ANUARIO ANDINO ART12

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EVADIENDO LA EXCLUSIVIDAD DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL A TRAVS DE LAS NORMAS ...COMPETENCIA

La nocin restringida de la competenciaprohibida: Apuntes sobre el INDECOPI

y la informalidad deslealLUIS DIEZ CANSECO NEZ - ANTONIO MUOZ DE CRDENAS

I. INTRODUCCIN.

Cada vez que se aproxima una festividad, como es el caso de la Semana Santa, lasFiestas Patrias, la Navidad o el Ao Nuevo, un nmero importante de peruanos viajadentro del pas. La razn resulta obvia: marginar los cotidiano y visitar a la familia, losamigos o, simplemente, ir a una ciudad que les gusta o que no conocen. Esta circunstan-cia se proyecta a niveles de paroxismo en perodos electorales cuando no slo uno quie-re sino que debe viajar a fin de cumplir con la obligacin de votar.

Ya sea porque quieren pasarla bien o porque estn compelidos a votar; un nmeroimportante de peruanos se traslada por va terrestre y, especialmente acuden a lugaresque fungen de terminales terrestres para conseguir un espacio en los autobuses cuandono cuentan con recursos suficientes para adquirir pasajes en empresas de transporteformales.

En esos terminales terrestres los posibles pasajeros son testigos y partcipes obliga-dos de una peculiar respuesta al incremento de la demanda pasajes que se produce duranteesas fechas: la aparicin de buses cuyos titulares, aprovechando de de una circunstancia ex-cepcional que se ve potenciada por la desesperacin, pretenden obtener la preferencia de losconsumidores sobre la base de factores que, tal vez, no se condicen con la pauta de conduc-ta que deben observar los empresarios en una economa social de mercado.

Sumario: I. Introduccin. II. Los precedentes de observancia obligatoria referidos a la competenciaprohibida. 2.1 El caso del gasocentro: la nocin amplia. 2.2 El caso de la empresa de trans-porte: la nocin restringida. III. Una excentricidad jurisprudencial en torno al concepto decompetencia desleal. IV. El INDECOPI y la informalidad desleal. 4.1 El mbito de aplica-cin de la LCD y la informalidad como supuesto no incluido en la nocin restringida decompetencia prohibida. 4.2 La relevancia econmica de la nocin restringida de compe-tencia prohibida. V. Precisiones sobre la actividad concurrencial constitutita de competen-cia prohibida. VI. Los actos desleales en la modalidad de violacin de normas. 6.1 Sobrela deslealtad de la informalidad y los ilcitos concurrenciales por violacin de normas. 6.2Sobre la determinacin de los ilcitos concurrenciales por violacin de normas. VII. A modode conclusin.

Anuario Andino de Derechos Intelectuales.Ao II - N 2. Lima, 2005

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ANUARIO ANDINO DE DERECHOS INTELECTUALESCOMPETENCIA

As por ejemplo, emplean en el exterior de sus unidades de transporte cierta combinacinde colores y signos distintivos que son susceptibles de inducir a los consumidores a error sobreel origen empresarial del servicio que se les ofrece. Del mismo modo pueden ofrecer inexis-tentes condiciones de comodidad tales como asientos de bus-cama, atencin de terramo-zas, servicios higinicos a bordo, etc. Obviamente el entorno del contrato de transporte re-sulta diferente puesto que el precio es superior al de los das normales, incluso a los queaparecen en las tarifas publicadas en los terminales formales en el Cercado de Lima. En estoscasos resulta ms que probable que los oferentes brinden sus servicios sin contar con la auto-rizacin que, para el efecto, establece la legislacin vigente en materia de transporte interpro-vincial. Son, entonces, clsicos casos de lo que se conoce como buses piratas.

La prensa sistemticamente cubre estos hechos que, si bien no constituyen unanovedad, resultan reveladores de lo peruano: la informalidad. En efecto, se apreciar aseoras protestando y, ms que seguro, llorando puesto que no podrn visitar a su madreenferma o hijos. Se vern a jvenes que demandan que el Presidente de la Repblica re-suelva el problema puesto que tienen que ir a votar para evitar la multa. En paralelo lapolica trata poner en orden al gento cada vez ms vociferante gento y los funcionariospblicos competentes guardarn silencio sepulcral.

Cabe duda de que estamos ante actos de competencia desleal? Existe una distor-sin en el proceso de competencia? Se est frente a un sistema que impulsa la informa-lidad perversamente? Se puede decir que los consumidores son engaados? Hay alguienque niegue que se produce un acto de confusin? Qu dira al respecto el Instituto Na-cional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual?

Con la expedicin de la Resolucin N 053-96-TRI-SDC1 del 18 de Setiembre de1996, pareci quedar resuelta definitivamente una cuestin de no poca relevancia prc-tica y que precisamente est referida a nuestro ejemplo: el mbito de aplicacin de lanormativa represora de la competencia desleal. En dicho pronunciamiento, que constituyun Precedente de Observancia Obligatoria2, se aclar que el Instituto de Defensa de laCompetencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) no era compe-tente para conocer aquellos casos en que la conducta competitiva denunciada, presunta-mente desleal, estaba constituida por una actividad econmica informal o, ms an, poruna actividad cuya ilicitud se derivaba de su sola realizacin.

1 Emitida en el Expediente N 061-95-CPCD, seguido por Empresa Multinacional de Hidrocarbu-ros E.I.R.L. contra Llama Gas S.A..

2 Decreto Legislativo N 807, Ley Sobre Facultades, Normas y Organizacin del INDECOPI. Ttu-lo VII. Publicacin de Jurisprudencia administrativa.

Artculo 43.- Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de laCompetencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modoexpreso y con carcter general el sentido de la legislacin constituirn precedente de observanciaobligatoria, mientras dicha interpretacin no sea modificada por resolucin debidamente moti-vada de la propia Comisin u Oficina, segn fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Com-petencia y de la Propiedad Intelectual.

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LA NOCIN RESTRINGIDA DE LA COMPETENCIA PROHIBIDA: APUNTES SOBRE EL INDECOPI ...COMPETENCIA

En efecto, en un momento en el que la Sala de Defensa de la Competencia del Tri-bunal del INDECOPI (en adelante la Sala) se identificaba con una corriente ideolgica queafirmaba que la intervencin del Estado en la economa deba ser mnima, incluso cuan-do se tratara de corregir las distorsiones que los empresarios introdujeran en el mercado,se estableci lo siguiente:

No constituyen casos que caen bajo la esfera del Decreto Ley N 26122, Ley sobreRepresin de la Competencia Desleal, los casos de competencia prohibida por el sistemalegal, sea que se trate de una prohibicin absoluta de competir en un mercado determina-do o sea que se trate de una prohibicin relativa de competir sin gozar con las autoriza-ciones o licencias previstas en la ley para tal efecto. En tales supuestos, las denuncias porcompetencia desleal deben ser declaradas improcedentes.

En otras palabras, no importaba que el acto distorsionara el mercado o que se produ-jera un engao. Tenas que analizarse, como dato previo si la actividad era o no formal.Si lo era, la ley se aplicaba. Si no lo era, el Decreto Legislativo N 26122 no se aplicaba.En ese contexto, como resulta obvio, el INDECOPI hubiera dicho que nuestro ejemplo noes un supuesto de Competencia Desleal. Ello se debe a que los denominados buses pi-ratas son informales por definicin.

Ocho aos despus de la expedicin de la resolucin aludida, el 22 de Setiembrede 2004, la Sala3 vari su aproximacin en relacin con el tema del mbito de aplica-cin de la normativa represora de la competencia desleal. En efecto, mediante la Reso-lucin N 0493-2004/TDC4, se estableci un nuevo Precedente de Observancia Obliga-toria que contiene un criterio parcialmente distinto al propuesto inicialmente por elINDECOPI. Este, si bien significa una mayor intervencin del Estado, resultara mscoherente con una realidad como la peruana en la que es especialmente importantedesincentivar la competencia informal, puesto que perjudica seriamente a quienes rea-lizan actividades econmicas habiendo cumplido con todo lo necesario para ser con-siderados como formales. Ms an, si se considera que la informalidad allana el ca-mino para competir sin sustentarse en la eficiencia de las prestaciones propias y en elrespectivo esfuerzo empresarial o, lo que es lo mismo, en el principio de rendimiento ode competencia por eficiencia.

En esta segunda ocasin, la Sala resolvi lo siguiente:

El Directorio de INDECOPI, a solicitud de los rganos funcionales pertinentes, podr ordenar lapublicacin obligatoria de las resoluciones que emita la institucin en el Diario Oficial El Perua-no cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las caractersticas mencionadasen el prrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de losconsumidores.

3 Esta Sala, valga la aclaracin, no est conformada por aquellos funcionarios que emitieron laResolucin N 053-96-TRI-SDC antes mencionada.

4 Emitida en el Expediente N 024-2004/CCD, seguido por Turismo Civa S.A.C. contra ExpresoCial S.A.C..

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(...)

2. La competencia prohibida es una situacin excepcional que no se encuentra den-tro del mbito de aplicacin de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal.Para que se configure la competencia prohibida, la sola concurrencia en el merca-do debe encontrarse negada y ser ilcita, no teniendo relevancia si la actividadrealizada en el mercado se encuentra ajustada o no a la buena fe comercial.

3. La concurrencia en el mercado sin las autorizaciones legales correspondientesno constituye competencia prohibida, (...)

Como se podr concluir de su lectura, segn dicho precedente, el INDECOPI ahoras resulta competente para conocer el caso planteado en nuestro ejemplo y sancionar a losresponsables de nuestra hipottica infraccin sobre la base de las disposiciones jurdicasque reprimen la Competencia Desleal.

Dado el importante cambio de perspectiva que hemos resumido, a continuacinproponemos una crtica constructiva acerca de los alcances del nuevo y vigente Precedentede Observancia Obligatoria referido al concepto de Competencia Prohibida aprobadomediante la Resolucin N 0493-2004/TDC y modificado por la Resolucin N 0566-2005/TDC5; el mismo que, sin duda, viene generando nuevamente la habitual polariza-cin de los comentarios acadmicos a la que, por cierto, estamos acostumbrados en rela-cin con los temas de competencia del INDECOPI.

Para nuestro cometido, en un primer momento, se recordarn los casos en los que seemitieron cada uno de los Precedentes de Observancia Obligatoria a los cuales se ha hechoreferencia para, posteriormente, resaltar los aciertos, desaciertos y omisiones del criteriovigente.

En particular, se analizan: (i) el ensayo de la Sala para definir la Competencia Des-leal; y, (ii) la relevancia terica y econmica que se deriva de considerar que las activi-dades informales no constituyen Competencia Prohibida sino conductas sujetas al Decre-to Ley N 26122 (en adelante la Ley de Competencia Desleal o, indistintamente, la LCD).

