.° 37 del Presidente de la República Popular de China el 12 de abrilde 1986 y en vigor al 1.° de enero de 1987 (arts. 36, 37 y 41); Ley delas empresas con participación de propiedad extranjera, de la Repúbli-ca Federal Checoslovaca; Ley de 19 de abril de 1990 por la que semodifica la Ley de las empresas con participación de propiedad ex-tranjera N.° 173 de 1988, Coll. (arts. 2 y 4).

1 4 2 En lo que concierne a la práctica judicial de los Estados Unidosde América, véanse, por ejemplo, Matter of SEDCO, Inc. (543 F.Supp., pág. 561, Tribunal de Distrito de los Estados Unidos, S.D. Te-xas, 30 de marzo de 1982); y O'Conneü Machinery Co. c. MV «Ame-ricana» and Italia Di Navigazione, SpA (734 F. 2d, pág. 115, Tribunalde Apelaciones de los Estados Unidos, 2d. Cir., 4 de mayo de 1984,ILR, Londres, vol. 81 , 1990, pág. 539). Véase, no obstante, First Na-tional City Bank c. Banco para el Comercio Exterior de Cuba (1983)[103 S.Ct, pág. 2591, 17 de junio de 1983; AJIL, Washington (D.C.),vol. 78, 1984, pág. 230]. Véanse además Foremost-McKesson, Inc. c.Islamic Republic of Iran (905 F. 2d, pág. 438, Tribunal de Apelacio-nes de los Estados Unidos, D.C. Cir., 15 de junio de 1990) y Kalama-zoo Spice Extraction Company c. The Provisional Military Govern-ment of Socialist Ethiopia [RM, Washington (D.C.), vol. 24, 1985,pág. 1277]. Cf. Edlow International Co. c. Nuklearna ElektrarnaKrsko (441 F. Supp., pág. 827, D.D.C., 1977, ILR, Londres, vol. 63,1982, pág. 100).

Por lo que respecta a la práctica judicial del Reino Unido, véasepor ejemplo / Congreso del Partido (1983) (The Ijaw Reports, 1983,vol. I, págs. 244 y ss.), en que el Tribunal de Apelación dijo losiguiente:,

«Las empresas controladas por el Estado, con personalidad jurí-dica, capacidad para comerciar y concertar contratos de derechoprivado, aunque totalmente sujetas al control de su Estado, son unacaracterística bien conocida del ámbito comercial moderno. La dis-tinción entre ellas y su Estado puede parecer artificial, pero es unadistinción aceptada en el derecho de Inglaterra y de otros Estados.Consideraciones muy diferentes se aplican a una empresa controla-da por el Estado que actúe con arreglo a directrices del gobierno,por una parte, y un Estado que ejerza funciones soberanas, porotra.» (Ibid., pág. 258, citas omitidas.)

Posteriormente, en su opinión Lord Wilberforce rechazó la tesis deque las transacciones mercantiles realizadas por organizaciones depropiedad estatal podían atribuirse al Gobierno cubano:

«La condición de estas organizaciones es conocida en nuestrostribunales y nunca se ha sostenido que el Estado pertinente sea res-ponsable en derecho de sus actos.» (Ibid., pág. 271.)

Véanse también el asunto Trendtex Trading Corp. c. Central Bankof Nigeria (1977) (nota 53, supra), en el que el Tribunal de Apelacióndictaminó que el Banco Central de Nigeria no era un alter ego u órga-no del Gobierno nigeriano a efectos de determinar si podía pretenderinmunidad soberana; y el asunto C. Czarnikow Ltd. c. Céntrala Hand-lu Zagranicznego Ralimpex [Tribunal de Apelación (1978) Q.B.176,Cámara de los Lores (1979) A.C.351, ILR, Londres, vol. 64, 1983,pág. 195], en el que la Cámara de los Lores confirmó el fallo del tri-bunal inferior afirmando que a falta de pruebas claras y conclusionesdefinidas de que el gobierno extranjero ejerció la acción simplementepara liberar a una empresa estatal de la responsabilidad contractualdel Estado, la empresa no podía ser considerada como un órgano delEstado.

Por lo que respecta a la práctica judicial del Canadá, véanse, porejemplo, Ferranti-Packard Ltd. c. Cushman Rentals Ltd. et al. (ibid.,pág. 63) y Bouchard c. J. L Le Saux Lte'e (1984) [45 O.R. (2d),pág. 792, Corte Suprema de Ontario (Master's Chambers), CanadianYearbook of International Law, vol. XXIII, 1985, págs. 416 y 417].En el primer asunto, el Tribunal Superior de Justicia de Ontario (Tri-bunal divisional) sostuvo que la New York State Thruway Authorityno era un órgano o alter ego del Estado de Nueva York, sino un órga-no independiente constituido para realizar sus propias actividades co-merciales y por consiguiente no tenía derecho a la inmunidad sobera-na. En cambio, en el segundo asunto, al llegar a la decisión de separarel servicio en la James Bay Energy Corporation basándose en que laempresa tenía derecho a inmunidad soberana como órgano del Go-bierno de Quebec, el Senior Master consideró la cuestión de si exis-tían pruebas que indicasen que la empresa estaba dedicada a activida-des puramente privadas o comerciales.

Por lo que respecta a la práctica judicial de Francia, véanse, porejemplo, los asuntos Corporación del Cobre c. Braden Copper Cor-poration et Société française Groupement d'importation des métaux(ILR, Londres, vol. 65, 1984, pág. 57); Société des Ets Poclain et Cie.d'assurances la Concorde c. Morflot URSS et autres (ibid., pág. 67).

(Continuación en ¡a página siguiente, j


Artículo 11.—Contratos de trabajo

1. Salvo que los Estados interesados convenganen otra cosa, ningún Estado podrá invocar la inmuni-dad de jurisdicción ante un tribunal de otro Estado,por lo demás competente, en un proceso relativo a uncontrato de trabajo entre el Estado y una persona na-tural respecto de un trabajo ejecutado o que haya deejecutarse total o parcialmente en el territorio de eseotro Estado.

2. Lo dispuesto en el párrafo 1 no se aplica:

a) si el trabajador ha sido contratado para desem-peñar funciones estrechamente relacionadas con elejercicio del poder público;

b) si el objeto del proceso es la contratación, larenovación del contrato de trabajo o la reposición deun candidato;

c) si el trabajador no era nacional ni residente ha-bitual del Estado del foro en el momento de concer-tarse el contrato de trabajo;(Continuación de la nota 142.)

En el asunto Société nationale des transports routiers c. Compagniealgérienne de transit et d'affrètement Serres et Pilaires et autre (ibid.,págs. 84 y ss.), el Tribunal sostuvo lo siguiente:

«[...] la SNTR tenía una personalidad jurídica distinta de la del Es-tado argelino, estaba dotada de sus propios activos, contra los cua-les se dirigía exclusivamente la acción de los acreedores, y realiza-ba operaciones comerciales transportando mercancías de la mismamanera que una empresa comercial ordinaria. Habiendo determina-do estos hechos, el Tribunal de Apelación llegó correctamente a laconclusión... de que la SNTR no podía pretender ante un tribunalfrancés explotar activos pertenecientes al Estado argelino o, auncuando tal hubiese sido el caso, actuar en ejercicio del poder públi-co o en interés de un servicio público. Por consiguiente, la SNTRno tenía derecho a inmunidad jurisdiccional o a inmunidad de eje-cución.»

Por lo que respecta a la práctica judicial de Alemania, de la quepuede decirse que ha aplicado los criterios estructural y funcional,véase, por ejemplo, Non-resident Petitioner c. Central Bank of Nige-ria, 1975 {ibid., pág. 131), asunto relativo a una demanda contractualen la que el Tribunal del Distrito de Frankfurt sostuvo que «no hemosde decidir si, sobre la base de las responsabilidades que se le han asig-nado, el demandado desempeña funciones soberanas y si, en virtud delderecho de Nigeria, el demandado actúa como persona jurídica y os-tenta en todo o en parte el poder público en el cumplimiento de fun-ciones en virtud del derecho público. El demandante señala correcta-mente que de conformidad con la jurisprudencia general, las publica-ciones jurídicas y la doctrina del derecho internacional, las entidadesjurídicas separadas de un Estado extranjero no gozan de inmunidad».El Tribunal añadió prudentemente que aun cuando el demandado fue-ra un departamento del Gobierno jurídicamente dependiente no ten-dría derecho a inmunidad, puesto que sólo se disponía de inmunidadde jurisdicción respecto de los acta jure imperii y no de los acta juregestionis. Asimismo, en el asunto National Iranian Oil CompanyPipeline Contracts, 1980 (ibid., pág. 212), el Tribunal provincial su-perior de Frankfurt sostuvo que no había ninguna norma general dederecho público internacional en el sentido de que la jurisdicción in-terna se excluyera respecto de las acciones contra un Estado extranje-ro en relación con su actividad no soberana (acta jure gestionis) yañadió además lo siguiente:

«En la jurisprudencia y la doctrina jurídica alemanas predominala tesis de que las empresas comerciales de un Estado extranjeroque han sido dotadas de personalidad jurídica independiente no go-zan de inmunidad [...] lo decisivo es que la demandada se estructu-ra en virtud del derecho del Irán como sociedad limitada pública, esdecir, una persona jurídica de derecho privado que goza de autono-mía respecto del Estado iraní.»

Véase además In the Matter of Constitutional Complaints of the Na-tional Iranian Oil Company against Certain Orders of the DistrictCourt and the Court of Appeals of Frankfurt in Prejudgment Attach-

d) si el trabajador es nacional del Estado emplea-dor en el momento de incoarse el proceso; o

é) si el Estado empleador y el trabajador han pac-tado otra cosa por escrito, salvo que por motivos deorden público los tribunales del Estado del foro ten-gan conferida jurisdicción exclusiva por razón de lamateria objeto del proceso.

Comentario

a) Naturaleza y alcance de la excepciónde los «contratos de trabajo»

1) El proyecto de artículo 11 aprobado por la Comi-sión abarca una esfera comúnmente designada con elnombre de «contratos de trabajo» que ha surgido recien-temente como excepción a la regla de la inmunidad delos Estados. Los «contratos de trabajo» se han excluidode la expresión «transacción mercantil», definida en elapartado c del párrafo 1 del artículo 2 del presenteproyecto de artículos. Son, pues, de naturaleza distintade la de las transacciones mercantiles.

ment Proceedings against the Complainant. 37 WM Zeitschrift furwirtschafts-und Brankrecht 722 (1983) (Tribunal Constitucional Fede-ral, 12 de abril de 1983. Traducción inglesa en ILR, Londres,vol. XXII, 1983, pág. 1279).

Por lo que respecta a la práctica judicial de Suiza, véase por ejem-plo el asunto Banque centrale de la République de Turquie c. Westoncompagnie de finance et d'investissement S.A., 1978 (Naciones Uni-das, Documentation concernant les immunités juridictionnelles...,págs. 435 y ss.), en el que el Tribunal Federal rechazó el alegato deinmunidad basándose en que el acuerdo para la provisión de un «de-pósito temporal» entre dos bancos comerciales, en que un Estado noera parte y que se había concertado con arreglo a la práctica bancariainternacional predominante, se había de clasificar con arreglo a su na-turaleza como un contrato de derecho privado (jure gestionis) sobre elcual los tribunales suizos tenían jurisdicción. En este caso parece quepesó el enfoque ratione materiae, pero también se indicó que el bancoestatal era considerado como un banco privado en lo que respecta a latransacción en cuestión. Véanse también Banco de la Nación (Lima) c.Banca Cattolica del Véneto (Annuaire suisse de droit international,1985, vol. XLI, págs 170 a 172); Swissair c. X et Office des poursuitesZurich I (1985) (Tribunal Federal, 1985; ILR, Londres, vol. 82, 1990,pág. 36) y Banque du Gothard c. Chambre des recours en matière pé-nale du Tribunal d'appel du canton du Tessin et autre (1987) (ibid.,pág. 50). En este último asunto los depósitos bancarios del Instituto dela Ciudad del Vaticano se trataron de la misma manera que los de unbanco estatal extranjero.

Algunos otros asuntos pertinentes a la cuestión de las empresas es-tatales u otras entidades en relación con la inmunidad de los Estadosrespecto de la jurisdicción de tribunales extranjeros son los relativos aBélgica: S.A. «Dhlellemes et Masurel» c. Banque centrale de la Répu-blique de Turquie (Tribunal de Apelación de Bruselas, 1963; ILR,Londres, vol. 45, 1972, pág. 85); Italia: Hungarian Papal Institute c.Hungarian Institute (Academy) in Rome (Tribunal de Casación, 1960;ibid., vol 40, 1970, pág. 59).

La práctica judicial de los países en desarrollo sobre empresas o en-tidades de Estados extranjeros no es fácilmente discernible debido a lafalta de información. Con respecto a la práctica de los tribunales in-dios, véase por ejemplo el asunto New Central Jute Mills Co. Ltd. c.VEB Deutfracht Seereederei Rostock (Tribunal Superior de Calcuta,A.I.R., 1983 Cal. 225, Indian Journal of International Law, vol, 23,1983, pág. 589), en el que el Tribunal sostuvo que la «VEB DeutfrachtSeereederei Rostock», que era una compañía constituida con arreglo alas leyes de la República Democrática Alemana, no era un «Estado» aefectos de la legislación nacional que requería el consentimiento delGobierno central de la India para procesar a un Estado extranjero, perono decidió si la entidad debía ser considerada parte de un Estado aefectos de la inmunidad jurisdiccional en virtud del derecho inter-nacional.

143 Véase C. Schreuer, State Immunity: Some Recent Developments,Cambridge, Grotius Publications, 1988, págs. 92 a 124.


2) Sin definir técnicamente el contrato de trabajo, con-viene hacer ver algunos de los elementos esenciales deese contrato a los efectos del artículo 11. El ámbito de laexcepción prevista en este artículo se extiende al contra-to de trabajo o de servicios entre un Estado y una perso-na natural o individuo referentes a servicios o trabajosrealizados o que se han de realizar en todo o en parte enel territorio de otro Estado. Son dos los Estados sobera-nos afectados, el Estado empleador y el Estado del foro.La persona natural o individuo es también un elementoimportante como parte en el contrato de trabajo, al sercontratado en el Estado del foro para realizar un servicioo trabajo en ese Estado. La excepción al principio de lainmunidad de los Estados se aplica a cuestiones deriva-das de las condiciones contenidas en el contrato de trabajo.

3) Siendo dos los Estados soberanos participantes, sondos los ordenamientos jurídicos que entran en conflictorespecto de la aplicación de sus leyes respectivas. El Es-tado empleador tiene interés en que se aplique su dere-cho con respecto a la selección, contratación y nombra-miento de un empleado por el Estado o por uno de susórganos, organismos o instituciones que actúan en ejerci-cio del poder público. También parece justificable que,para ejercer su supervisión disciplinaria sobre su propiopersonal o sus empleados, el Estado empleador tenga uninterés primordial en asegurar el cumplimiento de susnormas internas y la prerrogativa de nombramiento odestitución resultante de decisiones unilaterales tomadaspor el Estado.

4) Por otra parte, el Estado del foro parece tener juris-dicción exclusiva, cuando no un interés primordial, encuestiones de política interna relativas a la protecciónque se ha de conceder a su mano de obra local. Cuestio-nes relativas al seguro de enfermedad, seguro contra de-terminados riesgos, salario mínimo, derecho al descansoy al esparcimiento, vacaciones pagadas, compensaciónque se ha de pagar al poner fin al contrato de trabajo,etc., conciernen sobre todo al Estado del foro, especial-mente si los empleados son contratados para realizar untrabajo en ese Estado o si en el momento de la contrata-ción eran nacionales o residentes habituales o permanen-tes en él. Aparte de eso, el Estado del foro puede tenermenos razones para hacer valer un interés superior o pre-ponderante en ejercer su jurisdicción. La base de la juris-dicción es sin duda alguna la conexión territorial inme-diata entre los contratos de trabajo y el Estado del foro,es decir, la contratación y la ejecución de los servicios enel territorio del Estado del foro, así como la nacionalidado la residencia habitual de los empleados. Así, por ejem-plo, el personal local de una embajada extranjera no ten-dría otra forma realista de presentar una demanda de noser ante un tribunal del Estado del foro144. A este respec-

144 Véase, por ejemplo, el asunto S. c. État indien (Tribunal federal,22 de mayo de 1984) (Annuaire suisse de droit international, 1985,vol. 41, pág. 172), relativo al despido de un nacional italiano contrata-do localmente y empleado en un principio por la Embajada de la Indiaen Suiza como radiotelegrafista y que realizó posteriormente trabajosde redacción, traducción y fotografía, trabajando finalmente como em-pleado de oficina. El tribunal sostuvo que como el empleado era na-cional de Italia, llevaba a cabo actividades de carácter subordinado yhabía sido contratado fuera de la India, no tenía vínculo alguno con elEstado de la India y el ejercicio de la jurisdicción en el asunto no po-día causar ningún perjuicio al desempeño de las funciones del Estado;por consiguiente, el contrato de trabajo no pertenecía al ámbito de lapuissance publique de la India y los tribunales suizos eran competen-tes para conocer del asunto.

to, el artículo 11 constituye una importante garantía desus derechos. Los empleados a que se refiere el presenteartículo son tanto los permanentes como los vinculadospor un contrato de corta duración.

b) La regla de la no inmunidad

5) Por consiguiente, en el artículo 11 se trata de man-tener un equilibrio difícil entre los intereses del Estadoempleador con respecto a la aplicación de su ordena-miento jurídico y los intereses predominantes del Estadodel foro en cuanto a la aplicación de su derecho laboraly, en algunos casos excepcionales, también en cuanto almantenimiento de su jurisdicción exclusiva sobre la ma-teria objeto del proceso.

6) El párrafo 1 representa, pues, un esfuerzo por enun-ciar la regla de la no inmunidad. En su formulación, labase para el ejercicio de la jurisdicción por el tribunalcompetente del Estado del foro viene dada por el lugarde prestación de los servicios en virtud del contrato detrabajo en el territorio del Estado del foro. Se ha suprimi-do en segunda lectura la referencia a la protección porlas disposiciones sobre seguridad social del Estado delforo incluida en el texto originario aprobado en primeralectura, ya que no todos los Estados tienen un sistema deseguridad social en el sentido estricto del término y algu-nos Estados extranjeros pueden preferir que sus emplea-dos no estén acogidos al sistema de seguridad social delEstado del foro. Además, hay sistemas de seguridad so-cial cuyas prestaciones no cubren a personas empleadaspor períodos muy breves. Si se mantenía la referencia ala seguridad social en el artículo 11, esas personas se ve-rían privadas de la protección de los tribunales del Esta-do del foro. Sin embargo, son precisamente esas perso-nas las que se hallan en la posición más vulnerable y lasque más necesitan recursos judiciales eficaces. Tambiénse ha suprimido la referencia a la contratación en el Esta-do del foro que figuraba en el texto inicial aprobado enprimera lectura.

7) El párrafo 1 está formulado como norma supletoria,ya que los Estados siempre pueden acordar lo contrario yadoptar una solución diferente renunciando a la jurisdic-ción laboral local en favor de la inmunidad. Es de sumaimportancia el respeto de los regímenes convenidos portratado y del consentimiento de los Estados interesados,puesto que son decisivos para resolver la cuestión de larenuncia o del ejercicio de la jurisdicción por el Estadodel foro o del mantenimiento de la inmunidad jurisdic-cional del Estado empleador. Algunos miembros, aunqueno se oponían a la aprobación del párrafo 1, sostuvieronque dicho párrafo debía establecer como regla la inmuni-dad del Estado y que el párrafo 2 debía enunciar la ex-cepción a esa inmunidad.

c) Circunstancias que justifican el mantenimientode la regla de la inmunidad de los Estados

8) En el párrafo 2 se trata de establecer y mantener elequilibrio adecuado introduciendo importantes limitacio-nes a la aplicación de la regla de la no inmunidad, enu-merando las circunstancias en que sigue prevaleciendo lanorma de la inmunidad.


9) En el apartado a del párrafo 2 se enuncia la regla dela inmunidad para la contratación de empleados del go-bierno de una categoría cuyas funciones están relaciona-das estrechamente con el ejercicio de prerrogativas delpoder público. Ejemplos de esos empleados son los se-cretarios privados, los criptógrafos, los intérpretes, tra-ductores y otras personas encargadas de funciones rela-cionadas con la seguridad o los intereses fundamentalesdel Estado145. Los funcionarios debidamente acreditadosquedan incluidos, por supuesto, en este apartado. No seráposible iniciar o mantener procedimientos relativos a suscontratos de trabajo ante los tribunales del Estado delforo. En segunda lectura la Comisión consideró que laexpresión «servicios relacionados con el ejercicio de pre-rrogativas del poder público», que figuraba en el textoaprobado en primera lectura, podía prestarse a una inter-pretación exageradamente amplia, pues un contrato detrabajo concertado por un Estado tenía buenas oportuni-dades de estar «relacionado con el ejercicio de prerroga-tivas del poder público», aunque fuese de manera muyindirecta. Se estimó que la excepción prevista en el apar-tado a sólo se justificaba si existía un estrecho vínculoentre el trabajo que se había de desarrollar y el ejerciciodel poder público. La palabra «relacionados» se ha susti-tuido, pues, por las palabras «estrechamente relaciona-das». Para evitar toda confusión con los contratos para laejecución de servicios de los que se trata en la definiciónde «transacción mercantil» y que por tanto quedan cu-biertos por el artículo 11, en segunda lectura se sustituyóla palabra «servicios» por la palabra «funciones».

10) El apartado b del párrafo 2 tiene por objeto confir-mar la práctica existente de los Estados146 que apoya la

!4S Véase por ejemplo la práctica judicial de Italia: Console généra-le britannico in Napoli c. Ferraino [Corte di Cassazione (Sezioni Uni-te), 17 de enero de 1986, N.° 283, Annuaire italien de droit internatio-nal vol. VII, 1986-1987, págs. 298 y 299]; Console genérale belga inNapoli c. Esposito [Corte di Cassazione (Sezioni Unite), 3 de febrerode 1986, N.° 666, ibid.]; Panaltoni c. Repubblica fedérale di Germa-nia (Corte di Cassazione, 15 de julio de 1987) (Rivista... 1988, vol.71, pág. 902).

Por lo que se refiere a la práctica judicial de algunos otros Estados,véase, por ejemplo, Polonia: Maria D. c. Austrian Cultural Institute inWarsaw (Tribunal Supremo, 25 de marzo de 1987; ILR, Londres, vol.82, 1990, pág. 1); Alemania: Conrades c. United Kingdom of GreatBritain and Northern Ireland (Tribunal Laboral de Hannover, 4 demarzo de 1981; ibid., vol. 65, 1984, pág. 205); Bélgica: Portugal c.Conçoives, Tribunal civil de Bruselas (Segunda Sala), 11 de marzo de1982; ibid., vol. 82, 1990, pág. 115; Suiza: Tsakos c. Government ofthe United States of America (Tribunal Laboral de Ginebra, 1.° de fe-brero de 1972; ibid., vol. 75, 1987, pág. 78); Reino Unido: Senguptac. Republic of India (Tribunal de Apelación del Trabajo, 17 de no-viembre de 1982; ibid., vol. 64, 1983, pág. 352).

14S Véase, por ejemplo, en la práctica judicial de Italia, el interesan-te fallo dictado por las Salas Reunidas del Tribunal de Casación en1947 con respecto al asunto Tani c. Rappresentanza commerciale inItalia dell'U.R.S.S. (II Foro Italiano, Roma, vol. LXXI, 1948, pág.855; Annual Digest... 1948, Londres, vol. 15, 1953, pág. 141, asuntoN.° 45), en el que se sostuvo que la Delegación Comercial Soviéticaquedaba exenta de la jurisdicción con respecto al empleo de un ciuda-dano italiano, por ser acta jure imperil, no obstante el hecho de que elautor del nombramiento era una entidad jurídica distinta, en realidaduna empresa extranjera establecida por un Estado. En este asunto tam-poco se hizo distinción entre actividades diplomáticas y comercialesdel organismo comercial. De igual modo, en 1955, en el asunto De-partment of the Army of the United States of America c. Gori Savellini(véase nota 111 supra), la Corte de Casación declinó su jurisdicciónen un procedimiento incoado por un ciudadano italiano con respecto asu empleo en una base militar estadounidense, establecida en Italia deconformidad con el Tratado del Atlántico Norte, por ser attività pub-blicistica relacionada con las funzioni pubbliche o polinche delGobierno de los Estados Unidos. El acto del nombramiento se efectuó

regla de la inmunidad en el ejercicio de la facultad dis-crecional del Estado de nombrar o no nombrar a una per-sona para desempeñar un cargo o un empleo oficial. Elloincluye el nombramiento efectivo, que en virtud de la

en ejercicio de prerrogativas del poder público y, por ello, fue consi-derado ano di sovranità.

En el asunto Rappresentanza commerciale dell'U.R.S.S. c. Kaz-mann (1933) (Rivista..., Roma, año XXV, 1933, pág. 240; Annual Di-gest... 1933-1934, Londres, vol. 7, 1940, pág. 178, asunto N.° 69), re-lativo a una demanda por despido injusto presentada por un ex em-pleado de la sucursal de Milán de la Delegación Comercial Soviética,el Tribunal de Casación de Italia mantuvo el principio de inmunidad.Este fallo se convirtió en un precedente destacado que siguieron otrostribunales italianos en otros asuntos, como el de Little c. Riccio e Fis-cher (Tribunal de Apelación de Ñapóles, 1933; Rivista..., año XXVI,1934, pág. 110; Tribunal de Casación, 1934; Annual Digest... 1933-1934, Londres, vol. 7, 1940, pág. 177, asunto N.° 68); el Tribunal deApelación de Ñapóles y el Tribunal de Casación declinaron su juris-dicción en la causa por despido injusto de Riccio, empleado en un ce-menterio de propiedad de la Corona británica y «mantenido por GranBretaña jure imperil en beneficio de sus nacionales en cuanto tales yno para ellos como particulares». Asimismo, en otro asunto, Luna c.Repubblica socialista di Romania (1974) (Rivista..., Milán,vol. LVIII, 1975, pág. 597), relativo a un contrato de trabajo concerta-do por un organismo económico que formaba parte de la embajada m-mana en Roma, el Tribunal Supremo rechazó la reclamación de Luna,consistente en 7.799.212 liras de indemnización por la remuneraciónbasada en el contrato de trabajo. El Tribunal consideró que esas rela-ciones laborales quedaban fuera de la jurisdicción italiana.

Véase la práctica de los tribunales neerlandeses, por ejemplo, enel asunto M. K. c. Republic of Turkey (Tribunal de Subdistrito deLa Haya, 1.° de agosto de 1985, Collection de l'Institut N.° R 2569;Netherlands Yearbook of International Law, vol. XIX, 1988, pág. 435,relativo a la solicitud de una declaración de nulidad respecto del des-pido de un secretario neerlandés empleado en la Embajada de Turquíaen La Haya. El tribunal sostuvo que la concertación de un contrato detrabajo con un empleado de oficina neerlandés que no tenía la condi-ción de diplomático o de funcionario era un acto que la demandadarealizaba en pie de igualdad con una persona natural o jurídica en vir-tud del derecho privado y que no se trataba en absoluto de un acto pu-ramente gubernamental; la demandada, que estaba representada por suembajador, efectuaba una transacción jurídica en pie de igualdad conuna persona natural o jurídica en virtud del derecho privado. El tribu-nal decidió en consecuencia que el alegato de inmunidad de la deman-dada debía rechazarse y además que, como la demandada había comu-nicado el despido sin el consentimiento del Director de la Oficina deempleo regional [Gewestelijk Arbeidsbureau], sin el consentimientodel demandante y sin que existiera ninguna razón urgente o se hubieraalegado siquiera, el despido era nulo.

Véase también la práctica de los tribunales españoles, por ejemplo,en el asunto E. B. M. c Guinea Ecuatorial (Tribunal Supremo, 10 defebrero de 1986, resumen en Revista Española de Derecho Interna-cional, 1988, vol. 40, II, pág. 10), relativo a la solicitud de un nacionalespañol para su readmisión como recepcionista en la Embajada deGuinea Ecuatorial. El tribunal dijo que conceder inmunidad de juris-dicción a Guinea Ecuatorial implicaría una extensión por analogía delas normas sobre inmunidad diplomática y el reconocimiento de la in-munidad de jurisdicción absoluta de los Estados como principio bási-co o norma consuetudinaria de derecho internacional, siendo así queeste principio estaba siendo discutido actualmente por la doctrina ylos tribunales nacionales estaban ejerciendo su jurisdicción sobre Es-tados soberanos en materias pertenecientes a la esfera de los acta juregestionis; y en el asunto D. A. c. Sudáfrica (Tribunal Supremo, 1.° dediciembre de 1986; ibid., pág. 11), en el que el tribunal apoyó la soli-citud de readmisión de un nacional no español como secretario en laEmbajada de Sudáfrica, afirmando que los acta jure gestionis eranuna excepción a las normas generales sobre la inmunidad jurisdiccio-nal de los Estados.

Por lo que respecta a la práctica de los tribunales belgas, véase, porejemplo, el asunto Castanheira c. Office commercial du Portugal(1980) (Tribunal del Trabajo de Bruselas, resumen en Revue belge dedroit international, vol. 19, 1986, pág. 368), que se refería al contratode trabajo entre un nacional portugués y la entidad pública portuguesaFundo de Fomenteo de Exportaçâo. El tribunal sostuvo que si bien,como emanación del Estado, la entidad podía en principio gozar de in-munidad de jurisdicción, el contrato de trabajo tenía las característicasde un acte de gestion privée*. Por consiguiente, se denegó la inmu-nidad.


legislación del Estado empleador se considera como unacto unilateral de potestad soberana. Lo mismo puededecirse de los actos de «despido» o «destitución» de unempleado público por el Estado, que normalmente seefectúan al concluir una investigación como parte de lajurisdicción disciplinaria o de supervisión ejercida por elEstado empleador. Este apartado cubre también aquelloscasos en que el empleado trata de obtener la renovacióndel contrato o la reposición después de la terminación in-tempestiva de su contrato. La regla de la inmunidad seaplica solamente a los procedimientos relativos a la con-tratación, renovación del contrato o reposición de uncandidato, sin perjuicio de los posibles recursos de quese disponga en el Estado del foro para obtener indemni-zación o compensación por «despido injusto» o por in-cumplimiento de la obligación de contratar o de renovarel contrato. En otras palabras, este apartado no impideque un empleado ejercite una acción contra el Estadoempleador en el Estado del foro en demanda de indemni-zación por daños o perjuicios resultantes de la contrata-ción, la renovación del contrato de trabajo o la readmi-sión de una persona. En segunda lectura la Comisiónsustituyó las palabras «el procedimiento se refiere a»,aprobadas en primera lectura, por las palabras «el objetodel proceso es» para aclarar este punto concreto. La nue-va redacción tiene por objeto poner en claro que el al-cance de la excepción se limita a los actos concretos aque se refiere el apartado y que corresponden legítima-mente a la facultad discrecional del Estado empleador.

11) El apartado c del párrafo 2 favorece también laaplicación de la regla de la inmunidad del Estado cuandoel empleado no sea nacional del Estado del foro ni resi-dente habitual en el mismo. La fecha que cuenta en unau otra de estas condiciones está determinada por el mo-mento de la celebración del contrato de trabajo. Si seadoptase una fecha diferente, por ejemplo el momento enque se promueve el proceso, surgirían nuevas complica-ciones, puesto que podría haber incentivos para cambiarde nacionalidad o para establecer la residencia habitual opermanente en el Estado del foro, limitando injustamenteasí la inmunidad del Estado empleador. La proteccióndel Estado del foro se circunscribe a la mano de obra lo-cal, que comprende los nacionales del Estado del foro ylos que sin ser nacionales de ese Estado residen habitual-mente en él. Sin el vínculo de la nacionalidad o de la re-sidencia habitual, el Estado del foro carece del funda-mento esencial para reclamar prioridad para su derecholaboral aplicable y su jurisdicción frente a un Estado ex-tranjero empleador, pese a la conexión territorial con res-pecto al lugar de contratación del empleado y al lugar deejecución de los servicios en virtud del contrato.

12) Otra importante garantía para proteger los intere-ses del Estado empleador es la que ofrece el apartado ddel párrafo 2. El hecho de que el empleado tenga la na-cionalidad del Estado empleador en el momento de pro-mover el procedimiento es concluyente y determina laaplicación de la regla de la inmunidad frente a la juris-dicción de los tribunales del Estado del foro. Entre el Es-tado y sus nacionales, ningún otro Estado puede recla-mar prioridad de jurisdicción en cuestiones derivadas delos contratos de trabajo. En el Estado empleador existenrecursos y posibilidades de acceso a los tribunales. Si laley que se ha de aplicar es el derecho administrativo o el

derecho laboral del Estado empleador o de cualquier otroEstado, carece de importancia en este punto.

13) En el apartado e, último del párrafo 2, se prevé lalibertad de contratación, incluidas la elección del dere-cho aplicable y la posibilidad de elegir foro oforumpro-rogatum. Esta libertad no es ilimitada. Está sujeta a con-sideraciones de orden público y, en algunos sistemas, de«buena conciencia moral y popular», en virtud de lascuales se reserva la jurisdicción exclusiva a los tribuna-les del Estado del foro por razón de la materia objeto delproceso.

14) Las reglas formuladas en el artículo 11 parecen es-tar en consonancia con la tendencia que aparece en lasnormas legislativas recientes y en la práctica de los trata-dos de un creciente número de Estados147.

15) Se hizo observar en la Comisión que la disposi-ción del apartado c del párrafo 2 podría privar de todaprotección jurídica a las personas que no fuesen naciona-les del Estado del foro ni residentes habituales en él enese momento.

Artículo 12.—Lesiones a las personas y dañosa los bienes

Salvo que los Estados interesados convengan enotra cosa, ningún Estado podrá invocar la inmunidadde jurisdicción ante un tribunal de otro Estado, porlo demás competente, en un proceso relativo a unaacción de indemnización pecuniaria en caso de muer-te o lesiones de una persona, o de daño o pérdida debienes corporales, causados por un acto o una omi-sión presuntamente atribuible al Estado, si el acto ola omisión se ha producido total o parcialmente en elterritorio de ese otro Estado y si el autor del acto o laomisión se encontraba en dicho territorio en el mo-mento del acto o la omisión.

Comentario

1) Este artículo establece una excepción a la normageneral de la inmunidad de los Estados en la esfera de la

147 Con respecto a la disposición del apartado c del párrafo 2 del ar-tículo 11, véase, por ejemplo, el apartado b del párrafo 2 del artículo 4de la Ley sobre la inmunidad de los Estados, de 1978, del Reino Uni-do, que dispone que la no inmunidad del Estado prevista en el párrafo1 de ese artículo no se aplica si:

«è) en el momento en que se concertó el contrato el individuono era ni nacional del Reino Unido ni residente habitual en él; [...]»

El apartado b del párrafo 2 del artículo 6 de la Ordenanza sobre la in-munidad de los Estados, de 1981, del Pakistán; el apartado b del pá-rrafo 2 del artículo 6 de la Ley sobre la inmunidad de los Estados, de1979, de Singapur; el apartado b del párrafo 1 del artículo 6 de la Leysobre la inmunidad de los Estados extranjeros, de 1981, de Sudáfrica;el párrafo 3 del artículo 12 de la Ley sobre la inmunidad de los Esta-dos extranjeros, de 1985, de Australia (nota 51 supra), y el apartado bdel párrafo 2 del artículo 5 del Convenio europeo sobre la inmunidadde los Estados, de 1972 están redactados en términos parecidos.

El apartado a del párrafo 2 del artículo 4 de la Ley de 1978 del Rei-no Unido; el apartado a del párrafo 2 del artículo 6 de la Ordenanzade 1981 del Pakistán y el apartado a del párrafo 2 del artículo 6 de laLey de 1979 de Singapur; el apartado c del párrafo 1 del artículo 5 dela Ley de 1981 de Sudáfrica, y el apartado a del párrafo 2 del artículo5 del Convenio europeo sobre la inmunidad de los Estados, de 1972,conceden inmunidad al Estado empleador si el empleado es nacionalde ese Estado en el momento en que se inicia el procedimiento.


responsabilidad civil o extracontractual dimanante de unacto o una omisión que ha causado lesiones a una perso-na o daños o pérdida de bienes corporales148.

2) Esta excepción a la regla de la inmunidad sólo seaplica en los casos o circunstancias en que el Estado in-teresado habría sido responsable en virtud de la lex locidelicti commissi. Aunque, como norma, el Estado gozade inmunidad de la jurisdicción de los tribunales de otroEstado, la excepción prevista en esta disposición excluyela inmunidad.

3) La excepción contenida en este artículo tiene porobjeto, en consecuencia, proporcionar a los particularesun recurso o una posibilidad de acudir a los tribunales encaso de lesiones o muerte de una persona o de daño opérdida de bienes corporales como consecuencia de unacto o una omisión que puede ser intencional, accidentalo causado por negligencia atribuible a un Estado extran-jero. Puesto que el acto o la omisión que ha causado eldaño se ha producido en el territorio del Estado del foro,la ley aplicable es claramente la lex loci delicti commissiy el tribunal más idóneo es el del Estado donde se come-tió el delito. Un tribunal extranjero respecto al lugar decomisión del delito podría considerarse un forum nonconveniens. Si el Estado tuviese derecho a invocar su in-munidad jurisdiccional, la persona lesionada se vería pri-vada de la posibilidad de acudir a la justicia.

4) Por otra parte, las lesiones a una persona, incluidaslas que originan la muerte, o los daños a un bien corporalque causan la pérdida total o un perjuicio menor, parecenestar limitadas principalmente a los riesgos asegurables.Los tipos de daños previstos en el artículo 12 se refierenprincipalmente a la muerte o lesiones accidentales depersonas o daños a bienes corporales causados en acci-dentes de tráfico, en los que intervienen, por ejemplo,vehículos automóviles, motocicletas, locomotoras o em-barcaciones de motor. En otras palabras, el artículo abar-ca la mayoría de los accidentes ocurridos en el transportede bienes y personas por ferrocarril, por carretera, porvías de navegación interior o por vía aérea. Esencialmen-te, la excepción a la norma de la inmunidad impedirá queuna compañía de seguros se escude en la inmunidad delEstado para eludir su responsabilidad para con las perso-nas perjudicadas. Además, el ámbito de aplicación delartículo 12 es lo suficientemente amplio para compren-der también los daños corporales o los daños materialesde carácter intencional, como las agresiones o lesionesvoluntarias, los daños intencionales a los bienes, elincendio criminal o incluso el homicidio o el asesinatopolítico149.

148 Véase la práctica de los Estados mencionada en el quinto infor-me del anterior Relator Especial (nota 13 supra), párrs. 76 a 99. Véasetambién el artículo 13 de la Ley sobre la inmunidad de los Estados ex-tranjeros, de 1985, de Australia (nota 51 supra).

149 Véanse, por ejemplo, las posibilidades abiertas en el asunto Le-telierc. Republic of Chile, 1980 (Estados Unidos de América, FederalSupplement, vol. 488, 1980, pág. 665); véanse también H. D. Co-llums, «The Letelier case: Foreign sovereign liability for acts of polit-ical assassination», Virginia Journal of International Law, Charlottes-ville (Va.), vol. 21 , 1981, pág. 251; y Chile-United States Agreementto Settle Dispute Concerning Compensation for the Deaths of LetelierandMoffit, hecho en Santiago el 11 de junio de 1990 [ILM, Washing-ton (D.C.), vol. 30, 1991, pág. 421],

5) El artículo 12 no comprende los casos en que nohay un dafio corporal o material. El daño a la fama deuna persona o la calumnia no son una lesión a la personaen el sentido de daño material, como tampoco la injeren-cia en los derechos contractuales o cualesquiera otros de-rechos, incluidos los económicos o sociales, constituyeun daño a un bien corporal.

6) Para que se aplique esta excepción, deben concurrirdos condiciones acumulativas. El acto o la omisión queha causado la muerte, las lesiones o el daño debe haberseproducido total o parcialmente en el territorio del Estadodel foro para que el locus delicti commissi esté situadodentro del territorio del Estado del foro. Además, el au-tor de ese acto u omisión tiene que haber estado presenteen ese Estado en el momento del acto o la omisión, conobjeto de hacer más estrecho el vínculo territorial entreel Estado del foro y el autor o particular cuyo acto uomisión ha sido la causa del daño en el Estado del foro.

7) La segunda condición, es decir, la condición de queel autor del acto u omisión que ha causado las lesiones oel daño se encontrase en el territorio del Estado del foroen el momento del acto o la omisión, se ha incorporadopara precisar claramente que se excluyen de la aplica-ción de este artículo los casos de lesiones o daños trans-fronterizos, tales como la exportación de explosivos, fue-gos de artificio o sustancias peligrosas que podríanexplotar u ocasionar daños por negligencia, inadverten-cia o accidente. Es evidente también que están excluidosdel ámbito de aplicación del artículo 12 los tiroteos odisparos a través de una frontera o las bombas que van acaer al otro lado de la frontera con ocasión de un conflic-to armado. El artículo 12 trata fundamentalmente de losaccidentes que se producen ordinariamente dentro del te-rritorio del Estado del foro, los que en muchos paísespueden exigir aun la renuncia expresa a la inmunidad delEstado para que se pueda ejercitar la acción de reclama-ción de daños y perjuicios, incluso cuando la reparaciónse exija a una compañía de seguros, que es la que en de-finitiva ha de reparar150.

Véanse también Olsen c. México (729 F. 2d, pág. 641, Tribunal deApelaciones de los Estados Unidos, 9th Cir., 30 de marzo de 1984.Modificado el 16 de julio de 1984); Frolova c. Union of Soviet Socia-list Republics (véase nota 77 supra); Gcrritsen c. De La Madrid (819F. 2d, pág. 1511. Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos, 9thCir., 18 de junio de 1987); Helen Liu c. The Republic of China [Tribu-nal de Apelaciones, 9th Cir., 29 de diciembre de 1989; ILM, Wash-ington (D.C.), vol. XXIX, 1990, pág. 192], Sin embargo, tales actos, eincluso los ataques armados cometidos fuera del territorio del Estadodel foro, se excluyen de la aplicación de este artículo. Véanse, porejemplo, en los Estados Unidos de América: McKeel c. Islamic Re-public of Iran (Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos, 9th Cir.,30 de diciembre de 1983; ILR, Londres, vol. 81, 1990, pág. 543); Pé-rez et al. c. The Bahamas (Tribunal de Apelaciones, Circuito del dis-trito de Columbia, 28 de abril de 1981: ibid., vol. 63, 1982, pág. 601).Berkovifí c. Islamic Republic of Iran and Others (Tribunal de Apela-ciones de los Estados Unidos, 9th Cir., 1.° de mayo de 1984; ibid.,vol. 81, 1990, pág. 552); Argentine Republic c. Amerada Hess Ship-ping Corp.; [488 U.S. 428, Corte Suprema de los Estados Unidos, 23de enero de 1989; AJIL, Washington (D.C.), vol. 83, 1989, pág. 565].

150 Esta excepción es todavía más necesaria en los países en los queno se puede demandar directamente a la compañía de seguros. Enotros países, la legislación exige la contratación de un seguro obliga-torio para los representantes de Estados extranjeros, por ejemplo, laUnited States Foreign Missions Amendments Act of 1983 [Public law98-164 de 22 de noviembre de 1983, título VI, art. 603 {United StatesStatutes at Large, 1983, vol. 97, pág. 1042)], que reforma el UnitedSlates Code, título 22, art. 204.


8) La base de la asunción y ejercicio de la jurisdicciónen los casos comprendidos en esta excepción es la terri-torialidad. El locus delicti commissi proporciona un vín-culo territorial esencial sea cual fuere la motivación delacto u omisión, ya sean intencionales o incluso dolosos,o se deban a un accidente o a negligencia, inadvertencia,imprudencia temeraria o descuido, y desde luego al mar-gen de la naturaleza de las actividades de que se trate, yasean acta jure imperii o acta jure gestionis. Esta distin-ción ha sido aceptada en la jurisprudencia de algunos Es-tados151 referente a accidentes de tráfico ocurridos en elcurso del desempeño de funciones oficiales o militares.Así como se ha aceptado la inmunidad para los actosjure imperii, se ha rechazado en cambio para los actosjure gestionis. La excepción propuesta en el artículo 12no establece tal distinción, sin perjuicio de la reservacontenida en la frase inicial, que efectivamente permiteaplicar normas diferentes a cuestiones específicamenterecogidas en tratados, acuerdos bilaterales o acuerdos re-gionales que determinen o limiten el grado de responsa-bilidad o la cuantía de la indemnización o estipulen unprocedimiento diferente para la solución de contro-versias152.

9) En resumen, el artículo 12 tiene por objeto permitirel desarrollo normal del proceso y proporcionar al indi-viduo que ha sufrido un daño en su persona o en la per-sona de quien sea causahabiente, o en sus bienes, la posi-bilidad de ejercer la acción de reparación a quenormalmente da derecho ese daño. El derecho a la ac-ción está vinculado al hecho de haberse producido u oca-sionado un daño material en el Estado del foro, siempreque en ese momento se encontrara físicamente presenteen él el autor del acto o la omisión que ha ocasionado eldaño y del cual el Estado es responsable a tenor de la leydel Estado del foro, que es también la lex loci delicticommissi.

10) La Comisión añadió en segunda lectura la palabra«pecuniaria» después de la palabra «indemnización»para aclarar que esta última no incluía ninguna forma deindemnización no pecuniaria. Las palabras «el autor delacto» deben entenderse referidas a agentes o funciona-rios de un Estado que ejerzan sus funciones oficiales yno necesariamente al Estado mismo como persona jurí-

151 Véanse, por ejemplo, los fallos dictados en Bélgica en el asuntoS.A. «Eau, gaz, électricité et applications» c. Office d'aide mutuelle(1956) (Pasicrisie belge, Bruselas, vol. 144, 1957, 2' parte, pág. 88;ILR, 1956, Londres, vol. XXIII, 1960, pág. 205); en la República Fe-deral de Alemania, en Immunity of United Kingdom from Jurisdiction(Germany), 1957 (ibid., 1957, Londres, vol. XXIV, 1961, pág. 207);en Egipto, en el asunto Dame Sofia Cuebali c. Colonel Mei (1943)(Bulletin de législation et de jurisprudence égyptiennes, Alejandría,vol. 55, 1942-1943, pág. 120; Annual Digest... 1943-1945, Londres,vol. 12, 1949, pág. 164, asunto N.° 44); en Austria, en el asunto Holu-bek c. Government of the United States (1961) (Juristische Blatter,Viena, vol. 84, 1962, pág. 43 ; ILR, Londres, vol. XL, 1970, pág. 73);en el Canadá, en el asunto Carrato c. United Slates of America, 1982[141 D.L.R. (3d.), pág. 456. Tribunal Superior de Ontario; CanadianYearbook of International Law, vol. 22, 1984, pág. 403]; y en los Es-tados Unidos en el asunto Tel-Oren c. Libyan Arab Republic, UnitedStates Brief Submitted to Supreme Court in Response to Court's Invi-tation in Reviewing Petition for a Writ of Certiorari [ILM, Washing-ton (D.C.), vol. 24, 1985, pág. 427].

1 5 2 Entre otros ejemplos, pueden citarse los distintos acuerdos sobreel régimen de las fuerzas armadas y los convenios internacionales so-bre aviación civil o sobre el transporte de mercancías por mar.

dica. La expresión «atribuible al Estado» tiene por objetotambién establecer una distinción entre los actos de esaspersonas que no son atribuibles al Estado y los que sí loson. La referencia a un acto u omisión atribuible al Esta-do no afecta sin embargo a las normas de la responsabili-dad del Estado. Cabe destacar que el presente artículo notrata de la cuestión de la responsabilidad del Estado, sinoestrictamente de la no inmunidad del Estado frente a lajurisdicción de un tribunal de otro Estado con relación alos daños causados por un acto u omisión de los agenteso empleados del Estado «presuntamente» atribuible a di-cho Estado. La atribución de responsabilidad al Estadoen cuestión queda claramente fuera del ámbito del pre-sente artículo. Tampoco afecta este artículo a la cuestiónde las inmunidades diplomáticas, de acuerdo con lo dis-puesto en el artículo 3, ni es aplicable a las situacionesde conflicto armado.

11) Algunos miembros expresaron reservas acerca delamplísimo ámbito del artículo y de las consecuenciasque podría tener para la responsabilidad de los Estados.A su juicio, la protección de las víctimas individualesquedaría asegurada eficazmente mediante negociacionespor vías diplomáticas o mediante seguros.

Artículo 13.—Propiedad, posesión y uso de bienes

Salvo que los Estados interesados convengan enotra cosa, ningún Estado podrá invocar la inmunidadde jurisdicción ante un tribunal de otro Estado, porlo demás competente, en un proceso relativo a ladeterminación:

a) de un derecho o interés del Estado respecto debienes inmuebles situados en el Estado del foro, la po-sesión o el uso por el Estado de esos bienes inmuebleso una obligación del Estado nacida de su interés res-pecto de tales bienes inmuebles o de su posesión o usode esos bienes;

b) de un derecho o interés del Estado respecto debienes muebles o inmuebles, nacido en virtud de su-cesión, de donación o de ocupación de bien vacante; o

c) de un derecho o interés del Estado respecto dela administración de bienes, como bienes en fideico-miso, bienes integrantes de la masa de la quiebra obienes de una sociedad en caso de disolución.

Comentario

1) El artículo 13 trata de una importante excepción a lanorma de la inmunidad del Estado respecto de la juris-dicción del tribunal de otro Estado, independientementede la inmunidad del Estado en el caso de un procedi-miento de embargo y ejecución de sus bienes. Convienerecordar que, con arreglo al apartado b del párrafo 2 delartículo 6 53, puede invocarse la inmunidad del Estadoaunque la acción no haya sido ejercida directamente con-tra un Estado extranjero, sino que esté simplemente en-caminada a privar a ese Estado de sus bienes o del usode bienes que estén en su posesión o bajo su control. Porconsiguiente, el artículo 13 está destinado a establecer

153 Véanse el artículo 6 y el comentario correspondiente supra.


una excepción a la regla de la inmunidad de los Estados.Sin embargo, la disposición del artículo 13 ha de enten-derse sin perjuicio de las prerrogativas e inmunidades deque goza un Estado con arreglo al derecho internacionalen relación con los bienes de misiones diplomáticas yotras oficinas de representantes de un gobierno, como sedispone en el artículo 3.

2) Esta excepción, que no ha tropezado con ningunaoposición seria en la práctica judicial y gubernamentalde los Estados154, se formula en unos términos que tienenque responder a los diferentes criterios de los gobiernosy a las diversas teorías en lo que se refiere al fundamentodel ejercicio de la jurisdicción por los tribunales de otroEstado en el que, en la mayoría de los casos, están situa-dos los bienes, sobre todo los bienes inmuebles. Según lamayoría de los autores, el artículo 13 constituye una ex-cepción clara y bien establecida, pero algunos otros con-sideran todavía que no es una verdadera excepción,puesto que un Estado tiene la posibilidad de optar porparticipar en el proceso para hacer valer su derecho o in-terés sobre los bienes que constituyen el objeto de la de-cisión o litigio.

3) El artículo 13 enumera los diversos tipos de proce-sos concernientes o relativos a la determinación de underecho o interés de un Estado respecto de bienes mue-bles o inmuebles, la posesión o el uso de esos bienes, ouna obligación del Estado nacida de su interés respectode tales bienes inmuebles o de su posesión o uso de esosbienes. El artículo 13 no tiene por objeto conferir juris-dicción a un tribunal cuando ésta no existe. De ahí quese utilice la expresión «por lo demás competente» paraprecisar que el tribunal del otro Estado debe ser compe-tente con respecto al proceso. La expresión «por lo de-más» denota simplemente la existencia de jurisdicciónen circunstancias normales, si no se plantease la cuestiónde la inmunidad del Estado. Se entiende que el tribunales competente para ello en virtud de las reglas aplicablesde derecho internacional privado.

4) El apartado a trata de la cuestión de los bienes in-muebles, en los que debe concurrir la circunstancia de

154 Véase el quinto informe del anterior Relator Especial (nota 13supra), en el que el Relator Especial analiza la decisión y la opinióndel Tribunal de distrito de Tokio en el asunto Limbin Hteik Tin Lat c.Union of Burma, 1954 {ibid., pan. 117); así como la opinión de LordDenning, Master of the Rolls, en el asunto Thai-Europe Tapioca Ser-vice Ltd. c. Government of Pakistan, Ministry of Food and Agricul-ture, Directorate of Agricultural Supplies (1975) (ibid, párr. 118)(véase nota 45 supra). Para la doctrina británica del fideicomiso,véanse los asuntos citados en los párrafos 120 y 121 del quinto infor-me. En otras jurisprudencias se ha reconocido también esta excepción,sobre todo en la jurisprudencia italiana (ibid., pair. 122). Véase noobstante la decisión de un tribunal brasileño en el asunto República deSiria c. República Arabe de Egipto (nota 106 supra).

Por lo que se refiere a las disposiciones legislativas pertinentes,cabe mencionar el artículo 56 del Decreto-ley de Hungría N.° 13 de1979, el artículo 29 de la Ordenanza N.° 62-041 de Madagascar, de 19de septiembre de 1962, y las respuestas al cuestionario de la Secreta-ría (parís. 127 a 129 del quinto informe), así como el artículo 14 de laLey sobre la inmunidad de los Estados extranjeros, de 1985, de Aus-tralia (nota 51 supra). Véanse también, por lo que respecta a otras dis-posiciones legislativas, las convenciones internacionales y la doctrinainternacional, véase el quinto informe, párrs. 130 a 139. Véanse ade-más los comentarios y observaciones de los gobiernos analizados enel informe preliminar del actual Relator Especial (nota 16 supra),párrs. I , 2 y 7 a 9 .

estar «situados en el Estado del foro». Este apartado noplantea en general ninguna controversia, debido al pre-dominio generalmente aceptado de la aplicabilidad de lalex situs y la competencia exclusiva del forum rei sitae.No obstante, la expresión «right or interest» en este apar-tado plantea algunas dificultades semánticas. El derechoaplicable al régimen de bienes, especialmente derechosreales o bienes inmuebles, contiene muchas peculiarida-des. Lo que en un sistema jurídico constituye un derechosobre un bien puede considerarse en otro como un inte-rés. El texto francés del Convenio europeo sobre la in-munidad de los Estados, de 1972, utiliza en el artículo 9el término droit, en la acepción más amplia, sin la adi-ción de la palabra intérêt. En este sentido, conviene se-ñalar también que la «posesión» no siempre se consideraun «derecho», a menos que se trate de prescripción ad-quisitiva o de possessio longi temporis, nec vi nec clamnec precario, que pueda crear un «derecho» o un «inte-rés», según la terminología jurídica utilizada en un deter-minado sistema jurídico. La expresión española equiva-lente que se ha adoptado es «derecho o interés».

5) El apartado b se refiere al derecho o interés del Es-tado respecto de bienes muebles o inmuebles, nacido envirtud de sucesión, de donación o de ocupación de bienvacante. Queda claramente entendido que, si el procedi-miento no se refiere exclusivamente a bienes muebles oinmuebles situados dentro de la jurisdicción territorialdel Estado del foro, puede ser que haya que sustanciarademás un proceso separado con objeto de determinar talderecho o interés ante el tribunal del Estado donde esténsituados los bienes inmuebles, esto es, el forum rei sitae.

6) El apartado c no concierne o se refiere forzosamen-te a la determinación de un derecho o interés del Estadorespecto de unos bienes, pero se incluye en el párrafo 1para prever el caso de muchos países, sobre todo de lospaíses con sistemas de common law, donde el tribunalejerce cierta jurisdicción de control u otras funciones conrespecto a la administración de bienes en fideicomiso ode bienes poseídos de otro modo a título fiduciario; debienes que forman parte del patrimonio de una personafallecida, un demente o un quebrado o de bienes de unasociedad, en el caso de su liquidación. Esa jurisdicciónde control se ejerce de modo puramente incidental, puesel procedimiento puede en ciertos aspectos suponer ladeterminación o comprobación de derechos o interesesde todas las partes interesadas, entre ellas, en su caso, losde un Estado extranjero. Tomando en cuenta los comen-tarios y observaciones de gobiernos, así como de miem-bros de la Comisión, el presente apartado c recoge en unsolo apartado los apartados c, d y e del párrafo 1 inicialaprobados en primera lectura.

7) El antiguo párrafo 2155, que se incluyó en el textodel artículo aprobado provisionalmente en primera lectu-ra, no obstante la opinión de algunos miembros, se hasuprimido habida cuenta del hecho de que, habiendo ela-borado en el apartado b del párrafo 1 del artículo 2 la de-finición del término «Estado», se ha reducido mucho laposibilidad de que se incoe un proceso en el que resultenafectados bienes, derechos, intereses o actividades de unEstado cuando el Estado no figura como parte. Aun

155 Véase nota 14 supra.


cuando se planteara ese caso, ese Estado podía evitar quesus bienes, derechos, intereses o actividades resultaranafectados proporcionando pruebas prima facie de su títu-lo o prueba de que la posesión se había obtenido en con-formidad con el derecho local.

Artículo 14.—Propiedad intelectual e industrial

Salvo que los Estados interesados convengan enotra cosa, ningún Estado podrá invocar la inmunidadde jurisdicción ante un tribunal de otro Estado, porlo demás competente, en un proceso relativo:

a) a la determinación de cualquier derecho del Es-tado sobre una patente de invención, dibujo o modeloindustrial, nombre comercial o razón social, marcade fábrica o de comercio, derecho de autor o cual-quier otra forma de propiedad intelectual o indus-trial que goce de protección jurídica, aunque sea pro-visional, en el Estado del foro; o

b) a la alegación de una presunta lesión por el Es-tado, en el territorio del Estado del foro, de un dere-cho de la índole mencionada en el apartado a perte-neciente a un tercero y protegido en el Estado delforo.

Comentario

1) El artículo 14 trata de una excepción a la regla de lainmunidad del Estado cuya importancia práctica va enaumento. Se relaciona con una rama especializada delderecho interno en materia de propiedad intelectual o in-dustrial. Abarca amplios sectores de interés desde elpunto de vista del Estado del foro en que están protegi-dos esos derechos sobre la propiedad industrial o intelec-tual. En ciertas esferas concretas de la propiedad intelec-tual o industrial, las medidas de protección previstas enel derecho interno del Estado del foro se refuerzan me-diante obligaciones internacionales contraídas por losEstados en forma de convenciones internacionales156.

2) La excepción prevista en el artículo 14 parece si-tuarse entre la excepción de las «transacciones mercanti-les», objeto del artículo 10, y la de «propiedad, posesióny uso de bienes» del artículo 13. La protección que de-para el sistema interno de registro existente en varios Es-tados tiene por objeto promover la innovación y la crea-tividad y, al propio tiempo, regular y garantizar la com-petencia leal en el comercio internacional. La utilizaciónindebida de una patente de invención o diseño industrialo de los derechos de autor sobre obras artísticas o litera-rias no siempre estará motivada por el lucro comercial oeconómico, pero invariablemente lesiona o vulnera losintereses comerciales de los fabricantes o productores,que por lo demás están protegidos en lo que respecta a laproducción y distribución de los bienes de que se trata.La «propiedad intelectual o industrial», considerada enconjunto, constituye un tipo muy especial de derechossobre unos bienes que son intangibles o incorporales

156 Véase, por ejemplo, la Convención universal sobre derecho deautor. Hay también en esta esfera un organismo especializado de lasNaciones Unidas, la OMPI.

pero que pueden ser objeto de propiedad, posesión o uso,tal como se reconoce en diversos sistemas jurídicos.

3) Los términos utilizados en el título del artículo 14son expresiones amplias y genéricas destinadas a abarcarlas distintas formas, tipos, clases o categorías existentesy futuras de propiedad intelectual o industrial. Básica-mente, los tres tipos principales de propiedad que se pre-vén en este artículo comprenden: las patentes y los dise-ños industriales, que pertenecen a la categoría de lapropiedad industrial; las marcas de fábrica y los nombrescomerciales, que pertenecen más al mundo de los nego-cios o del comercio internacional y guardan relación concuestiones relativas a las prácticas comerciales restricti-vas y a la competencia comercial desleal; y los derechosde autor o cualquier otra forma de propiedad intelectual.Así pues, los términos genéricos empleados en este artí-culo tienen por objeto abarcar toda la gama de formas depropiedad intelectual o industrial que pueden identificar-se dentro de los grupos de derechos de propiedad intelec-tual o industrial, incluidos los derechos de los criadoresde plantas y los relacionados con obras generadas porcomputadoras. Algunos derechos se hallan todavía enproceso de evolución, como los incluidos en el ámbitode la ciencia de las computadoras u otras formas de tec-nología moderna y de electrónica que gozan de protec-ción jurídica. Esos derechos no son fácilmente identifi-cables como derechos de carácter industrial o intelectual.Por ejemplo, el equipo físico en un sistema de ordenado-res es quizá de carácter industrial, mientras que los pro-gramas son más claramente de carácter intelectual y elsoporte lógico inalterable puede situarse entre uno yotro. Las artes literarias y culinarias, que están protegi-das también bajo el nombre de derechos de autor, po-drían formar asimismo un grupo aparte. Los derechos deautor en relación con las composiciones musicales, can-ciones, representaciones y otros tipos de espectáculos es-tán protegidos también bajo este epígrafe.

4) Los derechos de propiedad intelectual o industrialprevistos en el presente artículo son protegidos por losEstados en el plano nacional y también en el internacio-nal. La protección ofrecida por los Estados dentro de sujurisdicción territorial varía según los tipos de propiedadindustrial o intelectual de que se trate y el régimen espe-cial o sistema organizado para la aplicación, el registro ola utilización de los derechos a los que se concede pro-tección en el derecho interno.

5) La incorporación voluntaria de un Estado al sistemajurídico del Estado del foro que supone, por ejemplo, lapresentación de una solicitud de registro de derecho deautor o el registro de tal derecho, así como la protecciónlegal que ofrece el Estado del foro, proporcionan una só-lida base jurídica para asumir y ejercer la jurisdicción.En general, la protección se concede al efectuar el regis-tro o incluso a veces al depositar o cumplimentar una so-licitud de registro. En algunos Estados, antes de la acep-tación efectiva de la solicitud de registro, cabe pensar enalguna medida de protección. Por consiguiente, ésta de-pende de la existencia y el alcance de la legislación na-cional, así como del sistema de registro. Por ello, ademásde la existencia de la legislación interna apropiada, debehaber también un sistema efectivo de registro que ofrez-


ca una base legal para la jurisdicción. La práctica de losEstados parece justificar la inclusión de este artículo157.

6) El apartado a del artículo 14 se refiere concreta-mente a la determinación de cualquier derecho del Esta-do sobre unos bienes de propiedad intelectual o indus-trial que gocen de protección jurídica. Se emplea aquí laexpresión «determinación» para hacer referencia no sóloa la confirmación o verificación de la existencia de losderechos protegidos, sino también a la evaluación delfondo, incluidos el contenido, el ámbito y el alcance deesos derechos.

7) Además, el procedimiento previsto en el artículo 14no se limita a una acción contra el Estado o en relacióncon cualquier derecho del que sea titular el Estado, sinoque puede afectar también a los derechos de terceros, ysólo a este respecto se plantearía la cuestión de los dere-chos del Estado sobre objetos de propiedad intelectual oindustrial semejantes. La determinación de los derechospertenecientes al Estado puede ser incidental a la deter-minación de los derechos de terceros, si no inevitablepara ello, determinación que es el objeto primordial delprocedimiento.

8) El apartado b del artículo 14 se refiere a una pre-sunta infracción cometida por un Estado en el territoriodel Estado del foro de cualquiera de los derechos antesmencionados de que sea titular un tercero y esté protegi-do en el Estado del foro. La infracción prevista en esteartículo no ha de ser necesariamente consecuencia de ac-tividades comerciales realizadas por un Estado con arre-glo a lo previsto en el artículo 10 del presente proyectode artículos; puede tomar también la forma de activida-des con fines no comerciales. La existencia de dos con-diciones es esencial para la aplicación de este párrafo.En primer lugar, la presunta inobservancia por un Estadode un derecho de autor, etc., ha de producirse en el terri-torio del Estado del foro. En segundo lugar, ese derechode autor, etc., del tercero debe estar jurídicamente prote-gido en el Estado del foro. Por consiguiente, el ámbitode aplicación de este artículo tiene unos límites. La faltade respeto de un derecho de autor por un Estado en supropio territorio, y no en el Estado del foro, no bastapara fundar la jurisdicción del Estado del foro con arre-glo a este artículo.

157 La legislación interna adoptada desde 1970 apoya esta opinión.Véanse el artículo 7 de la Ley sobre la inmunidad de los Estados, de1978, del Reino Unido; el artículo 9 de la Ley sobre la inmunidad delos Estados, de 1979, de Singapur; el artículo 8 de la Ordenanza sobrela inmunidad de los Estados, de 1981, del Pakistán; el artículo 8 de laLey sobre la inmunidad de los Estados extranjeros, de 1981, de Sudá-frica; el artículo 15 de la Ley sobre la inmunidad de los Estados ex-tranjeros, de 1985, de Australia (nota 51 supra). La Ley sobre la in-munidad de los Estados extranjeros, de 1976, de los Estados Unidosde América (véase nota 40 supra) no contiene una disposición concre-ta a este efecto. Puede decirse que el apartado a del párrafo 2 del artí-culo 1605 de esa Ley ha eclipsado, si no reemplazado sustancialmen-te, la cuestión de los derechos de autor y otros derechos similares. ElConvenio europeo sobre la inmunidad de los Estados, de 1972, corro-bora la opinión precedente en su artículo 8. Una decisión judicial im-portante que confirma esta opinión es la decisión del Tribunal Supre-mo de Austria en el asunto Dralle c. Republic of Czechoslovakia,1950 (véase nota 25 supra).

9) El artículo 14 enuncia una norma supletoria y ha deentenderse sin perjuicio del derecho de los Estados a for-mular sus propias leyes y políticas internas con respectoa la protección de la propiedad intelectual o industrial,de conformidad con las convenciones internacionalespertinentes en las que son partes, y a aplicarlas en el pla-no interno en consonancia con sus intereses nacionales.Ha de entenderse también sin perjuicio del efecto extra-territorial de la nacionalización por un Estado de propie-dad intelectual o industrial en su territorio. La cuestióndel alcance concreto de los efectos extraterritoriales de laexpropiación u otras medidas de nacionalización intro-ducidas por el Estado con respecto a esos derechos en suterritorio de conformidad con su legislación interna noestá afectada por lo dispuesto en los presentes artículos.

10) Cabe hacer notar que la aplicación de la excepcióna la regla de la inmunidad del Estado en el apartado b deeste artículo se limita a las infracciones cometidas en elEstado del foro. Todo Estado es libre de aplicar su pro-pia política dentro de su territorio. La infracción de esosderechos en el territorio de otro Estado, por ejemplo lareproducción o distribución no autorizadas de publica-ciones protegidas por derechos de autor, no puede sus-traerse al ejercicio de la jurisdicción por los tribunalescompetentes del Estado en el que se han adoptado medi-das de protección. El Estado del foro es igualmente librede tolerar o permitir tales infracciones o de denegar re-cursos en relación con ellas en ausencia de un sistemainternacionalmente organizado de protección de los de-rechos violados o lesionados en su territorio.

Artículo 15.—Participación en sociedadesu otras colectividades

1. Ningún Estado podrá invocar la inmunidad dejurisdicción ante un tribunal de otro Estado, por lodemás competente, en un proceso relativo a su parti-cipación en una sociedad u otra colectividad, con per-sonalidad jurídica propia o sin ella, y concerniente alas relaciones entre el Estado y la sociedad o colectivi-dad o los demás participantes, cuando ésta:

a) comprenda socios que no sean Estados u orga-nizaciones internacionales; y

b) se haya constituido u organizado con arreglo ala ley del Estado del foro o tenga su sede o su estable-cimiento principal en ese Estado.

2. No obstante, un Estado podrá invocar la in-munidad de jurisdicción en tal proceso si los Estadosinteresados así lo han acordado, si las partes en litigioasí lo han estipulado por acuerdo escrito o si elinstrumento que establezca o por el que se rija la so-ciedad o colectividad de que se trate contiene disposi-ciones a tal efecto.

Comentario

1) El artículo 15 contiene una excepción a la regla dela inmunidad jurisdiccional de un Estado en un procesoincoado ante los tribunales de otro Estado en relacióncon la participación de aquel Estado en una sociedad uotra colectividad que ha sido establecida en el Estado del


foro o tiene en él la sede de su dirección o su estableci-miento principal. La sociedad en la cual participa el Es-tado puede tener personalidad jurídica propia o carecerde ella y tener una capacidad jurídica limitada.

2) La frase «una sociedad u otra colectividad, con per-sonalidad jurídica propia o sin ella», utilizada en el artí-culo 15, se ha incluido deliberadamente con objeto decubrir una amplia gama de entidades jurídicas, así comootras colectividades que carecen de personalidad jurídi-ca. La fórmula escogida tiene por objeto abarcar diferen-tes tipos o categorías de entidades, colectividades y agru-paciones que reciben diferentes denominaciones, talescomo sociedades de capital, asociaciones, sociedades co-lectivas y otras formas similares de colectividades quepueden existir en los diferentes ordenamientos jurídicoscon diferentes estatutos y grados de capacidad jurídica.

3) La colectividad en la que, por tanto, puede partici-par el Estado junto con socios privados o miembros delsector privado puede tener fines de lucro, como es elcaso de una compañía comercial, una empresa o cual-quier otra entidad o colectividad comercial. Pero el Esta-do también puede participar en una colectividad que notenga fines de lucro, por ejemplo una academia, un tem-plo, una orden religiosa, una institución de beneficenciao una fundación piadosa o cualquier otra entidad filan-trópica similar.

4) Por consiguiente, el artículo 15 se ocupa de las rela-ciones jurídicas en el seno de la colectividad o relacionessociales, que en francés se denominan acertadamente«rapports sociétaires», es decir, relaciones que compren-den los derechos y obligaciones del Estado en su condi-ción de miembro de la colectividad con respecto a ésta,por una parte, y a los otros miembros de ella, por otra.

Párrafo 1

5) La aplicación de la regla de la no inmunidad enun-ciada en el párrafo 1 exige que concurran dos condicio-nes importantes. En primer lugar, la colectividad debecomprender participantes que no sean Estados u organi-zaciones internacionales; en otras palabras, debe ser unasociedad o colectividad en la que participe el sector pri-vado. Por lo tanto, las organizaciones internacionales yotras colectividades que se compongan exclusivamentede Estados o de organizaciones internacionales sin parti-cipación del sector privado están excluidas del ámbito deaplicación del artículo 15.

6) En segundo lugar, la sociedad o colectividad debehaber sido constituida con arreglo a la ley del Estado delforo o tener en él su sede o su establecimiento principal.La sede es normalmente el lugar desde el cual está diri-gida la entidad y el establecimiento principal es el lugardonde se realiza la mayor parte de sus actividades. La re-ferencia al lugar de control que figuraba en el texto in-glés del apartado b del párrafo 1 provisionalmente apro-bado en primera lectura158 se ha suprimido, pues seestimó que la cuestión de la determinación de cómo unEstado controla una entidad con personalidad jurídica esmuy polémica. La referencia se ha sustituido por otro

criterio más fácilmente identificable, a saber, la «sede»de la entidad, que se utiliza también en el artículo 6 delConvenio europeo sobre la inmunidad de los Estados.

7) Cuando un Estado participa en una sociedad o co-lectividad, por ejemplo, adquiriendo o poseyendo accio-nes en una sociedad o convirtiéndose en socio de una so-ciedad organizada y administrada en otro Estado, haentrado voluntariamente en el sistema jurídico de eseotro Estado y en una relación jurídica reconocida comovinculante conforme a ese sistema jurídico. En conse-cuencia, al hacerlo, el Estado participante, por decisiónpropia, está obligado a acatar las normas aplicables y elderecho interno del Estado donde ha sido constituida oinscrita la sociedad o donde ésta tiene su establecimientoprincipal. El Estado tiene también derechos y obligacio-nes en virtud de las disposiciones pertinentes de la escri-tura de constitución, los estatutos u otros instrumentossimilares por los que se establecen sociedades. Las rela-ciones entre los accionistas o entre éstos y la sociedad ocolectividad en cuestiones relacionadas con la forma-ción, administración, dirección, funcionamiento, liquida-ción o distribución del activo de la entidad se rigen porla legislación del Estado donde ha sido constituida la so-ciedad, donde está inscrita o donde tiene su estableci-miento principal. Los tribunales de esos Estados son losque están mejor calificados para aplicar esta rama espe-cializada de su derecho interno.

8) La práctica de los Estados159 ha puesto de manifies-to cada vez con más claridad que las cuestiones dima-nantes de las relaciones entre un Estado socio de una so-ciedad o colectividad y esta última o los demás socios deella caen dentro de las materias abarcadas por esta ex-cepción a la inmunidad de los Estados. Mantener la reglade la inmunidad de los Estados en las cuestiones deriva-das de tales relaciones crearía inevitablemente un vacíode jurisdicción. Tiene que existir uno de los tres vínculosbasados en una conexión territorial concreta con el Esta-do del foro para que sus tribunales puedan asumir y ejer-cer su jurisdicción. Estos vínculos son: la sede o el lugardonde se ha constituido la sociedad, con indicación delrégimen de constitución, estatutos u otro instrumentoconstitutivo o el lugar donde está situado su domiciliolegal o establecimiento principal (siège social ou statu-taire).

Párrafo 2

9) La excepción concerniente a la participación de unEstado en sociedades u otras colectividades prevista en


159 En apoyo de esta excepción puede citarse una serie de leyes na-cionales sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados pro-mulgadas recientemente en distintos países. Véanse, por ejemplo, elartículo 8 de la Ley del Reino Unido de 1978; el artículo 10 de la Leyde Singapur de 1979; el artículo 9 de la Ordenanza del Pakistán de1981; el artículo 9 de la Ley de Sudáfrica de 1981; y el artículo 16 dela Ley sobre la inmunidad de los Estados extranjeros, de 1985, deAustralia (nota 51 supra).

El apartado a del párrafo 2 del artículo 1605 de la Ley de los Esta-dos Unidos de América de 1976 (véase nota 40 supra), el Convenioeuropeo de 1972 y el proyecto de convención interamericana sobre lainmunidad de jurisdicción de los Estados (véase nota 137 supra) pare-cen haber incluido una excepción semejante dentro de un título másamplio referente a las actividades comerciales o mercantiles realizadaso iniciadas en el Estado del foro.


el párrafo 1 está sujeta a la salvedad de que acuerdenotra cosa o pacten lo contrario los Estados interesados,esto es, el Estado del foro, que en este caso es también elEstado donde está constituida la sociedad o tiene su sedeo establecimiento principal, por una parte, y el Estadocontra el cual se inicia un procedimiento, por otra. Estareserva particular se incluyó originariamente en el párra-fo 1, pero se pasó al párrafo 2 en segunda lectura con mi-ras a exponer claramente la norma general de la no in-munidad en el párrafo 1 y refundir todas las cláusulas dereserva en el párrafo 2. En el párrafo 2 se reconoce tam-bién la libertad de las partes en litigio de pactar disposi-ciones contrarias a la excepción a la regla de la inmuni-dad enunciada en el párrafo 1. Además, las partes en lasrelaciones sociales (rapports sociétaires) pueden acordarque el Estado, en su condición de miembro o socio, sigagozando de inmunidad, o que podrán escoger o designarcualquier tribunal o procedimiento para solucionar lasdiferencias que puedan surgir entre ellos o con la propiasociedad. En particular, el instrumento por el que se esta-blece o regula esa sociedad puede contener disposicionescontrarias a la norma en virtud de la cual el Estado, en sucondición de miembro, socio o participante, no goza deinmunidad de jurisdicción respecto del tribunal así esco-gido o designado. Al suscribir las estipulaciones delinstrumento de la sociedad, el Estado manifiesta su con-sentimiento en acatar las normas contenidas en tal instru-mento, entre ellas la elección de la ley o de la jurisdic-ción. La frase «el instrumento que establezca o por elque se rija la sociedad o colectividad de que se trate»debe entenderse en el sentido de que se aplica únicamen-te a los dos instrumentos fundamentales de una sociedady no a cualquier otro tipo de reglamentación. Esta mani-festación del consentimiento del Estado constituirá unarenuncia válida a su inmunidad, como se prevé en elartículo 8.

Artículo 16.—Buques de propiedad de un Estadoo explotados por un Estado

1. Salvo que los Estados interesados convenganen otra cosa, ningún Estado que sea propietario de unbuque o que lo explote podrá invocar la inmunidadde jurisdicción ante un tribunal de otro Estado, porlo demás competente, en un proceso relativo a la ex-plotación de ese buque si, en el momento de producir-se el hecho que haya dado lugar a la acción, el buquefuere utilizado para fines que no sean un servicio pú-blico no comercial.

2. Lo dispuesto en el párrafo 1 no se aplica a losbuques de guerra y buques auxiliares, ni a otros bu-ques de propiedad de un Estado o explotados por él yutilizados exclusivamente para un servicio público nocomercial.

3. A los efectos de este artículo, por «proceso re-lativo a la explotación de ese buque» se entiende, enparticular, cualquier proceso que tenga por objetodecidir sobre una demanda relativa:

a) a abordajes u otros accidentes de navegación;b) a asistencia, salvamento o avería gruesa;c) a reparaciones, avituallamiento u otros contra-

tos concernientes al buque;

d) a consecuencia de la contaminación del mediomarino.

