ANTUCO SUPREMA CORTE Y PRIMERA - STF€¦ · mil nueve, escrita a fojas 382, complementada a fojas...
54
Santiago, seis de marzo de dos mil trece. Vistos: En estos autos rol N° 850-2011, seguidos en juicio ordinario sobre indemnización de perjuicios ante el Primer Juzgado Civil de Concepción, comparecieron los abogados señores Guillermo Claverie Bravo y Ramón Ossa Infante, en representación de quienes se individualizan en la demanda, y deducen demanda en contra del Fisco de Chile por la responsabilidad que le cabe éste en los hechos acaecidos el 18 de mayo de 2005 en el sector cordillerano de “Los Barros”, ubicado en el Volcán Antuco, VIII Región, los cuales importaron poner en riesgo sus vidas, razón por la cual piden se indemnice a cada uno de los comparecientes. Afirman los demandantes que en sus calidades de conscriptos del Ejército de Chile, en tanto cumplían su servicio militar obligatorio, fueron llevados al sector del Volcán Antuco, ubicado en la VIII Región, a fin de participar en ejercicios militares que abarcarían el período de 5 al 19 de mayo de 2005. Señalan que el día 18 de mayo recibieron la instrucción de realizar una marcha de repliegue, marcha que se llevó a cabo sin condiciones de seguridad, sin el equipamiento adecuado y sin adoptarse las medidas mínimas que permitiesen salvaguardar la vida de los conscriptos, lo que se
Transcript of ANTUCO SUPREMA CORTE Y PRIMERA - STF€¦ · mil nueve, escrita a fojas 382, complementada a fojas...
Santiago, seis de marzo de dos mil trece.
Vistos:
En estos autos rol N° 850-2011, seguidos en juicio
ordinario sobre indemnización de perjuicios ante el
Primer Juzgado Civil de Concepción, comparecieron los
abogados señores Guillermo Claverie Bravo y Ramón Ossa
Infante, en representación de quienes se individualizan
en la demanda, y deducen demanda en contra del Fisco de
Chile por la responsabilidad que le cabe éste en los
hechos acaecidos el 18 de mayo de 2005 en el sector
cordillerano de “Los Barros”, ubicado en el Volcán
Antuco, VIII Región, los cuales importaron poner en
riesgo sus vidas, razón por la cual piden se indemnice a
cada uno de los comparecientes.
Afirman los demandantes que en sus calidades de
conscriptos del Ejército de Chile, en tanto cumplían su
servicio militar obligatorio, fueron llevados al sector
del Volcán Antuco, ubicado en la VIII Región, a fin de
participar en ejercicios militares que abarcarían el
período de 5 al 19 de mayo de 2005. Señalan que el día 18
de mayo recibieron la instrucción de realizar una marcha
de repliegue, marcha que se llevó a cabo sin condiciones
de seguridad, sin el equipamiento adecuado y sin
adoptarse las medidas mínimas que permitiesen
salvaguardar la vida de los conscriptos, lo que se
tradujo en la muerte de alguno de los soldados que
realizaban dicha campaña, sobreviviendo los demandantes.
Expresan que producto de dicha situación han quedado
con secuelas físicas y psicológicas que les han impedido
tener un desarrollo normal a su corta edad.
Refieren que los hechos en que se basa la demanda
fueron investigados por la Justicia Militar resultando
condenados oficiales del Ejército de Chile por su
responsabilidad en los mismos, a quienes se les imputó
responsabilidad en los delitos de incumplimiento militar
y cuasidelitos de homicidio.
Plantea que es indiscutida la responsabilidad que le
cabe al Fisco de Chile en razón de que dichos actos
fueron realizados por sus agentes, responsabilidad que
fue reconocida por la propia Presidenta de la República,
quien se comprometió públicamente a brindar ayuda a las
víctimas y sus familiares.
En mérito de lo referido es que solicitan, para cada
uno de ellos, la suma de $ 144.000.000, suma que
involucra los conceptos de daño corporal, daño emergente,
lucro cesante y daño moral.
Al contestar la demanda el Fisco de Chile niega y
controvierte el sentido, alcance y exactitud de todos los
hechos que se informan y/o detallan en la demanda. Sin
perjuicio de ello alegar la exoneración de
responsabilidad consistente en la existencia de caso
fortuito, pues señala que el daño fue causado única y
exclusivamente por la aparición repentina e imprevista de
un fenómeno climatológico denominado “tormenta de viento
blanco”.
Agrega que es un hecho cierto que al tiempo de
comenzar la marcha, no obstante que existía mal tiempo,
éste no impedía la realización de dicho ejercicio, que no
tenía las características de alta montaña ni requería de
una gran experiencia. Precisa que transcurrido 15
kilómetros de marcha y encontrándose a medio trayecto, se
produjo en forma repentina e inusitada el fenómeno de
viento blanco, provocando la desorientación y dispersión
de soldados.
Precisa, además, que el Ejército de Chile ha
ejecutado las acciones necesarias para reparar los daños
que eventualmente pudieran haber sufrido los demandantes
y sus familias, entre las que se encuentra la atención de
los mismos en diversos centros asistenciales, el pago de
los gastos de traslados de sus familiares, la realización
de terapias psicológicas a los afectados, cursos de
escolarización y capacitación técnica.
En base a lo anterior sostiene que no existe daño
que reparar, y si éste existiese debe ser probado por los
demandantes, ello pues el daño, material o moral, no se
presume.
Por sentencia de treinta y uno de diciembre de dos
mil nueve, escrita a fojas 382, complementada a fojas
461, dictada por la Juez Titular del tribunal aludido en
el párrafo primero, se acoge la demanda sólo en cuanto
condena al Fisco de Chile al pago de una suma de diez
millones de pesos para cada uno de los demandantes por
concepto de daño moral.
Apelado que fue el fallo, la Corte de Apelaciones de
Concepción, en sentencia de doce de mayo de dos mil once,
escrita a fojas 461, confirmó la sentencia en todas sus
partes.
En contra de esta última decisión, el Fisco de Chile
dedujo recurso de casación en el fondo.
Se ordenó traer los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que en el recurso de nulidad sustancial
denuncia la infracción a las normas contenidas en los
artículos 47, 1437, 1698 inciso 1º, 1712, 2314, 2320 y
2329 del Código Civil en relación al artículo 19 inciso
1º del mismo cuerpo legal. Señala que los sentenciadores
del grado luego de haber dado por establecida la
existencia de la falta de servicio se ocupan de verificar
la existencia del daño patrimonial y moral alegado por
los demandantes expresando en el fundamento vigésimo
primero, que los actores ninguna probanza allegaron para
acreditarlo, pero entienden que el daño moral puede
presumirse conforme al artículo 1712 del Código Civil, de
acuerdo a lo expresado en el considerando 18º de la misma
sentencia.
Agrega que el perjuicio moral sólo surge cuando se
ha lesionado un derecho de naturaleza no patrimonial, o
sea, no avaluable en dinero, y que, en general, dice
relación con los atributos de la personalidad; por lo
mismo la tristeza, el dolor o la pena son la consecuencia
de la lesión de ese derecho de naturaleza no patrimonial,
pero en ningún caso su causa.
Conforme a lo anterior plantea que es evidente que
no ha existido perjuicio moral alguno que haya afectado
un derecho de naturaleza no patrimonial, y si alguno
existió, éste no fue acreditado fehacientemente y en
forma individual -y no colectivo- por cada uno de los
demandantes, lo que se traduce en que en un hecho
absolutamente inusual, la sentencia lo fija en una misma
cantidad para todos los demandantes, sin efectuar
distinción alguna, lo que no se condice con el hecho de
ser personalísimo, error que se genera desde la
perspectiva de no haberse rendido prueba alguna respecto
del daño.
Agrega el recurrente que en nuestro ordenamiento
jurídico el daño, sea material o moral, no se presume y
por ende debe ser probado en toda su extensión, cuestión
que es consecuencia de la inexistencia de una norma que
lo excluya de la prueba, criterio que ha sido recogido
por la doctrina y jurisprudencia nacional.
Reitera el recurso que la existencia de un daño de
carácter moral debe ser probado por quien lo alega
contando para ello con los medios de prueba que establece
la ley y al no resolverlo así el fallo impugnado infringe
el artículo 1698 del Código Civil, norma que establece el
mandato de probar las obligaciones o su extinción al que
alega aquellas o éstas. Así, al ignorar los
sentenciadores la norma referida y permitiendo con ello
el establecimiento de un hecho sin prueba, han cometido
error de derecho, pues ante la inexistencia de
antecedentes probatorios la única respuesta posible del
tribunal era el rechazo de la demanda.
En un segundo acápite el recurrente plantea que el
fallo recurrido incurre en un segundo error de derecho al
no dar aplicación al artículo 47 del Código Civil, norma
que dispone que un hecho se presume cuando se deduce de
circunstancias o antecedentes conocidos. En consecuencia,
es condición necesaria e ineludible que, los hechos
conocidos que permiten determinar la existencia de ese
otro hecho que se desconoce estén acreditados y reúnan
ciertas y determinadas condiciones y cualidades, por lo
cual el fallo al deducir un hecho desconocido de otro de
igual naturaleza incurre en el error que se viene
denunciando.
Refiere el recurrente que al dar por establecida la
existencia de un daño moral sobre la base de presunciones
infringe el artículo 1712 del Código Civil, pues
tratándose de presunciones legales éstas deben ser
graves, precisas y concordantes; sin embargo, en el
fundamento 21 se da por establecido el daño sin
fundamento alguno.
Finalmente señala el recurso que de conformidad con
el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil una
presunción puede constituir plena prueba, pero en el caso
de autos tampoco se explicita cual sería y como se
construiría el resultado dañoso.
Afirma que las infracciones denunciadas influyen
sustancialmente en lo dispositivo del fallo en tanto de
no haberse incurrido en ellas, la demanda debió haber
sido rechazada.