Seguidamente se plantean algunas consideraciones sobre las actividades econmi-cas constitutivas de Competencia Prohibida, pues su adecuada precisin evitar que sevuelva a excluir del mbito de aplicacin del referido cuerpo normativo a conductas a lasque l es del todo aplicable.

Por ltimo se concluye este trabajo con una necesaria reflexin sobre dos temasmencionados en el nuevo precedente: (i) los ilcitos concurrenciales por violacin denormas; y, (ii) la evaluacin de dichos ilcitos y, en particular, las caractersticas que debe

5 El 18 de Mayo de 2005, como se ver en este trabajo, la Sala modific los criterios contenidosen la Resolucin N 0493-2004/TDC en aspectos de ndole procesal, aunque manteniendo lo sus-tantivo de ellos.

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presentar aquella decisin previa, sobre la infraccin legal respectiva, que necesita laagencia de competencia para la determinacin de ellos.

II. LOS PRECEDENTES DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA REFERIDOS A LACOMPETENCIA PROHIBIDA.

2.1 El caso del gasocentro: la nocin amplia.

El 26 de Mayo de 1995, Empresa Multinacional de Hidrocarburos E.I.R.L. denun-ci a Llama Gas S.A. por la presunta comisin de los actos de competencia desleal des-critos en los artculos 8, 9 y 17 de la LCD. Esencialmente, la denunciante indic que LlamaGas S.A., que slo contaba con autorizacin del Ministerio de Energa y Minas para fun-cionar como planta envasadora de gas licuado de petrleo, ofreca este producto, comogasocentro, a vehculos automotores; ponindolo a disposicin del pblico en condi-ciones inseguras, en cantidades no verificables para el consumidor y bajo circunstanciasilcitamente ventajosas que le permitan fijar un precio menor al de sus competidores.

La Comisin de Represin de la Competencia Desleal del INDECOPI (en adelantela Comisin) y, a su turno, la Sala coincidieron en declarar improcedente la denuncia. Almargen de mnimos matices que diferencian ambas resoluciones, resulta relevante men-cionar que en la Resolucin N 053-96-TRI-SDC de la Sala, se estableci un criterio quedelimit la competencia del INDECOPI en lo atinente a la represin de la deslealtadconcurrencial; restringindola a aquellos casos en los que la conducta competitiva denun-ciada era realizada por agentes que, formalmente, se encontraban en el mercado.

En la resolucin en cuestin, la Sala precis que el fenmeno de la competenciailcita se manifiesta de tres (3) maneras: (i) violacin de derechos de propiedad industrial,(ii) competencia prohibida y (iii) competencia desleal; quedando bajo el mbito de apli-cacin de la LCD, segn se seal, slo el ltimo de los indicados.

A decir de la Sala:

() la competencia ilcita por violacin de los derechos de propiedad industrial seconfigura cuando se vulnera esta forma de propiedad, supuesto en el que los rganoscompetentes para actuar son la Oficina de Signos Distintivos o la Oficina de Invencio-nes y Nuevas Tecnologas, segn el caso, tal como lo establece la Primera DisposicinComplementaria del Decreto Legislativo N 823, Ley de Propiedad Industrial.

() como () manifestacin de la competencia ilcita, (tambin) tenemos lo que ladoctrina llama la competencia prohibida. Se trata de aquella situacin en la quelo ilcito resulta ser el ejercicio mismo de la competencia. En estos casos no se podrejercer lcitamente determinada actividad econmica, la cual se encuentra vedadajurdicamente.

Cuando la actividad econmica queda absolutamente prohibida, estamos ante loque se conoce ms propiamente como la competencia prohibida absoluta, en la quehabr algunos titulares especialmente autorizados con el derecho de ofrecer los

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bienes y servicios de que se trate, cerrndose jurdicamente el acceso a otros agen-tes econmicos, o la imposibilidad total de que alguien ejerza la actividad.

De manera similar, existen situaciones en las cuales el legislador ha dispuesto elcumplimiento de ciertos requisitos como presupuestos para la actuacin de los agenteseconmicos en determinadas reas del mercado, en cuyo caso el interesado estar im-pedido de realizar tal actividad. () Se trata de lo que se ha denominado competen-cia prohibida relativa. En estos casos existe una prohibicin legal de competir que,a diferencia del caso de la competencia prohibida absoluta, puede ser superadamediante el cumplimiento de ciertos requisitos exigidos normalmente ex-ante, es decir,con anterioridad al desarrollo de la actividad, por la administracin.

El rol de las normas de competencia desleal es diferente al que tienen las distintasnormas que pueden establecer prohibiciones absolutas o relativas de entrada al mer-cado. () El fin perseguido por la sancin de un acto de competencia desleal es co-rregir una deformacin de la competencia, mientras que en el caso de la competen-cia prohibida es la no competencia mientras no se cumpla con los requisitos esta-blecidos ex-ante.

Bajo este esquema la competencia desleal se presenta entre agentes que, autoriza-dos o no prohibidos de competir, compiten sin respetar las reglas de lealtad impues-tas por la buena fe. Pero en el caso de la competencia prohibida debe recurrirse aotros medios para impedir que se siga compitiendo (o para que se obtengan lasautorizaciones para hacerlo), pues estas normas pueden obedecer a un sinnmerode fines por objetivos diferentes a los que conciernen a la competencia leal (razo-nes sanitarias, de seguridad, etctera) (slo el agregado es nuestro)

No es difcil comprender por qu, dado este marco conceptual, fuera declarada impro-cedente la denuncia presentada por Empresa Multinacional de Hidrocarburos E.I.R.L. con-tra de Llama Gas S.A. En efecto, habiendo quedado acreditado que, por motivos de seguri-dad, la denunciada no contaba con la autorizacin que exiga la legislacin vigente paraofrecer gas licuado de petrleo a vehculos automotores,6 se trataba de un supuesto deCompetencia Prohibida relativa cuyo conocimiento y sancin no corresponda a la Comi-sin ni a la Sala. En efecto, a pesar que Llama Gas concurra en el mercado, detraa clientesa la Empresa Multinacional de Hidrocarburos y distorsionaba el proceso competitivo; de-bido a que la denunciada no contaba con una autorizacin del Ministerio de Energa y Minas,la actuacin de Llama Gas quedaba marginada de la aplicacin de la LCD. En otras pala-

6 Tmese en cuenta que la Cuarta Disposicin Transitoria del Decreto Supremo N 01-94-EM,Reglamento de Comercializacin de Gas Licuado de Petrleo, sealaba que Mientras se establezcala normatividad correspondiente, la Direccin General de Hidrocarburos podr autorizar enforma transitoria la instalacin experimental de gasocentros, siempre y cuando se cumplan losestndares internacionales de seguridad y preservacin ambiental.

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bras, la forma o el procedimiento administrativo de autorizacin para llevar a cabo unaactividad econmica resultan, para los efectos de la aplicacin de la normativa sobre repre-sin de la competencia desleal, mucho ms importantes que la actuacin en el mercado oel efecto que pudiera tener.

Como colofn, la Sala estableci que la Resolucin N 053-96-TRI-SDC constituaPrecedente de Observancia Obligatoria (en adelante el precedente LLAMA GAS) enaplicacin del siguiente principio:

No constituyen casos que caen bajo la esfera del Decreto Ley N 26122, Ley sobreRepresin de la Competencia Desleal, los casos de competencia prohibida por el sistemalegal, sea que se trate de una prohibicin absoluta de competir en un mercado determina-do o sea que se trate de una prohibicin relativa de competir sin gozar con las autoriza-ciones o licencias previstas en la ley para tal efecto. En tales supuestos, las denuncias porcompetencia desleal deben ser declaradas improcedentes.

Dejando de lado que la segunda oracin del referido precedente contena, impropia-mente, un pronunciamiento acerca de una cuestin de carcter procedimental,7 no puedeomitirse que el criterio establecido en l fue aplicado uniformemente durante los siguientesocho aos.8

7 Advirtase que, conforme ha sido expresamente destacado en la Resolucin N 0422-2003/TDC-INDECOPI del 3 de Octubre de 2003, estos instrumentos hermenuticos estn, por su propia na-turaleza, reservados para aclarar de modo general el sentido de la legislacin sustantiva y no dela procedimiento.

8 Ver, entre otras, las siguientes resoluciones; en las cuales la Comisin y, en su caso, la Sala hananalizado los supuestos sometidos a su consideracin, a la luz del precedente LLAMA GAS, paradeterminar si constituan Competencia Prohibida o no lo eran:

a) Resoluciones N 017-1997/CCD-INDECOPI y N 214-1997/TDC-INDECOPI emitidas en el Ex-pediente N 138-1996/CCD seguido por Casana & Quiroz S.C.R.L. en contra de la Municipali-dad Distrital de Cerro Colorado y Ganadera La Joya S.A.;

b) Resolucin N 287-1997/TDC-INDECOPI emitida en el Expediente N 086-1996/CCD seguidopor Destilera Peruana S.A. en contra de Agroindustria San Pablo E.I.R.L.;

c) Resolucin N 009-1998/CCD-INDECOPI emitida en el Expediente N 063-97/CCD seguido porEmpresa de Transportes y Servicios Estrella S.A. en contra de los seores Rogelio Bazn Goyco-chea, Flix Camasca Chumpitaz y Lorenzo Caari Mezares;

d) Resolucin N 020-1998/CCD-INDECOPI emitida en el Expediente N 117-1997/CCD seguidopor Compaa Peruana de Gas S.A. en contra de Sipn Gas E.I.R.L.;

e) Resolucin N 052-1999/CCD-INDECOPI emitida en el Expediente N 003-1998/CCD seguidopor Semillas del Sur E.I.R.L. en contra de Compaa Arrocera del Sur S.A.;

f) Resoluciones N 014-1999/CCD-INDECOPI y N 156-1999/TDC-INDECOPI emitidas en el Ex-pediente N 077-1998/CCD seguido de oficio en contra del seor Eduardo Burgos Revolledo;

g) Resolucin N 031-2000/CCD-INDECOPI emitida en el Expediente N 124-1999/CCD seguidopor Envasadora Uli Rod Lima S.A. en contra de Inversiones Per Gas S.A.;

h) Resolucin N 049-2000/CCD-INDECOPI emitida en el Expediente N 025-2000/CCD seguidopor Digransa E.I.R.L. en contra de Comercial Valentn S.A.;

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Sin embargo, esta circunstancia ha cambiado radicalmente.