4. Salvo que los Estados interesados convenganen otra cosa, ningún Estado podrá invocar la inmuni-dad de jurisdicción ante un tribunal de otro Estado,por lo demás competente, en un proceso relativo altransporte de un cargamento a bordo de un buque depropiedad de ese Estado o explotado por él si, en elmomento de producirse el hecho que haya dado lugara la acción, el buque fuere utilizado para fines que nosean un servicio público no comercial.

5. Lo dispuesto en el párrafo 4 no se aplica ni aun cargamento transportado a bordo de los buques aque se refiere el párrafo 2, ni a un cargamento depropiedad de un Estado y utilizado o destinado a serutilizado exclusivamente para un servicio público nocomercial.

6. Los Estados podrán alegar la prescripción ytodas las demás exoneraciones y limitaciones de res-ponsabilidad a que puedan acogerse los buques y car-gamentos de propiedad privada y sus propietarios.

7. Si en un proceso se suscita la cuestión del ca-rácter público y no comercial de un buque de propie-dad de un Estado o explotado por él, o de un carga-mento de propiedad de un Estado, la presentación altribunal de un certificado firmado por un represen-tante diplomático u otra autoridad competente de eseEstado hará prueba del carácter del buque o el car-gamento.

Comentario

1) El artículo 16 trata de un aspecto muy importantedel derecho marítimo que guarda relación con el ejerci-cio del comercio exterior. Se titula «Buques de propie-dad de un Estado o explotados por un Estado». El térmi-no «buque» en este contexto debe entenderse en elsentido de que comprende todas las categorías de buquesde navegación marítima, aun cuando sólo se dediquenparcialmente al transporte marítimo. Esta disposiciónestá redactada en forma de norma supletoria pues los Es-tados siempre pueden concertar acuerdos160 que permi-tan, en régimen de reciprocidad o de otro modo, la apli-cación de inmunidades jurisdiccionales respecto de losbuques utilizados en un servicio comercial que sean de

160 Véase, por ejemplo, el Protocolo de 1.° de marzo de 1974 alTratado de 3 de abril de 1968 entre el Reino Unido y la Unión Sovié-tica relativo a la marina mercante [Reino Unido, Treaty Senes,N.° 104 (1977)]. Véanse también los acuerdos marítimos celebradosentre la Unión Soviética y los Estados siguientes: Francia: Acuerdo de20 de abril de 1967 (art. 14) (Naciones Unidas, Recueil des Traités,vol. 1007, pág. 183); Países Bajos: Acuerdo de 28 de mayo de 1969sobre navegación mercante (art. 16) (ibid., vol. 815, pág. 159); Bulga-ria, Checoslovaquia, Hungría, Polonia, República Democrática Ale-mana y Rumania: Acuerdo de 3 de diciembre de 1971 sobre coopera-ción en materia de navegación marítima mercante (art. 13) (ibid.,vol. 936, pág. 19); Argelia: Acuerdo de 18 de abril de 1973 sobre na-vegación marítima (art. 16) (ibid, vol. 990, pág. 211); Iraq: Acuerdode 25 de abril de 1974 sobre navegación marítima mercante (art. 15);Portugal: Acuerdo de 20 de diciembre de 1974 sobre navegación ma-rítima (art. 15). Cf. M. M. Boguslavsky, «Foreign State immunity: So-viet doctrine and practice», Netherlands Yearbook of InternationalLaw, Alphen aan den Rijn, vol. X, 1979, págs. 173 y 174.


propiedad del Estado o sus organismos o explotados porellos.

2) Los párrafos 1 y 3 tratan principalmente de los bu-ques destinados a un servicio comercial, el párrafo 2principalmente de los buques de guerra y buques auxilia-res y los párrafos 4 y 5 del régimen jurídico del carga-mento. El párrafo 4 enuncia la regla de la no inmunidaden procedimientos concernientes al transporte de un car-gamento a bordo de un buque perteneciente a un Estadoo explotado por él y dedicado a un uso distinto del servi-cio no comercial gubernamental. El párrafo 5 mantienela inmunidad del Estado respecto de todo cargamentotransportado a bordo de los buques a que se refiere el pá-rrafo 2, así como de todo cargamento perteneciente a unEstado y utilizado o destinado a ser utilizado exclusiva-mente para fines estatales no comerciales.

3) Las dificultades inherentes a la formulación de nor-mas para la excepción prevista en el artículo 16 son demuy diversa naturaleza y no sólo lingüística. El uso delidioma inglés presupone el empleo de expresiones que,aun siendo de uso corriente en el common law, son des-conocidas y no tienen equivalente en otros sistemas jurí-dicos. De ahí que expresiones como «suits in admiralty»(litigios en tribunales marítimos), «libel in rem» (deman-da de indemnización en bien real), «maritime lien» (cré-dito marítimo privilegiado) y «proceedings in remagainst the ship» (acción real contra el buque) no tenganmucho sentido en el contexto de los sistemas basados enel derecho romano u otros sistemas jurídicos distintosdel common law. Los términos utilizados en el artículo16 tienen por objeto ser de aplicación más general.

4) También plantea dificultades de orden conceptual laposibilidad de las acciones in rem dirigidas contra losbuques, como el «writ» o mandamiento judicial que sefija en el palo mayor del buque, o la detención del buqueen el puerto, o su embargo y su liberación bajo fianza.Existe además un procedimiento de embargo especial adfundandam jurisdictionem. En algunos países es posibleproceder contra otro buque mercante perteneciente almismo propietario del buque al que se refiere la deman-da en virtud de lo que suele denominarse jurisdicción so-bre «sister-ships» («buques hermanos»), prevista en elConvenio internacional para la unificación de ciertas re-glas relativas al embargo preventivo de buques de nave-gación marítima. El artículo 16 no debe interpretarse enel sentido de que reconoce sistemas tales como el embar-go ad fundandam jurisdictionem o la jurisdicción sobre«buques hermanos» como norma generalmente aplica-ble. De ello se sigue que cuando se presenta una deman-da contra un buque mercante de propiedad de un Estadoo explotado por un Estado, otro buque mercante propie-dad del mismo Estado o explotado por éste no puede sersometido a un procedimiento in rem contra él.

5) El problema de los buques de propiedad de un Esta-do o explotados por un Estado y utilizados en activida-des comerciales ordinarias no es nuevo. Así se desprendede la elocuente descripción hecha por un autor ' y lo

161 véase, por ejemplo, G. van Slooten, «La Convention de Bruxe-lles sur le statut juridique des navires d'Etat», Revue de droit interna-tional et de législation comparée, Bruselas, 3.a serie, vol. VII, 1926,págs. 453 y ss., en especial pág. 457.

confirma el hecho de que algunas Potencias marítimasconsideraran necesario reunir una conferencia para apro-bar sobre esta materia la Convención internacional parala unificación de ciertas normas relativas a la inmunidadde los buques de propiedad estatal, y su Protocolo adi-cional. El principal objeto de la Convención de Bruselasde 1926 era hacer una nueva clasificación de los buquesde navegación marítima no atendiendo a la propiedad dela nave sino a la naturaleza de su explotación o su utili-zación, ya sea en servicio «gubernamental y no comer-cial» o en servicio «comercial».

6) El texto del artículo 16 aprobado provisionalmenteen primera lectura162 mantenía la dicotomía del servicioefectuado por los buques, clasificados conforme al doblecriterio del uso «comercial y no gubernamental» o «gu-bernamental y no comercial». La expresión «guberna-mental y no comercial» se utiliza en la Convención deBruselas de 1926 y la expresión «oficial no comercial»se utiliza en convenciones de carácter universal como laConvención sobre la alta mar (Ginebra, 1958) y la Con-vención de las Naciones Unidas sobre el derecho delmar, de 1982, donde los buques se clasifican conforme asu utilización, esto es, el servicio público y no comercialcontrapuesto al servicio comercial.

7) Algunos miembros de la Comisión, en el momentode aprobar el artículo en primera lectura, manifestarondudas sobre este doble criterio, pues podía sugerir la po-sibilidad de una combinación muy distinta de los dos ad-jetivos, como la de servicio «comercial gubernamental»o servicio «comercial y gubernamental». Otros miem-bros, en cambio, juzgaron improbable esta interpretacióny consideraron que los términos «comercial» y «no gu-bernamental» podían utilizarse simultáneamente. Otrosagregaron que los Estados, especialmente los países endesarrollo, y otras entidades públicas podían realizar ac-tividades de carácter comercial y público sin someterse ala jurisdicción de los tribunales nacionales. Además, lascompras de armamento, por ejemplo, solían efectuarsecomo operaciones entre gobierno y gobierno, incluido eltransporte de ese armamento por cualquier tipo deporteador, lo que normalmente no estaría sometido al ejer-cicio de la jurisdicción de ningún tribunal nacional. Ladiversidad de puntos de vista llevó a la Comisión a man-tener entre corchetes las expresiones «no gubernamen-tal» y «no gubernamentales» en los párrafos 1 y 4 del ar-tículo aprobado en primera lectura.

8) La Comisión, tras un nuevo debate, aprobó en se-gunda lectura la presente formulación, «para fines queno sean un servicio público no comercial», en los párra-fos 1 y 4, eliminando así el problema del doble criterio.

9) Las palabras «explote» («opérate») y «explotación»(«opération») del párrafo 1 deben interpretarse teniendoen cuenta la Convención de Bruselas de 1926 y la prácti-ca de los Estados. Ambos términos se refieren a la explo-tación o utilización de buques para el transporte de mer-cancías y pasajeros por mar. El transporte de mercancíaspor mar es un tema importante del derecho mercantil in-ternacional. La CNUDMI ha emprendido el estudio deltema y se ha propuesto una normativa o convenio tipo de

2 6 , Antiguo artículo 18; véase nota 14 supra.


derecho marítimo o del derecho del transporte marítimode mercancías163 para que sirva de modelo a los paísesen desarrollo que deseen legislar sobre la materia. Abar-ca un vasto sector de las actividades marítimas, desde laorganización de la marina mercante, la creación y cons-trucción de una flota mercante, la formación de capitanesy tripulaciones, la creación de agentes de tránsito y agen-tes de manutención y la contratación de seguros maríti-mos. Otras cuestiones, más conocidas, son las que se re-fieren a la responsabilidad del porteador por el transportede mercancías peligrosas o de animales, el vertido de hi-drocarburos frente a la costa fuera del puerto, el aborda-je, la asistencia y salvamento y las reparaciones, la ave-ría gruesa, los salarios de la gente de mar, los créditosmarítimos privilegiados y la hipoteca naval. El conceptode explotación de los buques mercantes o de buques uti-lizados en un servicio comercial se precisa hasta ciertopunto por vía de ejemplo en el párrafo 3. La expresión«Estado que... explote un buque» abarca también la «po-sesión», el «control», la «gestión» y el «fletamento» debuques por un Estado, ya sea fletamento por tiempo, porviaje, a casco desnudo u otro.

10) Seguiría siendo posible proceder contra un Estadopropietario de un buque cuando ese Estado haya transfe-rido a una entidad independiente la explotación del mis-mo debido a la naturaleza especial de los procedimientossustanciados en virtud de una acción real ante tribunalesmarítimos («admiralty courts») o de un crédito marítimoprivilegiado («maritime lien») que pueden promoverseen algunos países de common law y que van dirigidoscontra todas las personas que tengan un interés en el bu-que o el cargamento. En la práctica, un Estado que fuerapropietario de un buque pero que no lo explotara no de-bería incurrir en responsabilidad alguna por su explota-ción, pues corresponde a la empresa o entidad explotado-ra asumir todas las responsabilidades derivadas de laexplotación del buque. La disposición del párrafo 1 debeinterpretarse en el sentido de que en un caso en que elbuque es de propiedad de un Estado pero es explotadopor una empresa estatal que tiene personalidad jurídicaindependiente, es la empresa estatal que explota el buquey no el Estado al que pertenece la que quedaría sujeta ajurisdicción ante el tribunal del Estado del foro. Cabe de-cir también que debería ser posible dejar que se promo-vieran acciones relativas a la explotación del buque sinimplicar al Estado ni hacer entrar en juego su pretensióna la inmunidad jurisdiccional. En este caso no parece ne-cesario ejercitar una acción in personam contra el Estadopropietario del buque como tal Estado, especialmente siel hecho que ha dado lugar a la acción guarda relacióncon la explotación del buque, como en caso de abordaje,avería gruesa y transporte de mercancías por mar. Encambio, si la acción se deriva de servicios por conceptode reparaciones o asistencia o salvamento prestados albuque, tal vez sea difícil en algunos sistemas jurídicosconsiderar que el propietario no saca provecho de las re-paraciones o servicios prestados y que sólo el explotadores responsable. De producirse tal eventualidad, un Esta-do que fuera propietario del buque pero que no lo explo-tara podría hacer comparecer en su lugar al explotador,que en muchos casos es una empresa estatal, para

163 véase el Convenio de las Naciones Unidas sobre el transportemarítimo de mercancías.

responder de la queja o demanda que se interpusiera. Lapráctica está evolucionando lentamente en este sentidomediante acuerdos bilaterales.

11) El párrafo 2 enuncia la norma de la inmunidad dejurisdicción del Estado a favor de los buques de guerray los buques auxiliares, aunque estas embarcacionespuedan emplearse ocasionalmente para el transporte decargamentos destinados a fines como el de atender a unasituación de urgencia o hacer frente a calamidades natu-rales. También se mantiene la inmunidad para otros bu-ques de Estado, como las patrulleras de la policía, laslanchas de inspección aduanera, los buques hospital, losbuques destinados a las investigaciones oceanógraficas,los buques escuela y dragas, propiedad del Estado o ex-plotados por él y utilizados o destinados a ser utilizadospara fines estatales no comerciales. Una disposición se-mejante figura en el artículo 3 de la Convención interna-cional para la unificación de ciertas normas relativas a lainmunidad de los buques de propiedad estatal, de 1926.La palabra «exclusivamente» se introdujo en segundalectura en conformidad con el artículo 96 de la Conven-ción sobre el derecho del mar, de 1982. Sin embargo, al-gunos miembros expresaron reservas acerca del manteni-miento de la segunda mitad del texto que comienza conlas palabras «ni a otros buques» basándose en que la re-ferencia a «otros buques de propiedad de un Estado o ex-plotados por él y utilizados exclusivamente para un ser-vicio público no comercial» era innecesaria e ilógicahabida cuenta de la disposición del párrafo 1. Un miem-bro expresó también reservas acerca del empleo de la pa-labra «servicio» en el párrafo 2, declarando que debíasustituirse por la palabra «fines», como en el párrafo 1 ;dado que el párrafo 2 constituye una disposición consi-guiente al párrafo 1, sería confuso utilizar diferentes tér-minos para esas disposiciones correspondientes.

12) Es importante señalar que los párrafos 1, 2 y 4 seaplican a la «utilización» del buque. Con ello se quiereprecisar la aplicación del criterio de la utilización del bu-que, que es real y presente. El criterio del uso previsto,que se incluyó en el texto aprobado provisionalmente enprimera lectura, se ha eliminado porque el párrafo 1 pre-supone la existencia de un hecho que da lugar a una ac-ción relativa a la explotación del buque y ese hecho noes probable que surja si el buque no se utiliza realmente.Por consiguiente, la Comisión mantuvo en segunda lec-tura únicamente el criterio de la utilización real, tantomás cuanto que el criterio de la utilización prevista seconsideraba muy vago y susceptible de causar dificulta-des en la práctica. Por la misma razón, el criterio de lautilización prevista se ha eliminado también en los párra-fos 2 y 4. Sin embargo, algunos miembros expresaron re-servas acerca de la supresión de ese criterio. Un miem-bro señaló que un Estado A podía encargar a un astillerode un Estado B un buque destinado a la utilización co-mercial. Después de su construcción, el buque zarparíade un puerto del Estado B en dirección a un puerto delEstado A, y durante ese viaje el buque, aunque destinadoa fines comerciales, no se utilizaría realmente para eltransporte de carga. A su juicio, la supresión de la utili-zación prevista creaba pues lagunas a este respecto.

13) La expresión «ante un tribunal de otro Estado, porlo demás competente, en un proceso» tiene por objeto re-mitir o reenviar a la jurisdicción de los tribunales compe-


tentes en virtud del derecho interno, incluido el derechomarítimo, del Estado del foro, que puede reconocer todauna vasta serie de derechos de acción diversos y admitirla posibilidad de optar entre distintos procedimientos,como el promovido ejercitando una acción personal con-tra el propietario y el explotador o bien el consistente eninterponer una acción contra el buque mismo, o los pro-cedimientos ante tribunales marítimos o las accionespara ejecución de un crédito marítimo privilegiado o untítulo hipotecario. Los tribunales pueden ser competentespor diversas razones, entre ellas la presencia del buqueen el puerto del Estado del foro, sin que tenga necesaria-mente que ser el mismo buque que ha causado daños enel mar o incurrido en otras responsabilidades, sino sim-plemente un buque mercante análogo del mismo propie-tario. En los sistemas de common law, los tribunales re-conocen por lo general la posibilidad del embargo o ladetención ad fundandam jurisdictionem de un «buquehermano» («sister-ship»), aunque una vez depositada lafianza se dejaría en libertad al buque y podría seguir elprocedimiento. Sin embargo, como se ha indicado antes,el presente artículo no debe interpretarse en el sentido deque se reconoce esta práctica de common law como prác-tica umversalmente aplicable. Así pues, la expresión «unproceso» se refiere a «cualquier tipo de proceso», seacual fuere su naturaleza, tanto si se trata de acciones rea-les como de acciones personales, de procedimientos antetribunales marítimos («admiralty courts») o de otro tipo.Las normas establecidas en los párrafos 1 y 2 están co-rroboradas por la práctica estatal, tanto judicial como le-gislativa y gubernamental, así como por los tratadosmultilaterales y bilaterales'64.

14) En el párrafo 3 se dan algunos ejemplos de losprocedimientos que se refieren a la explotación de bu-ques utilizados «para fines que no sean un servicio públi-co no comercial» con arreglo al párrafo 1. El apartado ddel párrafo 3 se ha introducido en segunda lectura en res-puesta a una sugerencia presentada por un gobierno en laSexta Comisión en el cuadragésimo quinto período desesiones de la Asamblea General. Aunque las disposicio-nes del párrafo 3 son simplemente ilustrativas, la Comi-sión consideró apropiado incluir este ejemplo adicionalhabida cuenta de la importancia que atribuye la comuni-dad internacional a las cuestiones ambientales y del pro-blema de la contaminación marítima causada por los

164 Véase el sexto informe del anterior Relator Especial (nota 13supra), párrs. 136 a 230.

Véanse también, por lo que respecta a la práctica legislativa recien-te, la Ley sobre la inmunidad de los Estados extranjeros, de 1981, deSudáfrica (nota 51 supra) (art. 11); y la Ley de los Estados Unidos deAmérica por la que se modifica la Ley sobre la inmunidad de los Esta-dos extranjeros con respecto a la jurisdicción marítima, 1988, PublicLaw 100-640, 102 Stat. 3333 (artículo 1605 * modificado y artícu-lo 1610 modificado).

Por lo que respecta a la práctica judicial reciente, véanse, por ejem-plo, Canadá: Lorac Transpon Ltd. c. The Ship «Atra», 1984 [9 D.L.R.(4th) 129; Tribunal Federal, División de Procesos. Canadian Year-book of International Law, vol. XXIII, 1985, págs. 417 y 418]; PaísesBajos: USSR c. I.C.C. Handel — Maatschappij; Estados Unidos deAmérica: Transamerican Steamship Corp. c. Somali Democratic Re-public [767 F. 2d, pág. 998. Tribunal de Apelaciones de los EstadosUnidos, D.C. Cira, 12 de julio de 1985, AJIL, Washington (DC),vol. 80, 1986, pág. 357J; China National Chemical Import and ExponCorporation and Another c. M/V Lago Hualaihue and Another (Tribu-nal de Distrito, Maryland, 6 de enero de 1981, ILR, Londres, vol. 63,1982, pág. 528).

buques. Considerando el hecho de que este párrafo no fi-guraba en el texto del antiguo artículo 18 aprobado enprimera lectura, tanto la Comisión como el Comité deRedacción examinaron la cuestión con cierto detalle.Como el apartado d, al igual que los apartados a a c, sir-ve simplemente de ejemplo de las demandas a las que seaplicarían las disposiciones del párrafo 1, no afecta alfondo o al alcance de la excepción a la inmunidad de losEstados con arreglo al párrafo 1. Tampoco se estableceen el apartado un derecho sustantivo relativo a la legiti-midad o aceptabilidad de una demanda. Si la demanda seha de considerar o no ejercitable es una cuestión que hade decidir el tribunal competente. Las palabras «conse-cuencia de» tienen por objeto transmitir la preocupaciónde algunos miembros de que la referencia general a lacontaminación del medio marino procedente de buquespudiera fomentar la presentación de demandas fútiles odemandas sin pérdidas o daños tangibles para el deman-dante. Ciertamente, un miembro consideró que habríasido necesaria una redacción más matizada, como «con-secuencias perjudiciales», y por consiguiente se reservósu posición con respecto a este apartado. Por otra parte,algunos otros miembros estimaron que esta preocupa-ción estaba injustificada puesto que un tribunal no admi-tiría demandas fútiles o abusivas y además no era fun-ción de las normas de la inmunidad de los Estados evitardemandas atendiendo a su fondo.

15) El párrafo 4 prevé que la excepción a la regla de lainmunidad será aplicable a un cargamento pertenecientea un Estado y utilizado o destinado a ser utilizado parafines comerciales no estatales. El párrafo 5 tiene por ob-jeto mantener la inmunidad para todo cargamento, co-mercial o no comercial, transportado a bordo de los bu-ques a que se refiere el párrafo 2, así como para todocargamento perteneciente a un Estado y utilizado o desti-nado a ser utilizado en un servicio público no comercial.Esta disposición mantiene la inmunidad, en particular,para el cargamento destinado a operaciones de urgencia,tales como los socorros alimentarios o los suministrosmédicos. Cabe señalar que en el párrafo 5, a diferenciade los párrafos 1, 2 y 4, se ha retenido la expresión «des-tinado a ser utilizado» porque el cargamento normalmen-te no es utilizado mientras está a bordo del buque y porconsiguiente el uso a que se destina es lo que determina-rá si el Estado interesado tiene derecho o no a invocar lainmunidad.

16) Los párrafos 6 y 7 se aplican tanto a los buquescomo a los cargamentos y tienen como fin establecer eldebido equilibrio entre la no inmunidad del Estado envirtud de los párrafos 1 y 4 y cierta protección que debeconcederse al Estado. El párrafo 6 recalca la posibilidadque tienen los Estados propietarios o explotadores de bu-ques destinados a un servicio comercial de oponer laprescripción y las demás exoneraciones y limitaciones deresponsabilidad a que pueden acogerse los buques y car-gamentos de propiedad privada y sus propietarios. Lanorma enunciada en el párrafo 6 no se limita en su apli-cación a los procedimientos relativos a buques y carga-mentos. Los Estados pueden alegar todos los medios dedefensa disponibles en cualquier proceso que afecte abienes estatales. El párrafo 7 establece un método prácti-co para probar el carácter público y no comercial del bu-que o, en su caso, del cargamento, mediante un certifica-do firmado por el representante diplomático acreditado


del Estado a que pertenezca el buque o el cargamento. Afalta de representante diplomático acreditado, un certifi-cado firmado por otra autoridad competente, como elMinistro de Transportes o el funcionario consular de quese trate, puede servir de medio de prueba ante el tribunal.Como es natural, la presentación del certificado al tribu-nal se regirá por las normas procesales aplicables del Es-tado del foro. Las palabras «hará prueba» no se refierensin embargo a una prueba irrebatible.

17) El artículo 16 no versa sobre la cuestión de la in-munidad de los Estados en relación con las aeronaves olos objetos espaciales y, por lo tanto, no es aplicable aéstos ni a las aeronaves 65.

Artículo 17.—Efectos de un convenio arbitral

Si un Estado concierta por escrito un convenio conuna persona natural o jurídica extranjera a ñn de so-meter a arbitraje todo litigio relacionado con unatransacción mercantil, ese Estado no podrá invocar lainmunidad de jurisdicción ante un tribunal de otro

165 Por lo que respecta al debate que tuvo lugar sobre esta cuestiónen la Comisión, véase el acta resumida de la 2221.a sesión {Anuario.1991, vol I, 2221.a sesión, párss 82 a 84)

Entre los tratados relativos al derecho de la aviación civil interna-cional figuran los siguientes

a) Convenio sobre aviación civil internacional, Chicago, 1944(véanse en particular los capítulos I y II),

b) Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al trans-porte aéreo internacional, Varsovia, 1929 (véanse los arts 1 y 2 y elProtocolo Adicional),

c) Protocolo que modifica el Convenio para la unificación de cier-tas reglas relativas al transporte aéreo internacional firmado en Varso-via el 12 de octubre de 1929, La Haya, 1955 (véase el artículo XXVI),

d) Convenio complementario del Convenio de Varsovia para launificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacionalrealizado por quien no sea el transportista contractual, Guadalajara,1961,

e) Convenio relativo al reconocimiento internacional de derechossobre aeronaves, Ginebra, 1948 (véanse los artículos XI, XII y XIII),

f) Convenio sobre daños causados a terceros en la superficie poraeronaves extranjeras, Roma, 1952 (véanse los artículos 1, 2, 20, 23 y26),

g) Convenio sobre las infracciones y ciertos otros actos cometidosa bordo de las aeronaves, Tokio, 1963 (véase el artículo 1),

h) Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, La Haya, 1970 (véase el artículo 3),

i) Convenio para la represión de actos ilícitos contra la segundadde la aviación civil, Montreal, 1971 (véase el artículo 4)

Entre los tratados relativos a las actividades espaciales y los objetosespaciales figuran los siguientes

a) Tratado sobre los principios que deben regir las actividades delos Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre,incluso la Luna y otros cuerpos celestes (Tratado del Espacio Ultrate-rrestre), de 1967,

b) Acuerdo sobre el salvamento y la devolución de astronautas y larestitución de ob|etos lanzados al espacio ultraterrestre, 1968 [resolu-ción 2345 (XXII) de la Asamblea General],

c) Convenio sobre la responsabilidad internacional por daños cau-sados por objetos espaciales, 1972,

d) Convenio sobre el registro de objetos lanzados al espacio ultra-terrestre, 1974,

e) Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados enla Luna y otros cuerpos celestes (resolución 34/68 de la AsambleaGeneral)

Estado, por lo demás competente, en ningún procesorelativo:

a) a la validez o la interpretación del convenio ar-bitral;

b) al procedimiento de arbitraje; o

c) a la anulación del laudo;

a menos que el convenio arbitral disponga otra cosa.

Comentario

1) El artículo 17 trata de la norma de la no inmunidaden relación con la jurisdicción supervisera del tribunalde otro Estado que sea competente en el caso concretopara dirimir asuntos concernientes al convenio arbitral,tales como la validez de la obligación de proceder o acu-dir al arbitraje o requerir la solución de una controversiapor medio del arbitraje, la interpretación y la validez deuna cláusula compromisoria o un convenio arbitral, elprocedimiento de arbitraje y la anulación de laudos arbi-trales166.

2) El artículo provisionalmente aprobado en primeralectura comprendía dos expresiones entre corchetes,«contrato mercantil» y «negocio civil o mercantil»,como variantes posibles del ámbito en que debe estarcircunscrita la excepción relativa al convenio arbitral.Esas expresiones se han sustituido ahora por el término«transacción mercantil» en consonancia con la disposi-ción del apartado c del párrafo 1 del artículo 2.

3) La expresión «un tribunal de otro Estado, por lo de-más competente,» se refiere en este contexto a la compe-tencia en su caso de un tribunal para ejercer una jurisdic-ción supervisora con arreglo al derecho interno delEstado del foro, incluidas en particular sus reglas dederecho internacional privado, en un procedimiento rela-tivo a un convenio arbitral. Un tribunal puede ser com-petente para ejercer tal jurisdicción supervisora con res-pecto a un arbitraje mercantil por una o vanas razonesPuede ser competente en circunstancias normales por elhecho de que la sede del arbitraje se encuentre en el te-rritorio del Estado del foro, o porque las partes en el con-venio arbitral hayan elegido el derecho interno del Esta-do del foro como derecho aplicable al arbitraje. Pue-de ser competente también por el hecho de que los bie-nes objeto de las medidas de embargo o aseguramiento

166 Véase el sexto informe del anterior Relator Especial (nota 13supra), párrs 247 a 253 Véase también, por ejemplo, Francia fallodel Tribunal de Casación en el asunto Southern Pacific Properties Ltdetal c Arab Republic of Egypt (6 de enero de 1987) [ILM, Washington (DC ), vol 26, 1987, pág 1004], Société européenne d'éludés eld'entreprise'ÏC Yugoslavia et al Tribunal de Casación (18 de noviem-bre de 1986) (ibid, vol 26, 1986, pág 377) Véase también Suiza fa-llos del Tribunal de Justicia de Ginebra y del Tribunal Federal (extrac-tos) acerca del laudo arbitral en el asunto Westland Helicopters Arbi-tration (19 de julio de 1988) {ibid, vol 28, 1989, pág 687)

Véase, además, la Ley sobre la inmunidad de los Estados extranie-ros, de 1976, de los Estados Unidos de América (nota 40 \upra) LosEstados Unidos han aprobado después una «Ley para aplicar la Convención interamencana sobre arbítrale comercial internacional», setrata de la Public Law 100-669, 102 Stat 3969, de 1988, que modificalos artículos 1605 a y 1610 a de la Ley sobre la inmunidad de los Es-tados extranjeros, de 1976


se encuentren situados en el territorio del Estado delforo.

4) Es de señalar a este respecto que los Estados siguenla práctica, cada vez más extendida, de crear condicionesmás atractivas y favorables para las partes que optan porsometer sus litigios al arbitraje en su territorio. Uno delos incentivos es procurar simplificar los procedimientosde control judicial. Así, el Reino Unido y Malasia hanreformado su legislación en lo que se refiere a la juris-dicción supervisora aplicable al arbitraje en general. Ellono obsta para que, a pesar de esta tendencia, muchos paí-ses, Tailandia y Australia, por ejemplo, sigan mantenien-do un control o una supervisión judicial más o menos es-tricta del arbitraje en negocios civiles, mercantiles y deotra índole, que se celebren dentro del territorio del Esta-do del foro. Es posible, pues, que en un caso determina-do el tribunal que es competente para el caso concretodecline el ejercicio de la jurisdicción supervisora o quela jurisdicción que posea esté restringida por la nueva le-gislación. Además, el ejercicio de la facultad supervisorapuede haber sido excluido, al menos en algunas jurisdic-ciones, por haber decidido las partes adoptar un tipo dearbitraje autónomo, tal como el arbitraje del Centro In-ternacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inver-siones (CIADI), o por considerar los laudos arbitralescomo decisiones definitivas, con lo que se excluye la in-tervención judicial en cualquier momento. La salvedad«a menos que el convenio arbitral disponga otra cosa»tiene por objeto prever la opción libremente expresadapor las partes interesadas que puede servir para sustraerel procedimiento arbitral al control judicial nacional. Al-gunos tribunales insisten todavía en la posibilidad de su-pervisar o controlar el arbitraje aun contra la voluntadexpresa de las partes. En todo caso, los convenios arbi-trales tienen fuerza obligatoria para las partes en ellosaunque su ejecución puede depender, en algún aspecto,de la participación judicial.

5) Por las razones indicadas, la sumisión al arbitrajemercantil prevista en este artículo constituye una mani-festación de consentimiento para todas las consecuenciasde la aceptación de la obligación de decidir los litigiospor el tipo de arbitraje claramente especificado en elconvenio arbitral. Normalmente, las cuestiones de proce-dimiento pertinentes —por ejemplo, la jurisdicción y elderecho aplicable— se establecen en el convenio arbi-tral. Así, el tribunal nombrado en cumplimiento de eseconvenio trataría de la cuestión de la inmunidad y no eltribunal de cualquier otro Estado, y el procedimiento dearbitraje prescrito en el convenio arbitral regularía cues-tiones como las indicadas en los apartados a a. cha cir-cunstancia de que el tribunal de otro Estado, competentepara el caso concreto, esté dispuesto a ejercer la facultadde supervisión que posee en relación con el convenio ar-bitral, incluidos el procedimiento de arbitraje y otras ma-terias que se susciten con motivo del convenio de arbi-traje o la cláusula compromisoria, es simplementeincidental a la obligación de arbitraje contraída por unEstado.

6) El consentimiento para el arbitraje no constituyecomo tal una renuncia a la inmunidad de jurisdicciónrespecto de un tribunal que por lo demás sena competen-te para dirimir la controversia o litigio en cuanto al fon-do. No obstante, el consentimiento para un arbitraje mer-

cantil lleva consigo forzosamente el consentimiento paratodas las consecuencias naturales y lógicas del arbitrajemercantil previsto. Sólo dentro de esta esfera circunscri-ta puede decirse, pues, que el consentimiento de un Esta-do para el arbitraje entraña el consentimiento para elejercicio de la función supervisora del tribunal de otroEstado, competente para supervisar la aplicación delconvenio arbitral.

7) Es importante señalar que el proyecto de artículo serefiere al «convenio arbitral» entre un Estado y una per-sona natural o jurídica extranjera y no entre los Estadosmismos o entre Estados y organizaciones internaciona-les. También están excluidos de este artículo los tipos dearbitraje estipulados en tratados celebrados entre Esta-dos167 o los que imponen a los Estados la obligación desolucionar las controversias entre ellos y los nacionalesde otros Estados, tales como el Convenio sobre arreglode diferencias relativas a inversiones entre Estados y na-cionales de otros Estados (Washington, 1965), que es au-tosuficiente y autónomo y cuyas disposiciones prevén laejecución de los laudos arbitrales. Esto no impide quelos Estados y las organizaciones internacionales celebrenconvenios arbitrales que pueden traer como consecuen-cia la sumisión a la jurisdicción supervisora del Estadodel foro.

8) Es de señalar también que entre los diversos tiposde arbitraje a que pueden acudir los Estados en cuantomedios pacíficos de solución de diversas categorías decontroversias, el que se prevé en este artículo es sola-mente el del arbitraje entre Estados y personas naturaleso jurídicas extranjeras. Los arbitrajes de este tipo puedenser de distintas formas, tales como el arbitraje previstoen la reglamentación de la Cámara de Comercio Interna-cional o en el reglamento de la CNUDMI u otros tiposde arbitraje mercantil institucionalizado o especial. Lasumisión de una controversia sobre inversiones a un ar-bitraje del CIADI, por ejemplo, no constituye una sumi-sión a arbitraje del tipo del arbitraje mercantil contem-plado en este proyecto de artículo, y en ningún casopuede interpretarse como renuncia a la inmunidad de ju-risdicción respecto de un tribunal por lo demás compe-tente en el caso concreto para ejercer la jurisdicción su-pervisora en relación con un arbitraje mercantil, tal comoel arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional o unarbitraje celebrado con los auspicios de la American Ar-bitration Association168.

167 Véase, por ejemplo, el artículo 11 del Acuerdo entre el Japón yla República Popular de China acerca del fomento y la protección re-cíproca de las inversiones.

l s s Véanse, por ejemplo, Maritime International Nominees Esta-blishment c. Republic of Guinea (mediador, Estados Unidos de Amé-rica) (1982) (The Federal Reporter, 2nd Series, vol. 693, 1983,pág. 1094); Guinea c. Maritime International Nominees Establish-ment [Bélgica, Tribunal de Primera Instancia de Amberes, 27 de sep-tiembre de 1985; ILM, Washington (D.C.), vol. XXIV, 1985,pág. 1639]; Senegal c. Seutin as Liquidator of the West African Indus-trial Concrete Co. (SOABI) (Francia, Tribunal de Apelación de Paris,5 de diciembre de 1989, ibid., vol. XXIX, 1990, pág. 1341); SocialistLibyan Arab Popular Jamahiriya c. Libyan American Oil Company(LIAMCO) (Suiza, Tribunal Supremo Federal, Primer tribunal de de-recho público, 19 de junio de 1980; ILR, Londres, vol. 62, 1982,pág. 228); Tekno-Pharma AB c. State of Iran (Suecia, Tribunal deApelación de Svealand, 24 de mayo de 1972, ibid., vol. 65, 1984,

(Continuación en la página siguiente )


9) Con este artículo no se pretende en modo algunoacrecentar ni reducir la jurisdicción existente de lostribunales de ningún Estado, ni inmiscuirse en las fun-ciones de control o supervisión judicial que en tal o cualordenamiento jurídico los tribunales estén llamados odispuestos a ejercer para garantizar la moral y el ordenpúblico en la administración de justicia necesarios parala aplicación de la solución arbitral de los litigios. Sóloen este sentido estricto cabe afirmar que la sumisión porun Estado al arbitraje mercantil entraña una aceptacióntácita de la jurisdicción supervisora del tribunal de otroEstado, por lo demás competente para el caso en mate-rias relacionadas con el convenio arbitral.

PARTE IV

INMUNIDAD DEL ESTADO RESPECTO DE LASMEDIDAS COERCITIVAS ADOPTADAS ENRELACIÓN CON UN PROCESO ANTE UNTRIBUNAL

coercitivas previstas en todos los sistemas jurídicos. Bas-te por lo tanto mencionar, a título de ejemplo, las me-didas más conocidas y fáciles de comprender, como elembargo y la ejecución. El problema de encontrar expre-siones fácilmente traducibles en los idiomas oficiales secomplica indudablemente debido a la diversidad de prác-ticas de los Estados en materia de procedimiento y demedidas coercitivas.

3) La parte IV tiene especial importancia en cuantoque se refiere a una segunda fase del proceso en el casode las medidas de ejecución, así como a las medidas in-terlocutorias o medidas de embargo preventivo de bienesad fundandam jurisdictionem. La parte IV establece engeneral, aunque sujeta a ciertas limitaciones, la inmuni-dad del Estado respecto de todas estas medidas coerciti-vas en lo que concierne al uso de sus bienes, en relacióncon un proceso ante un tribunal de otro Estado.

Artículo 18.—Inmunidad del Estado respectode medidas coercitivas

1 ) Después de haber completado las tres primeras par-tes, que tratan de la «Introducción», los «Principios ge-nerales» y los «Procesos en que la inmunidad del Estadono puede ser invocada», el proyecto debe contener tam-bién una cuarta parte relativa a la inmunidad del Estadorespecto de medidas coercitivas en relación con los pro-cesos. La inmunidad en este contexto con respecto a losbienes que son propiedad del Estado o que éste posee outiliza es tanto más importante para los Estados habidacuenta de la práctica reciente, cada vez más extendida,de que litigantes privados, en particular las empresasmultinacionales, traten de resarcirse mediante el embar-go de bienes que son propiedad de países en desarrollo oque éstos poseen o utilizan, tales como cuentas bancariasde las embajadas, fondos de los bancos centrales u otrasautoridades monetarias, en procesos incoados ante tribu-nales de países industrialmente desarrollados.

2) La parte IV del proyecto se refiere a la inmunidaddel Estado respecto de medidas coercitivas en cuanto aluso de bienes, tales como el embargo y la ejecución, enrelación con un proceso incoado ante un tribunal de otroEstado. La expresión «medidas coercitivas» se ha elegi-do como término genérico, no como expresión técnicautilizada en alguna legislación interna determinada. Lasmedidas coercitivas conocidas en la práctica de los Esta-dos varían considerablemente y, por tal motivo, sería di-fícil, por no decir imposible, encontrar una expresiónque abarcase todas y cada una de las posibles medidas

(Cimlinutii ton de Ut nota 16H )

pág 383), Libyan Ameritan Oil Company c Socialist People'i ArabRepublic of Libya (Suecia, Tribuna] de Apelación de Svealand, 18 dejumo de 1980, ¡bul, vol 62, 1982, pág 225), Libyan American OilCompany c Sociahit People \ Libyan Arab Jamahinya, formerly Lib-yan Arab Republic (Tribunal de Distrito de los Estados Unidos, Distri-to de Columbia, 18 de enero de 1980, ibid , vol 62, 1982, pág 220)Véase, no obstante, el asunto Atlantic Triton Company c Républiquepopulaire révolutionnaire de Guinée et Société guwéenne de pêche(Soguipéche) [Francia, Tribunal de Casación (primera sala de lo civil),18 de noviembre de 1986, ibid, vol 82, 1990, pág 76], en el que elTribunal tomó la posición de que cl carácter exclusivo del arbitraje delCIADI determinado en el artículo 26 del Convenio del CIADI no im-pedía que una parte en un procedimiento del CIADI tratase de obtenerde los tribunales franceses medidas provisionales en forma de embargo

1. No podrán adoptarse contra bienes de un Es-tado, en relación con un proceso ante un tribunal deotro Estado, medidas coercitivas, como las de embar-go y ejecución, sino en los casos y dentro de los lími-tes siguientes:

a) cuando el Estado haya consentido expresamen-te en la adopción de tales medidas, en los términos in-dicados:

i) por acuerdo internacional;ii) por un convenio arbitral o en un contrato es-

crito; oiii) por una declaración ante el tribunal o por

una comunicación hecha por escrito despuésde que haya surgido un litigio entre las partes;

b) cuando el Estado haya asignado o destinadobienes a la satisfacción de la demanda objeto de eseproceso;o

c) cuando los bienes sean utilizados o estén desti-nados a ser utilizados específicamente por el Estadopara fines que no sean un servicio público no comer-cial, se encuentren en el territorio del Estado del foroy tengan alguna relación con la demanda objeto delproceso o con el organismo o institución contra el quese haya incoado el proceso.

2. El consentimiento en el ejercicio de jurisdic-ción a que se refiere el artículo 7 no entrañará con-sentimiento en la adopción de medidas coercitivas atenor del párrafo 1, para lo cual será necesario unconsentimiento separado.

Comentario

1) El artículo 18 concierne a la inmunidad respecto demedidas coercitivas sólo si éstas guardan relación con unproceso judicial. Teóricamente, hay que separar la inmu-nidad respecto de las medidas coercitivas de la inmuni-dad de jurisdicción del Estado, en cuanto que esta últimase refiere exclusivamente a la inmunidad respecto de lasolución de litigios por vía judicial. El artículo 18 define


claramente la regla de la inmunidad del Estado en su se-gunda fase en lo referente a sus bienes, en particular res-pecto de las medidas de ejecución como procedimientoseparado del proceso original.

2) En la práctica de los Estados se han aducido diver-sas teorías en apoyo de la inmunidad de ejecución comouna cuestión distinta y no relacionada con la inmunidadde jurisdicción169. Independientemente de las teorías, alos efectos de este artículo la cuestión de la inmunidadrespecto de las medidas de ejecución no surge hasta des-pués de haberse decidido la cuestión de la inmunidad dejurisdicción en sentido negativo y hasta que no existe unfallo en favor del demandante. La inmunidad de ejecu-ción puede considerarse, pues, como un último refugio,el último baluarte de la inmunidad del Estado. Si se ad-mite que ningún Estado soberano puede ejercer su auto-ridad soberana sobre otro Estado igualmente soberano(par in parem imperium non habet), cabe afirmar a for-tiori que no es posible ejercer ninguna medida coercitivaen forma de ejecución o coacción en virtud de la autori-dad de un Estado contra otro Estado y sus bienes. Estaposibilidad no existe ni siquiera en los litigios interna-cionales sometidos al arreglo judicial o al arbitraje170.

3) El artículo 18 es una fusión o reformulación de losanteriores artículos 21 y 22 provisionalmente aprobadosen primera lectura. El anterior artículo 21 trataba de lainmunidad del Estado respecto de medidas coercitivas yel anterior artículo 22 del consentimiento en tales medi-das. Dado que las ideas expresadas en esos dos artículosestaban estrechamente relacionadas entre sí, la Comisiónaceptó la fusión propuesta por el Relator Especial y apo-yada por gran número de miembros, así como de gobier-nos. De ese modo queda claramente formulado el princi-pio de no ejecución contra los bienes de un Estado encualquier etapa o fase del procedimiento, principio queadmite las excepciones que a continuación se indican.

Párrafo 1

4) Las medidas coercitivas mencionadas en este artí-culo no se limitan a la ejecución sino que incluyen tam-bién el embargo, así como otras formas de saisie, saisie-arrêt y saisie-exécution, incluidos el secuestro, la ejecu-ción de laudos arbitrales y las medidas provisionales, in-terlocutorias y todas las demás medidas cautelares preju-diciales a veces destinadas sólo a bloquear bienes en

1 6 9 Véase la jurisprudencia citada en el séptimo informe del ante-rior Relator Especial (nota 13 supra), párrs. 73 a 77. Véase también elsegundo informe del presente Relator Especial (nota 17 supra), párrs.42 a 44. Citando a Schreuer (véase nota 143 supra), el Relator Espe-cial hacía notar que había algunos tratadistas que argüían que si sepermite a los demandantes que incoen acciones contra Estados extran-jeros y luego no se les deja aprovechar el éxito del litigio invocando lainmunidad respecto de la ejecución se les puede poner en la posicióndoblemente frustrante de encontrarse con un fallo que no se puedeaplicar y elevadas costas judiciales. No obstante, la opinión mayorita-ria de los gobiernos y de los tratadistas es que la inmunidad respectode las medidas coercitivas es independiente de la inmunidad jurisdic-cional de un Estado.

1 7 0 Véanse, por ejemplo, en el asunto Société commerciale de Bel-gique, el fallo de la CPJI de 15 de junio de 1939 relativo a los laudosarbitrales dictados el 3 de enero y el 25 de julio de 1936 (C.P.J.I., se-rie A/B, N.° 78, pág. 160); y el fallo de 30 de abril de 1951 del Tribu-nal Civil de Bruselas (Clunet, Journal du droit international, Paris,vol. 79 ,1952, pág. 244).

poder del demandado. Las medidas coercitivas indicadasen el párrafo 1 se incluyen a título de ejemplo y no cons-tituyen por lo tanto una enumeración exhaustiva.

5) Los bienes protegidos por la inmunidad en virtud deeste artículo son los bienes del Estado, con inclusión, enparticular, de los definidos en el artículo 19. En el textooriginal con que comenzaba el antiguo artículo 21 y enel párrafo 1 del antiguo artículo 22, provisionalmenteaprobados en primera lectura, figuraba la expresión [, ode aquellos en que tenga un interés jurídicamente prote-gido,], respecto de la cual hubo discrepancia de opinio-nes entre los miembros de la Comisión. En sus comenta-rios escritos, varios gobiernos criticaron la expresión porser demasiado vaga y permitir que se amplíe el ámbitode la inmunidad respecto de la ejecución. Por eso se su-primió la frase entre corchetes, que fue sustituida por laspalabras «bienes de un Estado».

6) La palabra «Estado» en la frase «proceso ante untribunal de otro Estado» se refiere al Estado en que seencuentren los bienes, independientemente de donde ten-ga lugar el proceso sobre el fondo. Así, para la aplica-ción de cualquier medida coercitiva hay que incoar unproceso a tal efecto ante un tribunal del Estado en queestén situados los bienes. Desde luego, en algunas cir-cunstancias especiales, por ejemplo en virtud de unaobligación derivada de un tratado, tal vez no sea precisoincoar otro proceso ante los tribunales para obtener laejecución una vez que haya una sentencia definitiva deun tribunal de otro Estado parte en el tratado.

7) El principio de la inmunidad está aquí supeditado atres condiciones, cualquiera de las cuales, si se diere, ex-cluiría la inmunidad: a) que el consentimiento en laadopción de las medidas coercitivas se haya dado poracuerdo internacional, en un convenio arbitral o en uncontrato escrito, o por una declaración ante el tribunal opor una comunicación hecha por escrito después de quehaya surgido un litigio entre las partes; o b) que los bie-nes hayan sido asignados o destinados por el Estado a lasatisfacción de la demanda; o c) que dichos bienes seanutilizados o estén destinados a ser utilizados específica-mente por el Estado para fines que no sean un serviciopúblico no comercial71. En el supuesto del apartado c,

171 En cuanto a la jurisprudencia, la doctrina internacional, los tra-tados y la legislación nacional referentes a la inmunidad respecto delas medidas coercitivas, véanse el séptimo informe del anterior RelatorEspecial (nota 13 supra), párrs. 33 a 82, y el segundo informe del Re-lator Especial (nota 17 supra).

En cuanto a la legislación más reciente, véanse también: la Ley so-bre la inmunidad de los Estados extranjeros, de Australia (arts. 30 a35); la Ley sobre la inmunidad de los Estados extranjeros, de 1981, deSudáfrica, tal como fue modificada en 1988 (nota 51 supra) (art. 14b); y la Ley estadounidense de 1988 por la que se aplica la Convencióninteramericana sobre arbitraje comercial internacional (nota 166 supra).

En cuanto a la jurisprudencia más reciente acerca del apartado a delpárrafo 1, véase, por ejemplo, en lo relativo al requisito del consenti-miento expreso por acuerdo internacional con arreglo al inciso i),O'Connell Machinery Co. c. MV «Americana» and Italia Di Naviga-zione, SpA (nota 142 supra), sentencia en la que, a pesar de la renun-cia expresa a la inmunidad que figuraba en el apartado 6 del artícu-lo XXrV del Tratado de amistad, comercio y navegación de 1965 celebrado entre Italia y los Estados Unidos, el Tribunal no interpretó eltratado en el sentido de que estableciera la renuncia al embargo preju-dicial. Véanse también New England Merchants National Bank c. Iran

(Continuación en la página siguiente.)


los bienes deben tener alguna conexión con el objeto dela demanda o con el organismo o entidad contra el que sehaya promovido el proceso.

8) La fórmula del apartado a del párrafo 1, «la adop-ción de tales medidas, en los términos indicados», seaplica tanto a las medidas coercitivas como a los bienes.Así pues, el consentimiento expreso puede manifestarsecon respecto a las medidas coercitivas o a los bienes, engeneral, o con respecto a determinadas medidas o a de-terminados bienes o, a decir verdad, con respecto tanto alas medidas como a los bienes.

(Continuación de la nata 171.)

Power Generation and Transmission Co. et al. [502 F. Supp. 120, Tri-bunal de Distrito de los Estados Unidos, Distrito del Sur de NuevaYork, 26 de septiembre de 1980; AJIL, Washington (D.C.), vol. 75,1981, pág. 375]; E-Systems Inc. c. Islamic Republic of Iran and BankMelli Iran (Tribunal de Distrito de los Estados Unidos, Distrito delNorte, Texas, 19 de junio de 1980; ILR, Londres, vol. 63, 1982,pág. 424).

En cuanto a la condición del consentimiento expreso en un contratoescrito con arreglo al inciso ii), véase, por ejemplo, Libra Bank Lim-ited c. Banco Nacional de Costa Rica [676 F. 2d, 1982, pág. 47, Tri-bunal de Apelación de los Estados Unidos, segundo circuito, 12 deabril de 1982; ILM, Washington (D.C.), vol. 21, 1982, pág. 618], sen-tencia en la que el Tribunal mantuvo que la renuncia escrita por unEstado extranjero de cualquier derecho de inmunidad de procedimien-to con respecto a un acuerdo de préstamo constituye una renuncia ex-plícita a la inmunidad de embargo prejudicial a los efectos del incisoi) del apartado d del artículo 1610 de la Ley sobre la inmunidad de losEstados extranjeros. Véase, sin embargo, en relación con la condicióndel consentimiento expreso en virtud de convenio arbitral con arregloal inciso ii), Birch Shipping Corp. c. Embassy of Tanzania [Misc.N.° 80-247, Tribunal de Distrito de los Estados Unidos, Distrito deColumbia, 18 de noviembre de 1980; AJIL, Washington (D.C.), vol.75, 1981, pág. 373], sentencia en la que el tribunal llegó a la conclu-sión de que la demandada, al haberse sometido a arbitraje, había re-nunciado implícitamente a su inmunidad, incluso en lo concerniente ala ejecución judicial de cualquier laudo resultante.

En cuanto a la jurisprudencia relativa a las medidas coercitivas to-madas en relación con los procedimientos seguidos en el marco delCIADI, véanse: République révolutionnaire populaire de Guinée etSociété guinéenne de pêche (Soguipêche) c. Atlantic Triton Company[Francia, Tribunal de Apelación de Rennes (Segunda Sala), 26 de oc-tubre de 1984; ILR, Londres, vol. 82, 1990, pág. 76]; Atlantic TritonCompany c. République révolutionnaire populaire de Guinée et So-ciété guinéenne de pêche (Soguipêche) (nota 168 supra); Sénégal c.Seutin en sa qualité de liquidateur de la Société West African Indus-trial Concrete Co. (SOABI) (ibid.); Benvenuti et Bonfat SARL c. Gou-vernement de la République populaire du Congo (Tribuna! de Apela-ción de Paris, 26 de junio de 1981, Clunet, Journal du droit interna-tional, Paris, 1981, pág. 843); Société Ltd. Benvenuti et Bonfant c.Banque commerciale congolaise [Tribunal de Casación (Primera Salade lo Civil), 21 de julio de 1987, ibid., vol. 115, 1988, pág. 108]; Gui-néee c. Maritime International Nominees Establishment (véasenota 168 supra); Liberian Eastern Timber Corporation (LETCO) c.The Government of the Republic of Liberia [Tribunal de Distrito delos Estados Unidos, Distrito del Sur de Nueva York, 12 de diciembrede 1986; ILM, Washington (D.C.), vol. XXVI, 1987, pág. 695.

Para sentencias recientes acerca del apartado c del párrafo 1, véase,por ejemplo, République islamique d'Iran et autres c. Société Eurodifet autres [Tribunal de Casación (Primera Sala de lo Civil), 14 de mar-zo de 1984, Clunet, Journal du droit international, Paris, 1984,pág. 598], sentencia en la que el Tribunal declaró que pese a que losEstados extranjeros gozaban en principio de inmunidad de ejecución,dicha inmunidad podía levantarse en aquellos casos en que los bienesembargados hubieren estado destinados a una actividad comercial dederecho privado en la que estuviera basada la demanda. Véanse tam-bién General National Maritime Transpon Company c. Société Mar-seille Fret [Tribunal de Casación (Primera Sala de lo Civil), 4 de fe-brero de 1986; ILR, Londres, vol. 77, 1988, pág. 530]; Re Royal Bankof Canada and Corriveau et al. (Canadá, Tribunal Superior de Onta-rio, 22 de octubre de 1980; ibid, vol. 64, 1983, pág. 69); Banque duGothard c. Chambre des recours en matière pénale du Tribunald'appel du canton du Tessin et autre (1987) (véase nota 142 supra);

9) Una vez que se haya manifestado el consentimientoen virtud del apartado a del párrafo 1, este consentimien-to sólo podrá revocarse en los términos indicados poracuerdo internacional [inciso i)], o por un convenio arbi-tral o en un contrato [inciso ii)]. Sin embargo, una vezque se ha hecho ante un tribunal una declaración de con-sentimiento o una comunicación escrita con ese objeto[inciso iii)], este consentimiento no puede revocarse. Engeneral, una vez que ha comenzado el proceso ante untribunal no puede revocarse el consentimiento.

10) En el apartado b del párrafo 1 los bienes puedenser objeto de medidas coercitivas si han sido asignados odestinados a la satisfacción de la demanda o deuda quees objeto del proceso. Esto debería tener por efecto im-pedir que otros demandantes extraños o no protegidosfrustren la intención del Estado para satisfacer demandasconcretas o reembolsar una deuda reconocida. Lógica-mente, la cuestión de si unos bienes determinados se hanasignado o no para satisfacer una demanda puede pare-cer ambigua en ciertas situaciones y deberá ser resueltapor el tribunal.

11) El empleo del presente del subjuntivo en el aparta-do c significa que los bienes deben ser utilizados o estardestinados a ser utilizados específicamente por el Estado

Giamahiria araba Ubica popolare socialista c. Rossberton OfficineMeccaniche s.r.l. e Libyan Arab Airlines, Ministero degli affari esterie Ministero di grazia e giustizia (Italia, Corte de Casación, 25 demayo de 1989, Rivista di diritto internazionale prívalo e processuale,Padua, vol. 26, 1990, pág. 663). Cf. International Consolidated Com-panies Inc. c. Nigerian National Petroleum Corporation (Italia, Tribu-nal de Taranto, 18 de diciembre de 1987, resolución, Rivista..., Milán,vol. 72, 1989, pág. 109).

Respecto de la cuestión de las medidas coercitivas relacionadas conlos bienes de las empresas estatales, véase, por ejemplo, In the Matterof Constitutional Complaints of the National Iranian Oil CompanyAgainst Certain Orders of the District Court and the Court of Appealsof Frankfurt in Prejudgement Attachment Proceedings against theComplainant (nota 142 supra), sentencia en la que el Tribunal llegó ala conclusión de que no existe ninguna norma general de derecho in-ternacional que exija que las cuentas mantenidas en bancos nacionalesy designadas como cuentas de un organismo gubernamental extranje-ro con personalidad jurídica separada sean tratadas como bienes delEstado extranjero. El Tribunal indicó además que el derecho interna-cional general no exige la inmunidad absoluta de ejecución de lascuentas mantenidas en nombre del propio Estado extranjero, pero queia inmunidad de las cuentas de un gobierno extranjero mantenidas enbancos situados en el Estado de jurisdicción debe otorgarse únicamen-te cuando la propia cuenta en el momento de proceder al embargo estédestinada a ser utilizada para fines públicos internacionalmente prote-gidos. En el asunto Société nationale algérienne de transport et decommercialisation des hydrocarbures (Sonalrach) c. Migeon (Tribu-nal de Casación, 1." de octubre de 1985, Revue critique du droit inter-national privé, 1986, pág. 527), el Tribunal declaró que, aunque losbienes de un Estado extranjero no podían ser embargados a menos quehubiesen sido asignados a una actividad comercial de derecho privadoen la que se basara la acción, los bienes de una entidad de propiedadestatal que sea legalmente distinta del Estado extranjero de que se tra-te pueden ser embargados por todos los acreedores de esa entidad, decualquier categoría, siempre que esos bienes formen parte del conjun-to de fondos destinados a una actividad principal regida por el derechoprivado. Véase también Société Air Zaire c. Gauthier et van Impe[Tribunal de Apelación de París (Primera Sala), 31 de enero de 1984,RGDIP, 1984, pág. 977].

En algunos ordenamientos jurídicos, para que los tribunales consi-deren la posibilidad de decretar el embargo de bienes de un Estado ex-tranjero que estén situados en el territorio del Estado del foro se re-quiere también la existencia de una relación jurídica suficiente entre lamateria de que se trate y el Estado del foro. Véase, por ejemplo, So-cialist Libyan Arab Popular Jamahiriya c. Libyan American Oil Com-pany (LIAMCO) (nota 168 supra).


con fines que no sean un servicio público no comercialen el momento efe promoverse el proceso de ejecuciónforzosa. De señalarse un momento anterior, ello podríarestringir excesivamente el derecho de los Estados a dis-poner libremente de sus bienes; la Comisión entiendeque los Estados no alentarán ni permitirán ningún abusode esta disposición, por ejemplo, mediante la modifi-cación del régimen jurídico de sus bienes para evitar elembargo o la ejecución. La expresión «con fines comer-ciales no gubernamentales», que figuraba en el textoaprobado en primera lectura, ha sido sustituida por «parafines que no sean un servicio público no comercial», enarmonía con el uso que de esta fórmula se hace en el ar-tículo 16.

Párrafo 2

12) El párrafo 2 expresa en términos más explícitos elrequisito de un consentimiento separado necesario paraadoptar las medidas coercitivas a tenor de la parte IV. Elconsentimiento en virtud del artículo 7 de la parte II nose extiende a ninguna medida coercitiva, sino que selimita exclusivamente a la inmunidad de jurisdicciónante un tribunal de un Estado en un proceso contra otroEstado172.

Artículo 19.—Clases especiales de bienes

1. No se considerarán bienes utilizados o destina-dos a ser utilizados específicamente por el Estadopara fines que no sean un servicio público no comer-cial conforme a lo dispuesto en el apartado c del pá-rrafo 1 del artículo 18, en particular, los bienes de unEstado de las siguientes clases:

a) los bienes, incluida cualquier cuenta bancaria,que sean utilizados o estén destinados a ser utilizadospara los fines de la misión diplomática del Estado ode sus oficinas consulares, sus misiones especiales, susmisiones ante organizaciones internacionales o susdelegaciones en órganos de organizaciones interna-cionales o en conferencias internacionales;

172 Para una referencia más detallada de la práctica judicial y de lostratados en relación con los contratos estatales y gubernamentales,véase el séptimo informe del anterior Relator Especial (nota 13 su-pra), párrs. 85 a 102. En algunas jurisdicciones, tales como la de Sui-za, la ejecución se basa en la existencia de una conexión suficientecon el territorio suizo (Binnenbeziehung). Véase, por ejemplo, Répu-blique hellénique c. Walder, 1930 (Recueil officiel des arrêts du Tri-bunal fédéral suisse, 1930, vol. 56, pág. 237; Annual Digest... 1929-1930, Londres, 1935, vol. 5, pág. 121, asunto N.° 78), así como J. F.Lalive, «Swiss law and practice in relation to measures of executionagainst the property of a foreign State», Netherlands Yearbook of In-ternacional Law, Alphen aan den Rijn, vol. 10, 1979, pág. 160; e I.Sinclair, «The law of sovereign immunity: Recent developments», Jie-cueil des cours... 1980-11, Alphen aan den Rijn, Sijthoff and Noord-hoff, 1981, vol. 167, pág. 236. Véanse también las observacionesde Lord Denning en el asunto Thai-Europe Tapioca Service Ltd. c.Government of Pakistan, Ministry of Food and Agriculture, Directo-rate of Agricultural Supplies (1975) (nota 45 supra). En cuanto al re-quisito de un consentimiento separado o de un segundo consentimien-to para la ejecución, véase el fallo del Tribunal de Apelación de Aix-en-Provence en Banque d'Etat tchécoslovaque c. Englander, 1966(Annuaire français de droit internacional, 1967, París, vol. 13, pág.825); sin embargo, este fallo fue anulado por el Tribunal de Casación,1969; (Clunet, Journal du droit international, París, vol. 96, año1969, pág. 923); y Clerget c. Representation commerciale de la Répu-blique démocratique du Viet-Nam, 1969 (Annuaire français de droitinternational, 1970, Paris, vol. 16, pág. 931).

b) los bienes de carácter militar o los que sean uti-lizados o estén destinados a ser utilizados con finesmilitares;

c) los bienes del banco central o de otra autoridadmonetaria del Estado;

d) los bienes que formen parte del patrimonio cul-tural del Estado, o parte de sus archivos, y no se ha-yan puesto ni estén destinados a ser puestos en venta;

e) los bienes que formen parte de una exposiciónde objetos de interés científico, cultural o histórico yno se hayan puesto ni estén destinados a ser puestosen venta.

2. Lo dispuesto en el párrafo 1 se entenderá sinperjuicio de lo prevenido en los apartados a y b delpárrafo 1 del artículo 18.

Comentario

Párrafo 1

1) El artículo 19 tiene por objeto proteger ciertas ca-tegorías concretas de bienes, al excluirlas de toda pre-sunción de consentimiento en las medidas coercitivas. Elpárrafo 1 trata de evitar cualquier interpretación en elsentido de que los bienes clasificados como pertenecien-tes a alguna de las categorías especificadas son en reali-dad bienes utilizados o destinados a ser utilizados espe-cíficamente por el Estado con fines distintos de losgubernamentales no comerciales a tenor del apartado cdel párrafo 1 del artículo 18. Las palabras «en particu-lar» sugieren que la enumeración contenida en los apar-tados a a c e s nuevamente ilustrativa.

2) Esta protección se considera necesaria y oportunahabida cuenta de la tendencia de ciertas jurisdicciones aembargar o bloquear los bienes de Estados extranjeros,especialmente cuentas bancarias173, los bienes del bancocentral174 u otros instrumenta legad115, así como ciertas

173 Véanse, por ejemplo, Birch Shipping Corp. c. Embassy of Tan-zania, 1980 (nota 171 supra); el fallo dictado el 13 de diciembre de1977 por el Tribunal Constitucional Federal de la República Federalde Alemania en X c. République des Philippines (Naciones Unidas,Documentation concernant les immunités juridictionnelles..., pág.297); y Alcom Ltd. c. Republic of Colombia, 1984 (The All EnglandLaw Reports, 1984, vol. 2, pág. 6). Véase también Banco de la Na-ción (Lima) c. Banca Cattolica del Véneto (nota 142 supra).

174 Véanse, por ejemplo, Hispano Americana Mercantil S.A. cCentral Bank of Nigeria, 1979 (Lloyd's Law Reports, 1979, vol. 2,pág. 277; reproducido en Naciones Unidas, Documentation concer-nant les immunités juridictionnelles..., pág. 449) ; Re Royal Bank ofCanada and Corriveau et al. (1980) (véase nota 171 supra); LibraBank Ltd. c. Banco Nacional de Costa Rica (1982) (ibid.); y TrendtexTrading Corporation Ltd. c. Central Bank of Nigeria (1977) (véasenota 53 supra). Véase también Jamahiriya arabe libyenne populaireet socialiste c. Actimon S.A. (Suiza, Tribunal Federal , 24 de abril de1985; ILR, Londres, vol. 82, 1990, pág. 30). Cf. Banque Compafina c.Banco de Guatemala et al. [Estados Unidos de América, Tribunal deDistrito del Distrito Sur de Nueva York, 23 de marzo de 1984; ILM,Washington (D.C.) , vol. XXIII, 1984, pág. 782] ,

175 Véanse, por ejemplo, el asunto de la Légation roumaine (1949)(Revue hellénique de droit international, Atenas , vol. 3, 1950, pág.331); y, en un asunto relacionado con un contrato de trabajo del per-sonal de la Embajada de la India en Berna, J. Monnier , «Note à l 'arrêtde la Première Cour civile du Tribunal fédéral du 22 mai 1984 dansl'affaire S. contre État indien» (Annuaire suisse de droit international,Zurich, vol. 4 1 , 1 9 8 5 , pág. 235).


categorías concretas de bienes que merecen igualmenteprotección. Cada una de estas categorías concretas debienes debe considerarse, por su propia naturaleza, uti-lizada o destinada a ser utilizada para fines públicosexenta de toda consideración comercial.

3) Los bienes enumerados en el apartado a del párrafo1 se limitan a los utilizados o destinados a ser utilizadosespecíficamente para los «fines» de las funciones diplo-máticas del Estado176. Esto excluye evidentemente cier-tos bienes, por ejemplo, cuentas bancarias, que mantie-nen las embajadas para fines comerciales177. A veces seplantean dificultades en relación con una «cuenta mix-ta», que se mantiene a nombre de una misión diplomáti-ca pero se usa a veces para pagar, por ejemplo, el sumi-nistro de bienes y servicios o para sufragar los gastos defuncionamiento de la misión. La jurisprudencia recienteparece indicar la tendencia a que el saldo de esa cuentabancaria a favor del Estado extranjero no esté sujeto auna orden de embargo dictada por el tribunal del Estadodel foro, debido al carácter no comercial, en general, dela cuenta178. Los bienes enumerados en el apartado a delpárrafo 1 excluyen también los que pueden haber sidoutilizados o haber estado destinados a ser utilizados, sibien ya han dejado de serlo, para fines diplomáticos uotros fines conexos. Las expresiones «misiones» y «de-legaciones» incluyen también las misiones permanentesde observación y las delegaciones de observación en elsentido de la Convención de Viena sobre la representa-ción de los Estados.

4) El término «militar», en el contexto del apartado bdel párrafo 1, incluye la armada, las fuerzas aéreas y elejército179.

5) En cuanto al apartado c del párrafo 1, el Relator Es-pecial sugirió la adición al final de las palabras «y seanutilizados con fines monetarios»180, pero ello no se hizopor falta de apoyo general18'.

6) La finalidad del apartado d del párrafo 1 es protegerúnicamente los bienes que se considera que forman partedel patrimonio cultural o de los archivos del Estado yque son propiedad del Estado . Estos bienes gozan de

176 Véase, por ejemplo, Alcom Lid. c. Republic of Colombia, 1984(nota 173 supra). Véanse también el asunto Republic of «A» EmbassyBank Account Case (Austria, Tribunal Supremo, 3 de abril de 1986,1LR, Londres, vol. 77, 1988, pág. 489) ; M. K. c. State Secretary forJustice, Council of Slate, President of the Judicial Division (PaísesBajos, 24 de noviembre de 1986, KG, 1987, N." 38, AROB tB/S,1986, N.° 189). Cf. Benatnar c. Embassy of the Democratic and Pop-ular Republic of Algeria [Italia, Tribunal de Casación, sesión plenaria,4 de mayo de 1989; A.1IL, Washington (D.C.), vol. 84, 1990, pág.573].

177 Véase, por ejemplo, Griessen (Suiza, Tribunal Federal, 23 dediciembre de 1982; ILR, Londres, vol. 82, 1990, pág. 5).

178 Véanse, por ejemplo, Benamar c. Embassy of the Democraticand Popular Republic of Algeria (nota 176 supra); y Birch ShippingCorporation c. Embassy of the United Republic of Tanzania (nota 171supra). Véase, sin embargo, el asunto Republic of «A» Embassy BankAccount Case (nota 176 supra).

179 Véase, por ejemplo, Wijsmuller Salvage BV c. ADM Naval Ser-vices (Países Bajos, Tribunal de Distrito de Amsterdam, 19 de no-viembre de 1987', KG, 1987, N.° 527, S&S, 1988, N.° 69).

180 Anuario... 1990, vol. Il (segunda parte), pan . 219.1SI Ibid., parr. 227.182 Véase, por ejemplo, Etat italien c. X et Cour d'appel cantonale

de la ville de Bâle (Suiza, Tribunal Federal, 6 de febrero de 1985;ILR, Londres, vol. 82, 1990, pág. 24).

protección en virtud de los presentes artículos cuando nose hayan puesto ni estén destinados a ser puestos enventa.

7) El apartado e del párrafo 1 extiende tal protección alos bienes que forman parte de una exposición de objetosde interés cultural, científico o histórico que pertenezcanal Estado183. Los objetos propiedad del Estado de exposi-ciones de carácter industrial o comercial no están inclui-dos en este apartado.

Párrafo 2

8) No obstante lo dispuesto en el párrafo 1, el Estadopuede renunciar a la inmunidad respecto de los bienespertenecientes a cualquiera de las categorías concretasenumeradas o parte de ellas asignando o destinando esosbienes a tenor de lo dispuesto en el apartado b del párra-fo 1 del artículo 18, o consintiendo específicamente en laadopción de medidas coercitivas respecto de esa clase desus bienes, o de parte de ella, conforme a lo dispuesto enel apartado a del párrafo 1 del artículo 18. Una renunciageneral o una renuncia respecto de todos los bienes en elterritorio del Estado del foro, sin mencionar ninguna delas categorías concretas, no bastaría para permitir laadopción de medidas coercitivas contra los bienes de lascategorías mencionadas en el párrafo 1.

PARTE V

DISPOSICIONES DIVERSAS

Artículo 20.—Notificación de la demanda

1. La notificación de la demanda u otro docu-mento por el que se incoe un proceso contra un Esta-do se practicará:

a) de conformidad con cualquier convenio inter-nacional aplicable que obligue al Estado del foro y alEstado interesado; o

b) a falta de tal convenio:

i) transmitiéndola por vía diplomática al Minis-terio de Relaciones Exteriores del Estado inte-resado; o

ii) por cualquier otro medio aceptado por el Es-tado interesado, si no lo prohibe la legislacióndel Estado del foro.

2. La notificación por el medio a que se refiere elinciso i) del apartado b del párrafo 1 se entenderá he-cha cuando el Ministerio de Relaciones Exterioreshaya recibido los documentos.

3. A esos documentos se acompañará, de ser ne-cesario, la traducción al idioma oficial o a uno de losidiomas oficiales del Estado interesado.

183 Véase, por ejemplo, la nota (26 de octubre de 1984) del Dépar-tement Fédéral des affaires étrangères. Direction du droit internationalpublic, de Suiza (Annuaire suisse de droit international, vol. 41, 1985,pág. 178).


4. El Estado que comparezca en relación con elfondo de un proceso incoado contra él no podrá ale-gar luego que la notificación de la demanda no sehizo con arreglo a lo dispuesto en los párrafos 1 y 3.

Comentario

1) El artículo 20 se refiere, en gran parte, a las reglasde procedimiento civil internas de los Estados. Tiene encuenta las dificultades que supondría modificar las reglasprocesales civiles internas de los Estados. Al mismotiempo, trata de no establecer un régimen de notificacióndel acto de incoación de un proceso demasiado liberal ogeneroso que podría dar lugar a un número excesivo defallos dictados sin comparecencia del Estado demanda-do. Por consiguiente, el artículo propone una soluciónintermedia que proteja los intereses del Estado demanda-do y los del particular demandante.

Párrafo 1

2) El párrafo 1 tiene por objeto indicar la forma en quenormalmente se hará la notificación del acto de incoa-ción cuando se promueva un proceso contra un Estado.Se establecen tres categorías de medios para la notifica-ción de la demanda: en primer lugar, si existe un conve-nio internacional aplicable que obligue al Estado del foroy al Estado interesado, la demanda se notificará deacuerdo con los procedimientos previstos en ese conve-nio. En segundo lugar, de no existir tal convenio, la de-manda se notificará: a) transmitiéndola por vía diplomá-tica, o b) por cualquier otro medio que el Estadointeresado acepte. Así pues, entre las tres categorías demedios de notificación de la demanda previstos en el pá-rrafo 1, un convenio internacional obligatorio para am-bos Estados tiene prioridad sobre las otras dos catego-rías. La variedad de los medios disponibles garantiza lamayor flexibilidad posible y protege al mismo tiempolos intereses de las partes interesadas184.

184 Cf. Convenio europeo sobre la inmunidad de los Estados,art. 16,párrs. 1 a 3.

Para las disposiciones pertinentes de la legislación nacional véanse,por ejemplo, la Ley de los Estados Unidos de América sobre la inmu-nidad de los Estados extranjeros (artículo 1608 aad) (nota 40 supra);la Ley sobre la inmunidad de los Estados, del Reino Unido (artícu-lo 12, párrs. 1, 2, 3, 6 y 7); la Ley sobre la inmunidad de los Estados,de Singapur (artículo 14, párrs. 1, 2, 3, 6 y 7); la Ordenanza sobre lainmunidad de los Estados, del Pakistán (artículo 13, párrs. 1, 2, 3 y 6);la Ley sobre la inmunidad de los Estados extranjeros, de Sudáfrica (ar-tículo 13, párrs. 1, 2, 3, 6 y 7); la Ley sobre la inmunidad de los Esta-dos extranjeros, de Australia (artículos 23 a 26) (nota 51 supra); y laLey por la que se regula la inmunidad de los Estados en los tribunalescanadienses, del Canadá (nota 57 supra) (artículo 9).

En cuanto a la práctica judicial reciente, véanse, por ejemplo, losasuntos: Garden Contamination (1) [República Federal de Alemania,Tribunal Provincial (Landgericht) de Bonn, 11 de febrero de 1987;ILR, Londres, vol. 80, 1989, pág. 367]; New England Merchants Na-tional Bank c. Iran Power Generation and Transmission Co. et al.(véase nota 171 supra); International Schools Service c. Governmentof Iran (Tribunal de Distrito de los Estados Unidos, Nueva Jersey, 19de enero de 1981; ILR, Londres, vol. 63, 1982, pág. 550); Velidor c.UP/G Benghazi [653 F. 2d., pág. 812. Tribunal de Apelación de losEstados Unidos, tercer circuito, 30 de junio de 1981; ILM, Washing-ton (D.C.), vol. XXI, 1982,pág. 621].

Párrafos 2 y 3

3) Como el momento de la notificación del acto de in-coación de un proceso es decisivo a efectos prácticos, elpárrafo 2 dispone además que, en caso de que se trans-mita por vía diplomática o por correo certificado, la noti-ficación se entenderá practicada en la fecha en que elMinisterio de Relaciones Exteriores haya recibido losdocumentos. El párrafo 3 establece además que a los do-cumentos se acompañará, de ser necesario, la traducciónal idioma oficial o a uno de los idiomas oficiales del Es-tado interesado. El Relator Especial propuso a este res-pecto que al final del párrafo 3 se añadiera la frase «o almenos una traducción a uno de los idiomas oficiales delas Naciones Unidas» para que, cuando la traducción aun idioma no muy difundido ocasionara dificultades a laautoridad encargada de notificar la demanda, pudiera seraceptable la traducción a uno de los idiomas oficiales delas Naciones Unidas. Sin embargo, la propuesta no seaprobó.

Párrafo 4

4) El párrafo 4 dispone que el Estado que comparezcaen relación con el fondo, es decir, sin impugnar ningunacuestión de competencia de jurisdicción ni de defectoprocesal, no puede formular después ninguna objeciónbasada en el incumplimiento de las disposiciones de lospárrafos 1 y 3 sobre la notificación de la demanda. La ra-zón de esta regla es evidente. Al comparecer en relacióncon el fondo, el Estado demandado reconoce efecti-vamente haber recibido a su tiempo notificación del pro-ceso promovido contra él. El Estado demandado, porsupuesto, tiene derecho al principio a comparecer condi-cionalmente u oponer la excepción de incompetencia dejurisdicción.

Artículo 21.—Sentencia dictada en ausencia

1. No se dictará en ausencia sentencia contra nin-gún Estado si no consta al tribunal:

a) que se han cumplido los requisitos establecidosen los párrafos 1 y 3 del artículo 20;

b) que ha transcurrido un plazo de al menos cua-tro meses contados desde la fecha en que se hayahecho o se entienda hecha, de conformidad con lospárrafos 1 y 2 del artículo 20, la notificación de la de-manda u otro documento por el que se incoe el proce-so; y

c) que los presentes artículos no le prohiben ejer-cer jurisdicción.