Segundo: Que para el análisis de los dos aspectos
que comprende el recurso de casación, corresponde a
continuación referirse a los hechos establecidos en este
proceso:
1. El 18 de mayo de 2005 los demandantes,
conscriptos sin instrucción efectiva de montaña, salieron
en marcha al amanecer, recorriendo varios kilómetros
(fundamento décimo quinto de la sentencia de primera
instancia).
2. Quienes se encontraban al mando de los
conscriptos y tomaban las decisiones eran expertos en
instrucción de montaña y en el desarrollo de marchas de
ese tipo (fundamento décimo quinto de la sentencia de
primera instancia).
3. Durante la marcha se produce el fenómeno
climático denominado viento blanco (fundamento décimo
octavo de la sentencia de primera instancia).
4. Por disposición del mando militar a cargo de la
instrucción, se inicia la llamada marcha de repliegue
hacia el refugio montañoso La Cortina, en circunstancias
climatológicamente adversas y bajo condiciones de
instrucción inadecuadas (fundamento décimo octavo de la
sentencia de primera instancia).
5. La marcha de repliegue puso en riesgo la vida
de quienes marcharon en tales circunstancias (fundamento
décimo octavo de la sentencia de primera instancia).
6. La marcha de repliegue no debió haberse llevado
a efecto en las condiciones que se produjo.
7. El mando a cargo de la instrucción vulneró
normativa militar.
Tercero: Que conforme a tales supuestos de hecho los
jueces de la instancia estimaron que se encuentra
justificada la falta de servicio en que incurrió el
Ejército de Chile y en consecuencia procedía analizar la
ocurrencia del daño alegado, punto respecto del cual
señalaron que “ninguna probanza han rendido al efecto, es
evidente en este punto resaltar que todo daño corporal
que haya eventualmente experimentado una persona, cuanto
el daño emergente y el lucro cesante, entendidos éstos
como la disminución efectiva del patrimonio por pérdidas
de bienes económicos y el frustrado acrecimiento del
patrimonio de una persona por no obtener ella los valores
económicos que, con motivos fundados habría podido lograr
a no mediar el hecho dañoso, respectivamente; deben ser
acreditados, sin que sea posible que el tribunal pueda
hacer uso de la prueba de presunciones, de manera, que
tales rubros deben ser desestimados sin mayores
dilaciones”.
Agrega la sentencia “Al contrario de lo recién
esgrimido, el daño moral que generalmente se define como
aquel que consiste en aflicciones, tribulaciones,
mortificaciones, pesares, sufrimientos, penas, dolores
psíquicos o físicos, que experimenta una persona,
quebrantos que se prueban por una herida, por una
enfermedad, por la pérdida de la persona amada, por una
injuria, por una lesión al derecho, al honor, la
libertad, a la intimidad, etc., puede presumirse de la
forma que lo establecen los artículos 1712 del Código
Civil y 426 del Código de Procedimiento Civil, lo que
esta juez no puede dejar de efectuar en el caso de
marras; por lo que de acuerdo al mérito de los
antecedentes, en particular lo estampado en el motivo
décimo octavo, es fuerza concluir, por existir hechos
graves, precisos y concordantes, que quienes marcharon en
el repliegue del contingente ese 18 de mayo de 2005 en
los faldeos del Volcán Antuco en circunstancias adversas
por órdenes de sus superiores jerárquicos, experimentaron
daño moral, no sólo la juventud de los conscriptos juega
para llegar a esa conclusión, que acompaña su
inexperiencia, sino igualmente su falta de experiencia en
asuntos de montaña; ello es lo normal y corriente que
produciría en un hombre medio las circunstancias a que se
vieron sometidos los demandantes. Por consiguiente, se
dará por justificado que éstos sufrieron daño moral”.
Cuarto: Que la propuesta formulada por el recurrente
se centra en la imposibilidad jurídica de presumir la
existencia del daño moral, atendido lo dispuesto en el
inciso primero del artículo 1698 del Código Civil, norma
que dispone “Incumbe probar las obligaciones o su
extensión al que alega aquéllas o ésta”.
Quinto: Que al analizar lo sostenido por el Consejo
de Defensa del Estado ha de tenerse en consideración que
a partir de la ocurrencia de los hechos acreditados, y
que fueran referidos en el fundamento segundo de la
presente sentencia, lo normal es que se genere daño a la
persona, siendo en consecuencia una anormalidad el que
ello no se ocurra. Así, quien pretenda asilarse en la
anormalidad debe probar la misma, por lo cual si el
demandado planteaba la inexistencia del mismo debía
probarlo.
Sexto: Que la presunción a la que arriban los jueces
de la instancia se construye, por un lado, con los hechos
debidamente acreditados y que fueran referidos en el
considerando segundo de la presente sentencia, y por
otro, del propio relato contenido en la contestación de
la demanda, en tanto en ella se reconoce la realización
de una serie de medidas adoptadas por el Ejército de
Chile, tanto al momento del accidente como con
posterioridad a él, tendientes todas a mitigar las
consecuencias de los hechos que habían afectado a los
demandantes.
De modo que la única forma de entender el
otorgamiento de las prestaciones de salud, económicas y
de capacitación con que fueron beneficiados los
demandantes, y que fueran descritas circunstanciadamente
por el propio Fisco de Chile al momento de contestar la
demanda, es que lo acaecido a los demandantes les causó
un daño que va más allá de lo estrictamente patrimonial.
Séptimo: Que en lo que respecta a la infracción al
artículo 47 del Código Civil ha de señalarse, además de
lo razonado precedentemente, que el hecho cierto, como se
dejó establecido en el fundamento segundo, es que las
vidas de los demandantes fueron puestas en peligro a
consecuencia de órdenes que constituían infracción a
deberes militares, hecho desde el cual claramente se
puede presumir la afección a derechos no patrimoniales,
con lo cual no se configura el segundo acápite del
recurso de nulidad sustancial deducido.
Octavo: Que la misma lógica expuesta en el
fundamento precedente ha de aplicarse al tercer y cuarto
capítulo de casación, toda vez que los artículos 1712 del
Código Civil y 426 del Código de Procedimiento Civil solo
se limitan a exigir, para la construcción de una
presunción, que no es otra cosa que una conclusión, la
existencia de hechos debidamente acreditados, cuestión
que como se señaló concurre en el caso de autos.
Noveno: Que las circunstancias expuestas permiten
afirmar que no resulta cierto el reproche que se formula
a la sentencia impugnada en el recurso de casación, como
quiera que ésta no ha vulnerado los artículos 47, 1437 y
1698 del Código Civil y 426 del Código de Procedimiento
Civil en la medida que quien alega una anormalidad debe
probar la ocurrencia de la misma. Habiéndose establecido
hechos constitutivos de falta de servicio y
condicionantes en la producción del daño, según se ha
demostrado, correctamente se ha imputado responsabilidad
civil al Fisco de Chile.
Décimo: Que al haber alcanzado los jueces de la
instancia en su fallo una decisión en el sentido recién
indicado, aplicando correctamente los preceptos legales
atinentes a la materia, no han incurrido en los errores
de derecho que se les atribuyen en el recurso, por lo que
éste será desestimado.
Y de conformidad además con lo dispuesto en los
artículos 764, 767 y 805 del Código de Procedimiento
Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo
deducido en lo principal de fojas 471 en contra de la
sentencia de cuatro de agosto de dos mil once, escrita a
fojas 470.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo del Ministro señor Pfeiffer.
Rol N° 9074-2011.-
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema
integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr.
Héctor Carreño S., Sra. María Eugenia Sandoval G., el
Ministro Suplente Sr. Alfredo Pfeiffer R., y el Abogado
Integrante Sr. Alfredo Prieto B. No firma, no obstante
haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el
Abogado Integrante señor Prieto por estar ausente.
Santiago, 06 de marzo de 2013.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a seis de marzo de dos mil trece, notifiqué
en Secretaría por el Estado Diario la resolución
precedente.
Foja:470 Cuatrocientos Setenta
C.A. de Concepción
Se anunció revocando, 25 minutos, la abogada María Helia Aguilar y confirmando con declaración, 20 minutos, el abogado Donald Cofré. Alegaron. Concepción, 4 de agosto de 2011.
Michelle Bascur Postel Relatora. AMS.
Concepción, cuatro de agosto de dos mil once. Al escrito de fojas 469: téngase presente. VISTO: Se confirma la sentencia apelada de treinta y uno de diciembre de dos mil nueve, escrita de fojas 382 a 400 vta. complementada con la de doce de mayo del año en curso, escrita a fojas 461 de estos autos. Regístrese y devuélvase con su custodia. Redacción del Ministro señor Carlos Aldana Fuentes.
N°Sección civil-850-2011.
Concepción, treinta y uno de Diciembre de dos mil nueve.