2.2 El caso de la empresa de transporte: la nocin restringida.

El 17 de Febrero de 2004, Turismo Civa S.A.C. denunci a Expreso Cial S.A.C. porla presunta comisin de los actos de competencia desleal descritos en los artculos 8,9 y 14 de la LCD. Segn uno de los extremos denunciados, Expreso Cial S.A.C. brin-daba el servicio de transporte hacia diversas ciudades del pas sin contar con la conce-sin de las rutas respectivas y posea un establecimiento respecto del cual no tenapermiso de construccin.

Este caso, como muchos otros anteriores, se encuadraba dentro de lo que se habadenominado competencia prohibida relativa; razn por la cual, siguiendo con el crite-rio establecido en el precedente LLAMA GAS, la Comisin declar improcedente el ex-tremo de la denuncia que es materia de comentario. La apelacin de Turismo Civa S.A.C.fue inmediata.

En el pronunciamiento de la Sala, contenido en la Resolucin N 0493-2004/TDCdel 22 de Setiembre de 2004, se hizo preciso analizar si la conducta denunciada se halla-ba dentro del mbito de aplicacin de las normas que reprimen la competencia desleal ypor ello se recurri al precedente LLAMA GAS.

La Sala, con una conformacin distinta de la que aprob el precedente del ga-seocentro, coincidi con la precisin efectuada en ste en torno a que la Competen-cia Desleal y la Competencia Prohibida son dos especies integran un gnero conocidocomo Competencia Ilcita; y que las conductas que constituyen la segunda de dichasespecies quedan excluidas del mbito de aplicacin de la LCD por lo dispuesto en elartculo 3 de este cuerpo normativo9. Asimismo, en opinin de la Sala, existe plena

i) Resolucin N 105-2001/TDC-INDECOPI emitida en el Expediente N 083-2000/CCD seguidopor Imsport S.A. en contra de Distribuidora Vanessa E.I.R.L. y otros;

j) Resolucin N 077-2001/CCD-INDECOPI emitida en el Expediente N 043-2001/CCD seguidopor la Asociacin de Empresas Envasadoras de Gas en contra de Compaa Envasadora ExactoGas E.I.R.L.;

k) Resolucin N 106-2002/CCD-INDECOPI emitida en el Expediente N 056-2002/CCD seguidopor Destileras Unidas S.A. en contra de Demerara Distillers Latin America S.A.C.;

l) Resolucin N 067-2002/CCD-INDECOPI emitida en el Expediente N 018-2002/CCD seguidopor la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo en contra de la Universidad Privada SanPedro de Chimbote;

m) Resolucin N 031-2003/CCD-INDECOPI emitida en el Expediente N 059-2002/CCD seguidopor la Asociacin de Empresas Envasadoras de Gas en contra de Envasadora Misti Gas S.A.C.,Alejandro Dueas Serna, Hugo Barrantes Aguirre y Clemente Len Ore; y,

n) Resolucin N 007-2003/CCD-INDECOPI emitida en el Expediente N 020-2003/CCD seguidopor Dsm Bakery Ingredients Per S.A.C. en contra de Panificadora de los Andes SAC., QumicaIndustrial J. Montes S.A. y Qumica Alimentaria S.A.C..

9 Ley de Competencia Desleal

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correspondencia entre el concepto de Competencia Prohibida absoluta empleado en elprecedente en cuestin y la nocin de Competencia Prohibida que ella misma sostie-ne. Sin embargo, a criterio de la Sala, el concepto de Competencia Prohibida relativa alque se ha hecho referencia anteriormente no se condice con su nocin de CompetenciaProhibida.

Sobre el particular, la Sala seal lo siguiente:

() la nocin de competencia prohibida relativa no corresponde al conceptogeneral de competencia prohibida puesto que, la accin de concurrir al merca-do dejara de ser ilcita al obtenerse las autorizaciones correspondientes, es decir,la misma conducta calificara en un primer momento como competencia prohibi-da y, en un segundo momento, como competencia permitida, siendo la autoriza-cin estatal el elemento determinante de esa variacin en la naturaleza de laconducta. Esto significa, de acuerdo a dicha interpretacin, que la concurrenciaen el mercado para realizar actividades econmicas se encuentra inicialmenteprohibida, pudiendo levantarse dicha prohibicin con una autorizacin delEstado. Esta conclusin no es correcta pues contraviene el derecho a la libreiniciativa privada reconocido en el artculo 58 de la Constitucin Poltica delPer.

() La libre iniciativa privada, reconocida por el artculo 58 de la ConstitucinPoltica del Per y cuyo desarrollo legislativo se encuentra en el artculo 3 delDecreto Legislativo N 757, consiste en el derecho que tiene toda persona a de-dicarse a la actividad econmica de su preferencia dentro del marco legal vigen-te. Esto significa que la concurrencia en el mercado para la realizacin de acti-vidades econmicas se encuentra inicialmente permitida, sujeta nicamente aciertos requisitos legales, los cuales, de ninguna manera pueden suponer la pri-vacin de contenido del derecho a la libre iniciativa privada. Es decir, las auto-rizaciones brindadas por el Estado no levantan una prohibicin inicial a la con-currencia en el mercado sino que, respetando el derecho a la libre iniciativaprivada reconocido constitucionalmente, canalizan su ejercicio ordenado den-tro del marco legal vigente.

() En vista de lo anteriormente expuesto, esta Sala considera necesario corres-ponde (sic) apartarse de la clasificacin de la competencia prohibida en absolutay relativa () (y aclarar) que la competencia prohibida nicamente se configura enaquellos casos donde la ilicitud se encuentra en el solo hecho de concurrir al mer-

Artculo 3.- Esta ley se aplica exclusivamente a los actos de competencia desleal que se reali-cen en el territorio nacional o en las importaciones de los bienes al pas.

No es de aplicacin esta norma a los actos comprendidos en el mbito del Decreto Supremo N 133-91-EF, sus disposiciones modificatorias, ampliatorias y conexas. (el resaltado es nuestro)

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cado, es decir, cuando excepcionalmente el ejercicio de la iniciativa privada seencuentra vedado por el ordenamiento (el agregado es nuestro).

En buena cuenta, bajo este marco conceptual, el INDECOPI est (y, claro, siempreestuvo) habilitado para investigar aquellos casos en los que la conducta competitivadenunciada constituye una actividad econmica informal y, de ser el caso, sancionarlos.

Como resulta obvio, la Sala revoc la decisin de la Comisin en el extremo quedeclar improcedente la denuncia presentada por Turismo Civa S.A.C. y orden que fue-ra admitida a trmite; tomando en cuenta que la conducta denunciada consista en acti-vidades econmicas cuyo ejercicio por parte de Expreso Cial S.A.C. no est prohibido sinoregulado10, aunque esta empresa las hubiera desarrollado sin haber obtenido la autoriza-cin que la Ley exige para el efecto.

Como no poda ser de otro modo, la Sala margin la aproximacin conceptual refe-rida a lo que se vena denominando Competencia Prohibida relativa y estableci que laResolucin N 0493-2004/TDC constitua Precedente de Observancia Obligatoria (enadelante el precedente CIVA) en aplicacin del siguiente principio:

1. La Ley sobre Represin de la Competencia Desleal tiene como objetivo salva-guardar la leal competencia en el mercado. El concepto de lealtad establece el lmiteentre lo que resulta tolerable por el sistema legal como una prctica propia de laconcurrencia justa en el mercado y aquella otra conducta excesiva que constituyeuna infraccin que merece ser sancionada.

2. La competencia prohibida es una situacin excepcional que no se encuentra den-tro del mbito de aplicacin de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal.Para que se configure la competencia prohibida, la sola concurrencia en el merca-do debe encontrarse negada y ser ilcita, no teniendo relevancia si la actividadrealizada en el mercado se encuentra ajustada o no a la buena fe comercial.

3. La concurrencia en el mercado sin las autorizaciones legales correspondientesno constituye competencia prohibida, sino que configura competencia desleal enla modalidad de violacin de normas, cuando la ventaja competitiva obtenida essignificativa. Lo ilcito no es el hecho de concurrir en el mercado sino la obtencinde una ventaja competitiva significativa indebida derivada de no sujetarse al marcolegal vigente.

4. La configuracin de un acto de competencia desleal en la modalidad de viola-cin de normas requiere una decisin previa y firme de la autoridad competente enla materia que verifique una infraccin al marco legal cuya vigilancia le ha sidoencomendada.

10 En dicho caso, como hemos sealado, la actividad econmica involucrada era la prestacin delservicio de transporte (sin contar con la concesin de las rutas respectivas).

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Este es, en consecuencia, el criterio con el que debe actuar el INDECOPI a partir deese momento.11

Como se puede apreciar, la posicin del INDECOPI ha variado de un extremo en el queslo se permita intervenir en aquellos casos en los que la empresa denunciada realizabaactividades no prohibidas cumpliendo con las formalidades que la Ley impusiera segn fuerael caso, a otro, en el que se podr sancionar inclusive a sujetos que, en el ejercicio de acti-vidades no prohibidas, se hallen al margen del cumplimiento de tales formalidades.

Esto significa que el INDECOPI ha decidido enfrentar a la deslealtad producto de lainformalidad, que tan impunemente poda infligir daos concurrenciales ilcitos a los em-presarios formales? El apartado IV de este trabajo pretende analizar la relevancia del reaco-modo de la postura del INDECOPI. Previamente, en el siguiente apartado, queremos llamarla atencin sobre algunas ideas relativas a la competencia desleal que destacada el prece-dente CIVA.

III. UNA EXCENTRICIDAD JURISPRUDENCIAL EN TORNO AL CONCEPTO DECOMPETENCIA DESLEAL.

Existe un claro consenso que ha desplegado la doctrina y que ha reflejado la legis-lacin comparada en torno a que el desarrollo econmico requiere, entre otros factores,que las conductas concurrenciales se ajusten a la buena fe comercial. En el marco deldenominado modelo social de represin de la Competencia Desleal, debe entendersecomo una pauta de conducta objetiva exigible a todo empresario para que enmarque susactividades competitivas o concurrenciales dentro del orden pblico econmico.12

Pese a la apuntada unanimidad, en la actualidad resulta evidente la dificultad queexiste apara aprehender una definicin acabada de la buena fe comercial dado que ella,por su propia naturaleza, resulta ser relativa a lo que en determinado espacio, momentoy mercado se considere acorde al orden pblico econmico imperante.13 Ello es particu-

11 Como se dijo anteriormente, mediante la Resolucin N 0566-2005/TDC del 18 de Mayo de 2005,se introdujo en este criterio, a modo de modificacin, un matiz de orden procesal. En consecuen-cia, el precedente vigente en materia de Competencia Prohibida se obtiene de una lectura concor-dada del precedente CIVA y del precedente aprobado por la referida resolucin.