2. De la sentencia dictada en ausencia contra unEstado se transmitirá a éste copia, a la que se acom-pañará, de ser necesario, la traducción al idioma ofi-cial o a uno de los idiomas oficiales del Estado intere-sado, por uno de los medios indicados en el párrafo 1del artículo 20 y de conformidad con lo dispuesto endicho párrafo.

3. El plazo señalado para recurrir en anulaciónde una sentencia dictada en ausencia no será inferiora cuatro meses y empezará a correr desde la fecha en


que el Estado interesado haya recibido o se entiendaque ha recibido la copia de la sentencia.

Comentario

1) Parece existir la práctica aceptada de exigir la prue-ba de que se ha cumplido el procedimiento de notifica-ción de la demanda y ha expirado el plazo antes de dictarsentencia en ausencia contra un Estado extranjero. Existetambién el requisito de que la sentencia que se haya dic-tado en ausencia se notifique al Estado interesado por elmismo procedimiento o conducto que la notificación dela demanda185.

Párrafo 1

2) La sentencia en ausencia no puede dictarse por lamera ausencia de un Estado ante el tribunal de otro Esta-do. El tribunal debe comprobar que se han cumplidociertas condiciones antes de dictar su fallo. Estas condi-ciones se exponen en el párrafo 1. La notificación en de-bida forma de la demanda es una condición previa parapoder solicitar que se dicte sentencia en ausencia contraun Estado. Con arreglo al apartado a del párrafo 1, aun-que el Estado demandado no comparezca ante el tribu-nal, éste tiene que comprobar a su entera satisfacciónque la notificación de la demanda se hizo debidamentede conformidad con los párrafos 1 y 3 del artículo 20. Elapartado b del párrafo 1 ofrece una protección adicionala los Estados al exigir el transcurso de un plazo no infe-rior a cuatro meses contado desde la fecha de notifica-ción. La duración de ese plazo, que era de tres meses enel texto aprobado en primera lectura, se amplió a cuatromeses en segunda lectura. El juez, por supuesto, puedeampliar discrecionalmente el plazo mínimo de cuatromeses si la legislación interna lo permite. El apartado cdel párrafo 1 requiere además que el tribunal determinede oficio que el Estado interesado no gozaba de inmuni-dad respecto de la jurisdicción del tribunal. Esta disposi-ción, que se ha introducido en segunda lectura en res-puesta a una sugerencia hecha en la Sexta Comisión yapoyada por varias delegaciones, ofrece una importantesalvaguardia en consonancia con la disposición del

párrafo 1 del artículo 6. Sin embargo, el nuevo apartadoc del párrafo 1 no guarda relación con la cuestión de lacompetencia del tribunal, cuestión que corresponde de-terminar a cada ordenamiento jurídico.

Párrafo 2

3) El párrafo 2 tiene por objeto garantizar que se trans-mita al Estado copia de la sentencia dictada en ausenciade conformidad con el procedimiento y los medios esta-blecidos en el párrafo 1 del artículo 20.

Párrafo 3

4) El párrafo 3 tiene por objeto garantizar una comuni-cación eficaz con el Estado interesado y dar la debidaposibilidad al Estado demandado para recurrir por vía deapelación o por otra vía contra el fallo dictado en ausen-cia. Si se señala un plazo para recurrir contra el fallo dic-tado en ausencia debe haber transcurrido por lo menosotro plazo no inferior a cuatro meses antes de que puedaadoptarse ninguna medida en ejecución del fallo. La du-ración del plazo era de tres meses en el texto aprobadoen primera lectura, pero en segunda lectura se amplió acuatro meses.

Articulo 22.—Privilegios e inmunidades durantela sustanciación del proceso ante un tribunal

1. El hecho de que un Estado incumpla o rehusecumplir el requerimiento de un tribunal de otro Esta-do por el que se le intime a realizar o abstenerse derealizar determinado acto o a presentar cualquier do-cumento o revelar cualquier otra información a losefectos del proceso no tendrá más consecuencias quelas que resulten de tal comportamiento en relacióncon el fondo del asunto. En particular, no se condena-rá a ninguna multa o pena al Estado que haya incum-plido o rehusado cumplir tal requerimiento.

2. Ningún Estado estará obligado a prestar cau-ción, ñanza o depósito, sea cual fuere su denomina-ción, para garantizar el pago de las costas o gastos ju-diciales de cualquier proceso en que sea parte ante untribunal de otro Estado.

185 Cf. Convenio europeo sobre la inmunidad de los Estados,art. 16, párr. 7.

Se encuentran disposiciones comparables, por ejemplo, en la Leysobre la inmunidad de los Estados extranjeros, de los Estados Unidosde América (art. 1608 e) (véase nota 40 supra); la Ley sobre la inmu-nidad de los Estados, del Reino Unido (párrs. 4 y 5 del art. 12); la Leysobre la inmunidad de los Estados, de Singapur (párrs. 4 y 5 delart. 14); la Ordenanza sobre la inmunidad de los Estados, del Pakistán(párrs. 4 y 5 del art. 13); la Ley sobre la inmunidad de los Estados ex-tranjeros, de Sudáfrica (párrs. 4 y 5 del art. 13); la Ley de Sudáfricade 1988 que modificó la Ley sobre la inmunidad de los Estados ex-tranjeros (párr. 5 del art. 13); la Ley sobre la inmunidad de los Esta-dos extranjeros, de Australia (ibid.) (arts. 27 y 28) (nota 51 supra); yla Ley por la que se regula la inmunidad de los Estados en los tribuna-les canadienses, del Canadá (véase nota 57 supra) (art. 10).

Por lo que respecta a la práctica judicial reciente, véanse, por ejem-plo, Azeta BV c. Republic of Chile (Países Bajos, Tribunal de Distritode Rotterdam, 5 de diciembre de 1984, Colección del InstitutoN.° 2334); y Murphy c. Republic of Panama d/b/a Air Panama Inter-national (751 F. Suppl. 1540, Tribunal de Distrito de los Estados Uni-dos, Distrito Sur de Florida, 12 de diciembre de 1990).

Comentario

Párrafo 1

1) El artículo 22, que es una fusión de los artículos 26y 27 aprobados provisionalmente en primera lectura, serefiere a la inmunidad del Estado respecto de medidascoactivas y a las inmunidades procesales en un tribunalde otro Estado.

2) Algunas veces, los Estados pueden verse en la im-posibilidad, por razones de seguridad o conforme a suderecho interno, de presentar ciertos documentos o reve-lar ciertas informaciones ante un tribunal de otro Estado.Por consiguiente, los Estados no deben estar sujetos aninguna pena por proteger su seguridad nacional o cum-plir las disposiciones de su derecho interno. Al mismo


tiempo, no hay que pasar por alto los intereses legítimosdel litigante privado 86

3) El párrafo 1 dispone que ese tipo de conducta no en-trañará «consecuencias», aunque especifica que seguiránproduciéndose las consecuencias que resulten normal-mente de ese comportamiento en relación con el fondodel asunto. Esto reserva la aplicabilidad de las normaspertinentes del derecho interno del Estado del forosin exigir al otro Estado que testifique o presente undocumento.

186 Cf. Convenio europeo sobre la inmunidad de los Estados,arts. 17 y 18.

Por lo que respecta a las disposiciones pertinentes de las legislacio-nes nacionales, véanse por ejemplo: Ley sobre la inmunidad de los Es-tados extranjeros, de Australia (art. 29); Ordenanza sobre la inmunidadde los Estados, del Pakistán (apartado a del párr. 2 y párrs. 3 y 4 delart. 14); Ley sobre la inmunidad de los Estados, de Singapur (párrs. 1,2, 3 y 5 del art. 15); Ley sobre la inmunidad de los Estados extranje-ros, de Sudáfrica (apartado a del párr. 1 y párr. 2 del art. 14); Ley so-bre la inmunidad de los Estados, del Reino Unido (párr. 1, apartado adel párr. 2 y párrs. 3 y 5 del art. 13) (en relación con todas estas leyesvéase nota 51 supra).

4) Los tribunales están obligados por sus propias reglasprocesales. Según las reglas procesales de muchos Esta-dos, la negativa, por cualquier causa, a declarar de un li-tigante permitiría, o incluso obligaría, al juez a deducirciertas conclusiones que pueden afectar al fondo delasunto. Tales deducciones del juez, con arreglo a las re-glas procesales internas del Estado del foro, cuando es-tán autorizadas, no se consideran una pena. La últimaoración especifica que no se impondrá ninguna multa opena pecuniaria.

Párrafo 2

5) Con arreglo al párrafo 2, las inmunidades procesalesa que se refiere esta disposición se aplican tanto a un Es-tado demandante como a un Estado demandado. Se for-mularon reservas acerca de la aplicación de estas inmu-nidades procesales en el caso de que el Estado fuerademandante en un proceso incoado ante un tribunal deotro Estado, ya que, en algunos ordenamientos jurídicos,la fianza del pago de las costas se exige sólo a los de-mandantes y no a los demandados.

Capítulo III

EL DERECHO DE LOS USOS DE LOS CURSOS DE AGUA INTERNACIONALESPARA FINES DISTINTOS DE LA NAVEGACIÓN

A. Introducción187

29. La Comisión incluyó el tema «El derecho de losusos de los cursos de agua internacionales para fines dis-tintos de la navegación» en el programa de trabajo de su23.° período de sesiones, en 1971, en cumplimiento de larecomendación formulada por la Asamblea General ensu resolución 2669 (XXV), de 8 de diciembre de 1970.

30. La labor iniciada por los tres Relatores Especialesanteriores fue continuada por el Sr. Stephen C. McCaf-frey, nombrado Relator Especial del tema en el 37.° pe-ríodo de sesiones de la Comisión, en 1985.

31. En el 37.° período de sesiones, el Relator Especialpresentó un informe preliminar188 en el que pasaba revis-ta a la labor que la Comisión había realizado hasta la fe-cha y exponía sus opiniones preliminares sobre las líneasgenerales con arreglo a las cuales la Comisión podría lle-var adelante sus trabajos sobre el tema. Todos los miem-bros manifestaron su conformidad con la propuesta delRelator Especial de ajustarse en general al esquema pro-puesto por los anteriores Relatores Especiales para laelaboración de nuevos artículos sobre el tema.

32. Del 38.° período de sesiones (1986) al 42.° períodode sesiones (1990), la Comisión recibió otros cinco in-formes del Relator Especial1 .

33. En su 39.° período de sesiones, en 1987, laComisión aceptó la recomendación del Comité deRedacción concerniente al artículo 1 y al empleo del

187 Véase una exposición más completa de los antecedentes, asícomo una relación más detallada de la labor de la Comisión sobre estetema, en Anuario... 1985, vol. II (segunda parte), págs. 73 a 76, párrs.268 a 278, y Anuario... 1989, vol. II (segunda parte), págs. 130 y ss.,párrs. 621 a 635.

1 8 8 Anuario... ¡985, vol. II (primera parte), pág. 91 , documentoA/CN.4/393.

189 Estos cinco informes del Relator Especial se reproducen comosigue:

Segundo informe: Anuario... 1986, vol. II (primera parte), pág. 9 1 ,documento A/CN .4/399 y Add.l y 2;

Tercer informe: Anuario... 1987, vol. II (primera parte), pág. 15,documento A/CN.4/406 y Add. l y 2;

Cuarto informe: Anuario... 1988, vol. II (primera parte), pág. 208,documento A/CN.4/412 y Add.1 y 2;

Quinto informe: Anuario... 1989, vol. II (primera parte), pág. 95,documento A/CN.4/421 y Add. l y 2;

Sexto informe: Anuario... 1990, vol. II (primera parte), pág. 43 ,documento A/CN.4/427 y A d d . l .

término «sistema» y aprobó provisionalmente seis ar-tículos191. En su 40.° período de sesiones, en 1988, laComisión aprobó provisionalmente catorce artículos192.

34. En su 42.° período de sesiones, en 1990, la Comi-sión aprobó provisionalmente seis artículos193 y remitióasimismo al Comité de Redacción los artículos propues-tos por el Relator Especial en su quinto informe y en laprimera parte de su sexto informe.

B. Examen del tema en el actual períodode sesiones

35. En el presente período de sesiones, la Comisióndispuso de la segunda parte del sexto informe(A/CN.4/427/Add.l) y el séptimo informe (A/CN.4/436)del Relator Especial. La segunda parte del sexto informecontenía un capítulo sobre el arreglo de controversias,que ya se había presentado en el último período de sesio-nes, pero que no se había examinado por falta de tiempo.Con objeto de que la Comisión aprovechara lo mejor po-sible el tiempo de que disponía, el Relator Especial pro-puso, sin embargo, que no se abordara ese capítulo. Re-comendó en cambio que el debate se centrara en suséptimo informe y, en particular, en la cuestión de lostérminos empleados.

36. El séptimo informe presentado por el Relator Espe-cial contenía capítulos sobre la estructura de la parte I

1 9 0 Concretamente, la Comisión acordó dejar a un lado por el mo-mento la cuestión del artículo 1 [Términos empleados] y la del empleodel término «sistema» y proseguir su labor basándose en la hipótesisde trabajo provisional (aprobada por la Comisión en su 32.° períodode sesiones). Véase Anuario... 1987, .vol. 11 (segunda parte), pág. 26,nota 83.

191 Se trata de los artículos 2 a 7. Al terminar la primera lectura, elartículo 3 pasó a ser el apartado c del artículo 2 y se renumeraron losartículos. Véanse sección D, parte I, y notas correspondientes infra.Los comentarios relativos a dichos artículos figuran en Anuario...1987, vol. II (segunda parte), págs. 26 a 39, párr. 117.

1 9 2 Se trata de los artículos 8 a 21 . Al terminar la primera lectura serenumeraron varios de esos artículos. Véanse sección D, parte I, y no-tas correspondientes infra. Los comentarios relativos a dichos artícu-los figuran en Anuario... 1988, vol. II (segunda parte), págs. 39 a 59,párr. 190.

1 9 3 Se trata de los artículos 22 a 27. Al terminar la primera lecturase renumeraron esos artículos. Véanse sección D, parte I, y notas co-rrespondientes infra. Los comentarios relativos a dichos artículos figu-ran en Anuario... 1990, vol. II (segunda parte), págs. 58 a 73, párr.312.

' 9 4 En los informes del Relator Especial esos artículos figurabannumerados provisionalmente como artículos 24 a 28, párrafo 1 del ar-tículo 3 y artículo 4. Véase Anuario... 1990, vol. II (segunda parte),págs. 51 a 56, párrs. 259 a 303.

68

El derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación 69

del proyecto de artículos y sobre los términos emplea-dos. Contenía también una propuesta de artículo [1] f2]sobre los términos empleados, que comprendía dos va-riantes, A y B195.

37. La Comisión examinó el séptimo informe en sussesiones 2213.a a 2218.a. En su 2218.a sesión, la Comi-sión remitió el artículo [1] [2] al Comité de Redacción.

38. El séptimo informe del Relator Especial tratabaprincipalmente de la cuestión de la definición de «cursode agua internacional» y del concepto de curso de aguacomo un «sistema» de aguas. El Relator Especial consi-deraba importante que el proyecto de artículos en prepa-ración estuviera basado en la realidad hidrológica, estoes, que un curso de agua es un sistema de componenteshidrológicos relacionados entre sí. El curso de agua in-ternacional podía definirse entonces como un curso deagua algunas de cuyas partes se encuentran en dos o másEstados. El Relator propuso dos versiones, la variante Ay la variante B, del artículo [1] [2], sobre los términosempleados. Aunque las definiciones empleadas eran lasmismas en ambas versiones, los términos definidos eranligeramente distintos, por cuanto en la variante A se in-cluía la expresión «sistema» mientras que la variante Bse limitaba a la expresión «curso de agua».

39. El informe destacaba también la cuestión de lasaguas subterráneas que, según el informe, constituíanuno de los componentes más importantes de un sistemade curso de agua. En cuanto a su cantidad, se hacía notarque las aguas subterráneas representaban el 97% delagua dulce de la Tierra, con exclusión de los casquetespolares y los glaciares, frente a la contenida en lagos yríos, que en su conjunto no llegaba al 2%. A juicio delRelator Especial, el mero volumen de las aguas subterrá-neas justificaba su inclusión en el ámbito del proyecto deartículos.

195 Las dos versiones del artículo [1] [2], sobre los términos em-pleados, propuestas por el Relator Especial eran las siguientes:

«Artículo [1] [2],—Términos empleados

^Variante A:

»A los efectos de los presentes artículos:»a) se entiende por "sistema de curso de agua" un sistema de

aguas formado por componentes hidrográficos, incluidos ríos, la-gos, aguas subterráneas y canales, que, en virtud de su relación físi-ca, constituyen un conjunto unitario;

»b) se entiende por "sistema de un curso de agua internacional' 'el sistema de un curso de agua algunas de cuyas partes se encuen-tran en Estados distintos;

»c) se entiende por "Estado del [sistema de un] [curso deagua]" un Estado en el territorio del cual se encuentra parte del sis-tema de un curso de agua internacional.»

»Variante B:

»A los efectos de los presentes artículos:»«) se entiende por "curso de agua" un sistema de aguas for-

mado por componentes hidrográficos, incluidos ríos, lagos, aguassubterráneas y canales, que, en virtud de su relación física, constitu-yen un conjunto unitario;

»b) se entiende por "curso de agua internacional" un curso deagua algunas de cuyas partes se encuentran en Estados distintos;

»c) se entiende por "Estado del [sistema de un] [curso deagua]" un Estado en el territorio del cual se encuentra parte de uncurso de agua internacional.»

40. El Relator Especial también había suscitado en suinforme la cuestión de la noción de que un curso de aguapodía tener un carácter internacional relativo196. Consi-deraba que la noción de relatividad era incompatible conla naturaleza unitaria del sistema de un curso de agua yponía de relieve que, en todo caso, el requisito de unefecto real o potencial sobre otro Estado del curso deagua ya se había incorporado al propio proyecto de artí-culos. Por eso, a su juicio, ya no era necesario incluir lanoción de internacionalidad relativa en la definición del«curso de agua».

41. El Relator Especial invitaba en su informe a losmiembros de la Comisión a formular observaciones, enparticular, sobre las siguientes cuestiones de fondo:

a) Si, a los efectos del proyecto de artículos, la ex-presión «curso de agua» debía definirse como un «siste-ma» de aguas;

b) Si la definición de «curso de agua» debía incluirlas aguas subterráneas y, en caso afirmativo, si el pro-yecto de artículos debía aplicarse tanto a las aguas subte-rráneas relacionadas con las aguas de superficie (aguassubterráneas «libres») como a las aguas subterráneas norelacionadas con las aguas de superficie (aguas subterrá-neas «confinadas»), o si debía aplicarse únicamente a lasaguas subterráneas «libres»;

c) Si, a los efectos del proyecto de artículos, debíaconsiderarse que el curso de agua tenía un «carácter in-ternacional relativo».

42. El Relator Especial planteó también la cuestión dela estructura de la parte I del proyecto de artículos. Reco-mendó a este respecto que se invirtiera el orden de losartículos 1 y 2 de modo que el proyecto empezara con unartículo sobre el ámbito de aplicación, seguido por el re-lativo a los términos empleados. Propuso asimismo quese trasladase el artículo 3, sobre la definición de «Estadodel curso de agua» (o «Estado del sistema»), ya aproba-da por la Comisión, al artículo sobre los términos em-pleados, ya que esa definición estaba estrechamente rela-cionada con la de «curso de agua internacional» o«sistema de un curso de agua internacional».

43. En lo que respecta a los dos últimos puntos, losmiembros que se refirieron a esta cuestión apoyaron uná-

196 Cabe recordar que la noción de «carácter internacional relativode un curso de agua» se basaba en una hipótesis de trabajo provisionalaceptada por la Comisión en 1980 como base para su labor. La hipóte-sis de trabajo provisional decía lo siguiente:

«El sistema de un curso de agua está formado por componenteshidrográficos como ríos, lagos, canales, glaciares y aguas subterrá-neas que, en virtud de su relación física, constituyen un conjuntounitario; de ese modo, todo uso que afecte a las aguas en una partedel sistema puede afectar a las aguas en otra parte del sistema.

»Un "sistema de un curso de agua internacional" es el sistemade un curso de agua cuyos componentes están situados en dos omás Estados.

»Las partes de las aguas que se encuentren en un Estado, en lamedida en que no resulten afectadas por los usos de las aguas enotro Estado o que no afecten a éstos, no se considerarán incluidasen el sistema del curso de agua internacional. Así pues, el sistemac.s internacional en la medida en que los usos de las aguas del siste-ma se influyen recíprocamente, pero sólo en esa medida; por lo tan-to, el carácter internacional del curso de agua no es absoluto sinorelativo.»

[Anuario... 1980, vol. II (segunda parte), pág. 105,párr. 90]


nimemente la propuesta de invertir el orden de los artícu-los 1 y 2, de modo que el proyecto comenzara con un ar-tículo sobre el ámbito de aplicación, seguido por un artí-culo relativo a los términos empleados. Fue tambiénunánime el apoyo al traslado de la definición del «Estadodel curso de agua» del artículo 3 al artículo sobre los tér-minos empleados.

44. En cuanto a la cuestión de si la expresión «curso deagua» debía definirse como «sistema» de aguas, la ma-yoría de los miembros que se refirieron a este punto semanifestaron favorables a la utilización de ese conceptoen la definición. A su juicio, lo esencial de la definiciónde un sistema de curso de agua era la interdependenciade las distintas partes de dicho sistema, que hacían deéste un conjunto unitario. Por otra parte, se dijo que sóloun enfoque global de un curso de agua internacionalcomo sistema en movimiento constante podía permitir laplena aplicación del principio de utilización equitativa yrazonable de un curso de agua.

45. Varios miembros que apoyaban el concepto delsistema estimaron, sin embargo, que la definición debíaincluir la idea contenida en las Normas de Helsinki197,con arreglo a las cuales las aguas de un sistema teníanque fluir a un término común. A su juicio, esa inclusiónharía que el artículo fuera más preciso y mantendría den-tro de límites razonables el ámbito de aplicación de losartículos.

46. Ciertos miembros que se refirieron a esta cuestiónmanifestaron, sin embargo, reservas sobre el uso delconcepto de sistema en la definición de un curso deagua. Esa definición podía comprender todas las aguasde un territorio determinado. Esto significaría que granparte de las aguas de ese territorio sería objeto de regla-mentación internacional. Y ese criterio iría en menosca-bo de la soberanía de los Estados y representaría una in-jerencia en el derecho de cada país a utilizar sus propiosrecursos en función de sus prioridades e intereses nacio-nales.

47. Un miembro señaló a este respecto que, como uncurso de agua se componía de diferentes partes, corres-pondería a los Estados interesados determinar por mediode acuerdos de curso de agua específicos cuáles de esasdiferentes partes debían ser objeto de reglamentación porlos Estados del curso de agua.

48. En cuanto a la cuestión de la inclusión de las aguassubterráneas en la definición de curso de agua, la mayo-ría de los miembros que se refirieron a ella se declararonfavorables a esa inclusión. Se estimó, en efecto, que elsimple volumen de las aguas subterráneas, sus relacionescon las aguas de los ríos y los lagos y el hecho de que lasaguas subterráneas estuvieran siempre en movimiento demanera muy semejante a las aguas de superficie eran ra-zones suficientes para su inclusión en la definición de uncurso de agua. Por otra parte, toda medida relacionada

197 Normas de Helsinki sobre el uso de las aguas de los ríos inter-nacionales, aprobadas por la Asociación de Derecho Internacional en1966; véase ILA, Report of the Fifty-second Conference, Helsinki,1966, Londres, 1967, págs. 484 y ss.; reproducidas en parte en Anua-rio... 1974, vol. II (segunda parte), pág. 389, documento A/CN.4/274,párr. 405.

con las aguas subterráneas, especialmente con las aguassubterráneas «libres», podía influir en los usos de un cur-so de agua internacional. La mayoría de los miembrosque se refirieron a esta cuestión estimaron, sin embargo,que sólo las aguas subterráneas «libres» relacionadas conaguas de superficie debían incluirse en la definición.Esos miembros estimaban que las aguas subterráneas«confinadas» no debían incluirse porque, a su juicio, fal-taba en ellas la relación física con las aguas de superfi-cie, y eso hacía que dichas aguas no formaran parte del«conjunto unitario». No obstante, un miembro expresó laopinión de que las aguas subterráneas que discurrían pordos o más Estados también debían incluirse en la defini-ción por serles aplicables las mismas reglas.

49. Algunos miembros expresaron, sin embargo, cier-tas reservas en cuanto a la inclusión de las aguas subte-rráneas en el ámbito de aplicación del proyecto de artícu-los. A su juicio, la inclusión de las aguas subterráneas endicho ámbito podía hacer que casi todas las aguas del te-rritorio de algunos Estados quedaran sometidas a regla-mentación internacional. Y ellos no creían que tal fuerael fin a que tendía el proyecto de artículos que se estabapreparando.

50. Otros miembros opinaron que, aunque todos loscomponentes de un curso de agua internacional podíanser considerados como un conjunto unitario a los efectosdel proyecto de artículos, debían redactarse normas espe-ciales sobre las aguas subterráneas, pese a que éstas for-masen parte del ciclo hidrológico. A su juicio, el pro-yecto de artículos trataba fundamentalmente de las aguasde superficie y no contenía disposiciones que se refirie-ran concretamente a las características especiales de lasaguas subterráneas. Sugerían, pues, que las aguas super-ficiales, y sobre todo las aguas de superficie confinadas,fueran objeto de un régimen separado.

51. Advirtióse también que la inclusión de las aguassubterráneas en la definición de «curso de agua» haríadifícil «determinar por simple observación en la granmayoría de los casos» si partes de un curso de agua seencontraban en Estados distintos198.

52. Por lo que respecta a la cuestión de si a los efectosdel proyecto de artículos un curso de agua debía ser con-siderado como de «carácter internacional relativo», mu-chos de los miembros que se refirieron a ella convinieroncon el Relator Especial en que la noción del «carácter in-ternacional relativo» de un curso de agua, contenida enla hipótesis de trabajo provisional adoptada en 1980 porla Comisión, era innecesaria y no haría más que compli-car la aplicación de los artículos. Por otra parte, el con-cepto de carácter internacional relativo de un curso deagua sería fuente de incertidumbre. Si se adoptaba elconcepto de «sistema de un curso de agua» era evidenteque el uso de todos los componentes que constituyeranese «sistema» tenía que regularse de forma tal que noperjudicara a otros Estados del curso de agua o al propiocurso de agua. Se opinó además que ese concepto ya noera necesario, por cuanto en el proyecto de artículos se

198 Véase el comentario al artículo 3, Anuario... 1987, vol. II (se-gunda parte), pág. 27. Al finalizar la primera lectura, el artículo 3 pasóa constituir el apartado c del artículo 2.


habían incluido garantías suficientes como para hacer su-perflua la idea de una internacionalidad relativa del cur-so de agua.

53. Según varios miembros, sin embargo, en conso-nancia con la hipótesis de trabajo provisional adoptadapor la Comisión en 1980, un sistema sólo era internacio-nal en la medida en que los usos de las aguas de ese sis-tema produjeran efectos los unos en los otros. A su jui-cio, pues, el curso de agua no tenía nunca un carácterinternacional absoluto sino sólo relativo. El objeto delpárrafo sobre el carácter internacional relativo de un cur-so de agua era servir de garantía a los Estados ribereñoscontra una ampliación excesiva o improcedente del ám-bito de aplicación del proyecto de artículos.

54. El Relator Especial, en respuesta al debate sobrelas cuestiones que se habían suscitado en relación con elséptimo informe, dijo, en lo concerniente a si debía o noutilizarse el concepto de «sistema» en el proyecto deartículos, que el debate de la Comisión había puesto derelieve una clara preferencia por la utilización de eseconcepto.

55. En lo que respecta a la cuestión de la inclusión delas aguas subterráneas, el Relator Especial llegó a la con-clusión de que el debate había indicado claramente quelas aguas subterráneas debían incluirse en el ámbito deaplicación de los artículos, al menos en tanto en cuantoestuvieran relacionadas con las aguas de superficie. Esaopinión se basaba en la extensa utilización de las aguassubterráneas como agua potable, utilización que se incre-mentaría considerablemente en el próximo futuro a me-dida que la población siguiera aumentando. Por otra par-te, la contaminación de las aguas de superficie podíacontaminar los acuíferos y viceversa, haciendo inutiliza-bles esos recursos para las necesidades humanas. El de-bate había demostrado que al menos ciertos tipos deaguas subterráneas debían incluirse en el concepto desistema de un curso de agua.

56. En cuanto a la cuestión del carácter internacionalrelativo de un curso de agua, el Relator Especial hizo no-tar que, si se incluía en el proyecto de artículos, la no-ción de relatividad representaría un serio obstáculo parala aplicación de dicho proyecto. Así, por ejemplo, un Es-tado no sabría si él mismo era un «Estado del curso deagua» a menos que pudiera determinarse qué partes delas aguas de su territorio estaban afectadas por usos deaguas en otro Estado o afectaban a esos usos. Para losEstados del curso de agua sería difícil, a juicio del Rela-tor Especial, cumplir las distintas obligaciones así comoejercitar ciertos derechos contenidos en el proyecto deartículos. En su opinión, el debate había indicado clara-mente que la noción del carácter internacional relativode un curso de agua no debía incluirse en la definiciónde la expresión «curso de agua internacional» o «sistemade un curso de agua internacional».

57. En sus sesiones 2228.a a 2231.a, la Comisión, ha-biendo examinado el informe del Comité de Redacción,aprobó provisionalmente en primera lectura los siguien-tes artículos: artículo 2 (Términos empleados); artícu-lo 10 (Relación entre los usos); artículo 26 (Gestión); ar-tículo 27 (Regulación); artículo 28 (Instalaciones);artículo 29 (Cursos de agua internacionales e instalacio-nes en tiempo de conflicto armado); y artículo 32 (No

discriminación)199. La Comisión aprobó también el artí-culo 30 (Procedimientos indirectos) y el artículo 31 (Da-tos e información vitales para la defensa y la seguridadnacionales), que constituían versiones modificadas y nu-meradas de nuevo de dos artículos previamente aproba-dos, a saber, los artículos 20 y 21. En la 2231.a sesión, laComisión aprobó en primera lectura el proyecto de artí-culos en su totalidad .

58. En su 2237.a sesión, la Comisión decidió, de con-formidad con los artículos 16 y 21 de su Estatuto, trans-mitir el proyecto de artículos, por conducto del Secreta-rio General, a los gobiernos de los Estados Miembrospara que formularan sus comentarios y observaciones,con la petición de que tales comentarios y observacionesse presentasen al Secretario General el 1.° de enero de1993 a más tardar.

C. Homenaje al Relator Especial,Sr. Stephen C. McCaffrey

59. En su 2231.a sesión, el 27 de junio de 1991, la Co-misión, tras adoptar el texto de los artículos sobre el de-recho de los usos de los cursos de agua internacionalespara fines distintos de la navegación, aprobó por aclama-ción la siguiente resolución:


Habiendo aprobado provisionalmente el proyecto de artículos so-bre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales parafines distintos de la navegación,

Expresa al Relator Especial, Sr. Stephen C. McCaffrey, su profun-do reconocimiento por la destacada contribución que ha aportado alestudio del tema con su erudita investigación y su vasta experiencia,que han permitido a la Comisión llevar a feliz término su primera lec-tura del proyecto de artículos sobre el derecho de los usos de los cur-sos de agua internacionales para fines distintos de la navegación.

D. Proyecto de artículos sobre el derechode los usos de los cursos de agua internacionales

para fines distintos de la navegación

1. TEXTO DE LOS ARTÍCULOS APROBADOSPROVISIONALMENTE POR LA COMISIÓN

EN PRIMERA LECTURA

PARTE I

INTRODUCCIÓN

Artículo 1.—Ámbito de aplicaciónde los presentes artículos20*

1. Los presentes artículos se aplican a los usos de los cursos deagua internacionales y de sus aguas p a r a fines distintos de la na-vegación y a las medidas de conservación relacionadas con losusos de esos cursos de agua y de sus aguas.

1 9 9 El texto de los artículos y los comentarios correspondientesfiguran en la parte II de la sección D infra del presente capítulo.

200 Y ¿ a s e parte I de la sección D infra.201 Aprobado inicialmente como artículo 2. El comentario figura en

Anuario... 1987, vol. II (segunda parte), págs. 26 y 27.


2. El uso de los cursos de agua internacionales para la navega-ción no está comprendido en el ámbito de aplicación de los pre-sentes artículos salvo en la medida en que otros usos afecten a lanavegación o resulten afectados por ésta.

PARTE II



A los efectos de los presentes artículos:

a) se entiende por «curso de agua internacional» un curso deagua algunas de cuyas partes se encuentran en Estados distintos;

b) se entiende por «curso de agua» un sistema de aguas de su-perficie y subterráneas que, en virtud de su relación física, consti-tuyen un conjunto unitario y fluyen a un término común;

c) se entiende por «Estado del curso de agua» un Estado en elterritorio del cual se encuentra parte de un curso de agua interna-cional.

Artículo 5.—Utilización y participación equitativasy razonables

1. Los Estados del curso de agua utilizarán en sus territoriosrespectivos un curso de agua internacional de manera equitativa yrazonable. En particular, los Estados del curso de agua utilizarány aprovecharán un curso de agua internacional con el propósitode lograr una utilización óptima y un disfrute máximo compati-bles con la protección adecuada del curso de agua.

2. Los Estados del curso de agua participarán en el uso, apro-vechamiento y protección de un curso de agua internacional demanera equitativa y razonable. Esa participación incluye tanto elderecho de utilizar el curso de agua como la obligación de coope-rar en su protección y aprovechamiento, conforme a lo dispuestoen los presentes artículos.

,203Artículo 3.—Acuerdos de curso de agua

1. Los Estados del curso de agua podrán celebrar uno o variosacuerdos, en adelante denominados «acuerdos de curso de agua»,que apliquen y adapten las disposiciones de los presentes artículosa las características y usos de un curso de agua internacional de-terminado o de parte de ese curso de agua.

2. Si entre dos o más Estados del curso de agua se celebra unacuerdo de curso de agua, ese acuerdo definirá las aguas a las quese aplique. Dicho acuerdo podrá celebrarse respecto de la totali-dad de un curso de agua internacional o respecto de cualquiera desus partes o de un proyecto, programa o uso particular, siempreque el acuerdo no menoscabe apreciablemente el uso de las aguasdel curso de agua por otro Estado u otros Estados del curso deagua.

3. Si un Estado del curso de agua considera que las caracterís-ticas y usos de un curso de agua internacional determinadorequieren la adaptación o aplicación de las disposiciones de lospresentes artículos, los Estados del curso de agua celebrarán con-sultas con el propósito de negociar de buena fe a fin de celebraruno o varios acuerdos de curso de agua.

Artículo 4.—Partes en acuerdos de curso de agua

Artículo 6.—Factores pertinentes en una utilizaciónequitativa y razonable

1. La utilización de manera equitativa y razonable de un cur-so de agua internacional de conformidad con el artículo 5 requiereque se tengan en cuenta todos los factores y circunstancias perti-nentes, entre otros:

a) los factores geográficos, hidrográficos, hidrológicos, climáti-cos, ecológicos y otros factores naturales;

V) las necesidades económicas y sociales de los Estados del cur-so de agua interesados;

c) los efectos que el uso o los usos del curso de agua en uno delos Estados del curso de agua produzcan en otros Estados del cur-so de agua;

d) los usos existentes y potenciales del curso de agua;

e) la conservación, la protección, el aprovechamiento y la eco-nomía en la utilización de los recursos hídricos del curso de agua yel costo de las medidas adoptadas a tal efecto;

./) la existencia de alternativas, de valor correspondiente, res-pecto de un uso particular existente o previsto.

2. En la aplicación del artículo 5 o del párrafo 1 de este artícu-lo, los Estados del curso de agua interesados celebrarán, de ser ne-cesario, consultas con ánimo de cooperación.

1. Todo Estado del curso de agua tiene derecho a participaren la negociación de cualquier acuerdo de curso de agua que seaplique a la totalidad de ese curso de agua internacional y a llegara ser parte en tal acuerdo, así como a participar en cualesquieraconsultas pertinentes.

Artículo 7.—Obligación de no causar daños apreciables

Los Estados del curso de agua utilizarán un curso de agua in-ternacional de manera que no se causen daños apreciables a otrosEstados del curso de agua.

2. El Estado del curso de agua cuyo uso de un curso de aguainternacional pueda resultar afectado apreciablemente por la eje-cución de un acuerdo de curso de agua propuesto que solamentese aplique a una parte del curso de agua o a un proyecto, progra-ma o uso particular tendrá derecho a participar en las consultassobre tal acuerdo y en su negociación, en la medida en que su usoresulte afectado por ese acuerdo, y a llegar a ser parte en él.

Artículo 8.—Obligación general de cooperación

Los Estados del curso de agua cooperarán con arreglo a losprincipios de la igualdad soberana, la integridad terr i tor ial y elprovecho mutuo a fin de lograr una utilización óptima y una pro-tección adecuada de un curso de agua internacional .

2 0 2 El apartado c fue aprobado inicialmente como artículo 3. Véaseel comentario en Anuario... 1987, vol. II (segunda parte), pág. 27.El comentario a los apartados a y b figura en la parte II de la sec-ción D infra.

2 0 3 Aprobado inicialmente como artículo 4. El comentario figura enAnuario... 1987, vol. II (segunda parte), págs. 27 a 31 .

2 0 4 Aprobado inicialmente como artículo 5. Véase el comentario enAnuario... 1987, vol. II (segunda parte), págs. 31 y 32.

2 0 5 Aprobado inicialmente como artículo 6. Véase el comentario enAnuario... 1987, vol. II (segunda parte), págs. 32 a 37.

2 0 6 Aprobado inicialmente como artículo 7. Véase el comentario enAnuario... 1987, vol. II (segunda parte), págs. 37 a 39.

2 0 7 Aprobado inicialmente como artículo 8. El comentario figura enAnuario... 1988, vol. II (segunda parte), págs. 39 a 45.

2 0 8 Aprobado inicialmente como artículo 9. Véase el comentario enAnuario... 1988, vol. TI (segunda parte), págs. 45 a 47.


Articula 9.—Intercambio regular de datos e información

1. De conformidad con el artículo 8, los Estados del curso deagua intercambiarán regularmente los datos y la información deque razonablemente puedan disponer sobre el estado del curso deagua, en particular los de carácter hidrológico, meteorológico, hi-drogeológico y ecológico, así como las previsiones correspondien-tes.

2. El Estado del curso de agua al que otro Estado del curso deagua le pida que proporcione datos e información de los que razo-nablemente no pueda disponer hará lo posible por atender estapetición, pero podrá exigir que el Estado solicitante pague los cos-tos razonables de la reunión y, en su caso, elaboración de esos da-tos e información.

3. Los Estados del curso de agua harán lo posible por reuniry, en su caso, elaborar los datos y la información de manera quese facilite su utilización por los otros Estados del curso de agua alos que se comuniquen.

Artículo 10.—Relación entre los usos

Artículo 14.—Obligaciones del Estado notificante duranteel plazo de respuesta214

Durante el plazo a que se refiere el artículo 13, el Estado notifi-cante cooperará con los Estados a los que se haga la notificaciónfacilitándoles, cuando se lo pidan, cualesquiera otros datos e infor-mación adicionales de que disponga y que sean necesarios parauna evaluación precisa y no ejecutará ni permitirá la ejecución delas medidas proyectadas sin el consentimiento de los Estados a losque se haga la notificación.

Artículo 15.—Respuesta a la notificación

1. Los Estados a los que se haya hecho la notificación comuni-carán lo antes posible sus conclusiones al Estado notificante.

2. El Estado al que se haya hecho la notificación, si llegare a laconclusión de que la ejecución de las medidas proyectadas seríaincompatible con las disposiciones de los artículos 5 ó 7, comuni-cará al Estado notificante, dentro del plazo mencionado en el artí-culo 13, esa conclusión, a la que acompañará una exposición docu-mentada de las razones en que aquélla se funde.

1. Salvo pacto o costumbre en contrario, ningún uso de uncurso de agua internacional tiene en sí prioridad sobre otros usos.

2. El conflicto entre varios usos de un curso de agua interna-cional se resolverá basándose en los principios y factores enuncia-dos en los artículos 5 a 7, teniendo en cuenta especialmente la sa-tisfacción de las necesidades humanas esenciales.

PARTE III

MEDIDAS PROYECTADAS

,211Artículo 11.—Información sobre las medidas proyectadas

Los Estados del curso de agua intercambiarán información y seconsultarán acerca de los posibles efectos de las medidas proyecta-das sobre el estado de un curso de agua internacional.

Artículo 12.—Notificación de las medidas proyectadasque puedan causar un efecto perjudicial111

El Estado del curso de agua, antes de ejecutar o permitir la eje-cución de las medidas proyectadas que puedan causar un efectoperjudicial apreciable a otros Estados del curso de agua, lo notifi-cará oportunamente a esos Estados. Esa notificación irá acompa-ñada de los datos técnicos y la información disponibles para quelos Estados a los que se haga la notificación puedan evaluar losposibles efectos de las medidas proyectadas.

Artículo 16.—Falta de respuesta a la notificación

Si dentro del plazo mencionado en el artículo 13, el Estado noti-ficante no recibe comunicación alguna de las previstas en el pá-rrafo 2 del artículo 15, el Estado notificante, sin perjuicio de lasobligaciones que le incumban a tenor de lo dispuesto en los artícu-los 5 y 7, podrá iniciar la ejecución de las medidas proyectadas, deconformidad con la notificación y cualesquiera otros datos e infor-mación suministrados a los Estados a los que se haya hecho la no-tificación.

Artículo 17.—Consultas y negociaciones sobrelas medidas proyectadas

1. En caso de que se haga una comunicación de conformidadcon el párrafo 2 del artículo 15, el Estado notificante y el Estadoautor de la comunicación iniciarán consultas y negociaciones parallegar a una solución equitativa.

2. Las consultas y negociaciones se celebrarán con arreglo alprincipio de que cada Estado debe tener razonablemente encuenta de buena fe los derechos y los intereses legítimos del otroEstado.

3. Durante las consultas y negociaciones, el Estado notificanteno ejecutará ni permitirá la ejecución de las medidas proyectadas,por un plazo que no excederá de seis meses, si el Estado al que sehaya hecho la notificación lo solicita en el momento en que haga lacomunicación.

Artículo 18.—Procedimientos aplicables a faltade notificación

Artículo 13.—Plazo para responderá la notificación

A menos que se hubiere acordado ot ra cosa, el Estado del cursode agua que haga la notificación a que se refiere el artículo 12da rá a los Estados a los que se haga esa notificación un plazo deseis meses pa ra estudiar y evaluar los posibles efectos de las medi-das proyectadas y comunicarle sus conclusiones.

2 0 9 Aprobado iniciaknente como artículo 10. Véase el comentarioen Anuario... 1988, vol. II (segunda parte), págs. 47 a 49.

2 1 0 Véase el comentario en la parte II de la sección D infra.211 El comentario figura en Anuario... 1988, vol. II (segunda parte),

pág. 50.2 1 2 Ib id , págs. 50 a 53.213 Ibid, págs. 53 y 54.

1. Todo Estado del curso de agua que tenga razones gravesp a r a creer que otro Estado del curso de agua proyecta tomar me-didas que pueden causarle un efecto perjudicial apreciable podrápedir a éste que aplique las disposiciones del artículo 12. La peti-ción irá acompañada de una exposición documentada de las razo-nes en que se funde esa convicción.

2. En caso de que el Estado que proyecte tomar las medidasllegue no obstante a la conclusión de que no está obligado a hacerla notificación a que se refiere el artículo 12, lo comunicará al otro

2 1 4 /¿Zí¿,pág.54.215 Ibid, págs. 54 y 55.216 Ibid., pág. 55.217 Ibid, págs. 56 y 57.218 Ibid., págs. 57 y 58.


Estado y le presentará una exposición documentada de las razonesen que se funde esa conclusión. Si el otro Estado no está de acuer-do con esa conclusión, los dos Estados iniciarán sin demora, a pe-tición de ese otro Estado, consultas y negociaciones en la forma in-dicada en los párrafos 1 y 2 del artículo 17.

3. Durante las consultas y negociaciones, el Estado que pro-yecte tomar las medidas no las ejecutará ni permitirá su ejecu-ción, por un plazo que no excederá de seis meses, si el otro Estadolo solicita en el momento en que pida que se inicien las consultas ynegociaciones.

Artículo 22.—Introducción de especies extrañas o nuevas222

Los Estados del curso de agua tomarán todas las medidas nece-sarias para impedir la introducción, en un curso de agua interna-cional, de especies extrañas o nuevas que produzcan o puedanproducir efectos nocivos para el ecosistema del curso de agua queoriginen daños apreciables para otros Estados del curso de agua.

Artículo 23.—Protección y preservación del medio marino'.223

Artículo 19.—Ejecución urgente de las medidas proyectadas219

1. En caso de que la ejecución de las medidas proyectadas seade extrema urgencia para proteger la salud y la seguridad públi-cas u otros intereses igualmente importantes, el Estado que pro-yecte tomar las medidas podrá, sin perjuicio de lo dispuesto en losartículos 5 y 7, iniciar inmediatamente su ejecución, no obstante lodispuesto en el artículo 14 y en el párrafo 3 del artículo 17.

2. En tales casos, se hará una declaración formal sobre la ur-gencia de las medidas a los demás Estados del curso de agua a quese refiere el artículo 12, y se transmitirán a éstos los datos y la in-formación pertinente.

3. El Estado que proyecte tomar las medidas iniciará sin de-mora, con cualquiera de los Estados a que se refiere el párrafo 2que lo solicite, consultas y negociaciones en la forma indicada enlos párrafos 1 y 2 del artículo 17.

PARTE IV

PROTECCIÓN Y PRESERVACIÓN

220Artículo 20.—Protección y preservación de los ecosistemas

Los Estados del curso de agua protegerán y preservarán, indi-vidual o conjuntamente, los ecosistemas de los cursos de agua in-ternacionales.

Artículo 21.—Prevención, reducción y controlde la contaminación

1. A los efectos de este artículo, se entiende por «contamina-ción de un curso de agua internacional» toda alteración nociva dela composición o calidad de las aguas de un curso de agua interna-cional que resulte directa o indirectamente de un comportamientohumano.

2. Los Estados del curso de agua prevendrán, reducirán ycontrolarán, individual o conjuntamente, la contaminación de uncurso de agua internacional que pueda causar daños apreciables aotros Estados del curso de agua o a su medio ambiente, incluidoslos daños a la salud o la seguridad humanas, a la utilización de lasaguas con cualquier fin útil o a los recursos vivos del curso deagua. Los Estados del curso de agua tomarán disposiciones paraarmonizar su política a este respecto.

3. Los Estados del curso de agua celebrarán, a petición decualquiera de ellos, consultas con el propósito de confeccionar lis-tas de sustancias cuya introducción en las aguas de un curso deagua internacional haya de ser prohibida, limitada, estudiada ovigilada.

Los Estados del curso de agua tomarán, individual o conjun-tamente, todas las medidas con respecto a un curso de agua inter-nacional que sean necesarias para proteger y preservar el mediomarino, incluidos los estuarios, teniendo en cuenta las reglas in-ternacionales generalmente aceptadas.

PARTE V

EFECTOS NOCIVOS Y CASOS DE URGENCIA

Artículo 24.—Medidas para prevenir y atenuarlos efectos nocivos22*

Los Estados del curso de agua tomarán, individual o conjunta-mente, todas las medidas apropiadas para prevenir o atenuar losefectos que resulten de causas naturales o de un comportamientohumano, como crecidas o deshielos, enfermedades de origen hídri-co, entarquinamiento, erosión, intrusión de agua salada, sequía odesertificación, que puedan ser nocivos para otros Estados delcurso de agua.

Artículo 25.—Casos de urgencia225

1. A los efectos de este artículo, se entiende por «caso de ur-gencia» toda situación que causa graves daños a los Estados delcurso de agua o a otros Estados o crea un peligro inminente decausar tales daños, y que resulta súbitamente de causas naturales,como las crecidas, el deshielo, los desprendimientos de tierras olos terremotos, o de un comportamiento humano, como en el casode los accidentes industriales.

2. Todo Estado del curso de agua notificará sin demora y porlos medios más rápidos de que disponga a los demás Estados quepuedan resultar afectados y a las organizaciones internacionalescompetentes cualquier caso de urgencia que sobrevenga en su te-rritorio.

3. El Estado del curso de agua en cuyo territorio sobrevengaun caso de urgencia tomará inmediatamente, en cooperación conlos Estados que puedan resultar afectados y, cuando proceda, lasorganizaciones internacionales competentes, todas las medidas po-sibles que requieran las circunstancias para prevenir, atenuar yeliminar los efectos nocivos del caso de urgencia.

4. A ser necesario, los Estados del curso de agua elaboraránconjuntamente planes para hacer frente a los casos de urgencia,en cooperación, cuando proceda, con los demás Estados que pue-dan resultar afectados y las organizaciones internacionales com-petentes.

219 Ibid., pág. 58.220 Aprobado inicialmente como artículo 22. El comentario figura

en Anuario... 1990, vol. II (segunda parte), págs. 61 a 65.221 Aprobado inicialmente como artículo 23. Véase el comentario

en Anuario... 1990, vol. II (segunda parte), págs. 65 a 68.

222 Aprobado inicialmente como artículo 24. Véase el comentarioen Anuario... 1990, vol. II (segunda parte), pág. 69.

223 Aprobado inicialmente como artículo 25. Véase el comentarioen Anuario.., 1990, vol. II (segunda parte), págs. 69 y 70.

224 Aprobado inicialmente como artículo 26. Véase comentario enAnuario... 1990, vol. II (segunda parte), págs. 70 y 7 1 .

225 Aprobado inicialmente como artículo 27. Véase comentario enAnuario... 1990, vol. II (segundaparte), págs. 71 a 73 .


PARTE VI


Artículo 26.—Gestión226

1. Los Estados del curso de agua entablarán, a petición decualquiera de ellos, consultas sobre la gestión de un curso de aguainternacional, incluida eventualmente la creación de un órganomixto de gestión.

2. A los efectos de este artículo, se entiende por «gestión», enparticular:

a) el hecho de planificar el aprovechamiento sostenible de uncurso de agua internacional y de velar por la ejecución de los pla-nes que se adopten; y

b) el hecho de promover de otro modo la utilización racional yóptima, la protección y el control del curso de agua.

Artículo 27.—Regulación221

1. Los Estados del curso de agua cooperarán según procedaen lo concerniente a las necesidades o posibilidades de regulacióndel caudal de las aguas de un curso de agua internacional.

2. Salvo que hayan acordado otra cosa, los Estados del cursode agua participarán de manera equitativa en la construcción y elmantenimiento o la financiación de las obras de regulación quehayan convenido en ejecutar.

3. A los efectos de este artículo, se entiende por «regulación»la utilización de obras hidráulicas o cualquier otra medida establepara alterar, modificar o controlar de otro modo el caudal de lasaguas de un curso de agua internacional.

Artículo 28—Instalaciones22*

1. Los Estados del curso de agua harán lo posible, dentro desus respectivos territorios, por mantener y proteger las instalacio-nes, construcciones y otras obras relacionadas con un curso deagua internacional.

2. Los Estados del curso de agua entablarán, a petición decualquiera de ellos que tenga razones graves para creer que puedesufrir efectos perjudiciales apreciables, consultas sobre:

a) el buen funcionamiento o mantenimiento de las instalacio-nes, construcciones u otras obras relacionadas con un curso deagua internacional; o

b) la protección de las instalaciones, construcciones u otrasobras contra actos dolosos o culposos o contra las fuerzas natu-rales.

Artículo 29.—Cursos de agua internacionales e instalacionesen tiempo de conflicto armado

Los cursos de agua internacionales y las instalaciones, construc-ciones y otras obras conexas gozarán de la protección que les con-fieren los principios y normas de derecho internacional aplicablesen caso de conflicto armado internacional o interno y no serán uti-lizados en violación de esos principios y normas.

Artículo 30.—Procedimientos indirectos

Cuando haya graves obstáculos para establecer contactos direc-tos entre Estados del curso de agua, los Estados interesados cum-plirán las obligaciones de cooperación que les incumben con arre-glo a los presentes artículos mediante el intercambio de datos einformación, la notificación, la comunicación, las consultas y lasnegociaciones, por cualquier procedimiento indirecto que hayanaceptado.

Artículo 31.—Datos e información vitales para la defensav la seguridad nacionales

Nada de lo dispuesto en los presentes artículos obliga a ningúnEstado del curso de agua a proporcionar datos o información quesean vitales para su defensa o seguridad nacionales. No obstante,todo Estado del curso de agua cooperará de buena fe con los de-más Estados del curso de agua para proporcionar toda la infor-mación que sea posible según las circunstancias.

Artículo 32.—No discriminación

Los Estados del curso de agua no incurrirán en discriminaciónbasada en la nacionalidad o la residencia en el reconocimiento dela libertad de acceso al proceso judicial o de otra índole, de con-formidad con sus ordenamientos jurídicos, de toda persona natu-ral o jurídica que haya sufrido daños apreciables a consecuenciade una actividad relacionada con un curso de agua internacional oque esté expuesta a un riesgo de sufrir tales daños.

2. TEXTO DE LOS ARTÍCULOS 2, 10, 26 A 29 Y 32,

CON LOS COMENTARIOS CORRESPONDIENTES, APROBADOS

PROVISIONALMENTE POR LA COMISIÓN EN SU 4 3 . ° PERÍO-

DO DE SESIONES

PARTE I

INTRODUCCIÓN

[...]


A los efectos de los presentes artículos:

a) se entiende por «curso de agua internacional»un curso de agua algunas de cuyas partes se encuen-tran en Estados distintos;

b) se entiende por «curso de agua» un sistema deaguas de superficie y subterráneas que, en virtud desu relación física, constituyen un conjunto unitario yfluyen a un término común;

c) se entiende por «Estado del curso de agua» unEstado en el territorio del cual se encuentra parte deun curso de agua internacional.

2 2 6 Véase el comentario en la parte II de la sección D infra.2 2 7 Ibid.224bid.2 2 9 Ibid.

2 3 0 Este artículo, aprobado inicialmente como artículo 21 , ha sidotrasladado a la parte VI y se ha modificado su enunciado para hacerloaplicable al conjunto de los artículos. En particular, se ha modificadoel texto para prever el supuesto del cumplimiento por medios indirec-tos de todo el conjunto de obligaciones procesales enunciadas en elproyecto. El comentario al antiguo artículo 21 sigue siendo válidopara el artículo 30 y figura en Anuario... 1988, vol. II (segunda parte),pág. 59.

231 Aprobado inicialmente como artículo 20. Véase el comentarioen Anuario... 1988, vol. II (segunda parte), pág. 58.

232 Véase el comentario en la parte II de la sección D infra.


Comentario

1) En el artículo 2 se definen ciertos términos que seutilizan en todo el proyecto de artículos. Otros términosque sólo se utilizan en un artículo determinado se defi-nen en ese mismo artículo.

2) En el apartado a se define la expresión «curso deagua internacional», que se emplea en el título del temay en todo el proyecto de artículos. Lo importante en estepárrafo es el adjetivo «internacional», dado que el térmi-no «curso de agua» está definido en el apartado b. Conarreglo a lo dispuesto en el apartado a, para que un cursode agua se considere «internacional» es necesario que al-gunas de sus partes se encuentren en Estados distintos.Como se señala en el comentario al antiguo artículo 3,que ha pasado a ser el apartado c del presente artículo, lacuestión de saber si algunas partes de un curso de aguase encuentran en Estados distintos «depende de factoresfísicos, cuya existencia se puede determinar en la granmayoría de los casos por simple observación»233. Elejemplo más común es el de un río o una corriente queconstituye o cruza una frontera, o el de un lago que atra-viesa un límite fronterizo. Las palabras «se encuentran»no significan que las aguas de que se trata sean estáticas.Como se desprende de la definición de «curso de agua»que figura en el apartado b, si bien el canal, el lecho dellago o el acuífero que contienen las aguas son por natu-raleza estacionarios, las aguas están constantemente enmovimiento.

3) Un miembro de la Comisión estimó que sería másexacto que los cursos de agua comprendidos en el ámbi-to de los presentes artículos se calificaran de «multina-cionales» o «plurinacionales», ya que, a su juicio, el tér-mino «internacional» da a entender que las aguas de quese trata están sujetas a una gestión común.

4) En el apartado b se define la expresión «curso deagua». Aunque en el proyecto de artículos esta expresiónsólo se utiliza conjuntamente con otras (por ejemplo,«curso de agua internacional», «Estado del curso deagua» y «acuerdos de curso de agua»), se ha preferido,para una mayor claridad y precisión, definirla separada-mente. Dado que, según se señala en el apartado a, por«curso de agua internacional» se entiende un «curso deagua» que posee determinadas características geográfi-cas, es necesario entender claramente el significado deesta última expresión.

5) Por «curso de agua» se entiende un «sistema deaguas de superficie y subterráneas». Con ello se hace re-ferencia a un sistema hidrológico, integrado por varioscomponentes diferentes a través de los cuales fluyen lasaguas, tanto de superficie como subterráneas. Esos com-ponentes abarcan ríos, lagos, acuíferos, glaciares, embal-ses y canales. En la medida en que están relacionadosentre sí, esos componentes forman parte de un curso deagua. Esta es la idea que se expresa mediante la fórmula«aguas... que, en virtud de su relación física, constituyenun conjunto unitario». Así, el agua de una corriente pue-de penetrar en el terreno subyacente, extenderse más alláde las orillas de la corriente, reaparecer después en ésta,

fluir hasta un lago que desemboca en un río, ser desviadapor un canal hacia un embalse, etc. Dado que las aguasde superficie y subterráneas forman un sistema y que, envirtud de su relación física, constituyen un conjunto uni-tario, la intervención humana en un punto del sistemapuede tener repercusiones en cualquier otro punto. Otraconsecuencia del carácter unitario del sistema es que laexpresión «curso de agua» no abarca las aguas subterrá-neas «confinadas», esto es, las que no guardan ningunarelación con aguas superficiales. Sin embargo, algunosmiembros de la Comisión consideraron que esas aguasdebían quedar incluidas en la expresión «curso de agua»,siempre que una frontera atravesara el acuífero en el quese encontrasen. Se sugirió asimismo la posibilidad deque las aguas subterráneas confinadas fueran estudiadaspor separado por la Comisión con miras a la preparaciónde unos artículos.

6) Algunos miembros de la Comisión expresaron du-das en cuanto a la inclusión de los canales entre los com-ponentes de los cursos de agua, ya que, en su opinión, elproyecto se había elaborado sobre la base de que un«curso de agua» era un fenómeno natural.

7) Para que un sistema de aguas superficiales y subte-rráneas constituya un «curso de agua» a los fines delproyecto de artículos, el apartado b exige también quelas aguas de ese sistema fluyan a un «término común».Se ha impuesto este requisito para establecer ciertos lí-mites al ámbito geográfico de los artículos. Así, porejemplo, el hecho de que dos cuencas de drenaje diferen-tes estén conectadas por un canal no bastaría para consi-derarlas parte de un solo «curso de agua» a los efectos delos artículos.

8) Como ya se ha indicado, la definición del «Estadodel curso de agua», contenida anteriormente en el artícu-lo 3, se ha trasladado sin modificaciones de fondo alapartado c del artículo 2. Este cambio tiene por objetoagrupar en un solo artículo sobre los términos empleadosla definición de expresiones que aparecen en el conjuntode los artículos.

9) El concepto de sistema de un curso de agua o de redfluvial no es nuevo. Esta última expresión viene utilizán-dose desde hace mucho tiempo en convenios internacio-nales para referirse a un río, sus tributarios o afluentes ylos canales relacionados con ellos. El Tratado de Versa-lles, de 28 de junio de 1919, contiene varias referencias aestas «redes fluviales». Por ejemplo, al declarar «interna-cionales» varios ríos, el Tratado se refiere a «todas laspartes navegables de estas redes fluviales... junto con loscanales laterales y canales construidos ya para doblar omejorar las secciones naturalmente navegables de las re-des fluviales especificadas, o para poner en comunica-ción dos secciones naturalmente navegables del mismorío». Si bien el artículo citado se refiere a los usos parafines de navegación, es indudable que el mismo sistemade aguas podría, por el hecho mismo de su intercone-xión, poner en peligro su utilización equitativa o causarun daño apreciable. En el asunto del Río Oder, el Tribu-nal Permanente de Justicia Internacional sostuvo que elrégimen internacional del río Oder se extendía, con arre-glo al Tratado de Versalles,

233 Véase Anuario... 1987, vol. II (segunda parte), pág. 27.a todas las partes navegables de estas redes fluviales... junto con loscanales laterales y canales construidos ya para doblar o mejorar las


secciones naturalmente navegables de las redes fluviales especifi-cadas [...]234.

10) Disposiciones análogas a las del Tratado de Ver-salles pueden encontrarse en el Convenio por el que seestablece el régimen definitivo del Danubio, de 23 de ju-lio de 1921. El artículo 1 de ese Convenio se refiere a la«red fluvial internacionalizada», que comprende, segúnel artículo 2, «[l]os canales laterales o cauces que seconstruyan [...]».

11) Más recientemente, el Convenio de 1950 entre laUnión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y Hungría serefiere en sus artículos 1 y 2 a «los sistemas hídricos dela cuenca fluvial del Tisza»' . Una serie de tratados ce-lebrados entre Yugoslavia y sus vecinos a mediados deldecenio de 1950 incluyen en su ámbito, entre otras co-sas, los «cursos de agua y sistemas hídricos» y, en parti-cular, «las aguas subterráneas»237. Dos de estos tratadoscontienen una amplia definición de la expresión «sistemahídrico», la cual comprende «todos los cursos de agua(superficiales o subterráneos, naturales o artificiales)» 38.

12) El Tratado entre la India y el Pakistán relativo aluso de las aguas del Indo, de 1960, utiliza también elconcepto de sistema. En el preámbulo las partes declaransu deseo de «utilizar en la forma más completa y satis-factoria las aguas del sistema fluvial del Indo [,..]»239. ElTratado es aplicable a los ríos designados, sus tributariosy los lagos que los conectan240, y define en forma lata eltérmino «tributario»241.

13) Entre los tratados más modernos, el Acuerdo rela-tivo al Plan de Acción para la ordenación ecológicamen-te idónea del sistema fluvial común del Zambezi, y elPlan de Acción anexo242, merecen destacarse por su en-foque global de la ordenación internacional de los recur-sos hídricos. Por ejemplo, el Plan de Acción declara quesu objetivo es la supresión de ciertos problemas que enu-mera, «promoviendo así la elaboración y ejecución deuna ordenación ecológicamente idónea de los recursoshídricos en todo el sistema fluvial»243. Otros tratados

demuestran asimismo que los Estados reconocen la im-portancia de tratar los sistemas de cursos de agua inter-nacionales de manera integral244. Y a conclusiones seme-jantes han llegado las organizaciones internacionales ylos expertos .

234 Fallo de 10 de septiembre de 1929, C.P.J.I., serie A , N." 23.235 Convenio entre la URSS y Hungría relativo a las medidas que

han de adoptarse para prevenir las inundaciones y regularizar el régi-men de las aguas del río Tisza en la zona fronteriza soviético-húngara,9 de jun io de 1950, Tratado N.° 227, pág. 827.

136 Textes législatifs..., tratados N.os 228 (con Hungría), 128 (conAlbania) y 161 (con Bulgaria) (publicación de las Naciones Unidas,N.° de venta: 63.V.4). Véanse también el Acuerdo de 1964 entre Polo-nia y la Unión Soviética (Naciones Unidas, Recueil des Traites,vol. 552, pág. 175, art. 2, párr. 3); el Convenio entre Suiza e Italia re-lativo a la protección de las aguas limítrofes contra la contaminación,de 1972 (RGDIP, 1975, pág. 265); y el Acuerdo sobre los ríos fronte-rizos, suscrito el 16 de septiembre de 1971 entre Finlandia y Suecia(cap. 3, art. 1) [Naciones Unidas, Recueil des Traites, vol. 825,pág. 191].

237 Textes législatifs..., tratados N.™ 128, 228 y 161.238 Ibid., tratados N . o s 128 y 228, art. 1, párr. 3.239 Tratado entre la India y el Pakistán relativo al uso de las aguas

del Indo, de 19 de septiembre de 1960, Naciones Unidas, Recueil desTraites, vol. 419 , pág. 125.

2 4 0 Ib id . , art. 1, párrs . 3 y 8.241 Ibid,, mi. 1, párr. 2.242 Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente,

Acuerdo relativo al Plan de Acción para la ordenación ecológicamenteidónea del sistema fluvial común del Zambezi, Acta Final, Harare, 26a 28 de mayo de 1987 (Naciones Unidas, 1987), reproducido en ILM,Washington (D.C.), vol. XXVII, 1988, pág. 1109.

243 Ibid., párr. 15.

244 Entre los acuerdos concertados a este respecto figura el Acta de26 de octubre de 1963 relativa a la navegación y la cooperación eco-nómica entre los Estados de la cuenca del Niger [Naciones Unidas,Recueil des Traités, vol. 587, pág. 9; Anuario... 1974, vol. II (segundaparte), pág. 286, documento A/CN.4/274, párr. 41] . Véanse también laConvención constitutiva de la Autoridad de la cuenca del río Niger, de21 de noviembre de 1980; la Convención y Estatutos relativos al apro-vechamiento de la cuenca del Chad, de 22 de mayo de 1964; la Con-vención relativa al estatuto del río Gambia y Convención constitutivade la Organización para el aprovechamiento de la cuenca del río Gam-bia, de 30 de junio de 1978; el Tratado de la Cuenca del Plata, de 23de abril de 1969; el Tratado relativo al aprovechamiento cooperativode los recursos hidráulicos de la cuenca del río Columbia, firmado el17 de enero de 1961 entre el Canadá y los Estados Unidos de América(Naciones Unidas, Recueil des Traites, vol. 542, pág. 245) y el Canjede Notas de 1944 relativo a un estudio sobre la utilización de lasaguas de la cuenca del río Columbia (ibid., vol. 109, pág. 191). Es in-teresante observar que al menos uno de los Estados a través de cuyoterritorio fluye el río Columbia ha utilizado el término «sistema» parareferirse a los cursos de agua internacionales. Véase «Legal aspects ofthe use of systems of international waters with reference to theColumbia-Kootenay river system under customary international lawand the Treaty of 1909», Memorando del Departamento de Estado [delos Estados Unidos de América], 85.° Congreso, Segunda Sesión, do-cumento N.° 118, Washington (D.C.), 1958, pág. 89.

245 La labor de la CEPE sigue por lo general el mismo criterio.Véanse, por ejemplo, la Declaración sobre política de utilizaciónracional del agua, adoptada por la CEPE en 1984, CEPE, Deux déce-nnies de coopération dans le domaine de Veau, documentoECE/ENVWA/2, 1988, pág. 16, y otros instrumentos contenidos enesa publicación. Una serie de reuniones celebradas bajo los auspiciosde las Naciones Unidas han aprobado recomendaciones instando a quelos cursos de agua internacionales sean tratados como un conjuntounitario. Véanse, por ejemplo, las recomendaciones aprobadas en laReunión Interregional sobre el Aprovechamiento de las Cuencas Flu-viales y Lacustres, con especial atención a la Región de Africa, cele-brada por las Naciones Unidas en Addis Abeba del 10 al 16 de octu-bre de 1988 (Naciones Unidas, Aprovechamiento de las Cuencas Flu-viales y Lacustres, Recursos naturales/Serie del agua N.° 20,publicación de las Naciones Unidas, N.° de venta: S.90.11.A.10, págs.19 y ss.). La resolución de Nueva York, adoptada en 1958 por la Aso-ciación de Derecho Internacional, contiene el «principio de derechointernacional» de que «un sistema de ríos y lagos en una cuenca dedrenaje debe ser tratado como un todo (y no de modo fragmentario)»;véase ILA, Report of the Forty-eighth Conference, New York, 1958,anexo II, pág. 99, «Agreed Principles of International Law», principioI. Las Normas de Helsinki (véase nota 197 supra) utilizan la expre-sión «sistema hidrográfico» al definir el término «cuenca hidrográficainternacional» (artículo II, comentario a). Véanse también el artículo1 de la resolución de Salzburgo de 1961, relativa al uso de las aguasinternacionales no marítimas, aprobada por el Instituto de Derecho In-ternacional («una cuenca hidrográfica que se extiende sobre el territo-rio de dos o más Estados»), Annuaire de l'Institut de droit internatio-nal, sesión de Salzburgo, vol. 49 , t. I l , 1961, pág. 87; y la resoluciónde Atenas relativa a la contaminación de ríos y lagos y el derecho in-ternacional, adoptada por el Instituto en 1979, ibid., sesión de Atenas,vol. 58, t. II, septiembre de 1979. Un grupo privado de juristas, la Fe-deración Interamericana de Abogados, adoptó en 1957 una resoluciónsobre «todo curso de agua o sistema de ríos o lagos... que atraviese odivida los territorios de dos o más Estados... se llamará en adelante"s is tema de aguas internacionales"» [Federación Interamericana deAbogados, Actuaciones de la Décima Conferencia realizada en Bue-nos Aires del 14 al 21 de noviembre de 1957 (dos volúmenes), BuenosAires, 1958, reproducida en Anuario... 1974, vol. II (segunda parte),pág. 221 , documento A/5409, párr. 1092]. La necesidad de regular yaprovechar los cursos de agua internacionales como conjuntos unita-rios ha sido asimismo reconocida por expertos como H. A. Smith, enThe Economic Uses of International Rivers, P . S. King, Londres,1931, págs. 150 y 151 ; J. L. Brierly, en The Law of Nations, 5 . a éd.,Clarendon, Oxford, 1955, pág. 2 0 4 ; y J. G. Lammers , en Pollution ofInternational Watercourses, Martinus Nijhoff, La Haya, 1984, págs.19 y 20.

78 informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 43.° período de sesiones

PARTE II


[•••]

Artículo 10.—Relación entre los usos

1. Salvo pacto o costumbre en contrario, ningúnuso de un curso de agua internacional tiene en síprioridad sobre otros usos.

2. El conflicto entre varios usos de un curso deagua internacional se resolverá basándose en losprincipios y factores enunciados en los artículos 5 a 7,teniendo en cuenta especialmente la satisfacción delas necesidades humanas esenciales.

Comentario

1) El artículo 10 enuncia el principio general de queningún uso de un curso de agua internacional tiene en síprioridad sobre otros usos. Este artículo versa tambiénsobre los supuestos de conflicto entre varios usos de uncurso de agua internacional.

2) Como es frecuente que, por acuerdo o en la prácti-ca, los Estados otorguen prelación a un uso o a un tipode usos particulares, el párrafo 1 está redactado en for-ma de una norma supletoria. Así, la cláusula inicial delpárrafo hace una salvedad respecto de todo orden de pre-lación establecido mediante «pacto o costumbre» entrelos Estados del curso de agua de que se trate. El término«pacto» se emplea en un sentido lato y abarca, por ejem-plo, cualquier acuerdo o modus vivendi a que hayan lle-gado los Estados del curso de agua. Además, no designaexclusivamente los «acuerdos de curso de agua», puestoque es posible que determinados usos, por ejemplo, lanavegación, sean objeto de acuerdos de otro tipo, comolos tratados de amistad. El término «costumbre» apunta asituaciones en las que, si bien no existe tal vez un «pac-to» entre los Estados del curso de agua, la tradición o lapráctica han consagrado la prelación de un uso particu-lar. Asimismo, la afirmación de que ningún uso «tiene ensí prioridad» significa que no hay nada en la naturalezade un determinado tipo o categoría de usos que les con-fiera una prioridad presunta o intrínseca sobre otros, demodo que los Estados del curso de agua pueden libre-mente dar prelación a un uso específico respecto de undeterminado curso de agua internacional. Esto se aplicaigualmente a los usos para la navegación, que, de confor-midad con el párrafo 2 del artículo 1, quedan comprendi-dos en el ámbito de aplicación de los presentes artículos«en la medida en que otros usos afecten a la navegacióno resulten afectados por ésta».

3) El párrafo 2 se refiere al caso de que exista conflic-to o interferencia entre los diferentes usos de un curso deagua internacional sin que se haya establecido un ordende prelación mediante pacto o costumbre. En este caso,el párrafo 2 establece que la situación se resolverá sobre

la base de los principios y factores enunciados en los ar-tículos 5 a 7, «teniendo en cuenta especialmente la satis-facción de las necesidades humanas esenciales». Porconsiguiente, a tenor de lo dispuesto en este artículo, un«conflicto» entre varios usos sólo podrá surgir si los Es-tados del curso de agua interesados no han establecidomediante pacto o costumbre un orden de prelación entrelos usos u otro medio de armonizarlos. Cabe destacarque el párrafo se refiere a un «conflicto» entre usos deun curso de agua internacional y no a un conflicto o con-troversia entre Estados del curso de agua246.

4) Los principios y factores que según el párrafo 2 hayque tener en cuenta para resolver un conflicto entre losusos de un curso de agua internacional son los enuncia-dos en los artículos 5, 6 y 7, a saber, la obligación de unautilización y participación equitativas y razonables y laobligación de no causar daños apreciables. Los factoresque se han de tener en cuenta en virtud del artículo 6 sonlos pertinentes en relación con el curso de agua interna-cional de que se trate. Sin embargo, al decidir acerca dela manera en que se resolverá el conflicto, los Estadosdel curso de agua deben tener en cuenta «especialmentela satisfacción de las necesidades humanas esenciales».Esto es, se debe prestar especial atención a cuestionescomo el abastecimiento de agua suficiente para las nece-sidades de la vida humana, incluida tanto el agua potablecomo el agua necesaria para producir alimentos e impe-dir el hambre. Este criterio es una intensificación del fac-tor enunciado en el apartado b del párrafo 1 del artícu-lo 6, a saber, «las necesidades económicas y sociales delos Estados del curso de agua interesados». Como el pá-rrafo 2 del artículo 10 también se remite al artículo 6, elfactor antes señalado es de todos modos uno de los quelos Estados del curso de agua interesados deben tener encuenta para resolver un conflicto entre usos.

5) Si bien los usos para la navegación quizá gozarande prioridad general a comienzos del presente siglo247,los Estados reconocieron la necesidad de una mayor flexi-bilidad cuando otras clases de usos empezaron a rivalizaren importancia social y económica con la navegación.Una resolución adoptada en 1966 por la Cuarta ReuniónAnual del Consejo Interamericano Económico y Social anivel ministerial ilustra este cambio de criterio al recono-cer la importancia de tener en cuenta la diversidad deusos potenciales de un curso de agua. En la resolución serecomienda que los países miembros promuevan, en be-neficio común, la utilización económica de las cuencashidrográficas y accidentes geográficos de la región de laque forman parte «en los transportes, la producción deenergía eléctrica, en obras de regadío y otros usos, y para

2 4 6 véase también el párrafo 9 del comentario al artículo 5 (antesartículo 6), Anuario... 1987, vol. II (segunda parte), pág. 34.

2 4 7 Ejemplo de esta posición es el párrafo 1 del artículo 10 de laConvención y estatuto sobre el régimen de las vías navegables de inte-rés internacional, Barcelona, 1921; véanse también el artículo 5 de la«Declaración de Montevideo», aprobada por la VII Conferencia Inter-nacional Americana en 1933, reproducido en Anuario... 1974, vol. II(segunda parte), pág. 225, documento A/5409, anexo I, secc. A; y elpárrafo 4 de la regla II de la «Resolución de Madrid» de 1911 delInstituto de Derecho Internacional (en el que se basa el artículo 5 de laDeclaración de Montevideo) [véase Annuaire de VInstitut de droit in-ternational, 1911, sesión de Madrid, París, vol. 24, págs. 365 a 367;reproducido en Anuario... 1974, vol. II (segunda parte), págs. 212 yss., documento A/5409, párr. 1072].


controlar y prevenir los daños periódicos que resultan delas... inundaciones de sus aguas»248. En el mismo año, laILA llegó también a la conclusión de que ningún uso in-dividual goza de prioridad general. El artículo VI de lasNormas de Helsinki249 dispone lo siguiente: «Un uso ocategoría de usos no entrañan el derecho a ninguna pre-ferencia inherente respecto de cualquier otro uso o cate-goría de usos». La importancia de mantener suficienteflexibilidad para asegurar un suministro de agua dulcesuficiente para satisfacer las necesidades humanas en elpróximo siglo se destacó recientemente en la «Declara-ción de Delft»250. La Declaración señala que en el año2000 casi la mitad de la población mundial vivirá en ciu-dades. Se hace referencia al «temible» reto de satisfacerlas necesidades de agua de áreas metropolitanas «enexplosión», «dados la necesidad igualmente creciente deagua para la agricultura de regadío y los problemas deri-vados de la contaminación urbana e industrial». Los ex-pertos en recursos hídricos presentes en el coloquio lle-garon a la conclusión de que para satisfacer lasnecesidades humanas de agua de un modo sostenible,han de tomarse medidas avanzadas para proteger y con-servar el agua y los recursos ambientales. Esas medidasen muchos casos serían imposibles si un determinadouso gozara de prioridad inherente. La inexistencia de talprioridad entre los usos facilitará la aplicación de medi-das destinadas a asegurar la satisfacción de las «necesi-dades humanas esenciales».