VISTO:
Que a fojas 42 se presentan los letrados GUILLERMO CLAVERIE BRAVO y
RAMÓN OSSA INFANTE, en representación de los ex soldados de Antuco,
CRISTIAN ALEXIS GONZALEZ MARTINEZ, sin ocupación, soltero; JOHN
ALBERT QUEZADA CORTES, sin ocupación, soltero; JAVIER SIMON AGUILERA POBLETE, operador de maquinaría pesada, soltero; VICTOR ALFONSO PADILLA YAÑEZ, sin ocupación, soltero; GENARO ALBERTO MUÑOZ GATICA, guardia de seguridad, soltero; JABIEL ALEXIS CEA ESCOBAR, guardia de seguridad, soltero; WALTER ELIAS OLIVA MEDINA, operador de maquinaria pesada, soltero; MARCELO ALEJANDRO BETANCUR ANGUITA, obrero, soltero; FREDY ALEXIS VALDEBENITO MUÑOZ, sin ocupación, soltero; RODRIGO JAVIER MORALES ESPINOZA,
cesante, soltero; PAULO GIOVANNI URREA ROJAS, cesante, soltero;
OSCAR OMAR JELVES JARA, cesante, soltero; YAMIL ALEXIS PARRA
RIQUELME, obrero, soltero; ALEXIS ERASMO FUENTES BAÑADOS, cesante, soltero; JUAN GABRIEL RIVAS ROCHA, bodeguero, soltero;
PEDRO ROBERTO MUÑOZ MUÑOZ, empleado, soltero; DAVID ALEJANDRO YAÑEZ MEDINA, cesante, soltero; JORGE FELIPE MIRANDA TORRES, asistente operacional, soltero; YIMMY BASTIAN MELLADO ALVEAL, empleado, casado; ABDAN ALONSO CIFUENTES CID, cesante, soltero; FRANCISCO JAVIER ANABALON MERINO, sin
ocupación, soltero; ALEJANDRO FABIAN BARRERA PEREZ, mecánico,
soltero; PABLO ALEXIS DIAZ GUERRERO, sin ocupación, soltero;
CRISTIAN ALEJANDRO ISLA REYES, empleado, soltero; MANUEL ALEJANDRO MONTOYA RIQUELME, ayudante en terrero, soltero;
CARLOS ALEJANDRO ALVAREZ FARIAS, empleado, soltero; EDUARDO ALEXIS OSSES ZAPATA, chofer, soltero; GINO NICOLAS TASSARA CASTILLO, estudiante, soltero; IGNACIO ANDRES CAMPOS VILLANUEVA, sin ocupación, soltero; CLAUDIO ANDRES ARANEDA SANCHEZ, sin ocupación, soltero; y JUAN LEONARDO VERA ORTIZ, obrero, soltero; todos domiciliados para estos efectos en calle Agustinas N°
1357, piso 6°, comuna y ciudad de Santiago; y exponen que en la
representación que invisten, viene en deducir demanda civil en juicio
ordinario de indemnización de perjuicios por la responsabilidad
extracontractual que le cabe al FISCO DE CHILE, persona jurídica de
derecho público, representada para estos efectos por el Presidente del
Consejo del Estado, don CARLOS MACKENNEY URZUA, abogado, a través
de don HERNÁN JIMÉNEZ SUÁREZ, Abogado Procurador Fiscal, ambos
con domicilio en calle Diagonal Pedro Aguirre Cerda N° 1129, 4° piso,
Concepción.
Fundan su demanda en que debiendo el Ejército de Chile cumplir con el
deber legal de cuidado personal de los soldados o conscriptos y en general,
de todo el personal de tropa a su cargo en tiempo de paz, no cumplió con su
mandato moral y legal, al impartir órdenes fuera de los procedimientos y
reglamentos establecidos y, fuera de toda lógica y racionalidad,
exponiéndolos a un riesgo tal de hacer peligrar la propia vida, o bien si se
quiere, al haber omitido el tomar los resguardos necesarios para garantizar el
debido cuidado y protección de la tropa o personal a su cargo, con las
consecuencias ya públicamente conocidas; produciendo un daño psicológico
grave y de difícil pronóstico; señala que es un hecho público y notorio que
causó conmoción nacional, que el día 18 de mayo del año 2005, en
circunstancias que sus representados, todos ex - soldados que cumplían su
servicio militar en tiempo de paz, se encontraban realizando su período de
entrenamiento en terreno, en el sector denominado el refugio Mariscal
Alcázar, ubicado en el sector cordillerano de Los Barros, en la zona
geográfica del Volcán Antuco, al oriente de la ciudad de Los Ángeles, en la
VIII Región del Bío-Bío, entre los días 5 y 19 de mayo del año 2005, bajo el
cuidado y resguardo del Ejército de Chile, es decir, bajo la responsabilidad
del Estado de Chile, fueron puestos en una situación de riesgo vital con las
consecuencias ya por todos conocidas. Agregan que con ocasión de la investigación efectuada por el Ministro en
Visita designado por la Corte Marcial, se pudo establecer que sus
representados junto a sus demás compañeros (367 soldados conscriptos), se
encontraban bajo el cuidado personal y al mando de 17 Oficiales, los que
eran apoyados a su vez por 11 hombres que eran calificados como personal
de apoyo especializado, todos pertenecientes al Batallón de Infantería del
Regimiento Reforzado N° 17 de Los Ángeles; también habría quedado
establecido en la justicia criminal, que el referido Batallón estaba integrado
por 5 Compañías, éstas son Cazadores, Ingenieros, Plana Mayor y Logística,
Andina, y Morteros, además de un Pelotón Logístico. Sostiene que
encontrándose sus representados concluyendo su Servicio Militar, el mando
superior del Ejército, instruyó como finalización de sus actividades de
instrucción una marcha de repliegue del contingente, la que fue propuesta a
los mandos militares respectivos, y aprobada por éstos; se trataba, dice, de
actividades respecto de las cuales el personal al mando de los soldados
gozaba de preparación y experiencia. En ese contexto, prosigue, todos los
soldados debían estar debidamente resguardados, pues, se trataban de
actividades y ejercicios militares realizados en tiempos de paz. Así, indica, se
dispuso para el repliegue del ejercicio, el refugio del Ejército de Chile ubicado
en el sector de La Cortina, el que debía ser realizado en 3 etapas que
consistían, la primera, en una marcha compuesta por la Compañía de Plana
Mayor y Logística y la Compañía de Cazadores, el día martes 17 de mayo
del ario 2005; la segunda etapa de marcha, estaría formada por la Compañía
de Morteros y la Compañía Andina, el día miércoles 18 del mismo mes y año;
y en tanto, una última marcha, que estaría conformada por la Compañía de
Ingenieros y el Pelotón Logístico, el día Jueves 19 de mayo del ario 2005.
Refiere que el día 18 de mayo, en circunstancias de absoluta irracionalidad, a
su juicio, falta de previsibilidad en el desarrollo de los ejercicios y careciendo
las compañías de equipamiento adecuado para hacer frente a las
condiciones climáticas a las que estarían expuestos, demostrando además el
personal a cargo una negligencia temeraria e imprudente respecto a las
órdenes que impartían y desconociendo por completo las contingencias o
condiciones climáticas que debieron haber sido previstas oportunamente, así
como el riesgo al que exponían a sus subordinados, se ordena finalmente
marchar a la Compañía de Morteros y a la Compañía Andina, ambas con un
destino fatal hacia el refugio del sector de La Cortina, careciendo ambas de
las mínimas condiciones de seguridad, con ropa inadecuada y sin el equipo
necesario e indispensable para soportar las fuertes bajas de temperatura,
unido esto a la falta de personal idóneo para conducirlos en un travesía fatal,
marcada por la soberbia del mando superior que pudo haber evitado este
lamentable suceso que no sólo provoca la muerte de muchos jóvenes
inocentes, sino causa la tragedia permanente en los sobrevivientes a quienes
cada día los atormentan permanentemente estos episodios, quedando
muchos de ellos con claras y evidentes secuelas de carácter físico,
psicológico, y traumas que les han impedido tener un desarrollo normal que
corresponde a su corta edad.
Prosiguen con que la investigación criminal emprendida por la Justicia Militar
ha establecido que el día 18 de mayo de 2005 hubo una fuerte tormenta de
nieve, denominada viento blanco, la que inevitablemente afectaría a quienes
marchaban sin ropa adecuada para enfrentar las fuertes bajas de
temperatura; destacan que peritos han descrito los efectos que produce en el
ser humano estar expuesto a condiciones climáticas extremas, produciendo
en una persona una serie de efectos biológicos que desencadenan
paulatinamente en el desplome y fallecimiento por hipotermia. La referida
investigación habría determinado en su oportunidad, la responsabilidad penal
de los Oficiales de Ejército de Chile, don Roberto Fernando Mercado Olguín,
don Luis Enrique Pineda Peña y don Patricio Alejandro Cereceda Truan,
acusándolos y más tarde condenándolos en calidad de autores del delito de
Incumplimiento de deberes militares previsto y sancionado en el artículo 299
N° 3 del Código de Justicia Militar; así, resalta que la Justicia Militar, no sólo
estimó que hubo un grave incumplimiento de deberes militares, sino que,
además, sus apreciaciones los llevaron a acusar y condenar al personal del
Ejército de Chile, compuesto Patricio Alejandro Cereceda Truan, Claudio
Rafael Gutiérrez Romero, Carlos Alejandro Olivares Oyanguren, Carlos
Daniel Grandón Portilla y Abelino Iván Tolosa Calderón, como autores del
cuasidelito de homicidio conforme a lo previsto en los artículos 490, 492, 391
N° 2, todos del Código Penal.
Reiteran que es un hecho público, notorio e indiscutible que los males que
hoy enfrentan los sobrevivientes de aquella fatal marcha, fueron provocados
por personas que representaban al Ejército de Chile, motivo por el cual, de
acuerdo a las normas de responsabilidad del Estado en su actividad
administrativa, establecidas en los artículos 6, 7 y 38 de la Constitución
Política de la República, artículos 4 y 44 de la Ley Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado, éste último es responsable
por todos los daños y perjuicios que provocan sus agentes; dicen que las
acciones concretas, directas e inequívocas que constituyen los hechos
objetivos causantes de la tragedia están claros, asimismo han quedado al
descubierto las omisiones graves e inexcusables que finalmente provocaron
el desenlace y daños irreparables en la salud psíquica y física de los
conscriptos y los padecimientos de sus familias.
La marcha ordenada el 18 de mayo del año 2005, a su entender, no debió
haberse llevado a efecto, dado que el Mando Superior del Ejército en los
meses de diciembre del año 2004 y enero del 2005, a través de la
Comandancia del Regimiento Reforzado N° 17 de Los Ángeles, informó
detalladamente y en forma oficial al Comandante en Jefe de la III División de
Ejército, de las deficiencias que tenía esa Unidad en materia de vestuario,
telecomunicaciones, alimentación y otras. En consecuencia, conocían
plenamente las deficiencias para realizar un ejercicio como el que finalmente
ejecutaron con los trágicos resultados; requerimientos, entonces, que fueron
comunicados oportunamente, sin que se hayan atendido ni adoptado las
medidas necesarias para evitar una marcha en las condiciones climáticas de
aquel 18 de mayo del año 2005.Con todo, se llevó a efecto la marcha con
ausencia de equipo y condiciones humanitarias mínimas para desarrollarlas.