12 Cabe recordar que en el marco de dicho modelo de represin de la competencia desleal, no slo setutela el inters privado de los competidores sino, principalmente, el inters colectivo de los con-sumidores (por el papel protagnico que desempean para el correcto funcionamiento del meca-nismo de coordinacin de precios) y el inters pblico en el correcto y no falseado desenvolvimientodel mercado (puesto que as se procura la maximizacin del bienestar social). Esta lgica es la quefundamenta que se tolere el dao concurrencial que un empresario pudiera ocasionar a sus compe-tidores, al luchar por la preferencia del pblico, siempre y cuando se satisfagan los intereses supe-riores mencionados recientemente. Ver, sobre el particular, los siguientes trabajos: MENENDEZ, Au-relio. La Competencia Desleal. Madrid, Espaa. Civitas, 1988; y, MOLINA, Concepcin. ProteccinJurdica de la Lealtad en la Competencia. Madrid, Espaa. Montecorvo, 1993. REIMER, Dietrich. LaRpression de la Concurrence Dloyale en Allemagne. Pars, Francia. Econmica, 1978.

13 REIMER, Op.Cit. Pgs. 116-135 en relacin con el Artculo 1 de la Ley Contra la Competencia Deslealde Alemania de 7 de junio de 1909, RGBl, (vigente con modificaciones), la misma que es con-

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larmente cierto cuando este ltimo depende de lo que la sensibilidad social juzga acordey funcional con el modelo econmico constitucionalizado. Consecuentemente, resultatambin difcil sealar, tericamente y con detalle, cundo una conducta concurrenciales desleal.14

En efecto, esta dificultad fue puesta de relieve hace casi un siglo, cuando en losEstados Unidos se estaba debatiendo la adopcin de la Federal Comission Act o Leyde la Comisin Federal de Comercio que es en ese pas la institucin encargada de velarpor los actos de engao en materia publicitaria, la proteccin el consumidor y, conjun-tamente con el Departamento de Justicia, por la normativa de la libre competencia o an-titrust. La historia legislativa de la Seccin 5, la misma que de manera concisa prohbelas los actos o prcticas desleales en o que afecten el comercio, pone de relieve la di-ficultad para llegar a una definicin sobre lo que constituye la deslealtad. En el marco deldebate legislativo se seal acertadamente:

It is impossible to frame definitions which embrace all unfair practices. There is nolimit to human inventiveness in this field Even is all known unfair practices were tobe specifically defined and prohibited, it would be at once necessary to begin overagain. Of Congress were to adopt the method of definition it would undertake anendless task. It is also practically impossible to define unfair practices so that thedefinition would fit business of every sort in every part of the country. Whethercompetition is unfair or not generally depends upon de surrounding circumstancesof the particular cases. What is harmful under certain circumstances may be bene-ficial under different circumstances..15

Lo expuesto en el debate legislativo en los Estados Unidos de Amrica es demostra-tivo de la realidad de la disciplina, cual es, que resulta imposible definir de manera inequ-voca sus contornos y menos brindar un listado que comprenda todos los supuestos de

siderada como la gnesis de esta disciplina jurdica. La norma seala: Quien cometa, en el ejer-cicio del comercio para fines de competencia, actos contrarios a las prcticas honestas, puede serobjeto de mandato de cesacin por dichos actos o los por daos y perjucios. . Este precepto tie-ne como antecedente al texto similar contenido en el Artculo 1 de la Ley de 27 de mayo de 1896sobre Represin de la Competencia Desleal.

14 Sin embargo, no puede negarse que en muchos casos, al encontrarnos en la prctica frente a unacto de competencia desleal, resultar indiscutible su ilegalidad, incluso para quienes estn pocoentrenados en la temtica del Derecho de la Competencia.

1 5 House of Representatives Report N 1142, 63d Congress, 2d. Session 19 (1914). Como consecuen-cia de infructuoso debate en la Cmara de Representantes en torno a tratar de brindar una defi-nicin o enumerar los actos de competencia desleal, el Senado Congreso tom la decisin demencionar el concepto pero no definirlo. Por ello pasa a constituir una Clusula General. Ver:Senate Report N 597, 63d Congress, 2d. Session 13 (1914). Para un recuento sobre los orgenesy significado de la Seccin 5 de la Federal Comisin Act ver: AVERITT, Neal W. The Meaning ofUnfair Acts or Practices in the Section 5 of the Federal Trade Commission Act. 70 The Geor-getown Law Journal 225 (1981).

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deslealtad. Ello ha sido reconocido unnimemente por la legislacin y doctrina interna-cionales a tal punto que todas las normas referidas a la competencia desleal cuentan conuna clusula general.

Por este motivo y alinendose con la legislacin comparada contempornea, el Per haoptado por emplear una Clusula General para tipificar la ilegalidad de los actos de compe-tencia desleal. En ella se recurre a conceptos jurdicos indeterminados16 que debern ser com-pletados por el operador del Derecho al momento de aplicar la LCD a un caso concreto.17

As, el artculo 6 del cuerpo normativo en cuestin sanciona la ilicitud de la Com-petencia Desleal en los trminos que se aprecian a continuacin:

16 Recordemos que, como seala GONZALEZ-TREVIJANO, (...) los conceptos plasmados en las leyespueden ser determinados o indeterminados. En los primeros, el mbito de realidad se delimita deuna manera precisa e inequvoca; en los segundos, en cambio, esto no acontece de esta forma.Pero a pesar de que en los denominados conceptos jurdicos indeterminados los lmites de la esferade la realidad no aparecen bien puntualizados en su enunciado, es claro que buscan definir, entodo caso, un supuesto concreto. Como se ha dicho, la Ley no determina con exactitud los lmi-tes de esos conceptos porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificacin o deter-minacin rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que se est refiriendo a un supuesto de larealidad que, no obstante la indeterminacin del concepto, admite ser precisado en el momentode la aplicacin. Ver GONZALEZ-TREVIJANO, Pedro. Conceptos jurdicos indeterminados y reali-dades econmicas difusas en la Constitucin de 1978. En: Estudios de Derecho Pblico Econ-mico. Madrid, Espaa. Civitas, 2003. Pgs. 205 a 207.

17 Slo en un segundo momento la LCD desarrolla, a modo de ejemplos, la descripcin de una seriede modalidades especficas y usuales que, por contrariar la clusula general, constituyen actos decompetencia desleal. En efecto, mientras el artculo 6 de la LCD, ubicado en el Capitulo I del TtuloII de la misma, contiene dicha clusula general, entre los artculos 8 al 19 del citado cuerpo nor-mativo, ubicados en el Capitulo II del Ttulo II de aquel, se desarrollan conductas que, por suscaractersticas y reiterancia en el mercado, merecen una mencin especial.

Por lo dems, es interesante el hecho de que en el Capitulo II del Ttulo II de la LCD existe unadisposicin, contenida en el artculo 7, que se refiere a aquello que el uso jurisprudencial y ciertosector de la doctrina nacional ha venido denominando ilcitos concurrenciales en la modalidad deactos anlogos. Ver, por ejemplo, KRESALJA, Baldo. Comentarios al Decreto Ley 26122 sobre repre-sin de la competencia desleal. En: Derecho N 47 (Publicacin de la Pontificia Universidad Ca-tlica del Per), Lima, 1993, pgs. 13-86. Del mismo autor: Lo que a m me est permitido hacertampoco debe permitirse a ti. 50 Themis, Revista de Derecho, Lima, 2005. Pgs. 7 y siguientes.

El planteamiento que recoge dicho autor se ilustra en diversas resoluciones del INDECOPI; entrelas cuales se encuentra, por ejemplo, la Resolucin N 0245-1999/TDC-INDECOPI (emitida enel Expediente 045-1998/CCD, seguido por Panini S.P.A. y otros contra Corporacin Grfica Na-varrete S.A. y otros). En dicha oportunidad, a modo de Precedente de Observancia Obligatoria,se estableci lo siguiente:

(...) La infraccin consistente en la explotacin comercial no autorizada de alguno de los com-ponentes de la identidad de las personas constituye un acto de competencia desleal en los trmi-nos del artculo 7 del Decreto Ley N 26122. Cuando se produzca imputacin por la comisin dedicha infraccin, el individuo o persona jurdica emplazados debern acreditar que cuentan conlas autorizaciones respectivas para poder explotar comercialmente alguno de los atributos de laidentidad de quien se trate (el subrayado es nuestro)

Una acabada crtica acerca de la supuesta existencia de ilcitos concurrenciales en la modalidadde actos anlogos escapa a las dimensiones de esta intervencin; sin embargo, cumplimos con efec-

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Se considera acto de competencia desleal y, en consecuencia, ilcito y prohibido,toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvol-vimiento de actividades econmicas y, en general, a las normas de correccin quedeben regir en las actividades econmicas (el subrayado es nuestro).Mayores desarrollos tericos sobre qu debe entenderse por Competencia Desleal,

dada la reconocida relatividad de este concepto, resultan intiles desde el punto de vistaprctico. Una revisin, por parte del lector, de cualquier material contemporneo en re-lacin con este tema confirmar esta precisin.18

Sin embargo, no debe pasarse por alto que la Sala se ha permitido aclarar, en elnumeral 1 del precedente CIVA, tanto la funcin de las normas que reprimen la compe-tencia desleal como el concepto de lealtad aplicable en el marco de tales normas.

Consideramos que dicha pretensin es ociosa pues apunta a definir aquello que esprcticamente indefinible pero, principalmente, creemos que la propuesta presentada porla Sala, adems de pecar de presuncin acadmica, exhibe un aporte nulo.

En efecto, la Sala ha elevado al rango de Precedente de Observancia Obligatoria elprincipio, que ya haba mencionado anteriormente en la Resolucin N 0547-2003/TDCdel 10 de Diciembre de 2003, segn el cual:

La Ley sobre Represin de la Competencia Desleal tiene como objetivo salva-guardar la leal competencia en el mercado. El concepto de lealtad establece el lmiteentre lo que resulta tolerable por el sistema legal como una prctica propia de la

tuar una escueta puntualizacin para que el lector pueda adoptar sus propios juicios en punto aeste tema.

Ntese que la primera parte del artculo 7 de la LCD [que seala que Son actos desleales los des-tinados a crear confusin, reproducir, imitar, engaar, inducir a error, denigrar, desacreditar laactividad, productos, prestaciones o establecimientos ajenos, efectuar comparaciones inapropia-das, violar secretos de produccin o de comercio, aprovechar indebidamente la reputacin aje-na ()] constituye un incompleto listado, meramente nominativo, de algunos de los ilcitos con-currenciales cuyas caractersticas son, posteriormente, desarrolladas entre los artculos 8 al 19. Porsu lado, la segunda parte del referido artculo [que seala que es desleal () en general, cual-quier acto que por su naturaleza o finalidad pueda considerarse anlogo o asimilable a aque-llos que enunciativamente se sealan en el presente Captulo] tiene por nica finalidad resaltarla existencia de actos de competencia desleal que no constituyen alguna de las modalidades quese ejemplifican en el aludido Captulo II.