PARTE VI


Artículo 26.—Gestión

1. Los Estados del curso de agua entablarán, apetición de cualquiera de ellos, consultas sobre la ges-tión de un curso de agua internacional, incluida even-tualmente la creación de un órgano mixto de gestión.

2. A los efectos de este artículo, se entiende por«gestión», en particular:

a) el hecho de planificar el aprovechamiento sos-tenible de un curso de agua internacional y de velarpor la ejecución de los planes que se adopten; y

b) el hecho de promover de otro modo la utiliza-ción racional y óptima, la protección y el control delcurso de agua.

2 4 8 Resolución 24-M/66, titulada «Regularización y aprovecha-miento económico de las vías, cuencas y accidentes hidrográficos deAmérica Latina» (párrafo dispositivo único), reproducida en Anuario...1974, vol. II (segunda parte), pág. 382, documento A/CN.4/274, párr.380.

2 4 9 Véase nota 191 supra.2 5 0 Adoptada al finalizar el Coloquio sobre una estrategia para la

creación de capacidades en el sector del agua, organizado en Delft(Países Bajos) por el PNUD, del 3 al 5 de junio de 1991 (PNUD, seriede estudios IHE, N.° 24, 1991).

Comentario

1) El artículo 26 reconoce la importancia de la coope-ración de los Estados del curso de agua en la gestión delos cursos de agua con miras a garantizar su protección ylos mayores beneficios para todos los Estados del cursode agua interesados. Su propósito es facilitar a los Esta-dos del curso de agua el examen de las modalidades degestión apropiadas para cada Estado y cada curso deagua de que se trate.

2) El párrafo 1 dispone que los Estados del curso deagua entablarán consultas sobre la gestión de un curso deagua internacional si así lo pide cualquiera de los Esta-dos de este curso de agua. Este párrafo no obliga a losEstados del curso de agua a «gestionar» el curso de quese trate, ni a crear una organización mixta, como una co-misión u otro órgano de gestión. El resultado de las con-sultas dependerá de los Estados interesados. En la prác-tica, los Estados han creado numerosas comisiones con-juntas de ríos y lagos u otras comisiones análogas, mu-chas de las cuales tienen a su cargo la gestión de cursosde agua internacionales. Sin embargo, la gestión de esoscursos de agua puede lograrse también por otros mediosde carácter menos oficial, como la celebración regular dereuniones de los organismos pertinentes u otros repre-sentantes de los Estados interesados. Así, para dar cabidaa formas menos oficiales de gestión, el párrafo 1 hace re-ferencia no a una organización sino a un «órgano» degestión.

3) El párrafo 2 señala en términos generales los ele-mentos más comunes de un programa de gestión de uncurso de agua internacional. El apartado a destaca la im-portancia fundamental que reviste el hecho de planificarel aprovechamiento de un curso de agua internacionalpara que tenga un carácter duradero en beneficio de lasgeneraciones actuales y futuras. Si bien está demostradoque las comisiones mixtas constituyen un medio eficazpara ejecutar planes de esta naturaleza, los Estados delcurso de agua interesados también pueden aplicar indivi-dualmente sus propios planes. Las funciones que se se-ñalan en el apartado b representan también elementoscomunes de los regímenes de gestión. La mayoría de lostérminos concretos empleados en este apartado están to-mados de otros artículos del proyecto, en particular delartículo 5. El uso del calificativo «racional» indica que«la utilización..., la protección y el control» de un cursode agua internacional deben ser planificados por los Es-tados del curso de agua interesados y no ser un resultadofortuito o de circunstancias específicas. Considerados ensu conjunto, los apartados a y b abarcan las funciones si-guientes: planificar el aprovechamiento sostenible, poli-valente e integrado de los cursos de agua internaciona-les; facilitar el suministro e intercambio regular de datose información entre los Estados del curso de agua; y vi-gilar de manera continuada los cursos de agua inter-nacionales.

4) Un estudio de las cláusulas de los tratados relativasa las disposiciones institucionales muestra, en particular,que los Estados han creado una amplia gama de organi-zaciones a los fines de la gestión de los cursos de aguainternacionales. Algunos acuerdos sólo se refieren a undeterminado curso de agua, mientras que otros lo hacena varios de ellos o grandes cuencas de drenaje. Las atri-buciones conferidas a las comisiones pertinentes están en


función específica del contenido de cada acuerdo. Así, lacompetencia de un órgano mixto se delimitará de maneramás concreta cuando se trate de un solo curso de agua yde manera más general cuando el acuerdo abarque unacuenca de drenaje internacional o una serie de ríos, lagosy acuíferos fronterizos. Los términos del artículo 26 sonlo suficientemente generales para servir de base a unacuerdo marco. Al mismo tiempo, el artículo tiene porobjeto proporcionar a los Estados del curso de aguaorientación en cuanto a las atribuciones y funciones quepueden encomendarse a los órganos o instituciones mix-tas que decidan establecer.

5) La idea de establecer mecanismos mixtos para lagestión de cursos de agua internacionales no es en abso-luto nueva251. Ya en 1911, el Instituto de Derecho Inter-nacional recomendaba «la institución de comisiones co-munes», que intervengan «cuando se creen nuevasinstalaciones o se efectúen modificaciones en las instala-ciones existentes»252. Muchos de los primeros acuerdossobre cursos de agua internacionales, en especial los delsiglo xix, se ocupaban en especial de reglamentar la na-vegación y la pesca253. Los acuerdos más recientes, enespecial los concertados desde la segunda guerra mun-dial, se han ocupado fundamentalmente de otros aspec-tos de la utilización o el aprovechamiento de los sistemasde cursos de agua internacionales, tales como el estudiode las posibilidades de aprovechamiento del curso deagua, el regadío, la defensa contra las inundaciones, lageneración de energía hidroeléctrica, y la contamina-ción254. Esta clase de usos, que han pasado a ocupar elprimer lugar debido a un gran aumento de la demanda deagua, alimentos y electricidad, han obligado en una me-dida mucho mayor a crear organismos mixtos para laaplicación de los distintos acuerdos. Actualmente haycasi tantos organismos mixtos como cursos de aguainternacionales . Esos organismos pueden ser ad hoc o

251 En virtud del Tratado de Vapno, suscrito en 1754 por la Empe-ratriz de Austria, en su calidad de Duquesa de Milán, y la Repúblicade Venecia, se encomendaron a una comisión mixta de límites que yaexistía funciones relacionadas con la utilización común del río Ollia(Parry, The Consolidated Treaty Senes, vol 40, págs 215 a 228)Véase también el Tratado de Fontainebleau, suscrito en 1785 por Ale-mania y los Países Bajos, en virtud del cual se constituyó un órganobilateral que debía determinar los mejores lugares para construir con-juntamente represas en el río Mosa (G F de Martens, NouveauRecueil général des Traités, 2 e série, vol IV, p 56), también citadoen el informe de la CEPE de 1952, «Aspects juridiques de l 'amé-nagement hydroélectrique des fleuves et des lacs d'intérêt commun»,documento E/ECE/136-E/ECE/EP/98/Rev 1, párrs 175 y ss

252 Resoluciones sobre reglamentación internacional del uso de loscursos de agua internacionales (resolución de Madrid), véase nota 247supra

253 Puede encontrarse un examen ilustrativo en el cuarto informedel Relator Especial (véase nota 189 supra)

254 Para una ilustración de este punto véase el análisis de los«Acuerdos multilaterales» en Naciones Unidas, Ordenación de los re-cursos hidráulicos internacionales aspectos institucionales y jurídi-cos, Recursos naturales/Sene del agua N ° 1 (publicación de las Na-ciones Unidas, N ° de venta S 75 II A 2), párrs 91 a 97

255 En un estudio sobre comisiones multilaterales y bilaterales quese ocupan de los usos de los cursos de agua internacionales para finesdistintos de la navegación, preparado por la Secretaría en 1979, figurauna lista de 90 organismos de esa índole, Lista anotada de comisionesmultilaterales y bilaterales que se ocupan de los usos de los cursos deagua internacionales para fines distintos de la navegación, abril de1979 (no publicada) Aunque la mayor parte de las comisiones inclui-das en la lista están encargadas de cursos de agua en Europa, todas lasregiones del mundo están representadas y, cuando se preparó la lista,el número de comisiones en los países en desarrollo, especialmente enAfrica, iba en aumento

permanentes, y sus funciones y facultades pueden sermuy diversas . El artículo 26 tiene en cuenta no sóloesa práctica de los Estados del curso de agua, sino tam-bién las recomendaciones de conferencias y reunionescelebradas con el auspicio de las Naciones Unidas, segúnlas cuales esos Estados deben estudiar la posibilidad deestablecer mecanismos mixtos de gestión a fin de obte-ner los mayores beneficios posibles de los cursos deagua internacionales y proteger esos cursos257.

Artículo 27.—Regulación

1. Los Estados del curso de agua cooperarán se-gún proceda en lo concerniente a las necesidades oposibilidades de regulación del caudal de las aguas deun curso de agua internacional.

2. Salvo que hayan acordado otra cosa, los Esta-dos del curso de agua participarán de manera equita-tiva en la construcción y el mantenimiento o la finan-ciación de las obras de regulación que hayan con-venido en ejecutar.

3. A los efectos de este artículo, se entiende por«regulación» la utilización de obras hidráulicas ocualquier otra medida estable para alterar, modificaro controlar de otro modo el caudal de las aguas de uncurso de agua internacional.

Comentario

1) El artículo 27 trata de la regulación del caudal delas aguas de un curso de agua internacional por los Esta-dos del curso de agua. La regulación de tal caudal sueleser necesaria para prevenir algunos efectos perjudicialesde la corriente, como las crecidas y la erosión, o bienpara obtener el máximo de beneficios del curso de agua.El presente artículo comprende tres párrafos en los que

2 5 6 El anexo IV del documento citado en la nota 254 supra contieneresúmenes de algunos de esos acuerdos, «elegidos con objeto de ilus-trar la mayor variedad posible de mecanismos» Véanse también lalista de acuerdos que establecen organismos mixtos para la ordenaciónde cursos de agua internacionales en ILA, Repon of the Fifty-seventhConference, Madrid, 1976, Londres, 1978, págs 256 a 266, Ely yWolman, «Administration», en The Law of International DrainageBasins, Garretson, Hayton y Olmstead, eds , 1966, pág 124, y el sex-to informe del Relator Especial (nota 189 supra), párrs 3 a 6 Los ti-pos de funciones y facultades encomendadas a los mecanismos mixtosde gestión están ilustrados por los tres acuerdos siguientes en tres con-tinentes distintos la Convención por la que se crea la Autoridad de lacuenca del río Niger, de 21 de noviembre de 1980 (Alto Volta, Benin,Camerún, Côte d'Ivoire, Chad, Guinea, Malí, Niger y Nigeria), arts 3a 5 (nota 244 supra), el Tratado relativo al uso de las aguas del Indo,de 19 de septiembre de 1960, entre la India y el Pakistán (nota 239supra), y el Tratado entre la Gran Bretaña y los Estados Unidos deAmérica relativo a las aguas fronterizas (Estados Unidos y Canadá),firmado en Washington, el 11 de enero de 1909 (BFSP, 1908-1909,Londres, 1913, vol 102, pág 137, Textes législatifs , pág 260,N ° 79), Anuario 1974, vol II (segunda parte), págs 77 y ss , docu-mento A/5409, párrs 154 a 167

2 5 7 Véanse, por ejemplo, Informe de la Conferencia de las Nacio-nes Unidas sobre el Medio Humano, Estocolmo, 5 a 16 de junio de1972 (publicación de las Naciones Unidas, N ° de ventaS 73 II A 14), cap II, «Plan de Acción para el Medio Humano», reco-mendación 51 , y el Aprovechamiento de las Cuencas Fluviales y La-custres (véase nota 245 supra) La labor de las organizaciones interna-cionales en ese campo se examina en el sexto informe del Relator Es-pecial (véase nota 189 supra), párrs 7 a 17


se enuncian, respectivamente, la obligación básica enmateria de regulación, el principio de la participaciónequitativa aplicable a la regulación y la definición deltérmino «regulación».

2) El párrafo 1 es una aplicación concreta de la obli-gación general de cooperación enunciada en el artículo 9.Este párrafo establece que los Estados del curso de aguadeben cooperar, según proceda, en lo concerniente a lasnecesidades o posibilidades de regulación. Como se se-ñala en el párrafo anterior del presente comentario, lasnecesidades o posibilidades de regulación estarán deter-minadas normalmente por el interés de prevenir los da-ños y de incrementar los beneficios que se obtienen delcurso de agua internacional de que se trate. Las palabras«según proceda» subrayan que la obligación no consisteen determinar las necesidades y posibilidades, sino enatender a las existentes.

3) El párrafo 2 se aplica en el caso de que los Estadosdel curso de agua hayan convenido en ejecutar obraspara regular el caudal de las aguas de un curso de aguainternacional. Es una norma supletoria que dispone queesos Estados «participarán de manera equitativa» en laconstrucción, el mantenimiento o la financiación de di-chas obras a menos que hayan pactado otra cosa. Laobligación establecida entraña una aplicación concretade la obligación general de participación equitativaenunciada en el artículo 5. En todo caso, los Estados delcurso de agua no están obligados a «participar» en la re-gulación de obras de las cuales no obtienen beneficios.Simplemente, se trata de que el Estado del curso de aguaque convenga con otro en ejecutar obras de regulaciónque lo beneficien, estará obligado, a falta de acuerdo encontrario, a contribuir a la construcción y el manteni-miento de las obras, de manera proporcionada a los be-neficios que le reportan.

4) El párrafo 3 define el término «regulación». En ladefinición se identifican, en primer lugar, las medidas deregulación, a saber, las «obras hidráulicas o cualquierotra medida estable» y, en segundo lugar, los fines quepersigue la regulación, a saber, «alterar, modificar o con-trolar de otro modo el caudal de las aguas». Generalmen-te, las medidas específicas de regulación incluyen obrastales como presas, embalses, vertederos, canales, terra-plenes, diques y fortificación de las márgenes del río. Elobjeto de esas obras puede ser regular el caudal de lasaguas para impedir las crecidas en una estación y la se-quía en otra; prevenir la grave erosión de las márgenesde un río o modificar su curso; y garantizar un abasteci-miento apropiado de agua, por ejemplo, manteniendo lacontaminación dentro de límites aceptables, o permitirusos como la navegación y el transporte de madera porflotación. La regularización del caudal de las aguas me-diante las obras de regulación o control permite tambiénprolongar los períodos de riego, emprender o aumentarla producción de electricidad, disminuir el entarquina-miento, impedir las aguas estancadas que favorecen lareproducción del vector del paludismo y favorecer laspesquerías. Sin embargo, la regulación del caudal de uncurso de agua internacional también puede tener efectosperjudiciales en otros Estados del curso de agua. Porejemplo, una presa podría reducir el caudal estacional delas aguas de un Estado del curso inferior o provocarinundaciones en un Estado del curso superior. El hecho

de que la regulación del caudal de las aguas sea necesa-ria para lograr su utilización óptima y, al mismo tiempo,potencialmente perjudicial, muestra la importancia de lacooperación entre los Estados del curso de agua de con-formidad con el artículo 27.

5) Las numerosas disposiciones convencionales relati-vas a la regulación del caudal de los cursos de agua in-ternacionales demuestran que los Estados reconocen laimportancia de la cooperación a este respecto258. Esapráctica y la necesidad de promover la cooperación entrelos Estados del curso de agua para la regulación ha dadolugar también a que una organización de especialistas enderecho internacional preparara una serie de normas yrecomendaciones generales sobre la regulación del cau-dal de los cursos de agua internacionales259. Este artícu-lo, que a este respecto se inspira en la práctica de los Es-tados, contiene obligaciones generales, apropiadas paraun instrumento marco, relativas a una cuestión que inte-resa a todos los Estados de un curso de agua.

Artículo 28.—Instalaciones

1. Los Estados del curso de agua harán lo posi-ble, dentro de sus respectivos territorios, por mante-ner y proteger las instalaciones, construcciones yotras obras relacionadas con un curso de agua inter-nacional.

2. Los Estados del curso de agua entablarán, apetición de cualquiera de ellos que tenga razones gra-ves para creer que puede sufrir efectos perjudicialesapreciables, consultas sobre:

a) el buen funcionamiento o mantenimiento de lasinstalaciones, construcciones u otras obras relaciona-das con un curso de agua internacional; o

b) la protección de las instalaciones, construccio-nes u otras obras contra actos dolosos o culposos ocontra las fuerzas naturales.

Comentario

1) El artículo 28 trata de la protección de instalacio-nes, tales como presas, represas, diques y vertederos,

2 5 8 Algunas de esas disposiciones se indican en el quinto informedel Relator Especial (véase nota 189 supra), párrs. 131 a 138. Entrelos ejemplos representativos figuran el Acuerdo de 1959 entre laUnión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, Noruega y Finlandia rela-tivo a la regulación del régimen del lago Inari por medio de la centralhidroeléctrica y de la presa de Kaitakoski (Naciones Unidas, Recueildes Traités, vol. 346, pág. 167); el Tratado de 1944 entre los EstadosUnidos de América y México referente a la utilización de las aguas delos ríos Colorado y Tijuana, y del río Bravo (río Grande) desde FortQuitman, Texas, hasta el golfo de México (ibid, vol. 3, pág. 313); elAcuerdo de 1959 entre la República Arabe Unida y el Sudán relativoal aprovechamiento total de las aguas del río Nilo (ibid., vol. 453,pág. 51); el Tratado de la Cuenca del Plata, de 1969 (Argentina, Boli-via, Brasil, Paraguay y Uruguay) (art. I, párr. b) (ibid., vol. 875, pág.3); y el Tratado de 1960 entre la India y el Pakistán relativo al uso delas aguas del Indo (véase nota 239 supra).

2 5 9 En su Conferencia de 1980, la ILA aprobó nueve artículos sobrela regulación del caudal de los cursos de agua internacionales, ILA,Report of the Fifty-ninth Conference, Belgrade, 1980, Londres, 1982,pág. 4. Los artículos figuran en el quinto informe del Relator Especial(véase nota 189 supra), párr. 139.


contra el deterioro, las fuerzas naturales o los actos hu-manos que puedan causar daños apreciables a otros Esta-dos del curso de agua. Este artículo consta de dos párra-fos que enuncian en primer lugar una obligación generaly disponen después la celebración de consultas sobre laseguridad de las instalaciones.

2) El párrafo 1 dispone que los Estados del curso deagua harán «lo posible» por mantener y proteger lasobras que en él se indican. Para cumplir esta obligación,los Estados del curso de agua pueden tomar individual-mente todas las medidas que estén a su alcance paramantener y proteger las instalaciones, construcciones ydemás obras relacionadas con un curso de agua interna-cional. Así, por ejemplo, un Estado del curso de aguadebe emplear la debida diligencia en el mantenimientode una presa, esto es, para conservarla en buen estado defuncionamiento a fin de que no ceda y cause daños apre-ciables a otros Estados del curso de agua. Asimismo, sedeben adoptar todas las precauciones razonables paraproteger esas obras contra los tipos de daños previsiblesdebidos a las fuerzas naturales, como las crecidas, o aactos humanos, ya sean dolosos o culposos. Son actosdolosos, entre otros, el terrorismo y el sabotaje y es cul-poso todo comportamiento que entrañe la omisión de ladiligencia que exijan las circunstancias y que cause dañoa las instalaciones de que se trate. Las palabras «dentrode sus respectivos territorios» reflejan el hecho de que elmantenimiento y la protección de las obras serían efec-tuadas normalmente por el Estado del curso de agua encuyo territorio se encontrasen esas obras. En el párrafo 1no se pretende en modo alguno autorizar, y mucho me-nos exigir, a un Estado del curso de agua que mantengay proteja obras en el territorio de otro Estado del cursode agua. No obstante, pueden darse casos en los que se-ría apropiada la participación de un Estado del curso deagua en el mantenimiento y la protección de obras situa-das fuera de su territorio, como, por ejemplo, cuando ex-plotase las obras juntamente con el Estado en que éstasestuvieran situadas.

3) El párrafo 2 establece la obligación general de losEstados del curso de agua de entablar consultas sobre elbuen funcionamiento, el mantenimiento o la protecciónde las instalaciones relacionadas con el curso de agua.Esta obligación se hace exigible a petición de un Estadodel curso de agua «que tenga razones graves para creerque puede sufrir efectos perjudiciales apreciables» comoconsecuencia del funcionamiento, el mantenimiento o laprotección de las instalaciones pertinentes. Así, a dife-rencia del párrafo 1, este párrafo se refiere al caso excep-cional de que un Estado del curso de agua esté convenci-do de la posibilidad de un peligro determinado. Lasituación a que se refiere el párrafo 2 debe distinguirsetambién de los «casos de urgencia» de que trata el artícu-lo 25. Las situaciones previstas en este último artículosuponen, entre otras cosas, un peligro inminente, pero enel caso del párrafo 2 de esta disposición el peligro no esnecesariamente inminente aun cuando no ha de ser tanremoto que se considere de minimis. La exigencia de queun Estado del curso de agua tenga «razones graves paracreer» que puede sufrir efectos perjudiciales es un crite-rio objetivo y supone la existencia de un peligro real. Laexpresión «razones graves para creer» se emplea tam-bién en el artículo 18, con el mismo significado. Ade-más, está en consonancia con la práctica de los Estados,

que generalmente celebran consultas cuando existen mo-tivos razonables para preocuparse por efectos perjudicia-les efectivos o potenciales. Por último, la expresión«efectos perjudiciales apreciables» se emplea en el mis-mo sentido que en el artículo 12. Así, el umbral estable-cido por esta norma es más bajo que el de los «dañosapreciables»260.

4) La obligación establecida en el párrafo 2 de enta-blar consultas en el caso de efectos perjudiciales aprecia-bles se aplica en dos situaciones diferentes. En primertérmino, esos efectos pueden deberse al funcionamientoo mantenimiento de las instalaciones. Por ello, el aparta-do a trata de las consultas relativas a su buen funciona-miento o mantenimiento. En segundo término, los efec-tos perjudiciales pueden deberse a daños en lasinstalaciones causados por actos dolosos o culposos opor las fuerzas naturales. Así, en virtud del apartado bdel párrafo 2 el Estado del curso de agua que tenga razo-nes graves para creer que puede sufrir daños como con-secuencia de esos actos o de las fuerzas naturales tendráderecho a entablar consultas sobre la protección de lasinstalaciones de que se trate contra actos como el terro-rismo y el sabotaje o. contra fuerzas como los desprendi-mientos de tierras o las crecidas.

5) El interés de los Estados por la protección y seguri-dad de las instalaciones se refleja en los acuerdos inter-nacionales. Algunos acuerdos relativos a proyectos hi-droeléctricos contienen disposiciones concretas acercadel diseño de las instalaciones261 y disponen que los pro-yectos de construcción no podrán llevarse a cabo sin laaprobación previa de las partes262. Los Estados tambiénhan incluido en sus acuerdos disposiciones para garanti-zar la seguridad de las obras mediante la promulgaciónde legislación interna por el Estado en cuyo territorio es-tán situadas las obras63 . El artículo 28 no va tan lejos,sino que establece normas generales supletorias destina-das a proporcionar un nivel mínimo de protección y se-guridad a las obras relacionadas con los cursos de aguainternacionales.

Artículo 29.—Cursos de agua internacionalese instalaciones en tiempo

de conflicto armado

Los cursos de agua internacionales y las instalacio-nes, construcciones y otras obras conexas gozarán dela protección que les confieren los principios y nor-mas de derecho internacional aplicables en caso deconflicto armado internacional o interno y no seránutilizados en violación de esos principios y normas.

260 Véase el párrafo 2 del comentario al artículo 12, Anuario...1988, vol. II (segunda parte), pág. 50.

261 Un ejemplo de ello es el Convenio de 1957 entre Suiza e Italiarelativo a la utilización de la fuerza hidráulica del Spôl, artículo 8,Textes législatifs..., tratado N.° 235, pág. 862; resumido en Anuario...1974, vol. II (segunda parte), págs. 171 y ss., documento A/5409,párrs. 849 a 854.

262 Convención de 1963 entre Francia y Suiza sobre el proyecto hi-droeléctrico de Emosson (art. 2), en RGDIP, París, 3 . a serie, vol. 69,N.° 1 (enero-marzo, 1965), pág. 279; resumido en Anuario... 1974,vol. II (segunda parte), pág. 338, documento A/CN.4/274, párr. 229.

263 Ibid.


Comentario

1) El artículo 29 se refiere a la protección que se ha dedar a los cursos de agua e instalaciones internacionalesconexas y a su utilización en tiempo de conflicto arma-do. El artículo, que ha de entenderse sin perjuicio del de-recho vigente, no establece ninguna norma nueva. Sim-plemente sirve para recordar que los principios y normasde derecho internacional aplicables en caso de conflictoarmado interno o internacional contienen importantesdisposiciones relativas a los cursos de agua internaciona-les y las obras conexas. En general, estas disposicionespueden clasificarse en dos categorías: las relativas a laprotección de los cursos de agua internacionales y lasobras conexas; y las que tratan de la utilización de talescursos de agua y obras. Dado que la reglamentación de-tallada de este tema rebasaría el alcance de un instru-mento marco, el artículo 29 se limita a hacer referencia acada una de esas categorías de principios y normas.

2) Los principios y normas de derecho internacional«aplicables» en un caso determinado son aquellos queson obligatorios para los Estados de que se trate. Asícomo el artículo 29 no altera ni modifica el derecho vi-gente, tampoco pretende hacer extensiva la aplicabilidadde un instrumento a Estados que no sean partes en él.Por otra parte, el artículo 29 no va dirigido solamente alos Estados del curso de agua, dado que los cursos deagua internacionales y las obras conexas también puedenser utilizados o atacados por otros Estados en tiempo deconflicto armado. Aunque de suyo un Estado que no seaparte en los presentes artículos no estaría obligado poresta disposición, se consideró necesario incluir en ella alos Estados ajenos al curso de agua por la importanciacapital del tema y porque la función principal del artícu-lo es, en cualquier caso, servir simplemente de recorda-torio a los Estados de la aplicabilidad del derecho de losconflictos armados a los cursos de agua internacionales.

3) Por supuesto, los presentes artículos permanecen envigor incluso en tiempo de conflicto armado. La obliga-ción de los Estados del curso de agua de proteger y utili-zar los cursos de agua internacionales y las obras co-nexas en conformidad con los artículos sigue en vigordurante esas épocas. Sin embargo, la guerra puede afec-tar a un curso de agua internacional, así como a la pro-tección y utilización del mismo por los Estados del cursode agua. En tales casos el artículo 29 deja claro que seaplican las normas y los principios que rigen los conflic-tos armados. Por ejemplo, el envenenamiento de los su-ministros de agua está prohibido por el Convenio (IV) deLa Haya de 1907 sobre las leyes y costumbres de la gue-rra terrestre264 y el párr. 2 del artículo 54 del Protocolo Ide 1977 adicional a los Convenios de Ginebra de 12 deagosto de 1949, mientras que el párr. 1 del artículo 56 deese Protocolo protege las presas, los diques y otras obrasde ataques que «puedan producir la liberación de fuerzaspeligrosas y causar, en consecuencia, pérdidas impor-tantes en la población civil». Protecciones similares se

aplican en los conflictos armados no internacionales envirtud de los artículos 14 y 15 del Protocolo II adicionala los Convenios de Ginebra de 1949. También guarda re-lación con la protección de los cursos de agua internacio-nales en época de conflicto armado la disposición delpárr. 1 del artículo 55 del Protocolo I en el sentido deque «en la realización de la guerra se velará por la pro-tección del medio ambiente natural contra daños exten-sos, duraderos y graves»265. En los casos no regidos poruna norma concreta se ofrecen ciertas protecciones fun-damentales en la «cláusula Martens». Esta cláusula, quese insertó originalmente en el preámbulo de los Conve-nios de La Haya de 1899 y 1907 y fue recogida poste-riormente en una serie de convenios y protocolos26 , tie-ne hoy ya el carácter de norma de derecho internacionalgeneral. Básicamente dispone que, incluso en los casosque no estén regidos por acuerdos internacionales con-cretos, los civiles y combatientes quedan bajo la salva-guardia y el imperio de los principios de derecho inter-nacional derivados de los usos establecidos, de los prin-cipios humanitarios y de los dictados de la concienciapública. El mismo principio general se expresa en el artí-culo 10, que dispone que al resolver un conflicto entreusos de un curso de agua internacional se ha de prestarespecial atención a la satisfacción de las necesidades hu-manas esenciales.

267[-..]

Artículo 32.—No discriminación

Los Estados del curso de agua no incurrirán endiscriminación basada en la nacionalidad o la resi-dencia en el reconocimiento de la libertad de accesoal proceso judicial o de otra índole, de conformidadcon sus ordenamientos jurídicos, de toda persona na-tural o jurídica que haya sufrido daños apreciables aconsecuencia de una actividad relacionada con uncurso de agua internacional o que esté expuesta a unriesgo de sufrir tales daños.

Comentario

1) El artículo 32 establece el principio básico de quelos Estados del curso de agua deben conceder acceso alproceso judicial o de otra índole sin discriminación pormotivos de nacionalidad o residencia.

2 6 4 Artículo 23 del Reglamento anexo al Convenio sobre las leyes ycostumbres de la guerra terrestre. Véase un comentario al artículo 23en L. Oppenheim, International Law: A Treatise, séptima edición;H. Lauterpacht, ed., Londres, Longman, 1952, vol. 2, pág. 340,secc. 110.

2 6 5 Una disposición más general en el mismo sentido figura en elpárrafo 3 del artículo 35 (Normas fundamentales) del mismo Proto-colo.

266 véanse, por ejemplo, el Protocolo relativo a la prohibición delempleo en la guerra de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de me-dios bacteriológicos, de 17 de junio de 1925 (Preámbulo, párrs. 1 y 3);los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 (Convenio I,art. 63, párr. 4; Convenio II, art. 62, párr. 4; Convenio III, art. 142,párr. 4; y Convenio IV, art. 158, párr. 4); el Protocolo I adicional a losConvenios de Ginebra de 1949 (art. 1, párr. 2); y la Convención sobreprohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencio-nales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos in-discriminados, de 1980 (Preámbulo, párr. 5).

2 6 7 Los proyectos de artículos 30 y 31 son versiones con nuevos nú-meros de artículos ya aprobados.


2) El sentido del artículo es que cuando los Estadosdel curso de agua concedan acceso al proceso judicial ode otra índole a sus nacionales o residentes, también de-ben conceder tal acceso en pie de igualdad a los no na-cionales y no residentes. Esta obligación no afectaría a lapráctica vigente en algunos Estados de exigir a los ex-tranjeros el depósito de una fianza, como condición pararecurrir a los tribunales, con objeto de cubrir las costasprocesales u otros gastos. Según el artículo esa prácticano constituye «discriminación» y se admite por medio dela fórmula «de conformidad con sus ordenamientos jurí-dicos». Como indican las palabras «que haya sufrido da-ños apreciables... o que esté expuesta a un riesgo de su-frir tales daños», la regla de la no discriminación seaplica tanto a los casos en los que realmente se hayancausado daños como a los casos en que los daños seanpotenciales. Dado que el procedimiento administrativopuede ser la manera más eficaz de abordar los casos deeste último tipo, el artículo, al referirse al «proceso judi-cial o de otra índole», requiere que de forma no discrimi-natoria se conceda acceso tanto a los tribunales como alos procedimientos administrativos aplicables.

3) Un miembro de la Comisión opinó que el artículodebía aplicarse únicamente a los casos que entrañarandaños apreciables «en otros Estados», de manera que elartículo se limitase a los casos que implicaran dañostransfronterizos. Sin embargo, en la Comisión predomi-nó la opinión de que el artículo debía tener un alcancemás amplio a fin de que abarcara casos como el de unnacional extranjero que hubiera sufrido daños en el terri-torio del Estado del curso de agua en el que estuviera si-tuada la fuente de los daños. La base de esta opinión esque los Estados del curso de agua no deben discriminaral conceder acceso al proceso judicial o de otra índole,independientemente de donde se produzca o pueda pro-ducirse el daño. Un miembro de la Comisión consideróque el artículo en su totalidad era inaceptable porque losartículos tratan de las relaciones entre Estados y no de-ben extenderse al ámbito de las acciones ejercitadas porpersonas naturales o jurídicas en virtud del derechointerno.

4) Precedentes de la obligación contenida en el artícu-lo 32 pueden hallarse en acuerdos internacionales y enrecomendaciones de organizaciones internacionales. Porejemplo, la Convención sobre la Protección del MedioAmbiente celebrada entre Dinamarca, Finlandia, Norue-ga y Suecia, de 19 de febrero de 1974, dispone en el artí-culo 3 lo siguiente:

Toda persona que resulte afectada o pueda resultar afectada por undaño causado por actividades ambientalmente nocivas en otro Estadocontratante tendrá derecho a plantear ante el tribunal o la autoridad

administrativa competentes de ese Estado la cuestión de la permisibili-dad de tales actividades, incluida la cuestión de las medidas encamina-das a prevenir daños y a apelar contra la decisión del tribunal o de laautoridad administrativa, en la misma medida y en las mismas condi-ciones que una entidad jurídica del Estado en el que se estén realizan-do las actividades.

Lo dispuesto en el primer párrafo de este artículo se aplicará tam-bién en el caso de procedimientos relativos a la indemnización por da-ños causados por actividades ambientalmente nocivas. La cuestión dela indemnización no se juzgará según normas que sean menos favora-bles a la parte lesionada que las normas de indemnización del Estadoen el que se estén realizando las actividades268.

El Consejo de la OCDE ha aprobado una recomendaciónsobre la aplicación de un régimen de igualdad de dere-chos de acceso y de no discriminación en relación con lacontaminación transfronteriza. El apartado a del párra-fo 4 de esa recomendación dispone lo siguiente:

Los países de origen garantizarán que toda persona que haya sufri-do daños a causa de contaminación transfronteriza o esté expuesta aun riesgo importante de contaminación tranfronteriza recibirá por lomenos un trato equivalente al otorgado en el país de origen, en casosde contaminación interna y en circunstancias comparables, a personasde situación o condición equivalentes [...]269.

5) El artículo 32 no exige que los Estados del curso deagua establezcan en su derecho interno un derecho de in-demnización u otra compensación por el daño apreciablecausado en otros Estados por actividades relacionadascon el curso de agua dentro de sus territorios. La Comi-sión consideró la posibilidad de incluir un artículo apartesobre este punto, pero decidió no hacerlo en la presenteetapa de los trabajos sobre el tema. Sin embargo, algunosmiembros opinaron que en los artículos debía figurar unadisposición de esa índole.

2 6 8 Disposiciones similares pueden hallarse en el párrafo 6 del artí-culo 2 de la Convención de la Comunidad Europea sobre la evalua-ción de los efectos en el medio ambiente en un contexto transfronteri-zo, hecha en Espoo el 25 de febrero de 1991 ; las Directrices sobre res-ponsabilidad y la obligación de reparar en caso de contaminación deaguas transfronterizas, parte T1.B.8, preparadas por el Grupo Especialsobre responsabilidad y obligación de reparar en caso de contamina-ción de aguas transfronterizas, documento ENVWA/R.45, 20 de no-viembre de 1990; y el párrafo 6 del proyecto de Carta de la Comuni-dad Europea sobre derechos y obligaciones ambientales, preparado enuna reunión de expertos sobre derecho ambiental, 25 de febrero a 1.°de marzo de 1991, documento ENVWA/R.38, anexo I.

2 6 9 OCDE, documento C (77) 28 (Final), anexo, en OCDE,L'OCDE et l'environnement, París, 1986, pág. 172. Véase en el mis-mo sentido el principio 14 de los Principios de Conducta en el campodel medio ambiente para orientar a los Estados en la conservación y lautilización armoniosa de los recursos naturales compartidos por dos omás Estados, aprobados en la decisión 6/14 del Consejo de Adminis-tración del PNUMA, de 19 de mayo de 1978. Un análisis del principiode igualdad de acceso figura en Van Hoogstraten, Dupuy y Smets,«L'égalité d'accès: pollution transfrontière», Environmental Policyand Law, vol. 2, N.° 2, junio de 1976, pág. 77.

Capítulo IV

PROYECTO DE CÓDIGO DE CRÍMENES CONTRA LA PAZ Y LA SEGURIDADDE LA HUMANIDAD

A. Introducción

60. La Asamblea General, por su resolución 177 (II),de 21 de noviembre de 1947, encargó a la Comisión: a)que formulase los principios de derecho internacional re-conocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribu-nal de Nuremberg; y b) que preparase un proyecto de có-digo en materia de delitos* contra la paz y la seguridadde la humanidad, en el que se indicase claramente la fun-ción que correspondía a los principios mencionados en elpunto a. La Comisión, en su primer período de sesiones,en 1949, nombró Relator Especial al Sr. Jean Spiropou-los.

61. Basándose en los informes del Relator Especial, laComisión, en su segundo período de sesiones (1950),aprobó una formulación de los «Principios de derechointernacional reconocidos por el Estatuto y por las sen-tencias del Tribunal de Nuremberg»270, y los presentó,con sus comentarios, a la Asamblea General; luego, ensu sexto período de sesiones (1954), la Comisión presen-tó un proyecto de código de delitos contra la paz y la se-guridad de la humanidad271, con sus comentarios, a laAsamblea General272.

62. En su resolución 897 (IX), de 4 de diciembrede 1954, la Asamblea General, considerando que el pro-yecto de código preparado por la Comisión suscitabaproblemas íntimamente relacionados con la definición dela agresión y que había encomendado a una comisión es-pecial la tarea de preparar un informe sobre un proyectode definición de la agresión, decidió aplazar el examendel proyecto de código hasta que la comisión especialhubiese presentado su informe.

63. En su resolución 3314 (XXIX), de 14 de diciembrede 1974, la Asamblea General aprobó por consenso ladefinición de la agresión.

64. El 10 de diciembre de 1981, en su resolu-ción 36/106, la Asamblea General invitó a la Comisión aque reanudara su labor con miras a elaborar el proyecto

* Si bien en la versión española actual de los textos relativos a estetema se emplea la palabra «crimen», en la presente introducción se hadecidido mantener, por razones históricas, el término «delito».

270 Denominados en adelante «Principios de Nuremberg», Docu-mentos Oficiales de la Asamblea General, quinto período de sesiones,Suplemento N.° 12 (A/1316), párrs. 95 a 127.

271 lbid., noveno período de sesiones, Suplemento N.° 9 (A/2693),párrs. 49 a 54.

272 El texto del proyecto de código de 1954 y el de los Principios deNuremberg figuran en Anuario...1985, vol. II (segunda parte), pág. 8,párr. 18, y pág. 12, párr. 45, respectivamente.

de código de delitos contra la paz y la seguridad de lahumanidad, y a que lo examinase con la prioridad reque-rida con objeto de revisarlo, teniendo debidamente encuenta los resultados logrados en el proceso de desarro-llo progresivo del derecho internacional273.

65. En su 34.° período de sesiones, en 1982, la Comi-sión nombró Relator Especial encargado de este tema alSr. Doudou Thiam274. De su 35.° período de sesiones, en1983, a su 42.° período de sesiones, en 1990, la Comi-sión recibió ocho informes del Relator Especial275.

66. En esos períodos de sesiones, la Comisión adoptóvarias decisiones preliminares concernientes al conteni-do ratione personae y el contenido ratione materiae delproyecto de código . También remitió al Comité de Re-dacción los artículos 1 a 17, X e Y, contenidos en los in-formes del Relator Especial277. Además, la Comisiónaprobó provisionalmente en esos períodos de sesioneslos artículos 1 (Definición), 2 (Tipificación), 3 (Respon-sabilidad y castigo), 4 (Obligación de juzgar o de conce-der la extradición), 5 (Imprescriptibilidad), 6 (Garantías

273 Con posterioridad, en su resolución 42/151, de 7 de diciembrede 1987, la Asamblea General aceptó la recomendación de la Comi-sión y corrigió el título del tema en inglés. En consecuencia, el títulodel tema en inglés es: «Draft Code of Crimes against the Peace andSecurity of Mankind».

274 Véase una exposición detallada de los antecedentes del tema enAnuario... 1983, vol. II (segunda parte), párrs. 26 a 41 .

275 Esos informes se reproducen como sigue:Primer informe: Anuario... 1983, vol. II (primera parte), pág. 147,

documento A/CN.4/364;Segundo informe: Anuario... 1984, vol. II (primera parte), pág. 93 ,

documento A/CN.4/377;Tercer informe: Anuario... 1985, vol. II (primera parte), pág. 65,

documento A/CN.4/387;Cuarto informe: Anuario... 1986, vol. II (primera parte), pág. 55,

documento A/CN.4/398;Quinto informe: Anuario... 1987, vol. II (primera parte), pág. 1, do-

cumento A/CN.4/404;Sexto informe: Anuario... 1988, vol. II (primera parte), pág. 200,

documento A/CN.4/411 ;Séptimo informe: Anuario... 1989, vol. II (primera parte), pág. 85,

documento A/CN.4/419 y Add . l ;Octavo informe: Anuario... 1990, vol. II (primera parte), pág. 29,

documento A/CN.4/430 y Add. l .276 Anuario... 1984, vol. II (segunda parte), párr. 65.277 Para una exposición más detallada de la labor realizada por la

Comisión sobre el tema, durante sus períodos de sesiones 37.° a 42.°,véanse: Anuario... 1985, vol. II (segunda parte), párrs. 34 a 99, Anua-rio... 1986, vol. II (segunda parte), párrs. 41 a 54, Anuario... 1987,vol. II (segunda parte), párrs. 25 a 65, Anuario... 1988, vol. II (segun-da parte), párrs. 201 a 214, Anuario... 1989, vol. II (segunda parte),párrs. 83 a 216, Anuario... 1990, vol. II (segunda parte), párrs. 27a 157.

85


judiciales), 7 (Cosa juzgada), 8 (Irretroactividad), 10(Responsabilidad del superior jerárquico), 11 (Carácteroficial y responsabilidad penal), 12 (Agresión), 13(Amenaza de agresión), 14 (Intervención), 15 (Domina-ción colonial y otras formas de dominación extranjera),16 (Terrorismo internacional), 18 (Reclutamiento, utili-zación, financiación y entrenamiento de mercenarios)y X (Tráfico ilícito de estupefacientes), con los comenta-rios correspondientes278.


1. EXAMEN DEL NOVENO INFORMEDEL RELATOR ESPECIAL

67. En su actual período de sesiones, la Comisión dis-puso del noveno informe sobre el tema del Relator Espe-cial (A/CN.4/435 y Add.l). Dicho informe se componíade dos partes. En la primera, el Relator Especial tratabade las penas aplicables a los crímenes contra la paz y laseguridad de la humanidad. En esta primera parte de sunoveno informe, el Relator Especial señalaba que elprincipio nulla poena sine lege, o principio de legalidadpenal, exigía que en el proyecto de código se establecie-ran penas. Dicha tarea entrañaba, sin embargo, dificulta-des relacionadas con la diversidad de sistemas jurídicoso con problemas de método. En lo concerniente a las di-ficultades relacionadas con la diversidad de sistemas ju-rídicos, el Relator Especial hacía notar que, a diferenciadel derecho interno en el que en cada Estado existe unaunidad de concepción moral y filosófica que justifica unsistema único de represión aplicable a todos los delitos,en el derecho internacional la diversidad de concepcio-nes y filosofías es difícilmente conciliable con un siste-ma de represión uniforme. Algunas sanciones que se co-nocen en ciertos países son desconocidas en otros. Y,como ejemplo de esta diversidad, el Relator Especial serefería en particular a la distinta actitud que mantienendiversos países y regiones del mundo en relación con lapena de muerte, así como con otras penas aflictivas talescomo las mutilaciones físicas. Se demostraba así lo difí-cil que era, en el plano internacional, instituir un sistemaúnico de sanciones uniformemente aplicable. En cuantoa las dificultades de método, el Relator Especial se pre-guntaba si sería necesario enunciar, respecto de cada cri-men contra la paz y la seguridad de la humanidad, lapena correspondiente, o si, por el contrario, habida cuen-ta de que los crímenes que se examinaban se caracteriza-ban todos por el mismo grado de gravedad extrema, ha-bría que establecer en una fórmula general la mismapena para todos los crímenes, con un mínimo y un máxi-mo según existieran o no circunstancias atenuantes.Otros problemas de método consistían en determinar silas disposiciones del código debían incorporarse directa-mente al derecho interno de los Estados o si, por el con-trario, habría que prever las penas en el propio código yaprobarlo mediante una convención internacional. El Re-lator Especial se inclinaba por esta última solución. Alfinal de esta primera parte, el Relator Especial proponíaun proyecto de artículo único (proyecto de artículo Z)

sobre las penas aplicables al conjunto de los crímenescontra la paz y la seguridad de la humanidad.

68. En la segunda parte de su noveno informe, el Rela-tor Especial recordaba que, por una parte, en su resolu-ción 45/41, de 28 de noviembre de 1990, la AsambleaGeneral invitaba a la Comisión a que

considere de nuevo y analice las cuestiones que se plantean en suinforme en relación con la cuestión de una jurisdicción penal inter-nacional, incluida la posibilidad de establecer un tribunal penal inter-nacional u otro mecanismo penal internacional.

Por otra parte, la Asamblea General se había abstenido,al menos en esa etapa, de elegir entre el recurso a un sis-tema de competencia universal, la creación de un tribu-nal penal internacional o el establecimiento de otro me-canismo jurisdiccional. Por eso, el Relator Especial noproponía ningún proyecto de estatuto de un tribunal pe-nal internacional. No obstante, había querido suscitar undebate más profundo de la Comisión sobre dos proble-mas importantes sin cuya solución el Relator Especialcarecería de las orientaciones necesarias para la redac-ción de un eventual estatuto: el problema de la compe-tencia del tribunal y el de las condiciones de ejercicio dela acción penal. Por eso presentaba en su informe un pro-yecto de disposiciones sobre cada una de las dos cuestio-nes mencionadas, proyectos que estaban destinados, no aser remitidos al Comité de Redacción, sino más bien asuscitar un debate que permitiera, quizá, la aparición deuna tendencia general que sirviera de guía al RelatorEspecial.

69. La Comisión examinó el noveno informe del Rela-tor Especial en sus sesiones 2207.a a 2214.a. En esas se-siones, después de haber escuchado la presentación quede su informe hizo el Relator Especial, la Comisiónexaminó el proyecto de artículo Z sobre las penas aplica-bles, así como la parte del informe de éste relativa al po-sible establecimiento de una jurisdicción penal interna-cional. En su 2214.a sesión, la Comisión decidió remitirel proyecto de artículo Z al Comité de Redacción paraque éste lo examinara a la luz, entre otras cosas, de laspropuestas concretas formuladas por los miembros de laComisión, con inclusión del propio Relator Especial, du-rante el debate. Los comentarios y observaciones formu-lados en relación con el noveno informe del RelatorEspecial se resumen en las siguientes subsecciones a a c.

a) Penas aplicables a los crímenes contra la pazy la seguridad de la humanidad

70. En su noveno informe, y cuando presentó su pri-mera parte relativa a las penas aplicables a los crímenescontra la paz y la seguridad de la humanidad, el RelatorEspecial recordó que había abordado la cuestión de laspenas en su octavo informe presentando tres versionesde un proyecto de posible disposición279, cuyo objeto erasuscitar debates en el seno de la Comisión y no ser con-siderado en la presente etapa como proyecto definitivo.Como algunos miembros de la Comisión habían hechoobservar que las penas debían figurar en el propio códigoy no en el estatuto del tribunal previsto, proponía ahora

278 El texto de estos artículos figura en la primera parte de la sec-ción D infra. ' Véase nota 275 supra, párrs. 101 a 105.

Proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad 87

un proyecto de artículo Z sobre las penas aplicablespara su inclusión en el proyecto de código.

71. El Relator Especial señaló que las penas aplicablesplanteaban problemas harto delicados, como demostrabael hecho de que la Comisión, ante las críticas de los go-biernos, hubiera retirado del proyecto de código de 1954el artículo relativo a esta cuestión. En efecto, en su tercerperíodo de sesiones, celebrado en 1951, la Comisiónaprobó un proyecto de artículo 5 así redactado:

La pena aplicable a cualquiera de los crímenes que se definen en elpresente código será determinada por el tribunal competente para juz-gar al acusado, habida cuenta de la gravedad del crimen.

Pero esta disposición presentaba el inconveniente de de-jar al arbitrio del juez la determinación de la pena aplica-ble y, ante las vivas reservas de los gobiernos que habíancomunicado sus observaciones a la Comisión —algunosejemplos de las cuales figuran en el informe—, ésta juz-gó oportuno finalmente retirarla de su texto.

72. Los problemas planteados por las penas aplicableseran según el Relator Especial de dos órdenes: proble-mas de orden metodológico y problemas derivados de ladiversidad de los sistemas jurídicos nacionales.

73. Por lo que se refiere a los problemas de orden me-todológico, el Relator Especial subrayó la cuestión de sihabía que indicar respecto de cada crimen —genocidio,crímenes de guerra, etc.— la pena correspondiente obien, dado que todos estos crímenes se caracterizabanpor su extrema gravedad, incluir en una fórmula generalla misma pena en todos los casos, con un grado mínimoy un grado máximo, según concurrieran o no circunstan-cias atenuantes. El Relator Especial había optado poresta segunda solución al estimar imposible elaborar unaescala de penas respecto de cada crimen considerado porseparado.

74. Por lo que respecta a los problemas que planteabala diversidad de sistemas jurídicos, el Relator Especialhizo observar que establecer una escala de penas exigíauna unidad de concepción moral y filosófica que existíaen derecho interno, pero no en derecho internacional.Las penas variaban de un país a otro, según las infraccio-nes que hubiera que sancionar. Además, había penas,como la pena de muerte y otras penas aflictivas (la muti-lación, por ejemplo), que eran discutidas y no eran deaplicación universal.

75. Por eso el Relator Especial había tratado de evitarlos extremos y encontrar un justo medio que resultaraaceptable para todos los Estados. Proponía que los crí-menes definidos en el código se castigaran con la penade prisión perpetua. En el período de sesiones anterior dela Comisión esta clase de pena había suscitado las reser-vas de quienes consideraban que excluía toda posibilidad

280 El proyecto de artículo Z presentado por el Relator Especial erael siguiente:

«El acusado de uno de los crímenes definidos en el presente Có-digo que sea reconocido culpable será condenado a la pena de pri-sión perpetua.

»Si concurrieren circunstancias atenuantes, el acusado será con-denado a la pena de prisión de 10 a 20 años.

»[E1 acusado podrá además, llegado el caso, ser condenado a laincautación total o parcial de los bienes que haya sustraído o de losque se haya apoderado ilegalmente. El tribunal decidirá sobre la ad-judicación de esos bienes a una organización humanitaria.]»

de reeducación y reinserción social del condenado; noobstante, parecía que esta solución podía obtener un am-plio acuerdo. En el caso de que se estimasen aplicablescircunstancias atenuantes sería posible imponer la penade prisión de 10 a 20 años.

76. En opinión del Relator Especial, el proyecto de ar-tículo Z que proponía representaba un progreso en rela-ción con el proyecto de disposición presentado por laComisión en el decenio de 1950 (véase párr. 71 supra) yluego retirado, en cuanto que la pena aplicable no habríade ser determinada por el juez competente, ya que se es-tablecía para el conjunto de los crímenes previstos en elpropio código. Esta pena podría completarse con unapena de carácter facultativo, colocada entre corchetes enel informe: la incautación total o parcial de los bienesque el condenado hubiese sustraído o de los que se hu-biese apoderado ilegalmente. Esta pena, prevista ya en elEstatuto del Tribunal de Nuremberg, se aplicaría muy es-pecialmente en los casos de crímenes de guerra, que confrecuencia iban acompañados de robo o de apropiaciónpor la fuerza de bienes pertenecientes a particulares, enespecial en los territorios ocupados. Por lo que respectaal adjudicatario de los bienes así incautados, el RelatorEspecial señaló que en el ámbito nacional los bienesconfiscados se aplicaban al fisco, pero que en el planointernacional sería difícil atribuirlos a un Estado determi-nado. Así pues, el Relator Especial proponía dejar que eltribunal competente decidiera sobre la entrega de esosbienes a una organización internacional de carácter hu-manitario, como el UNICEF, el CICR, un órgano inter-nacional de lucha contra el tráfico ilícito de estupefa-cientes, etc.

77. En el seno de la Comisión se manifestó el sentirgeneral de que el proyecto de código debía contener dis-posiciones sobre las penas aplicables.

i) Inclusión de las penas en el proyecto de código oremisión al derecho interno de los Estados

78. La mayoría de los miembros estimaban que habíaque incluir las penas en el código mismo y no contentar-se con una simple remisión al derecho penal interno delos Estados partes en el código. Se señaló a este respectoque la inclusión de las penas en el propio código, que se-ría aprobado por medio de una convención internacional,se ajustaba más al principio de legalidad penal y era in-dispensable para una aplicación uniforme de las penasprescritas, evitando así los inconvenientes derivados dela diversidad de los sistemas nacionales en materia depenas. Por otra parte, la solución de dejar al arbitrio deltribunal la determinación de la pena aplicable podría nosolamente crear problemas de falta de uniformidad en laaplicación, sino también hacer que el código resultase in-completo al limitarse a tipificar ciertos actos como crí-menes sin indicar las consecuencias que se derivarían deello para los culpables, debilitando así el código en suconjunto. Se señaló también que, a diferencia del párra-fo 2 del artículo 15 del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos, en el que se hacía una referencia alos principios generales del derecho, la inclusión depenas en el código permitiría evitar esa referencia parajustificar la incoación de un proceso contra el autor deun crimen que afectaba a toda la comunidad inter-nacional.


79. Sin embargo, algunos miembros preferían en mate-ria de penas la solución de la remisión al derecho internode los Estados y se preguntaban si sería prudente estable-cer un régimen de penas uniformes en un mundo que nolo era. En particular, un miembro señaló que al adherirsea una convención internacional que fijase penas algunosEstados tropezarían con problemas de procedimiento yde ética y deberían modificar profundamente su códigopenal cuando se tratase de penas aplicables a crímenesque quizás estuviesen castigados en su derecho internode una manera más benévola que en el proyecto de códi-go. Se preguntó si esto no incidiría en el grado de acep-tación que suscitara el proyecto de código entre esos Es-tados. Otro miembro opinaba que lo mejor sería dejarque los Estados interesados resolvieran la cuestión de laspenas conforme a su derecho interno. Para prevenir posi-bles abusos, el código podría incluir una disposición queexigiera en términos generales que los crímenes fuerancastigados con penas dictadas habida cuenta de su extre-ma gravedad. Todas las convenciones contra el terroris-mo comprendían una disposición de este carácter, cuyaaplicación había dado resultados bastante buenos.

ii) Pena única o pena para cada crimen

80. La mayoría de los miembros de la Comisión, queera favorable a una determinación de las penas aplica-bles en el código mismo, se dividió no obstante en dostendencias: una partidaria del establecimiento de sancio-nes distintas según el crimen de que se tratara, la otra fa-vorable a una pena única, con un grado mínimo y un gra-do máximo que había de determinar el tribunal según lascircunstancias de cada caso. A este respecto, sin embar-go, un miembro expresó la opinión de que sería conve-niente no señalar en el proyecto de código un grado mí-nimo para las penas aplicables a fin de que el tribunalpudiera tener en cuenta mejor las circunstancias particu-lares de cada caso.

81. Los miembros partidarios de la fijación de penaspara cada crimen hicieron valer la especificidad, el ca-rácter individual de cada crimen previsto en el proyectode código. A su juicio, crímenes como el genocidio, laagresión, el apartheid y el colonialismo, por ejemplo, nopodían enfocarse de la misma manera que el tráfico deestupefacientes o el mercenarismo. Los crímenes a quese refería el código merecían, pues, penas graves pero di-ferenciadas. La gravedad de las sanciones debía ser fun-ción de la naturaleza del crimen y de las circunstanciasen que se hubiera cometido. No había que dejar al arbi-trio del juez la solución de esta cuestión, sino tratarla enel propio código, considerando cada crimen de maneraaislada y fijando una pena mínima y máxima para cadauno.

82. Los miembros que preferían que se establecieseuna pena única con un máximo y un mínimo estimabanque el criterio que había permitido incluir algunos críme-nes en el proyecto de código era su extrema gravedad, elhecho de que constituían los crímenes más graves de to-dos. Quizás se podrían considerar ciertos crímenes,como la agresión o el genocidio, más graves que otros,pero estas diferencias podían quedar cubiertas por elmargen de apreciación que la fijación de una pena única,pero acompañada de un mínimo y un máximo, dejaría altribunal. En particular, un miembro adujo razones prácti-cas. A su juicio y teóricamente, lo ideal sería prever una

pena para cada crimen, pues aunque todos los crímenesprevistos en el Código se caracterizasen por su extremagravedad, su grado de gravedad podía variar. La justiciay la equidad exigían pues que el crimen fuera reprimidosegún su mayor o menor grado de gravedad y según elgrado de responsabilidad de su autor. No obstante, estasolución ideal era sin duda imposible de aplicar y supon-dría debates inacabables para caracterizar cada uno delos crímenes, determinar su gravedad y la pena corres-pondiente aplicable. Por lo tanto, en la práctica y en arasdel realismo, la Comisión no tenía otra opción queplantear el principio de una pena común a todos loscrímenes.

iii) El sistema de penas aplicables

83. A continuación se entabló en la Comisión un deba-te prolongado sobre el tema de la naturaleza de las penasque había que señalar en el código, es decir, sobre lacuestión de saber en qué debían consistir las penas delcódigo. La pena de muerte, la pena de prisión, otras posi-bles penas, la gradación de estas penas y las solucionespropuestas por el Relator Especial en su proyecto de artí-culo Z fueron objeto de un examen detallado por partede los miembros.

La pena de muerte

84. Muchos miembros de la Comisión apoyaron la po-sición del Relator Especial de no incluir la pena demuerte entre las penas aplicables a los crímenes contra lapaz y la seguridad de la humanidad. A este respecto seindicó que la Comisión no debía tratar de resistirse a latendencia que se apreciaba en el mundo en favor de laabolición de la pena de muerte incluso para los crímenesmás graves, como el genocidio. La tendencia que se ha-bía manifestado desde los procesos de Nuremberg y deTokio ilustraba este abandono progresivo de la pena demuerte. A juicio de estos miembros, la supresión de lapena de muerte constituía un progreso moral que debíaconsolidarse. La pena de muerte era inútil y carecía deobjeto y nadie tenía derecho a privar a nadie de la vida.Además, esta pena se había suprimido desde hacía tiem-po en numerosas legislaciones nacionales y los Estadosque la habían abolido serían reacios a adherirse a uninstrumento que la restableciera. En muchos de estospaíses la abolición de la pena de muerte había adquiridola condición de principio constitucional y algunos instru-mentos internacionales, de alcance universal o de alcan-ce regional, consagraban también su abolición o la prohi-bición de su restablecimiento. Entre estos instrumentosse citaron los siguientes: el Segundo Protocolo Facultati-vo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-cos, destinado a abolir la pena de muerte (resolu-ción 44/128 de la Asamblea General, anexo), el Sextoprotocolo del Convenio para la protección de los dere-chos humanos y de las libertades fundamentales (llama-do Convenio europeo de derechos humanos), y el Proto-colo sobre la abolición de la pena de muerte de laConvención americana sobre derechos humanos.

85. Algunos otros miembros expresaron reservas a estaposición. A juicio de estos miembros, sería prematuroque la Comisión, que preparaba normas para Estados queno tenían las mismas ideas sobre la pena de muerte,adoptara una posición decidida en la materia en lugar dedejar libertad de apreciación a los Estados interesados.


En la legislación interna de gran número de Estados se-guía vigente la pena de muerte para crímenes particular-mente odiosos. La no inclusión de la pena de muerte enel proyecto de código no dejaría de ser fuente de debatesentre esos Estados y podría afectar a la aceptabilidad ge-neral del código entre ellos. Algunos miembros indica-ron que incluso varios instrumentos regionales que con-sagraban en principio la abolición de la pena de muerteestablecían algunas excepciones en ciertos casos. Así,por ejemplo, en el Sexto Protocolo del Convenio Euro-peo antes mencionado, en que se preveían la abolición yel no restablecimiento de la pena de muerte en tiempo depaz, se enunciaba también una reserva en caso de guerrae incluso en caso de «peligro inminente de guerra», peli-gro que según algunos autores las autoridades del Estadointeresado tendrían libertad de apreciar. Además, el Se-gundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos, aprobado por la AsambleaGeneral, era, como indicaba su nombre, facultativo y enmodo alguno obligatorio. El proyecto de código se refe-ría únicamente a los crímenes más graves de todos y nohabía que hacer de él un instrumento para resolver elproblema de la pena capital. A juicio de estos miembros,dejar esta materia a la discrecionalidad de los Estados noinfringiría en absoluto el principio de legalidad penal:bastaría incluir eft el código una disposición general enla que se estableciese que estos crímenes debían ser cas-tigados con una pena proporcionada a su grado de grave-dad. En particular, un miembro sugirió que para salir alpaso de la susceptibilidad de los Estados que habían re-nunciado a la pena de muerte se podría acompañar el ar-tículo del código en que se señalase esta pena de una re-serva que diera a todo Estado que ejercitase una acciónel derecho de pedir al tribunal que no impusiera la penade muerte en caso de condena.

La prisión perpetua

86. En relación con el párrafo 1 del proyecto de artícu-lo presentado por el Relator Especial algunos miembrosde la Comisión expresaron su preferencia por la pena deprisión perpetua que, a juicio de varios de ellos, era laúnica pena que podía hacer aceptable la eliminación dela pena de muerte y que ofrecía la ventaja de ser reversi-ble en caso de error. Estos miembros subrayaron que lacomunidad internacional debía mostrarse totalmente exi-gente en cuanto a la ejemplaridad de la pena aplicable alos autores de estos bárbaros crímenes a fin de impedirque tales hechos se reprodujeran y proteger los derechoshumanos y las libertades fundamentales. Tal era el crite-rio a que respondían la Convención sobre la imprescrip-tibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes delesa humanidad, la Declaración sobre el Asilo Territorial(art. 1) [resolución 2312 (XXII) de la Asamblea General]y la resolución 3074 (XXVIII) de la Asamblea General,relativa a los Principios de cooperación internacional enla identificación, detención, extradición y castigo de losculpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesahumanidad. A juicio de algunos de estos miembros, pa-recía difícil pensar en la liberación, incluso después de20, 25 ó 30 años de prisión, de dictadores culpables deagresión, de genocidio o de otros crímenes igualmentegraves, o incluso la liberación de un gran traficante deestupefacientes. La puesta en libertad de tales personasera inconcebible. Se trataba pues de adaptar la pena nosolamente al crimen sino también a la gravedad del peli-

gro y de impedir a toda costa que esos crímenes se repro-dujeran. Los dictadores que sobrevivían a una derrotatendían a reanudar sus maniobras anteriores y, si no erapor iniciativa propia, con el aliento de antiguos aliados opartidarios.

87. También se señaló, en favor de la reclusión a per-petuidad, que la mayoría de los países que renunciaban ala pena capital admitían como pena sustitutiva la de pri-sión perpetua. Fijar esa pena evitaría suscitar vivas obje-ciones por parte de los Estados que eran aún partidariosde la pena de muerte y podría inducirles incluso a renun-ciar progresivamente a esta pena en su derecho interno.

88. Otros miembros expresaron reservas con respecto ala prisión perpetua, que también se había eliminado ennumerosas legislaciones por ser contraria a ciertos prin-cipios fundamentales de los derechos humanos. A juiciode algunos de estos miembros, el objetivo de la pena erala justicia y no un castigo ciego. Con el tiempo y desdeel momento en que el criminal había cesado de constituirun peligro, la vindicta pública debía aplacarse. Una penade prisión perpetua impuesta a una persona de edad sinninguna posibilidad de remisic»n no hacía honor a la con-ciencia de la humanidad y muchos países se habían dota-do de un mecanismo de indulto o de gracia.

La prisión temporal

89. Varios miembros se mostraron favorables a la fija-ción de una pena máxima y una pena mínima dejandodiscrecionalidad al tribunal para determinar la duraciónde la prisión en función de la gravedad del crimen y delas circunstancias de cada caso. Varios miembros men-cionaron los 25, 30, 35 y 40 años como límite superiorde la pena; los 10,14 y 15 años como límite inferior.

90. Mientras que algunos de estos miembros pensabanque el juicio debía ser inapelable y que no debía autori-zarse en ningún caso al detenido a pedir su puesta en li-bertad antes de haber cumplido por entero su pena, otrosmiembros opinaban que el condenado podía beneficiarsede una remisión de pena o de la libertad condicional porbuena conducta. Un miembro propuso la creación de unajunta internacional que se encargase de examinar los re-cursos de gracia y las peticiones de libertad vigilada yque no podría considerar la puesta en libertad de un dete-nido mientras no hubiese cumplido por lo menos dos ter-cios de su condena.

91. En relación con la prisión temporal varios miem-bros hicieron observaciones con respecto al párrafo 2del artículo presentado por el Relator Especial. Acepta-ban la posibilidad de modular la pena propuesta en estepárrafo, pero opinaban que había que dejar al tribunaluna cierta discrecionalidad para tener en cuenta la exis-tencia o inexistencia no sólo de circunstancias atenuan-tes, sino también de circunstancias agravantes y, de he-cho, de todas las demás circunstancias pertinentes, enparticular la personalidad del autor, las circunstancias enque se hubiese cometido el acto, la gravedad de sus con-secuencias y la distinción entre los autores principales opersonas que habían desempeñado un papel preponde-rante en la comisión de un crimen y las personas subal-ternas que habían actuado conforme a las órdenes reci-bidas. Algunos miembros mencionaron entre las circuns-tancias agravantes que había que tener en cuenta en la fi-


jación de la pena la inobservancia de las resoluciones delConsejo de Seguridad, el comportamiento particular-mente monstruoso del acusado, la premeditación, la pla-nificación y la ejecución metódica, por ejemplo, de unprograma de genocidio, y entre las circunstancias ate-nuantes la simple tentativa o la irresponsabilidad penalparcial del acusado.

92. En el plano lingüístico, la palabra «prisión» em-pleada por el Relator Especial en los párrafos 1 y 2 de suproyecto de artículo fue calificada de «vaga» por algu-nos miembros, que señalaron que el derecho interno devarios países preveía numerosas formas de penas privati-vas de libertad, como la reclusión, el presidio o el arres-to. Estos miembros preferían una expresión más neutra,como la de «privación de libertad».

La incautación

93. Varios miembros hicieron observaciones con res-pecto al párrafo 3 del proyecto de artículo presentadopor el Relator Especial, relativo a la incautación o comi-so de los bienes sustraídos.

94. Estos miembros expresaron el sentir de que talcomo se hallaba redactado el párrafo no contenía real-mente una pena sino una medida de simple restituciónsin efecto retributivo. Había que distinguir la incautacióna efectos de restitución y la incautación como pena.

95. Incluso en su redacción actual, y estrictamente des-de el punto de vista de la incautación para la restitución,el párrafo suscitaba varias dificultades que señalaron es-tos miembros. En primer lugar, la expresión «bienes... delos que se haya apoderado ilegalmente» parecía incluirlos «bienes que haya sustraído», lo que hacía innecesariaesta segunda expresión. En segundo lugar, deberían in-cautarse también los beneficios obtenidos de bienes ad-quiridos ilegalmente. En tercer lugar, no se comprendíabien por qué el comiso de esos bienes podía ser solamen-te parcial, y el argumento aducido a este respecto en elpárrafo 33 del informe era poco convincente pues ni elinfractor mismo ni su cónyuge o sus causahabientes de-bían beneficiarse de esos bienes mal adquiridos. En cuar-to lugar, aunque se tratase de una idea muy digna de elo-gio, estos miembros no acertaban a ver en virtud de quéprincipio el tribunal debería atribuir los bienes de que setrataba a una organización humanitaria. Los bienes roba-dos debían ser restituidos a sus propietarios legítimos.Únicamente en el caso muy particular en que el propieta-rio despojado hubiera fallecido sin sucesión se plantearíael problema de su devolución.

96. Varios miembros sugirieron que el proyecto de ar-tículo debería prever la incautación o comiso de bienescomo pena complementaria, es decir como pena estable-cida en el código, pero cuya aplicación dependería delarbitrio del tribunal, o como pena accesoria, en cuyocaso se añadiría automáticamente a la pena principal, osea, la de prisión. Estos miembros pensaban que la penade comiso podía, según los casos, adoptar una u otra for-ma. Se podía considerar que había casos en que estapena se impondría automáticamente, por ejemplo cuandose tratara de incautarse de los objetos que hubieran servi-do para la comisión del crimen perseguido, de los me-dios de producción y transporte de estupefacientes, delos efectos provenientes de la actividad criminal, de los

bienes y beneficios adquiridos de manera ilegítima conocasión de esa actividad criminal; y otros casos en que laincautación sería facultativa.

97. Algunos miembros formularon varias sugerenciascon respecto al posible adjudicatario de los bienes, seaen los casos en que los bienes sustraídos que serían in-cautados se hallasen sin propietario legítimo o causaha-biente, sea en el caso de comiso como sanción penal. Asíse sugirió que estos bienes podrían dedicarse ante todo ala reparación de los daños sufridos por las víctimas delos crímenes de que se tratase o por el Estado lesionado.Algunos otros miembros apoyaron la sugerencia del Re-lator Especial de adjudicar estos bienes a una organiza-ción humanitaria como el CICR, el UNICEF, un órganointernacional de lucha contra el tráfico ilícito internacio-nal de estupefacientes, el PMA, etc. Otros miembros su-girieron que estos bienes podían remitirse a un fondodestinado a financiar las operaciones de mantenimientode la paz de las Naciones Unidas, incluso a un fondo delSecretario General destinado a ayudar a los Estados queno dispusieran de medios financieros para ello a acudir ala Corte Internacional de Justicia. Un miembro propusoque esos bienes, si no eran devueltos a sus propietarioslegítimos porque no habían podido ser hallados, se entre-gasen al Estado para que éste los distribuyese entre lasorganizaciones de beneficiencia que determinase. Por loque respecta a los bienes incautados con ocasión del trá-fico de estupefacientes, un miembro sugirió que se pu-sieran a disposición de los centros de tratamiento detoxicómanos. Un miembro en particular sugirió que seconfiaran estos bienes a un fideicomiso, o al Estado quedebía juzgar al acusado, o al Estado a quien se pediríaque aplicara la sentencia del tribunal, o bien que se con-fiasen a la guarda del propio órgano jurisdiccional penalinternacional.

Otras penas posibles

98. Algunos miembros sugirieron que las penas de pri-sión e incautación propuestas por el Relator Especial secompletasen con otras penas. Se señaló que, dado el ca-rácter de los crímenes de que se trataba, las sancionespenales debían ser a la vez aflictivas, es decir afectar a lavida misma del culpable, e infamantes, es decir afectar alculpable en su reputación moral, en su condición jurídicay política y en su situación familiar y social. Sería difíciltratar al autor de esos crímenes de manera más clementeque al autor de un crimen de derecho común o de un cri-men político de tipo clásico. Así, un miembro sugirióque se previesen también en el proyecto de código laspenas accesorias de inhabilitación absoluta y de suspen-sión para cargos públicos, derecho de sufragio activo ypasivo, profesión u oficio. Otros miembros sugirieron lamulta y los trabajos de interés general. En cuanto a lamulta un miembro señaló que en el fondo constituía unaforma de confiscación. En relación con los trabajos deinterés general algunos miembros pensaban que habíaque abordar esta cuestión con la mayor circunspección,dado que era difícil trazar una frontera entre la pena pro-puesta y los trabajos forzados, estando prohibidos estosúltimos por convenciones específicas en materia de dere-chos humanos.


iv) Conclusiones del Relator Especial

99. Refiriéndose a las diferentes observaciones formu-ladas por los miembros con respecto a las penas aplica-bles, el Relator Especial subrayó la falta de unanimidadque reinaba en la materia.

100. Para algunos miembros, la determinación de laspenas aplicables correspondía al derecho interno y laComisión debía dejar a un lado esta cuestión. El RelatorEspecial no compartía este punto de vista. A su juicio, laComisión podía muy bien hacer propuestas sobre la apli-cación de penas e incluso sugerir penas concretas sinmenoscabar por ello las prerrogativas de los Estados, aquienes correspondería en última instancia decidir. Si laComisión dejaba a un lado la cuestión de las penas apli-cables, se prestaría a las mismas críticas que se habíandirigido a los autores del proyecto de código de 1954, aquienes se reprochó que hubieran preparado disposicio-nes relativas a los crímenes sin prever sanciones, a des-pecho de la regla nulla poena sine lege.

101. Pasando a las reacciones suscitadas por el artículoque había propuesto sobre las penas aplicables, el Rela-tor Especial señaló que también en ese caso las posicio-nes estaban bastante divididas. Una parte de los miem-bros de la Comisión consideraba que dada la evolucióndel derecho internacional la pena de muerte estaba supe-rada y no podía mantenerse, haciendo valer, entre otrascosas, razones morales, constitucionales y convenciona-les. Algunos miembros iban incluso hasta descartar laprisión perpetua. En opinión del Relator Especial era irdemasiado lejos. No había que perder de vista que loscrímenes a que se refería el código eran de una gravedadexcepcional y exigían la aplicación de un régimen ex-cepcional, cosa que, por otra parte, la Comisión había re-conocido al decidir, contrariamente a todos los prin-cipios de derecho penal, que esos crímenes eran impres-criptibles. Ajuicio del Relator Especial, si no se mencio-naba entre corchetes la pena de muerte en el proyecto deartículo habría que retener por lo menos la prisión perpe-tua.

102. En cuanto a las circunstancias agravantes, el Re-lator Especial había decidido después de reflexionar so-bre ello renunciar a este concepto, por la sencilla razónde que dada la gravedad de los crímenes de que se trata-ba era difícil apreciar cómo podría haber circunstanciasagravantes.

103. Si el Relator Especial había propuesto por lo quese refería a las penas una disposición de carácter general,aplicable a todos los crímenes previstos en el código, eraporque a su juicio estos crímenes eran todos de sumagravedad y podían situarse en el mismo plano. Pero estadisposición no era tan rígida como parecía puesto que, aladmitir las circunstancias atenuantes, el juez tendríasiempre la posibilidad de modular la pena.

104. En lo concerniente a la incautación de bienes, elRelator Especial reconocía que la fórmula propuesta enel texto del artículo Z no era del todo satisfactoria. Qui-zás fuera preferible disponer la incautación total de bie-nes, renunciando a considerar la incautación como unaforma de reparación, en cuyo supuesto incumbiría a laparte actora, llegado el caso, exigir reparación.

105. El Relator Especial indicó que, para teneren cuenta las observaciones formuladas durante el de-

bate, había redactado dos nuevas versiones del artí-culo Z281.

b) La competencia de un tribunal penal internacional

106. En su noveno informe, y con ocasión de la pre-sentación de la segunda parte de éste, el Relator Especialseñaló que, teniendo en cuenta las consideraciones reco-gidas en el párrafo 68 supra, había desarrollado especial-mente en su informe la cuestión relativa a la competen-cia de un tribunal penal internacional. Esta cuestiónhabía sido examinada en diversas ocasiones en el ámbitode las Naciones Unidas y, en especial, por la Comisiónde Jurisdicción Penal Internacional de 1953, que habíapresentado un proyecto de estatuto revisado para unacorte penal internacional282. El Relator Especial se habíainspirado en la solución propuesta en el artículo 27 dedicho texto, modificándola o completándola, para prepa-rar el proyecto de una posible disposición283, destinado a

281 Las dos nuevas versiones del artículo Z presentadas por el Rela-tor Especial decían lo siguiente:

Primera versión

«El reo de uno de los crímenes penados en el presente códigoserá condenado a la [pena de reclusión perpetua] pena de reclusiónde 15 a 35 afios, no susceptible de conmutación, sin perjuicio, si elTribunal lo estimare necesario, de las demás condenas siguientes:

»1 . Trabajos de interés general;»2. Comiso total o parcial de bienes;»3. Privación de algunos o de todos los derechos cívicos y poli-

Segunda versión

«1 . El Tribunal podrá aplicar una de las penas siguientes:»[a) la reclusión de por vida;]»¿) la reclusión de 10 a 35 años, no susceptible de conmutación.»2. Además, el Tribunal podrá decretar:»a) trabajos de interés general;»b) el comiso total o parcial de bienes;

»c) la privación de algunos o de todos los derechos cívicos ypolíticos.»282 Documentos Oficiales de la Asamblea General, noveno período

de sesiones, Suplemento N." 12 (A/2645), anexo.283 El texto de esta posible disposición era el siguiente:

«Competencia del Tribunal

» 1 . El Tribunal juzgará a los individuos acusados de crímenesdefinidos en el código de crímenes contra la paz y la seguridad dela humanidad [acusados de crímenes definidos en el anexo del pre-sente estatuto] respecto de los que tenga atribuida competencia porel Estado o los Estados en cuyo territorio presuntamente se haya co-metido el crimen.

»2. La atribución de competencia por el Estado o los Estadosde que sea nacional el autor, por el Estado víctima o el Estado con-tra el que se haya dirigido el crimen o por el Estado cuyos naciona-les hayan sido las víctimas de éste sólo será necesaria si dichos Es-tados, de conformidad con su legislación interna, también son com-petentes para juzgar a esos individuos.

»3. El Tribunal resolverá sobre cualquier cuestión que se susci-te con respecto a su propia competencia.