Destacan que las indagaciones efectuadas por la justicia y medios
periodísticos han contribuido a esclarecer la falta de cuidado y riesgo
innecesario al que fueron expuestos los conscriptos; por lo que el Estado de
Chile es responsable por el actuar de los agentes del Ejército de Chile, de
todo el daño causado a sus representados y a sus familia, pues, la confianza
depositada en sus instituciones se ha visto cuestionada al observar que uno
o más Oficiales de Ejército, ejercen una línea de mando arbitraria, abusiva,
irracional, con prescindencia de toda lógica y carente de la más mínima
prudencia, causando daños a sus subordinados, exponiéndolos
imprudentemente al dolor, traumas físicos, creando un riesgo innecesario al
ejercer su mando con desprecio de la razón, desatendiendo todas las
medidas de seguridad, rompiendo los procedimientos institucionales al no
haber prevenido, a lo menos, la imposibilidad de que las compañías hubieren
marchado con algún grado de éxito en las condiciones deficientes e
inapropiadas de equipamiento y vestimenta.
Por consiguiente, manifiestan que se han infringido los Reglamentos de
Combate Individual para todas las Armas, Instrucción Militar, Plan de Lección
de Marcha y Campamento, Reglamento Instrucción Individual de Combate,
Reglamento de Instrucción Táctica de Montaña, Reglamento de Instrucción
Técnica de Montaña, Reglamento de Instrucción Compañía Andina, Plan de
Lección de Seguridad contra Accidentes y Plan de Lección Lista de
Verificación de Seguridad en la Instrucción, siendo desobedecidos e
ignorados, de la forma que describe.
En la especie, dice, la Compañía integrada por sus representados no
poseían la ropa o vestimenta apropiada, lo que jugó en su contra
provocándole el congelamiento, la existencia de múltiples lesiones, no
obstante ser sobrevivientes de esa tragedia deben convivir con algunas
incapacidades, derivadas de quemaduras en sus plantas de los pies, pérdida
de visión, entre otras incapacidades adquiridas a condición de la referida
marcha. Los hechos ocurrieron bajo la denominada mediana altura (1.400
metros aproximadamente), a lo que deben sumarse diversos factores como
la poca estacionalidad del año, las malas condiciones climáticas y
atmosféricas que existían en el lugar, estado del terreno sobre el que se
desplazaron las compañías militares, la temperatura, las condiciones de la
nieve, de la lluvia, el tipo de vientos, si existía un sistema de comunicaciones
adecuado para manejar una emergencia de este tipo, y saber si había
medios de transporte cercanos y expeditos para llevar a cabo tareas de
rescate, evacuación y apoyo.
Así, refieren que las secuelas de sus representados se sintetizan en que
sufrieron el denominado pie de trinchera, consistente en el daño de la piel y
de los nervios sensitivos que se produce cuando la piel está mojada y
expuesta al frío, el dolor es insoportable al cargar peso sobre el pie, si
durante el día no es posible mantener los pies calientes y secos, al menos
durante la noche es necesario descalzarse. Las quemaduras a los pies y piel
en general son permanentes como sus dolores, también un denominador
común son los dolores en las articulaciones, episodios de cefaleas casi
invalidantes, reiterados intentos de suicidios. Sufrimientos y padecimientos
imputables a la responsabilidad del Ejército de Chile, y patrimonialmente al
Estado de Chile, quién debe indemnizar todos los daños presentes y futuros
que se demandan.
Discurren luego sobre la evolución de la responsabilidad del Estado, para
concluir que, de la forma señalada, la responsabilidad del Estado por daños
causados puede tener por antecedente un hecho ilegal o infraccional, como
es el deber de cuidado. Los órganos e instituciones del Estado están
naturalmente sujetos a los deberes de cuidado que tienen por objeto impedir
que ocurran accidentes como los provocados en Antuco, que pudieron ser
prevenidos con el cuidado y observancia ordinaria de quienes tuvieron bajo
su mando a las tropas en un ejercicio realizado en tiempo de paz; de modo
que habría existido una falta de servicio por parte de los agentes del Estado,
que se traduce en una culpa en el servicio o deber de cuidado que debió dar
el Ejército de Chile a sus representados, surgiendo la obligación del Estado
de Chile de indemnizar todos los daños causados, las razones para hacer
nacer este estatuto jurídico de la responsabilidad del estado por los actos de
su agente u órganos radica en la protección a las víctimas que se encuentran
en una posición estratégicamente disminuida para controlar el riesgo creado
por el mando del Ejército, o hacerse cargo de los efectos dañinos de la
trágica marcha, cuando ésta pudo evitarse de haber mediado una diligencia
mínima por parte de quienes tomaron bajo su mando la vida de sus
subordinados.
Continúan con que sus representados han experimentado diversos daños,
entre ellos, daño corporal, y dentro de tal rubro, consecuencias patrimoniales
de dos tipos diferentes, por un lado, los gastos necesarios médicos que han
debido sufragar los sobrevivientes de Antuco para superar su crisis
emocional y psíquica, sin perjuicio de deficiencias físicas que presentan
algunos de sus patrocinados, daños que no fueron cubiertos por el Ejército
de Chile ni menos por el Estado; asimismo, los perjuicios económicos
sufridos por las víctimas demandantes para recuperar su función productiva,
incorporarse a la sociedad, rehabilitarse de los padecimientos y traumas
sufridos; concepto por el que demandan por cada actor, la suma de $
1.000.000. Por daño emergente futuro, que lo hacen consistir en los gastos que deberán
incurrir sus representados para corregir sus padecimientos, depresiones,
aflicciones, traumas psíquicos y físicos en muchos de ellos, por un período
indefinido o por el resto de su vida, que por tal razón estiman que es un daño
cierto pero incierto el período que duren estas aflicciones o padecimientos,
dada la juventud de los actores, es presumible que el costo de ellos será por
varios años, por lo que solicitan a favor de cada uno de ellos, la suma de $
25.000.000.
Luego, demandan el daño producido por el lucro cesante, en que señalan
que todos los demandantes denominados sobrevivientes de Antuco,
enfrentan hoy uno de los problemas más complejos, pues, han sido
encajados estigmatizados como los soldados locos o sobreviviente de la
marcha de Antuco, y tal calificativo se ha traducido en la falta de
oportunidades laborales, ya que nadie quiere contratarlos, ni mancharse con
la sospecha de tener algún sobreviviente trabajando, dado que se les
considera personas que han quedado inhabilitados mentalmente, prejuicios
que han contribuido a que muchos de ellos viajen a distintas ciudades
escondiéndose de este estigma, que lejos de ser una experiencia digna de
relatar, hoy la ocultan para poder sobrevivir; se les margina por estimar que
sus condiciones psíquicas no son óptimas, cualquier desventaja física, como
no poder usar zapatos, bototos, por haberse quemado la planta de los pies,
es considerado como un impedimento laboral. Entienden que los ingresos
futuros de sus representados deben ser considerando sus expectativas de
vida, preparación y condiciones objetivas de ingreso; y para tal efecto dicen
que han considerado que eventualmente desaparecerán todos estos
inconvenientes en el plazo de cinco años, por lo que a razón de un ingreso
promedio mensual de $ 300.000 líquidos, genera una renta anual de $
3.600.000, lo que representa un monto por este concepto para cada
demandante de $ 18.000.000.
Por último, demandan daño moral, indicando que son perjuicios
inconmensurables, dado que no hay mercado para la vida, la integridad
corporal y psíquica, la salud mental de las víctimas es algo que difícilmente
puede recuperarse con el pago de una indemnización; sin embargo, explican
que la lesión de este daño justifica con creces la reparación económica,
como compensación a los padecimientos sufridos por las víctimas, el dolor
físico, la angustia, la depresión, el pánico constante que invade a los
sobrevivientes, la carencia de expectativas laborales, bienestar físico,
espiritual y emocional, el disvalor producido en algunos por la incapacidad
física, el dolor afectivo producido por las pérdidas de vida de sus
compañeros, la impotencia permanente de no poder haberlos auxiliado por la
falta de equipo de rescate, se traducen en un mal para las víctimas que debe
ser también indemnizado, en una suma que señalan no puede ser inferior a $
100.000.000, por cada víctima o demandante.
Capítulos indemnizatorios que deben ser reajustados a contar de la fecha de
notificación de la presente demanda y aplicar intereses corrientes máximos
hasta la fecha de su pago efectivo y real.
Por lo que en mérito de lo expuesto y disposiciones legales que citan, piden
tener por interpuesta demanda civil indemnizatoria en contra del ESTADO DE CHILE, a fin de que sea condenado al pago de las indemnizaciones
referidas por los daños causados a las víctimas sobrevivientes de la Marcha
denominada Sobrevivientes de Antuco, ocurrida el día 18 de mayo del año
2005 en el sector del refugio del Ejército de Chile en la ciudad de Los
Ángeles, por su responsabilidad derivada de los hechos o actos de sus
agentes, acogerla en todas sus partes e imponer, con expresa condenación
en costas.
A fojas 85 la parte demandada contestó la demanda, solicitando el total
rechazo de la misma; oponiendo, en primer lugar, la excepción de falta de
legitimación activa de don Alejandro Fabián Barrera Pérez, de don Pablo
Alexis Díaz Guerrero, de don Cristian Alejandro Isla Reyes y de don Ignacio
Andrés Campos Villanueva, por no haber participado en la marcha fundante
de la demanda; en efecto, sostiene, que Barrera Pérez no participó en la
marcha de repliegue del contingente el 18 de mayo de 2005 puesto que se
encontraba interno en Enfermería; tampoco participaron en esa marcha, Díaz
Guerrero, Isla Reyes y Campos Villanueva, como se encuentra acreditado en
el expediente rol 310-05 del Tercer Juzgado Militar de Valdivia, iniciado para
investigar los hechos que denuncian los actores y tramitado por el Ministro en
Visita don Juan Arab Nessrallah; pidiendo que así se declare.
En segundo término, la demandada niega y controvierte los hechos de la
demanda, en el sentido, alcance y exactitud de todos los hechos que se
informan y/o detallan en la demanda, los que deberán ser acreditados por los
actores por los medios de prueba que establece la ley y en la oportunidad
procesal correspondiente.