Bajo nuestra interpretacin, el mencionado artculo 7 no tipifica ni describe modalidad alguna deacto de competencia desleal y, por ende, no puede constituir fundamento jurdico para imponersanciones a los agentes econmicos; debiendo descartarse la interpretacin propuesta por un sec-tor de la doctrina nacional y recogida anteriormente por el INDECOPI, segn la cual dicha nor-ma legal constituye una segunda clusula general cuya supuesta finalidad sera sancionar actos des-leales que no correspondan estrictamente a las modalidades desarrolladas en la LCD pero que sonanlogos a ellos. Slo resta decir que dichos actos desleales, ms bien, debern ser sancionadospor infringir la clusula general contenida en el artculo 6 de la LCD.

18 Ver, por ejemplo, los trabajos mencionados en la nota 16.

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concurrencia justa en el mercado y aquella otra conducta excesiva que constituyeuna infraccin que merece ser sancionada.19

Como puede verse, el primer prrafo parece decir tautolgicamente algo as como elobjetivo de la Ley de Competencia Desleal consiste en cautelar la Competencia Leal,mientras que el segundo prrafo se asemeja, insulsamente, a la frase La nocin de leal-tad establece el lmite entre lo leal y lo desleal. Creo que resulta apropiado eximirse demayores comentarios sobre este exceso de retrica e la Sala.

IV. EL INDECOPI Y LA INFORMALIDAD DESLEAL.

4.1 El mbito de aplicacin de la LCD y la informalidad como supuesto no inclui-do en la nocin restringida de Competencia Prohibida.

En el artculo 2 de la LCD se seala que ella es de aplicacin (...) a todas las perso-nas naturales o jurdicas, sean de derecho pblico o de derecho privado, incluidas las aso-ciaciones sin fines de lucro, sociedades de hecho, gremios o cualquier otra que realice ac-tividades econmicas.20

Dicha norma podra admitir interpretaciones muy dismiles. Desde una que restrin-ge la aplicacin de la LCD a aquellos supuestos en los que las actividades econmicas noestn prohibidas y que adems son desarrolladas con la debida formalizacin; hasta la queincluso extiende su uso a los supuestos en los que se realizan actividades comercialesproscritas por el ordenamiento jurdico (que, evidentemente, en ningn caso podran sermateria de formalizacin) como es el caso, por ejemplo, del contrabando. Como en todo,el punto medio es el adecuado: la LCD se aplica a las actividades econmicas que no estnprohibidas, sin que importe que el desarrollo de las mismas se lleve a cabo sin la debidaformalizacin.

En efecto, el artculo 2 de la LCD debe leerse a la luz del artculo 3 del referidocuerpo normativo21; el mismo que establece que dicho supuesto se aplica (nicamen-te) a los actos desleales (es decir, a los actos concurrenciales cuya ilicitud se deriva de

19 En la parte considerativa de la Resolucin N 0547-2003/TDC (como consecuencia de la cual,valga la aclaracin, se aprob el vigente Precedente de Observancia Obligatoria sobre publici-dad comparativa) se menciona que El principio de lealtad tiene como objetivo salvaguardarla leal competencia en el mercado, entendida como aquella competencia guiada por la bue-na fe comercial y el respeto a las normas de correccin que deben regir en las actividades eco-nmicas, de modo que las actividades econmicas se desenvuelvan de manera normal y pa-cfica. El concepto de lealtad establece el lmite entre lo que resulta tolerable por el sistemalegal como una prctica propia de la concurrencia en el mercado y aquella otra conducta queconstituye una infraccin que merece ser sancionada.

Ntese la extrema semejanza entre este desarrollo terico y la declaracin contenida en el pri-mer numeral del precedente CIVA.

20 El subrayado es nuestro.

21 Ver nota 9.

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su inadecuacin a la buena fe comercial y no de su sola realizacin como actividadeconmica). Esta precisin resulta importante porque resalta la exclusin de dichombito de aplicacin a ciertas conductas tambin antijurdicas que podran ser consi-deradas, en un sentido muy amplio, actividades de comercio22 o transacciones y que,siguiendo a la doctrina, se pueden catalogar como Competencia Prohibida.23

En ese mismo orden de ideas debe recordarse lo sealado pacficamente por la doc-trina comparada en cuanto a que no es Competencia Desleal aquello que se denominaCompetencia Prohibida. En efecto, pese a ser ambas dos especies que forman parte delgnero conocido como Competencia Ilcita; las conductas antijurdicas que constituyenla segunda de dichas especies quedan excluidas del mbito de aplicacin de la normati-va represora de la competencia desleal.24 Esto es as puesto que la Competencia Deslealsupone la realizacin de una actividad econmica permitida (y, por tanto, lcita) que nose adecua a la buena fe comercial. En cambio, la Competencia Prohibida est representa-da por actividades econmicas cuya sola realizacin en el mercado resulta negada por elordenamiento jurdico (y, por tanto, ilcita en s misma) al margen de su adecuacin a labuena fe comercial.

Empero, para una cabal comprensin de lo dicho hace falta poner nfasis en el lugarque corresponde.

Coincidiendo con lo precisado en el numeral 2 del precedente CIVA, debe recono-cerse que, siendo la Competencia Prohibida una excepcin al derecho constitucional a lalibre iniciativa privada, su tambin excepcional configuracin requiere la verificacin delhecho de que (...) la sola concurrencia en el mercado debe encontrarse negada y ser il-cita, no teniendo relevancia si la actividad realizada en el mercado se encuentra ajustadao no a la buena fe comercial.25

Por tal razn, no resultara adecuado incluir dentro de los alcances del concepto deCompetencia Prohibida a aquellos supuestos en los que la conducta competitiva, presun-

22 Ejemplos de esas otras conductas antijurdicas, que podran parecer actividades de comercio enun sentido muy amplio, son los siguientes: la comercializacin de rganos humanos o de armasde guerra, la trata de seres humanos y la produccin y comercializacin de alucingenos.

23 As las cosas, puede decirse que la determinacin del mbito de aplicacin de la LCD hace nece-sario que se recurra a una conceptualizacin del mismo por negacin ms que a una definicinpositiva de la Competencia Desleal.

24 Tal como reconoce la actual Sala, estas especies han sido adecuada y extensamente tratadas porel INDECOPI. Por dicha razn, nos acogemos a las reflexiones que, sobre el particular, ha esta-blecido anteriormente tal institucin; las mismas que el lector puede revisar en el apartado II deeste trabajo.

Por lo dems, no debe olvidarse que los supuestos de Competencia Prohibida s resultan sancio-nables; en una sede que no es el INDECOPI, claro est, y no por la infraccin de la LCD sino, pre-cisamente, de las normas que prohben a los particulares la realizacin de la actividad econmicade la que se trata.

25 El subrayado es nuestro.

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tamente desleal, constituye una actividad econmica informal, pues ese tipo de conduc-ta, efectivamente, no supone una actividad concurrencial negada a los particulares e il-cita en s misma sino la infraccin de los canales de ordenacin legal de la misma; resul-tando acertado, por tanto, que dichos supuestos sean admitidos dentro del mbito deaplicacin de la LCD.

Por ltimo, parece incontrovertible que el precedente LLAMA GAS, pese a basarseen doctrina espaola para interpretar los alcances de nuestra LCD (por cierto, de innega-ble inspiracin ibrica),26 omiti inexplicablemente cualquier reflexin sobre el hecho deque los supuestos que corresponden a la denominada Competencia Prohibida relativa,desde haca tiempo, eran considerados implcitamente como actividades concurrencia-les sujetas a la aplicacin de la normativa represora de la competencia desleal, precisamen-te, por el ordenamiento jurdico espaol.27

Como se seal anteriormente la LCD tiene relevancia para las actividades econ-micas que no estn prohibidas sin que importe que el desarrollo de las mismas se lleve a

26 La referida resolucin se sustenta en el desarrollo terico que BAYLOS hace de la Competencia Deslealy de la Competencia Prohibida con la intencin de excluir a esta ltima del mbito de aplicacinde la normativa represora de la deslealtad concurrencial. Sin embargo, resulta curioso advertir quedicho autor no slo no efecta una distincin entre Competencia Prohibida absoluta y Compe-tencia Prohibida relativa sino que, adems, deja entrever su discrepancia con quienes postulan lainclusin dentro del concepto de Competencia Prohibida de aquellos supuestos en los que laactividad concurrencial se realiza sin cumplir con los requisitos que la Ley exige segn el caso.

En efecto, BAYLOS seala lo siguiente: Para que la competencia sea ilcita, como contraria a unaprohibicin legal, debe existir previamente un precepto expreso que establezca dicha prohibicin.En lo no prohibido expresamente, la competencia es lcita y permisible. Y, a pie de pgina, detallaque: ROUBIER (...) comprende en la competencia prohibida por ley la que se desarrolla sin elcumplimiento de los requisitos que la Administracin exige para el ejercicio de una determinadaactividad o profesin (...). En nuestra opinin, tales requisitos pertenecen ms bien a la discipli-na de acceso al mercado (...). (el subrayado es nuestro)

Ver BAYLOS, Hermenegildo. Tratado de Derecho Industrial. Madrid, Espaa. Civitas, 1978. Pgs.309 y siguientes.

27 Sin embargo, debe sealarse que diversas cuestiones de poltica legislativa llevan al ordenamien-to jurdico espaol a prever la inclusin en el mbito de aplicacin de su Ley 3/1991, de 10 deEnero, de Competencia Desleal, a aquellos supuestos en los que la actividad concurrencial se realizasin cumplir con los requisitos exigidos por la Ley, con la finalidad de sancionarlos per se y noesperar a que el riesgo de dao concurrencial ilcito se materialice.

En efecto, en el segundo numeral del artculo 15 del referido cuerpo normativo se seala clara-mente que Tendr tambin la consideracin de desleal la simple infraccin de normas jurdicasque tengan por objeto la regulacin de la actividad concurrencial. (el subrayado es nuestro) LaJurisprudencia y doctrina espaola entiende por regulacin de la actividad concurrencial a lasdisposiciones que regulan la ordenacin del mercado interno, como son las referidas a ventas conprima o regalo, horarios de atencin al cliente, las que regulan la normativa de libre competen-cia, las referidas a la actividad profesional, entre otros. Existe amplia jurisprudencia referida en:BARANONA VILAR, Silvia. Competencia Desleal (Doctrina y Jurisprudencia).Tirant lo Blanch, Va-lencia, Espaa, 1999. Cabe indicar que la normativa espaola resulta ser la primera en el mundoque incluye un supuesto de esta naturaleza. En efecto, un repaso de Derecho Comparado pone

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cabo sin la debida formalizacin. En cuanto a este punto resulta tericamente acertado losealado en el precedente CIVA. Pero, adems, es til para el mercado tal como se ver acontinuacin.