»4. El Tribunal, a condición de que tenga atribuida competen-cia por los Estados interesados, conocerá asimismo de los conflictosde competencia judicial que surjan entre esos Estados, así como delas solicitudes de revisión de las sentencias condenatorias dictadasen relación con un mismo crimen por órganos jurisdiccionales dedistintos Estados.

»5. Uno o varios Estados podrán plantear al Tribunal cualquiercuestión de interpretación respecto de una disposición de derechointernacional penal.»


suscitar un debate más a fondo sobre la cuestión que pu-diera servirle de guía posteriormente. Este proyecto dedisposición no estaba destinado, pues, a ser remitido alComité de Redacción.

107. Refiriéndose al párrafo 1 del proyecto de una po-sible disposición que había elaborado, el Relator Espe-cial señaló que ese párrafo establecía en primer lugar queel tribunal era competente para juzgar a individuos, esdecir, a personas naturales y no a Estados. Después, elpárrafo enunciaba una norma relativa a la competenciaobjetiva por razón de la materia. El párrafo ofrecía dosposibilidades: bien el tribunal enjuiciaba los crímenesdefinidos en el código, o bien enjuiciaba los crímenesque se definiesen en un anexo de su estatuto, y cuyo nú-mero, naturalmente, sería mucho menor que el de los in-cluidos en el código. Por su parte, el Relator Especialopinaba que no había que ser demasiado ambiciosos enlo que se refería a la competencia por razón de la materiapues de todos los debates se desprendía cierta reserva aeste respecto. Era preferible proceder con cautela y flexi-bilidad, empezando, por ejemplo, por limitar esa compe-tencia a los crímenes objeto de convenciones internacio-nales, o sea de un acuerdo general, como las relativas algenocidio, el apartheid, ciertos crímenes de guerra, cier-tos actos de terrorismo —como los atentados contra laspersonas y los bienes que gozan de proteccióndiplomática— y el tráfico de estupefacientes, que se enu-merarían en un anexo del estatuto del tribunal.

108. Por lo que hacía a la cuestión de la atribución decompetencia por los Estados, el Relator Especial, recor-dando su oposición de principio a esta regla, comproba-ba no obstante que la realidad internacional hacía difícilprescindir de ella. En el presente caso, esa regla podíainteresar a cuatro Estados: el Estado en cuyo territorio sehubiera cometido el crimen, el Estado víctima (o cuyosnacionales hubieran sido víctimas del crimen), el Estadode que fuera nacional el autor del crimen y el Estado encuyo territorio hubiera sido hallado el autor del crimen.Por lo que respecta a este último, la decisión de concedero no la extradición equivalía de hecho a reconocer o nola competencia del tribunal. El problema sólo se plantea-ba, pues, respecto de los otros tres Estados. En el proyec-to de estatuto de 1953 se exigía la atribución de compe-tencia por dos Estados: el Estado en cuyo territorio sehubiera cometido el crimen y el Estado de que fuera na-cional el autor del crimen. El proyecto de una posibledisposición que el Relator Especial había propuesto eramenos rígido. En el párrafo 1 se reafirmaba sin restric-ciones el principio de territorialidad, en el sentido de quese requería obligatoriamente la atribución de competen-cia por el Estado en cuyo territorio se hubiese cometidoel crimen. Una vez enunciado ese principio, el RelatorEspecial había querido tener en cuenta asimismo el prin-cipio de legitimación, activa o pasiva, cuya aplicacióntendía a extenderse. Eran muchos los Estados, efectiva-mente, que se reconocían competentes en ciertos casos,siendo así que el crimen no se había cometido en su te-rritorio. En el párrafo 2 se disponía pues que la atribu-ción de competencia por el Estado del que fuese nacionalel autor del crimen o por el Estado víctima o del que fue-sen nacionales las víctimas sólo era necesaria si la legis-lación interna lo requería en el caso de que se tratara. Lamultiplicidad de los Estados cuya atribución de compe-

tencia era necesaria multiplicaba también los obstáculos,pero eran los Estados los que determinaban sus propiasreglas de competencia. A juicio del Relator Especial,prescindir totalmente de esos Estados, aunque atrayenteen el plano teórico, sería ilusorio en el práctico.

109. El Relator Especial señaló que el proyecto de unaposible disposición que había preparado preveía ademásque el tribunal conocería de toda cuestión que se suscita-ra con respecto a su propia competencia (párr. 3), queconocería asimismo de los conflictos de competencia ju-dicial y de las solicitudes de revisión de las sentenciasdictadas en relación con un mismo crimen (párr. 4) y quepodría plantearse ante él cualquier cuestión de interpreta-ción respecto de una disposición de derecho penal(párr. 5). En este último caso, la intervención del tribunalpermitiría eliminar ciertas dudas terminológicas y aclararel sentido y contenido de todos los principios que el de-recho internacional penal, derecho nuevo, tomaba presta-dos del derecho penal interno.

110. Muchos miembros apoyaron la prudente iniciati-va del Relator Especial de redactar artículos explorato-rios sobre dos aspectos muy importantes del posible es-tatuto de un tribunal penal internacional, incluso sin quemediara una petición concreta de la Asamblea General aeste respecto. Pensaban que el texto de la resolu-ción 45/41 de la Asamblea General justificaba plena-mente esa iniciativa. No obstante, algunos miembros es-timaban que en lo sucesivo la Comisión debería esperara que la Asamblea General hiciera una petición clara yconcreta antes de proseguir los trabajos con respecto alestablecimiento de un tribunal penal internacional. Otrosmiembros estimaban que la incertidumbre sobre la am-pliación del mandato de la Comisión para abarcar cues-tiones institucionales y de procedimiento no estaba justi-ficada, en particular habida cuenta del párrafo 3 de laresolución 45/41 de la Asamblea General. Ajuicio de es-tos miembros, correspondía en lo sucesivo a la Comisióndecidir el momento oportuno para un debate detalladosobre la cuestión de un tribunal penal internacional yadoptar una posición, en el marco de su función comoórgano consultivo, sobre la posibilidad de establecer untribunal penal internacional u otro mecanismo jurisdic-cional penal de carácter internacional.

111. Varios miembros expresaron una opinión favora-ble a la creación de un tribunal, creación que, como laComisión había señalado en el curso de su período de se-siones anterior, marcaría un progreso más en el desarro-llo del derecho internacional y que, si recibía un amplioapoyo de la comunidad internacional, reforzaría la pri-macía del derecho en el mundo. A su juicio, sólo la crea-ción de un tribunal penal internacional ofrecería la obje-tividad e imparcialidad necesarias en la aplicación delCódigo, elementos sin los cuales no podría haber un or-den internacional válido y duradero. Estos miembros se-ñalaron que acontecimientos recientes, así como iniciati-vas adoptadas por varios países, habían hecho progresarla idea de un órgano jurisdiccional penal internacional.

112. Un miembro en particular, si bien era partidariode la creación de un tribunal penal internacional perma-nente, estimaba que esta solución, aun siendo la másapropiada, era la más difícil de aplicar. A fin de soslayarestas dificultades, este miembro pensaba que en una pri-


mera fase y como solución provisional sería posible ydeseable crear un tribunal de composición mixta aña-diendo a los jueces nacionales jueces extranjeros, porejemplo, del Estado víctima, el Estado de la nacionalidaddel acusado o el Estado en cuyo territorio presuntamentese hubiera cometido el crimen (si no era el Estado en quese ejercitaba la acción penal) y, de ser posible, uno o másjueces representantes de Estados o de sistemas jurídicosdiferentes. Una solución de este tipo tal vez ayudase adar a todos los interesados seguridades de un procesoimparcial. Un miembro abogó por la creación de un tri-bunal penal internacional de carácter provisional parallenar el vacío actual resultante de la falta de un órganojurisdiccional penal internacional.

113. Por lo que respecta a los párrafos 1 y 2 del pro-yecto de una posible disposición preparada por el Rela-tor Especial sobre la competencia del tribunal, variosmiembros señalaron que estos dos párrafos se referíanesencialmente a tres cuestiones diferentes. La primeraera el carácter o alcance de la competencia que se confe-riría al tribunal, a saber, si se trataba de una competenciaexclusiva, de una competencia concurrente con la de lostribunales nacionales o de una competencia para exami-nar los recursos contra las sentencias dictadas por los ór-ganos jurisdiccionales nacionales. La segunda cuestiónera la relativa a la competencia ratione materiae, es de-cir, los crímenes que el tribunal habría de enjuiciar y juz-gar. La tercera era la de la atribución de competencia altribunal, a saber si era necesario el consentimiento de cier-tos Estados para que el tribunal pudiera conocer de cual-quier asunto.

i) Naturaleza o alcance de la competencia

114. Por lo que respecta a saber si la competencia seríaexclusiva o no, varios miembros señalaron que en el artí-culo, sin indicarlo de manera expresa, se partía del prin-cipio de un órgano jurisdiccional concurrente con losórganos jurisdiccionales nacionales. Se señaló a este res-pecto que se trataba de una solución de transacción, sinduda más aceptable para varios Estados puesto que noatentaba contra su soberanía en materia judicial. Los Es-tados podrían optar libremente entre ejercitar la acciónpenal ante sus propios tribunales o ante el tribunal inter-nacional. El tribunal penal internacional sería competen-te solamente en los casos en que los tribunales naciona-les se declararan incompetentes. Por otra parte, algunosmiembros expresaron firmes reservas con respecto a estasolución que a su juicio era compleja y delicada puestoque exigía un examen minucioso de los medios de com-binar la competencia de los tribunales nacionales con ladel tribunal penal internacional para evitar, en particular,los conflictos de competencia que acarrearían parálisis einjusticia según el curso de los acontecimientos. Esta po-sibilidad de acciones concurrentes podía dar lugar a con-secuencias inoportunas.

115. Otros miembros señalaron que la solución mássencilla sería la competencia exclusiva del tribunal penalinternacional, lo que permitiría eliminar, o al menos re-solver, los numerosos y complejos problemas que susci-tarían los conflictos de competencia entre el tribunal ylos tribunales nacionales. Faltaba saber si esta soluciónsería aceptable para los Estados en la fase actual. LaAsamblea General no se había pronunciado sobre este

punto y los Estados parecían bastante divididos. Algunosmiembros señalaron que la tesis de que los Estados norenunciarían a su soberanía judicial y preferirían reser-varse el derecho de enjuiciar por sí mismos todos los crí-menes, por graves que fuesen, especialmente si ello sig-nificaba atribuir esa competencia a un tribunalinternacional caso por caso y según su leal saber y enten-der, no era convincente. A su juicio, llevar este razona-miento hasta sus últimas consecuencias obligaría a llegara la conclusión de que la creación de un órgano jurisdic-cional penal internacional digno de ese nombre sería unautopía. Ese sistema no podría por menos de suscitar con-flictos cuya solución sería difícil, si no imposible. A jui-cio de algunos de esos miembros, había que tener encuenta el hecho de que el principio de la soberanía ya noera tan absoluto como antes. Invocar el concepto de so-beranía para descartar la competencia exclusiva del tri-bunal no parecía ir en el sentido de las tendencias actua-les. Era preciso, pues, que la Comisión examinaseseriamente las ventajas y los inconvenientes de la com-petencia exclusiva y buscase una solución que permitieraa la Asamblea General disponer de una gama más ampliade opciones posibles en materia de competencia.

116. Varios miembros se mostraron favorables a unacompetencia en segunda instancia (en apelación o en ca-sación) de las resoluciones dictadas por los tribunalesnacionales, lo que a su juicio permitiría que el tribunaluniformase la punición de los crímenes internacionales yasegurase la imparcialidad y la objetividad de los proce-sos. Tal solución tendría igualmente una función preven-tiva en la medida en que induciría a los tribunales nacio-nales a ser más prudentes y más atentos en la aplicaciónde las normas de derecho internacional. A los argumen-tos de algunos miembros que expresaban dudas sobre laposibilidad de que los Estados aceptaran un control in-ternacional sobre las sentencias dictadas por sus tribuna-les, y en particular por tribunales superiores como un tri-bunal supremo, los miembros partidarios de unacompetencia en segunda instancia respondieron que to-dos los mecanismos procesales existentes en materia dederechos humanos sólo podían utilizarse después de ha-ber agotado los recursos internos, y que los comités ytribunales de derechos humanos se ocupaban únicamentede los asuntos que habían sido objeto de una sentenciadefinitiva de los tribunales nacionales. En otros térmi-nos, estos órganos se limitaban a conocer en segundainstancia de la práctica estatal sancionada por los más al-tos tribunales del país de que se tratara. Estos miembrosse preguntaban por qué lo que era posible en el caso dela tortura o de los tratos inhumanos o degradantes no ha-bía de serlo en el caso de los crímenes contra la paz y laseguridad de la humanidad. A su juicio, la idea de un tri-bunal penal internacional que tuviera atribuida compe-tencia en segunda instancia respecto de las resolucionesjudiciales internas y competencia para emitir dictámenesconsultivos era, pues, realista y debía estudiarse más afondo.

117. Finalmente, otros muchos miembros de la Comi-sión eran partidarios de una solución ecléctica en la quese tuviera en cuenta la naturaleza del crimen de que setrataba en la determinación del alcance de la competen-cia del tribunal. A juicio de estos miembros, había quedividir los crímenes del código en dos grandes grupos.Por lo que respecta al primero, el tribunal tendría com-


petencia exclusiva. En relación con el segundo, compe-tencia concurrente con los tribunales nacionales. Losmiembros partidarios de esta solución no estaban todosde acuerdo sobre las clases de crímenes que debían co-rresponder a la competencia exclusiva del tribunal. Así,a juicio de un miembro, el tribunal debía tener compe-tencia exclusiva sobre los crímenes contra la paz y loscrímenes contra la humanidad y competencia concurren-te sobre los crímenes de guerra y el crimen de tráfico ilí-cito de estupefacientes. Otros miembros señalaron loscrímenes contra la paz como materia objeto de la compe-tencia exclusiva del tribunal, mientras que los demás crí-menes serían objeto de una competencia concurrente.Otro miembro opinó que la competencia exclusiva deltribunal debía reservarse en particular para los crímenesobjeto de convenciones internacionales que establecíanque sus autores debían ser juzgados por un tribunal inter-nacional, como por ejemplo el crimen de genocidio.Como criterio general, algunos miembros señalaron quela competencia del tribunal debía ser exclusiva en los ca-sos en que los tribunales nacionales (los del lugar dondese hubiera cometido el crimen, los del Estado del quefuese nacional el autor o los del Estado de la nacionali-dad de la víctima) pudieran no actuar con la imparciali-dad y la objetividad necesarias, y debía ser concurrentecon la de los tribunales nacionales en todos los demás.

ii) Competencia objetiva

118. Aparte de la cuestión de la naturaleza de la com-petencia del tribunal, algunos miembros formularon ob-servaciones relativas a la de la competencia del tribunalpor razón de la materia, sobre la que versaba el párrafo 1de la disposición elaborada por el Relator Especial.

119. Algunos miembros eran partidarios de una posi-ción que limitase la competencia del tribunal, como elRelator Especial había previsto en el pasaje entre corche-tes del párrafo 1, a una categoría muy restringida de crí-menes, de suma gravedad. Algunos de estos miembrosseñalaron que estos crímenes podrían ser los definidosen convenciones internacionales en vigor como, porejemplo, la relativa al genocidio. Esos miembros pensa-ban que esta solución tenía la ventaja de hacer más acep-table para algunos Estados la idea de instituir un órganojurisdiccional penal internacional.

120. Otra posición era hacer extensiva la competenciadel tribunal, no sólo a los crímenes penados por el códi-go, sino también a otros crímenes internacionales en ge-neral.

121. Un tercer criterio era que la competencia del tri-bunal abarcase sólo los crímenes a que se refería el códi-go. Por lo que respecta a la posición recogida en elpárrafo 119, sus mantenedores estimaban que nada justi-ficaba una selectividad, incontestablemente nada equita-tiva, en virtud de la cual sólo algunos crímenes caeríandentro de la esfera de competencia del tribunal. En con-tra de la posición expuesta en el párrafo 120, estosmiembros señalaron que los crímenes internacionalesque no fueran los penados por el código no eran sufi-cientemente graves para corresponder a la esfera decompetencia de un tribunal internacional. A juicio de es-tos miembros, esos otros crímenes internacionales no es-taban tampoco suficientemente bien identificados en sus

elementos constitutivos y la tarea del tribunal resultaríaimposible si debía conocer también de ellos.

iii) Atribución de la competencia

122. La tercera gran cuestión que planteaban los párra-fos 1 y 2 de esta disposición era la de la atribución decompetencia al tribunal, a saber, si era necesario el con-sentimiento de algunos Estados para que el tribunal pu-diera conocer de cualquier asunto.

123. Algunos miembros apoyaron el planteamiento delRelator Especial reflejado en los dos párrafos. Así, unmiembro subrayó que los Estados se mostraban muycautos cuando se trataba de cuestiones que afectaban asu soberanía. En esas condiciones, la aceptación del esta-tuto de un tribunal penal internacional no implicaba au-tomáticamente consentimiento en que el tribunal ejercie-ra jurisdicción. Ese consentimiento debía expresarse porseparado, mediante un convenio, un acuerdo especial ouna declaración unilateral, como disponía el artículo 26del proyecto de estatuto revisado para una corte penal in-ternacional, de 1953. Había que permitir que un Estadoejerciera su competencia en materia penal aun cuandohubiera aceptado de manera general la competencia deun tribunal internacional. Estos miembros apoyaban laidea de combinar los principios de territorialidad, de le-gitimación activa y pasiva y de protección dando priori-dad al primero, ya que, a su juicio, este sistema presenta-ba más ventajas que inconvenientes en la medida en queprotegía la soberanía de los Estados y que el principio deterritorialidad era la regla general en la mayoría de losEstados. Uno de estos miembros en particular hizo ob-servar que las ventajas de este enfoque contrarrestabanlos posibles inconvenientes de que, en ciertos casos, seencomendase el cometido de enjuiciar al Estado quequizá había ordenado la ejecución del acto criminal ode que, en otros, se confiase ese cometido al Estadovíctima.

124. Varios otros miembros podían aceptar la soluciónpropuesta por el Relator Especial en su proyecto de unaposible disposición, pero tenían reservas muy serias conrespecto al párrafo 2. Incluso con respecto al párrafo 1,la interpretación de estos miembros no siempre era aná-loga. Así, un miembro interpretaba el párrafo 1 en elsentido de que el tribunal sería competente para enjuiciarcrímenes definidos en el código y cometidos en el terri-torio de un Estado parte. Las partes en el código no pue-den pretender, por consiguiente, conferir al tribunal unajurisdicción universal. Otro miembro en cambio interpre-taba el párrafo 1 en el sentido de que la ratificación oaceptación del estatuto del tribunal por un Estado refleja-ba la voluntad de ese Estado de participar en la creacióndel tribunal, pero no había que deducir de ello que eseEstado había dado de antemano su consentimiento paraque el tribunal ejerciera jurisdicción. Por el contrario, elEstado en que se hubiera cometido el crimen tendría quedar específicamente su consentimiento en cada caso.Más allá de estas diferencias de interpretación, estosmiembros estaban de acuerdo en el hecho de que el crite-rio de la territorialidad debía desempeñar una funciónesencial en la atribución de competencia al tribunal.

125. Por el contrario, estos miembros expresaron suprofundo desacuerdo con respecto a la solución preconi-


zada en el párrafo 2. A su juicio, este párrafo parecíacuestionar el elemento territorial establecido en el párra-fo 1 e iría en contra del objetivo mismo de la creación deun órgano jurisdiccional penal internacional puesto quenumerosos Estados podrían negarse a atribuir competen-cia al tribunal. Los Estados de los que se requeriría unaatribución de competencia eran demasiados y podríanjuzgar por sí mismos al acusado en lugar de entregarlo altribunal penal internacional y, dada la tendencia naturalde los Estados a no renunciar a su jurisdicción, el tribu-nal vería considerablemente aminorada su competencia.

126. Finalmente, otros miembros no compartían, en suconjunto, el planteamiento propuesto por el Relator Es-pecial en los párrafos 1 y 2 de su proyecto de una posibledisposición y lo consideraban contradictorio con la ideade base que debía presidir la creación de un tribunal dejusticia penal internacional. Estos miembros hicieron no-tar que prácticamente todos los crímenes contra la paz yla seguridad de la. humanidad eran cometidos general-mente por Estados, pero iban dirigidos contra otros Esta-dos, incluso contra toda la humanidad. La cuestión de lacompetencia con respecto a esa clase de crímenes, queeran crímenes de derecho internacional, era pues de inte-rés no sólo para los distintos Estados sino para la comu-nidad internacional en general. En su planteamiento, elRelator Especial parecía haber renunciado al concepto decrimen de derecho internacional. Si esos crímenes noeran crímenes de derecho internacional la cuestión delestablecimiento de un tribunal penal internacional deja-ría de tener importancia. La solución sugerida por el Re-lator Especial implicaría incluso un retorno al estado decosas existente antes de la aprobación de instrumentoscomo la Convención para la Prevención y la Sanción delDelito de Genocidio. Estos miembros eran partidarios deque el tribunal penal internacional fuese competente res-pecto de todos los crímenes penados por el código. Noparecía haber razón para conceder una condición privile-giada al Estado en cuyo territorio se hubiera cometido elcrimen, puesto que era la comunidad internacional enterala interesada. Ni el consentimiento de este último Estadoni el del Estado de la nacionalidad del autor ni el del Es-tado víctima o el del Estado de la nacionalidad de lasvíctimas debía ser necesario para que la comunidad in-ternacional, actuando por medio del tribunal, juzgase alautor de un crimen contra la paz y la seguridad de la hu-manidad. En opinión de estos miembros, la cuestión dela atribución de competencia debía resolverse con arre-glo a los principios generales del derecho internacional.Sería preciso que los Estados que se adhirieran al estatu-to del tribunal aceptaran al propio tiempo la competenciade éste para juzgar a sus nacionales.

iv) Otros aspectos relativos a la competencia

127. Varios miembros apoyaron el párrafo 3 de la po-sible disposición preparada por el Relator Especial, se-gún el cual el tribunal conocería de toda cuestión que sesuscitara con respecto a su propia competencia. A esterespecto se dijo que el párrafo era lógico y se ajustaba ala práctica general de facultar al tribunal para apreciarsobre su propia competencia en un caso determinado.Dado que el tribunal debía ser considerado como la másalta jurisdicción penal en el orden internacional, no ha-bría posibilidad de apelar contra esa decisión.

128. Por lo que respecta al párrafo 4 del proyecto dedisposición, relativo a los conflictos de competencia ju-dicial entre varios Estados y a las solicitudes de revisiónde las sentencias, varios miembros se manifestaron deacuerdo con la solución propuesta por el Relator Espe-cial. Un miembro señaló que el párrafo era necesariopara un órgano judicial como el que se proyectaba crear.Si varios Estados reivindicaban cada uno el derecho ex-clusivo de atribuir competencia en función de los crite-rios formulados en los párrafos 1 y 2, el tribunal deberíapronunciarse sobre estos conflictos. Otro miembro indi-có que la solución propuesta en el párrafo facilitaría launiformidad de la jurisprudencia en materia de conflictosde leyes y de jurisdicciones y el respeto del principio dela cosa juzgada en caso de enjuiciamiento de un mismocrimen ante los tribunales de dos o más Estados.

129. Otros miembros expresaron reservas con respectoal párrafo. Un miembro se preguntó qué normas o crite-rios podría invocar el tribunal para resolver sobre losconflictos de competencia judicial entre Estados o cono-cer de las solicitudes de revisión de sentencias condena-torias pronunciadas por tribunales de diferentes Estados.El párrafo podría contradecir la jurisprudencia sentadapor la CPJI en el asunto del «Lotus» relativa al ejerciciode jurisdicción en contra del principio de la cosajuzgada.

130. Otro miembro pensaba que el supuesto contem-plado en el párrafo no era un verdadero supuesto de revi-sión (reapertura de un proceso después del descubri-miento de un hecho nuevo), sino más bien de unsupuesto de contradicción entre sentencias dictadas porjurisdicciones dependientes de Estados diferentes. Segúneste miembro, para resolver tal conflicto, todos los Esta-dos interesados debían atribuir competencia a la jurisdic-ción penal internacional y la sentencia sometida arevisión debía ser definitiva, es decir, debían haberseagotado todos los recursos internos. Pero se planteó lacuestión de si un Estado que no estuviese dispuesto a de-clinar su competencia a favor del tribunal penal interna-cional en la fase del juicio en primera instancia accederíaa someter a nuevo examen por ese tribunal una resolu-ción dictada por su más alto órgano jurisdiccional. En suopinión era comprensible, en esas circunstancias, que losredactores del proyecto de estatuto de 1953 no hubieranestimado aconsejable conferir esa facultad de revisión altribunal penal que habían propuesto.

131. Algunos otros miembros reconocieron que lacompetencia del tribunal en materia de revisión, en cali-dad de órgano superior, podría incitar a los tribunales na-cionales a un mayor respeto de las normas de derechointernacional y a fundar sus decisiones en motivos apro-piados. Opinaban, no obstante, que la atribución al tribu-nal de una competencia de revisión podría, como se indi-ca en el párrafo anterior, ser aún más inaceptable paralos Estados que la atribución al tribunal de competenciaen primera instancia.

132. Un gran número de miembros apoyaron el párra-fo 5 del artículo preparado por el Relator Especial, párra-fo que se refería a la competencia del tribunal en materiade interpretación de una disposición de derecho interna-cional penal. Se señaló a este respecto que el párrafo da-ría al tribunal la posibilidad de desempeñar un importan-


te papel en la armonización y unificación del derechointernacional penal y de precisar el sentido y el conteni-do en derecho internacional de ciertos conceptos y prin-cipios, por ejemplo los conceptos de conspiración, com-plicidad y tentativa, el principio de legalidad penal y elprincipio de la cosa juzgada.

133. Algunos miembros que apoyaban plenamente elpárrafo formularon además algunas sugerencias destina-das a redactarlo con mayor precisión o a desarrollarlo.Así, un miembro hizo observar que el párrafo no decíanada acerca del carácter vinculante o no vinculante de lainterpretación hecha por el tribunal. Subrayó que una in-terpretación vinculante reforzaría considerablamente lafunción del tribunal. Otros miembros sugirieron que lacompetencia de interpretación debía referirse solamentea las disposiciones del proyecto de código. Algunosmiembros sugirieron que la facultad de solicitar al tribu-nal la interpretación de una disposición de derecho inter-nacional penal no debía concederse sólo a los Estados,sino también a la Asamblea General y al Consejo de Se-guridad de las Naciones Unidas, así como a determina-das organizaciones intergubernamentales.

134. Un miembro, observando que la competencia deinterpretación prevista en el párrafo no parecía referirsemás que a normas abstractas, sugirió que se podría con-ferir igualmente al tribunal una competencia de interpre-tación consultiva sobre casos concretos. El tribunal pasa-ría a ser así un instrumento de presión internacional quecontribuiría a orientar y a formar la opinión pública in-ternacional.

135. Refiriéndose a las reacciones suscitadas por suproyecto de posible disposición relativa a la competenciade un tribunal penal internacional, el Relator Especialsubrayó en primer lugar que, habiendo asistido a los de-bates de la Sexta Comisión el año anterior, sabía muybien que varios Estados se oponían todavía decididamen-te a la creación de tal tribunal. Así pues, para tener encuenta este hecho había preparado este proyecto de posi-ble disposición que estaba destinado simplemente a ali-mentar la reflexión de la CDI, guardándose de destacarsu opinión personal y de tratar de imponer sus criterios.

136. En lo concerniente a la naturaleza o alcance de lacompetencia del tribunal, el Relator Especial, habidacuenta del debate, se declaró partidario de la soluciónmixta que daría al tribunal competencia exclusiva res-pecto de ciertos crímenes, como el genocidio, etc., ycompetencia concurrente con los órganos jurisdicciona-les nacionales respecto de los demás crímenes penadospor el código. La CDI debería estudiar cuidadosamentecuáles serían los crímenes con respecto a los cuales eltribunal tendría competencia exclusiva. En cambio, elRelator Especial abrigaba fuertes reservas con respecto auna competencia en segunda instancia o de apelación, yse declaró firmemente opuesto a toda forma de jerarquíaque subordinase los órganos jurisdiccionales nacionalesal tribunal. A su juicio, los únicos casos en que el tribu-nal internacional podría tener atribuida una competenciade ese género eran: cuando un acto tipificado en el códi-go estuviera definido como delito ordinario y no comocrimen contra la paz y la seguridad de la humanidad y,quizá, cuando el Estado víctima o el Estado de que fuerenacional la víctima tuvieran motivos para considerar que

la pena era manifiestamente demasiado ligera en vistadel carácter odioso de la infracción. Era razonable imagi-nar que pudieran producirse tales casos cuando un Esta-do juzgase a uno de sus propios nacionales por un cri-men cometido en el extranjero, pero los casos de ese tipoeran raros y podrían evitarse estableciendo un sistema decooperación entre los Estados interesados que permitieraa éstos conocer con exactitud y precisión los hechos dela causa, mediante el acceso al sumario.

137. En lo relativo a la atribución de competencia, elRelator Especial no compartía la opinión expresada poralgunos miembros según los cuales la atribución de com-petencia al tribunal no era necesaria para todos los crí-menes cuya definición correspondía al derecho interna-cional. A su juicio, este razonamiento se basaba en unaconfusión. La definición del crimen era una cosa y lacompetencia jurisdiccional era otra. No por estar un actotipificado como crimen de derecho internacional queda-ban los Estados automáticamente privados del derechode conocer de esos crímenes. Nada impedía que un Esta-do reconociera como tal un crimen de derecho interna-cional, lo incorporase a su derecho interno y persiguieraa sus autores ante sus tribunales internos, conforme a susnormas de procedimiento. A juicio del Relator Especial,cuando se cometía un crimen contra la paz o la seguridadde la humanidad había siempre Estados directamente in-teresados: el Estado en cuyo territorio se había cometidoel crimen, el Estado contra el cual se había dirigido elcrimen o cuyos nacionales habían sido las víctimas delcrimen o el Estado cuya nacionalidad poseía el autor delcrimen. Estimaba que se iría demasiado lejos si se afir-mase que esos Estados no tenían derecho a conocer deese crimen por ser un crimen de derecho internacional.

138. Por esta razón, en el párrafo 1 de su proyecto deposible disposición había planteado el principio de lacompetencia prioritaria del Estado en cuyo territorio sehubiera cometido el crimen. Señaló a este respecto queel principio de la jurisdicción universal, que la doctrinaapoyaba a veces pero que no se había impuesto realmen-te en la práctica, planteaba toda una serie de obstáculosde orden material —por ejemplo, para la reunión depruebas— que hacían que no pudiese erigirse en regla oprincipio fundamental. El Relator Especial señaló, porotra parte, que en la mayoría de las convenciones inter-nacionales pertinentes —tratasen de la represión de actosilícitos contra la seguridad de la aviación civil, de la re-presión del secuestro ilícito de aeronaves o del terroris-mo, etc.— el Estado en cuyo territorio se había cometidoel crimen figuraba en primer lugar en la enumeración delos Estados competentes para conocer del crimen consi-derado.

139. Si el Relator Especial en su proyecto de posibledisposición no había mencionado al Estado en que se ha-llaba el presunto autor del crimen entre los Estados cuyaatribución de competencia se requería, era porque esteEstado, de conformidad con el artículo 6 aprobado provi-sionalmente por la Comisión, estaba obligado a juzgarloo a conceder su extradición.

140. El Relator Especial estimó que, al igual que cier-tos proyectos de estatuto de un tribunal preparados pordiversas sociedades científicas y ciertos organismos ytratadistas, sería útil establecer un orden de prioridad en-


tre los Estados de los cuales se requería la atribución decompetencia. Esto contribuiría al adelanto de la cienciadel derecho internacional penal. Pero el Estado territorialdebería ser el Estado cuya atribución de competencia eraabsolutamente necesaria para que el tribunal pudiera co-nocer en un asunto penal.

c) El ejercicio de la acción penal (derechoa la jurisdicción penal)

141. En su noveno informe, y cuando presentó la se-gunda parte de éste, el Relator Especial señaló que, te-niendo en cuenta las consideraciones recogidas en el pá-rrafo 68 supra, había desarrollado también de maneraespecial en su informe la cuestión relativa al ejercicio dela acción penal respecto de los crímenes contra la paz yla seguridad de la humanidad. Con arreglo a la disposi-ción presentada, esta acción deberían ejercerla los Esta-dos. Pero cuando se trataba de crímenes de agresión o deamenaza de agresión, la acción penal debería subordinar-se a la determinación previa de la existencia de estos crí-menes por el Consejo de Seguridad.

142. Por lo que respecta a la posibilidad de que elConsejo de Seguridad, custodio de la paz y de la seguri-dad internacionales, fuese competente para ejercitar porsí mismo y directamente la acción penal internacional, elRelator Especial pensaba que tal interpretación del papelde este órgano rebasaría la competencia que le atribuía laCarta de las Naciones Unidas. Su papel consistía másbien en adoptar medidas preventivas para impedir unquebrantamiento de la paz o en adoptar medidas tendien-tes al restablecimiento de la paz. Todas estas medidaseran medidas políticas que no tenían ningún carácter ju-dicial. No se veía, pues, cuál podría ser el fundamento deuna competencia exclusiva del Consejo de Seguridad enmateria de persecución en el fuero penal dirigida contralos crímenes de que se trataba.

143. En cambio, podría darse una respuesta diferente ala cuestión de saber si, en ciertos casos, la acción penalno debería estar subordinada al previo asentimiento delConsejo de Seguridad. Entre los crímenes penados por elproyecto de código había algunos que atentaban de ma-nera significativa contra la paz internacional. Se trataba,en particular, de la agresión y de la amenaza de agresión.Ahora bien, en virtud del Artículo 39 de la Carta de lasNaciones Unidas, el Consejo de Seguridad tenía la facul-tad de determinar «la existencia de toda amenaza a lapaz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión». Entales hipótesis, la acción penal podría estar condicionadaa la determinación por el Consejo de Seguridad de laexistencia de un acto de agresión o la amenaza de agre-sión. Por consiguiente, si un Estado tratase de acudir di-rectamente al tribunal sin el previo asentimiento delConsejo de Seguridad, el tribunal debería remitir la que-rella al Consejo de Seguridad para que previamente laexaminara y diera su asentimiento.

144. En cuanto a las demás infracciones, crímenes deguerra, crímenes contra la humanidad y, en particular, elgenocidio y el tráfico internacional ilícito de estupefa-cientes, el Relator Especial opinaba que no era necesarioel asentimiento de un órgano de las Naciones Unidas.

145. Teniendo en cuenta estas consideraciones, el Re-lator Especial insistió en que había preparado un proyec-to de una posible disposición destinado simplemente asuscitar un debate sobre la cuestión, debate que podríaorientarle más adelante. Este proyecto de disposición noestaba destinado a ser remitido al Comité de Redac-ción284, sino que constituía un simple sondeo, con el úni-co fin de delimitar mejor las diversas posiciones de losmiembros de la Comisión.

i) Los titulares del derecho a la jurisdicción penal

146. Algunos miembros hicieron observaciones sobrela cuestión relativa al titular del derecho a ejercitar la ac-ción penal y sobre la solución prevista en el párrafo 1 delproyecto de posible disposición.

147. En opinión de algunos miembros había que trazaruna distinción entre iniciar un proceso penal y poner unhecho en conocimiento de un tribunal internacional.Como en los sistemas jurídicos nacionales, que dispo-nían de órganos específicos, competentes para ejercitarla acción penal contra un individuo, debería haber un sis-tema internacional en virtud del cual unos órganos espe-cíficos fueran competentes para ejercitar la acción públi-ca con respecto a los crímenes internacionales. Lafunción de los Estados debería limitarse, ajuicio de estosmiembros, a señalar a la atención del tribunal los críme-nes y sus presuntos autores, así como la posibilidad deejercitar una acción, pero el Estado mismo no podríaejercitarla. La acusación debía confiarse a un ministeriofiscal adjunto al tribunal, entre otras cosas porque la pre-paración del escrito de calificaciones o de acusación de-bía estar rodeada de garantías de imparcialidad y de ob-jetividad y sería arriesgado confiar esta tarea a losEstados, que podrían caer en la tentación de abusar de supoder con fines políticos. A este respecto, un miembroseñaló que un Estado podría presentar por escrito una so-licitud de incoación de un proceso a la autoridad que sedeterminara en el estatuto del tribunal y que debería serun órgano imparcial e independiente encargado de lainstrucción y de decidir si había lugar a ejercitar la acu-sación penal.

148. A juicio de un miembro, el futuro artículo deberíaindicar claramente que la facultad de poner los hechos enconocimiento del órgano competente correspondía a to-dos los Estados Partes en el código.

149. Algunos otros miembros pensaban que este dere-cho debía reconocerse también a otras entidades distintasde los Estados, como las organizaciones interguberna-mentales y no gubernamentales, e incluso a los particula-res. Se adujo, a este respecto, que en el caso de un cri-men contra el medio ambiente, por ejemplo, sería mucho

284 El texto de esta posible disposición era el siguiente:

«La acción penal

»1. La acción penal por crímenes contra la paz y la seguridadde la humanidad será ejercitada por los Estados.

»2. No obstante, en el caso de crímenes de agresión o de ame-naza de agresión, la acción penal estará subordinada a la previa de-terminación por el Consejo de Seguridad de la existencia de esoscrímenes.»


más sencillo para una organización no gubernamentalque para un Estado proponer la iniciación de un procesopenal, ya que los Estados se veían obligados a obrar concautela en sus relaciones internacionales. Lo mismo ca-bía decir de los crímenes de guerra y las violaciones gra-ves de los derechos humanos, casos en los cuales organi-zaciones no gubernamentales de carácter humanitariopodían actuar con mayor facilidad.

150. Un miembro, en particular, destacó el hecho deque los crímenes contra la paz y la seguridad de la huma-nidad no podían ser perpetrados por individuos solos sinla ayuda o anuencia de un Estado, por lo que sería apro-piado que no sólo los Estados, sino también la AsambleaGeneral, el Consejo de Seguridad (sin derecho de veto) ylos movimientos de liberación nacional reconocidos porlas Naciones Unidas pudieran someter casos a los órga-nos competentes con miras al ejercicio de la acciónpenal.

151. Otro miembro recordó que la acción penal pre-sentaba dos aspectos: la acción pública y la acción civil.A juicio de este miembro, esta última era absolutamenteindispensable para obtener la condena del culpable alpago de daños y perjuicios o a la restitución de los bie-nes sustraídos, en virtud del principio judicial heredadodel derecho romano según el cual un tribunal no podíadictar una sentencia extra petita o ultra petita, a menosque se pronunciara sobre una pena de contenido patrimo-nial, cuyo beneficiario no podía ser en principio una per-sona privada. Parecía pues necesario prever una disposi-ción especial relativa a la acción civil.

152. Refiriéndose a las observaciones hechas en elcurso del debate por diversos miembros con respecto alderecho a la jurisdicción penal y a sus titulares, el Rela-tor Especial hizo observar una vez más que el proyectode disposición que había propuesto no era más que unasimple hipótesis de trabajo. A propósito de la expresión«acción penal», que podía entenderse tanto en el sentidode presentar una denuncia como en el sentido del dere-cho a querellarse como en el del derecho de las autorida-des competentes de los Estados a ejercitar la acción pú-blica, el Relator Especial deseaba aclarar que la entendíaúnicamente en el sentido del derecho a intervenir comoparte ante el tribunal penal internacional, a interponeruna querella ante ese tribunal. La distinguía, pues, de laacción pública. Por otra parte, el Relator Especial pensa-ba, al igual que otros miembros de la Comisión, que elderecho a intervenir en un proceso ante el tribunal penalinternacional debía corresponder no solamente a los Es-tados (excluidos los particulares), sino también a las or-ganizaciones internacionales interesadas.

ii) Las funciones respectivas de un tribunal penal inter-nacional y del Consejo de Seguridad en caso de cri-men de agresión o de amenaza de agresión

153. Muchos miembros de la Comisión se refirieron ala cuestión de la posible relación entre el Consejo de Se-guridad de las Naciones Unidas y un tribunal penal inter-nacional en lo que respecta a los crímenes de agresión yde amenaza de agresión, cuestión que se trataba en el pá-rrafo 2 del proyecto de una posible disposición.

154. Varios de estos miembros consideraron criticablela idea de subordinar el ejercicio de la acción penal a ladeterminación previa del acto de agresión o amenaza deagresión por el Consejo de Seguridad. A juicio de estosmiembros, conceder al Consejo de Seguridad la facultadde bloquear una acción penal podía crear entre los acusa-dos del crimen de agresión una desigualdad fundamen-tal, contraria al principio de igualdad de todos ante la leypenal. Estos miembros podían aceptar que el tribunalquedase vinculado por una decisión del Consejo de Se-guridad que determinara la existencia de un acto de agre-sión o de amenaza de agresión. Pero no ocurría lo mismoen el caso inverso. Cabía muy bien imaginar que el Con-sejo de Seguridad no calificase de agresión un acto de-terminado aun cuando concurrieran los elementos consti-tutivos del crimen de agresión. Estos casos podíanincluso producirse a menudo, aunque sólo fuese por elderecho de veto. Ahora bien, sería difícilmente admisibleque, porque un Estado gozase del derecho de veto, susdirigentes, o los de un Estado protegido por él, fuesentratados de distinta manera que los de otro Estado máspequeño o más aislado. La aplicación de la «ley del em-budo» era sin duda criticable en todos los casos, pero eracomprensible en el plano político; dejaba de serlo desdeun punto de vista jurídico, y menos todavía desde unpunto de vista judicial. Estos miembros destacaron el he-cho de que los dos órganos debían actuar en planos total-mente distintos: el Consejo de Seguridad era un órganoal cual la Carta de las Naciones Unidas confería atribu-ciones y competencias políticas que le eran propias y enlas que no podía injerirse ningún otro órgano; el tribunal,por su parte, sería un órgano judicial al que el códigoconfería atribuciones jurisdiccionales.

155. Sosteniendo la misma tesis, un miembro resumiólas posibles relaciones entre el Consejo de Seguridad y eltribunal de la manera siguiente. Era indiscutible que si elConsejo de Seguridad determinaba que cierto acto efec-tuado por un Estado constituía una agresión, o una ame-naza de agresión, el tribunal penal internacional no po-dría calificar ese acto de otro modo sin menoscabo parael sistema de las Naciones Unidas. En cambio, si el Con-sejo de Seguridad no se pronunciaba sobre el comporta-miento de un Estado, el tribunal penal internacional ten-dría plena libertad para calificar ese comportamiento deagresión o de amenaza de agresión, a ser necesario. Porúltimo, si por cualquier razón el Consejo de Seguridaddebiera pronunciarse sobre ese comportamiento despuésde haber sido calificado por el tribunal penal internacio-nal —caso muy improbable, pues para ello sería necesa-rio que la intervención del Consejo de Seguridad hubieraperdido su carácter de urgencia—, el Consejo no se con-sideraría vinculado por la decisión del tribunal. Lo esen-cial era, en cualquier caso, que la acción del tribunal pe-nal internacional y la acción del Consejo de Seguridad sesituaban en dos niveles diferentes: la función del tribunalera castigar un acto criminal, mientras que la del Conse-jo de Seguridad era tomar medidas destinadas a resolverciertos problemas y a alejar las amenazas contra la paz yla seguridad internacionales.

156. En apoyo de su tesis estos mismos miembros in-vocaron el principio aplicado por la CU en la sentenciadictada en 1986 en el asunto entre Nicaragua y los Esta-dos Unidos. La Corte no se había negado en modo algu-


no a examinar la cuestión de si uno de los Estados partesen la controversia había sido culpable de un acto deagresión que no había sido determinado por el Consejode Seguridad.

157. Algunos miembros señalaron que una estricta se-paración entre las funciones judiciales de un tribunal pe-nal internacional y las funciones políticas del Consejo deSeguridad era tanto más importante cuanto que el siste-ma carecía de todo mecanismo de frenos y contrapesos ode algún medio para determinar si la acción de un órga-no político se ejercía ultra vires. Ahora bien, el derechointernacional, si se consideraba aislado de la justicia in-ternacional, no podía ser la expresión de un ideal. Por elcontrario, una función judicial independiente mejoraríala eficacia del sistema creado por la Carta y lo completa-ría de forma que no pudiera considerarse que consagrabauna dicotomía entre el derecho y la justicia. En particu-lar, un miembro señaló que no había que extraer de lafunción del Consejo de Seguridad en la reciente crisisdel Golfo Pérsico más consecuencias de las que fuesenestrictamente necesarias. Sería pura especulación pre-guntarse si en el futuro ciertas circunstancias forjarían denuevo la rara unanimidad que había existido en el Con-sejo de Seguridad en esa oportunidad o si sólo fue uncaso aislado en razón de sus circunstancias especiales.Podrían mencionarse otros varios casos, recientes o notan recientes, en los que el Consejo de Seguridad habíasido incapaz de determinar la existencia de una amenazao un acto de agresión y en los que legítimamente podríasostenerse que tal amenaza o acto habían ocurrido y con-tinuaban ocurriendo a causa de un derecho de veto ejer-cido por motivos políticos, independientemente del fun-damento jurídico del asunto.

158. Otro miembro señaló que se había afirmado conrazón que debía distinguirse entre la determinación he-cha por un órgano político de la existencia de un acto ouna amenaza de agresión y la determinación hecha porun tribunal penal internacional. Cuando el Consejo deSeguridad no se pronunciara, el tribunal penal interna-cional podría determinar de oficio la existencia de agre-sión. Pero en el caso de una amenaza de agresión —esdecir, cuando la4 agresión no hubiese ocurridorealmente— no sería conveniente que el tribunal emitie-ra una opinión jurídica sobre una cuestión que era de ca-rácter eminentemente político.

159. Algunos otros miembros opinaban que en virtudde la Carta de las Naciones Unidas correspondía siempreal Consejo de Seguridad determinar si se había cometidoun acto de agresión o una amenaza de agresión. Una per-sona no podía ser juzgada por agresión sino en el caso deque el Consejo de Seguridad hubiera determinado que unEstado había cometido una agresión. Si el tribunal estabaobligado a respetar la decisión por la cual el Consejo deSeguridad determinaba si había habido efectivamente ono acto de agresión, había que dejar al arbitrio del tribu-nal la decisión sobre la responsabilidad individual en laparticipación del crimen, independientemente de todadecisión eventual del Consejo de Seguridad sobre estepunto.

160. En particular, un miembro sostuvo que los críme-nes de agresión y de amenaza de agresión eran crímenessui generis, en el sentido de que, por definición, solo

existían si el Consejo de Seguridad calificaba como talesciertos actos. Siendo así, no alcanzaba a ver cómo un tri-bunal penal internacional podría declarar a un individuoculpable de haber cometido un crimen de agresión o deamenaza de agresión si el Consejo de Seguridad no sepronunciaba o si determinaba que no había habido agre-sión ni amenaza de agresión. Este miembro no compartíaplenamente las observaciones hechas a propósito del fa-llo de la CIJ en el asunto entre Nicaragua y los EstadosUnidos de América, ya que la Corte, con razón o sin ella,según el parecer de cada cual sobre la admisibilidad dela demanda, trataba de la legítima defensa, noción quedifería de la de agresión. No sólo sería extraño que hu-biera dos calificaciones diferentes, una procedente delConsejo de Seguridad y la otra del tribunal, sino que se-ría perjudicial para el orden jurídico internacional que untribunal penal internacional declarase, por ejemplo, a unalto funcionario culpable del crimen de agresión al tiem-po que el Consejo de Seguridad hubiera decidido que nohabía habido agresión por parte del Estado al que sirvie-ra ese alto funcionario. Esto no significaba, sin embargo,que el tribunal penal internacional no pudiera conocer deasuntos relacionados con un conflicto armado; tendríaque conocer de ellos si estaba llamado a enjuiciar críme-nes de guerra.

161. Otro miembro señaló que la determinación de laexistencia de agresión por el Consejo de Seguridad noera simplemente un acto político sino que se fundaba enel derecho internacional. A juicio de este miembro, ne-gar el carácter jurídico de una determinación de la agre-sión por el Consejo de Seguridad fundándose en que elConsejo era un órgano político conduciría también a ne-gar el carácter jurídico de muchas resoluciones de laAsamblea General en las que se establecían principios ynormas de derecho internacional. Además, no había queolvidar que ciertos actos como el genocidio, el apartheido la agresión no eran sólo crímenes sino también actospolíticos. Este mismo miembro pensaba que la atribu-ción de la función de determinar la existencia de un actode agresión a un tribunal penal, aunque se tratase de untribunal internacional, podría dar lugar en definitiva a ladestrucción del actual sistema de mantenimiento del or-den internacional. Para los Estados Miembros de las Na-ciones Unidas, la Carta representaba la fuente supremade derecho internacional contemporáneo y toda decisiónsobre esta materia de un tribunal penal sería inoperantesi fuese contraria a una decisión del Consejo de Seguri-dad. Al mismo tiempo, este miembro comprendía la pre-ocupación de los miembros de la Comisión que no que-rían que los actos de agresión quedaran impunes en loscasos en que el Consejo de Seguridad, por razones políti-cas, dejara de tomar una decisión. Se trataba de un pro-blema espinoso, pero al tratar de encontrarle una solu-ción era más aconsejable atenerse a las nuevas realidadesde las relaciones internacionales que desconocer o des-truir el orden jurídico existente.

162. A juicio de otro miembro, varios de los argumen-tos invocados por los miembros que se oponían a la ne-cesidad de una determinación previa de la existencia deuna agresión o de una amenaza de agresión por el Con-sejo de Seguridad eran reflejo de teorías como las de laseparación y el equilibrio de poderes. Pero en realidadninguno de estos elementos ocupaba un lugar particular-


mente importante en el sistema de las Naciones Unidas yno estaba del todo claro si servían de argumento en favoro en contra de la facultad del tribunal de emitir un dicta-men que difiriera de lo determinado por el Consejo deSeguridad.

163. Refiriéndose a las diversas observaciones hechaspor los miembros en el curso del debate acerca de lacuestión clave del papel del Consejo de Seguridad encaso de crimen de agresión o de amenaza de agresión, elRelator Especial señaló que comprendía muy bien las vi-vas reacciones que había suscitado. Ahora bien: no podíaestimarse que fuera impropio proponer la intervenciónde un órgano político, idea que había sido tomada enconsideración en diversos proyectos presentados en elpasado. En particular, Vespasian V. Pella presentó antesde la segunda guerra mundial un proyecto de estatutopara la creación de una sala de lo penal en el seno de laCPJI, que fue aceptado por la Asociación Internacionalde Derecho Penal, y que preveía que la acción penal in-ternacional sería ejercitada por el «Consejo de la Socie-dad de las Naciones», expresión sustituida ulteriormentepor la de «Consejo de Seguridad». Ciertamente, la actua-ción del Consejo de Seguridad en el pasado justificabaciertos prejuicios al respecto pero, como se hizo observaren el curso del debate, el Consejo había evolucionado yla parálisis que le había afectado durante largo tiempo nose debía a un vicio inherente sino a la guerra fría que rei-naba entonces.

164. El Relator Especial añadió que la cuestión del pa-pel del Consejo de Seguridad había sido examinada yapor la Comisión hacía algunos años y que en aquellaocasión se habían debatido varias hipótesis. La primerade ellas era que el Consejo determinase inequívocamenteque había habido, por ejemplo, crimen de agresión, encuyo caso sería difícil que un tribunal penal internacio-nal declarase lo contrario, no por estar subordinado alConsejo de Seguridad, sino simplemente para evitar losconflictos entre el Estado denunciante o querellante y elEstado contra el cual se hubiera presentado la denuncia oquerella. Otra hipótesis era la del ejercicio del derechode veto, pero el Relator Especial hizo observar que elveto no era una decisión: era una no-decisión, una espe-cie de negativa a examinar un problema. En este sentido,no impediría que se presentara una denuncia o querellaante el tribunal penal internacional ni sería un obstáculoa su competencia. No podría pues cubrir a una gran Po-tencia que dispusiera del derecho de veto. Finalmente,había la hipótesis de que el Consejo de Seguridad noactuase porque era en resumidas cuentas un órgano denegociación. En este caso su silencio no impediría tam-poco que el tribunal penal internacional conociera de unasunto.

165. Así pues, de ello se desprendía, ajuicio del Rela-tor Especial, que la función del Consejo de Seguridad enrelación con la acción penal sólo podía plantear proble-mas en la primera de esas hipótesis. Pero el Relator Es-pecial estaba convencido de que la Comisión podría dara estos problemas una solución prudente y razonada quetuviera en cuenta el nuevo clima político.

2. DECISIONES ADOPTADAS POR LA COMISIÓNEN RELACIÓN CON EL PROYECTO

DE ARTÍCULOS

166. En sus sesiones 2236.a a 2241.a la Comisión, des-pués de haber examinado el informe del Presidente delComité de Redacción, aprobó provisionalmente los artí-culos 11 (Ordenes de un gobierno o de un superior jerár-quico), 14 (Causas de justificación y circunstanciasatenuantes), 19 (Genocidio), 20 (Apartheid), 21 (Viola-ciones sistemáticas o masivas de los derechos humanos),22 (Crímenes de guerra excepcionalmente graves) y 26(Daños intencionales y graves al medio ambiente). LaComisión aprobó igualmente con carácter provisional unnuevo artículo 3 (Responsabilidad y castigo) y dividió lamayor parte del texto del antiguo artículo 3 en dos nue-vos artículos: el artículo 4 (Móviles) y el artículo 5 (Res-ponsabilidad de los Estados).

167. La Comisión modificó además la numeración devarios artículos que habían sido provisionalmente apro-bados en anteriores períodos de sesiones, a saber: el anti-guo artículo 4 (Obligación de juzgar o de conceder la ex-tradición), que pasó a ser el artículo 6; el antiguo artículo5 (Imprescriptibilidad), que pasó a ser el artículo 7; elantiguo artículo 6 (Garantías judiciales), que pasó a serel artículo 8; el antiguo artículo 7 (Cosa juzgada), quepasó a ser el artículo 9; el antiguo artículo 8 (Irretroacti-vidad), que pasó a ser el artículo 10; el antiguo artículo10 (Responsabilidad del superior jerárquico), que pasó aser el artículo 12; el antiguo artículo 11 (Carácter oficialy responsabilidad penal), que pasó a ser el artículo 13(Carácter oficial y responsabilidad); el antiguo artículo12 (Agresión), que pasó a ser el artículo 15; el antiguoartículo 13 (Amenaza de agresión), que pasó a ser el artí-culo 16; el antiguo artículo 14 (Intervención), que pasó aser el artículo 17; el antiguo artículo 15 (Dominación co-lonial y otras formas de dominación extranjera), quepasó a ser el artículo 18; el antiguo artículo 16 (Terroris-mo internacional), que pasó a ser el artículo 24; el anti-guo artículo 18 (Reclutamiento, utilización, financiacióny entrenamiento de mercenarios), que pasó a ser el artí-culo 23; y el antiguo artículo X (Tráfico ilícito de estu-pefacientes) que pasó a ser el artículo 25.

168. Por lo demás, y en lo concerniente a los artículosrelativos a los crímenes que ya habían sido aprobados ensus anteriores períodos de sesiones, la Comisión agregóen unos casos un párrafo de introducción y modificó enotros ligeramente el artículo con objeto de tomar en con-sideración la cuestión de la atribución del crimen a losindividuos y de la sanción. Tal es el caso de los artículosque a continuación se indican con su nueva numeración:15 (Agresión); 16 (Amenaza de agresión); 17 (Interven-ción); 18 (Dominación colonial y otras formas de domi-nación extranjera); 23 (Reclutamiento, utilización, finan-ciación y entrenamiento de mercenarios); 24 (Terrorismointernacional) y 25 (Tráfico ilícito de estupefacientes).Quedó entendido que los comentarios a estos artículosserían objeto de los cambios de pura forma que requirie-sen la adición de un párrafo o la ligera modificación delartículo.

169. Por otra parte, la Comisión introdujo los siguien-tes cambios en el texto de los artículos aprobados provi-sionalmente en sus anteriores períodos de sesiones: en la


versión francesa, en la nota de pie de página correspon-diente al título del artículo 6 (Obligación de juzgar o deconceder la extradición) (antiguo artículo 4), se han sus-tituido las palabras juridiction pénale internationale portribunal pénal international; la misma modificación seha introducido en la nota de pie de página correspon-diente al párrafo 1 del artículo 9 (Cosa juzgada) (antiguoartículo 7), y el término juridiction ha sido sustituido porla palabra tribunal; finalmente, en la cláusula de encabe-zamiento del párrafo 4 del artículo 15 (Agresión) (anti-guo artículo 12) se han suprimido las palabras «En parti-cular,» que figuraban entre corchetes.

170. Por lo que se refiere a la estructura del código, laComisión decidió dividirlo en dos partes. La parte I secompone de dos capítulos, un capítulo I titulado «Defini-ción y tipificación» (artículos 1 y 2) y un capítulo II titu-lado «Principios generales» (artículos 3 a 14). La parte IIse titula «Crímenes contra la paz y la seguridad de la hu-manidad» (artículos 15 a 26). Quedó entendido en la Co-misión que el orden adoptado en el proyecto para la pre-sentación de los artículos relativos a los crímenes nopretendía en modo alguno indicar el orden de gravedadde tales crímenes.

171. La Comisión acordó aplazar hasta la segunda lec-tura del proyecto la cuestión relativa a las penas aplica-bles, a fin de examinarla a la luz del debate celebrado enla Comisión en el actual período de sesiones (véanse pá-rrafos 70 a 105 supra) y teniendo en cuenta los comenta-rios y observaciones al respecto formulados por los go-biernos.

172. La Comisión acordó asimismo abordar en la se-gunda lectura del proyecto, a la luz de los comentarios yobservaciones de los gobiernos, el examen de la cuestiónque se planteaba en relación con el párrafo 3 del artículo3, es decir, la de si todos los crímenes penados por elproyecto de código o sólo algunos de ellos podían darseen grado de tentativa y, en el segundo caso, cuáles eranesos crímenes.

173. La Comisión aprobó en primera lectura el proyec-to en su totalidad en su 2241.a sesión, el 12 de julio de1991. La Comisión, sin embargo, es consciente de que elproyecto de código puede ser mejorado aún y que esasmejoras podrían introducirse en segunda lectura, tenien-do en cuenta los elementos adicionales que aporten loscomentarios y observaciones de los gobiernos. El textodel proyecto figura más abajo, en la sección D.l del pre-sente capítulo.

174. También en la 2241.a sesión, la Comisión deci-dió, de conformidad con los artículos 16 y 21 de su Esta-tuto, transmitir los artículos que figuran en la sec-ción D.l del presente capítulo, por conducto delSecretario General, a los gobiernos de los EstadosMiembros para que formularan sus comentarios y obser-vaciones, con la petición de que tales comentarios y ob-servaciones se presentaran al Secretario General el 1.° deenero de 1993 a más tardar.

175. El proyecto que la Comisión ha terminado en pri-mera lectura en el presente período de sesiones constitu-ye la primera parte de los trabajos de la Comisión sobreel tema del proyecto de código de crímenes contra la pazy la seguridad de la humanidad. Naturalmente, la Comi-

sión seguirá cumpliendo, en sus próximos períodos desesiones, el mandato que le confirió la Asamblea Gene-ral en el párrafo 3 de su resolución 45/41, de 28 de no-viembre de 1990, que invita a la Comisión a que, al pro-seguir su labor relativa a la preparación del proyecto decódigo de crímenes contra la paz y la seguridad de la hu-manidad, considere de nuevo y analice las cuestionesque se plantean en su informe en relación con la cuestiónde una jurisdicción penal internacional, incluida la posi-bilidad de establecer un tribunal penal internacional uotro mecanismo internacional penal. La Comisión haempezado ya a dar cumplimiento a ese mandato y lostrabajos que a este respecto ha efectuado en su actual pe-ríodo de sesiones se recogen en los párrafos 106 a 165supra.

C. Homenaje al Relator Especial,Sr. Doudou Thiam

176. En su 2241.a sesión, el 12 de julio de 1991, la Co-misión, tras aprobar provisionalmente el proyecto de có-digo de crímenes contra la paz y la seguridad de la hu-manidad, aprobó por aclamación la siguiente resolución:


Habiendo aprobado provisionalmente el proyecto de código decrímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad,

Expresa al Relator Especial, Sr. Doudou Thiam, su profundo reco-nocimiento por la destacada contribución que ha aportado a la elabo-ración del proyecto con su infatigable dedicación y su competenciaprofesional, que han permitido a la Comisión llevar a feliz término suprimera lectura del proyecto de código de crímenes contra la paz y laseguridad de la humanidad.

D. Proyecto de artículos sobre el proyectode código de crímenes contra la paz y la seguridad

de la humanidad

1. TEXTO DE LOS ARTÍCULOS APROBADOSPROVISIONALMENTE POR LA COMISIÓN

EN PRIMERA LECTURA

PROYECTO DE CÓDIGO DE CRÍMENES CONTRALA PAZ Y LA SEGURIDAD DE LA HUMANIDAD

PARTE I

CAPÍTULO I.—DEFINICIÓN Y TIPIFICACIÓN

285Artículo 1.—Definición

Los crímenes [de derecho internacional] definidos en el presen-te Código constituyen crímenes contra la paz y la seguridad de lahumanidad.

285 El comentario figura en Anuario... 1987, vol. II (segunda parte),fe. 13.


Artículo 2.—Tipificación286 Artículo 8.—Garantías judiciales

La tipificación de un acto o una omisión como crimen contra lapaz y la seguridad de la humanidad es independiente del derechointerno. El hecho de que un acto o una omisión sea punible o noen el derecho interno no afectará a esa tipificación.

CAPÍTULO II.—PRINCIPIOS GENERALES

Artículo 3.—Responsabilidad y castigo2*1

1. El que cometa un crimen contra la paz y la seguridad de lahumanidad será tenido por responsable e incurrirá en una pena.

2. El que proporcione ayuda o asistencia o los medios para co-meter un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad oque conspire para cometer tal crimen o incite directamente a co-meterlo será tenido por responsable e incurrirá en una pena.

3. El que ejecute un acto que constituya una tentativa de co-meter un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad [aque se refieren los artículos...] será tenido por responsable e incu-rrirá en una pena. Se entiende por tentativa todo comienzo de eje-cución de un crimen que no ha producido el resultado pretendidoo ha sido interrumpido sólo por circunstancias independientes dela voluntad del agente.

Artículo 4.—Móviles2**

La responsabilidad por un crimen contra la paz y la seguridadde la humanidad no resultará afectada por cualesquiera móvilesajenos a la definición del crimen que invoque el acusado.

El acusado de un crimen contra la paz y la seguridad de la hu-manidad tendrá derecho sin discriminación a las garantías míni-mas reconocidas a todo ser humano en cuanto a los hechos y a lascuestiones de derecho. En particular, tendrá derecho a que se pre-suma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad y:

a) a ser oído públicamente y con las debidas garantías por untribunal competente, independiente e imparcial, debidamente es-tablecido por la ley o por un tratado, en la sustanciación de cual-quier acusación formulada contra él;

b) a ser informado sin demora, en un idioma que comprenda yen forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación for-mulada contra él;

c) a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la pre-paración de su defensa y a comunicarse con un defensor de suelección;

d) a ser juzgado sin dilaciones indebidas;

e) a hallarse presente en el proceso y a defenderse personal-mente o ser asistido por un defensor de su elección; a ser informa-do, si no tuviere defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y aque se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere demedios suficientes para pagarlo;

f) a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a ob-tener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos seaninterrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;

g) a ser asistido gratuitamente por un intérprete, si no com-prende o no habla el idioma empleado en el tribunal;

h) a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarseculpable.

Artículo 9.—Cosa juzgada293

Artículo 5.—Responsabilidad de los Estados2*9

El procesamiento de un individuo por un crimen contra la pazy la seguridad de la humanidad no exonera a ningún Estado deresponsabilidad en derecho internacional por un acto o una omi-sión que le sea atribuible.

Artículo 6.—Obligación de juzgar o de concederla extradición*290

1. El Estado en cuyo territorio se encuentre el presunto autorde un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad deberájuzgarlo o conceder su extradición.

2. Si son varios los Estados que solicitan la extradición, se ten-drá en cuenta especialmente la solicitud del Estado en cuyo terri-torio se haya cometido el crimen.

3. Las disposiciones de los párrafos 1 y 2 no prejuzgarán lacreación y la competencia de un tribunal penal internacional.

* Este artículo volverá a examinarse si se crea un tribunal penal interna-cional.

Artículo 7.—Imprescriptibilidad291

El crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad es im-prescriptible.

2 8 6 Ibid, pág. 14.2 8 7 El comentario figura en la parte II de la sección D infra.

™Ibid.2™lbid.2 9 0 El comentario figura en Anuario... 1988, vol. II (segunda parte),

ág. 73.2 9 1 El comentario figura en Anuario... 1987, vol. II (segunda parte),

ág. 16.

1. Nadie podrá ser juzgado ni castigado en razón de un cri-men penado por el presente Código por el que ya hubiere sido ab-suelto o condenado en virtud de sentencia firme por un tribunalpenal internacional*.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos 3, 4 y 5, nadiepodrá ser juzgado ni castigado por un crimen penado por el pre-sente Código en razón de un hecho por el que ya hubiere sido ab-suelto o condenado en virtud de sentencia firme por un tribunalnacional, a condición de que, en caso de condena, se haya cumpli-do o se esté cumpliendo la pena impuesta.

3 . No obstante lo dispuesto en el párrafo 2 , cualquier indivi-duo podrá ser juzgado y castigado por un tribunal penal interna-cional o un tribunal nacional en razón de un crimen penado por elpresente Código cuando los hechos que hayan llevado al enjuicia-miento y la condena como crimen de derecho común correspon-dan a uno de los tipos establecidos en el presente Código*.

4. No obstante lo dispuesto en el párrafo 2, cualquier indi-viduo podrá ser juzgado y castigado por un tribunal nacionalde otro Estado en razón de un crimen penado por el presenteCódigo:

a) cuando el hecho sobre el que hubiere recaído la sentenciade un tribunal extranjero haya tenido lugar en el territorio de eseEstado; o

b) cuando ese Estado haya sido la víctima principal del crimen.

5. En caso de nueva condena en virtud del presente Código, eltribunal deducirá, al dictar sentencia, toda pena impuesta y ejecu-tada como consecuencia de una condena anterior por el mismohecho.

* La referencia a un tribunal penal internacional no prejuzga la cuestión dela creación de dicho tribunal.

292Ibid.,pág. 17.293 El comentario figura en Anuario... 1988, vol. II (segunda parte),

ág. 74.


Artículo lO.—Irretroactividad194

1. Nadie será condenado en virtud del presente Código poractos ejecutados antes de la entrada en vigor de éste.

2. Nada de lo dispuesto en este artículo impedirá el juicio ni lacondena de cualquier individuo por actos que, en el momento deejecutarse, se consideraban criminales en virtud del derecho inter-nacional o del derecho nacional aplicable de conformidad con elderecho internacional.

Artículo 11.—Ordenes de un gobiernoo de un superior jerárquico

El acusado de un crimen contra la paz y la seguridad de la hu-manidad que haya actuado en cumplimiento de órdenes de un go-bierno o de un superior jerárquico no estará exento de responsa-bilidad criminal si, dadas las circunstancias del caso, ha tenido laposibilidad de no acatar dicha orden.

Artículo 12.—Responsabilidad del superior jerárquico296

El hecho de que el crimen contra la paz y la seguridad de la hu-manidad haya sido cometido por un subordinado no eximirá a sussuperiores de responsabilidad criminal si éstos sabían, o poseíaninformación que les permitiera concluir, dadas las circunstanciasdel caso, que ese subordinado estaba cometiendo o iba a cometertal crimen, y si no tomaron todas las medidas posibles a su alcancepara impedir o reprimir ese crimen.

:97Artículo 13.—Carácter oficial y responsabilidad2

El carácter oficial del autor de un crimen contra la paz y la se-guridad de la humanidad, y en especial el hecho de que haya ac-tuado como jefe de Estado o de gobierno, no lo eximirá de respon-sabilidad criminal.

Artículo 14.—Causas de justificacióny circunstancias atenuantes

1. El tribunal competente apreciará la existencia de causas dejustificación conforme a los principios generales del derecho te-niendo en cuenta la naturaleza de cada crimen.

2. Al dictar sentencia, el tribunal tomará en consideración,cuando proceda, las circunstancias atenuantes.

PARTE II

CRÍMENES CONTRA LA PAZ Y LA SEGURIDADDE LA HUMANIDAD

Artículo 15.—Agresión

1. El que en calidad de dirigente o de organizador proyecte oejecute un acto de agresión, u ordene que sea ejecutado, será con-denado, después de ser reconocido culpable, [a...].

2. La agresión es el uso de la fuerza armada por un Estadocontra la soberanía, la integridad territorial o la independenciapolítica de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatiblecon la Carta de las Naciones Unidas.

3. El primer uso de la fuerza armada por un Estado en viola-ción de la Carta constituirá prueba prima facie de un acto de agre-sión, aunque el Consejo de Seguridad puede concluir, de confor-midad con la Carta, que la determinación de que se ha cometidoun acto de agresión no estaría justificada a la luz de otras circuns-tancias pertinentes, incluido el hecho de que los actos de que setrate o sus consecuencias no son de suficiente gravedad.

4. Constituirá un acto de agresión cualquiera de los actos si-guientes, haya o no declaración de guerra, teniendo debidamenteen cuenta los párrafos 2 y 3:

a) la invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estadodel territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aun tempo-ral, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexión, me-diante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de partede él;

b) el bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del te-rritorio de otro Estado o el empleo de cualesquiera armas por unEstado contra el territorio de otro Estado;

c) el bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por lasfuerzas armadas de otro Estado;

d) el ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra lasfuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, ocontra su flota mercante o aérea;

e) la utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se en-cuentran en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estadoreceptor, en violación de las condiciones establecidas en el acuer-do o toda prolongación de su presencia en dicho territorio despuésde terminado el acuerdo;

f) la acción de un Estado que permite que su territorio, que hapuesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Es-tado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado;

g) el envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas,grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuer-za armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equipara-bles a los actos antes enumerados, o su sustancial participación endichos actos;

h) cualesquiera otros actos que el Consejo de Seguridad deter-mine que, con arreglo a las disposiciones de la Carta, constituyenactos de agresión.

[5. Cualquier decisión del Consejo de Seguridad sobre laexistencia de un acto de agresión vinculará a los tribunales nacio-nales.]

6. Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará en elsentido de que amplía o restringe en forma alguna el alcance de laCarta de las Naciones Unidas, incluidas sus disposiciones sobre loscasos en que es lícito el uso de la fuerza.

7. Nada de lo dispuesto en este artículo podrá en modo algunointerpretarse en perjuicio del derecho a la libre determinación, lalibertad y la independencia, tal como se desprende de la Carta, delos pueblos privados por la fuerza de ese derecho, a los que se re-fiere la Declaración sobre los principios de derecho internacionalreferentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre losEstados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, enparticular los pueblos que están bajo regímenes coloniales y racis-tas u otras formas de dominación extranjera, ni del derecho deesos pueblos a luchar con tal fin y pedir y recibir apoyo, con arre-glo a los principios de la Carta y en conformidad con la Declara-ción antes mencionada.

2 9 4 Ib id , pág. 75.295 El comentario figura en la parte II de la sección D infra.296 El comentario figura en Anuario... 1988, vol. II (segunda parte),

ág. 76.297 Ibid., pág. 77.298 El comentario figura en la parte II de la sección D infra.299 El comentario figura en Anuario... 1988, vol. II (segunda parte),

pág. 78.

,300Artículo 16.—Amenaza de agresión

1. El que en calidad de dirigente o de organizador ejecute unaamenaza de agresión, u ordene que sea ejecutada, será condenado,después de ser reconocido culpable, [a...].

300 El comentario figura en Anuario... 1989, vol. II (segunda parte),pág. 73.

104 informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 43.° período de sesiones

2. La amenaza de agresión consiste en declaraciones, comuni-caciones, demostraciones de fuerza o cualquier otra medida quepuedan dar al gobierno de un Estado razones suficientes paracreer que se contempla seriamente una agresión contra ese Esta-do.

Artículo 17.—Intervención3

1. El que en calidad de dirigente o de organizador ejecute unaintervención en los asuntos internos o externos de un Estado, u or-dene que sea ejecutada, será condenado, después de ser reconoci-do culpable, [a...].

2. La intervención en los asuntos internos o externos de un Es-tado consiste en el fomento de actividades [armadas] subversivas oterroristas, o la organización, ayuda o financiación de tales activi-dades o el suministro de armas para tales actividades, atentandoasí [gravemente] contra el libre ejercicio por ese Estado de sus de-rechos soberanos.

3. Ninguna de las disposiciones de este artículo podrá enmodo alguno redundar en perjuicio del derecho a la libre determi-nación de los pueblos tal como está consagrado en la Carta de lasNaciones Unidas.

b) la imposición deliberada a un grupo racial de condiciones deexistencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o par-cial;

c) cualesquiera medidas legislativas o de otro orden destinadasa impedir que un grupo racial participe en la vida política, social,económica y cultural del país y a crear deliberadamente condicio-nes que impidan el pleno desarrollo de tal grupo;

d) cualesquiera medidas, incluidas las de carácter legislativo,destinadas a dividir la población según criterios raciales, en parti-cular mediante la creación de reservas y guetos separados para losmiembros de un grupo racial, la prohibición de los matrimoniosmixtos entre miembros de distintos grupos raciales o la expropia-ción de los bienes raíces pertenecientes a un grupo racial o a losmiembros de éste;

e) la explotación del trabajo de los miembros de un grupo ra-cial, en especial sometiéndolos a trabajo forzoso;

f) la persecución de las organizaciones y las personas que seoponen al apartheid privándolas de derechos y libertades funda-mentales.

Artículo 21.—Violaciones sistemáticas o masivasde los derechos humanos305

Artículo 18.—Dominación colonial y otras formasde dominación extranjera30

El que en calidad de dirigente o de organizador establezca omantenga por la fuerza, u ordene que se establezca o mantengapor la fuerza, una dominación colonial o cualquier otra forma dedominación extranjera en violación del derecho a la libre determi-nación de los pueblos tal como está consagrado en la Carta de lasNaciones Unidas será condenado, después de ser reconocido cul-pable, [a...].

Artículo 19.—Genocidio505

1. El que ejecute un acto de genocidio, u ordene que sea ejecu-tado, será condenado, después de ser reconocido culpable, [a...].

2. Se entiende por genocidio cualquiera de los actos siguientesperpetrados con intención de destruir, total o parcialmente, a ungrupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:

a) la matanza de miembros del grupo;

h) la lesión grave a la integridad corporal o la salud física omental de los miembros del grupo;

c) el sometimiento intencional del grupo a condiciones de exis-tencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;

d) las medidas destinadas a impedir los nacimientos en el senodel grupo;

e) el traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.

Artículo 20.—-Apartheid304

1. El que en calidad de dirigente o de organizador cometa elcrimen de apartheid, u ordene que sea cometido, será condenado,después de ser reconocido culpable, [a...].

2. El apartheid consiste en cualquiera de los actos siguientesperpetrados en aplicación de políticas y prácticas de segregación ydiscriminación raciales con el fin de instituir o mantener la domi-nación de un grupo racial sobre cualquier otro grupo racial y deoprimirlo sistemáticamente:

a) la denegación a uno o más miembros de un grupo racial delderecho a la vida y a la libertad de la persona;

3 0 1Ibid.,pág. 74.3 0 2Ibid.,pág. 75.303 El comentario figura en la parte II de la sección D infra.304 Ibid.

El que ejecute u ordene que sea ejecutada cualquiera de las si-guientes violaciones de los derechos humanos:

— asesinato

— tortura

— establecimiento o mantenimiento de personas en estado deesclavitud, servidumbre o trabajo forzoso

— persecución por motivos sociales, políticos, raciales, religio-sos o culturales

de una manera sistemática o masiva; o

— deportación o traslado forzoso de poblaciones

será condenado, después de ser reconocido culpable, [a...].

Artículo 22.—Crímenes de guerra excepcionalmente graves

1. El que ejecute un crimen de guerra excepcionalmente gra-ve, u ordene que sea ejecutado, será condenado, después de ser re-conocido culpable, [a...].

2. A los efectos del presente Código, un crimen excepcional-mente grave es una violación excepcionalmente grave de los prin-cipios y normas de derecho internacional aplicables en los conflic-tos armados consistente en cualquiera de los actos siguientes:

a) actos de inhumanidad, crueldad o barbarie dirigidos contrala vida, la dignidad o la integridad corporal o la salud física omental de las personas [, en particular, el homicidio intencional, latortura, las mutilaciones, las experiencias biológicas, la toma derehenes, el hecho de obligar a una persona protegida a prestarservicio en las fuerzas de una Potencia hostil, el retraso injustifica-do de la repatriación de prisioneros de guerra después del fin delas hostilidades activas, la deportación o el traslado de poblacionesciviles y las penas colectivas];

b) la instalación de colonos en un territorio ocupado y la modi-ficación de la composición demográfica de un territorio ocupado;

c) el empleo de armas ilícitas;

d) la utilización de métodos o medios de guerra que hayan sidoconcebidos para causar, o de los que sea dado prever que causen,daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural;

e) la destrucción en gran escala de bienes de carácter civil;

f) el ataque deliberado contra bienes de excepcional valor reli-gioso, histórico o cultural.