En tercer lugar, se excepciona con el caso fortuito y sostiene que de existir el
daño alegado por los actores, éste fue causado única y exclusivamente por la
aparición repentina e imprevista de un fenómeno climatológico denominado
tormenta de viento blanco, cuya ocurrencia no es materia de controversia en
esta causa, puesto que concuerda plenamente en su existencia; ya que
discrepan en el hecho que fue justamente tal fenómeno el que provocó los
daños. Dice que como consta de las investigaciones practicadas en el
proceso criminal incoado con ocasión de la denominada tragedia de Antuco,
se ha podido establecer que el día 18 de mayo de mayo, como estaba
previsto y aprobado, alrededor las 05:00 horas se dio inicio a la marcha de la
Compañía de Morteros hacia el refugio del sector de La Cortina; en tanto, a
las 09:00 horas, en idénticas condiciones se dio inicio a la marcha de la
Compañía Andina; llama la atención en cuanto a que el día anterior se había
realizado igual marcha sin contratiempos por otras compañías. Refiere que
es un hecho cierto que, al tiempo de comenzar la marcha, no obstante que
existía mal tiempo, éste no impedía la realización de dicho ejercicio que,
como se ha reconocido estaba debidamente programado; es más, señala
que, los días inmediatamente anteriores, había predominado un tiempo
calmo, que no interrumpió el desarrollo de la campaña, incluso, la Compañía
Andina siempre ocupó para dormir sus carpas, luego no existía un
antecedente cierto y concreto que hiciera prever la inminencia de un
fenómeno como el viento blanco. Expone que cabe recordar que el ejercicio
se realizaba en los faldeos del Volcán Antuco, a una altitud no superior 1.600
metros sobre el nivel del mar, que la caminata se realizaba siguiendo el curso
de un camino plano sin mayores dificultades; por lo que se debiera descartar
que se trataba de un ejercicio de alta montaña que requiriera de una gran
experiencia para realizarlo o que se ejecutara en condiciones geográficas o
de climas especiales, diferentes a aquellas bajo las cuales se habían
realizado las anteriores campañas.
Prosigue con que se encuentra igualmente establecido que cuando la
Compañía de Morteros ya había recorrido unos 15 kilómetros desde el sector
de Los Barros, es decir, más de la mitad del trayecto, se produjo la
presencia, repentina e inusitada del fenómeno viento blanco, provocando
desorientación y dispersión del personal que conformaba esta unidad, lo que
no permitió un control eficaz por parte de quien había asumido el mando,
tanto del personal como de las medidas de seguridad. Por ello, el
Comandante de la Compañía de Morteros, junto a otros funcionarios de
planta, se albergaron en el Refugio de la Universidad de Concepción, el cual
se encontraba sin moradores, en tanto que el resto logra alcanzar el refugio
de La Cortina.
Luego, explica qué debiera entenderse por caso fortuito, citando
jurisprudencia la efecto, y concluyendo que al tribunal no le quedará otra
posibilidad que establecer que la caminata se inició bajo condiciones
climáticas normales para la época; que los contratiempos comenzaron
cuando ya se había marchado durante más de quince kilómetros; que
habiéndose efectuado más de la mitad de la marcha, se desencadenó el
fenómeno climático denominado viento blanco, el cual provocó
desorientación, dispersión y pánico entre la tropa que realizaba el ejercicio;
que dicho fenómeno fue imprevisto e irresistible, sin que pudieran los
funcionarios que estaban a cargo de las unidades preverlo ni evitar sus
perniciosas consecuencias; que la vestimenta utilizada por las víctimas era la
adecuada para la época del año en que se realizaba el ejercicio, de tal forma
que aún en el caso de haber utilizado vestimenta adecuada para ese
fenómeno, ello no habría evitado la desorientación ni la dispersión de que
fueron objeto.
Por otro lado, indica que el Ejército de Chile ha ejecutado las acciones
necesarias para reparar los daños que eventualmente pudieran haber sufrido
los demandantes y sus familias; desde el momento de ocurrencia del
accidente del día 18 de mayo de 2005, ha efectuado diversas acciones
destinadas precisamente a reparar, mitigar y prevenir los eventuales daños
que pudieron haber sufrido los actores como consecuencia de ese hecho. En
general, dice, todos los demandantes fueron atendidos de inmediato de
ocurrido el accidente en diversos centros de atención médica como lo fueron
el Hospital Militar de Santiago, el Centro Clínico Militar de Concepción, el
Centro Médico Militar de Los Ángeles y en la propia Enfermería del
Regimiento, sin costo alguno para ellos; paralelamente esos mismos
establecimientos médicos proporcionaron los medicamentos que eran
adecuados para los tratamientos, también sin costo alguno; el Ejército de
Chile pagó los gastos de traslado de su personal y, en algunos casos, de sus
familiares a los distintos establecimientos médicos ya mencionados. Además
de las prestaciones indicadas, la Dirección del Personal del Ejército realizó, a
través de la Sección Psicología, durante el año 2005, en el Regimiento
Reforzado N° 17 Los Ángeles, actividades de apoyo psicológico para
recuperar el sistema organizacional que se vio afectado producto de la crisis,
trabajando con el personal, el grado de confianza, comunicación intra e
interpersonal, manejo y resolución de conflictos y fortalecimiento de la
cohesión grupal; diagnósticos de las capacidades del personal para el
afrontamiento de problemas post crisis; trabajo, en coordinación con la
Jefatura de Sanidad del Ejército, en acciones psicoterapéuticas para
prevenir, intervenir y recuperar al personal y a la Unidad en su conjunto; se
elaboró un manual denominado "Guía de Autoayuda para Soldados
Conscriptos Supervivientes de la Tragedia de Antuco", a fin de que sus
destinatarios pudieran identificar los síntomas del estrés post traumático,
Manual que contiene además una lista de los centros asistenciales a los que
los supervivientes podían acudir, con individualización de la persona
responsable y con indicación de sus números telefónicos. Paralelamente,
señala, la Dirección del Personal del Ejército contrató en el año 2005, a las
psicólogas Daniela Correa Fontaine y Rosa Burgess Vera, para que
prestaran sus servicios en el Regimiento Reforzado N° 17 Los Ángeles y en
el Centro Clínico Militar de Concepción; la primera de las personas
nombradas prestó servicios hasta septiembre del año 2006 y la segunda aún
los presta, las que junto a un grupo de profesionales de la salud y equipos
multidisciplinarios de salud mental compuestos por profesionales del Centro
Clínico Militar y personal especial contratado por la institución para estos
efectos, permanecen proporcionando apoyo siquiátrico, asistencia y entrega
de medicamentos cuando lo son requeridos, y constituyen equipos de trabajo
para ayuda psico-social, médica y espiritual, tanto para los familiares como
para los soldados sobrevivientes e incluso personal de la planta que no
marchó en ese evento. Además de lo señalado, se preparó otro manual
denominado "Guía de Autoayuda para las Familias de los Soldados
Conscriptos Supervivientes de la Tragedia de Antuco", a fin de que sus
destinatarios pudieran también identificar los síntomas de algún estrés post
traumático; Manual contiene la misma lista de centros asistenciales a los que
los supervivientes podían acudir, con individualización de la persona
responsable y de su teléfono o teléfonos, a fin de que los familiares pudieran
acudir en busca de ayuda; prestaciones que, entiende, se encuentran
reconocidas por los actores al haber acompañado a su demanda distintas
publicaciones de prensa en las que se da cuenta de la internación de
sobrevivientes del caso Antuco en el Hospital Militar, de la atención y
controles psiquiátricos y psicológicos que se les efectuaron, individual y
colectivamente, y de las licencias médicas otorgadas. Luego, concluye, la
reparación de los eventuales daños físicos y psicológicos o psiquiátrico que
pudieron haber padecido los actores se cumplió respecto de todo el personal
que lo solicitó.
En el caso concreto de los demandantes, refiere las prestaciones con las que
fueron beneficiados e indica que las fichas médicas de salud mental de los
demandantes señalados deberán ser pedidas al Sub Centro Clínico de Los
Ángeles, dependiente del Centro Clínico Militar de Concepción.
Prosigue con que el Fisco de Chile no es responsable ni ha causado los
eventuales daños que dicen haber sufrido los actores como consecuencia de
los acontecimientos ocurridos el día 18 de mayo de 2005, el Ejército de Chile
ha reconocido expresamente que los acontecimientos ocurridos el 18 de
mayo del 2005 en las inmediaciones del Volcán Antuco constituyeron una
lamentable tragedia para quienes estuvieron allí y sus familiares, es por ello
que se tomaron todas las providencias y medidas necesarias para que el
personal afectado, en este caso particular, los soldados sobrevivientes,
pudieran superar la crisis como ha quedado previamente demostrado, resalta
que jamás su parte ha negado o minimizado la gravedad de los hechos y ha
asistido siempre a los afectados y sus familias, de tal manera que el ejercicio
de la presente acción judicial después de tres años de ocurrido el accidente
sólo demostraría que el único objetivo que los anima es la obtención de un
lucro que carece de causa legítima. Dice que resulta del todo necesario dejar
desde ya establecido que es contradictorio el relato que los actores realizan
acerca de los motivos o razones que los llevaron a efectuar la conscripción
militar con aquél relato acerca del horror que les significó ver morir a sus
compañeros y que esgrimen como fundamento de sus ilegítimas y
desmedidas pretensiones, puesto que olvidan que las Fuerzas Armadas,
entre ellas, el Ejército, prepara a su gente para enfrentar una eventual
guerra, en la que normalmente la muerte está presente; luego, los actores,
que deseaban abrazar la carrera militar, debían necesariamente contar con la
presencia de la muerte o con los horrores de la guerra, y en general con
condiciones adversas, no pudiendo ahora alegar que han experimentado un
daño indemnizable por presenciar una tragedia.