4.2 La relevancia econmica de la nocin restringida de Competencia Prohibida.

Recordemos, de inicio, que en el precedente LLAMA GAS, adoptando una interpre-tacin carente de sentido comn, se estableci que el INDECOPI deba declararse nocompetente para conocer aquellas denuncias en las que el agente a investigar, resolvien-do quedarse al margen de la formalidad, haba optado por competir en el mercado con otrosempresarios sin obtener para ello, previamente, las autorizaciones estatales a que hubie-ra lugar segn las disposiciones legales. Es decir, se lleg a excluir del mbito de aplica-cin de la LCD a lo que, en cuanto al desarrollo de actividades econmicas en el Per, cons-tituye la regla (el mercado informal) para mantener competencia nicamente respecto dela excepcin (el mercado formal).28 En otras palabras, el mbito aplicacin real se circuns-cribi a una parte minoritaria del mercado peruano.

Por tanto no est exenta de cuestionamiento la anterior poltica del INDECOPI puessupona un Estado que intervena mnimamente en la economa, incluso cuando se trata-ra de corregir las distorsiones que los empresarios introdujeran en ella, pero de modo tan

de relieve esta circunstancia en lo que respecta a las leyes sobre la represin de la competencia deslealpromulgas con anterioridad a la normativa de Espaa. SANCHEZ SOLE, Sergio. La violacin de normascomo acto de competencia desleal (Comentario a la Sentencia de la Audiencia Provincial deValencia, Seccin 6 de 21 de marzo de 1994. Revista General de Derecho. Nmeros 604-605,Enero-Febrero 1995. Valencia, Espaa. Pgs. 791 y siguientes. A esta clase de comportamientosdesleales tambin se les denomina como actos de externa del propio sistema de competencia puestoque distorsiona el proceso competitivo con independencia de la forma cmo se llevan a cabo. Losactos de ilicitud interna seran los actos de competencia desleal en sentido estricto. VIRGOS SORIA-NO, Manuel. El comercio internacionales el nuevo derecho espaol de la competencia desleal.Civitas, 1993. Madrid, Espaa, Pgs. 118 y siguientes.

28 Queremos dejar constancia de que no ignoramos algunos comentarios acadmicos efectuados enel sentido de que el precedente LLAMA GAS estaba destinado a excluir del mbito de aplicacinde la LCD solamente a aquellos supuestos en los que la actividad concurrencial, realizada sincumplir con los requisitos exigidos por la Ley, era denunciada por constituir actos de competen-cia desleal en la modalidad de violacin de normas (que est descrita en el artculo 17 de dichocuerpo normativo) y, en ese sentido, que no se pretendi dejar sin sancin a los ilcitos concu-rrenciales derivados de actividades econmicas informales.

Una interpretacin en los trminos propuestos, adems de representar una lectura extremadamentealambicada del referido precedente (o, peor an, contraria a lo sealado expresamente en l),resulta ilgica pues el objeto materia de discusin no era otro sino el propio mbito de aplicacinde la LCD. Acoger dicha interpretacin, entonces, llevara a sostener la extravagancia de que dichombito de aplicacin es de un modo (para dejar de sancionar a los informales por actos deslealesen la modalidad de violacin de normas, porque la actividad econmica que desarrollan, supues-tamente, constituye Competencia Prohibida y, as, una actividad ilcita en s misma) y, simult-neamente, de otro (para considerar a los informales sancionables por otras conductas concurren-ciales que, precisamente, presuponen la realizacin de la misma actividad econmica presunta-mente constitutiva de Competencia Prohibida).

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abstencionista que cerraba los ojos a la realidad y admita pasivamente la posibilidad dedejar sin sancin a la informalidad desleal, a la que tambin estaba llamado a combatir.29

No es intil resaltar que los empresarios informales, de hecho, desarrollan conduc-tas concurrenciales con la misma racionalidad maximizadora de beneficios que se presentaen todo proveedor de productos o servicios y con la misma finalidad de aumentar su clien-tela (o, al menos, de consolidarla) a travs del ofrecimiento de prestaciones destinadas asatisfacer las expectativas de los consumidores y desviar la preferencia de stos hacia susorganizaciones empresariales. Un proceso competitivo sui generis en el que intervienenempresarios informales al lado de los formales, tal como ocurre cuando la competencia seda slo entre estos ltimos, tambin est sujeto a la eventualidad de que el dao concu-rrencial ocasionado a un competidor se haya producido como consecuencia de la utiliza-cin de mecanismos reidos con la buena fe comercial. Sin embargo, bajo la ptica queafortunadamente ha sido dejada de lado, el INDECOPI deba abstenerse de investigar ysancionar tales prcticas, aunque fuera obvio que resultaban contrarias al orden pblicoeconmico.

Sin duda una conducta estatal permisiva como la descrita terminaba por constituiruna licencia o incentivo para que algunos empresarios estuvieran en posibilidad de eva-dir la LCD, cuando les fuera til, mediante el sencillo expediente de mantenerse en lainformalidad. Esto resulta en una posibilidad bastante cercana a la realidad que, por susconsecuencias, devienen en perversas econmicamente.

Las consecuencias ltimas de una poltica como la adoptada por la anterior Sala noson difciles de describir. El medio que les restaba a los empresarios perjudicados parahacer valer sus derechos era el recurrir, por ejemplo, a la Polica Nacional, a la Fiscala oa las autoridades encargadas del control del acceso al desarrollo de la actividad econ-mica ejercida informalmente. Sobra indicar que, al margen de los problemas de celeridady eficacia que presenta en muchos casos la intervencin de las indicadas autoridades, lassanciones que se hubieran hecho efectivas, en todo caso, tendran que haberse sustenta-do en la sola ilegitimidad de la participacin en el mercado de los agentes denunciados.

29 Debemos resaltar, con riesgo de ser reiterativos, que slo criticamos el indebido abstencionismofrente a lo que se haba denominado Competencia Prohibida relativa.

Es claro que en el caso de los as llamados supuestos de Competencia Prohibida absoluta (rectius,Competencia Prohibida) no se justifica la intervencin del INDECOPI, pues en torno a ellos noslo no pueden existir competidores legitimados para exigirle una tutela (sea porque, al estar laactividad vedada jurdicamente a todos, no existen agentes habilitados a ofertar o porque, respectode los nicos que s estuvieran habilitados a ello, el perjuicio generado por un competidor ileg-timo debera ser sancionado por las autoridades sectoriales competentes al derivarse de una ac-tividad que, al margen de su lealtad, es en s misma ilcita) sino tampoco consumidores lesiona-dos que requieran vlidamente proteccin (dado que las transacciones que stos pudieran reali-zar con un competidor ilegtimo tendran por objeto, en principio, prestaciones fuera del comer-cio); no constituyendo estos supuestos excepcionales, como correctamente se seal en el prece-dente LLAMA GAS y se reafirma en el precedente CIVA, conductas que estn bajo el mbito deaplicacin de las normas que reprimen la deslealtad mercantil.

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Dichas sanciones nunca se hubieran podido sustentar en la vulneracin del orden pbli-co econmico que hubieran ocasionado y mucho menos habran estado destinadas a lareposicin de ste al estado anterior a su vulneracin; aspectos que, casualmente, cons-tituyen lo ms necesario de atender frente a la informalidad desleal.

Sin duda, estas deficiencias no podan sino agravar el perjuicio de las actividadesinformales en contra de aquellos agentes econmicos que concurren en el mercado legti-mamente; perjuicio que, desde ya, no encontraba reparo por la autoridad de competencia.

A nuestro juicio la nueva regla propuesta en el precedente CIVA es correcta jurdi-camente y, ms importante an, incentivar el incremento de la competitividad de la ofertaen el mercado. Una vez transmitido el mensaje de que la informalidad desleal no dejarde ser sancionada, los empresarios apegados a la Ley, con la total seguridad de que sernlos nicos que aprovecharn el producto de la eficiencia (productiva, innovativa y asig-nativa) de sus propias prestaciones, contarn con mayores incentivos para orientar recur-sos al desarrollo de las mismas. Por otra parte, los empresarios informales advertirn quetal condicin, por lo menos, no resulta ms una ventaja para incurrir impunemente en actosdesleales. Creemos que, de este modo, se lograr un nivel mayor de dinamismo en laactividad econmica y de transparencia del mercado; lo cual puede traer consigo, a su vez,mayores inversiones, innovacin tecnolgica, el incremento de la diversidad de produc-tos y servicios y, en general, desarrollo para el pas.

En resumen, manejar una nocin restringida de Competencia Prohibida es relevantedesde el punto de vista econmico al omitir excesivas consideraciones formales y aten-der a la realidad; aquella en la que diversas empresas que no cumplen con las formali-dades exigidas por el ordenamiento legal para concurrir al mercado terminan realizan-do funciones econmicas idnticas a las que les corresponden a los empresarios forma-les y, posiblemente cometiendo el mismo tipo de ilcitos concurrenciales en que stospueden incurrir.

Esperamos que, pese al incremento de la actividad administrativa que venga conlle-vando la puesta en prctica del precedente CIVA, el balance sea positivo en considera-cin al aumento sustantivo del bienestar social que se puede derivar de enfrentar la des-lealtad en que, impunemente, venan incurriendo los empresarios informales, que domi-nan parte importante del mercado peruano. Seguramente, muchas ms denuncias sobre estamateria estarn teniendo lugar pero, a la postre, contaremos con un mercado ms ordena-do en el que la informalidad dejar de constituir una ventaja para la comisin de actosdesleales y donde el artculo 20 de la LCD, que establece que cualquiera que sea o pudie-se verse afectado por un acto desleal puede iniciar accin contra quien lo haya realizadou ordenado, ser ms que una declaracin de buenas intenciones.

V. PRECISIONES SOBRE LA ACTIVIDAD CONCURRENCIAL CONSTITUTIVA DECOMPETENCIA PROHIBIDA.

Nos parece importante llamar la atencin sobre el hecho que en el precedente deCIVA no se ha precisado qu debe entenderse por actividad concurrencial cuando se tra-te de determinar aquello que constituye Competencia Prohibida.

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En efecto, se omiti la precisin de que existe una diferenciacin entre las activida-des mercantiles ilcitas y las modalidades ilcitas de otras actividades mercantiles que, engeneral, constituyen competencia permitida. Esto, que parece un juego de palabras, po-see especial trascendencia pues la nocin de Competencia Prohibida que la autoridad decompetencia debe manejar tiene que corresponder slo al primer supuesto y no al segun-do. Para ello baste un ejemplo.