305 Ibid.m Ibid.


Artículo 23.—Reclutamiento, utilización, financiacióny entrenamiento de mercenarios

1. El que en calidad de agente o de representante de un Esta-do ejecute u ordene que sea ejecutado cualquiera de los actos si-guientes:

— reclutar, utilizar, financiar o entrenar mercenarios para ac-tividades dirigidas contra otro Estado o con objeto de opo-nerse al legítimo ejercicio del derecho inalienable de lospueblos a la libre determinación reconocido por el derechointernacional


2. Se entiende por mercenario todo individuo:

a) especialmente reclutado, localmente o en el extranjero, paracombatir en un conflicto armado;

b) que participe en las hostilidades animado esencialmente porel deseo de obtener un provecho personal y haya recibido efectiva-mente la promesa, hecha por una parte en el conflicto o en nom-bre de ella, de una retribución material considerablemente supe-rior a la prometida o abonada a los combatientes de grado yfunciones similares en las fuerzas armadas de esa parte;

c) que no sea nacional de una parte en el conflicto ni residenteen un territorio controlado por una parte en el conflicto;

d) que no sea miembro de las fuerzas armadas de una parte enel conflicto; y

e) que no haya sido enviado en misión oficial como miembrode sus fuerzas armadas por un Estado que no sea parte en elconflicto.

3. Se entiende también por mercenario, en cualquier otra si-tuación, todo individuo:

a) que haya sido especialmente reclutado, localmente o en el ex-tranjero, para participar en un acto concertado de violencia con elpropósito:

i) de derrocar un gobierno o socavar de alguna otra manera elorden constitucional de un Estado; o

ii) de socavar la integridad territorial de un Estado;

b) que participe en ese acto animado esencialmente por el deseode obtener un provecho personal significativo y le incite a ello lapromesa o el pago de una retribución material;

c) que no sea nacional ni residente del Estado contra el que estédirigido ese acto;

d) que no haya sido enviado por un Estado en misión oficial; y

e) que no sea miembro de las fuerzas armadas del Estado encuyo territorio se ejecute el acto.

Artículo 24.—Terrorismo internacional30^

El que en calidad de agente o de representante de un Estadoejecute u ordene que sea ejecutado cualquiera de los actossiguientes:

— realizar, organizar, facilitar, financiar, alentar o tolerar ac-tos contra otro Estado que atenten a las personas o los bie-nes y que por su naturaleza puedan crear un estado de te-rror en el ánimo de los dirigentes, de grupos de personas ode la población en general


Artículo 25.—Tráfico ilícito de estupefacientes109

1. El que ejecute u ordene que sea ejecutado cualquiera de losactos siguientes:

307 El comentario a este artículo figura en Anuario... 1990, vol. II(segunda parte), págs. 31 y 32.

3O8/tó£,pág. 30.309 Ibid., págs. 32 y 33.

— realizar, organizar, facilitar, financiar o alentar el tráficoilícito de estupefacientes, en gran escala, en el ámbito de unEstado o en un ámbito transfronterizo


2. A los efectos del párrafo 1, el hecho de facilitar o alentar eltráfico ilícito de estupefacientes incluye la adquisición, tenencia,conversión o transferencia de bienes por un individuo a sabiendasde que esos bienes proceden del crimen definido en este artículocon el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito de tales bienes.

3. Se entiende por tráfico ilícito de estupefacientes toda pro-ducción, fabricación, extracción, preparación, oferta, oferta parala venta, distribución, venta, entrega en cualesquiera condiciones,corretaje, envío, envío en tránsito, transporte, importación o ex-portación de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica enviolación del derecho interno o del derecho internacional.

Artículo 26.—Daños intencionales y graves al medio ambiente™

El que intencionalmente cause daños extensos, duraderos y gra-ves al medio ambiente natural, u ordene que sean causados talesdaños, será condenado, después de ser reconocido culpable, [a...].

2. TEXTO DE LOS ARTÍCULOS 3, 4, 5, 11, 14, 1 9 A 22 Y

2 6 , CON LOS COMENTARIOS CORRESPONDIENTES Y EL

COMENTARIO A LA PARTE II EN SU CONIUNTO, APROBA-

DOS PROVISIONALMENTE POR LA COMISIÓN EN SU 4 3 . °

PERÍODO DE SESIONES

PARTE I

[-.]

CAPÍTULO II.—PRINCIPIOS GENERALES

Artículo 3.—Responsabilidad y castigo

1. El que cometa un crimen contra la paz y la se-guridad de la humanidad será tenido por responsablee incurrirá en una pena.

2. El que proporcione ayuda o asistencia o losmedios para cometer un crimen contra la paz y la se-guridad de la humanidad o que conspire para come-ter tal crimen o incite directamente a cometerlo serátenido por responsable e incurrirá en una pena.

3. El que ejecute un acto que constituya una ten-tativa de cometer un crimen contra la paz y la seguri-dad de la humanidad [a que se refieren los artícu-los...] será tenido por responsable e incurrirá en unapena. Se entiende por tentativa todo comienzo de eje-cución de un crimen que no ha producido el resulta-do pretendido o ha sido interrumpido sólo por cir-cunstancias independientes de la voluntad del agente.

Comentario

1) El presente artículo trata de la responsabilidad penalindividual, de la participación criminal y de la tentativa.

310 El comentario figura en la parte II de la sección D infra.


2) El párrafo 1 trata más en particular de la responsa-bilidad del autor del crimen y limita a las personas natu-rales la responsabilidad criminal y el castigo que se deri-va de ella, excluyendo a los Estados. Es verdad que elhecho del cual es responsable una persona natural podríaatribuirse también a un Estado si aquélla ha actuadocomo «agente del Estado», «por cuenta del Estado», «ennombre del Estado» o en calidad de agente de hecho, sinmandato legal. Si bien el proyecto de artículo 3 tiene encuenta la responsabilidad penal del individuo, el proyec-to de artículo 5 establece claramente que la responsabili-dad penal del individuo no menoscaba la responsabilidadinternacional de los Estados. A este respecto y en el cur-so de los debates celebrados en sesión plenaria sobre elproyecto de código algunos miembros de la Comisiónsostuvieron la tesis de que se podría considerar penal-mente responsable no sólo al individuo sino también alEstado. Sin embargo, la Comisión, en su 36.° período desesiones, decidió limitar en esta fase el proyecto de códi-go a la responsabilidad criminal de los individuos, sinperjuicio de un examen ulterior de la posible aplicación alos Estados de la noción de responsabilidad criminal in-ternacional, habida cuenta de las opiniones expresadaspor los gobiernos311. Es preciso indicar a este respectoque, suponiendo que la responsabilidad criminal del Es-tado pudiera codificarse, las reglas que le serían aplica-bles no podrían ser las mismas, ni desde el punto de vistade la investigación, ni desde el de la comparecencia anteel tribunal o el castigo. Los dos regímenes de responsa-bilidad criminal serían diferentes. Ya con ocasión de laaprobación del comentario al artículo 19 del proyecto deartículos sobre la responsabilidad internacional de losEstados la Comisión puso en guardia contra la tendenciaa dar a la expresión «crimen internacional», empleada endicho artículo, un contenido penal en el sentido que en elderecho criminal se da a esa palabra. La Comisión pusoen guardia «contra toda confusión entre la expresión''crimen internacional" empleada en este artículo y ex-presiones similares (''crimen de derecho internacional",''crimen de guerra", "crimen contra la paz", "crimencontra la humanidad", etc.) utilizadas en una serie deconvenciones e instrumentos internacionales para desig-nar determinadas fechorías individuales respecto de lascuales tales instrumentos exigen de los Estados que cas-tiguen adecuadamente y conforme a las normas de su de-recho interno a las personas culpables»312. Subrayó que«la obligación de castigar personalmente a losindividuos-órganos culpables de crímenes contra la paz,contra la humanidad, etc., no constituye, a juicio de laComisión, una forma de responsabilidad internacionaldel Estado...»313.

3) El párrafo 2 se refiere a la complicidad, conceptoque se define en el párrafo como el hecho de proporcio-nar ayuda o asistencia o medios para cometer un crimencontra la paz y la seguridad de la humanidad. La compli-cidad, en cuanto forma de participación en el crimen, es-taba ya prevista en el Principio VII de los Principios deNuremberg, en el inciso iii) del párrafo 13 del artículo 2del proyecto de código de 1954 y en el apartado e del

3 1 1 Anuario... 1984, vol. II (segunda parte), pág. 18, párr. 65 a.3 1 2 Anuario... 1976, vol. II (segunda parte), pág. 117, párr. 59 del

comentario al artículo 19.3 1 3 Ibid., pág. 102, párr. 21 del comentario al artículo 19.

artículo III de la Convención para la Prevención y laSanción del Delito de Genocidio, de 1948. La mayoríade los miembros de la Comisión convinieron en que laayuda o la asistencia o los medios facilitados antes de lacomisión del crimen o durante la misma constituían ca-sos manifiestos de complicidad. En cambio, hubo divi-sión de opiniones con respecto al régimen a que conve-nía someter la ayuda, la asistencia o los mediosfacilitados ex post facto, es decir, después de la comisióndel crimen, por ejemplo, cuando se facilitaba la huida delautor o se le ayudaba a hacer desaparecer los instrumen-tos o los efectos del crimen, etc. Parecía llegarse a laconclusión de que había que considerar como complici-dad la ayuda, la asistencia o los medios facilitados expost facto si respondían a un acuerdo concertado antesde la comisión del crimen. Sin embargo, las opinionesestaban divididas con respecto a la ayuda, la asistencia olos medios facilitados con posterioridad al hecho sin quemediara un acuerdo previo. A juicio de algunos miem-bros, representantes de ciertos sistemas jurídicos, se tra-taba también en ese caso de complicidad y el cómplicesería llamado, en esos sistemas jurídicos, «an accessoryafter the fact». En cambio, otros miembros pensaban quese trataba de una infracción de carácter diferente, llama-da encubrimiento. No concebían, por ejemplo, que lapersona que diese refugio al autor de un genocidio pu-diera asimilarse a dicho autor como participante en uncrimen contra la paz y la seguridad de la humanidad.Esta persona ciertamente cometía un delito, pero no par-ticipaba en la comisión de un crimen contra la paz y laseguridad de la humanidad.

4) El párrafo 2 se refiere también à la conspiraciónpara cometer un crimen contra la paz y la seguridad de lahumanidad y a la incitación a cometerlo como formas departicipación posibles que entrañan la responsabilidadcriminal del agente y hacen que éste incurra en una pena.Por lo que respecta al término francés «complot», la Co-misión prefirió el término «entente», que estaba tomadodel artículo III de la Convención para la Prevención y laSanción del Delito de Genocidio y que se apartaba, almenos en francés, del utilizado en el proyecto de códigode 1954 y en el Principio VI de los Principios de Nurem-berg. Tanto la palabra «entente» como la palabra «com-plot» eran traducción de la palabra inglesa «conspiracy»(«conspiración»), que se ha mantenido en la versión in-glesa del presente artículo. En todos los casos la conduc-ta punible que se contemplaba era la participación en unplan concertado para la realización de un crimen contrala paz y la seguridad de la humanidad. La Comisión haretenido esta noción en cuanto forma de participación yno como infracción o como crimen autónomo. La incita-ción directa ya figuraba en el proyecto de código de1954, mientras que la Convención para la Prevención yla Sanción del Delito de Genocidio mencionaba la incita-ción directa y pública. La Comisión ha estimado que noera indispensable que la incitación fuese pública para serpunible, desde el momento en que estaba destinada aalentar la comisión de ciertos crímenes.

5) Tanto el proyecto de código de 1954 [inciso iv) delpárrafo 13 del artículo 2] como la Convención para laPrevención y la Sanción del Delito de Genocidio (párra-fo d del artículo III) se refieren a la tentativa como hechopunible, pero sin definirla. El párrafo 3 del artículo 3 tra-ta de la responsabilidad y el castigo de todo el que ejecu-


te un acto que constituya una tentativa y da la definiciónde la misma. De esta definición se desprende que el con-cepto de tentativa comprende los siguientes elementos:á) el propósito de cometer un crimen determinado; b) unacto encaminado a cometerlo; c) la posibilidad aparentede cometerlo; y d) la no consumación del crimen pormotivos ajenos a la voluntad de su autor. Sin embargo, adiferencia del proyecto de código de 1954, en el que setipificaba la tentativa para cometer «cualquiera» de loscrímenes a que se refería el proyecto, en este caso habíadivisión de opiniones entre los miembros de la Comisiónacerca de si la tentativa era admisible en el caso de todoslos crímenes objeto del presente proyecto de código. Al-gunos miembros estimaban que era así. Otros pensabanque había que proceder a un examen detallado artículopor artículo a fin de determinar si la tipificación de latentativa era aplicable a cada crimen individualmenteconsiderado. La Comisión no ha querido, en el curso deesta primera lectura del proyecto de artículos, inclinarsehacia una u otra de estas dos soluciones. Por eso la pri-mera frase del párrafo contiene entre corchetes las pala-bras «a que se refieren los artículos...». Será en el cursode la segunda lectura del proyecto de artículos, y a la luzde los comentarios de los gobiernos, cuando la Comisióntomará una decisión sobre esta cuestión.

6) En la versión francesa del título del presente artícu-lo se ha utilizado la palabra «sanction» como equivalentede la palabra «punishment» (castigo) utilizada en la ver-sión inglesa.

Artículo 4.—Móviles

La responsabilidad por un crimen contra la paz yla seguridad de la humanidad no resultará afectadapor cualesquiera móviles ajenos a la definición delcrimen que invoque el acusado.

Comentario

El presente artículo determina que no serán pertinen-tes los móviles ajenos a la definición del crimen que in-voque el acusado. Este artículo le ha parecido necesarioa la Comisión para indicar claramente que el infractor nopodrá recurrir a ningún subterfugio. Desde el momentoen que la infracción presenta los caracteres definidos enel código, su autor no puede invocar ningún móvil paradisculparse. Se trata de excluir toda defensa fundada encualquier otro móvil, cuando el móvil real que hayainspirado el acto esté incluido en la definición de los crí-menes penados por el proyecto de código. Se entiendepor «móvil» el impulso que ha movido al autor a actuar,o el sentimiento que le ha animado (racismo, sentimientoreligioso, opinión política, etc.). Ningún móvil, de nin-gún tipo, puede justificar un crimen contra la paz y la se-guridad de la humanidad. El móvil responde a la pregun-ta de cuáles eran las razones que animaban al autor delcrimen. Generalmente los móviles que caracterizan uncrimen contra la humanidad se basan en el odio racial onacional, la religión o las opiniones políticas. Tal es larazón por la que, debido a los móviles que los inspiran,los crímenes a que se refiere el proyecto de código sonlos crímenes más graves. Es preciso distinguir el móvilde la intención, es decir, de la voluntad deliberada de

cometer el crimen, que es, a su vez, una condición nece-saria de las infracciones a que se refiere el proyecto decódigo. Ello se ha examinado en el párrafo 3 del comen-tario al artículo 1 del proyecto de artículos.

Artículo 5.—Responsabilidad de los Estados

El procesamiento de un individuo por un crimencontra la paz y la seguridad de la humanidad no exo-nera a ningún Estado de responsabilidad en derechointernacional por un acto o una omisión que le seaatribuible.

Comentario

1) Como se ha señalado en el comentario al artículo 3,el proyecto de código, en el párrafo 1 del artículo 3, limi-ta a las personas naturales la responsabilidad criminalpor un crimen contra la paz y la seguridad de la humani-dad y la Comisión ha decidido, por lo menos en estafase, no aplicar a los Estados la responsabilidad penal in-ternacional. Sin embargo, se ha indicado también en elcomentario al artículo 3 que un individuo puede cometerun crimen contra la paz y la seguridad de la humanidadno solamente como simple particular sino también y conla mayor frecuencia como «agente del Estado», «porcuenta del Estado», «en nombre del Estado», o inclusoen virtud de una simple relación de hecho, sin estar in-vestido de ningún mandato legal.

2) Por consiguiente, este artículo deja intacta la res-ponsabilidad internacional del Estado, en el sentido tra-dicional de la expresión tal y como se deduce del dere-cho internacional general, por actos u omisionesatribuibles al Estado como resultado de infracciones delas que se acusa a personas físicas que actúan comoagentes del Estado. Como ya subrayó la Comisión en sucomentario al artículo 19 del proyecto de artículos sobrela responsabilidad de los Estados, el castigo de los indi-viduos que son órganos del Estado «no pone fin cierta-mente a la persecución por la responsabilidad interna-cional que incumbe al Estado por los hechos internacio-nalmente ilícitos que, por el comportamiento de sus ór-ganos, se le atribuyan en tales casos»314. El Estado pue-de, pues, seguir siendo responsable sin que puedaeximirse de su responsabilidad invocando el procesa-miento o el castigo de los individuos autores del crimen.El Estado podría verse obligado a reparar el daño causa-do por sus agentes.

Artículo 11.—Ordenes de un gobiernoo de un superior jerárquico

El acusado de un crimen contra la paz y la seguri-dad de la humanidad que haya actuado en cumpli-miento de órdenes de un gobierno o de un superiorjerárquico no estará exento de responsabilidad crimi-nal si, dadas las circunstancias del caso, ha tenido laposibilidad de no acatar dicha orden.

314 Ibid.


Comentario

1) La cuestión del papel que puede desempeñar un su-perior jerárquico en la perpetración de un crimen contrala paz y la seguridad de la humanidad puede examinarsedesde dos ángulos. Un primer aspecto de la cuestiónconsiste en saber en qué medida la perpetración de uncrimen por un subordinado hace también incurrir en res-ponsabilidad a su superior jerárquico. Este aspecto delproblema se trata en el artículo 12. Un segundo aspectode la cuestión consiste en determinar en qué medida laorden dada por un superior jerárquico para la perpetra-ción de un crimen contra la paz y la seguridad de la hu-manidad puede eximir de responsabilidad al subordina-do. Esta es la cuestión de que se ocupa el artículo 11.

2) La regla según la cual la orden de un superior jerár-quico en principio no exime de responsabilidad al subor-dinado fue establecida por la jurisprudencia de los tribu-nales militares después de la segunda guerra mundial yfue recogida en el Principio IV de los Principios de Nu-remberg y en el artículo 4 del proyecto de código de1954. Así, por ejemplo, el Tribunal Militar de los Esta-dos Unidos, en el asunto del mariscal de campo List yotros, afirmó que

[...] un oficial sólo está obligado a cumplir las órdenes legales que re-cibe. El que transmite, da o cumple una orden criminal se convierte enun criminal si ha reconocido, o debía haber reconocido, el carácter cri-minal de la orden. Es evidente que un mariscal de campo del ejércitoalemán con más de cuarenta años de experiencia como oficial de ca-rrera tenía o debía haber tenido conocimiento del carácter ilícito deesta orden. [...] A nuestro juicio [...] si el subordinado no conocía lailegalidad de la orden, o si no podía razonablemente esperarse que laconociera, no existe la intención dolosa necesaria para la comisión deun crimen y el subordinado queda exculpado315

3) Ahora bien, se admite que para que la orden de unsuperior también dé lugar a la responsabilidad del subor-dinado es preciso que éste haya tenido la posibilidad deelegir, es decir, la posibilidad real de no ejecutar la or-den. Estas circunstancias no existirían en los casos defuerza moral o material irresistible, de estado de necesi-dad o de error manifiesto y aceptable. Sin embargo, lajurisprudencia ha sido muy severa en la apreciación detales causas de justificación. Por esta razón, el Princi-pio IV de los Principios de Nuremberg establece que laorden no exime de responsabilidad al autor «si efectiva-mente ha tenido la posibilidad moral de opción». Por suparte, el proyecto de código de 1954 en una fórmula másprecisa dispone que la orden no exime de responsabili-dad al subordinado si, «dadas las circunstancias del caso,ha tenido la posibilidad de no acatar dicha orden».

4) Por tanto, de ello se desprende que la cuestión rela-tiva a la orden del superior jerárquico y sus efectos en laresponsabilidd del subordinado guarda relación con lateoría de las causas de justificación o excepciones alprincipio de la responsabilidad que la Comisión abordaen el artículo 14, de manera aún provisional, como se ex-plica en el comentario a ese artículo. Así pues, cabríapreguntarse por qué la Comisión no ha abordado estacuestión en el artículo 14 que versa sobre las causasde justificación y las circunstancias atenuantes. La

Comisión opina que la importancia de la cuestión y surelación con la materia objeto del artículo 12 justificanque se regule en el artículo 11 y no en el artículo 14.

Artículo 14.—Causas de justificacióny circunstancias atenuantes

1. El tribunal competente apreciará la existenciade causas de justificación conforme a los principiosgenerales del derecho teniendo en cuenta la naturale-za de cada crimen.

2. Al dictar sentencia, el tribunal tomará en con-sideración, cuando proceda, las circunstancias ate-nuantes.

Comentario

1) Este artículo reúne de manera provisional dos con-ceptos de derecho penal, a saber: las causas de justifica-ción y las circunstancias atenuantes, que intervienen aldeterminar la responsabilidad del autor de un crimencontra la paz y la seguridad de la humanidad o de un par-ticipante en su perpetración, y el castigo que debe apli-cárseles. Se trata de dos conceptos que la Comisión con-sidera muy importantes y que ha debatido en el curso deeste período de sesiones. Sin embargo, la Comisión nologró elaborar disposiciones muy detalladas que fueranaceptables para todos los miembros, ya que sus opinio-nes diferían acerca de los efectos o las consecuencias re-sultantes de tales conceptos. Decidió, pues, limitarse porahora a adoptar esta disposición de carácter general quese refiere a la posibilidad de que el tribunal tenga encuenta la existencia de causas de justificación o de cir-cunstancias atenuantes. Más adelante se estudiará unaformulación más precisa y más adecuada, teniendo encuenta las observaciones de los gobiernos, que permita ala Comisión, en la segunda lectura del proyecto de artí-culos, redactar disposiciones más apropiadas.

2) En lo concerniente al párrafo 1, relativo a las causasde justificación, hubo un intercambio de ideas sobre laaplicabilidad a los crímenes penados por el proyecto decódigo de ciertos conceptos clásicos de derecho penal ta-les como la legítima defensa, la fuerza irresistible, el es-tado de necesidad, la fuerza mayor y el error. En cuantoa la legítima defensa, por ejemplo, algunos miembrospensaban que la naturaleza de algunos crímenes penadospor el código no era compatible con las causas de justi-ficación. A los miembros que aceptaban la legítima de-fensa sólo en caso de agresión, otros miembros respon-dían que la agresión, si se determinaba su existencia, nopodía justificarse por ningún hecho. Algunos otrosmiembros estimaban que la legítima defensa podía invo-carse en determinados casos de crímenes de guerra.Hubo otros cambios de impresiones sobre la fuerza irre-sistible, el estado de necesidad, la fuerza mayor y elerror, así como sobre otras causas de justificación posi-bles, como por ejemplo la enajenación mental31 . En

315 American Military Tribunals, case N.° VII, vol. XI, págs. 1271y 1236.

316 Un debate sobre estas nociones había tenido lugar en el 39.° pe-ríodo de sesiones de la Comisión, con ocasión del examen del quintoinforme del Relator Especial; véase Anuario... 1987, vol. II (segundaparte), págs. 11 y 12, párrs. 44 a 55.


cuanto a la orden de un superior jerárquico, la Comisióndecidió dedicarle una disposición separada (art. 11) porlas razones que se explican en el comentario de ese artí-culo. A juicio de algunos miembros, contra ciertas cate-gorías de crímenes, como, por ejemplo, los crímenescontra la humanidad, nunca era posible invocar causasde justificación.

3) En cuanto al párrafo 2, varios miembros indicaronque un artículo de esta naturaleza debería ser mucho máspreciso en la enumeración de las circunstancias que per-mitían graduar la pena317. Además, varios miembros ex-presaron reservas sobre la oportunidad de incluir en unmismo artículo dos conceptos fundamentalmente dife-rentes, ya que las causas de justificación se referían a laexistencia o inexistencia de responsabilidad, en tanto quelas circunstancias atenuantes presuponían la responsabi-lidad y eran pertinentes solamente en la determinaciónde la pena. No obstante, la Comisión, con el fin indica-do en el párrafo 1 del presente comentario, ha decididomantener el proyecto de artículo en su totalidad.

PARTE II

CRÍMENES CONTRA LA PAZ YLA SEGURIDAD DE LA HUMANIDAD

1) En la parte II se define el ámbito de aplicaciónratione materiae y ratione personae del proyecto decódigo.

2) El proyecto ya no mantiene la distinción entre crí-menes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes con-tra la humanidad. Dicha distinción ha servido de útilguía para determinar el planteamiento que ha de adoptar-se en relación con cada crimen, pero la Comisión ha lle-gado a la conclusión de que, en esta fase de sus trabajosy hasta que se reciban las observaciones de los gobier-nos, puede prescindirse de ella puesto que se ha llegadoa una solución con respecto tanto a los elementos consti-tutivos como a la atribución de cada crimen.

3) El orden en que se enumeran los crímenes noimplica ningún juicio de valor en cuanto a su grado degravedad.

4) La Comisión, que ha adoptado una fórmula unifor-me para indicar las personas a que puede atribuirse laresponsabilidad de cada uno de los crímenes enumeradosen el código, ha elaborado tres modalidades, según la na-turaleza del crimen considerado. A su juicio, algunos delos crímenes definidos en el código, a saber, la agresión(art. 15), la amenaza de agresión (art. 16), la interven-ción (art. 17), la dominación colonial (art. 18) y el apart-heid (art. 20), son cometidos siempre por personas queocupan los puestos más elevados en la escala de adop-ción de decisiones de la maquinaria política o militar delEstado o de su vida económica o financiera, o por ordensuya. Por lo que respecta a tales crímenes, la Comisiónha limitado el círculo de los posibles autores a los diri-gentes u organizadores, fórmula que figura en el Estatuto

317 Por lo que respecta a esta cuestión, véase el debate sobre las pe-nas aplicables celebrado en el Pleno en el presente período de sesiones(párrafo 91 supra).

del Tribunal de Nuremberg y en el Estatuto del Tribunalde Tokio. Un segundo grupo de crímenes, es decir, el re-clutamiento, utilización, financiación y entrenamiento demercenarios (art. 23) y el terrorismo internacional(art. 24), caen dentro del ámbito de aplicación del códigoen los casos en que intervienen en ellos agentes o repre-sentantes de un Estado. Un tercer grupo de crímenes,esto es, el genocidio (art. 19), las violaciones sistemáti-cas o masivas de los derechos humanos (art. 21), los crí-menes de guerra excepcionalmente graves (art. 22), eltráfico ilícito de estupefacientes (art. 25) y los daños in-tencionales y graves al medio ambiente (art. 26), seránpunibles de conformidad con el código quienesquieraque sean sus autores.

5) Los artículos no disponen que las personas indica-das deban haber ejecutado por sí el acto de que se trata yestablecen que esas personas serán responsables por elmero hecho de ordenar la ejecución de cualquiera de ta-les actos.

6) Las disposiciones sobre los autores deben leerse enrelación con el artículo 3, relativo a la complicidad, laconspiración y la tentativa.

7) La Comisión trató de manera uniforme la cuestiónde las penas. El debate en la Comisión puso de manifies-to diferentes posiciones a este respecto. Algunos miem-bros sostuvieron que la cuestión no debía ser tratada enel código sino que debía dejarse su solución al derechointerno. Otros recordaron que la falta de una disposiciónsobre esta materia en el proyecto de código de 1954 ha-bía sido considerada como uno de los principales defec-tos de ese proyecto e insistieron, por consiguiente, enque se abordase la cuestión de las penas. Entre éstos,unos eran partidarios de incluir una escala de penas quefuese aplicable a todos los crímenes, mientras que otrosse inclinaban por acompañar a la definición de cada cri-men una indicación de la pena correspondiente. La Co-misión no ha tratado por ahora de conciliar esas opinio-nes divergentes sino que se ha limitado a señalar elproblema incluyendo entre corchetes en cada artículo lapreposición «a» seguida de tres puntos suspensivos. Deese modo quedan a salvo todas las posiciones y la Comi-sión podrá, en segunda lectura, abordar esta cuestión (in-cluida la relativa a las penas que hayan de aplicarse porcomplicidad, conspiración y tentativa) con pleno conoci-miento de los diversos planteamientos posibles.

Artículo 19.—Genocidio

1. El que ejecute un acto de genocidio, u ordeneque sea ejecutado, será condenado, después de ser re-conocido culpable, [a...].

2. Se entiende por genocidio cualquiera de los ac-tos siguientes perpetrados con intención de destruir,total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, ra-cial o religioso como tal:

a) la matanza de miembros del grupo;

b) la lesión grave a la integridad corporal o la sa-lud física o mental de los miembros del grupo;


c) el sometimiento intencional del grupo a condi-ciones de existencia que hayan de acarrear su des-trucción física, total o parcial;

d) las medidas destinadas a impedir los nacimien-tos en el seno del grupo;

e) el traslado por la fuerza de niños del grupo aotro grupo.

Comentario

1) La extrema gravedad del crimen de genocidio y elhecho de que la Asamblea General, ya en 1948, le hu-biera dedicado una convención internacional encaminadaa su prevención y sanción, de una parte, han hecho indis-pensable incluir este crimen en el proyecto de código y,de otra parte, han facilitado la tarea de la Comisión enesta materia. La definición del crimen de genocidio con-tenida en este artículo está, por tanto, totalmente basadaen la del artículo II de la Convención para la Prevencióny la Sanción del Delito de Genocidio, Convención queha sido ampliamente aceptada por la comunidad interna-cional y que ha sido ratificada por la inmensa mayoría delos Estados.

2) A diferencia del párrafo 10 del artículo 2 del pro-yecto de código de 1954 que, por medio de la palabra«inclusive», había dado a la lista de los actos constituti-vos de genocidio un carácter enunciativo más queexhaustivo, la Comisión, en este caso, ha creído conve-niente atenerse a los términos del artículo II de dichaConvención, que hace una enumeración exhaustiva deesos actos. La naturaleza penal del proyecto de código,el principio nullum crimen sine lege y la necesidad de noapartarse de un texto ampliamente aceptado por la comu-nidad internacional han hecho que la Comisión se inclinepor esta solución.

3) El crimen se compone de dos elementos:

a) La ejecución de uno o varios de los actos enume-rados en el artículo;

b) La intención de destruir, en todo o en parte, uno delos grupos protegidos por el artículo.

4) De los trabajos preparatorios de la Convención sedesprende claramente que la destrucción de que se trataes la destrucción material de un grupo, por medios físi-cos o biológicos, y no la destrucción de la identidad na-cional, lingüística, religiosa, cultural o de otro tipo de ungrupo determinado. El elemento nacional o religioso y elelemento racial o étnico no se toman en consideración enla definición de la palabra «destrucción». Esta palabradebe entenderse sólo en su sentido material, en su senti-do físico o biológico. Es cierto que el proyecto de con-vención de 1947, preparado por el Secretario General,así como el proyecto de 1948, elaborado por el ComitéEspecial del Genocidio, contenían disposiciones relati-vas al «genocidio cultural» y que abarcaban todos los ac-tos intencionales cometidos con el propósito de destruirel idioma, la religión o la cultura de un grupo, talescomo la prohibición de emplear el idioma del grupo enlas relaciones cotidianas o en las escuelas o la prohibi-ción de imprimir y de difundir publicaciones redactadasen el idioma del grupo o la destrucción de bibliotecas,museos, escuelas, monumentos históricos, lugares de

culto u otras instituciones u objetos culturales del grupoo la prohibición de utilizarlos. Pero el texto de la Con-vención, tal como salió de la Sexta Comisión y fue apro-bado por la Asamblea General, eliminó la noción de «ge-nocidio cultural» prevista en los dos proyectos y selimitó a enumerar los actos comprendidos dentro de lacategoría de genocidio «físico» o «biológico». Los tresprimeros apartados del párrafo 2 del proyecto de artículoenumeran los actos de «genocidio físico» en tanto quelos dos últimos enumeran los actos de «genocidio bioló-gico».

5) Se propuso que se incluyera la deportación en elapartado c del párrafo 2, pero la CDI opinó que dichoapartado abarcaba la deportación cuando ésta se llevabaa cabo con intención de destruir total o parcialmente elgrupo.

6) Del proyecto de artículo se desprende claramenteque no es necesario alcanzar el resultado final de la des-trucción del grupo para que se cometa el crimen de ge-nocidio. Basta con haber ejecutado algunos de los actosenumerados en el artículo con el propósito manifiesto dellegar a la destrucción total o parcial de un grupo prote-gido.

7) Aunque no están comprendidos en la definición degenocidio, varios de los actos enumerados en el párra-fo 4 del presente comentario podrían, si se cometen demanera sistemática o masiva, constituir el crimen penadopor el artículo 21 del proyecto de código que versa sobrelas «violaciones sistemáticas o masivas de los derechoshumanos».

8) Un miembro de la Comisión opinó que el trasladoforzoso mencionado en el apartado e del párrafo 2 del ar-tículo no debía limitarse solamente a los niños, sino apli-carse también a los adultos.

Artículo 20.—Apartheid

1. El que en calidad de dirigente o de organiza-dor cometa el crimen de apartheid, u ordene que seacometido, será condenado, después de ser reconocidoculpable, [a...].

2. £1 apartheid consiste en cualquiera de los actossiguientes perpetrados en aplicación de políticas yprácticas de segregación y discriminación racialescon el fin de instituir o mantener la dominación de ungrupo racial sobre cualquier otro grupo racial y deoprimirlo sistemáticamente:

a) la denegación a uno o más miembros de un gru-po racial del derecho a la vida y a la libertad de lapersona;

b) la imposición deliberada a un grupo racial decondiciones de existencia que hayan de acarrear sudestrucción física, total o parcial;

c) cualesquiera medidas legislativas o de otro or-den destinadas a impedir que un grupo racial partici-pe en la vida política, social, económica y cultural delpaís y a crear deliberadamente condiciones que impi-dan el pleno desarrollo de tal grupo;


d) cualesquiera medidas, incluidas las de carácterlegislativo, destinadas a dividir la población segúncriterios raciales, en particular mediante la creaciónde reservas y guetos separados para los miembros deun grupo racial, la prohibición de los matrimoniosmixtos entre miembros de distintos grupos raciales ola expropiación de los bienes raíces pertenecientes aun grupo racial o a los miembros de éste;

é) la explotación del trabajo de los miembros deun grupo racial, en especial sometiéndolos a trabajoforzoso;

f) la persecución de las organizaciones y las per-sonas que se oponen al apartheid privándolas de dere-chos y libertades fundamentales.

Comentario

1) El apartheid, forma institucionalizada de la discri-minación racial, que tiende a perpetuar la dominación yla opresión de un grupo racial es rechazado tan profun-damente por la conciencia universal de nuestros días queno era concebible que la Comisión lo excluyera de uncódigo que reprime y castiga los crímenes más abomina-bles y que ponen en peligro la paz y la seguridad de lahumanidad. Conviene recordar a este respecto que laConvención sobre la imprescriptibilidad de los crímenesde guerra y de los crímenes de lesa humanidad, de 1968,había asimilado a los crímenes contra la humanidad y,por consiguiente, considerado imprescriptibles «los actosinhumanos debidos a la política de apartheid».

2) La definición del crimen de apartheid contenida enel presente proyecto de artículos se inspira en la letra y elespíritu de la definición del artículo II de la Convencióninternacional sobre la represión y el castigo del crimende apartheid, de 1973. Sin embargo, la Comisión haconsiderado que era más propio de un texto de derechopenal no incluir ejemplos en el cuerpo del propio texto ylimitar la definición a la descripción de las conductas in-criminadas. Por tanto, esos ejemplos se han retirado de ladefinición por motivos puramente técnicos sin menosca-bar en absoluto su posible incriminación o la de otrosejemplos posibles que un tribunal podría considerar quereúnen todas las características de una de las conductasprohibidas por este artículo.

3) La Comisión ha limitado el ámbito del artículo enlo que concierne a los autores del crimen o los dirigentesu organizadores, como lo hizo también en el caso deotros crímenes como la agresión o la intervención. Deese modo ha tratado de limitar la responsabilidad crimi-nal a los que están en condiciones de utilizar los meca-nismos del Estado para proyectar, organizar o ejecutar elcrimen.

4) La Comisión no ha querido limitar el alcance de ladefinición del artículo mediante referencias al Africameridional, como sucedía con el artículo II de la Con-vención de 1973 que contiene tal referencia. Indepen-dientemente de que esas prácticas puedan un día desapa-recer totalmente de esa región del mundo, la Comisiónha estimado que un crimen tan umversalmente condena-do como el apartheid debía definirse de forma tal que sudefinición fuera aplicable sin limitaciones de tiempo ode espacio.

5) En cuanto a la fórmula «uno o más grupos racia-les», que se emplea repetidamente en la definición delcrimen contenida en la Convención de 1973, la Comi-sión ha pensado que la referencia a «un grupo racial» erasuficiente para abarcar varios grupos, por lo que ha mo-dificado aquella fórmula.

Artículo 21.—Violaciones sistemáticas o masivasde los derechos humanos

El que ejecute u ordene que sea ejecutada cual-quiera de las siguientes violaciones de los derechoshumanos:

— asesinato— tortura

— establecimiento o mantenimiento de personasen estado de esclavitud, servidumbre o trabajoforzoso

— persecución por motivos sociales, políticos, ra-ciales, religiosos o culturales

de una manera sistemática o masiva; o— deportación o traslado forzoso de poblaciones

será condenado, después de ser reconocido culpable,[a...].

Comentario

1) El párrafo 11 del artículo 2 del proyecto de códigode 1954 incluía entre los delitos contra la paz y la seguri-dad de la humanidad

los actos inhumanos, tales como el asesinato, el exterminio, la esclavi-tud, la deportación o las persecuciones contra cualquier población ci-vil por motivos sociales, políticos, raciales, religiosos o culturales,perpetrados por las autoridades de un Estado o por particulares que ac-túen por instigación de dichas autoridades o con su tolerancia.

Al reexaminar esta disposición, que no era exhaustiva enel proyecto de 1954, la Comisión ha considerado necesa-rio, manteniendo la mayor parte de los crímenes quecomprende, proceder a una actualización de forma y defondo que tenga en cuenta la evolución del derecho in-ternacional en los últimos decenios.

2) En primer lugar, la Comisión ha observado que elelemento común de todos los hechos constitutivos de crí-menes en virtud de este artículo era la violación grave deciertos derechos humanos fundamentales. A la luz deesta idea y habida cuenta del considerable desarrollo quela protección de los derechos humanos ha experimentadodesde el proyecto de 1954, tanto en lo relativo a la elabo-ración de instrumentos internacionales en la materiacomo en lo relativo a los órganos encargados de su apli-cación, o a la toma de conciencia universal de la impe-riosa necesidad de proteger esos derechos, la Comisiónha considerado útil destacar en el propio proyecto de ar-tículo, así como en su título, este elemento común antesmencionado.

3) Por otra parte, dado el carácter de extrema gravedadque deben revestir los hechos incluidos en el proyecto decódigo, el artículo aprobado por la Comisión sólo tipifi-ca como crímenes las violaciones de los derechos huma-


nos de carácter sistemático o masivo. Por carácter siste-mático se entiende una práctica de carácter constante oun propósito metódico de cometer esas violaciones. Elcarácter masivo hace referencia al número de personasafectadas por las violaciones o a la entidad que ha sidoalcanzada. Basta con que esté presente uno de esos ca-racteres, el sistemático o el masivo, en cualquiera de losactos enumerados en el artículo para que exista la infrac-ción. En cambio, los actos aislados de asesinato o de tor-tura, etc., que no revistan carácter sistemático o masivo,por condenables que sean como violaciones de los dere-chos humanos, no caen dentro del ámbito del proyectode código. Por consiguiente, hay que leer cada uno delos apartados relativos a los hechos criminosos junta-mente con la cláusula de encabezamiento del artículo,según la cual sólo son punibles como crímenes si consti-tuyen una violación sistemática o masiva de los derechoshumanos.

4) Además, y en comparación con el proyecto de códi-go de 1954, la Comisión ha ampliado la lista de hechosmediante la inclusión de la tortura, y ha destacado algu-nos otros, como la deportación o el traslado forzoso depoblaciones. Sin embargo, teniendo presente el carácterpenal del proyecto de código y el principio nullum cri-men sine lege, la Comisión ha considerado necesario ha-cer una enumeración exhaustiva de los hechos, a diferen-cia del proyecto de código de 1954.

5) Importa destacar que el artículo no se limita a seña-lar como autores posibles de los crímenes previstos en elmismo a los funcionarios o representantes de un Estado.Si bien es cierto que éstos, a causa de su posición oficial,tienen realmente amplia oportunidad de cometer los crí-menes penados por el artículo, no es menos cierto que elartículo no excluye la posibilidad de que simples particu-lares, dotados de un poder de hecho u organizados enbandas o grupos criminales, puedan también cometer eltipo de violaciones sistemáticas o masivas de losderechos humanos a que se refiere este artículo, en cuyocaso sus actos caerían dentro del ámbito del proyecto decódigo.

6) Por lo que se refiere al asesinato no es necesario ex-tenderse en el análisis dado que este crimen está incluidoen todos los códigos penales de derecho interno en todoel mundo. A este respecto hay que señalar, sin embargo,que la Comisión no ha incluido en su proyecto de artícu-lo el concepto de exterminio, enunciado en la disposi-ción correspondiente del proyecto de código de 1954.Consideró que el exterminio, en los casos en que no fue-ra una forma de genocidio, constituiría una forma de ase-sinato masivo y, por tanto, ya quedaría comprendido enel ámbito del artículo.

7) En cuanto a la tortura, este crimen no figuraba en elproyecto de código de 1954. La Comisión ha estimadoque el carácter particularmente odioso de este crimen, asícomo las manifestaciones necesariamente frecuentes quela realidad internacional ha deparado en el curso de losúltimos decenios, justificaban plenamente la inclusión dela tortura entre los crímenes contra la paz y la seguridadde la humanidad, cuando era practicada de forma siste-mática o masiva. En cuanto a su definición, el crimen detortura ya ha sido objeto de una Declaración de la Asam-blea General sobre la Protección de Todas las Personas

contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhu-manos o Degradantes [resolución 3452 (XXX) de 9 dediciembre de 1975], así como de una Convención contrala Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos oDegradantes. Un miembro de la Comisión estaba deacuerdo con la definición que daba de ese crimen dichaConvención, pero estimó que no había que señalar comoautores posibles del crimen solamente a los funcionariospúblicos u otras personas en el ejercicio de funciones pú-blicas. En su opinión, grupos de particulares podían tam-bién ser autores de ese crimen.

8) Otra violación de los derechos humanos sobre laque versa el artículo es el establecimiento o manteni-miento de personas en estado de esclavitud, servidumbreo trabajo forzoso. En cuanto a la definición de estos crí-menes, la Comisión estimó que, dado que existían con-venciones específicas relativas a estas materias, bastabacon que el artículo enumerase los crímenes, dejando alcomentario correspondiente la tarea de mencionar losprincipios de derecho internacional en que se basabanesas convenciones. Así, la esclavitud se define en laConvención sobre la esclavitud, de 25 de septiembre de1926, y en la Convención suplementaria sobre la aboli-ción de la esclavitud, la trata de esclavos y las institucio-nes y prácticas análogas a la esclavitud, de 7 de septiem-bre de 1956. En esta última convención se defineasimismo la servidumbre. Tanto la esclavitud como laservidumbre también se prohiben por el artículo 8 delPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de16 de diciembre de 1966. Este último artículo prohibeademás el trabajo forzoso, concepto que el artículo preci-sa, y que es también objeto de algunos convenios talescomo el Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (N.°29), y el Convenio relativo a la abolición del trabajo for-zoso (N.° 105). No obstante, hay que señalar que a dife-rencia de algunas de las convenciones mencionadas, ydel proyecto de código de 1954, el artículo tipifica comocrimen no sólo el hecho de establecer o mantener a per-sonas en estado de esclavitud, servidumbre o trabajo for-zoso, sino también el hecho de mantenerlas en ese estadoen el supuesto de que se encontraran ya en él al entrar elcódigo en vigor.

9) La persecución por motivos sociales, políticos, ra-ciales, religiosos o culturales, crimen ya penado por elproyecto de código de 1954, se refiere a violaciones delos derechos humanos distintas de las comprendidas enlos párrafos precedentes cometidas de forma sistemáticao masiva por funcionarios del Estado o por grupos queejercen un poder de hecho sobre un territorio determina-do con objeto de someter a individuos o grupos de indi-viduos a una forma de vida en la que se les niegue deforma repetida o permanente el goce de algunos de susderechos fundamentales. La persecución puede adoptarmúltiples formas. Por ejemplo, la prohibición de la prác-tica de determinados cultos religiosos; la detención pro-longada y sistemática de individuos que representen ungrupo político, religioso o cultural; la prohibición deusar un idioma nacional, incluso en privado; la destruc-ción sistemática de monumentos o edificios representati-vos de un grupo social, religioso, cultural, etc. Tales ac-tos pueden caer dentro del ámbito del artículo cuandoson ejecutados de manera sistemática o masiva. Algunosmiembros de la Comisión estimaron que a falta de una


definición umversalmente aceptable de la persecución,no era deseable incluir ésta en el proyecto de código.

10) Se indicó en la Comisión que la práctica de lasdesapariciones sistemáticas de personas era un fenómenoque merecía ser mencionado explícitamente en el pro-yecto de código.

11) La deportación o el traslado forzoso de poblacio-nes figuran en un apartado separado porque este crimenes de por sí necesariamente de carácter masivo. La Co-misión estimó que un crimen de esta naturaleza podíacometerse no sólo en tiempo de conflicto armado sinotambién en tiempo de paz, lo que justificaba su inclusiónen el artículo. La deportación, que ya figuraba en el pro-yecto de código de 1954, supone la expulsión del territo-rio nacional, en tanto que el traslado forzoso de pobla-ción puede producirse enteramente dentro de lasfronteras de un solo Estado. Se señaló en la Comisiónque en este caso la finalidad era esencial para la defini-ción del crimen. Los traslados de población a que se re-fería el artículo eran los destinados, por ejemplo, a modi-ficar por razones políticas, raciales, religiosas o de otrotipo la composición demográfica de un territorio, o losefectuados para desarraigar a un pueblo de sus tierrasancestrales. Un miembro de la Comisión opinó que estecrimen también podía caer dentro del ámbito delgenocidio.

Artículo 22.—Crímenes de guerraexcepcionalmente graves

1. El que ejecute un crimen de guerra excepcio-nalmente grave, u ordene que sea ejecutado, serácondenado, después de ser reconocido culpable, [a...].

2. A los efectos del presente Código, un crimenexcepcionalmente grave es una violación excepcional-mente grave de los principios y normas de derechointernacional aplicables en los conflictos armadosconsistente en cualquiera de los actos siguientes:

a) actos de inhumanidad, crueldad o barbarie di-rigidos contra la vida, la dignidad o la integridad cor-poral o la salud física o mental de las personas [, enparticular, el homicidio intencional, la tortura, lasmutilaciones, las experiencias biológicas, la toma derehenes, el hecho de obligar a una persona protegidaa prestar servicio en las fuerzas de una Potencia hos-til, el retraso injustificado de la repatriación de pri-sioneros de guerra después del fin de las hostilidadesactivas, la deportación o el traslado de poblaciones ci-viles y las penas colectivas];

b) la instalación de colonos en un territorio ocupa-do y la modificación de la composición demográficade un territorio ocupado;

c) el empleo de armas ilícitas;

d) la utilización de métodos o medios de guerraque hayan sido concebidos para causar, o de los quesea dado prever que causen, daños extensos, durade-ros y graves al medio ambiente natural;

e) la destrucción en gran escala de bienes de ca-rácter civil;

f) el ataque deliberado contra bienes de excepcio-nal valor religioso, histórico o cultural.

Comentario

1) Este artículo representa una transacción entre dostendencias que se manifestaron en la Comisión: la quehabría deseado una definición general de los crímenes deguerra que no fuera acompañada de una lista detallada decrímenes y de una enumeración de las categorías de és-tos, y la tendencia que, sin perjuicio de una definicióngeneral, era partidaria de incluir una lista tan detalladacomo fuera posible de todos los crímenes de guerra pe-nados por el artículo. Así pues, la Comisión ha optadopor una solución intermedia que, en la cláusula de enca-bezamiento del párrafo 2, enuncia una definición generalde los crímenes de guerra penados por el proyecto de có-digo, definición que va seguida^de una enumeraciónexhaustiva de las categorías de crímenes de guerra deque se trata.

2) Conviene subrayar que los crímenes de guerra deque trata el artículo no son todos crímenes de guerra enel sentido tradicional del término, ni tampoco infraccio-nes graves de la índole a que se refieren los correspon-dientes artículos comunes a los Convenios de Ginebrade 1949 (artículo 50 del Convenio de Ginebra para ali-viar la suerte que corren los heridos y los enfermos delas fuerzas armadas en campaña; artículo 51 del Conve-nio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heri-dos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadasen el mar; artículo 130 del Convenio relativo al trato de-bido a los prisioneros de guerra; y artículo 147 del Con-venio relativo a la protección debida a las personas civi-les en tiempo de guerra) o infracciones graves como lasdefinidas en el Protocolo I adicional a los Convenios deGinebra (art. 85). Fiel al criterio de que el proyecto decódigo debe referirse solamente a los crímenes más gra-ves entre los más graves, la Comisión ha seleccionado,atendiendo al criterio de la gravedad excepcional, lasviolaciones del derecho internacional aplicable en losconflictos armados que debían ser tipificadas como crí-menes en un código de esta naturaleza. Por lo tanto, elque un determinado crimen de guerra en el sentido tradi-cional del derecho humanitario o una infracción grave enel sentido de los Convenios de Ginebra o del Protocoloadicional no estén penados por este artículo como críme-nes contra la paz y la seguridad de la humanidad no afec-ta para nada al hecho de que constituyen crímenes envirtud del derecho internacional aplicable en los conflic-tos armados. Como se desprende claramente de las pala-bras iniciales del párrafo 2, el concepto de crimen deguerra enunciado en el artículo sólo es válido a los efec-tos del presente Código.

3) Para que haya crimen de guerra en el sentido deeste artículo es preciso: a) que el hecho que constituya elcrimen corresponda a alguna de las seis categorías a quese refieren los apartados a a/del párrafo 2; b) que el he-cho sea una violación de los principios y normas de de-recho internacional aplicables en los conflictos armados;c) que la violación sea excepcionalmente grave. La com-binación de estos tres elementos es lo que convierte unacto o una omisión en un crimen de guerra a los efectosdel proyecto de código.

114 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en sa 43.° período de sesiones

4) La expresión «violación de los principios y normasde derecho internacional aplicables en los conflictos ar-mados» es una forma más abreviada de la definicióncontenida en el apartado b del artículo 2 del Protocolo Iadicional a los Convenios de Ginebra. Por lo demás, laspalabras «conflicto armado» abarcan no sólo los conflic-tos armados internacionales en el sentido del párrafo 4del artículo 1 del Protocolo I adicional a los Conveniosde Ginebra, sino también los conflictos armados no in-ternacionales a que se refiere el artículo 3 común a loscuatro Convenios de Ginebra de 1949.

5) Las palabras «violación excepción al mente grave»,que figuran en la cláusula de encabezamiento del párra-fo 2, y las seis categorías indicadas en los apartados a a /del párrafo señalan, como ya se ha indicado antes, el ca-rácter específico de los crímenes de guerra a que se re-fiere el proyecto de código. La gravedad de la violaciónse determina en gran medida por la gravedad de los efec-tos que produce. Las seis categorías tienen carácterexhaustivo aun cuando corresponda al tribunal determi-nar o apreciar si determinados actos u omisiones reúnenlos caracteres de gravedad excepcional previstos paracada categoría. Esto abre también cierta posibilidad dedesarrollo progresivo del derecho internacional aplicableen los conflictos armados. Por ejemplo, la categoría rela-tiva al empleo de armas ilícitas permite tener en cuentanuevas prohibiciones de determinadas armas, prohibicio-nes que podrían establecerse en el futuro.

6) El apartado a contiene precisiones relativas a losactos de que se trata. Esas precisiones se refieren a la na-turaleza de los actos o a la manera en que se ejecutan, asícomo a los bienes jurídicamente protegidos por el apar-tado. Se trata de actos de inhumanidad, crueldad o barba-rie dirigidos contra la vida, la dignidad o la salud física omental de las personas. La palabra «actos» comprendetanto las acciones como las omisiones. Así, por ejemplo,en este párrafo estaría incluida ciertamente la omisión deproporcionar alimento a un prisionero, si tal omisiónacarrease su muerte. La palabra «personas» debe enten-derse en su sentido individual o colectivo. Así, puedetratarse de actos de inhumanidad, crueldad o barbarie di-rigidos sistemáticamente contra una persona o contra ungrupo de personas. El apartado enumera entre corchetesvarios ejemplos de actos que incontestablemente corres-ponden a la definición general del apartado. Algunosmiembros opinaban que era útil indicar en el texto mis-mo del apartado algunos ejemplos de los actos a que serefiere. Se expresó el parecer de que tal inclusión no es-taba justificada dado el carácter no exhaustivo y discuti-ble de los ejemplos proporcionados.

7) El apartado b tipifica como crimen la instalación decolonos en un territorio ocupado y la modificación de lacomposición demográfica de un territorio ocupado. Va-rias razones han empujado a la Comisión a incluir estosactos en el artículo. La instalación de colonos en un terri-torio ocupado constituye un abuso de poder particular-mente grave, tanto más cuanto que tal acto puede com-portar la intención disimulada de anexionar el territorioocupado. Por otra parte, la modificación de la composi-ción demográfica de un territorio ocupado le ha parecidoa la Comisión que era de una gravedad que hacía recor-dar a la del genocidio.

8) El apartado c del párrafo 2 versa sobre otra catego-ría de los crímenes de guerra excepcionalmente graves aque se refiere el artículo, a saber: el empleo de armas ilí-citas. Este principio tiene ya una larga historia: la Decla-ración de San Petersburgo de 1868 por la que se prohibíael empleo en tiempo de guerra de proyectiles explosivoso inflamables de menos de 400 gramos; las Declaracio-nes de La Haya de 1899 por las que se prohibían las ba-las dum-dum, el lanzamiento de proyectiles y explosivosdesde globos, y el empleo de proyectiles que propagarangases asfixiantes o deletéreos, la última de las cuales fuesustituida por el Protocolo de Ginebra sobre la prohibi-ción del uso, en la guerra, de gases asfixiantes, tóxicos osimilares y de medios bacteriológicos de 1925 y la Con-vención sobre la prohibición del desarrollo, la produc-ción y el almacenamiento de armas bacteriológicas (bio-lógicas) y toxínicas y sobre su destrucción, de 1971; ylos artículos 22 y 23 del Reglamento sobre las leyes yusos de la guerra terrestre anexo al Convenio de La Hayade 1907. Dichos artículos, entre otras cosas, prohibían elempleo de veneno y de armas envenenadas así como elempleo de armas, proyectiles o materias que pudierancausar males superfluos. En términos generales, ha habi-do cierto desarrollo progresivo a este respecto que des-embocó en la Conferencia de las Naciones Unidas sobreProhibiciones o Restricciones del Empleo de Ciertas Ar-mas Convencionales que Puedan Considerarse Excesiva-mente Nocivas o de Efectos Indiscriminados. En esaConferencia, que se celebró en Ginebra en septiembrede 1979 y en septiembre y octubre de 1980, se adoptaronpor consenso los instrumentos siguientes: la Convenciónsobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Cier-tas Armas Convencionales que Puedan ConsiderarseExcesivamente Nocivas o de Efectos Indiscriminados; elProtocolo sobre Fragmentos no Localizables (Protoco-lo I); el Protocolo sobre Prohibiciones o Restriccionesdel Empleo de Minas, Armas Trampa y Otros Artefactos(Protocolo II); el Protocolo sobre Prohibiciones o Res-tricciones del Empleo de Armas Incendiarias (Protoco-lo III).

9) El texto del apartado d, relativo a la utilización demétodos o medios de guerra que hayan sido concebidospara causar, o de los que sea dado prever que causen, da-ños extensos, duraderos y graves al medio ambiente na-tural, está tomado textualmente del párrafo 3 del artículo35 y el artículo 55 del Protocolo I adicional a los Conve-nios de Ginebra. Por lo que atañe a la definición del con-cepto de medio ambiente natural y la de bienes protegi-dos que dimana de este concepto, se hace remisión alcomentario del artículo 26 del proyecto de código, relati-vo a los daños intencionales y graves al medio ambiente.Hay que señalar que, además de las mencionadas dispo-siciones del Protocolo I, la Convención sobre la prohibi-ción de utilizar técnicas de modificación ambiental confines militares u otros fines hostiles prohibe utilizar confines militares u otros fines hostiles las técnicas de modi-ficación ambiental que tengan efectos vastos, duraderoso graves, como medios para producir destrucciones, da-ños o perjuicios a una parte en el conflicto. Esta Conven-ción se refiere a técnicas tales como las modificacionesde las condiciones atmosféricas (nubes, precipitaciones,ciclones y tornados), las modificaciones de las condicio-nes climáticas, de las corrientes oceánicas, del estado dela capa de ozono y de la ionosfera, el desencadenamiento


artificial de temblores de tierra y de tsunamis y las per-turbaciones del equilibrio ecológico de una región. En elapartado se habla de daños extensos, duraderos y graves.Para interpretar esta expresión, se hace remisión al co-mentario del artículo 26, relativo a los daños intenciona-les y graves al medio ambiente. Además, hay que señalarque, según este apartado, constituye un crimen no sólo lautilización de métodos o medios de guerra que hayansido concebidos para causar los daños mencionados an-teriormente, sino también la de aquellos de los que seadado prever que causen esos daños. Esta última expre-sión abarca los casos en que la destrucción del medioambiente natural no constituía el objetivo primordial dela persona que utilizaba esos medios o métodos de gue-rra, pero en que ésta, aun conociendo las consecuenciascatastróficas que tales medios o métodos podían tenersobre el medio ambiente, decidía emplearlos. Un miem-bro expresó formalmente una reserva con respecto alapartado d.

10) El apartado e versa sobre «la destrucción en granescala de bienes de carácter civil». Los Convenios de Gi-nebra de 1949 y el Protocolo I enuncian el principio dela protección de los bienes civiles en caso de conflictoarmado. Así, el artículo 147 del Cuarto Convenio de Gi-nebra considera una infracción grave de la Convención«la destrucción y la apropiación de bienes no justificadaspor necesidades militares y realizadas a gran escala demodo ilícito y arbitrario». Análogamente, el artículo 85del Protocolo I considera una infracción grave del Proto-colo el hecho de «lanzar un ataque indiscriminado queafecte a la población civil o a bienes de carácter civil asabiendas de que tal ataque causará muertos o heridosentre la población civil o daños a bienes de carácter civil,que sean excesivos en el sentido del artículo 57, párra-fo 2, a iii)» del Protocolo, cuando ese ataque se cometaintencionalmente, en violación de las disposiciones perti-aentes del Protocolo y cause la muerte o atente grave-mente a la integridad física o a la salud. A este respecto,el inciso iii) del apartado a del artículo 57 del Protocoloimpone a las partes en un conflicto el deber de «abste-nerse de decidir un ataque cuando sea de prever que cau-sará incidentalmente muertos o heridos en la poblacióncivil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, queserían excesivos en relación con la ventaja militar con-creta y directa prevista». Así pues, el apartado e tieneque interpretarse a la luz de las disposiciones antes cita-das, teniendo en cuenta la cláusula de encabezamientodel párrafo 2, según la cual una «violación excepcional-mente grave de los principios y normas de derecho inter-nacional aplicables en los conflictos armados», es un cri-men, y teniendo presente la expresión «en gran escala»,que se refiere a la extensión y magnitud de la destruc-ción sobre la que versa el apartado d.

11) El apartado/versa sobre el ataque deliberado con-tra bienes de excepcional valor religioso, histórico o cul-tural. A este respecto, son válidas las observaciones he-chas con respecto al apartado precedente, a saber, quehay que interpretarlo a la luz de la cláusula de encabeza-miento del párrafo 2 y de las normas pertinentes del de-recho internacional aplicable en los conflictos armados.Conviene señalar a este respecto el artículo 53 del Proto-colo I adicional a los Convenios de Ginebra que prohibecometer «actos de hostilidad dirigidos contra los monu-mentos históricos, obras de arte o lugares de culto que

constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pue-blos»; utilizar «tales bienes en apoyo del esfuerzo mili-tar»; y hacer «objeto de represalias a tales bienes». De laprotección de los bienes culturales en caso de conflictoarmado se ocupa también la Convención de La Haya del14 de mayo de 1954. Además, el Protocolo I considerainfracción grave el hecho de dirigir un ataque contra losbienes mencionados en el artículo 53, claramente reco-nocidos como tales y a los que se haya conferido protec-ción especial en virtud de acuerdos especiales celebra-dos, por ejemplo, dentro del marco de una organizacióninternacional competente, causando como consecuenciaextensas destrucciones de los mismos, cuando no hayapruebas de violación por la parte adversa de la prohibi-ción de utilizar tales bienes en apoyo de su esfuerzo mi-litar, y cuando tales bienes no estén situados en la inme-diata proximidad de objetivos militares [art. 85, 4) d]. Elapartado / de este artículo destaca dos elementos de ladefinición del crimen: el carácter deliberado del ataque,es decir un ataque cometido con el objetivo concreto yespecífico de causar daños a los bienes, y el valor excep-cional de éstos.

Artículo 26.—Daños intencionales y gravesal medio ambiente

El que intencionalmente cause daños extensos, du-raderos y graves al medio ambiente natural, u ordeneque sean causados tales daños, será condenado, des-pués de ser reconocido culpable, [a...].

Comentario

1) La preocupación de la Comisión por los atentadoscontra el medio ambiente ya se había reflejado al aprobaren primera lectura el artículo 19 de la primera parte delproyecto sobre la responsabilidad de los Estados. Segúnel apartado d del párrafo 3 de ese artículo, «la salvaguar-dia y la protección del medio humano» se consideran yauno de los intereses fundamentales de la comunidad in-ternacional, y la violación de una obligación de impor-tancia esencial para la salvaguardia y la protección delmedio humano ha sido definida como un crimen interna-cional318. Al examinar el proyecto de código, la Comi-sión estimó además que la protección del medio ambien-te tenía tal importancia que determinados atentados departicular gravedad contra este interés fundamental de lahumanidad debían caer también dentro del ámbito delcódigo y que sus autores debían incurrir en responsabili-dad penal internacional.

2) El artículo 26 tiene como fuente directa el párrafo 1del artículo 55 del Protocolo I adicional a los Conveniosde Ginebra de 1949. No obstante, debe señalarse que, adiferencia de esta disposición, la aplicación del artícu-lo 26 no se limita a los conflictos armados como sucedecon el artículo 55 del Protocolo.

3) El artículo 26 se aplica cuando se reúnen tres ele-mentos. Primero, es preciso que se trate de un atentado

318 Para el texto del artículo 19 sobre la responsabilidad de los Esta-dos, aprobado en primera lectura, véase Anuario... 1980, vol. II (se-gunda parte), pág. 31.


contra el «medio ambiente natural»; segundo, es precisoque se trate de «daños extensos, duraderos y graves»; ypor último, es preciso que esos daños se causen «inten-cionalmente».

4) Las palabras «medio ambiente natural» deben en-tenderse en sentido amplio como medio del hombre, enel que éste se desenvuelve, y los espacios cuya preserva-ción tiene una importancia fundamental para la protec-ción de ese medio. Por tanto, esas palabras abarcan losmares, la atmósfera, el clima, los bosques y otras cober-turas vegetales, la fauna, la flora y otros elementos bioló-gicos. En este contexto conviene recordar que el artícu-lo II de la Convención sobre la prohibición de utilizartécnicas de modificación ambiental con fines militares uotros fines hostiles define la expresión «técnicas de modi-ficación ambiental» como «todas las técnicas que tienenpor objeto alterar —mediante la manipulación deliberadade los procesos naturales— la dinámica, la composicióno estructura de la Tierra, incluida su biótica, su litosfera,su hidrosfera y su atmósfera, o del espacio ultra-terrestre».

5) La expresión «daños extensos, duraderos y graves»constituye una aplicación particular al crimen contra elmedio ambiente del criterio general de gravedad adopta-do para todos los crímenes incluidos en el proyecto decódigo. En este caso particular, la gravedad viene deter-minada por tres factores acumulativos: la magnitud o in-tensidad de los daños, su persistencia en el tiempo y laextensión de la zona geográfica afectada por ellos. En laComisión se explicó que la expresión inglesa «long-term» debía entenderse referida al carácter duraderode los efectos y no a la posibilidad de que los daños

ocurrieran mucho tiempo después. Algunos miembrosseñalaron que la palabra «duraderos» podía tener comoconsecuencia atrasar los procesos penales, ya que impli-caba que la duración se comprobase antes de ejercitar laacción penal. Otros miembros opinaron que el carácterduradero de los efectos podía apreciarse razonablementedesde el momento en que se produjera el daño.

6) El último elemento esencial de la definición del cri-men lo aporta el adverbio «intencionalmente», que se re-fiere a la finalidad expresa o al propósito específico decausar el daño. Esto excluye del ámbito del artículo, nosólo los casos de daños causados por negligencia, sinotambién los causados por la violación deliberada de losreglamentos que prohiben o limitan el uso de determina-das sustancias o técnicas, si la finalidad expresa o el pro-pósito específico no era causar un daño al medio am-biente. Algunos miembros de la Comisión consideraronmuy criticable esta solución. A su juicio, si la violacióndeliberada de ciertos reglamentos relativos a la protec-ción del medio ambiente, por ejemplo por afán de lucro,ocasionaba daños extensos, duraderos y graves, elloconstituiría un crimen contra la humanidad independien-temente de que la finalidad hubiera sido o no causar undaño al medio ambiente. En opinión de esos miembros,el artículo 26 está en contradicción con el artículo 22, so-bre los crímenes de guerra, que trata igualmente, en elapartado d de su párrafo 2, de la protección del medioambiente. Según el artículo 22 es un crimen no sólo lautilización de métodos o medios de guerra que hayansido concebidos para causar daños, sino también la deaquellos de los que sea dado prever que causen daños,aun cuando el propósito al utilizar esos métodos o me-dios no haya sido causar daños al medio ambiente.

Capítulo V

RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR LAS CONSECUENCIAS PERJUDICIALESDE ACTOS NO PROHIBIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL

A. Introducción

177. La Comisión, en su 30.° período de sesiones,en 1978, incluyó en su programa de trabajo el tema«Responsabilidad internacional por las consecuenciasperjudiciales de actos no prohibidos por el derecho inter-nacional» y nombró Relator Especial del tema alSr. Robert Q. Quentin-Baxter319.

178. La Comisión recibió y examinó, entre su 32.° pe-ríodo de sesiones, en 1980, y su 36.° período de sesio-nes, en 1984, cinco informes del Relator Especial320. Losinformes tenían por objeto elaborar una base teórica y unplan esquemático del tema y contenían propuestas relati-vas a cinco artículos. El plan esquemático figuraba en eltercer informe presentado por el Relator Especial a laComisión en su 34.° período de sesiones, en 1982321. Loscinco artículos se proponían en el quinto informe presen-tado por el Relator Especial a la Comisión en su 36.° pe-ríodo de sesiones, en 1984. Esos artículos fueron exami-nados por la Comisión, pero no se acordó remitirlos alComité de Redacción.

179. La Comisión, en su 36.° período de sesiones, en1984, dispuso también de la documentación siguiente:las respuestas a un cuestionario que el Asesor Jurídico delas Naciones Unidas había dirigido en 1983 a 16 organi-zaciones internacionales con objeto de determinar, entreotras cosas, hasta qué punto las obligaciones que los Es-tados habían contraído recíprocamente y cumplían comomiembros de organizaciones internacionales podían co-rresponder a algunos de los procedimientos indicados en

3 1 9 En ese período de sesiones la Comisión constituyó un Grupo deTrabajo para que procediera a un examen general del alcance y lanaturaleza de este tema y presentara un informe al respecto. Véase elinforme del Grupo de Trabajo en Anuario... 1978, vol. II (segundaparte), págs. 147 a 149.

3 2 0 Esos informes han sido reproducidos como sigue:

Informe preliminar: Anuario... 1980, vol. II (primera parte),pág. 259, documento A/CN.4/334 y Add.l y 2;

Segundo informe: Anuario... 1981, vol. II (primera parte), pág. 113,documento A/CN.4/346 y Add. l y 2;

Tercer informe: Anuario... 1982, vol. II (primera parte), pág. 61 ,documento A/CN.4/360;


Quinto informe: Anuario... 1984, vol. II (primera parte), pág. 162,documento A/CN.4/383 y Add. l .

3 2 1 El texto del plan esquemático se reprodujo en Anuario... 1982,vol. II (segunda parte), pág. 88, párr. 109. Las modificaciones al planesquemático introducidas por el anterior Relator Especial figuran enAnuario... 1983, vol. II (segunda parte), pág. 93, párr. 294.

el plan esquemático, o suplirlos322, y un estudio prepara-do por la Secretaría titulado «Estudio sobre la práctica delos Estados relativa a la responsabilidad internacionalpor las consecuencias perjudiciales de actos no prohibi-dos por el derecho internacional»323.

180. La Comisión, en su 37.° período de sesiones,en 1985, nombró Relator Especial del tema al Sr. JulioBarboza. La Comisión recibió, entre 1985 y 1990, seisinformes del Relator Especial324. En su 40.° período desesiones, en 1988, la Comisión remitió al Comité de Re-dacción los artículos 1 a 10 propuestos por el Relator Es-pecial para el capítulo I (Disposiciones generales) y elcapítulo II (Principios)325. En 1989, la Comisión remitiótambién al Comité de Redacción la versión revisada deesos artículos que habían sido ya remitidos al Comité deRedacción en el anterior período de sesiones326.


181. En el actual período de sesiones, la Comisiónexaminó el séptimo informe del Relator Especial(A/CN.4/437 y Corr.l) en sus sesiones 2221.a a 2228.a,celebradas entre el 7 y el 21 de junio de 1991.

182. El Relator Especial había preparado su séptimoinforme teniendo en cuenta que este período de sesionesde la Comisión constituía el final del quinquenio y que,

3 2 2 Las respuestas al cuestionario figuran en Anuario... 1984, vol. II(primera parte), pág. 135, documento A/CN.4/378.

3 2 3 Anuario... 1985, vol. II (primera parte), Adición, documentoA/CN.4/384.


Informe preliminar: Anuario... 1985, vol. II (primera parte),pág. 101, documento A/CN.4/394;

Segundo informe: Anuario... 1986, vol. II (primera parte), pág. 153,documento A/CN.4/402;

Tercer informe: Anuario... 1987, vol. II (primera parte), pág. 49,documento A/CN.4/405;

Cuarto informe: Anuario... 198%, vol. II (primera parte), pág. 254,documento A/CN.4/413;

Quinto informe: Anuario... 1989, vol. II (primera parte), pág. 139,documento A/CN.4/423;

Sexto informe: Anuario... 1990, vol. II (primera parte), pág. 89,documento A/CN.4/428 y Add. l .

3 2 5 El texto de esos artículos figura en Anuario... 1988, vol. II(segunda parte), pág. 11.

3 2 6 Para el texto, véase Anuario... 1989, vol. II (segunda parte),págs. 90 y 91 , párr. 311. Posteriormente, el Relator Especial propusoen su sexto informe nuevos cambios en esos artículos; véase Anua-rio... 1990, vol. II (primera parte), pág. 112, documento A/CN.4/428 yAdd. l , anexo.

117


debido a otras prioridades, el Comité de Redacción nohabía tenido tiempo de examinar ninguno de los artícu-los que le había remitido la Comisión desde 1988. Porotra parte, la posición de la Comisión sobre algunascuestiones importantes que constituían la base de estetema no estaba enteramente clara. Por eso el séptimo in-forme se había concebido como una reevaluación delexamen del tema en la Comisión, que ofreciera a losmiembros de ésta la oportunidad de reconsiderar sus po-siciones y sus opiniones acerca de los distintos aspectosdel tema, así como en lo concerniente a la orientaciónque debía dársele en el futuro. No se trataba con el sépti-mo informe de reabrir el debate general, sino más biende evaluar y de resumir la situación. El informe, aunquerefiriéndose a los artículos hasta el momento propuestospor el Relator Especial, artículos que en él se utilizabanpara presentar diversas soluciones y enfoques, no preten-día centrar el debate en los artículos mismos, sino fo-mentar, por el contrario, el debate en torno a cuestionesconcretas. Así lo puso claramente de relieve el RelatorEspecial en su presentación verbal del informe, en la queinvitó a los miembros de la Comisión a que, utilizandocomo base su informe, trataran de las siguientes cuestio-nes: el título del tema, la naturaleza del instrumento, elámbito del tema, los principios importantes para el tema,la prevención del daño transfronterizo, la responsabili-dad por el daño transfronterizo y, finalmente, la cuestiónde los daños que pudieran causarse a los espacios públi-cos internacionales (global commons). El hecho de queel debate de la Comisión se centrase efectivamente en lascuestiones indicadas por el Relator Especial hace que elinforme de la Comisión sobre este capítulo se ajuste almismo esquema.

1. CUESTIONES GENERALES

183. Durante el debate se plantearon diversas cuestio-nes de carácter general.

184. Se recordó, por ejemplo, que el tema figurabadesde 1978 en el programa de trabajo de la Comisión yque los progresos desde entonces realizados no parecíanestar en armonía con el tiempo que ésta le había dedica-do. Se reconoció que el tema presentaba difíciles cues-tiones de política general y que responder claramente atales cuestiones era indispensable para realizar buenosprogresos sobre el tema. Por ese motivo muchos miem-bros consideraron útil plantear una vez más las cuestio-nes básicas del tema y explicar claramente su posiciónsobre esas cuestiones todavía pendientes, reevaluándolasa la luz de la reciente evolución del derecho internacio-nal del medio ambiente, tanto dentro como fuera de laComisión. A este respecto se advirtió que la Conferenciaque se celebrará en el Brasil en 1992 representa una bue-na oportunidad para que la Comisión evalúe lo que se haconseguido hasta ahora. Algunos miembros opinaron,sin embargo, que no iba a ser muy útil repasar la laborrealizada por la Comisión sobre este tema y reabrir así eldebate general, lo que, a su juicio, representaba un pasoatrás. Lo que, según ellos, debía hacer la Comisión eraadoptar una hipótesis de trabajo.

185. Se reconoció en general la importancia de estetema y la necesidad de acelerar los trabajos sobre el mis-mo, dándole prioridad. Y se advirtió que en otros órga-

nos se estaban redactando diversos instrumentos sobrecuestiones ambientales que era posible que dejaran atráslos trabajos de la Comisión si en ésta no se hacían másrápidos progresos.

186. Algunos miembros opinaron que ya era hora deque el Comité de Redacción examinara los diez artículosque le había remitido la Comisión desde 1988. Habíaque tener en cuenta, en particular, que esos artículos tra-taban de principios y que su adopción proporcionaríauna base firme para la consideración ulterior del tema.Destacaron que el hecho de que el Comité de Redacciónno hubiera podido ocuparse de ninguno de esos artículoshabía privado al Relator Especial del fruto de sus deba-tes, en especial sobre los conceptos básicos del tema.

187. Otros miembros opinaron de otro modo. A su jui-cio, antes de proceder a la aprobación de artículos, laComisión debía llegar a un acuerdo sobre las premisasbásicas del tema, así como sobre la orientación que en elfuturo debía darse a éste. Les resultaba difícil entendercómo podía la Comisión emprender la redacción de uninstrumento sin tener una idea firme sobre su contenidoy su estructura. En este contexto, algunos miembros sos-tuvieron que, en el derecho sustantivo actual, no existíannormas generales ni precisas sobre la responsabilidad ensentido estricto y la reparación, en particular, por el dañotransfronterizo causado por actividades que entrañabanun riesgo de tales daños. En su opinión, era éste eviden-temente un sector en el que la solución apropiada era eldesarrollo progresivo.

188. Algunos miembros no compartían la opinión deque el tema examinado fuera una rama enteramente nue-va del derecho, una rama que hubiera surgido inespera-damente. Hacían notar a este respecto que eran ya varioslos instrumentos jurídicos vigentes que, en esta esfera,trataban de muchas de las cuestiones que se estaban de-batiendo en relación con el tema. Uno, en particular, dijoque había una amplia variedad de normas aplicables, nosólo en la jurisprudencia y el derecho convencional, sinotambién en el derecho consuetudinario. Mencionó, entreotras, algunas decisiones arbitrales, tales como las relati-vas a los asuntos de la Fundición de Trail (Trail Smel-ter)327 y el Lago Lanós32*, y algunos tratados vigentescomo la Convención sobre la alta mar, de 1958; el Trata-do por el que se prohiben los ensayos con armas nuclea-res en la atmósfera, el espacio ultraterrestre y debajo delagua, de 1963; el Tratado sobre los principios que debenregir las actividades de los Estados en la exploración yutilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna yotros cuerpos celestes, de 1967; el Convenio sobre laprevención de la contaminación del mar por vertimientode desechos y otras materias, de 1972; la Convención delas Naciones Unidas sobre el derecho del mar, de 1982,etc., calificándolos de pertinentes para el examen deltema por cuanto en ellos se trataba igualmente de algu-nas cuestiones ambientales. A su juicio, la tarea de laComisión consistía principalmente, más que en inventarnuevas normas jurídicas, en seleccionar principios relati-vos al medio ambiente sobre la base del derecho interna-cional convencional y consuetudinario.

3 2 7 Recueil des sentences arbitrales, vol. Ill (publicación de lasNaciones Unidas, N.° de venta: 1949.V.2), pág. 1905.

3 2 8 Ibid., vol. XII (publicación de las Naciones Unidas, N.° de ven-ta: 65 .V.3), pág. 281 .

Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional 119

189. Se expresó también la opinión de que una formade promover los progresos sobre este tema era distinguirentre los distintos sectores de su aplicación. Sólo de esemodo podía la Comisión esperar conseguir apoyo sufi-ciente para el proyecto de artículos, ya que mientras losgobiernos no comprendieran plenamente el alcance deéste, se mostrarían renuentes a comprometerse.

190. Algunos miembros señalaron que, en el proyectode artículos presentado por el Relator Especial, las rela-ciones jurídicas tenían carácter bilateral: el Estado afec-tado frente al Estado autor. Un miembro subrayó que enparticular con respecto a los «espacios públicos interna-cionales» (global commons) este enfoque, aunque no fal-so en sí mismo, tenía que ser actualizado. En la mayoríade los sectores de la vida de hoy, las normas multilatera-les internacionales acordadas se habían convertido en lapiedra de toque fundamental para estimar la aceptabili-dad de una actividad dada que pudiera resultar perjudi-cial. Así, gracias a la existencia de normas aplicables,muchos conflictos de intereses se resolvían en un marcomultilateral. Y lo probable era que en años venideros seampliase considerablemente la formulación de normasinternacionales, tanto en lo concerniente a las prohibicio-nes como a la prevención. Era ésta una realidad que,aunque sólo pudiera hacerse referencia a normas estable-cidas por otros órganos, debía tomarse en consideraciónen el proyecto de artículos.

191. Algunos miembros hicieron notar que, al tratar deestablecer los principios de la responsabilidad interna-cional, la Comisión no sólo tenía que tener en cuenta losprecedentes y la doctrina contemporánea, sino tambiénla posible evolución en el futuro, y fijar objetivos clarosy realistas sobre lo que podría lograrse dentro de los pró-ximos cinco años. La Comisión debía determinar asimis-mo claramente si lo que estaba tratando de establecereran los principios de base de la responsabilidad o losdel tema más concreto de la limitación de ésta. Con arre-glo a esta opinión, la Comisión tendría que tratar de con-seguir ambos objetivos, no simplemente el último.

192. Un miembro hizo referencia a nuevos estudios,entre ellos algunos de las Naciones Unidas, que poníande relieve que actualmente eran objeto de producción co-mercial 80.000 compuestos de distintos tipos de sustan-cias químicas y que cada año aparecían en el mercado de1.000 a 2.000 nuevos productos químicos. Los efectosde esta actividad industrial, tanto en la salud humanacomo en cuestiones de transporte, comercialización, uti-lización o eliminación de desechos, estaban siendo exa-minados por diversos órganos internacionales, y se ha-bían elaborado ciertas convenciones y otros instrumentospara establecer en esta esfera un control del Estado, prin-cipalmente de carácter preventivo, o una cooperación in-ternacional. Por eso había ya distintas convenciones yotros instrumentos que trataban de algunas de estas cues-tiones concretas. Independientemente, sin embargo, deestos sectores específicos, no existían reglas precisas so-bre las consecuencias de la violación de una norma o so-bre las condiciones de la reparación a que tenían derecholas víctimas de los perjuicios causados por una actividadde riesgo. A este respecto se citaron unos cuantos ejem-plos recientes de instrumentos que no contenían disposi-ciones sobre responsabilidad, como por ejemplo la Con-vención sobre la pronta notificación de accidentes

nucleares, de 1986; la Convención sobre asistencia encaso de accidente nuclear o emergencia radiológica, de1986; el Convenio de Viena para la protección de la capade ozono, de 1985, y el Protocolo de Montreal relativo alas sustancias que agotan la capa de ozono, de 1987; elConvenio de Basilea sobre el control de los movimientostransfronterizos de los desechos peligrosos y su elimina-ción, de 1989; e incluso el proyecto de convenio prepa-rado en 1991 por la CEPE sobre las repercusiones trans-fronterizas de los accidentes industriales329. La labor dela Comisión sobre este tema podría, por lo tanto, colmaresa laguna.

193. Algunos miembros se refirieron a la situación es-pecial de los países en desarrollo. A juicio de esos miem-bros, en relación con este tema habría que tomar en con-sideración las condiciones reales de dichos países yformular en consecuencia el proyecto de artículos. A esterespecto, se hizo notar que el Relator Especial ya lo ha-bía tenido en cuenta en su estudio del tema y había pro-puesto, concretamente, los artículos 3 y 7, relativos a laasignación de obligaciones y la cooperación, respectiva-mente, en los que se tomaba en consideración la situa-ción de los países en desarrollo. No obstante, los mismosmiembros opinaban que las condiciones de esos paísesdebían considerarse de modo más sistemático, ya que lospaíses en desarrollo eran principalmente las víctimas dela moderna producción industrial. Muchas veces los ex-plotadores de actividades de riesgo y de actividades quecausaban daños transfronterizos eran empresas transna-cionales de cuyas actividades muchos países en desarro-llo no tenían ningún conocimiento técnico, ni disponíantampoco de recursos financieros para regularlas. Estoplanteaba, no sólo el problema de la asistencia a los paí-ses en desarrollo, sino también la cuestión de la respon-sabilidad en caso de daño transfronterizo. Como Estadosafectados, los países en desarrollo tropezaban ademáscon muchos problemas tales como la falta de mediospara vigilar y evaluar el perjuicio y la falta de recursostecnológicos y financieros para reducirlo al mínimo enciertos casos.

194. Refiriéndose también a las necesidades especialesde los países en desarrollo, un miembro destacó que mu-chos pueblos del mundo estaban obligados a pensar antetodo y principalmente en la satisfacción de sus necesida-des básicas o la mejora de su nivel de vida, y en cómoresolver los problemas del crecimiento de su población yde la pobreza. Si, para obtener la asistencia técnica, cien-tífica y financiera de los países más adelantados, los paí-ses en desarrollo, con tan poco que ofrecer a cambio, te-nían a veces que pagar un precio en términos desoberanía nacional o de libertad política, económica ocultural, ¿era moral y equitativo aplicar a esos países losmismos criterios de responsabilidad? Ningún régimenpodía ser considerado equitativo y basado en el sentidode la justicia si en él se hacía caso omiso de las dispari-dades de nivel de vida entre los distintos países y de lasnecesidades de desarrollo de la mayoría de los pueblosdel mundo.

329 El proyecto de convenio, denominado posteriormente «Conve-nio sobre los efectos transfronterizos de los accidentes industriales»,fue aprobado en Helsinki el 18 de marzo de 1992.


195. Algunos miembros manifestaron su preocupaciónante el excesivo hincapié que pudiera hacerse, en rela-ción con este tema, en la protección del medio ambiente.Uno de ellos declaró que estaba de acuerdo en que la res-ponsabilidad de los Estados por actividades que no estu-vieran prohibidas por el derecho internacional podía dar-se, en efecto, en caso de daños ocasionados al medioambiente, y que él no trataba de restar importancia alproblema. Creía, sin embargo, que la Comisión, con suconocida prudencia, debía abstenerse de seguir simple-mente la moda, y no debía olvidar que esas actividadespodían también ocasionar pérdidas humanas o económi-cas que el proyecto de artículos debía tener en cuenta. Leparecía desacertado que la Comisión se ocupara exclusi-vamente del problema del medio ambiente, por graveque éste fuera, por ser ésta actualmente la preocupaciónde algunos de sus miembros y de la comunidad interna-cional. Otro miembro opinó que cualquier norma dirigi-da a la protección del medio ambiente debía enunciarseen forma de norma prohibitiva y contener obligacionespositivas en materia de prevención, y que las normas deesta índole correspondían más exactamente al tema de laresponsabilidad de los Estados que al presente tema.

196. El Relator Especial estaba de acuerdo con la opi-nión expresada en la Comisión según la cual se había lle-gado en ésta a un consenso general acerca de importan-tes aspectos del tema, sobre los que más tarde formularíasus observaciones, que constituían una base adecuadapara la continuación de los trabajos. Con respecto a la la-bor futura de la Comisión, entendía que había consensoen que en el próximo quinquenio se atribuyese un altogrado de prioridad al tema y en que el Comité de Redac-ción iniciase en el siguiente período de sesiones el exa-men de los artículos que le habían sido remitidos.

197. El Relator Especial estaba totalmente de acuerdoen que durante todo el estudio del tema había que tenerpresente la situación de los países en desarrollo. Por últi-mo, se declaró de acuerdo con la opinión expresada en laComisión según la cual en los últimos veinte años, du-rante los cuales se había desarrollado mucho el derechoambiental, se habían formulado muchas normas destina-das más bien a regular actividades concretas, pero pocasde carácter general. Asimismo, no se había hecho grancosa para elaborar normas generales sobre responsabili-dad, aparte de la exhortación a los Estados contenida enlos principios 21 y 22 de la Declaración de Estocolmo.Estaba firmemente persuadido de la necesidad de formu-lar algunos principios generales, porque el ordenamientojurídico internacional no podía dejar un vacío que reve-laría una falta de solidaridad y pondría en tela de juiciola existencia misma de una comunidad internacional.

2. CUESTIONES CONCRETAS

a) El título del tema

198. El Relator Especial mencionaba en su informe lasdificultades que planteaba el título en español e inglésdel tema, que se refería a «actos» («acts») no prohibidospor el derecho internacional, mientras que en el títulofrancés se hacía referencia a «activités» («actividades»).A su juicio, y como había explicado en sus informes an-teriores, el título en español e inglés parecía dar a la Co-

misión un mandato distinto y más reducido que en fran-cés. Mientras el título en español e inglés parecíapermitir únicamente el examen de la reparación o indem-nización por las consecuencias perjudiciales, el títulofrancés ampliaba notablemente el panorama. El Relatorestimaba que si el tema trataba de «actos» y no de «acti-vidades» la prevención no tendría cabida en él, porque laprevención se expresaba básicamente en prohibiciones yel tema trataba de «actos no prohibidos por el derechointernacional»; ello originaría una contradicción entre elcontenido y el título del tema.

199. La mayoría de los miembros convinieron con elRelator Especial en que en el título del tema debía reem-plazarse «actos» por «actividades», que parecía reflejarmás exactamente la evolución del ámbito del tema. Aun-que algunos de los miembros estimaban que la Comisiónpodía recomendar a la Asamblea General en su cuadra-gésimo sexto período de sesiones que modificase el títu-lo, otros creían que esa modificación podía aplazarsehasta más adelante y que, entretanto, la Comisión podríaproceder partiendo del supuesto de que las versiones es-pañola e inglesa del título dirían «actividades», ajustán-dose así al francés. Se hizo notar que si se cambiaba «ac-tos» por «actividades» habría que modificar también lasversiones en otros idiomas. Algunos miembros conside-raron que el título del tema, en general, era recargado,complejo y ambiguo y que debía ser simplificado me-diante la debida calificación del término responsabilidad.Un miembro opinó que la modificación del título estabaestrechamente relacionada con el contenido del tema.

200. Algunos miembros expresaron la opinión de quela Comisión debía limitar el tema a los «actos», porquela incapacidad para distinguir entre actos y actividadeshabía estado en el centro mismo de la confusión acercade lo que constituía responsabilidad sine delicto. Ade-más de tener en cuenta que este tema era una ramifica-ción del tema de la responsabilidad de los Estados, en elque se usaba siempre la palabra «hecho» («act») ilícito,sería lógico pasar en este tema de la esfera de los hechosilícitos a la de los hechos lícitos. Pero hacer referenciaahora a actividades, incluidas las realizadas por entida-des distintas del propio Estado, y no a actos del Estadoparecía implicar un cambio de significado y una desvia-ción del mandato de la Comisión.

201. Al recapitular el debate el Relator Especial llegóa la conclusión de que había acuerdo general en que semodificase el título del tema sustituyendo el término«actos» por «actividades».

b) La naturaleza del instrumento

202. El Relator Especial hizo referencia a la naturalezadel instrumento que se estaba preparando sobre estetema como una de las cuestiones sobre las cuales no ha-bía unanimidad en la Comisión. Algunos miembros opi-naban que si la Comisión no se ocupaba de redactar nor-mas para una convención que requería la aceptación delos Estados, podría quizá aceptar con más facilidad cier-tas hipótesis y artículos. Otros preferían un instrumentode carácter obligatorio; una convención marco. Unmiembro subrayó que lo que se necesitaba era una con-vención marco global, análoga al Tratado del espacio ul-


traterrestre, las convenciones sobre derechos humanos yla parte XII de la Convención de las Naciones Unidassobre el derecho del mar. Sin embargo, estimaba que ladecisión sobre esta cuestión podía aplazarse hasta unaetapa ulterior, trabajando entretanto en la redacción deun proyecto de artículos coherente, razonable, práctico ypolíticamente aceptable.

203. El debate sostenido en la Comisión sobre estacuestión se desarrolló en dos sentidos: una mayoría esta-ba de acuerdo con el Relator Especial en que la decisiónfinal sobre la cuestión podía aplazarse hasta que se hu-bieran hecho más progresos sobre el tema. Otros desea-ban que se tomase ya una decisión sobre la naturalezadel instrumento. Los que apoyaban el aplazamiento esti-maban que era prematuro tomar una decisión definitivasobre la cuestión en esta etapa inicial de los trabajos.

204. Se afirmó que cuando en una etapa ulterior la Co-misión estuviese preparada para decidir sobre la natura-leza del instrumento, debía tener en cuenta que en el últi-mo decenio más o menos una serie de convencionesconcertadas sobre la base de proyectos de la Comisión,por una u otra razón, no habían prosperado. Por consi-guiente, en el futuro, la Comisión debía deliberar deteni-damente antes de hacer recomendaciones sobre la formadefinitiva que debían tomar los proyectos de artículos, enparticular cuando el proyecto de artículos correspondíamás a la esfera del desarrollo progresivo que a la de lamera codificación, como en el caso del presente tema.En ese contexto se señaló que la Comisión no debía to-mar una decisión hasta haber recibido comentarios de losgobiernos con respecto a los artículos propuestos sobreel tema.

205. Se sugirió que la Comisión debía pensar quizá enla posibilidad de ser más modesta en sus ambiciones.Los artículos podían muy bien limitarse a la enunciaciónde principios o normas muy generales, formulando úni-camente los elementos esenciales. No obstante, esos ele-mentos esenciales debían expresarse en términos jurídi-cos que establecieran derechos y obligaciones.

206. Aun aceptando que la decisión sobre la naturalezadel instrumento debía diferirse, algunos miembros esti-maron que la Comisión debía proponerse como objetivouna convención marco flexible que estableciera princi-pios generales de responsabilidad, incluidas las circuns-tancias en que nacía esa responsabilidad; la función de laprevención y la debida diligencia; las exoneraciones deresponsabilidad; los criterios de indemnización o repara-ción; la función de la equidad; la solución pacífica de lascontroversias; la función de las organizaciones interna-cionales y otros órganos; y el establecimiento por mediode la legislación nacional de normas mínimas efectivas yorganismos de vigilancia.

207. Por otra parte, quienes deseaban una decisión in-mediata sobre la naturaleza del instrumento estaban divi-didos: algunos de ellos eran partidarios de un modelo deconvención marco y por consiguiente de un instrumentode carácter obligatorio. Hicieron referencia a la actualpráctica de los Estados que tendía a regular diversas acti-vidades específicas, más en particular mediante conven-ciones bilaterales o multilaterales obligatorias. En gene-ral estimaban que el proyecto de artículos debía ser decarácter subsidiario; debía ser modesto, dejando el esta-

blecimiento de regímenes específicos a acuerdos bilate-rales u otros acuerdos multilaterales que por supuestopodían inspirarse en el presente proyecto.

208. Algunos otros miembros, si bien estaban deacuerdo en que la Comisión no debía demorar la deci-sión sobre la forma definitiva del instrumento que se pre-paraba, propusieron otra solución, distinta de una con-vención marco, para la totalidad del proyecto. A sujuicio también, la labor futura sobre la formulación delproyecto dependería estrechamente de la naturaleza o elcarácter del instrumento propuesto. Si se pretendía que elproyecto de artículos fuese jurídicamente obligatorio, almenos el núcleo de ese instrumento habría de redactarsede manera que reflejase la lex lata y fuese aceptable parala mayoría de los Estados. Si, por el contrario, había detener carácter de recomendación, o adoptar la forma deun código de conducta, se podía llegar mucho más lejosen la formulación de normas y principios que serían nue-vos en el derecho internacional actual. Sin embargo, lacuestión no tenía que resolverse de una manera unifor-me; las diferentes secciones del proyecto de artículos po-dían formularse con distinta fuerza obligatoria. La Comi-sión podría pensar después en preparar dos instrumentosdistintos: uno relativo a la responsabilidad y el otro a laprevención. El primero de estos instrumentos sería decarácter obligatorio y el segundo tomaría la forma derecomendaciones.

209. Un miembro formuló reservas con respecto alplanteamiento de una convención marco. En su opinión,tal planteamiento daría lugar a un mosaico de normasque representaría la antítesis misma de la codificación.Lo que se necesitaba era una convención general que pu-diera tomarse como punto de referencia o patrón paramedir exactamente los derechos y obligaciones.

210. Un miembro, si bien estaba de acuerdo con laidea de tomar una decisión inmediata y de redactar dosinstrumentos distintos, apoyaba, contrariamente a la an-terior posición, una norma flexible sobre la responsabili-dad y normas obligatorias sobre las obligaciones preven-tivas. A su juicio sería apropiado que la Comisiónpropusiera cláusulas tipo relativas a varios aspectos deltema, incluida la responsabilidad, que los Estados pudie-ran incorporar a sus tratados y su legislación interna. Enopinión de este miembro, la cuestión tomaba un aspectototalmente diferente con respecto a la obligación de vigi-lancia, combinada o no con el procedimiento de preven-ción previsto por el Relator Especial. En esta cuestióntendría sentido seguir adelante y formular artículos rea-les, con arreglo a las normas consuetudinarias, que pu-dieran convertirse en una convención.

211. Algunos miembros señalaron que no era posibletrazar una distinción tajante entre el llamado «derecho engestación» (soft law) y las llamadas obligaciones «per-fectas» (hard law). Un miembro rechazó también la an-terior terminología con la que se pretendía distinguir en-tre normas primarias y normas secundarias.

212. Recapitulando el debate sobre este punto, el Rela-tor Especial concluyó que la mayoría de los miembrosestaban a favor de que se aplazara la decisión sobre lanaturaleza del instrumento, aunque algunos preferían quela cuestión se resolviera ya. Por consiguiente, había queinferir que la cuestión de hacer una recomendación a la


Asamblea General en cuanto a lo que debía hacerse conlos artículos presentados había de abordarse al final de lalabor sobre este tema, como se hacía usualmente.

c) El ámbito del tema

213. Por lo que respecta al ámbito del tema el RelatorEspecial se remitió a la propuesta que había hecho en pe-ríodos de sesiones anteriores en el sentido de que eraapropiado en relación con este tema tratar de las activi-dades que entrañaban riesgo de causar daños transfronte-rizos y de las que causaban daños transfronterizos. Poractividades de riesgo entendía las que tenían una proba-bilidad superior a la normal de causar daños transfronte-rizos, por accidentes y por actividades que causaban da-ños transfronterizos (actividades de efectos nocivos)entendía las que causaban tal daño en el curso de su des-arrollo normal.

214. En cuanto a la cuestión de si estos dos tipos deactividades debían tratarse por separado o conjuntamen-te, el Relator Especial estimaba que podían tratarse con-juntamente, en la inteligencia de que si al final de la la-bor este método resultaba inapropiado podrían separarse.Hizo referencia a la concepción original del tema que fa-cilitaba el plan esquemático, relativo, entre otras cosas, ala cooperación, la no discriminación, la prevención y lareparación, medidas pertinentes a ambos tipos de activi-dades. A su modo de ver, en lo relativo a las medidasunilaterales de prevención, como la adopción de disposi-ciones legales y medidas administrativas, ambos tipos deactividades exigían deberes idénticos a los Estados. Encuanto a las medidas de procedimiento, podían aplicarseindependientemente del tipo de actividad de que se trata-ra. Tales medidas incluían una evaluación del efectotransfronterizo de una actividad y la consulta si esa eva-luación indicaba un posible efecto transfronterizo. El Re-lator Especial estimaba que en la CDI y en la Sexta Co-misión las opiniones estaban divididas, pero que habíauna preferencia por la inclusión de ambos tipos de activi-dades. A su juicio, la CDI debía examinar nuevamente lacuestión en el presente período de sesiones.

215. Muchos miembros de la CDI estuvieron de acuer-do con la inclusión de las actividades que entrañaran elriesgo de causar daños transfronterizos y de las activida-des que causaran daños transfronterizos. Estas dos acti-vidades, a su juicio, no eran mutuamente excluyentes.Por el contrario, las obligaciones de prevención guarda-ban relación con las actividades de riesgo y las de repa-ración afectaban a las actividades de efectos nocivos. Sehizo notar también que los conceptos de «riesgo» y«daño» eran suficientemente flexibles para abarcar cual-quier régimen de reparación del daño transfronterizo. Amedida que avanzaran los trabajos sobre el tema, la CDIdebía considerar si los dos grupos de actividades eran losuficientemente parecidos para someterlos a un mismorégimen jurídico o si las diferencias justificaban seriesde normas separadas. En su opinión, había normas co-munes a los dos tipos de actividad, pero ello no excluíaalgunas normas específicas de cada uno de ellos. Enotras palabras, debía haber un régimen básico común yprobablemente sería necesario tener en cuenta más ade-lante cualesquiera características especiales relacionadascon actividades de riesgo o con actividades de efectosnocivos.

216. En cambio, algunos otros miembros estimabanque el futuro instrumento debía tratar fundamentalmentede la reparación. A su juicio, casi todas las actividadeshumanas implicaban un elemento de riesgo, lo cual sig-nificaba que a efectos del tema se habría de determinarun cierto umbral de riesgo. Además, el concepto de ries-go podía inducir a confusión en el contexto de la repara-ción, pues podría considerarse equivocadamente como elfundamento de la obligación de prestar reparación o in-demnizar. Se señaló también que la introducción delconcepto de riesgo y la obligación correspondiente deprevención podía comenzar a invadir la esfera de la res-ponsabilidad de los Estados, así como impedir que se pu-diera mantener el tema dentro de unos cauces viables.Con arreglo a esta opinión, el tema se basaba en un prin-cipio fundamental de equidad: la víctima inocente no de-bía soportar sola su pérdida.

217. Expresando una opinión general similar a la indi-cada en el párrafo anterior, se recordó que el anterior Re-lator Especial, al introducir el concepto de prevención ensu tercer informe330, explicó que al establecer un régimende prevención toda pérdida o daño era eventual, y al es-tablecer un régimen de reparación, toda pérdida o dañoera real. A este respecto se hicieron dos propuestas rela-tivas respectivamente al daño o riesgo eventual y al dañoreal. Con arreglo a la propuesta relativa al daño eventual,cuando las actividades realizadas bajo la jurisdicción o elcontrol de un Estado pareciesen implicar un riesgo im-portante de causar daños transfronterizos físicos sustan-ciales, debía exigirse a ese Estado que: a) evaluase elriesgo y el daño; b) tomase todas las posibles medidas asu alcance para eliminar o reducir al mínimo el riesgo yla extensión del daño previsible; c) facilitase informa-ción a los Estados potencialmente afectados y, de ser ne-cesario, entablase consultas con ellos con miras a esta-blecer una cooperación para la adopción de nuevasmedidas con los mismos fines. Con arreglo a la propues-ta relativa al daño real se aplicaría lo siguiente: a) cuan-do se causara un daño físico importante a personas o co-sas sometidas a la jurisdicción o al control de un Estadoa consecuencia de actividades realizadas bajo la jurisdic-ción o el control de otro Estado, el primer Estado teníaderecho a obtener de ese otro Estado indemnización porlos daños, a menos que hubiese obtenido indemnizaciónen virtud de las normas aplicables en materia de respon-sabilidad civil de la legislación interna de los Estados in-teresados; b) la indemnización debería en principio cu-brir íntegramente el daño; sin embargo, la cuantía de laindemnización debía ser acordada por los Estados intere-sados, recurriendo éstos a la determinación por un terce-ro si no se llegaba a un acuerdo dentro de un plazo razo-nable; c) debía considerarse la reducción de la cuantía dela indemnización teniendo en cuenta los elementos y lascircunstancias de la situación concreta, incluidas las con-diciones económicas y financieras relativas de los Esta-dos interesados.

218. Algunos miembros consideraron provechoso dis-tinguir entre las dos categorías de actividades de riesgo yde daño si se habían de redactar medidas preventivascomo obligaciones ineludibles. Sin embargo, era necesa-rio determinar la naturaleza del riesgo a efectos de este



tema y en particular respecto de los artículos relativos alas medidas preventivas. Por ejemplo, podrían utilizarsealgunas matizaciones, como riesgo excepcional, serio,importante o grave. Este era el problema del umbral quese planteaba con respecto tanto al riesgo como al daño.Un miembro, sin negar el nexo existente entre el dañoefectivamente causado por una actividad lícita y la res-ponsabilidad, señaló que si se tomaba el daño como úni-co fundamento de la responsabilidad se corría el riesgode invadir el ámbito del tema de la responsabilidad poractos ilícitos, ya que el daño podía ser el resultado tantode un comportamiento lícito como de un comporta-miento ilícito.

219. Un miembro opinó que la división de las activida-des entre las que entrañaban riesgo y las que entrañabandaño no abarcaba ciertas actividades como la construc-ción de grandes obras que podía acarrear consecuenciasadversas para un Estado vecino, la construcción de aero-puertos o carreteras de gran velocidad o la quema decombustibles fósiles. Estas eran actividades realizadas entoda sociedad humana y que requerían normas concretas.A su juicio, estas situaciones, características de la socie-dad contemporánea, eran diferentes de la situación en elarbitraje de la Fundición de Trail, en que una fundiciónen Columbia Británica causó daños específicos y clara-mente identificables en los Estados Unidos. En la situa-ción de la Fundición de Trail, el centro de atención erala fuente concreta de los gases tóxicos, pero el problemageneral de la contaminación aérea, por ejemplo, sólo po-dría tratarse introduciendo limitaciones cuantitativas glo-bales, proceso que los Estados habían iniciado de hechocomprometiéndose a reducir en porcentajes convenidoslas cantidades, por ejemplo, de gases destructivos de lacapa de ozono.

220. Muchos miembros abordaron la cuestión de unalista de actividades o sustancias peligrosas y parecían es-tar de acuerdo en que esa lista, en lugar de una defini-ción general, podía imponer restricciones innecesarias einjustificables al alcance del tema. Con respecto a la listade sustancias peligrosas surgirían otros problemas. Porejemplo, la inclusión de una sustancia en la lista quizá nosignificara que la actividad relacionada con esa sustanciacrearía necesariamente un riesgo de daño transfronterizo,mientras que podrían crear ese riesgo actividades no re-lacionadas con una sustancia peligrosa. Sin embargo, al-gunos miembros estimaron que podría hacerse una listade sustancias peligrosas, a efectos de las medidas pre-ventivas, que tuviera carácter indicativo.

221. Al recapitular esta parte del debate, el Relator Es-pecial declaró que, en su opinión, la mayoría de losmiembros de la Comisión apoyaba la inclusión en eltema de las actividades de riesgo pertinentes sobre todopara la prevención y de las actividades de efectos noci-vos pertinentes para la responsabilidad y la indemniza-ción. También consideró que muchos miembros no apo-yaban la inclusión de una lista de actividades osustancias peligrosas.

d) Principios

222. El Relator Especial observó que parecían contarcon un apoyo considerable en la CDI y también en laSexta Comisión los principios relativos a este tema

formulados en los artículos 6 a 10331, en los que se esta-blecían la libertad de acción y sus límites, la coopera-ción, la prevención, la reparación y la no discriminación.Por ejemplo, el principio de la libertad de acción y suslímites, recogido en el artículo 6332, que se inspiraba enel principio 21 de la Declaración de Estocolmo, fue obje-to de un amplio consenso. Lo mismo puede decirse delprincipio de la cooperación internacional, recogido en elartículo 7. En cuanto al principio de la no discrimina-ción, indispensable para el funcionamiento apropiado deun sistema de responsabilidad civil, sólo se plantearonmuy pocas objeciones. Los dos principios que según elRelator Especial suscitaron un cierto debate fueron losde la prevención y la reparación, recogidos en los artícu-los 8 y 9. El Relator Especial encontró en la Comisiónun amplio apoyo a esos principios, cuando se expresabanen términos generales. La diferencia de opiniones seplanteaba con respecto a su contenido detallado. Segúnexplicó, el principio de la prevención entrañaba dos tiposde medidas; una que debería tomarse antes de que seprodujera ningún daño transfronterizo, y la otra para mi-tigar el daño una vez producido. El principio entrañabatambién dos tipos de obligaciones: obligaciones de pro-cedimiento, que consistían esencialmente en evaluar losefectos transfronterizos de la actividad prevista, notificaral Estado que se presumiera que iba a resultar afectado ycelebrar consultas; y obligaciones unilaterales, de carác-ter más sustantivo. Estas últimas consistían en la adop-ción por los Estados de las medidas legislativas, regla-mentarias y administrativas necesarias a fin de:a) asegurar que los explotadores tomaran todas las medi-das para impedir los daños; b) minimizar el riesgo de losdaños; o c) limitar los efectos nocivos que se hubieranproducido en el territorio del Estado presuntamenteafectado.

223. En lo que se refería al principio de la reparación,el Relator Especial señaló que entre las tres opciones, esdecir, la responsabilidad civil, la responsabilidad del Es-tado o una combinación de las dos, la última parecíacontar con mayor apoyo. Según este criterio, la indemni-zación era responsabilidad del explotador, de acuerdocon el principio de la responsabilidad civil, con una res-ponsabilidad subsidiaria del Estado; ese criterio corres-pondía al de varias convenciones existentes que regula-ban actividades específicas. Naturalmente, como señalóel Relator Especial, la Comisión podría considerar la po-sibilidad de ampliar la responsabilidad del Estado a ca-sos en que las víctimas no pudieran obtener ninguna in-demnización porque la parte privada responsable, bienno había podido resarcirles plenamente, o bien no habíapodido ser identificada. En esos casos la cuestión podríaresolverse mediante negociaciones entre el Estado deorigen y el Estado presuntamente afectado.

224. En gran parte, el debate en la Comisión se centróen los principios de la prevención y la reparación. Másadelante se resumen esos debates bajo epígrafes separa-dos. Además, se hicieron observaciones sobre otros prin-cipios que se resumen también más abajo.

331 Véase nota 326 supra.332 Ibid.


225. Se señaló que en este tema era muy importante lalibertad de acción del Estado y sus límites, a tenor del ar-tículo 6 del proyecto. Esa disposición, inspirada en elprincipio 21 de la Declaración de Estocolmo, reconocíael derecho soberano de un Estado a realizar actividadeslegítimas dentro de su territorio pero, al mismo tiempo,ponía de relieve su responsabilidad de asegurar que esasactividades no causaran daños transfronterizos a otrosEstados. Se señaló que, en general, los principios a quese referían los artículos eran todos aplicables al tema.Pero, además de esos principios, debía tenerse en cuentaque la disposición original del tema, recogida en el esbo-zo esquemático, se basaba en el principio sic utere tuo utalienum non laedas, primero que contó con un acuerdogeneral en la Comisión y que constituía el núcleo mismode la cuestión. Ese principio se complementó con otro, asaber, en el principio de que la víctima inocente no debíasoportar las pérdidas que sufriera, así como en el criteriodel equilibrio de intereses entre los Estados interesados.En consecuencia, la falta de cualquier disposición espe-cífica para que la víctima inocente no soportara las pér-didas que sufriera se consideró una laguna importanteque debía colmarse, quizás incorporando tal disposiciónen el artículo 9 (La reparación), o en el artículo 6 (La li-bertad de acción y sus límites).

226. También se expresó una opinión según la cual losprincipios incorporados en los artículos 6 a 9 eran de de-recho internacional general y, por lo tanto, no podía ha-ber ninguna objeción a incluirlos en el proyecto. Por últi-mo, se puso de relieve que la Comisión, después delargos debates, había llegado a cierta coincidencia de pa-receres sobre algunos puntos, tales como: a) el principiosic utere tuo ut alienum non laedas\ b) el reconocimientode que el punto central del tema eran los daños trans-fronterizos, potenciales o reales; c) la pertinencia delprincipio 21 de Estocolmo; d) la idea de que la víctimainocente no debía soportar las pérdidas que sufriera; ye) la importante función del criterio del equilibrio de in-tereses en este tema. Esas y otras zonas de acuerdo for-maban una base apropiada para continuar su estudio.

i) Prevención

227. Durante el debate sobre la prevención se estable-ció una distinción entre las medidas procesales de los ar-tículos 11 (Evaluación, notificación e información), 13(Iniciativa del Estado presuntamente afectado) y 14(Consultas), por una parte, y las medidas multilateralesde prevención, por otra. Se recordó que la prevención erasiempre uno de los objetivos del tema, pero, en el con-texto de ese aspecto general, la Comisión nunca se habíapronunciado en favor de aceptar que

la finalidad primordial del proyecto de artículos debe ser fomentar laelaboración de regímenes para regular [...] cualquier actividad concre-ta que se advierta que entraña peligros reales o potenciales de carácteresencial y que tenga efectos transnacionales333

228. En cuanto a las disposiciones de procedimiento,se señaló que las contenidas en los artículos 11, 13 y 14eran demasiado amplias e incluían todo tipo de activi-

333 Informe preliminar del anterior Relator Especial, Anuario...1980, vol. II (primera parte), pág. 259, documento A/CN.4/334 yAdd.ly2,párr. 9.

dades. Esas disposiciones provocaban una excesiva inhi-bición en lo relativo al derecho de los Estados a realizaractividades legítimas dentro de sus propios territorios.La falta de una relación entre esas obligaciones de proce-dimiento y la compensación una vez producido el dañoera otra razón para que algunos miembros tuvieran dudassobre la utilidad de tales procedimientos detallados. Se-gún esas disposiciones, el incumplimiento de las obliga-ciones de procedimiento cuando no se produjera ningúndaño transfronterizo no era motivo para una reclama-ción. Por otra parte, si se produjeran daños, el Estado deorigen estaña obligado a la reparación, incluso aunquehubiera cumplido estrictamente las disposiciones de pro-cedimiento.

229. Los miembros partidarios de un instrumento se-parado no obligatorio sobre la prevención consideraronque la mayoría de las disposiciones de los artículos l i a20 propuestos por el Relator Especial podrían incluirseen ese instrumento en forma de directrices o de un códi-go de conducta. Ese enfoque tendría dos ventajas. La pri-mera era que evitaría el uso de la noción controvertidade «actividades de riesgo». La segunda ventaja era quepondría de relieve las medidas que había que adoptar enrelación con las actividades de riesgo excepcional. Aeste respecto se mencionaron algunas convenciones,como el Convenio de Viena para la protección de la capade ozono y la Convención sobre la pronta notificación deaccidentes nucleares, que establecían normas y procedi-mientos para la prevención y se centraban en los tipos deactividades que requerían medidas de prevención y enlas normas y procedimientos necesarios para impedir po-sibles daños.

230. Así pues, en la Comisión hubo un acuerdo amplioen torno a la idea de que, incluso si se formulaban obli-gaciones de procedimiento, éstas deberían figurar o bienanexas al futuro instrumento como protocolo facultativo,o bien como mera recomendación. Sin embargo, en opi-nión de algunos miembros, la obligación de notificar yconsultar no era simplemente de procedimiento.

231. Algunos miembros, en cambio, consideraron útilel establecimiento de medidas simplificadas de procedi-miento, como la evaluación del efecto transfronterizo delas actividades y la notificación y las consultas, porquese referían a actividades no prohibidas por el derecho in-ternacional y los Estados podían, por lo tanto, actuar sininjerencia externa. Ahora bien, los Estados potencial-mente en peligro no tenían conciencia de ningún riesgo ode ningún efecto peligroso hasta que éstos no se hubie-ran producido, a menos que los Estados aceptaran laobligación de notificar y consultar. Por consiguiente, notenían ninguna posibilidad de hacer preparativos; sólopodían actuar cuando el daño estuviera ya produciéndo-se, es decir, cuando ya fuera demasiado tarde. Por lo tan-to, se necesitaban medidas apropiadas para que el Estadointeresado conociera los posibles riesgos. Sin embargo,se daba por supuesto que cualquier procedimiento esta-blecido para la notificación o la consulta no impediría alos Estados realizar sus actividades. Según esta opinión,la conveniencia de establecer tales procedimientos eraindudable. Lo importante era encontrar un medio de con-ciliar el derecho del Estado a emprender cualquier activi-dad no prohibida por el derecho internacional con susobligaciones de velar al mismo tiempo por la protección


de los Estados en peligro; una transacción que requeriríapor parte de la Comisión un enfoque a la vez creativo yrealista.

232. En cuanto a las medidas unilaterales de preven-ción, algunos miembros se pronunciaron en favor de unaobligación estricta de diligencia debida, imponiendo alEstado en cuyo territorio se realizara una actividad queentrañara riesgo o causara daños transfronterizos la obli-gación de tomar todas las precauciones necesarias paraimpedir esos daños y sancionar su negligencia de confor-midad con el derecho internacional general. Según esecriterio, se dejaba a los Estados en libertad para tomarlas medidas preventivas que prefirieran dentro de su pro-pio territorio. Tal enfoque tenía en cuenta el resultado yno el proceso ni el procedimiento.

233. En cuanto a la cuestión de recomendar a los Esta-dos los tipos de medidas unilaterales que podrían tomarpor vía legislativa y administrativa, algunos miembrosobservaron que tal recomendación sería útil si el objetivoera armonizar o hacer más rigurosas las normas preventi-vas existentes. En ese caso habría que resolver dos pro-blemas: determinar el umbral por encima del cual el Es-tado afectado podría pedir la prohibición de unaactividad y establecer el mecanismo mediante el cual po-drían resolverse las controversias entre el Estado de ori-gen y el Estado afectado con respecto a dicho umbral.

234. Un miembro estimó que las medidas tomadasdespués de producido el daño transfronterizo para miti-garlo no deberían considerarse medidas preventivas pro-piamente dichas. A su juicio, las medidas preventivaseran las tomadas antes del daño a fin de evitarlo. Otromiembro estimó que si se quería que la obligación de ladiligencia debida fuera «perfecta» (hard), había que es-tablecer un sistema de solución obligatoria de las contro-versias. A su juicio ese sistema era parte integrante decualquier régimen que se estableciera mediante untratado.

235. Al recapitular el debate, el Relator Especial llegóa la conclusión de que había una corriente importante deopinión a favor de que las obligaciones de procedimientocontenidas en el proyecto de artículos tuvieran única-mente el carácter de recomendación, y de que esa opi-nión ponía de relieve la preferencia por dos instrumentosseparados de carácter jurídico diferente. En general seconsideraba que, fueran o no obligatorios, los procedi-mientos podían simplificarse aún más y que, en cual-quier caso, no se requeriría el consentimiento previo delEstado potencialmente afectado antes de autorizar la ac-tividad. En cuanto a las medidas unilaterales de preven-ción, algunos miembros consideraron que deberían tenerun carácter obligatorio.

ii) La reparación

236. Se recordó que la idea de la reparación era la con-sideración fundamental en la génesis del tema. La finali-dad primordial indicada por el primer Relator Especialera

[...] fomentar la elaboración de regímenes para regular, sin recurrir ala prohibición, la realización de cualquier actividad concreta que se ad-vierta que entraña peligros reales o potenciales de carácter esencial yque tenga efectos transnacionales. Es una consideración secundaria,aunque también importante, el que el proyecto de artículos ayude a

determinar los efectos de la responsabilidad en los casos en que noexiste un régimen especial aplicable y se han producido consecuenciasperjudiciales .

Se plantearon tres cuestiones fundamentales con respec-to a la responsabilidad y la reparación: a) la relación en-tre la responsabilidad del Estado y la responsabilidad ci-vil; b) qué daño debía repararse; y c) la cuantía de lareparación.

237. Por lo que atañe a la primera cuestión, se expresa-ron diversas opiniones con respecto a la forma de distri-buir la responsabilidad entre el explotador privado y elEstado. El criterio de hallar un sistema con arreglo alcual compartieran la responsabilidad el explotador y elEstado obtuvo un mayor apoyo.

238. Muchos miembros señalaron que la solución deatribuir responsabilidad exclusiva al Estado o al explota-dor era difícil de aceptar y en algunos casos podía signi-ficar que no hubiera reparación. Con arreglo al artículo 3del proyecto un Estado no era responsable de una activi-dad privada cuyo riesgo o cuyos efectos nocivos pudieradesconocer de buena fe. Por ejemplo muchos Estados,incluidos los más desarrollados, habían ignorado durantevarios años el destino final de algunos de sus desechos.En tales casos las víctimas no habían podido tratar deobtener reparación del Estado de origen y no habían po-dido obtener indemnización. Ese criterio era más impor-tante que nunca si se tenía en cuenta la tendencia mun-dial hacia la retirada de los Estados de la actividadcomercial, con el consiguiente fomento de la empresaprivada.

239. Otros miembros consideraron que la propuesta deque los Estados convinieran en asumir la responsabilidadfinanciera frente a los no nacionales respecto de todoslos actos de entidades privadas o particulares sometidosa su jurisdicción carecía de realismo. Se señaló que elConvenio sobre la responsabilidad internacional por da-ños causados por objetos espaciales, en virtud del cuallos Estados habían asumido la responsabilidad objetiva,se había redactado partiendo del supuesto de que todaslas futuras actividades espaciales serían realizadas porEstados o bajo su control; tal supuesto no existía con res-pecto al presente tema. Por consiguiente, la responsabili-dad objetiva de los Estados no podía extenderse a activi-dades que fueran esencialmente privadas. La solución deatribuir la responsabilidad exclusiva al explotador tam-bién tenía inconvenientes: por ejemplo, el daño podríaser tan importante que produjera insolvencia por partedel explotador, dejando así a la víctima sin indemniza-ción adecuada o incluso sin indemnización alguna.

240. La solución equitativa estaba, a juicio de muchosmiembros, en un tipo de responsabilidad conjunta, perohabía que determinar aún si debía asignarse la responsa-bilidad primordial al Estado o al explotador. Se mencio-nó una serie de factores que debían tenerse en cuenta enesa determinación, incluidos si el Estado había tomado ono todas las precauciones razonables para evitar el dañotransfronterizo, si el explotador privado era solvente, sipodía identificarse al explotador privado; la situaciónparticular de los países en desarrollo, etc.

3 3 4 ibid.


241. Muchos miembros convinieron en que el princi-pio de que la víctima inocente no debía soportar la pérdi-da sola y la máxima sic utere tuo ut alienum non laedaseran la base para exigir que se pagara indemnizacióncuando las actividades, aun siendo lícitas, causaran dañotransfronterizo. Se destacó también que el principio de laresponsabilidad debía basarse no en el riesgo sino en elconcepto de daño.

242. Algunos miembros que apoyaban la atribución dela obligación primordial de responsabilidad a los explo-tadores privados señalaron que todas las convencionespertinentes, con la excepción del Convenio sobre la res-ponsabilidad internacional por daños causados por obje-tos espaciales, parecían haber atribuido la responsabili-dad al explotador. En esas convenciones se definíaclaramente la obligación de los Estados de: a) tomar lasmedidas necesarias para protegerse contra el daño trans-fronterizo y actuar frente a él; b) garantizar que las acti-vidades realizadas bajo su jurisdicción y control se ajus-tasen a ciertas disposiciones; y c) asegurar que sedispusiera de recursos, de conformidad con sus ordena-mientos jurídicos, para obtener indemnización y repara-ción respecto del daño transfronterizo causado por acti-vidades realizadas bajo su jurisdicción y control. Tal eratambién el criterio de los artículos 139 y 235 de la Con-vención de las Naciones Unidas sobre el derecho delmar. Algunos miembros señalaron que la mayoría de losconvenios sobre la responsabilidad de los explotadoresprivados se habían elaborado a los efectos de limitar laresponsabilidad del explotador privado, aunque esosconvenios se basaban claramente en el principio de quelos explotadores, o los Estados, serían responsables de laindemnización de los daños y perjuicios apreciablescausados.

243. A juicio de algunos miembros, cuando un Estadono dejara de cumplir con su obligación, el explotadordebía asumir la responsabilidad. Con arreglo a esta opi-nión, podía atribuirse en tal caso al Estado una respon-sabilidad subsidiaria, en particular en el caso de in-solvencia total o parcial del explotador. Se expresó laopinión de que incluso para atribuir responsabilidad sub-sidiaria al Estado debía haber una base teórica que pare-cía faltar en el presente enfoque del tema. Seguía en piela cuestión de por qué un Estado debía ser responsable sihabía adoptado leyes y reglamentos y tomado medidasadministrativas razonablemente apropiadas para asegurarel cumplimiento por parte de las personas sometidas a sujurisdicción. Aquí era donde, según esta opinión, entrabaen juego el concepto de riesgo. En primer lugar, ese con-cepto proporcionaba la base para las obligaciones con-cretas de prevención. En segundo lugar, facilitaba las ra-zones, en caso de que se produjeran daños, para invocarla responsabilidad subsidiaria del Estado si el explotadorno podía respetar su obligación de prestar reparación. Encuanto al caso de imposibilidad de identificar al explota-dor responsable, la cuestión que se planteaba era por quéel Estado debía ser responsable de daños en los casos enque los efectos nocivos se originaban en toda una regióno eran resultado de las actividades ordinarias de Estadosindustrializados, como en el caso del agotamiento de lacapa de ozono. Según esta opinión, no sería fácil abordarcon éxito esos casos sobre la base de la idea de repara-ción exclusivamente.

244. Algunos miembros hicieron notar también que,aparte de la inexistencia de un régimen generalmente re-conocido de responsabilidad subsidiaria o causal del Es-tado en los regímenes convencionales existentes, en lalegislación interna de muchos Estados no se reconocíatampoco esa responsabilidad del Estado, ni siquiera enlos casos en que no se obtenía reparación de un explota-dor con arreglo al procedimiento legal. Se indicó que elprincipio de la Fundición de Trail podría no ser aplica-ble en todos los casos, independientemente de las situa-ciones reales en que se produjera el daño transfronterizo.El párrafo 2 del artículo 139 de la Convención de las Na-ciones Unidas sobre el derecho del mar y el artículo 4del anexo III a la misma se mencionaron como ejemplotípico de la renuencia de los Estados cuando se tratabade asumir la responsabilidad de actividades realizadaspor contratistas aun cuando esas actividades fueran pa-trocinadas por Estados. Eso indicaba que los Estados va-cilaban en reconocer que las normas existentes de dere-cho internacional admitían la aplicación automática delprincipio de la responsabilidad causal del Estado, aunquefuese sólo responsabilidad subsidiaria. Con arreglo a estaopinión, el principio de reparación debía exponerse puesen términos generales únicamente y no debía ir tan lejoscomo para cubrir la responsabilidad causal en virtud delderecho civil y la responsabilidad subsidiaria del Estado.Esas cuestiones se tratarían mejor en instrumentos queabarcasen esferas bien definidas, como el daño nuclear yla contaminación ambiental causada por vertidos de pe-tróleo, etc. La atribución de responsabilidad primaria alexplotador fue considerada por algunos miembros comola mejor solución si se tenía en cuenta la situación espe-cial de los países en desarrollo. En particular, cuando losexplotadores privados eran empresas multinacionalescon presupuestos varias veces mayores que los de mu-chos países en desarrollo, no había razón alguna paraque no recayera en ellos la responsabilidad primaria.

245. Se expresó también la opinión de que la cuestiónde la obligación de prestar reparación todavía no estabamadura para su codificación, al menos en forma de con-vención. Con arreglo a esta opinión, si se considerabanecesario llegar a tratar de la reparación, había que limi-tarse únicamente a la responsabilidad del explotador sinresponsabilidad subsidiaria para el Estado. Por consi-guiente, desde esta posición se apoyaba la idea de redac-tar cláusulas modelo relativas a la responsabilidad civil yalentar a los Estados a que las adoptasen en su derechointerno.

246. Algunos miembros no creían que fuera necesarioentrar en detalles de las normas de responsabilidad civil.Esas normas se trataban de manera diferente en los di-versos ordenamientos jurídicos internos y eso hacía quela introducción del régimen de responsabilidad civil enel derecho internacional fuera una tarea muy difícil. Es-tos miembros pensaban que quizá fuera incluso improce-dente insistir en armonizar las leyes internas a este res-pecto. Estimaban que sería preferible dejar que losEstados tomaran las disposiciones que consideraranoportunas para hacer responsable del daño transfronterizoal explotador.

247. Se sugirió también que quizá los artículos pudie-ran tratar únicamente de cuestiones esenciales de la res-ponsabilidad civil, como por ejemplo, que una vez obte-


nida de un explotador la indemnización en virtud delprocedimiento de la responsabilidad civil no debía pre-sentarse demanda contra un Estado; o que debía haberuna cláusula de no discriminación con respecto a los re-cursos y al acceso a los tribunales de un Estado.

248. Algunos otros miembros señalaron que al estable-cer la relación entre la responsabilidad civil y la respon-sabilidad del Estado no debía pasarse por alto un princi-pio ampliamente reconocido del derecho internacional,el de la protección diplomática. Ese principio iba acom-pañado de otro, a saber, que los demandantes individua-les debían agotar primero los recursos internos antes detratar de obtener protección diplomática. Estos dos prin-cipios parecían apoyar a su juicio la propuesta de que losexplotadores privados asumieran la responsabilidad pri-mordial y en ciertas circunstancias, cuando no se dispu-siera de recursos por los cauces internos, los Estadosasumieran la responsabilidad subsidiaria o residual.

249. Se plantearon también algunas otras cuestionescon respecto a la distribución de la responsabilidad entreun Estado y un explotador. Por ejemplo, se señaló quealgunas actividades que provocaban efectos transfronte-rizos nocivos eran realizadas directamente por los Esta-dos; los Estados eran los explotadores. La Comisión ten-dría que decidir si en tal caso había que sostener que elEstado era directamente responsable o requerir el agota-miento de los recursos de responsabilidad civil en virtuddel derecho interno del Estado interesado. En tales cir-cunstancias, similares a la situación de los explotadoresprivados, la cuantía de los daños podía ser bastante ele-vada. Para garantizar la indemnización podría crearse unfondo intergubernamental.

250. Por lo que respecta a la segunda cuestión, a saberqué daño debía repararse, se señaló que había que tomaruna decisión acerca de si debía repararse todo daño apre-ciable o importante causado o sólo el daño apreciable oimportante que fuese consecuencia de una actividad dela que. se supiera que entrañaba riesgo. A juicio de algu-nos miembros este último supuesto era demasiado res-tringido. Se señaló que algunos miembros de la Comi-sión opinaban que los Estados no estarían dispuestos aaceptar el primer supuesto, que se situaba en la esfera deldesarrollo progresivo del derecho internacional. Pero al-gunos miembros estimaron que no sería inoportuno quela Comisión adoptase un enfoque progresivo. Estosmiembros consideraron también que el criterio de que seprestase reparación por todo daño apreciable o importan-te que se causara era más compatible con la opinión deque el tema se basara en el concepto de daño y que nohubiera una lista de actividades o sustancias peligrosas.

251. Por lo que respecta a la tercera cuestión, a saberla cuantía de la reparación, se recordó que el Relator Es-pecial había sugerido que esa cuestión se resolviera me-diante negociaciones entre los Estados. Se afirmó que laComisión debía establecer los parámetros dentro de loscuales podían celebrarse esas negociaciones, que debíanregirse también por el principio según el cual debía man-tenerse un equilibrio delicado entre la necesidad de ne-gociaciones permanentes entre los Estados y el respetodel contenido normativo del derecho internacional. Seseñaló que, por ejemplo, la cuestión de la previsibilidaddel riesgo podía tener un efecto en la cuantía y la forma

de la compensación, término que se consideró preferibleal de reparación puesto que evocaba imágenes de res-ponsabilidad de los Estados.

252. Se expresó otra opinión en el sentido de que ladeterminación de la reparación sobre la base de negocia-ciones entre los Estados podía resultar ineficaz. Se indi-có que había que tener presente que en principio el dañodebía indemnizarse íntegramente; principio que podíacomplementarse con dos elementos. El primero sería unaindicación de que debía considerarse la reducción de lacuantía de la reparación (a partir de la reparación ínte-gra) teniendo en cuenta los factores y circunstancias dela situación concreta, incluida la situación económica yfinanciera relativa de los Estados interesados. El segun-do era que debía haber una disposición en la que se pre-viera la posibilidad de recurrir a un tercero para la deter-minación de la cuantía de la reparación a falta deacuerdo dentro de un plazo razonable.

253. El Relator Especial, al recapitular esta parte deldebate, declaró que la idea de que la víctima inocente nodebía soportar la pérdida sola había sido expresamenteapoyada por la mayoría de los miembros de la Comisióny que no se había planteado ninguna objeción contraella. También indicó que la tendencia dominante de lasopiniones en la Comisión apoyaba la responsabilidadcombinada del explotador privado y del Estado, en laque el primero asumiría la responsabilidad primaria y elsegundo la responsabilidad subsidiaria.

e) Espacios públicos internacionales(global commons)

254. Algunos miembros abordaron la cuestión deldaño a los «espacios públicos internacionales». Las opi-niones de estos miembros diferían en cuanto a la cues-tión de si la Comisión debía ocuparse de este problemaen la presente etapa o dentro del contexto de este tema.Sin embargo, estos miembros convinieron todos en queel problema del continuo deterioro del medio humanoera un asunto serio con repercusiones universales que laComisión tenía que estudiar.

255. Los miembros que no creían que el problema delos «espacios públicos internacionales» debiera incluirseen el contexto de este tema basaban su razonamiento enla dificultad de conciliar los fundamentos teóricos deltema de la responsabilidad con lo que se necesitaba paraabordar el daño a los «espacios públicos internaciona-les». Recordaron que desde el principio la Comisión ha-bía trabajado sobre el presente tema partiendo del su-puesto de que se relacionaba con el daño dimanante deactividades realizadas en el territorio bajo la jurisdiccióno el control de un Estado y que afectaban a personas obienes en otro Estado. En tal situación, tanto el Estadode origen como el Estado afectado eran fáciles de identi-ficar y el daño causado era évaluable. Sin embargo, eldaño a los «espacios públicos internacionales», a juiciode estos miembros, planteaba cuestiones distintas, inclui-da la dificultad de determinar el Estado o los Estados deorigen, el Estado afectado, la evaluación y determinacióndel daño, etc. Además se refirieron al derecho a obtenerreparación y a la obligación de prevención del daño queeran difíciles de aplicar si no podía identificarse a un Es-tado como Estado afectado o Estado de origen. Por estas


razones no consideraban apropiado incluir el problemadel daño a los «espacios públicos internacionales» en elpresente tema. Sugirieron que la Comisión incluyera lacuestión en su programa de trabajo a largo plazo o estu-diase el asunto cuando se completase la labor sobre eltema de la responsabilidad. Algunos otros miembros es-timaron que la cuestión del daño a los «espacios públicosinternacionales» no estaba suficientemente madura paraque la Comisión estableciera principios generales de de-recho internacional a este respecto.

256. Algunos otros miembros tenían una opinión dife-rente. Señalaron que el principio 21 de Estocolmo se re-fería específicamente a zonas situadas fuera de toda ju-risdicción nacional. A juicio de algunos de ellos, auncuando actualmente no hubiese normas de derecho inter-nacional aplicables que protegieran los «espacios públi-cos internacionales», debían encontrarse algunas pero,por supuesto, no sin estudiar las múltiples dimensionesdel tema. A este respecto se expresó también la opiniónde que la Comisión no debía adoptar un enfoque exage-radamente conservador y debía tomar contacto de mane-ra más directa con la orientación general de la comuni-dad internacional, en la que se afirmaba de maneracreciente la importancia de la protección de los «espa-cios públicos internacionales». Algunos miembros sub-rayaron que este concepto había hallado expresión ennumerosos órganos y decisiones internacionales y regio-nales, incluidos el principio 21 de la Declaración de Es-tocolmo, de 1972, la resolución 43/53 de la AsambleaGeneral, de 6 de diciembre de 1988, en la que se decíaexpresamente que los cambios climáticos constituían una«preocupación común» de la humanidad, etc. Además, lanecesidad de proteger los derechos intergeneracionaleshabía sido objeto de creciente atención dentro del con-texto del desarrollo sostenible y del derecho del medioambiente.

257. Se señaló que la Comisión podía formular una se-rie de artículos sobre la protección de los «espacios pú-blicos internacionales» e incluso hacer propuestas a losorganismos encargados de aplicarlos. Por ejemplo, elmandato del Consejo de Administración Fiduciaria podíamodificarse y ampliarse para abarcar la protección de los

recursos de los «espacios públicos internacionales».Como mínimo, la Comisión debía elaborar una defini-ción más detallada del significado de una obligaciónerga omnes en relación, por ejemplo, con la contamina-ción de la alta mar, el espacio ultraterrestre y la capa deozono, y determinar en cuanto a las zonas situadas den-tro y fuera de la jurisdicción nacional las condiciones ac-tuales para el ejercicio de una actio popularis con res-pecto a los recursos de los «espacios públicosinternacionales».

258. Se indicó que no favorecería los intereses de laComisión decir que estaba partiendo de cero; más bientenía que tener en cuenta anteriores cuestiones ambienta-les. Se mencionó el cambio climático, un ejemplo quehabía sido motivo de preocupación durante cerca de 20años. Se hizo referencia a una recomendación del Plande Acción de Estocolmo según la cual los gobiernos de-bían evaluar detenidamente la probabilidad y magnitudde los efectos sobre el clima de las actividades planeadasy debían divulgar sus conclusiones en toda la medida delo posible antes de emprender esas actividades. Segúnotra recomendación, los gobiernos debían celebrar con-sultas detenidas con otros Estados interesados cuando seestuviesen proyectando o realizando actividades que en-trañaran el riesgo de efectos de este tipo. La cuestión delcambio climático se había mencionado incluso en trata-dos, entre ellos la Convención sobre la prohibición deutilizar técnicas de modificación ambiental con fines mi-litares u otros fines hostiles. Había pues varios instru-mentos que podían utilizarse para abordar las cuestionespertinentes a los «espacios públicos internacionales». Ajuicio de estos miembros, convenía no demorar los traba-jos sobre los problemas de los «espacios públicos inter-nacionales». Por esta razón, algunos miembros preferíanque la protección de los «espacios públicos internaciona-les» fuese objeto de un tema aparte.

259. En respuesta a las opiniones expresadas sobreesta cuestión, el Relator Especial estimó que la Comisiónno debía tomar todavía una decisión sobre si los proble-mas de los «espacios públicos internacionales» debíantratarse o no dentro del contexto del presente tema hastaque se pudiera examinar nuevamente la cuestión.

Capítulo VI

RELACIONES ENTRE LOS ESTADOS Y LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES(SEGUNDA PARTE DEL TEMA)

A. Introducción

260. El tema titulado «Relaciones e re los Estados ylas organizaciones internacionales» ha sido estudiadopor la CDI en dos paites. La Comisión concluyó elexamen de la primera parte, relativa a la condiciónjurídica, los privilegios y las inmunidades de los repre-sentantes de los Estados ante las organizaciones interna-cionales, en su 23.° período de sesiones, en 1971, alaprobar un conjunto de artículos que presentó a la Asam-blea General .

261. Posteriormente la Asamblea General remitió eseconjunto de artículos sobre la primera parte del tema auna conferencia diplomática, que se reunió en Vienaen 1975 y aprobó la Convención de Yiena sobre la repre-sentación de los Estados en sus relaciones con ías orga-nizaciones internacionales de carácter universal.

262. La Comisión comenzó en su 28.° período de se-siones, en 1976, e! examen de la segunda parte del tema,que versa sobre la condición jurídica, los privilegios ylas inmunidades de las organizaciones internacionales,sus funcionarios, sus expertos y demás personas que in-tervienen en sus actividades sin ser representantes de Es-tados336,

263. Entre el 29.° (1977) y el 30.° (1978) período desesiones de la Comisión, el anterior Relator Especial pre-sentó dos informes, que fueron examinados por la Comi-sión337.

264. En su 31.° período de sesiones, en 1979, la Comi-sión nombró Relator Especial del tema al Sr. LeonardoDíaz González338.

265. La Comisión, al haber dado prioridad conforme alas recomendaciones de la Asamblea General a la con-clusión de sus estudios sobre una serie de temas inclui-dos en su programa de trabajo respecto de los cuales elproceso de elaboración de artículos se encontraba yaadelantado, no abordó el examen del presente tema en su

3 3 5 Anuario... 1971, vol. II (primera parte), págs. 307 y ss., docu-mento A/8410/Rev.l, cap. II, seccs. C y D.

3 3 6 Anuario... 1976, vol. II (segunda parte), pág. 161,párr. 173.3 3 7 Véanse el informe preliminar, Anuario... 1977, vol. Il (primera

parte), pág. 147, documento A/CN.4/304; y el segundo informe,Anuario... 1978, vol. II (primera parte), pág. 281, documentoA/CN.4/311 y Add . l . Para un resumen del debate de la Comisión so-bre ambos informes, la conclusiones alcanzadas y las medidas adopta-das por la Secretaría, véase Anuario... 1987, vol. II (segunda parte),págs. 52 y S3, párrs. 199 a 203.

3 3 8 Anuario... 1979, vol. II (segunda parte), pág. 228, párr. 196.

32.° período de sesiones, en 1980, ni en los períodos desesiones ulteriores. No reanudó sus trabajos sobre eltema hasta el 35.° período de sesiones, en 1983.

266. Entre el 35.° (1983) y el 42.° (1990) período desesiones de la Comisión, el Relator Especial presentócinco informes339. En el curso de dichos períodos de se-siones, la Comisión adoptó una serie de decisiones preli-minares en relación con el tema, inclusive la adopción deun esquema sobre la materia que habrían de abarcar losartículos que el Relator Especial prepararía sobre eltema340.

267. En su 42.° período de sesiones, en 1990, la Comi-sión por falta de tiempo no pudo examinar el quinto in-forme del Relator Especial.


268. En el presente período de sesiones la Comisióntuvo ante sí el quinto informe del Relator Especial (vuel-to a publicar, en su versión completa, con la signaturaA/CN.4/438), así como su sexto informe (A7CN.4/439).

269. En su quinto informe, el Relator Especial estudia-ba la cuestión relativa a los archivos de las organizacio-nes internacionales y presentaba sobre esta cuestión elartículo 12. Asimismo estudiaba en dicho informe lo re-lativo a las facilidades que en materia de publicaciones ycomunicaciones se otorgaban a las organizaciones inter-nacionales y, con especial referencia a las comunicacio-nes, examinaba lo relativo a los códigos, la valija diplo-mática, los correos diplomáticos, los servicios postales ylas comunicaciones por telecomunicaciones, en particu-lar, las estaciones de radio. El Relator Especial proponía



Segundo informe: Anuario... 1985, vol. II (primera parte),pág. 107, documento A/CN.4/391 y Add. l ;

Tercer informe: Anuario... 1986, vol. II (primera parte), pág. 171,documento A/CN.4/401;


Quinto informe: Anuario... 1991, vol. II (primera parte), docu-mento A/CN.4/438 (reedición en una versión completa de un informeparcial publicado inicialmente en el 42.° período de sesiones, en1990, con la signatura A/CN.4/432).

3 4 0 Un resumen más completo del desarrollo histórico del tema fi-gura en Anuario... 1989, vol. II (segunda parte), párrs. 686 a 703. Eltexto del esquema aparece reproducido en la nota 323 de ese informe.

129


asimismo los artículos 13 a 17 en materia de publica-ciones y comunicaciones.

270. En su sexto informe, el Relator Especial examina-ba detalladamente la práctica y los problemas en torno alas inmunidades fiscales y las franquicias aduaneras deque disfrutan las organizaciones internacionales y sobreesta materia proponía los artículos 18 a 22.

271. La Comisión examinó el quinto y el sexto infor-me del Relator Especial en sus sesiones 2232.a a 2236.a.

272. La Comisión, en su 2236.a sesión, remitió los ar-tículos 12 a 22 al Comité de Redacción. Los comentariosy las observaciones de los miembros de la Comisión enrelación con dichos artículos se reseñan más adelante.

273. Al presentar sus informes quinto y sexto, el Rela-tor Especial señaló que con ellos quedaba concluido elestudio de la primera parte del proyecto, a saber, lo con-cerniente a las organizaciones internacionales, de acuer-do con el punto I, acápites A y B del esquema sobre eltema aprobado por la Comisión. De acuerdo con dichoesquema quedaban ahora por estudiar los puntos II y HIdel mismo, a saber, lo concerniente a los privilegios einmunidades de los funcionarios internacionales y a losexpertos enviados en misión por cuenta de una organiza-ción y de las personas que tienen relaciones oficiales conuna organización.

274. En relación con su quinto informe y la parte delmismo dedicada a los archivos de las organizaciones in-ternacionales, el Relator Especial señaló que, al igualque los Estados, las organizaciones internacionales man-tenían una comunicación permanente y continua con losEstados miembros así como entre ellas. Mantenían,como era natural, una nutrida correspondencia con insti-tuciones públicas y privadas así como con particulares.Conservaban los expedientes relativos a su personal asícomo los relativos a proyectos, a estudios, investigacio-nes, y a los de cualquier otro tipo de actuación en lascuales se encontraban involucradas para la consecuciónde los fines para los cuales habían sido creadas. En fin,poseían una serie de documentos constitutivos del nerviomismo de su funcionamiento. La conservación y la cus-todia de toda esa documentación, señaló el Relator, eralo que constituía los archivos de las organizaciones inter-nacionales.

275. El Relator Especial añadió que para la preserva-ción, defensa y seguridad del carácter confidencial deesos archivos, así como para salvaguardar, tanto su pro-pia seguridad, su derecho a la intimidad y al dominioprivado, como para preservar la seguridad y el carácterprivado o confidencial de la documentación que les ha-bía sido dirigida o confiada, en particular por sus Esta-dos miembros, las organizaciones internacionales inter-gubernamentales debían gozar necesariamente de lainviolabilidad de sus archivos.

276. Esa inviolabilidad, señaló el Relator, se funda-mentaba en dos principios básicos: la abstención y laprotección, al igual que en el derecho diplomático. Setrataba no solamente de la protección del secreto sino,además, de la protección del lugar donde se guardaba esesecreto. En el caso de las misiones diplomáticas y consu-lares, el Estado receptor no sólo estaba en la obligación

de no tratar de penetrar este secreto, sino asimismo deprotegerlo mediante el respeto del lugar donde se conser-vaba, e, inclusive, impedir que terceros pudieran violar-lo. El derecho a la vida privada, a la intimidad, en unapalabra, el secreto, era reconocido como elemento funda-mental para garantizar la libertad de acción y la eficien-cia funcional de las organizaciones internacionales. Elrespeto a la intimidad, la preservación del secreto, cons-tituían la base misma de la independencia de las organi-zaciones internacionales, de los cuales éstas debían go-zar para el cabal cumplimiento de los fines para loscuales habían sido creadas.

277. En lo referente a las publicaciones de las organi-zaciones internacionales, el Relator Especial expresó queno creía necesario extenderse en argumentos para de-mostrar que la principal forma de expresión de las orga-nizaciones internacionales estaba constituida por sus pu-blicaciones. Es por ello que en el lenguaje empleado poréstas, tanto en los textos jurídicos como en la práctica, sele solía dar al término «publicaciones» un contenido mu-cho más amplio que el que se le solía dar en el derechointerno. Tal amplitud variaba desde luego según los tex-tos, como se podía comprobar en el análisis realizado enel informe. Las organizaciones internacionales debíangozar por ello de la más absoluta garantía en lo que serefería no sólo a la inviolablidad de sus publicaciones,sino a la libre distribución y circulación del material deinformación necesario para las actividades de la organi-zación.

278. En relación con las comunicaciones de las organi-zaciones internacionales, el Relator Especial señaló quelos medios de comunicación que podían ser puestos adisposición de éstas eran idénticos a los utilizados porlos Estados o sus misiones diplomáticas. Por ello el pro-yecto equiparaba las organizaciones internacionales a lasmisiones diplomáticas para hacerlas beneficiar de losmismos medios de comunicación acordados a éstas.

279. El Relator Especial recordó que el Subcomité Ju-rídico Consultivo del Consejo de Europa había emitidola opinión siguiente sobre este asunto:

La necesidad de utilizar correos y de disponer de facilidades especia-les para el empleo de valijas selladas, de códigos y de cifras no sehace necesaria para todas las organizaciones internacionales. En elcaso de numerosas organizaciones el recurso a los servicios ordinariosde correos y de telecomunicaciones debería ser suficiente341.

El Relator Especial, sin embargo, no pensaba que de-biera constituir una preocupación mayor el hecho de queno todas las organizaciones internacionales tuviesen ne-cesariamente que beneficiarse de todos los medios ex-cepcionales de comunicación. El principio debía ser re-conocido, como ya generalmente lo era, y aplicado enlos casos pertinentes. Aquellos casos en los cuales no sejustificara, de acuerdo con las funciones de una organi-zación, la necesidad de la aplicación del principio, debíadejarse a la organización involucrada la facultad derenunciar a él. Añadió el Relator Especial que, en todocaso, con los adelantos, cada día más sofisticados, logra-dos por la tecnología en los medios de comunicación ra-

341 Consejo de Europa, Privilèges et immunités des organisationsinternationales.—Rapport explicatif, Estrasburgo, 1970, pág. 37,parr. 81.

Relaciones entre los Estados y las organizaciones internacionales (segunda parte del tema) 131

diotelefónicos y radiotelegráficos (télex, telefax, etc.) lacuestión planteada se hará cada vez menos importante.En el futuro, y en gran parte hoy día, la cuestión se redu-ciría a la prioridad para obtener las instalaciones de losaparatos correspondientes, a las tarifas preferenciales y alo referente a los impuestos y tasas de servicio apli-cables.

280. El Relator Especial mencionó, en particular, elposible uso por parte de las organizaciones internaciona-les de correos y valijas diplomáticas y recordó el proyec-to de artículos sobre el estatuto del correo diplomático yde la valija diplomática no acompañada por un correo di-plomático elaborado por la Comisión recientemente342, yla discusión que había tenido lugar en la CDI y en laSexta Comisión acerca de la posibilidad de extender elámbito de aplicación de dicho proyecto a los correos yvalijas de las organizaciones internacionales» Recordóque si bien muchos miembros y Estados habían mostra-do su conformidad con la posibilidad de extender dichoproyecto a correos y valijas de las organizaciones inter-nacionales, la Comisión, atendiendo a las objeciones dealgunos de sus miembros y de algunos Estados, habíadecidido no hacerlo a fin de no comprometer la aceptabi-lidad del proyecto en su conjunto. Sin embargo, se habíaelaborado un protocolo facultativo que hacía posible di-cha extensión del ámbito de aplicación para los Estadosque adhirieran a él343. Era por ello que el artículo 16 serefería a «las disposiciones contenidas en las convencio-nes multilaterales vigentes».

281. Con referencia al sexto informe y, en particular, alas inmunidades fiscales de las organizaciones interna-cionales, el Relator Especial señaló que la inmunidad fis»cal que se concedían recíprocamente los Estados en susrelaciones mutuas venía a ser la contraparte de la igual-dad. Era en aplicación del principio de la soberanía y dela igualdad entre los Estados por lo que no se concebíaque un Estado pudiera verse sometido al poder de impo-sición de otro Estado. Ello había sido establecido tantopor la costumbre en el derecho internacional como por lapráctica en las relaciones internacionales e inclusive con-sagrado por acuerdos bilaterales y multilaterales, o aunpor decisiones unilaterales de los Estados, por lo menosen lo referente a bienes afectados a fines estatales. Laexoneración fiscal acordada a las organizaciones interna-cionales se justificaría, igualmente, por ese mismo prin-cipio de la igualdad entre los Estados miembros. Un Es-tado no podía gravar a otros Estados a través de unaorganización internacional, y el Estado huésped no debíasacar provecho fiscal injustificado de la presencia de unaorganización sobre su territorio.

282. En lo referente a las franquicias aduaneras de lasorganizaciones internacionales, el Relator Especial seña-ló que para el cabal cumplimiento de su funciones oficia-les las organizaciones internacionales intergubernamen-tales debían gozar de la mayor independencia conrelación a los Estados que la integraban. Tal indepen-dencia no debía ser trabada ¿n ninguna forma. Es porello que parecía haberse aceptado el principio de la librecirculación de los artículos y de los capitales de las orga-

342 Anuario... 1989, vol. II (segunda parte), págs. 16 y ss.343 Ihid.

nizaciones internacionales, el cual constituía uno de loselementos básicos para preservar y garantizar esa inde-pendencia. Pero si la libre circulación de los artículos delas organizaciones internacionales era fundamental y ne-cesaria para el cumplimiento de los fines para los cualeshabían sido creadas, los Estados tenían desde luego elderecho de protegerse contra cualquier abuso o cualquierfalsa interpretación del principio que pudiera permitirdesvirtuar la verdadera finalidad del mismo. Era necesa-rio, pues, que existiera un equilibrio entre los dos princi-pios: el de la libre circulación de los artículos que impor-ten o exporten para su uso oficial las organizacionesinternacionales y el derecho que asiste al Estado de pro-teger sus intereses y su seguridad.

283. Refiriéndose en general al quinto y al sexto infor-me del Relator Especial, algunos miembros de la Comi-sión tocaron incidentalmente la cuestión relativa a la uti-lidad del tema cuya consideración había abordado laComisión. Señalaron en este sentido que si bien era cier-to que ya existía un cierto número de convenciones mul-tilaterales y de acuerdos de sede que reglamentaban lorelativo a los privilegios e inmunidades de las organiza-ciones internacionales, sería engañoso sacar de ello laconclusión de que la utilidad del tema era escasa. Por elcontrario, era una oportunidad excelente para que la Co-misión efectuara una labor típica de codificación, organi-zando y sistematizando las normas existentes que mu-chas veces no coincidían entre ellas, sacando el factorcomún que las unía, a todas, y estableciendo claramenteel mínimo indispensable a que tenían derecho las organi-zaciones internacionales en esta materia. Esta labor teníamucho de cuidadoso trabajo de redacción, por lo que re-sultaba claro que el papel que debía jugar el Comité deRedacción en el desempeño de dicha tarea era de primerorden. A ello podían también agregarse ciertos aspectosde desarrollo progresivo en materia de reglamentaciónde áreas relativamente nuevas de la realidad internacio-nal como podían ser, por ejemplo, la utilización por partede las organizaciones internacionales de comunicacionespor satélite o los problemas particulares y muy delicadosque la previsible extensión de ¡as operaciones de mante-nimiento de la paz podrían hacer surgir.

284. Se subrayó que el criterio que debía presidir elotorgamiento de privilegios e inmunidades a las organi-zaciones internacionales era la necesidad funcional. Eneste sentido algunos miembros pensaban que si bien elRelator Especial parecía coincidir en general con dichocriterio, en algunas ocasiones, algunos de los artículospropuestos, o las consideraciones expresadas al pro-ponerlos, parecían no ajustarse enteramente a dichocriterio.

285. Varios miembros se refirieron a la parte del quin-to informe que trataba de los archivos de las organizacio-nes internacionales y apoyaron en general las considera-ciones que el Relator Especial formulaba en su informerelativas a la importancia de los mismos y a la necesidadde salvaguardar su confidencialidad y asegurar su invio-labilidad. Se subrayó que los Estados debían abstenersede todo tipo de coerción administrativa y jurisdiccionalsobre dichos archivos. Un miembro se preguntó si lacuestión relativa a la inviolabilidad de los archivos nodebería abarcar también el respeto y la protección alemblema, nombre y también, en algunos casos, la bande-


ra de una organización internacional. Se señaló que la in-violabilidad de los archivos, ya se tratase de documentosde uso interno, como ficheros del personal de la organi-zación, o de uso externo, como la correspondencia conEstados miembros y otras organizaciones internaciona-les, era indispensable para permitir a una organización elcumplimiento de sus funciones. Una organización debíaser el único juez del grado de secreto o confidencialidadrequerido en esa área, ya que la justificación funcionalestaba corroborada por varios instrumentos internaciona-les, incluso la Convención sobre prerrogativas e inmuni-dades de las Naciones Unidas.

286. En lo que respecta, más concretamente, al artícu-lo 12344 propuesto por el Relator Especial, varios miem-bros apoyaron en general su contenido sin perjuicio derealizar algunas sugerencias destinadas a mejorarlo. Así,por ejemplo, en lo relativo al párrafo 1, un miembro pen-saba que sería apropiado que incluyese también unamención de la obligación positiva o de acción, por partedel Estado huésped, de proteger los archivos de las orga-nizaciones internacionales. Otro miembro pensaba quelas palabras «de manera general» contenidas en dichopárrafo podrían dar la impresión de que los documentosde una organización no eran inviolables siempre y, enconsecuencia, propuso la supresión de dichas palabras.Por lo que se refiere al párrafo 2 varios miembros apoya-ron que la definición de lo que constituían los archivosse encontrara en el cuerpo mismo del artículo destinadoa regularlos en lugar de hacerlo en un artículo generalsobre definiciones. Algunos de ellos propusieron ampliaren algo el alcance de la definición. Un miembro propusoincluir también en el concepto de archivos los localesdonde ellos se conservan, locales que, según dichomiembro, deberían gozar de un grado de protección máselevado que otros locales de las organizaciones interna-cionales. Otros miembros eran partidarios de ampliar ladefinición de archivos en el sentido de abarcar tambiénlos medios de comunicación modernos tales como los fi-cheros informáticos, el correo electrónico, los procesa-dores de palabra, etc. Un miembro propuso sustituir laspalabras «se entiende por archivos de las organizacionesinternacionales» por las palabras «los archivos de las or-ganizaciones internacionales incluyen...». Otro miembrosugirió que las palabras «se entiende» deberían ser se-guidas por la expresión «en particular».