Manifiesta que con relación a los daños alegados es también necesario dejar
establecido que como expresamente lo reconocen los actores en su
demanda, en el proceso penal iniciado a raíz de los hechos fundantes de las
pretensiones de autos, sé dictó sentencia condenatoria respecto de varias
personas por el delito de incumplimiento de deberes militares y por
cuasidelito de homicidio, ilícitos que por cierto y claramente no pueden ser
causa de dos tipos de daños cuya reparación pretenden; en efecto, sostiene
que el incumplimiento de deberes militares y el cuasidelito de homicidio
cometido respecto de personas que no tienen parentesco con los actores no
son condición necesaria del lucro cesante que éstos demandan; los deberes
de cuidado que tienen los superiores jerárquicos del Ejército dicen relación
con la vida e integridad de sus subordinados no teniendo por fin, en caso
alguno, el resguardo de sus futuras relaciones laborales; más aún, dice, los
propios actores atribuyen el lucro cesante que alegan y que el Fisco niega, a
la comunidad en la que viven, comunidad por la que el Fisco no responde. En
segundo término, el daño emergente futuro que alegan los actores tampoco
es atribuible a los ilícitos cometidos por los funcionarios del Ejército que
incumplieron sus deberes militares, lo que exonera al Estado empleador de
aquellos según los artículo 2320 y 2322 del Código Civil, o que incurrieron en
un cuasidelito de homicidio, sino que es atribuible, si dicho daño fuera real, a
los propios demandantes. El Ejército de Chile puso a disposición de los
supervivientes del denominado caso Antuco una multiplicidad de
prestaciones de carácter médico psiquiátrico y psicológico que tenían por
objeto evitar el daño que podía provocar el trauma vivido; si los actores no
accedieron a las múltiples terapias que se les proporcionaron, cualquier daño
futuro de orden psiquiátrico o psicológico es solo atribuible a su propia y
única voluntad.
Reitera que el Ejército jamás ha negado los hechos ocurridos en Antuco, que
los fundamentos de sus relatos y motivaciones de ingreso al Ejército son
contradictorios a la naturaleza misma de Institución Militar y que la existencia
de condenas penales a funcionarios del Estado no pueden provocar
determinados tipos de responsabilidad; por consiguiente, el Fisco niega el
daño corporal alegado, ya que los actores continuaron en funciones en el
Regimiento Reforzado N° 17 Los Ángeles, por lo menos hasta el 31 de
diciembre del 2005 y algunos incluso hasta mayo del año 2006, sin que se
les haya constatado lesiones que los hayan dejado con deficiencias físicas o
que requirieran de tratamientos posteriores.
En cuanto al daño emergente que se pretende lo niega y resalta que ninguno
de los actores ha señalado cual es el diagnóstico preciso y/o el examen
técnico-científico que les permite afirmar que deberán afrontar gastos
médicos por un período indefinido o por el resto de sus vidas; la mayoría de
los demandantes fueron atendidos psiquiátrica y/o psicológicamente, muchos
de ellos dados de alta; otros dos no asistieron voluntariamente a las sesiones
psicológicas que tenían programadas; y algunos de ellos no pidieron
asistencia en salud mental.
Critica el lucro cesante invocado, puesto que se trataría de meras
expectativas totalmente antojadizas, en su monto y en el período y sería
evidente, entonces, que no es efectivo en modo alguno que la sola
circunstancia de haber estado en los hechos ocurridos en los faldeos del
Volcán Antuco el 18 de mayo de 2005 sea causal de una marginación laboral
y social; la circunstancia de no encontrar trabajo no depende de ello sino de
otra serie de circunstancias, puesto que de otro modo no se explicaría que
algunos tengan trabajo remunerado y otros, en cambio, estén cesantes.
Respecto del daño moral, que define y entrega sus características, sostiene
que los actores no han señalado atributo, facultad o interés legítimo y
relevante alguno que haya sido lesionado por la oficialidad del Ejército de
Chile que fue condenada en el denominado caso Antuco, tampoco han
alegado vínculo de parentesco o amistad íntima algunos con sus
compañeros conscriptos muertos ni una patología siquiátrica diagnosticada
que permita sostener la existencia del daño moral que alegan; invoca
doctrina y jurisprudencia al efecto; y agrega que las cantidades solicitadas
son extremadamente abultadas y son fruto de una falsa apreciación de los
hechos; y que en todo caso el daño debe ser probado.
Por otro lado, explica que la responsabilidad por falta de servicio no es
aplicable a las Fuerzas Armadas y el Fisco de Chile no es responsable de
hechos constitutivos de delitos o cuasidelitos; indica que al Ejército de Chile
no se le aplica el artículo 42 de la Ley 18.575 por expresa disposición del
artículo 21 de la misma, de modo que por ser contrario a derecho, no puede
la demanda fundamentar su causa de pedir en la mencionada
responsabilidad por falta de servicio, ello constituye un error jurídico que
necesariamente debe llevar al rechazo de la demanda por improcedente al
carecer de causa de pedir. Así analiza la responsabilidad del Ejército a través
de las normas de la responsabilidad civil común contenidas en el Código
Civil; refiere las condenas y hechos establecidos en el proceso criminal
militar, señalando que en tales circunstancias se trata de una falta personal
en que el Fisco de Chile no estuvo en condiciones de impedir el hecho
dañoso. Es más, habiéndose establecido que los funcionarios públicos
actuaron de un modo impropio, el que el Estado no ha podido prever o
impedir como lo señala el artículo 2322 del Código Civil, no se puede
imponer responsabilidad al Estado por los supuestos daños ocasionados.
Aduce que los funcionarios condenados por los delitos y cuasidelitos
referidos fueron contratados por el Ejército de Chile para el fiel y cabal
cumplimiento de sus obligaciones y funciones y no existía al momento de
ocurrido el accidente del día 18 de mayo de 2005 antecedente alguno que
permitiera a sus superiores jerárquicos establecer racionalmente que en
aquella ocasión dichos empleados estuvieran actuando fuera de sus
obligaciones o derechamente ejecutando conductas que no eran las propias
de sus respectivas funciones y cargos; señala que todos los condenados
habían obtenido los grados y cargos que a la fecha desempeñaban
cumpliendo los requisitos y exigencias que las normativa legal y
reglamentaria del Ejército establecen para acceder a ellos, de tal manera que
su conducta funcionaria no había merecido reparo de la superioridad de la
Institución que pudiera permitir vislumbrar algún indicio de funciones
impropias; destaca que el Ejército de Chile es una Institución que tiene miles
de empleados a través de todo el territorio nacional y no resulta
racionalmente exigible una conducta de vigilancia absoluta sobre cada uno
de sus funcionarios en términos de estar en posibilidad y condiciones de
impedir el actuar impropio de todos y cada uno de ellos; por lo que interpone
la excepción del artículo 2322 del Código civil; ya que respecto de su parte y
para la especie, conlleva exigirle una conducta que escapa manifiestamente
a la racionalidad y le coloca en una situación de absoluta indefensión.
Termina con que la demanda deberá ser desestimada en razón de haber
actuado los funcionarios de un modo impropio mediante conductas tales que
importan la comisión de delitos y cuasidelitos en contra de las víctimas, la
ejecución de actos y omisiones que quedan enteramente fuera del servicio
que les estaba cometido, y que el Estado no ha estado en condiciones de
prever o evitar, con la autoridad y cuidado que su calidad le confiere.
Prosigue con la improcedencia de otorgar reajustes e intereses en la forma
demandada, ya que en el improbable evento que se acogiere la demanda de
autos, dice que no procede condenar a su representada al pago de reajustes
e intereses en tanto no exista una sentencia ejecutoriada que así la acoja y
además se persiga su cumplimiento por la parte vencedora; resalta que son
los reajustes y qué debe entenderse por intereses; cita jurisprudencia al
efecto.
Por último, concluye que el demandante Alejandro Fabián Barrera Pérez
carece de toda legitimación activa; el accidente fue producto de un caso
fortuito; a las Fuerzas Armadas no le es aplicable la responsabilidad por falta
de servicio contemplada en el artículo 42 de la Ley N° 18.575; el Fisco de
Chile ha prestado desde la ocurrencia misma de los hechos toda la ayuda
médica necesaria para mitigar los posibles daños sufridos por los soldados
sobrevivientes y demandantes de autos; los daños alegados por los actores
no son indemnizables y no han sido causados por el Fisco de Chile; quien no
estuvo en condiciones de preverlos ni impedirlos; pide aplicar en su caso los
artículos 2320 y 2322 del Código Civil; las sumas solicitadas por los actores
en carácter de indemnización de perjuicios son absolutamente desmedidas y
constituyen un claro enriquecimiento sin causa, por lo que solicitan su
rechazo, y en el evento de acogerse la demanda, que estas sean reguladas
en cifras mucho menores a las demandadas conforme al mérito del proceso;
que los reajustes e intereses solicitados son improcedentes en la forma
pedida.
A fojas 110 rola la réplica, que en lo que es dable de resaltar expresa,
primeramente con relación a la falta de legitimidad alegada, que se resuelva
de conformidad a los antecedentes que se aporten, teniendo presente que la
base de la demanda es la marcha de los conscriptos de 18 de mayo de 2005;
se rechaza la excepción de caso fortuito por improcedente y carente de
fundamento en la especie; haciendo presente que de la contestación existe
un reconocimiento del daño psicológico experimentado por los actores ya
que no se explicaría de otra forma la reparación que dice haberse efectuado
por el Ejército de Chile, la que habría resultado ineficaz e inadecuada para la
realidad de los actores, reconociendo que se brindó selectivamente atención
médica y psiquiátrica para lo cual se debía viajar a la ciudad de Santiago al
Hospital Militar con recursos propios, lo que hizo inviable continuar con
cualquier tratamiento.
A fojas 119 se agregó la dúplica en que se reafirma lo expuesto en la
contestación de la demanda.
A fojas 128 se recibió la causa a prueba, resolución complementada a fojas
155.