Imaginemos el supuesto de la comercializacin de muestras mdicas de medicamen-tos (las mismas que, incluso, podran llegar a ser presentadas ante el pblico como si nolo fueran). A primera vista, podramos considerar que se est frente a un supuesto deCompetencia Prohibida pues se trata de una conducta ilcita30. Empero, esta conclusines errada en realidad. No es la comercializacin de muestras mdicas de medicamentos loque deba considerarse como actividad concurrencial para determinar si se trata de un casode Competencia Prohibida, sino la comercializacin de productos farmacuticos, que engeneral constituye competencia permitida. En este caso, la comercializacin de muestrasmdicas de medicamentos es slo una modalidad ilcita de una actividad mercantil per-mitida y sujeta al mbito de aplicacin de la LCD.31

Inquieta que se mantenga silencio sobre la diferenciacin apuntada pues puede permitiral INDECOPI un margen de discrecionalidad inapropiado y, nuevamente, una poltica que dejefuera del mbito de aplicacin de la LCD a supuestos en los que sta es del todo aplicable.

VI. LOS ACTOS DESLEALES EN LA MODALIDAD DE VIOLACIN DE NORMAS.

6.1 Sobre la deslealtad de la informalidad y los ilcitos concurrenciales por vio-lacin de normas.

Una vez aclarado que, tal como lo establece el precedente CIVA, la concurrencia enel mercado sin las autorizaciones legales correspondientes no constituye Competencia

30 Sobre el particular, conforme a lo sealado por la Comisin en la Resolucin N 110-2003/CCD-INDECOPI del 20 de Octubre de 2003, debe considerarse lo siguiente:

a) El segundo prrafo de la Sexta Disposicin Complementaria, Transitoria y Final del DecretoSupremo N 010-97-SA, Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Produc-tos Farmacuticos y Afines, seala que el rotulado de las muestras mdicas de los productos far-macuticos, galnicos y naturales debe consignar una impresin que indique, en caracteres resal-tantes, que se trata de una muestra mdica y que est prohibida su venta;

b) En la Resolucin Ministerial N 548-99-SA-DM se establecen sanciones por no consignar en elrotulado de las muestras mdicas el nmero de Registro Sanitario, su condicin de muestra m-dica y que est prohibida su venta; y,

c) De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 55 de la Ley N 26842, Ley General de Salud, est pro-hibida la fabricacin, importacin, tenencia, distribucin y transferencia a cualquier ttulo, deproductos farmacuticos y dems que seale el reglamento, contaminados, adulterados, falsifi-cados, alterados y expirados.

31 Debemos resaltar que no estamos proponiendo una inmediata sancin de la conducta objeto delejemplo por parte del INDECOPI sino slo que est sujeta al mbito de aplicacin de la LCD y que

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Prohibida, puede afirmarse categricamente que el INDECOPI est en posibilidad desancionar la posible incompatibilidad entre dicha concurrencia y la pauta de conducta queimpone la buena fe comercial. Queremos sealar que no resulta irrelevante el relieveagregado en que tal incompatibilidad es ocasional.

Al margen de la ilicitud que importe una actividad concurrencial desarrollada sin lasautorizaciones correspondientes, que merece ser sancionada por las autoridades sectoria-les competentes para el control del acceso al desarrollo de la misma, debe resaltarse que,conforme a nuestro ordenamiento jurdico, la deslealtad de dicha actividad no surgeespontnea y automticamente. Es claro que tal actividad concurrencial slo merecer elcalificativo de desleal si, independientemente de la inicial ilicitud que suponga, no secondice con la pauta de conducta que impone la buena fe comercial.

Sin embargo, la resolucin en la que se aprob el precedente CIVA ofrece una redac-cin con consecuencias dispares a esta conclusin. En la parte considerativa de la misma,la Sala seala lo siguiente:

La concurrencia en el mercado sin las autorizaciones correspondientes no cons-tituye competencia prohibida, sino competencia desleal en la modalidad de viola-cin de normas (interprtese, a falta de salvedades, que la deslealtad ocurre en estoscasos con carcter necesario y solamente en esa modalidad), pues la ilicitud (entin-dase, por lgica, que ilicitud equivale, en este caso, a deslealtad) no se encuentra enel solo hecho de participar en el mercado sino en la ventaja competitiva (analceseque la magnitud de esta ventaja parece no importar) derivada de no sujetarse almarco legal vigente para ejercer el derecho a la libre iniciativa privada (ntese laausencia de condicionalidad en el verbo derivar, lo que denota que la ventajacompetitiva surge, siempre, luego de la infraccin legal) (el subrayado es nuestro).

Conforme a la cita previa, la Sala parece considerar, sin razn, que hay una identi-dad incondicional y forzosa entre la concurrencia en el mercado sin autorizaciones lega-les y un acto de competencia desleal (puntualmente, uno realizado bajo la modalidad deviolacin de normas). Es ms, sin propiedad, la Sala explica esta identidad por el supues-to surgimiento espontneo y automtico de una ventaja competitiva (acaso no significa-tiva), a favor del agente econmico presuntamente desleal, derivada de no sujetarse almarco legal vigente.

Lo primero que debe tenerse presente, al respecto, es que el desarrollo de una acti-vidad concurrencial sin las autorizaciones correspondientes, al margen de la ilicitud queimporte frente a las autoridades sectoriales competentes, no slo no constituye Compe-tencia Prohibida sino que tampoco constituye Competencia Desleal automticamente. Setrata de una actividad concurrencial ms. Especficamente una que, como todos los demssupuestos de competencia permitida, debe ser valorada en funcin de la pauta de conducta

la misma debe ser valorada en funcin de la pauta de conducta que impone la buena fe comercial,a fin de determinar si es desleal. Claro est, aquella inmediata sancin le corresponde a la DIGEMID.

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que impone la buena fe comercial a fin de determinar si es o no desleal.32 Es cierto quepuede darse el caso que el ejercicio de dicho tipo de actividad concurrencial podra con-trariar la pauta de conducta en cuestin; pero esta posible contravencin, por supuesto,no es, en nuestro ordenamiento jurdico, un efecto necesario del desarrollo de tal tipo deactividad.

Por otra parte, si lo que se decide investigar en estos casos es la presunta comisin de unacto de competencia desleal en la modalidad de violacin de normas (aunque tambin podrainvestigarse si determinada actividad informal constituye un ilcito concurrencial bajo cual-quier otro tipo de modalidad, pese a que la Sala ha guardado un preocupante silencio sobreesta posibilidad), no puede olvidarse que el artculo 17 de la LCD establece lo siguiente:

Se considera desleal valerse en el mercado de una ventaja competitiva ilcita ad-quirida mediante la infraccin de las leyes. La ventaja deber ser significativa

A falta de excepciones previstas por el Legislador, esto quiere decir que, inclusocuando se investigue una actividad concurrencial desarrollada sin autorizacin, deberverificarse que la infraccin de la norma legal (que impone la necesidad de contar condicha autorizacin) haya generado, a favor del empresario informal, una ventaja compe-titiva de no ordinarias caractersticas: la ventaja de la cual el empresario informal se vengavaliendo indebidamente en el mercado debe tener carcter significativo. Estos, como sepodr advertir constituyen requisitos ineludibles para la configuracin de la modalidadde ilcito concurrencial a la que nos referimos.

Desde ya cuestionamos que, como sugerira implcitamente la Sala, el hecho de nosujetarse al marco legal vigente siempre genere una ventaja competitiva para la posicinconcurrencial del empresario informal, aunque aceptamos que dicha circunstancia puedaser la regla y no la excepcin. Sin embargo, esta vez sin concesiones, objetamos que la Salahaya omitido puntualizar que, para suponer una deslealtad, dicha conducta requiere nece-sariamente que la ventaja competitiva obtenida tenga carcter significativo. Esta omisinslo puede tener una interpretacin: pese a la virtual vulneracin del Principio de Non bisin idem, previsto en el numeral 10 del artculo 230 de la Ley N 27444,33 Ley del Procedi-

3 2 Una interpretacin distinta, como la propuesta por la Sala, requerira necesariamente un precep-to legal como el contenido en el segundo numeral del artculo 15 de la Ley 3/1991, de 10 de Enero,de Competencia Desleal. Ver, sobre el particular, la nota 27. Sobre un desarrollo doctrinal enrelacin con este supuesto ver: SANCHEZ SOLE, Sergio. Op. Cit. Pg. 796: La violacin de normascomo acto de competencia desleal (Comentario a la Sentencia de la Audiencia Provincial deValencia, Seccin 6 de 21 de marzo de 1994. Revista General de Derecho. Nmeros 604-605, Ene-ro-Febrero 1995. Valencia, Espaa. Pgs. 791 y siguientes. En lo que respecta al Per la doctrinams autorizada est contenida en el muy completo artculo de Baldo Kresalja que trata sobre el mismotema que el presente. KRESALJA, B.,. Lo que a m no me est permitido hacer tampoco debe permitr-sete a ti. 50 Themis, Revista de Derecho. 2005. Los autores de la presente contribucin coinciden,con pequeos matices de diferencia, con lo sealado por tan distinguido tratadista.

33 Ley del Procedimiento Administrativo General

Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

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miento Administrativo General, la Sala creera que en estos casos la ventaja obtenida por lasola infraccin legal siempre debe ser sancionada por tener la entidad suficiente para serconsiderada significativa34 y, por tanto, desleal.35 De ser esa la propuesta de la Sala, mani-festamos nuestra abierta discrepancia. An cuando del hecho de no sujetarse al marco legalvigente se derivara una ventaja competitiva para el empresario informal, no puede postu-larse como regla que ella siempre tendr carcter significativo; tal circunstancia es unacontingencia cuya verificacin depender del tipo de actividad econmica de la que trate-mos y del gran privilegio que la informalidad en ese mercado ofrezca.

Con todo, nos vemos obligados a llamar la atencin sobre una peculiaridad de laresolucin que venimos comentando. La redaccin del numeral 3 del precedente aproba-do por la parte resolutiva de dicho acto administrativo no concuerda, ni textual ni lgi-camente, con el razonamiento expresado a lo largo de todos sus Considerandos, que sonlos que venimos analizando; pese a que, sin duda, en tal numeral debera haberse refle-jado lo dicho en tales fundamentos.