287. Varios miembros se refirieron a la parte delquinto informe relativa a facilidades en materia de publi-caciones y comunicaciones. Con respecto a las publi-caciones, dichos miembros, apoyando el enfoque del Re-

lator Especial, señalaron el derecho de que debían gozarlas organizaciones internacionales de publicar y hacercircular sus documentos y publicaciones. Se señaló queen lo relativo a las Naciones Unidas, por ejemplo, dichalibertad se desprendía de disposiciones de su Carta y es-taba garantizada por la Convención sobre prerrogativas einmunidades de las Naciones Unidas, de 1946. Ademásdicha Convención establecía que, en relación a sus publi-caciones, las Naciones Unidas estaban exentas de dere-chos de aduana y de toda restricción o prohibición enmateria de importación o exportación, sin perjuicio deque pudieran revender dichas publicaciones.

288. Con referencia específica al artículo 13345 presen-tado por el Relator Especial, un miembro consideró útilseñalar a la atención de la Comisión un comentario efec-tuado por el Subcomité sobre privilegios e inmunidadesde las organizaciones internacionales, órgano este delComité Europeo de Cooperación Jurídica. Según dichocomentario, si bien la distribución de las publicacionesde una organización debería ser facilitada por los Esta-dos miembros, éstos deberían reservarse el derecho detomar las medidas necesarias para la protección del or-den público346. Otro miembro pensaba que el artículo 13podría referirse también a tecnologías muy modernas dedifusión, como podrían ser discos magnéticos, disquetesy otros productos de la informática.

289. En lo relativo a facilidades en materia de comuni-caciones, varios miembros señalaron la necesidad, en ge-neral, para las organizaciones internacionales de disfru-tar de una amplia libertad en dicha materia. Sólo de estemodo podrían funcionar adecuadamente, propagando ydiseminando ideas así como los resultados de las tareasque les fueron encomendadas. Dicha libertad, sin embar-go, debía atemperarse por una correcta aplicación delcriterio funcional. Por ejemplo, si bien algunas organiza-ciones como las Naciones Unidas, por la amplitud de susfines y funciones, necesitaban utilizar todos los mediosdisponibles de comunicación, otras organizaciones, dealcance más reducido, no necesitaban realmente recurrira toda la gama de los medios de comunicación existen-tes. Estas distinciones eran particularmente importantesen relación con algunos medios de comunicación comoestaciones de radio y televisión, por ejemplo. A este res-pecto, algunos miembros señalaron que entre las funcio-nes útiles que podría cumplir el articulado a preparar seencontraba la reglamentación de áreas relativamentenuevas como, por ejemplo, el acceso de las organizacio-nes internacionales a las telecomunicaciones vía satélite.También en relación con las facilidades en materia de

344 El artículo 12 propuesto por el Relator Especial decía lo si-guiente:


«Artículo 12

»1. Los archivos de las organizaciones internacionales y, demanera general, todos los documentos de su pertenencia o que sehallen en su posesión son inviolables dondequiera que se encuen-tren.

»2. Se entiende por archivos de las organizaciones internacio-nales todos los papeles, documentos, correspondencia, libros, pelí-culas cinematográficas, cintas magnetofónicas, expedientes y regis-tros de la organización internacional, así como las cifras, claves, losficheros y los muebles destinados a protegerlos y conservarlos.»

«Artículo 13

»Las organizaciones internacionales disfrutarán en el territoriode cada Estado parte (en la presente Convención) de la libre circu-lación y distribución de sus publicaciones y del material de infor-mación pública necesario para sus actividades incluidos películas,fotografías, impresos y grabaciones preparados como parte del pro-grama de información pública de una organización y exportados oimportados para su exposición o retransmisión, así como libros, pu-blicaciones periódicas y otro material impreso.»346 Consejo de Europa, op. cit., pág. 35, párr. 73.


comunicaciones algunos miembros recordaron que lasConvenciones sobre prerrogativas e inmunidades de lasNaciones Unidas y de los organismos especializadosotorgaban a dichas organizaciones el derecho al uso decorreos y valijas diplomáticas. El proyecto adoptado porla Comisión en materia de correos y valijas, sin embar-go, estaba limitado a los correos y valijas de Estadosaunque un protocolo facultativo permitía hacer extensi-ble el articulado a los correos y valijas de las organiza-ciones internacionales de carácter universal. Algunosmiembros pensaban que, quizás dentro del ámbito delpresente tema, la Comisión podría dar algún paso adi-cional en lo referente a la regulación de dichos correos yvalijas.

290. Con especial referencia al artículo 14347, unmiembro pensaba que su redacción podría simplificarseestableciendo sólo el principio general de que en materiade comunicaciones las organizaciones internacionales re-cibieran, en el territorio de un Estado parte en la proyec-tada convención, un trato no menos favorable al otorga-do por dicho Estado a cualquier otro gobierno, inclusivea sus misiones diplomáticas. Otro miembro era contrarioa la segunda frase del artículo, que supeditaba al consen-timiento del Estado huésped la instalación y utilizaciónde una emisora de radio por parte de una organizacióninternacional.

291. Opiniones divergentes fueron expresadas en rela-ción con el artículo 15 propuesto por el Relator Espe-cial348. Así, por ejemplo, mientras un miembro lo encon-traba plenamente aceptable, otro miembro no estabaconvencido de la necesidad del artículo. Dicho miembropensaba que el primer párrafo era redundante dada laexistencia del artículo 12, y que el segundo párrafo erasuperfluo. Otro miembro propuso suprimir el segundopárrafo y reformular el artículo del modo siguiente: «Lacorrespondencia oficial y otras comunicaciones oficialesconcernientes a una organización internacional y sus

3 4 7 El artículo 14 propuesto por el Relator Especial decía lo si-guiente:

«Artículo 14

»Las organizaciones internacionales disfrutarán para sus comu-nicaciones oficiales en el territorio de todo Estado parte (en la pre-sente Convención) con respecto a tales organizaciones de un tratono menos favorable al otorgado por el Gobierno del Estado a cual-quier otro gobierno, inclusive sus misiones diplomáticas, en lo querespecta a las prioridades, tarifas o impuestos aplicables a la corres-pondencia, cablegramas, telegramas, radiogramas, telefotos, comu-nicaciones telefónicas, telefax, y otras comunicaciones, como tam-bién a las tarifas de prensa para las informaciones destinadas a laprensa, al cine, a la radio y a la televisión. Sin embargo, únicamen-te con el consentimiento del Estado huésped podrá la organizacióninternacional instalar y utilizar una emisora de radio.»3 4 8 El artículo 15 propuesto por el Relator Especial decía lo si-

guiente:

«Artículo 15

»La correspondencia oficial y las demás comunicaciones oficia-les de una organización internacional son inviolables.

»Se entiende por correspondencia oficial y comunicaciones ofi-ciales toda correspondencia y toda comunicación concerniente auna organización y a sus funciones.»

funciones son inviolables». Siempre en relación con elsegundo párrafo del artículo, un miembro pensaba queéste se apartaba del concepto estrictamente funcional,puesto que no bastaba con que la correspondencia y lascomunicaciones fueran concernientes a la organización aefectos de ser consideradas oficiales e inviolables. Erapreciso que fueran necesarias a la realización de los finesde la organización o que tuvieran relación con dichos fi-nes. Otro miembro, en cambio, criticó a dicho párrafopor no ser lo suficientemente preciso ya que, a su pare-cer, debería referirse a toda correspondencia o comuni-cación «expedida por» o «dirigida a» una organización.

292. En lo relativo al artículo 16349, un miembro lo en-contró generalmente satisfactorio aunque cuestionó lanecesidad de la referencia al correo diplomático que, se-gún dicho miembro, era raramente empleado por las or-ganizaciones internacionales. En su opinión dicha cues-tión podría ser dejada para la reglamentación de losacuerdos de sede específicos. Otro miembro cuestionó elvalor de un artículo que sólo remitía a las disposicionescontenidas en convenciones existentes y no establecíaninguna reglamentación autónoma. En relación con lareferencia a las convenciones existentes, otro miembrocuestionó la palabra «vigentes», que consideró inapro-piada, pues las convenciones podrían estar vigentes sinligar por ello a todos los Estados. No podría pretendersepor la vía de este artículo ligar a Estados que no eranparte en dichas convenciones. Otro miembro tambiéncuestionó la remisión a las convenciones multilateralesen vigor, dado que tal cláusula no se encontraba ni en laConvención sobre prerrogativas e inmunidades de las Na-ciones Unidas ni en la relativa a los organismos especia-lizados. Estimaba que una remisión más apropiada seríaal derecho internacional, tanto más cuanto que en el mo-mento actual no existía aún ninguna convención multila-teral sobre el correo diplomático o la valija diplomáticaaprobada en el plano universal.

293. En lo que respecta al artículo 17 propuesto por elRelator Especial350 un miembro lo encontraba entera-mente aceptable. Otros miembros, en cambio, lo encon-traron demasiado restrictivo para los derechos de las or-


«Artículo 16

»Las organizaciones internacionales tienen el derecho de haceruso de claves y a despachar y recibir sus comunicaciones oficialesya sea por correos o por valijas selladas, los cuales gozarán de lasmismas inmunidades y de los mismos privilegios concedidos a loscorreos y a las valijas diplomáticas de acuerdo con las disposicio-nes contenidas en las convenciones multilaterales vigentes donde seregula lo relativo al correo diplomático y a la valija diplomática noacompañada por un correo diplomático.»3 5 0 El artículo 17 propuesto por el Relator Especial decía lo si-

guiente:

«Artículo 17

»Ninguna de las disposiciones anteriores afecta el derecho detodo Estado parte (en la presente Convención) a tomar las precau-ciones útiles y las medidas adecuadas en el interés de su seguri-dad.»


ganizaciones internacionales y favoreciendo demasiadolos intereses de los Estados. Según estos miembros elprincipio relativo a la protección de la seguridad de losEstados miembros debía ser contrabalanceado, en unadisposición más equilibrada, con el principio de que losEstados debían respetar y facilitar la consecución de losobjetivos de las organizaciones internacionales. Se seña-ló también por parte de un miembro que la disposicióncorrespondiente de las Convenciones sobre prerrogativase inmunidades de las Naciones Unidas y de los organis-mos especializados era más favorable en esta materia alas organizaciones internacionales que el artículo 17 pro-puesto por el Relator Especial.

294. Por lo que respecta al sexto informe del RelatorEspecial, algunos miembros se refirieron en general acuestiones relativas a las inmunidades fiscales y las fran-quicias aduaneras de las organizaciones internacionales.Dichos miembros señalaron que el fundamento último dela inmunidad fiscal de una organización radicaba en elprincipio de que un Estado huésped no debería obtenerun provecho injustificado de la presencia de una organi-zación internacional en su territorio. Un fundamento adi-cional lo daba la necesidad de que el Estado huésped fa-cilite el cumplimiento de los fines de la organización. Eneste sentido algunos miembros señalaron el Artículo 105de la Carta de las Naciones Unidas y las Convencionessobre prerrogativas e inmunidades de las Naciones Uni-das y de los organismos especializados como fuentesmuy importantes en esta materia. En lo que tenía que vercon las franquicias aduaneras de las organizaciones, seseñaló que ellas se basaban en el principio de que las or-ganizaciones debían disfrutar de una cierta independen-cia a fin de perseguir sus objetivos y cumplir con susfunciones. A este respecto se hizo hincapié también en lautilidad de la distinción entre usos oficiales y otros usosa efectos de establecer las limitaciones a que dichas fran-quicias debían estar sometidas.

295. Con referencia específica al artículo 18 propuestopor el Relator Especial \ un miembro, expresando suaprobación, señaló que el mismo constituía una adapta-ción de las disposiciones pertinentes de las Convencio-nes sobre prerrogativas e inmunidades de las NacionesUnidas y de los organismos especializados. Otro miem-bro señaló la conveniencia de definir, ya en el artículo,ya en otro lugar del articulado, las palabras «directo» e«indirecto» aplicadas a un impuesto. Otro miembro semostró partidario de suprimir la última parte del artículoa partir de las palabras «entendiéndose, sin embargo» yde que se redactase un nuevo artículo relativo a la obli-gación de las organizaciones internacionales de tomar asu cargo los importes relativos a la utilización de servi-cios de utilidad pública.


«Artículo 18

»Las organizaciones internacionales, sus haberes, ingresos yotros bienes afectados a sus actividades oficiales estarán exentos detodo impuesto directo, entendiéndose, sin embargo, que las organi-zaciones internacionales no reclamarán exención alguna por con-cepto de impuestos que, de hecho, no constituyan sino una remune-ración por servicios de utilidad pública.»

296. En relación al artículo 19352, un miembro señalóque a diferencia de otros artículos este proyecto se basa-ba en una disposición similar de la Convención de Vienasobre relaciones consulares. Otro miembro se preguntóen qué consistía la diferencia entre los «servicios de uti-lidad pública» a que hacía alusión el artículo 18 y los«servicios particulares prestados» a que se refería el pá-rrafo 1 del artículo 19. En caso de que no existiese dife-rencia alguna, señaló la conveniencia de armonizar am-bas disposiciones. Otro miembro pensaba que elpárrafo 2 del artículo 19 quizás no fuese necesario yaque no se refería a actividades de una organización sinoa las de particulares que contrataban con ella.

297. Acerca del artículo 20 propuesto por el RelatorEspecial353, un miembro señaló la conveniencia de agre-gar un párrafo adicional el cual podría indicar cuáles me-didas de control podría ejercer el Estado huésped a fin deevitar los posibles abusos de las franquicias. Otro miem-bro sugirió la adición del adverbio «únicamente» antesde las palabras «al uso oficial» a fin de marcar mejor elcarácter funcional de las franquicias. En cambio, dichomiembro tenía reservas acerca de las palabras «con arre-glo a las leyes y reglamentos que promulgue el Estadohuésped», que figuraban al principio del artículo, puespensaba que ellas podrían conducir a abusos por parte delos gobiernos ya que éstos podrían, sin consultar a las or-ganizaciones, promulgar disposiciones restringiendoconsiderablemente los privilegios acordados a éstas.Otro miembro era de opinión que sería más útil incluirlas disposiciones del apartado b del artículo 20, que tra-


«Artículo 19

»1. Las organizaciones internacionales estarán exentas de to-dos los impuestos y gravámenes nacionales, regionales o municipa-les sobre los locales de la organización de los cuales sean propieta-rias o inquilinas, salvo de aquellos impuestos o gravámenes queconstituyan el pago de servicios particulares prestados.

»2. La exención fiscal a la cual se refiere este artículo no seaplicará a los impuestos y gravámenes que, conforme a las disposi-ciones legales del Estado huésped, estén a cargo del particular quecontrate con la organización internacional.»3 5 3 El artículo 20 propuesto por el Relator Especial decía lo si-

guiente:

«Artículo 20

»Las organizaciones internacionales, sus haberes, ingresos y otrosbienes, con arreglo a las leyes y reglamentos que promulgue el Estadohuésped, estarán exentos:

«a) de toda clase de derechos de aduana, impuestos y gravámenesconexos, salvo los gastos de almacenaje, acarreo y servicios análogos,así como de prohibiciones y restricciones de importación y exporta-ción, respecto a los artículos importados o exportados por las organi-zaciones internacionales para su uso oficial, entendiéndose, sin em-bargo, que los artículos importados con tal exención no podrán sercedidos gratuitamente ni vendidos en el país donde hayan sido intro-ducidos sino conforme a condiciones convenidas con el gobierno detal país;

«b) de derechos de aduana y de prohibiciones y restricciones res-pecto a la importación y exportación de sus publicaciones destinadasal uso oficial.»


taba de las publicaciones, en el artículo 13, a fin de quese pudiera tratar la cuestión relativa a las publicacionesen un solo artículo.

298. Con relación al artículo 21 propuesto por el Rela-tor Especial354, varios miembros coincidieron en señalarque la expresión «en principio» contenida en el párrafo 1carecía de justificación, pues o bien las organizacionestienen un derecho a la exoneración impositiva de que tra-ta el párrafo o no lo tienen. Dicha expresión tenía ade-más el inconveniente de que daba a los Estados la posi-bilidad de interpretarla de diversas formas, en favor deciertas organizaciones y en contra de otras. También cri-ticó un miembro el uso en el párrafo del verbo «recla-mar», pues introducía dudas acerca de si las organizacio-nes tenían o no tenían un derecho a la exoneraciónimpositiva a que se refería el párrafo. Un miembro criti-có severamente el párrafo por no establecer claramentela exoneración impositiva en el caso de adquisición oventa de bienes inmuebles por parte de una organización.Señaló dicho miembro que no existía ninguna razón porla cual el Estado huésped debía enriquecerse con el dine-ro con que los otros Estados miembros de la Organiza-ción contribuían a su presupuesto. Basándose también eneste principio otro miembro señaló que lo único que po-dría quizás justificar el pago de impuestos al consumo,por parte de una organización, eran razones prácticas re-lativas a las dificultades de establecer en cada caso elmonto de la exoneración. Dichas dificultades tendían adesaparecer en el caso de compras importantes o en grancantidad, razón por la cual el párrafo 2 del artículo esta-ba justificado. A este respecto, un miembro señaló supreferencia por el uso del adjetivo «importante» aplicadoa las compras a que se refería el párrafo 2 y que habíasido usado en algunas versiones lingüísticas del párrafoen lugar del adjetivo «large» que aparecía en la versióninglesa del mismo.


«Artículo 21

»1. Las organizaciones internacionales no reclamarán, en prin-cipio, la exención de impuestos al consumo, ni de impuesto sobre laventa de bienes muebles e inmuebles incluidos en el precio que sehaya de pagar.

»2. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, cuandolas organizaciones internacionales efectúen, para su uso oficial,compras importantes de bienes gravados o gravables con tales dere-chos e impuestos, los Estados partes (en la presente Convención)adoptarán, siempre que así les sea posible, las disposiciones admi-nistrativas pertinentes para la remisión o reembolso de la cantidadcorrespondiente a tales derechos o impuestos.»

299. En lo referente al artículo 22 propuesto por el Re-lator Especial355, y que definía el concepto de «actividadoficial» o «uso oficial» a que se referían varios artículos,algunos miembros coincidieron en señalar que dicha de-finición era útil al conjunto del articulado, pues estable-cía el criterio funcional que debía regirlo. Debía pues serobjeto de una disposición más general, en otro lugar delproyecto, de modo que se aplicase al conjunto de las dis-posiciones del tema. Un miembro subrayó que dicho ar-tículo debería consagrar claramente el principio generalde que todos los privilegios e inmunidades de que gozanlas organizaciones internacionales les son reconocidosen el marco de sus actividades oficiales así definidas.

300. El Relator Especial se refirió a algunas observa-ciones específicas formuladas en el curso del debate. So-bre la sugerencia realizada en el sentido de que el pro-yecto de artículos debería cubrir además lo relativo alrespeto y la protección al emblema, nombre y también,en algunos casos, la bandera de una organización, el Re-lator señaló que su intención era tratar dicho asunto al fi-nal del proyecto de artículos. No creía que dicha cues-tión estuviese necesariamente vinculada a la protecciónde los archivos y tenía dudas acerca de si todas las orga-nizaciones internacionales requerían esa protección adi-cional. La cuestión, sin embargo, merecía ser estudiada.Sobre la sugerencia formulada acerca del artículo 14, enel sentido de que debería también abarcar áreas relativa-mente nuevas en materia de comunicaciones como lastelecomunicaciones vía satélite, el Relator Especial ex-presó que tomaba nota de la observación aunque tambiénera cierto que dicho proyecto de artículo ya era lo sufi-cientemente amplio como para abarcarlas, dado que serefería genéricamente a «otras comunicaciones». Acercadel empleo de las palabras «en principio» en el párrafo 1del artículo 21, el Relator Especial señaló que si bien éltambién tenía ciertas reservas acerca del uso de dichaspalabras, las había incluido en el texto referido porquecorrespondían a la práctica actual, ya que se encontra-ban, entre otros textos, en la sección 8 del artículo II dela Convención sobre prerrogativas e inmunidades de lasNaciones Unidas y en la sección 10 del artículo III de laConvención sobre prerrogativas e inmunidades de los or-ganismos especializados.

301. El Relator Especial añadió que había tomado de-bida nota de todas las demás útiles observaciones efec-tuadas en el curso del debate y que el Comité de Redac-ción sería el encargado de plasmarlas en textos quepudiesen recoger un acuerdo general.

355 El artículo 22 propuesto por el Relator Especial decía lo siguiente:

«Artículo 22

»Para los efectos de los artículos precedentes, se entiende por"actividad oficiar* o "uso oficial", los relativos a la realización delos fines de la organización internacional.»

Capítulo VII

RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS

A. Introducción

302. Con arreglo al plan general del proyecto de artí-culos sobre el tema de la responsabilidad de los Estados,plan aprobado por la Comisión en su 27.° período de se-siones, en 1975, la estructura del proyecto debía ser la si-guiente: la primera parte versaría sobre el origen de laresponsabilidad internacional; la segunda parte tendríapor objeto el contenido, las formas y los grados de la res-ponsabilidad internacional; y una posible tercera parte, sila Comisión decidía incluirla, trataría de la cuestión de lasolución de las controversias y del modo de «hacerefectiva» («mise en oeuvre») la responsabilidad inter-nacional .

303. En su 32.° período de sesiones, en 1980, la Comi-sión aprobó provisionalmente en primera lectura la pri-mera parte del proyecto de artículos, relativa al «Origende la responsabilidad internacional:

306. Al finalizar su 38.° período de sesiones, en 1986,la Comisión había aprobado provisionalmente los artícu-los 1 a 5 de la segunda parte . Los artículos 6 a 16 de la

.357

304. En su 32.° período de sesiones, la Comisión tam-bién inició el examen de la segunda parte del proyectode artículos, sobre «Contenido, formas y grados de laresponsabilidad internacional».

305. Desde su 32.° período de sesiones, en 1980, hastasu 38.° período de sesiones, en 1986, la Comisión reci-bió siete informes del Relator Especial, Sr. WillemRiphagen358, relativos a la segunda parte y la tercera par-te del proyecto de artículos. El séptimo informe conteníauna sección (que no fue presentada ni examinada en laComisión) sobre la preparación de la segunda lectura dela primera parte del proyecto de artículos, relativa a loscomentarios presentados por escrito por los gobiernossobre diez de los artículos de la primera parte.

3 5 6 Anuario... 1975, vol. H, págs. 60 a 64, documento A/10010/Rev.l,párrs. 3 8 a 5 1 .

3 5 7 Anuario... 1980, vol. II (segunda parte), págs. 29 a 60.3 5 8 Esos siete informes han sido reproducidos como sigue:


Segundo informe: Anuario... 1981, vol. II (primera parte), pág. 87,documento A/CN.4/344;

Tercer informe: Anuario... 1982, vol. II (primera parte), pág. 25,documento A/CN.4/354 y Add.l y 2;

Cuarto informe: Anuario... 1983, vol. II (primera parte), pág. 3,documento A/CN.4/366 y Add. l ;

Quinto informe: Anuario... 1984, vol. II (primera parte), pág. 1,documento A/CN.4/380;

Sexto informe: Anuario... 1985, vol. II (primera parte), pág. 3,documento A/CN.4/389;

Séptimo informe: Anuario... 1986, vol. II (primera parte), pág. 1,documento A/CN.4/397 y Add. l .

3 5 9 Los artículos de la segunda parle del proyecto aprobados provi-sionalmente por la Comisión son:

«Artículo 1

»La responsabilidad internacional de un Estado que, de conformi-dad con las disposiciones de la primera parte, nace de un hecho in-ternacionalmente ilícito cometido por ese Estado produce conse-cuencias jurídicas según lo dispuesto en la presente parte.

»Artículo 2

»Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 4 y [12], las conse-cuencias jurídicas de todo hecho internacionalmente ilícito de un Es-tado se rigen por las disposiciones de la presente parte, salvo en loscasos y en la medida en que esas consecuencias jurídicas hayan sidodeterminadas por otras reglas de derecho internacional que se refie-ran específicamente al hecho internacionalmente ilícito de que setrate.

»Art(culo 3

»Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 4 y [12], las reglasde derecho internacional consuetudinario continuarán rigiendo lasconsecuencias jurídicas de un hecho internacionalmente ilícito de unEstado que no estén previstas en las disposiciones de la presente parte.

«Artículo 4

»Las consecuencias jurídicas de un hecho internacionalmente ilí-cito de un Estado enunciadas en las disposiciones de la presente par-te estarán sujetas, según corresponda, a las disposiciones y procedi-mientos de la Carta de las Naciones Unidas relativos al manteni-miento de la paz y la seguridad internacionales.

"Artículo 5

»1. A los efectos de los presentes artículos, se entiende por "Es-tado lesionado" cualquier Estado lesionado en uno de sus derechospor el hecho de otro Estado, si ese hecho constituye, de conformidadcon la primera parte de los presentes artículos, un hecho internacio-nalmente ilícito de ese Estado.

»2. En particular, se entiende por "Estado lesionado",

»a) si el derecho lesionado por el hecho de un Estado nace de untratado bilateral, el otro Estado parte en el tratado;

»b) si el derecho lesionado por el hecho de un Estado nace de unfallo u otra decisión obligatoria dictada por una corte internacionalde justicia o por un tribunal internacional de arbitraje para la solu-ción de una controversia, el otro Estado parte o los otros Estadospartes en la controversia y beneficiarios de ese derecho;

136

Responsabilidad de los Estados 137

segunda pa r t e * y los artículos 1 a 5 de la tercera parte ysu anexo se habían remitido al Comité de Redacción .

307. La Comisión, en su 39.° período de sesiones, en1987, nombró Relator Especial encargado del tema de laresponsabilidad de los Estados al Sr. Gaetano Arangio-Ruiz362. De 1988 a 1990, la Comisión recibió dos infor-mes del Relator Especial363. En sus períodos de sesiones41.°, en 1989, y 42.°, en 1990, la Comisión remitió alComité de Redacción los artículos 6, 7, 8, 9 y 10 corres-pondientes al capítulo segundo (Consecuencias jurídicasde los delitos internacionales) de la segunda parte delproyecto de artículos364


308. En el actual período de sesiones, la Comisión dis-puso del tercer informe del Relator Especial(A/CN.4/440 y Add.l), pero no pudo, por falta de tiem-po, examinar el tema. No obstante, la Comisión consi-

»c) si el derecho lesionado por el hecho de un Estado nace deuna decisión obligatoria de un órgano internacional que no sea unacorte internacional de justicia ni un tribunal internacional de arbi-traje, el Estado o los Estados que, de conformidad con el instrumen-to constitutivo de la organización internacional de que se trate, seanbeneficiarios de ese derecho;

»d) si el derecho lesionado por el hecho de un Estado nace paraun tercer Estado de una disposición de un tratado, ese tercer Estado;

»e) si el derecho lesionado por el hecho de un Estado nace de untratado multilateral o de una norma de derecho internacional con-suetudinario, cualquier otro Estado parte en el tratado multilateral uobligado por la norma pertinente de derecho internacional consue-tudinario, si consta que:

»i) el derecho ha sido creado o está reconocido en su favor;»ii) la lesión del derecho por el hecho de un Estado afecta nece-

sariamente al disfrute de los derechos o al cumplimiento delas obligaciones de los demás Estados partes en el tratadomultilateral u obligados por la norma de derecho internacio-nal consuetudinario; o

»iii) el derecho ha sido creado o está reconocido para la protec-ción de los derechos humanos y de las libertades fundamen-tales;

»f) si el derecho lesionado por el hecho de un Estado nace de untratado multilateral, cualquier otro Estado parte en el tratado multi-lateral, si consta que el derecho ha sido estipulado expresamente enese tratado para la protección de los intereses colectivos de los Es-tados partes.

»3. Asimismo, se entiende por ' 'Estado lesionado", si el hechointernacionalmente ilícito constituye un crimen internacional [y enel contexto de los derechos y obligaciones de los Estados en virtudde los artículos 14 y 15], todos los demás Estados.»3 6 0 Para el texto, véase Anuario... 1985, vol. n (segunda parte),

págs. 21 y 22, nota 66; para la remisión al Comité de Redacción en eseperíodo de sesiones, véase párr. 162.

3 6 1 Para el texto de los proyectos de artículos 1 a 5 de la tercera par-te y su anexo, véase Anuario... 1986, vol. II (segunda parte), págs. 37y 38, nota 86; para la remisión al Comité de Redacción en ese mismoperíodo de sesiones, véase párr. 63.

3 6 2 Anuario... 1987, vol. II (segunda parte), pág. 56, párr. 220.3 6 3 Esos informes ha sido reproducidos como sigue:

Informe preliminar: Anuario... 1988, vol. II (primera parte), pág. 7,documento A/CN.4/416 y Add.l ;

Segundo informe: Anuario... 1989, vol. II (primera parte), pág. 1,documento A/CN.4/425 y Add. l .

3 6 4 Para el texto de los artículos 6 y 7, véase Anuario... 1989, vol. II(segunda parte), págs. 77 y 78, párrs. 229 y 230. Para el texto de losartículos 8 a 10, véase Anuario... 1990, vol. II (segunda parte),pág. 78, nota 271 , págs. 84 y 85, nota 289 y pág. 86, nota 291.

deró aconsejable que el Relator Especial presentara suinforme, estimando que esa presentación serviría paraacelerar su labor sobre el tema en el siguiente período desesiones.

309. El Relator Especial presentó su tercer informe enla 2238.a sesión de la Comisión, celebrada el 10 de juliode 1991. Como el informe no ha sido examinado todavíapor la Comisión, los siguientes párrafos se incluyen atítulo de información únicamente.

310. El tercer informe del Relator Especial versaba so-bre las consecuencias «adjetivas» del hecho internacio-nalmente ilícito o «contramedidas», es decir, sobre el ré-gimen jurídico de las medidas que podía adoptar unEstado lesionado contra el Estado que había cometido unhecho internacionalmente ilícito y, concretamente, enprincipio, sobre las medidas aplicables en caso de delito.El Relator Especial indicó que el objeto principal del ter-cer informe era enumerar los problemas, las opiniones ylas distintas soluciones posibles, así como suscitar, tantoen la Comisión como fuera de ella, observaciones y críti-cas que pudieran servir de base para presentar propuestasmás fundadas.

311. El Relator Especial puso de relieve que el régi-men jurídico de las contramedidas, que constituía el nú-cleo de la segunda parte del proyecto sobre la responsa-bilidad de los Estados, era una de las cuestiones másdifíciles que se planteaban en relación con este tema.Destacó a este respecto cómo, mientras que en lo concer-niente a las consecuencias sustantivas de los hechos ilíci-tos cabía recurrir al derecho interno para abordar poranalogía los problemas similares que se planteaban en laesfera del derecho internacional, en lo relativo a las con-tramedidas el derecho interno no ofrecía asistencia algu-na. La otra dificultad con que se tropezaba en el estudiode las contramedidas era la de la falta, en la colectividadinternacional, de recursos institucionalizados que pudie-ran promoverse contra el Estado que hubiese cometidoun delito internacional. Por eso, los Estados lesionadosforzosamente dependían en lo esencial, desde el punto devista del derecho internacional general, de sus propiasreacciones unilaterales; y a este respecto, la CDI teníaque poner sumo cuidado, al definir las condiciones enque tales reacciones podían ser lícitas, en velar por quelas desigualdades de hecho entre los Estados no aventa-jasen indebidamente a los ricos y poderosos en detrimen-to de los débiles y necesitados.

312. El tercer informe empezaba con un capítulo sobremetodología, en el que se examinaban los términos queen este campo se utilizaban tanto en la doctrina como enla práctica. Esos términos eran la legítima defensa, lassanciones, la retorsión, las represalias, las contramedi-das, la reciprocidad y la suspensión y terminación de lostratados. La parte analítica del informe contenía, segui-damente, una exposición más detallada de las condicio-nes y los límites con arreglo a los cuales un Estado lesio-nado podía legítimamente adoptar contramedidas, de lasrelaciones que en derecho internacional general existenentre las contramedidas y los llamados regímenes «autó-nomos», de la determinación del Estado o los Estados le-sionados legitimados para adoptar tales medidas y, final-mente, de las normas de fondo que limitaban el recurso alas contramedidas, como la prohibición de la fuerza, el


respeto de los derechos humanos, la inviolabilidad de laspersonas protegidas y la pertinencia de las normas de juscogens y las obligaciones erga omnes.

313. El Relator Especial señaló que había divergenciade opiniones con respecto a la cuestión de si las represa-lias sólo eran legítimas cuando se hubiera cometido efec-tivamente un hecho ilícito. Algunos mantenían que erapreciso que el hecho se hubiera cometido efectivamente,mientras que otros opinaban que era suficiente la creen-cia de buena fe de que se había cometido el hecho. En loque se refería al presente tema por lo menos, el RelatorEspecial señaló que la cuestión ya se había resuelto en laprimera parte del proyecto, que presuponía la existenciade un hecho ilícito anterior. En lo concerniente a la fina-lidad de estas medidas, mencionó las diferencias de opi-nión entre los tratadistas: los que consideraban los he-chos internacionalmente ilícitos fundamentalmente comoactos ilícitos «civiles» se inclinaban a considerar la fun-ción de las contramedidas como simplemente restitutoriao indemnizatoria, mientras que los que atribuían a loshechos ilícitos un carácter predominantemente «penal»tendían a asignar a tales medidas una función retributiva.A juicio del Relator Especial, las medidas tenían en rea-lidad una doble función, indemnizatoria y retributiva, yprevalecía una u otra según el caso.

314. Señaló asimismo que el fin realmente perseguidopor el Estado lesionado al adoptar contramedidas eramás o menos pertinente según la naturaleza del hecho ilí-cito, el alcance del daño y la actitud del Estado autor delhecho lesivo. El régimen de contramedidas debía distin-guir entre las medidas destinadas a garantizar una pro-tección provisional o a inducir al Estado autor a aceptarun procedimiento de solución de controversias, o a enta-blar por lo menos un diálogo diplomático, por una parte,y las tendentes a imponer la cesación del hecho ilícito yobtener reparación, por otra. A juicio del Relator Espe-cial, convendría examinar más a fondo, a la luz de lapráctica de los Estados, hasta qué punto el régimen jurí-dico de las contramedidas debía diversificarse según lasfunciones y objetivos de éstas. El se inclinaba a apoyarla diversificación, especialmente en lo concerniente a lademanda previa de reparación, la conminación, el cum-plimiento de las obligaciones relativas a la solución decontroversias y la proporcionalidad.

315. La otra cuestión que se planteaba en el informeera la de la medida en que el legítimo recurso a represa-lias debía ir precedido de actos de intimación tales comoprotestas, demandas de cesación y reparación, etc. El Re-lator Especial advirtió que a este respecto diferían lasopiniones de los autores. Con arreglo a una opinión mi-noritaria, la toma de represalias no exigía desde el puntode vista legal la formulación al Estado culpable de nin-guna demanda de cesación o reparación. Distinta era laposición de la teoría clásica de la responsabilidad de losEstados, con arreglo a la cual reparación y cesación eranlas consecuencias principales de un hecho internacional-mente ilícito, mientras que las represalias constituíanesencial, aunque no exclusivamente, medios coercitivospara lograr esa cesación o reparación. En virtud de esateoría era natural dar por supuesto que, por regla general,no se podía legítimamente recurrir a actos de represaliasin haber antes presentado vanamente una protesta o unademanda de cesación y reparación. El Relator Especial

advirtió que, en lo fundamental, esta última actitud coin-cidía con la de aquella parte de la doctrina según la cuallas consecuencias de un hecho internacionalmente ilícitono eran meramente restitutorias, indemnizatorias o repa-rativas, sino también retributivas o punitivas. Esos auto-res compartían asimismo la opinión de que, cualquieraque fuese su función, las represalias no podían tomarselícitamente a menos que antes se hubiere demandado envano la cesación o la reparación. El Relator Especialhizo notar, sin embargo, que los tratadistas preveían cier-tas excepciones a esa regla. Algunos estimaban, porejemplo, que el Estado agraviado podía recurrir legítima-mente a represalias sin ninguna diligencia preliminar encaso de dolo por parte del Estado infractor. A juicio delRelator Especial era ésta una cuestión que se debía estu-diar más a fondo a la luz de la práctica de los Estadospara ver si bastaba la mera codificación de las tendenciasexistentes o si la Comisión debía proceder en cierta me-dida al desarrollo progresivo del derecho aplicable eneste campo.

316. Como elementos pertinentes para determinar la li-citud de las contramedidas se mencionaron otros factorestales como el carácter más o menos «benigno» o, por elcontrario, «riguroso» de las contramedidas, los objetivosde protección perseguidos con éstas, el grado de urgen-cia del remedio, etc. Relacionada con el requisito de de-manda previa de reparación estaba la cuestión de las re-percusiones de cualesquiera obligaciones existentes delEstado lesionado en relación con los procedimientos desolución de controversias. De lo que se trataba era de sa-ber: si, a tenor de lo dispuesto en el párrafo 3 del Artícu-lo 2 y el Artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas,el Estado lesionado no debía adoptar contramedidas an-tes de haber recurrido a uno o varios de los medios enu-merados en esta última disposición; si había medidas alas que un Estado lesionado tenía o debía tener derecho arecurrir, como, por ejemplo, medidas provisionales omedidas encaminadas a inducir a la parte contraria acumplir sus posibles obligaciones en materia de soluciónde controversias, sin necesidad de haber intentado envano utilizar los medios de solución; si, y en qué condi-ciones, en particular, el hecho de que un procedimientode solución o cuasi solución de diferencias hubiese al-canzado cierta etapa de progreso restringiría la facultaddel Estado lesionado de recurrir a determinadas medidas.

317. Otra cuestión acerca de la cual no había encontra-do el Relator Especial uniformidad en la práctica de losEstados ni en la doctrina era el problema esencial de laproporcionalidad entre las medidas y el hecho ilícito. Seinclinaba a preferir formulaciones más estrictas del re-quisito de proporcionalidad que las que se deducían deciertas sentencias y del artículo propuesto en 1985.

318. El Relator Especial explicó que otra difícil cues-tión era la de si el régimen de contramedidas debía seradaptado en lo concerniente a la suspensión y termina-ción de los tratados. En este contexto había que estudiaruna serie de cuestiones, cuestiones que, sin embargo, de-bían resolverse exclusivamente sobre la base de las exi-gencias del tema, es decir, del régimen de las consecuen-cias de los hechos internacionalmente ilícitos, régimenque no debía confundirse con las normas de derecho in-ternacional general relativas a los tratados, en especial elartículo 60 de la Convención de Viena sobre el derecho

Responsabilidad de los Estados 139

de los tratados. Una disposición inaplicable era, porejemplo, la parte de dicho artículo 60 que preveía la sus-pensión de la aplicación o la terminación de un tratadoúnicamente en caso de violación grave de sus disposicio-nes. Otro de los puntos esenciales que había que exami-nar era la distinción entre tratados bilaterales y tratadosmultilaterales. Problemas adicionales planteaba la exis-tencia de los llamados regímenes «autónomos», talescomo los de los tratados de creación de la ComunidadEuropea, los tratados relativos a los derechos humanos,etc. El Relator Especial se inclinaba a creer que, en prin-cipio, el régimen general de contramedidas debía seraplicable como salvaguardia incluso en los casos que seregían por uno de los llamados regímenes «autónomos».Mucho dependería en estos casos de la naturaleza del he-cho ilícito, la eficacia del régimen «autónomo», etc.

319. Otra cuestión que había que estudiar era la de laidentificación del Estado o de los Estados lesionados quetenían derecho a adoptar contramedidas. El Relator Es-pecial advirtió que, aunque la cuestión se había suscitadoen un principio en relación con el artículo 19, sobre crí-menes internacionales, y las violaciones de obligacioneserga omnes (en las que había una multitud de Estados le-sionados), pronto se había llegado a la conclusión de queel problema también se planteaba con respecto a los deli-tos. Por otra parte, la cuestión no se refería únicamente alas contramedidas, sino también a las consecuencias sus-tantivas, a saber, la cesación, la reparación, la satisfac-ción y las garantías de no repetición. Creía, en cambio,que quizás no fuera correcto prever una o varias normasgenerales aplicables a la situación especial de los llama-dos Estados «no directamente» o «menos directamente»lesionados en lo concerniente a las consecuencias de loshechos internacionalmente ilícitos. Esa situación espe-cial no podía, en efecto, determinarse de modo general,sino sólo in concreto, es decir, en cada caso particular,según la naturaleza y las circunstancias de ese caso, poruna parte, y en función de la aplicación de las normasgenerales por las que se regían el derecho a presentaruna demanda de reparación y las condiciones que debíanreunirse a este respecto, así como de licitud de las con-tramedidas (proporcionalidad, demanda previa, tentativaprevia de recurrir a procedimientos de solución de con-troversias, etc.). De hecho, el carácter único de la posi-ción de los llamados Estados «indirectamente» lesiona-dos no era probablemente más que una cuestión degrado tanto en lo concerniente a la reparación como a lascontramedidas.

320. Otros problemas sumamente importantes y difíci-les que había que tratar en el contexto de las contra-

medidas eran las restricciones de los medios que el Esta-do o los Estados lesionados podían legítimamente utili-zar como contramedidas. El Relator Especial las deno-minaba «limitaciones sustantivas» o «restricciones» y lashabía tratado bajo los epígrafes siguientes: prohibiciónde la fuerza; respeto de los derechos humanos; inviolabi-lidad de las personas especialmente protegidas, y aplica-ción de las normas imperativas y de las obligacioneserga omnes.

321. El Relator Especial había encontrado argumentos,tanto en la doctrina predominante como en las decisionesautorizadas de órganos políticos y judiciales internacio-nales, para la condena de toda forma de contramedida ar-mada. Con todo el contenido del párrafo 4 del Artículo 2de la Carta de las Naciones Unidas, esa prohibición habíapasado, según esa opinión predominante, a formar partedel derecho internacional general no escrito. A su juicio,no podía, sin embargo, pasarse por alto la persistencia deprácticas y doctrinas que, admitiendo excepciones, com-prometían la eficacia de esa prohibición general. Varia-ban también las opiniones en cuanto a la ilegalidad de lacoerción económica. Muchos sostenían que la coercióneconómica no entraba dentro del ámbito del párrafo 4 delArtículo 2 de la Carta, razón por la cual sólo podía con-denarse como parte de una norma distinta que prohibía laintervención. El Relator Especial creía que en todo casociertas formas extremas de medidas económicas podíancaer bajo la prohibición del uso de la fuerza.

322. Otra limitación sustantiva de las contramedidasera, a juicio del Relator Especial, el respeto de los dere-chos humanos, que comprendía el respeto de los princi-pios humanitarios fundamentales en general. Otraslimitaciones sustantivas de la facultad de recurrir a con-tramedidas, mencionadas por el Relator Especial, eranlas derivadas de la inviolabilidad de las personas espe-cialmente protegidas. A este respecto, se refirió el Rela-tor Especial a las distintas opiniones sobre las razones dela exclusión de toda medida de represalia contra los en-viados diplomáticos, así como a las opiniones con arre-glo a las cuales debían establecerse ciertas distincionesentre las diversas formas de protección de que disfruta-ban esos enviados, ya que algunas de ellas sí podían li-mitarse a título de represalia. La última limitación sus-tantiva mencionada por el Relator Especial era laconstituida por el jus cogens y las obligaciones erga om-nes. Las represalias no podían, en efecto, violar normasimperativas, y así se reconocía, al menos implícitamente,en el artículo 30 (Contramedidas respecto a un hechointernacionalmente ilícito) de la primera parte delproyecto.

Capítulo VIII

OTRAS DECISIONES Y CONCLUSIONES DE LA COMISIÓN

A. Programa, procedimientos y métodos de trabajode la Comisión, y su documentación

323. La Comisión tomó nota de que, en el párrafo 5de su resolución 45/41, la Asamblea General le habíapedido:

a) Que siga examinando sus métodos de trabajo en todos sus as-pectos, teniendo presente que el escalonamiento del examen de algu-nos temas puede contribuir, entre otras cosas, a que se haga un exa-men más eficaz de su informe en la Sexta Comisión;

b) Que preste atención especial a la indicación en su informeanual, para cada tema, de las cuestiones concretas respecto de las cua-les sería particularmente interesante para la continuación de su laborque los gobiernos expresaran sus opiniones, ya sea en la Sexta Comi-sión o por escrito.

324. La Comisión decidió que estas peticiones se exa-minaran en relación con el tema 8 de su programa, titula-do «Programa, procedimientos y métodos de trabajo dela Comisión, y su documentación».

325. El Grupo de Planificación de la Mesa Ampliadaquedó integrado en la forma que se indica en el párrafo 4supra. Los miembros de la Comisión que no eran miem-bros del Grupo fueron invitados a participar y algunos deellos asistieron a las sesiones.

326. El Grupo de Planificación celebró seis sesionesentre el 25 de junio y el 10 de julio de 1991. El Grupotuvo a su disposición la sección H. l del resumen por te-mas de los debates realizados en la Sexta Comisión de laAsamblea General en su cuadragésimo quinto período desesiones titulada «Programa, procedimientos y métodosde trabajo de la Comisión»365. También tuvo ante sí cier-to número de propuestas presentadas por miembros dela CDI.

327. La Mesa Ampliada examinó el informe del Grupode Planificación en su segunda sesión, el 5 de julio de1991. En sus sesiones 2251.a y 2252.a la Comisión, sobrela base de las recomendaciones de la Mesa Ampliadaresultantes de los debates celebrados en el Grupo de Pla-nificación, aprobó los siguientes párrafos.

Programa de trabajo a largo plazo

328. De conformidad con el párrafo 544 del informede la Comisión a la Asamblea General sobre la labor desu 42.° período de sesiones, el Grupo de Trabajo estable-cido en el 41.° período de sesiones para estudiar el pro-grama de trabajo a largo plazo de la Comisión366 conclu-yó el examen de las cuestiones incluidas en su mandatoy presentó su informe al Grupo de Planificación367.

329. El Grupo de Planificación y después la Comisióntomaron nota del informe y de las recomendaciones en élcontenidas.

330. Basándose en ese informe, la Comisión elaboró lasiguiente lista de temas368, de la que se propone seleccio-nar los temas que hayan de figurar en su programa detrabajo a largo plazo:

les

das

a) el derecho de las aguas subterráneas confinadas internaciona-

b) la aplicación extraterritorial de la legislación nacional

c) el derecho relativo a las migraciones internacionales

d) la extradición y la asistencia judicial

los efectos jurídicos de las resoluciones de las Naciones Uni-

f) reglamentación jurídica internacional del endeudamiento exte-

g) las condiciones jurídicas de las inversiones de capital y losacuerdos correspondientes

h) disposiciones institucionales relativas al comercio de produc-tos básicos

/) aspectos jurídicos de la protección del medio ambiente de losespacios no sometidos a la jurisdicción nacional [espacios públicos in-ternacionales (global commons)]

j) los derechos de las minorías nacionales

k) las comisiones internacionales de investigación (determina-ción de hechos)

Z) los aspectos jurídicos del desarme.

3 6 5 Documento A/CN.4/L.456, párrs. 471 a 500.

3 6 6 El Grupo de Trabajo estaba integrado por el Sr. Díaz González(Presidente), el Sr. Al-Khasawneh, el Sr. Mahiou, el Sr. Pawlak y elSr. Tomuschat [véase Anuario... 1989, vol. II (segunda parte),págs. 147 y 148, párrs. 734 y 735].

3 6 7 El texto completo figura en el anexo al presente informe.3 6 8 La presentación de esos temas no obedece a ningún orden parti-

cular.

140

Otras decisiones y conclusiones de la Comisión 141

Comité de Redacción

331. Conforme a la petición contenida en el párrafo 11de la resolución 45/41 de la Asamblea General, la Comi-sión desea indicar que, de acuerdo con la decisión quehabía adoptado en su 42.° período de sesiones369, organi-zó la labor de su 43.° período de sesiones de manera quehubiera al principio del período de sesiones dos semanasde labor concentrada del Comité de Redacción con obje-to de poder alcanzar los objetivos que se había fijadopara el presente quinquenio.

332. Durante esas dos semanas, del 30 de abril al 10de mayo, el Comité de Redacción celebró 13 sesiones. ElComité consiguió, mediante un intenso esfuerzo, com-pletar durante esas sesiones la segunda lectura del tema«Inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de susbienes». También dedicó tres de esas sesiones a la for-mulación de nuevos artículos sobre el tema «Proyecto decódigo de crímenes contra la paz y la seguridad de la hu-manidad».

333. Todos los miembros de la Comisión presentes enGinebra durante las dos primeras semanas de mayo par-ticiparon en las sesiones del Comité de Redacción.

Otras cuestiones examinadas en el Grupode Planificación

334. La Comisión sugiere que, cuando se considerenecesario, se aprovechen las posibilidades que ofrece elapartado d del artículo 16 del Estatuto370.

335. La Comisión entiende que, a tenor de lo dispuestoen el apartado e del artículo 16 de su Estatuto, deberíaprocurar coordinar su labor con la de otros organismosde las Naciones Unidas, organizaciones regionales einstituciones científicas que se ocupan de cuestiones in-cluidas en su actual programa de trabajo. Esa coordina-ción puede revestir diversas formas, incluidos el inter-cambio de documentación sobre cuestiones pertinentes,la solicitud a esos organismos de las Naciones Unidas deque presentasen observaciones sobre cuestiones com-prendidas dentro de su esfera de competencia y, en casonecesario y dentro de los límites del presupuesto, la re-presentación mutua en las reuniones que se celebrasensobre temas similares.

336. La Comisión considera que, a fin de facilitar elexamen de su informe y la codificación y el desarrolloprogresivo del derecho internacional, debe dedicar algúntiempo, durante el primer año del próximo mandato desus miembros, a estudiar la preparación de su informe.

3 6 9 Anuario... 1990, vol. II (segunda parte), párr. 548.3 7 0 Ese apartado dice lo siguiente:

«Cuando la Asamblea General pase a la Comisión una propuestasobre desarrollo progresivo del derecho internacional, la Comisiónobservará el siguiente procedimiento:

»d) Podrá designar a algunos de sus miembros para que trabajencon el Relator en la preparación de anteproyectos, en espera de quese reciban las respuestas al cuestionario;

337. La Comisión tomó nota con interés de la informa-ción facilitada por el Asesor Jurídico en su declaraciónde 25 de junio de 1991 sobre los esfuerzos que se estánrealizando para informatizar la serie de tratados de lasNaciones Unidas. La base de datos informatizados quese está preparando sin duda ayudará mucho a la Comi-sión en el desempeño de su tarea.

Duración del próximo período de sesiones

338. La Comisión desea reiterar su opinión de que lasexigencias de la labor de desarrollo progresivo del dere-cho internacional y su codificación, y la magnitud ycomplejidad de los temas incluidos en el programa, ha-cen aconsejable que se mantenga la duración habitual delos períodos de sesiones. La Comisión desea tambiéndestacar que ha utilizado plenamente el tiempo y los ser-vicios puestos a su disposición durante el actual períodode sesiones.

Otros asuntos

339. La Comisión examinó las cuestiones planteadasen el párrafo 546 del informe sobre la labor realizada ensu 42.° período de sesiones371 relativas a la posibilidadde dividir en dos partes el período de sesiones de la Co-misión. Sin embargo, como esa propuesta no había sidoexaminada en detalle en el Grupo de Planificación, seacordó que la cuestión se estudiaría durante el próximoperíodo de sesiones de la Comisión y que, a ser necesa-rio, se solicitaría a la Secretaría un estudio de las conse-cuencias administrativas y financieras.

B. Cooperación con otros organismos

340. La Comisión estuvo representada en el período desesiones de abril de 1991 del Comité Jurídico ConsultivoAsiático-Africano, celebrado en El Cairo, por elSr. Jiuyong Shi, Presidente de la Comisión, quien asistióal período de sesiones como observador de la Comisióne hizo uso de la palabra ante el Comité en nombre deella. El Comité Jurídico Consultivo Asiático-Africanoestuvo representado en el período de sesiones en cursode la Comisión por el Secretario General del Comité, Sr.Frank Njenga. El Sr. Njenga dirigió la palabra a la Co-misión en su 2233.a sesión, celebrada el 2 de julio de1991, y su declaración figura en el acta resumida de esasesión .

341. La Comisión estuvo representada en el período desesiones de 1990 del Comité Jurídico Interamericano,celebrado en Río de Janeiro, por el Sr. Carlos Calero Ro-drigues, quien asistió al período de sesiones como obser-vador de la Comisión.

342. La Comisión estuvo representada en el período desesiones de noviembre de 1990 del Comité Europeo deCooperación Jurídica, celebrado en Estrasburgo, por elSr. Pellet, quien asistió al período de sesiones comoobservador de la Comisión e hizo uso de la palabra ante

3 7 1 Véase Anuario... 1990, vol. O (segunda parte), pág. 117.3 7 2 Véase Anuario... 1991, vol. 1,2233.a sesión, párrs. 2 a 13.


el Comité en nombre de ella. El Comité Europeo de Co-operación Jurídica estuvo representado en el período desesiones en curso de la Comisión por la Sra. MargaretKillerby. La Sra. Killerby dirigió la palabra a la Comi-sión en su 2237.a sesión, celebrada el 9 de julio de 1991,y su declaración figura en el acta resumida de esasesión373.

C. Otras actividades de cooperación relacionadascon la labor de la Comisión

343. Un grupo de miembros de la Comisión y otrostratadistas de derecho internacional participaron en unSeminario sobre el proyecto de código de crímenes con-tra la paz y la seguridad de la humanidad y la creaciónde un órgano jurisdiccional penal internacional. El Semi-nario, que se celebró en Talloires (Francia) del 18 al 20de mayo de 1991, fue organizado por la Fundación parael Establecimiento de un Tribunal Penal Internacional yla Comisión de Derecho Penal Internacional.

344. Algunos miembros de la Comisión y otros juris-tas especialistas en desarme participaron en las sesionesdel Comité de Control de los Armamentos y Derecho delDesarme de la Asociación de Derecho Internacional, ce-lebradas en Ginebra el 7 y el 8 de julio de 1991.

D. Fecha y lugar del 44.° período de sesiones

345. La Comisión decidió celebrar su próximo períodode sesiones en la Oficina de las Naciones Unidas en Gi-nebra del 4 de mayo al 24 de julio de 1992.

E. Representación en el cuadragésimo sextoperíodo de sesiones de la Asamblea General

346. La Comisión decidió hacerse representar en elcuadragésimo sexto período de sesiones de la AsambleaGeneral por su Presidente, el Sr. Abdul G. Koroma374.

F. Seminario sobre derecho internacional

347. En cumplimiento de la resolución 45/41 de laAsamblea General, la Oficina de las Naciones Unidas enGinebra organizó, durante el período de sesiones en cur-so de la Comisión, la 27.a reunión del Seminario sobrederecho internacional, dedicada a la memoria de PaulReuter y titulada «Reunión Paul Reuter»375. El Semina-rio estaba destinado a estudiantes titulados de derechointernacional y a jóvenes profesores o funcionarios delas administraciones nacionales que en el curso de su tra-bajo se ocupan de asuntos de derecho internacional.

3 7 3 Ibid., 2231 . * sesión, párrs. 2 a 14.3 7 4 En su 2252.a sesión, el 19 de julio de 1991, la Comisión pidió al

Sr. Julio Barboza, Relator Especial del tema de la responsabilidad in-ternacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidospor el derecho internacional, que asistiera al cuadragésimo sexto pe-ríodo de sesiones de la Asamblea General durante el debate sobre estetema (v'ease Anuario... 1991, vol. I, 2252.a sesión, párrs. 3 a 5).

3 7 5 Anuario... 1990, vol. I, 2190.a sesión, párr. 4 1 .

348. Un Comité de selección presidido por el profesorChristian Dominicé (Instituto Universitario de Altos Es-tudios Internacionales, Ginebra) se reunió el 14 de marzode 1991 y, después de examinar unas 80 solicitudes departicipación en el Seminario, seleccionó a 24 candida-tos de diversas nacionalidades, procedentes en su mayo-ría de países en desarrollo. Veinte de los candidatosseleccionados, así como cinco titulares de becas delUNITAR, pudieron participar en la reunión del Semi-nario376.

349. La reunión del Seminario se celebró en el Palaciode las Naciones del 3 al 21 de junio de 1991 bajo la di-rección de la Sra. Meike Noll-Wagenfeld, de la Oficinade las Naciones Unidas en Ginebra. Fue inaugurada, enausencia del Presidente de la Comisión, por su PrimerVicepresidente, el Sr. John Alain Beesley. Durante lastres semanas de la reunión, los participantes en el Semi-nario asistieron a las sesiones de la Comisión de DerechoInternacional y a conferencias organizadas específica-mente para ellos.

350. Durante la Reunión Paul Reuter se dedicaron va-rias conferencias a la memoria de ese gran jurista y anti-guo miembro de la Comisión, en las que se intentó refle-jar sus múltiples actividades en el campo del derechointernacional. Miembros de la Comisión pronunciaronlas siguientes conferencias: Sr. Awn Al-Khasawneh: «LaConvención de Viena sobre el derecho de los tratadosentre Estados y organizaciones internacionales o entreorganizaciones internacionales»; Sr. Alain Pellet: «Mo-ralidad y derecho en las relaciones internacionales (PaulReuter, un enfoque "moral" del derecho internacio-nal)»; Sr. Emmanuel Roucounas: «Relaciones jurídicasentre organizaciones internacionales, sus Estados miem-bros y terceros en la obra de Paul Reuter»; Sr. ChristianTomuschat: «La contribución de Paul Reuter a la crea-ción de la Comunidad Europea del Carbón y el Acero —El primer paso hacia la integración europea». El profesorJean-Pierre Quéneudec, miembro de la Junta Internacio-nal de Fiscalización de Estupefacientes, pronunció unaconferencia sobre: «La contribución de Paul Reuter a lalabor de la Junta Internacional de Fiscalización de Estu-pefacientes».

351. Además, miembros de la Comisión pronunciaronvarias conferencias sobre otros temas, a saber:Sr. Andreas Jacovides: «La función del derecho inter-nacional en la diplomacia contemporánea»; Sr. AhmedMahiou: «Presentación de la Comisión de Derecho

376 La lista de participantes en la 27.a reunión del Seminario sobrederecho internacional era la siguiente: Sr. Farouk Al-Attar (RepúblicaArabe Siria) (titular de una beca del UNITAR); Sr. Mohamed Bentaja(Marruecos); Sr. Banuera Berina (Kiribati); Sra. Claire Bury (ReinoUnido); Sra. Miryam Bustos Sánchez (Colombia); Sr. Miguel CeliVegas (Perú); Sra. Esther Chibanda (Zimbabwe) (titular de una becadel UNITAR); Sra. Vesna Crnic-Grotic (Yugoslavia); Sr. ThanaDuangratana (Tailandia); Sr. John Ejoku Opolot (Uganda); Sra. CeliaFeria (Filipinas); Sra. Carmen González Pedrouzo (Uruguay) (titularde una beca del UNITAR); Sra. Birgit Kofler (Austria); Sr. MalilaMumba (Zambia); Sra. Phoebe Okowa-Bennun (Kenya); Sr. JorgeRocha Aramburo (Bolivia); Sr. George Sarpong (Ghana); Sra. SumitraSripada (India); Sr. Kari Takamaa (Finlandia); Sr. Feleti Teo(Tuvalu); Sr. José Thompson (Costa Rica); Sr. Paul Tiendrebeogo(Burkina Faso); Sr. Puntsagiin Tsagaan (República Popular Mongola)(titular de una beca del UNITAR); Sra. Mary-Lois Vilakazi(Swazilandia) (titular de una beca del UNITAR); y Sr. Marc Weller(Alemania).

Otras decisiones y conclusiones de la Comisión 143

Internacional y su obra»; Sr. Stephen McCaffrey: «El de-recho de los usos de los cursos de agua internacionalespara fines distintos de la navegación»; Sr. Luis SolariTudela: «Proyecto de código de crímenes contra la paz yla seguridad de la humanidad»; Sr. Doudou Thiam:«Problemas de la creación de un órgano jurisdiccionalpenal internacional».

352. También pronunciaron conferencias funcionariosdel Centro de Derechos Humanos, de las Naciones Uni-das, y la División Jurídica del Comité Internacional de laCruz Roja, a saber: Sr. Gudmundur Alfredsson: «El Pro-grama de Derechos Humanos de las Naciones Unidas»;y Sra. Louise Doswald-Beck: «Derecho internacionalhumanitario y derecho internacional público».

353. Como ya es tradicional durante la celebración delSeminario, los participantes disfrutaron de la hospitali-dad de la República y el Cantón de Ginebra. En esa oca-sión hicieron uso de la palabra el Sr. Bollinger, Jefe deInformación del Cantón, y el Sr. J. J. Rosé, Jefe del Ser-vicio de Legislación y Publicaciones Oficiales, quienpronunció una conferencia sobre el sistema constitucio-nal y político de Suiza.

354. Al finalizar la reunión, el Sr. Abdul G. Koroma,Presidente de la Comisión de Derecho Internacional, y elSr. Liviu Bota, en representación del Director General dela Oficina de las Naciones Unidas en Ginebra, dirigieronla palabra a los participantes. En el curso de esa breveceremonia cada uno de los participantes recibió un certi-ficado de asistencia a la 27.a reunión del Seminario.

355. El Seminario se financia con contribuciones vo-luntarias de los Estados Miembros y con becas concedi-das por los gobiernos a sus propios nacionales. La Comi-sión tomó nota con particular satisfacción de que losgobiernos de Alemania, Austria, Dinamarca, Finlandia,Irlanda, Marruecos, el Reino Unido, Suecia y Suiza ha-bían ofrecido becas a participantes de países en desarro-llo mediante contribuciones voluntarias al correspon-diente programa de asistencia de las Naciones Unidas.La concesión de esas becas permitió lograr una distribu-ción geográfica adecuada de los participantes y hacer ve-nir de países lejanos a candidatos de mérito que, de noser así, no habrían podido participar en la reunión. Esteaño se concedieron becas completas (viajes y dietas) a13 participantes y una beca parcial (dietas solamente) aun participante. Así pues, de los 596 participantes admi-tidos desde el comienzo del Seminario en 1964, que re-presentan a 146 nacionalidades, se han concedido becasa 308 participantes.

356. La Comisión subraya la importancia que atribuyea la reunión del Seminario, que proporciona a los jóve-nes juristas designados y especialmente a los proceden-tes de los países en desarrollo la posibilidad de familia-rizarse con los trabajos de la Comisión y con las activi-dades de las numerosas organizaciones internacionalescon sede en Ginebra. La Comisión observa con

satisfacción que en 1991 pudieron concederse becas a to-dos los solicitantes que habían pedido asistencia finan-ciera. Así pues, como se han agotado casi todos los fon-dos disponibles, la Comisión recomienda que laAsamblea General haga de nuevo un llamamiento a losEstados que estén en condiciones de hacerlo para queaporten las contribuciones voluntarias que se necesitanpara la celebración del Seminario en 1992 con la partici-pación más amplia posible.

357. La Comisión observó con satisfacción que en1991 se habían puesto a disposición del Seminario servi-cios de interpretación completos y expresó la esperanzade que se hiciera todo lo posible para seguir propor-cionando al Seminario en futuras reuniones serviciosde igual categoría, pese a las limitaciones financierasexistentes.

G. Conferencia en memoria de Gilberto Amado

358. Para honrar la memoria de Gilberto Amado, ilus-tre jurista brasileño y ex miembro de la Comisión de De-recho Internacional, se decidió en 1971 que se celebrarahomenaje a su memoria consistente en una conferencia ala que se invitaría a los miembros de la Comisión, a losparticipantes en la reunión del Seminario sobre derechointernacional y a otros especialistas en derecho inter-nacional.

359. Las conferencias en memoria de Gilberto Amadohan podido celebrarse gracias a las generosas contribu-ciones del Gobierno del Brasil. Poco después de iniciarseel presente período de sesiones, la Comisión constituyóun comité consultivo oficioso, integrado por elSr. Carlos Calero Rodrigues, Presidente, el Sr. FrancisM. Hayes, el Sr. Andreas Jacovides, el Sr. AbdulKoroma y el Sr. Alexander Yankov, con objeto de queasesorase sobre las medidas necesarias para la celebra-ción de una conferencia en memoria de Gilberto Amadoen 1991. La undécima conferencia en memoria deGilberto Amado, precedida de una cena en memoria deGilberto Amado, se celebró el 6 de junio de 1991, duran-te la 27.a reunión del Seminario sobre derecho inter-nacional. La conferencia, pronunciada el 2 de julio de1991 por el Sr. Francisco Razek, Ministro de RelacionesExteriores del Brasil, versó sobre «El derecho interna-cional, la diplomacia y las Naciones Unidas a fines delsiglo xx». La Comisión espera que, al igual que en oca-siones anteriores, el texto de la conferencia se publiqueen francés e inglés y pueda ponerse así a disposición delmayor número posible de especialistas en derecho inter-nacional.

360. La Comisión expresó su gratitud al Gobierno delBrasil por sus generosas contribuciones que han permiti-do la celebración de la conferencia en memoria de Gil-berto Amado en 1991. La Comisión pidió a su Presiden-te que transmitiese la expresión de su gratitud alGobierno del Brasil.

Anexo

INFORME DEL GRUPO DE TRABAJO SOBRE EL PROGRAMA DE TRABAJOA LARGO PLAZO AL GRUPO DE PLANIFICACIÓN

1. De conformidad con el párrafo 544 del informe presentado por laComisión a la Asamblea General en su cuadragésimo quinto períodode sesiones, el Grupo de Trabajo sobre el programa de trabajo a largoplazo se reunió el 12, el 19, el 20 y el 27 de junio y el 4 de julio de1991 para examinar las cuestiones incluidas en su mandato.

2. Al término de sus deliberaciones, el Grupo de Trabajo decidió re-comendar al Grupo de Planificación que se incluyeran en el informede la Comisión a la Asamblea General sobre la labor realizada en suactual período de sesiones los párrafos siguientes:

«1. De conformidad con el párrafo 544 del informe presentadopor la Comisión a la Asamblea General en su cuadragésimo quintoperíodo de sesionesa, el Grupo de Trabajo sobre el programa de tra-bajo a largo plazob celebró más reuniones con objeto de formularrecomendaciones apropiadas sobre las cuestiones incluidas en sumandato.

»2. Durante sus deliberaciones, el Grupo de Trabajo tuvo particu-larmente en cuenta: a) el artículo 18 del Estatuto de la Comisión deDerecho Internacional; b) los párrafos 4 y 5 del preámbulo y el pá-rrafo 4 de la parte dispositiva de la resolución 45/41 de la AsambleaGeneral, de 28 de noviembre de 1990, relativos al informe de laComisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su42.° período de sesiones; c) el párrafo 4 de la parte dispositiva de laresolución 45/40 de la Asamblea General, de 28 de noviembrede 1990, sobre el Decenio de las Naciones Unidas para el DerechoInternacional, y los párrafos I (2 y 3), III (1) y V (3) del anexo de lamisma resolución sobre el Programa de las actividades que han decomenzar en la primera parte (1990-1992) del Decenio de las Na-ciones Unidas para el Derecho Internacional; d) el informe queacerca de los progresos realizados por el Grupo de Trabajo se in-cluía en el informe de la Comisión de Derecho Internacional a laAsamblea General en su cuadragésimo quinto período de sesiones0;e) las opiniones manifestadas por los miembros de la Sexta Comi-sión acerca de dicho informe sobre los progresos realizados, talcomo se reflejaban en el resumen por temas preparado por la Secre-taría (A/CN.4/L.456, párrs. 481 a 487); y f) las opiniones manifes-tadas por los Estados Miembros y las organizaciones internaciona-les sobre el "Decenio de las Naciones Unidas para el Derecho In-ternacional" y, en particular, sobre "la promoción del desarrolloprogresivo del derecho internacional y su codificación", tal comose reflejaban en el informe del Secretario General (A/45/430).»

3. El Grupo de Trabajo consideró el importante papel desempeñadodurante los últimos 45 años por la Comisión de Derecho Internacionalen lo concerniente a la codificación y el desarrollo progresivo del de-recho internacional y a la transformación de las normas clásicas de de-recho internacional consuetudinario en un sistema de normas altamen-te sistematizadas. El Grupo llegó a la conclusión de que, a pesar de losimportantes resultados de fondo ya conseguidos en esta esfera, lacomplejidad y la variedad de la realidad internacional, así como suevolución y progreso constantes, seguían planteando problemas queexigían solución jurídica internacional.

4. A este respecto, el Grupo de Trabajo opinó que la Comisión deDerecho Internacional, como órgano principal creado por la AsambleaGeneral para la codificación y el desarrollo progresivo del derecho in-ternacional a tenor de lo dispuesto en el apartado a del párrafo 1 del

Artículo 13 de la Carta de las Naciones Unidas, estaba particularmentecapacitada para asumir esa tarea y para aportar de ese modo una im-portante contribución a los objetivos del Decenio de las Naciones Uni-das para el Derecho Internacional.

5. El Grupo de Trabajo estimaba que eran varias las formas en quela Comisión podía hacer realidad esa contribución al Decenio. La pri-mera consistía en terminar sus trabajos sobre los temas actualmenteincluidos en su programa. A este respecto, y con referencia especial altema «Proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad dela humanidad», el Grupo de Trabajo opinó que una contribución espe-cialmente apropiada a los propósitos básicos del Decenio y al reforza-miento del imperio de la ley en las relaciones internacionales sería lapreparación por la Comisión de un proyecto de estatuto del tribunalpenal internacional, en el caso de que así lo decidiera la AsambleaGeneral.

6. Por otra parte, la consecución de los objetivos mencionados en elpárrafo anterior conduciría necesariamente a una reducción gradual delos temas incluidos en el programa de la Comisión y plantearía la ne-cesidad de encontrar nuevos temas que pudieran incluirse en su pro-grama de trabajo para años venideros. El Grupo de Trabajo opinó que,al hacer sus propuestas sobre nuevos temas a la Asamblea General, laComisión debía tener particularmente en cuenta los objetivos del De-cenio y la conveniencia de hacer lo más eficaz posible la aportaciónde la Comisión a éste.

7. A este respecto, el Grupo de Trabajo fue del parecer de que losnuevos temas debían responder a las necesidades más apremiantes dela colectividad internacional y que la mayoría de ellos debían ser decarácter predominantemente práctico, más que teórico, y debían podertratarse en su totalidad en un plazo de pocos años, a ser posible dentrodel próximo mandato de la Comisión, o durante el resto del Decenio.

8. En vista de las consideraciones expuestas en los párrafos anterio-res, el Grupo de Trabajo propuso que la Comisión recomendara a laAsamblea General la inclusión en el programa de trabajo a largo plazode la Comisión de los temas que a continuación se enumeran. Esos te-mas se han agrupado en cinco epígrafes, pero el orden en que apare-cen estos epígrafes o los temas dentro de cada uno de ellos no respon-de a un orden de prioridad concreto.

LISTA DE TEMAS

Derecho económico internacional

— Reglamentación jurídica internacional del endeudamiento exte-rior

— Las condiciones jurídicas de las inversiones de capital y losacuerdos correspondientes

a Anuario... 1990, vol. II (segunda parte).b E l Grupo de Trabajo creado por la Comisión en su 4L0 período de

sesiones estuvo integrado por el Sr. Díaz González (Presidente), elSr. Al-Khasawneh, el Sr. Mahiou, el Sr. Pawlak y el Sr. Tomuschat [véaseAnuario... 1989, vol. II (segunda parte), párrs. 734 y 735].

c Anuario... 1990, vol. II (segunda parte), pág. 117, nota 366.

Aspectos jurídicos de la protección del medio ambiente

Aspectos jurídicos de la protección del medio ambiente de losespacios no sometidos a la jurisdicción nacional [espacios pú-blicos internacionales (global commons)]

144

Informe del Grupo de Trabajo sobre el programa de trabajo a largo plazo al Grupo de Planificación 145

— El derecho de las aguas subterráneas confinadas internacionales Otras cuestiones jurídicas

— El derecho relativo a las migraciones internacionales

,, . . , , . . , , , . „ . , — Los derechos de las minorías nacionalesLos efectos jurídicos de las resoluciones de las Naciones Unidas

— La extradición y la asistencia judicial— Las comisiones internacionales de investigación (determinación

La aplicación extraterritorial de la legislación nacional de hechos)

LISTA DE DOCUMENTOS DEL 43.° PERÍODO DE SESIONES

Stgnamra

A/CN.4/434

A/CN.4/435[yCorr.l*]yAdd.l [yCorr.l*]

A/CN.4/436[yCorr.la3]

A/CN.4/437 [ y Corr. 1]

A/CN.4/438 [y Corr. 1 y 2]

A/CN.4/439

A/CN.4/440 yAdd.l

A/CN.4/L.456

A/CN.4/L.457

A/CN.4/L.458[yCorr.l]yAdd.l

A/CN.4/L.459[yCorr.l]yAdd.l

A/CN.4/L.460

A/CN.4/L.461

A/CN.4/L.462 yAdd.l[y Corr.2 y 3] y Add.2[yCorr.l]yAdd.3[y Corr. 1]

A/CN.4/L.463[yCorr.l]yAdd.l a4

A/CN.4/L.464yAdd.la4

Programa provisional

Noveno informe sobre el proyecto de código de crímenes contra la paz y laseguridad de la humanidad, del Sr. Doudou Thiam, Relator Especial

Séptimo informe sobre el derecho de los usos de los cursos de agua interna-cionales para fines distintos de la navegación, del Sr. Stephen C.McCaffrey, Relator Especial

Séptimo informe sobre la responsabilidad internacional por la consecuenciasperjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional, delSr. Julio Barboza, Relator Especial

Quinto informe sobre las relaciones entre los Estados y las organizacionesinternacionales (segunda parte del tema), del Sr. Leonardo Díaz González,Relator Especial

Sexto informe sobre las relaciones entre los Estados y las organizaciones in-ternacionales (segunda parte del tema), del Sr. Leonardo Díaz González,Relator Especial

Tercer informe sobre la responsabilidad de los Estados, del Sr. GaetanoArangio-Ruiz, Relator Especial

Resumen por temas preparado por la Secretaría de los debates celebrados enla Sexta Comisión sobre el informe de la CDI durante el cuadragésimoquinto período de sesiones de la Asamblea General

Proyecto de artículos sobre la inmunidades jurisdiccionales de los Estados yde sus bienes — Títulos y textos aprobados por el Comité de Redacción ensegunda lectura: artículos 1 a 23

Proyecto de artículos sobre el derecho de los usos de los cursos de agua inter-nacionales para fines distintos de la navegación — Títulos y textos aproba-dos por el Comité de Redacción: partes I, II y VI del proyecto; artículos 2,10y26a32

Proyecto de artículos sobre el proyecto de código de crímenes contra la paz yla seguridad de la humanidad — Títulos y textos aprobados por el Comitéde Redacción: partes I y II; artículos 1 a 26

[Signatura no utilizada]

Proyecto de informe de la CDI sobre la labor realizada en su 43." período desesiones: capítulo I (Organización del período de sesiones)

ídem: capítulo II (Inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de susbienes)

ídem: capítulo III (El derecho de los usos de los cursos de agua internaciona-les para fines distintos de la navegación)

ídem: capítulo IV (Proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguri-dad de la humanidad)

Observaciones y referencias

Mimeografiado. Para el progra-ma aprobado, véase párr. 7supra.

Reproducido en el volumen II(primera parte).

ídem.

ídem,

ídem,

ídem.

ídem.

Mimeografiado.

Texto reproducido en el volu-men I, actas resumidas de lassesiones 2218.a (párrs. 23 yss.), 2219.a (párrs. 15 y ss.),2220.a (párr. 59) y 2221.a

(párrs. 9 a 60).

ídem, actas resumidas de lassesiones 2228.a (párr. 67),2229.a (párrs. 12 y ss.) y2230.a (párrs. 6 y ss.).

ídem, actas resumidas de las se-siones 2236.a (párrs. 14 y ss.),2237.a (párrs. 34 y ss.),2239.a (párrs. 2 y ss.), 2240.a

(párrs. 2 y ss.) y 2241.a

(párrs. 26 y ss.)

Mimeografiado. Para el textoaprobado, véase DocumentosOficiales de la Asamblea Ge-neral, cuadragésimo sextoperíodo de sesiones, Suple-mento N.° 10 (A/46/10). Parael texto definitivo, véasepág. 9 supra.

Idem, véase pág. 12 supra.



K Las correcciones a los documentos A/CN.4/435 y A/CN.4/435/Add.l figuran en un solo documento.

146

Lista de documentos del 43.° período de sesiones 147

Signatura

A/CN.4/L.465

A/CN.4/L.466

A/CN.4/L.467

A/CN.4/L.468 [y Corr.l]

A/CN.4/SR.2205 aA/CN.4/SR.2252

Ídem: capítulo V (Responsabilidad internacional por la consecuencias perju-diciales de actos no prohibidos por el derecho internacional)

Ídem: capítulo VI [Relaciones entre los Estados y las organizaciones interna-cionales (segunda parte del tema)]

Ídem: capítulo VII (Responsabilidad de los Estados)

Ídem: capítulo VIII (Otras decisiones y conclusiones de la Comisión)

Actas resumidas provisionales de las sesiones 2205.a a 2252.a

Observaciones y referencias

Ídem, véase pág. 117 supra.




Mimeografiado. El texto defini-tivo figura en el volumen I.

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ISSN 0497-9885

Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1991...

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