A fojas 211 vta., se citó a las partes para oír sentencia.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
- En cuanto a la falta de legitimidad activa: 1°.- Que, en su contestación de la demanda el Fisco de Chile ha alegado que
los actores Alejandro Fabián Barrera Pérez, Pablo Alexis Díaz Guerrero,
Cristian Alejandro Isla Reyes e Ignacio Andrés Campos Villanueva, no
participaron en la llamada marcha de repliegue del contingente de 18 de
mayo de 2005, fundamento de la demanda, por lo que carecen de legitimidad
para incoar la acción entablada.
Los actores al efecto, han sostenido que efectivamente dicha marcha es el
antecedente que justifica la demanda.
2°.- Que, sabido es que para que el actor triunfe en su demanda, se requiere,
primero, derecho, o sea, una norma de la ley que garantice al actor el bien
que pretende; segundo, calidad, o sea, la identidad de la persona del actor
con la persona favorecida por la ley y de la persona obligada con la
demandada; y tercero, interés, de conseguir el bien mediante la intervención
del órgano público. De manera que si quien acciona invocando un derecho
carece de la calidad que ejercita, efectivamente no puede estimarse que
tenga legitimidad para demandar.
3°.- Que, así las cosas, con el objeto de justificar la falta de legitimidad que
se alega, la demandada acompañó en fotocopia simple a fojas 194, sin que
fuere objetada, sentencia dictada en la causa criminal rol 310-2005 de
ingreso del Tercer juzgado Militar de Valdivia, instruida a raíz de los hechos
acontecidos el día 18 de mayo de 2005 en el sector del Volcán Antuco en la
ciudad de Los Ángeles, tenida a la vista por resolución de fojas 197; la dicha
sentencia de fecha 8 de febrero de 2006, en su considerando segundo, punto
130, contiene, en lo pertinente, la declaración del soldado conscripto de la
Compañía Morteros del Batallón de Infantería del Regimiento Reforzado N°
17 de Los Ángeles, que refiere que a su Compañía le correspondió bajar el
día miércoles 18 de mayo a las 05,00 horas, pero él solicitó quedarse arriba
porque se sentía mal, estaba resfriado, por lo que sólo bajó un día sábado;
en su punto 149, contiene, igualmente en lo pertinente, la declaración del
soldado conscripto de la indicada Compañía, Cristián Alejandro Isla Reyes,
quien sostiene que el día miércoles 18 de mayo de 2005, como a eso de las
05,15 horas, se realizó la formación de los soldados que se aprestaban para
la marcha, quedándose él en el Refugio Los Barros ya que presentó una
fuerte inflamación en su rodilla izquierda, por lo que el Cabo Pulgar le ordenó
que se quedara ya que sólo marcharían los que se encontraban en buenas
condiciones físicas; en el punto 220 se remite a la declaración del soldado
conscripto de la Compañía Andina del señalado Regimiento, Ignacio Andrés
Campos Villanueva, que señala que antes de iniciar la marcha se sacó de la
fila a todos los que no estaban en condiciones físicas de marchar, entre los
cuales se encontraba él, y se quedó en el Refugio a cargo del Cabo Ortiz; y
en su punto 263 hace alusión a la declaración del soldado conscripto de la
misma Compañía Andina del Regimiento señalado, Alejandro Fabián Barrera
Pérez, quien expone que el día 13 de mayo en la noche se sintió mal del
estómago, tenía diarrea y fiebre, y el día 14 al subir el médico del
Regimiento, dispuso su traslado a Los Ángeles, como a las 16,15 horas bajó
en un camión junto a otros soldados, ya que le diagnosticaron una
gastroenterocolitis aguda.
4°.- Que, constando las referidas declaraciones en instrumento público y
atendido el mérito del proceso, han de estimarse verdaderas, de manera que
resulta efectivo que los indicados actores, conscriptos del Regimiento N° 17
de Los Ángeles al 18 de mayo de 2005, no efectuaron la llamada marcha de
repliegue del contingente de dicho día, y, por consiguiente, al tenor de los
hechos fundantes de la demanda, no son personalmente afectados por ella y,
entonces, carecen de legitimidad activa para demandar en estos autos,
debiendo acogerse la excepción invocada por el demandado a su respecto.
5°.- Que, en este punto las testimoniales de fojas 175, 183 y 200, en lo
pertinente, en nada alteran lo precedentemente concluido y sólo se
mencionan para los efectos procesales que haya lugar.
- En cuanto al fondo: 6°.- Que, conforme a la expositiva que antecede y lo precedentemente
resuelto, 27 ex conscriptos del Regimiento Reforzado N° 17 de la ciudad de
Los Ángeles, accionan de indemnización de perjuicios por falta de servicio en
contra del Fisco de Chile, fundados en que son sobrevivientes de la llamada
marcha de repliegue del contingente efectuada el día 18 de mayo de 2005 en
un ejercicio militar de campaña mientras efectuaban su servicio militar en el
referido Regimiento, en el sector cordillerano del Volcán Antuco, bajo el
cuidado y resguardo del Ejército de Chile, quien los puso en situación de
riesgo vital con las consecuencias dañosas que pide les sean resarcidas,
dada la falta de previsibilidad en el desarrollo de los ejercicios y careciendo
de equipamiento adecuado para hacer frente a condiciones climáticas
adversas, advirtiéndose una negligencia temeraria e imprudencia del
personal a cargo.
7°.- Que, el Fisco de Chile sostiene negar y controvertir el sentido, alcance y
exactitud de los hechos contenidos en la demanda, de modo que debemos
entender que no controvierte su existencia sino que los entiende de una
forma diversa a la sostenida por los actores; al punto que su primera
alegación de fondo, es excepcionarse con el llamado caso fortuito; siendo tal
circunstancia, en todo caso, contradictoria con su alegación de no serle
aplicable a las Fuerzas Armadas la responsabilidad por falta de servicio
contemplada en el artículo 42 de la Ley 18.575; sosteniendo, además, que en
el proceso penal iniciado a raíz de los hechos fundantes de las pretensiones
de autos, se dictó sentencia condenatoria respecto de varias personas,
personal del Ejército, que indica, por lo que no ha producido los daños que se
alegan; destaca, por otro lado, que, en todo caso, el Ejército ha ejecutado las
acciones necesarias para reparar los daños que eventualmente pudieren
haber sufrido los actores, daños que de todos modos, niega.
8°.- Que, entonces, conviene precisar sin entrar al fondo de lo discutido, que
al tenor de lo prevenido en el artículo 1 de la Ley 18.575, Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, las
Fuerza Armadas pertenecen a la Administración del Estado, en su calidad de
órgano público, y a éstas pertenece el Ejército de Chile (artículo 101 de la
Constitución Política de la República), que es el organismo encargado de la
defensa terrestre de nuestra país, el cual contribuye a mantener su soberanía
e integridad territorial (página web Wikipedia).
Luego, el artículo 38 de nuestra Constitución Política, en su inciso 2,
consagra que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades,
podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el
daño.
Por su parte, el artículo 2 de la Ley 18.575 dispone que los órganos de la
Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las
leyes, deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más
atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento
jurídico; todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a la
acciones y recursos correspondientes; a su vez, el artículo 3 establece que la
Administración del Estado se encuentra obligada a observar los principios de
responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del
procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad,
transparencia y publicidad administrativas; y de acuerdo a lo prevenido en su
artículo 4, el Estado será responsable por los daños que causen los órganos
de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las
responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere
ocasionado.
9°.- Que, ahora bien, el artículo 21 de la Ley Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado, inserto en el Título II,
llamado de Normas Especiales, Párrafo 1°, denominado De la Organización
y Funcionamiento, excluye de la organización básica de los órganos de la
Administración que establece, a ciertos órganos como las Fuerzas Armadas,
señalándose que éstos se regirán por las normas constitucionales
pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas constitucionales o de
quórum calificado, según corresponda.
Este Párrafo 1° del Título II, concluye con el actual artículo 42 de la Ley
18.575, que establece que los órganos de la Administración serán
responsables del daño que causen por falta de servicio, no obstante, el
Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere
incurrido en falta personal; precepto que si bien en una primera aproximación
pareciere no aplicarse a las instituciones excluidas por el artículo 21, como
señaláramos precedentemente, la exclusión sólo dice relación con la
organización, funcionamiento y carrera funcionaria que es lo que, en
definitiva, tal título regula, mas no con la responsabilidad; de modo que si el
Ejército de Chile forma parte de las Fuerza Armadas y éstas de la
Administración del Estado, le son aplicables su normativa propia, cuanto las
normas generales de la Administración Estatal; y, por ende, éste responde
también por falta de servicio.
10°.- Que, en efecto, es dable precisar aquí que antes de la dictación de la
Ley 18.575, la responsabilidad del Estado se determinaba a través de la
aplicación del artículo 2.320 del Código Civil, pero esta ley incorporó al
derecho público chileno el sistema de responsabilidad extracontractual del
Estado elaborado por el derecho administrativo francés, y, por ende,
transformó en derecho positivo chileno las instituciones francesas de falta de
servicio y falta personal; y según la historia fidedigna de la ley, la Comisión
que elaboró el proyecto de la Ley de Bases no excluyó a ningún órgano de la
aplicación de las dos disposiciones de responsabilidad, ya que después de
una larga discusión en el seno de la Comisión acerca de la conveniencia de
implantar en Chile la institución francesa, triunfó la posición que así lo
sustentaba, pero se aceptó incluir al comienzo una declaración general del
principio de la responsabilidad (Responsabilidad Extracontractual del Estado,
Clara Szczaranski Cerda, página web Revista de derecho); lo que se
reafirma con el informe de la Comisión Conjunta de la Junta de Gobierno al
artículo 42 (antes 44 o 45), “En consecuencia, se consagra en este artículo
un criterio nuevo de responsabilidad, que no es el tradicional de la
responsabilidad subjetiva basada en el dolo o culpa de un determinado
funcionario, sino que atiende a un elemento objetivo que es la falta de
servicio público. De manera que acreditando el afectado que un servicio
público no ha funcionado, debiendo hacerlo, o que ha funcionado de modo
tardío o deficiente, y probar que a raíz de lo anterior se le ha causado daño,
está en situación de exigir indemnización de parte del Estado. Se trata de un
concepto que tiene su origen en el derecho francés, y es la concreción de
una serie de elementos que tienen un largo desarrollo en el derecho
administrativo” (Antecedentes de la Ley de Bases de la Administración del
Estado, Pedro Pierry Arrau, Revista de Derecho, Consejo de Defensa del
Estado, N° 19, año 2008).