Esta (accidental) discrepancia resulta (afortunadamente) en un texto, contenidosolamente en la parte resolutiva a la que hemos hecho referencia, que es un poco msapropiado desde el punto de vista terico: all la Sala condiciona la verificacin de un actode competencia desleal, derivado del desarrollo de una actividad concurrencial sin lasautorizaciones correspondientes, a la adquisicin, por parte del empresario informal, deuna ventaja competitiva que, por las contingencias del caso concreto y no por s misma,presente carcter significativo.36 Sin embargo, se replica el error de suponer que, de ocu-

La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes prin-cipios especiales:

(...)

10. Non bis in idem.- No se podr imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancinadministrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho yfundamento.

34 Decimos que, en este supuesto, ocurrira una virtual vulneracin del Principio de Non bis in idempues, de considerarse que la sola concurrencia desarrollada sin las autorizaciones correspondien-tes es per se desleal, la autoridad de competencia tendra que imponer al mismo competidor in-formal una sancin adicional por los mismos hechos, cuya ilicitud sera determinada y sanciona-da por la autoridad sectorial competente, y sin mayores fundamentos reales que los que determi-nan esta ltima sancin.

35 Una segunda interpretacin, que optamos por no atribuir a la Sala, es que habra preferido pres-cindir de la evaluacin de la magnitud de la referida ventaja para sancionarla sin mayor anlisis;acaso suponiendo la inaplicacin del requisito referido al carcter significativo de esa ventajacompetitiva.

Ver, sobre una muy interesante exposicin de la justificacin de la inaplicacin administrativa denormas legales, DOMENECH, Gabriel. La inaplicacin administrativa de reglamentos ilegales y le-yes inconstitucionales. En: Revista de Administracin Pblica N 155. Madrid, Espaa. Centro deEstudios Constitucionales, 2001. Pgs. 59 a 106.

36 El texto del numeral 3 del precedente CIVA, contenido en la parte resolutiva de la Resolucin N0493-2004/TDC, es el siguiente:

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rrir un ilcito concurrencial, siempre se tratar de un acto de competencia desleal en lamodalidad de violacin de normas;37 cuando es claro que, por ejemplo, un empresarioinformal puede tambin desarrollar conductas competitivas ilcitas basadas en la confu-sin, el engao, la denigracin, la imitacin, la explotacin de la reputacin ajena, laviolacin de secretos y la induccin a la infraccin contractual.

De omitirse una necesaria rectificacin o aclaracin de la Resolucin N 0493-2004/TDC, esperamos que, por lo menos, sea el desarrollo terico contenido en su parte reso-lutiva y no el propuesto en sus considerandos el que sea tomado en cuenta por el INDE-COPI al momento de evaluar los supuestos de informalidad desleal.

6.2 Sobre la determinacin de los ilcitos concurrenciales por violacin de nor-mas.

La sancin de un acto de competencia desleal en la modalidad de violacin denormas, conforme al artculo 17 de la LCD citado en el literal anterior, supone una respues-ta del ordenamiento jurdico ante la alteracin de la igualdad de condiciones en que debencompetir los diversos agentes econmicos, a travs de medios que son reprochables en unaeconoma de mercado. Estamos, como es evidente, ante una conducta antijurdica en lamedida de que el infractor de una norma legal obtenga, por ello, una ventaja competiti-va, no irrelevante para el Derecho, que no se sustente en la eficiencia de sus propias pres-taciones ni en su esfuerzo empresarial y que, por tanto, gener un dao concurrencialilcito para los competidores.

La doctrina ha sido clara sobre lo indicado anteriormente. As por ejemplo se seala que:

se entiende, como aquellas infracciones normativas que supongan una alteracinilegal del punto de partida en que inicialmente se hallan todos los competidores. Sernas reprochables las infracciones que afecten una igualdad inicial, facilitando al suje-to infractor de una ventaja competitiva de la que carecera si se hubiese atenido, comoel resto de los competidores, al estricto cumplimiento de las diferentes normas regula-doras de sus actividad.38

El carcter no irrelevante y, por el contrario, significativo de la ventaja es el factorque determina la ilicitud de la conducta materia de anlisis; pudiendo consistir aquellaen el ahorro en costos naturales de una actividad econmica o, en general, en el desarro-llo privilegiado de sta, siempre que tales circunstancias representen para el infractor legalun diferencial de competitividad razonablemente determinante de su acceso, permanen-

La concurrencia en el mercado sin las autorizaciones legales correspondientes no constituye com-petencia prohibida, sino que configura competencia desleal en la modalidad de violacin de nor-mas, cuando la ventaja competitiva obtenida es significativa. Lo ilcito no es el hecho de concu-rrir en el mercado sino la obtencin de una ventaja competitiva significativa indebida derivadade no sujetarse al marco legal vigente (el subrayado y el resaltado son nuestros)

37 Ver la nota previa.

38 SANCHEZ SOLE, Sergio. Op. Cit. Pg. 796.

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cia o triunfo en el mercado y, por ende, signifiquen una ventaja competitiva que est msall de lo que hubiera sido razonable esperar de la propia competencia.

Ahora bien, no puede omitirse que la determinacin de los ilcitos concurrencialespor violacin de normas supone que se ha verificado lo siguiente:

1. Que, en abstracto, la actividad concurrencial investigada no es un supuesto deCompetencia Prohibida; pudiendo tratarse, entonces, de una actividad permitidasin mayores regulaciones o de una actividad cuya realizacin requiere del cum-plimiento de ciertos requisitos legalmente previstos;

2. Que, efectivamente, ha ocurrido la infraccin de una norma legal de carcter im-perativo; como, por ejemplo, la infraccin de una norma que impone la necesidadde contar con una autorizacin para desarrollar una actividad concurrencial;39

3. Que dicha infraccin legal ha generado, a favor del investigado (y no de terceros),alguna ventaja competitiva;40

4. Que esa ventaja competitiva tiene carcter significativo; y,

5. Que el investigado se ha valido de dicha ventaja competitiva (o puede aprovechar-se efectivamente de ella) en el mercado.41

39 VIRGOS, citado por OTAMENDI, introduce una interesante discusin acerca de cul debe ser el pas enel que ocurra la infraccin legal constitutiva de un ilcito concurrencial por violacin de normasy de si dichas normas deben ser, necesariamente, dictadas por el pas en el que surte efectos el actode deslealtad denunciado.

Ver OTAMENDI, Juan Jos. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal. Madrid, Espaa. Aran-zadi, 1994. Pgs. 239 y siguientes.

40 No puede soslayarse que este requisito no es exclusivo para la configuracin del ilcito concurren-cial por violacin de normas; por el contrario, subyace a la configuracin de todas las modalida-des de actos de deslealtad.

En efecto, como sugiere ILLESCAS al efectuar un comentario genrico sobre la Ley 3/1991, de 10de Enero, de Competencia Desleal, que resulta perfectamente aplicable a la homloga peruana,La deslealtad, para ser as considerada, debe de alterar el juego de la competencia de presta-cin y ello slo tiene lugar si se adquiere por uno de los operadores una ventaja competitiva (actualo potencial) de modo desleal. (la aclaracin es nuestra)

Ntese que, cuando una actividad concurrencial no genera para el agente una ventaja competi-tiva ni es susceptible de generarla en el futuro, no existe ni existir una alteracin de la igualdadde juego en el mercado. En ese sentido, tampoco existir ningn agente econmico que, al menospotencialmente, pudiera verse afectado por la actividad concurrencial presuntamente desleal y,por tanto, no habrn legitimados para solicitar su investigacin y eventual sancin; ello, dado queel artculo 20 de la LCD precisa que es (...), cualquiera que sea o pudiese verse afectado por unacto de competencia desleal (...) (el nico que est legitimado para) iniciar accin contra quienlo haya realizado u ordenado. (el agregado y el subrayado son nuestros)

Ver ILLESCAS, Rafael. La infraccin inducida de contratos y de normas como acto de competenciadesleal. En: BERCOVITZ, Alberto. La regulacin contra la Competencia Desleal en la Ley del 10 deEnero de 1991. Madrid, Espaa. Boletn Oficial del Estado, 1992. Pgs. 108 y 109.

41 Como seala ILLESCAS, es claro que este requisito parece excesivo pues, de un lado, alude a unadecisin del infractor de emplear efectivamente la ventaja adquirida y, por otra parte, no contempla

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Es claro que la determinacin de los requisitos 1, 3, 4 y 5 corresponde al INDECOPI,mientras que la del requisito 2 debe ser efectuada, en un importante nmero de casos, porla autoridad sectorial competente para la aplicacin de la norma supuestamente infringi-da. As ha sido entendido siempre por el INDECOPI.42 El problema es que, cuando estainstitucin decida solicitar un informe a la autoridad competente a fin de resolver laincertidumbre acerca de si haba ocurrido una infraccin legal (porque, en un caso con-creto, la comisin de dicha infraccin no era evidente), tal informe era entendido comouno de carcter no vinculante43 y, peor an, en la mayora de los casos tal autoridad sepronunciaba sin haber iniciado el procedimiento sancionador respectivo.

De este modo, exista la posibilidad de que se presentarn una serie de anomalasprocedimentales indeseables dentro de un Estado de Derecho. De un lado, el INDECO-PI poda desconocer los trminos del informe remitido, con lo cual se corra el riesgo deemitir un pronunciamiento dispar con el que la autoridad competente emitiera en supropio procedimiento sancionador. Por otra parte, de no haberse iniciado (y concluido)ste, la autoridad sectorial competente remita informes en trminos condicionales y noestableca categricamente si se haba dado la presunta infraccin legal investigada,para no incurrir en un adelanto de opinin que conllevara algn tipo de responsabili-dad posterior.

Lo sealado en el numeral 4 del precedente CIVA pretenda solucionar las anoma-las presentadas en las lneas previas. As, la Sala seal lo siguiente:

La configuracin de un acto de competencia desleal en la modalidad de violacinde normas requiere una decisin previa y firme de la autoridad competente en la materia

la posibilidad de que la misma sea empleada en mbitos distintos del mercado que, del mismo modo,pueden mejorar su posicin concurrencial (por ejemplo, efectuar donaciones de los recursosahorrados por la no observancia del marco legal vigente o emplearlos en demostrar su respon-sabilidad social corporativa). Con todo, debe resaltarse que el INDECOPI no ha dedicado espa-cio al anlisis de este requisito y, normalmente, no se pronuncia expresamente sobre el mismo enlos procedimientos que sigue por la presunta comisin de ilcitos concurrenciales por violacinde normas, restndole importancia.

Ver ILLESCAS, Rafael. Op. cit., pgs. 115 y 116.

42 Ver, por ejemplo, el anlisis efectuado en las resoluciones indicadas en la nota 8.

43 Segn lo sealado por la Sala en la Resolucin N 082-1997/TDC, emitida en el ExpedienteN 088-1995/CPCD seguido por Compaa Peruana de Gas S.A. en contra de Sursa GasE.I.R.L.:

(...) el Texto nico de Proced

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