11°.- Que, así las cosas, estima esta sentenciadora que dado el principio
integrador de las reglas de interpretación contenidas en los artículos 19 y 22
del Código Civil, hoy en día en nuestro país la forma de perseguir la
responsabilidad de cualquier órgano del Estado es a través de la noción de
falta de servicio, en tanto por ella estamos haciendo efectiva, en definitiva, la
culpa del servicio, referida a un mal funcionamiento del mismo, a un tardío
funcionamiento o a un no funcionamiento del servicio; por consiguiente, en el
caso de marras, la noción de falta de servicio no es ajena al Ejército de Chile.
12°.- Que, entrando al fondo de lo discutido, y al tenor de las defensas
planteadas por el demandado, debemos entrar al análisis previo del caso
fortuito que se alega, ya que de existir éste resultaría inocuo la determinación
de la falta de servicio fundante de la demanda.
Al efecto, la demandada ha sostenido que de existir el daño alegado por los
actores, éste se debió única y exclusivamente, a la aparición repentina e
imprevista del fenómeno climatológico denominado “tormenta de viento
blanco”, puesto que la caminata se inició bajo condiciones climáticas
normales para la época, los contratiempos comenzaron cuando se había
marchado durante más de 15 kilómetros, cuando se desencadenó el viento
blanco, lo que provocó desorientación, dispersión y pánico entre la tropa que
realizaba el ejercicio.
13°.- Que, de acuerdo a lo prevenido en el artículo 45 del Código Civil, se
llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir;
de modo que con evidencia y como bien lo refiere el demandado, los
elementos del caso fortuito son, primero, un hecho inimputable, ajeno a
quienes deben eventualmente responder; segundo, un imprevisto, que en los
cálculos ordinarios de una persona normal no sea esperable su ocurrencia; y,
tercero, que sea irresistible, que impida, bajo todo respecto o circunstancia,
obrar de una manera distinta a lo acontecido, en el caso de marras.
De lo expuesto se colige que el caso fortuito debe necesariamente probarse
por quien lo alega, pues en él igualmente recae la obligación de probar que
se empleó el debido cuidado y que aún así se produzca el evento dañoso por
una circunstancia ajena.
14°.- Que, al efecto, el Fisco de Chile acompañó en forma legal y sin que
fueren objetados, en copia simple, los documentos en custodia conforme a
resolución de fojas 197, consistentes en oficio de la Dirección Meteorológica
de Chile de 20 de septiembre de 2005; informe del Director de la Escuela de
Montaña de 3 de agosto de 2005; informe sobre hipotermia en montaña de la
Facultad de Medicina de la Universidad de Chile de 23 de septiembre de
2005; y Manual de Supervivencia, anexo D. Con el primer instrumento, la
Dirección Meteorológica de Chile dice informar los pronósticos públicos de
los días 9 a 19 de mayo de 2005, indicando que las perspectivas se obtienen
con una antelación de 3 días; en que para la Cordillera Zona Sur, Volcán
Antuco, se registra sólo desde el 9 y hasta el 14 de mayo de 2005, nublado,
variando a cubierto y precipitaciones, variando nubosidad parcial, siempre
viento, chubascos de agua nieve; no se contiene el pronóstico del día 18 de
mayo de 2005. El segundo, señala que tiene por objeto pronunciarse
respecto de las circunstancias que rodearon la marcha con la cual terminó el
período de instrucción básica llevada a cabo el mes de abril de 2005 por el
Regimiento Reforzado N° 17 Los Ángeles; el que refiere cómo se gesta la
planificación de una marcha y los factores a considerar para su decisión,
dentro de los cuales se encuentran la meteorología, la sensación térmica, el
vestuario y los equipos, las circunstancias que pueden provocar los
accidentes, etc., se consigna que el viento blanco es uno de los enemigos
más temibles y despiadados cuando se anda arriba en la montaña, le llaman
el tsunami de la montaña, provoca desorientación en los escaladores por la
nula visibilidad, descenso de la temperatura, problemas para respirar, ojos
irritados e intensos deseos de dormir que finalmente provoca la muerte por
congelamiento. El tercer documento se refiere al llamado Manual de
Supervivencia, Anexo D, en que con relación a las tormentas de nieve dice
que se trata de un temible enemigo de los montañistas, denominado viento
blanco, que viene acompañado de bruscos descensos de temperatura que
suelen rayar los 30°C bajo cero, con violentos torbellinos de nieve y polvo
que impide la visión y que se deposita en amplias áreas ocasionando
grandes acumulaciones muy peligrosas por las avalanchas que puedan
producirse; las personas y materiales, en estas circunstancias, experimentan
serios inconvenientes; los principales son: problemas para respirar como
consecuencia de la fina nieve pulverizada que se introduce en la nariz, frío
intenso y fuertes dolores musculares que, sumados a la propia fatiga,
provocan un intenso deseo de dormir con la grave consecuencia de morir
congelado; nieve voladora que se introduce en las antiparras, en el cuello,
botamangas y toda abertura que encuentre, haciendo descender la
temperatura del cuerpo; cambio repentino de la topografía del lugar como
fruto de la fuerte nevada; efectos magnéticos perturbadores que impiden el
uso de la brújula y otros inconvenientes; se indica que en caso de verse
sorprendido por una tormenta de inusitada violencia que impida seguir
caminando, hay que detenerse y cavar sin tardanza un refugio en el nieve, un
pozo recubierto donde puedan caber una o dos personas será suficiente para
salvar la vida; nunca debe continuarse la marcha al verse sorprendido por
una tormenta de estas características, lo prudente es acampar antes, o en el
peor de los casos, durante ella. El cuarto, que se pronuncia sobre la
hipotermia en montaña con relación, según indica, a las posibles
consecuencias de haberse mojado en el cruce del Estero El Volcán a las
9,30 horas del día 18 de mayo de 2005, para los sucesos ocurridos
posteriormente a soldados conscriptos en los faldeos del Volcán Antuco,
concluye que se descarta que la posibilidad de haberse mojado las
extremidades inferiores en dicho cruce represente factor determinante en los
casos de hipotermia que habrían ocurrido al término del día, si la hipotermia
se habría producido después de 5 horas de marcha y a más de 10 kilómetros
del cruce señalado, debe haberse debido a la concurrencia de pérdidas
adicionales de calor y a la falta de producción de calor por cese del
movimiento activo, o sea, producto de otras condiciones de tiempo
atmosférico y condiciones posteriores de la marcha.
Además, rindió las testimoniales de que dan cuenta las actas de fojas 175,
183 y 200, en los dichos de Patricia Soledad Rubí González, Rosa Carolina
Burges Vera, Ximena Andrea Salgado Fritz, Mariela Andrea Gatica Saavedra
y Mabel Oriette Nawrath Ellicker, quiene legalmente examinadas, sin tacha y
dando razón de sus dichos, expusieron, en lo que importa al caso fortuito que
se examina, la primera, médico psiquiatra, sostiene que según los
antecedentes que tiene, la marcha que se llevó a cabo en Antuco era una
actividad que se realizaba por mucho tiempo en el Regimiento de Los
Ángeles, y antes del año 2005 no había ocurrido ningún accidente de
similares características y las condiciones en las que ocurrió la tragedia eran
imprevisibles, por lo que corresponde a un hecho fortuito; que conoce el
sector ya que fue allí instada por los familiares de los soldados fallecidos,
por lo que sabe que es un sector que no presenta mayores dificultades para
que se efectúen ese tipo de actividades; agrega que no tiene conocimientos
de meteorología, pero tiene entendido que las tormentas de viento blanco
pueden ocurrir en cualquier momento y son muy poco frecuentes en la fecha
en que ocurrió la marcha, según se le informó por personal del Ejército
cuanto por los familiares de las víctimas. La segunda, psicóloga clínica,
indica que históricamente el Regimiento de Los Ángeles es un regimiento de
montaña y la marcha que se efectuó en esa fecha es una actividad que está
dada como parte del entrenamiento, todos los años, es un terreno que está
dado para las condiciones de entrenamiento, es plano; por ello es un caso
fortuito ya que las condiciones del clima se dieron inesperadamente; dice que
el primer período de campaña es siempre en esa fecha y en ese lugar; fueron
hechos lamentables, impredecibles; indica que el lugar donde se hizo el
período de campaña y donde ocurrió el accidente tiene habilitados refugios a
lo largo del trayecto, nunca habían tenido problemas, lo que les perjudicó fue
la tormenta de viento blanco; que en las mismas condiciones climáticas, sin
el viento, habían bajado el día anterior dos Compañías y no tuvieron ningún
problema, por lo que el viento blanco fue el imprevisto de ese día; dice
conocer el lugar en que ocurrieron los hechos, al que ha ido en unas tres
oportunidades y se trata de un terreno que no presenta mayores accidentes
geográficos, ya que aunque está en altura el terreno es rocoso y plano;
agrega que con el plan de intervención biosicosocial y espiritual llevado a
cabo en el Regimiento se le instruyó en las condiciones que los militares y
soldados trabajaban, y se le orientó acerca de los pasos a seguir en los
procesos de instrucción militar, por lo que sabe que las marchas se
planifican, la patrulla de rescate de montaña junto con el pelotón de
exploración, días antes de llevar a cabo la campaña en el lugar, revisan,
reconocen el terreno, ven los lugares de acceso, los lugares de riesgo, dónde
pueden hacer los campamentos, de manera que estima que el terreno es
apto para el ejercicio militar; reitera que nunca antes la marcha de Antuco
había tenido problemas, y más que en mayo aún no empieza el invierno;
agrega que no tiene estudios de meteorología. La tercera dice ser asistente
social, y que en su opinión lo sucedido se debió a un caso fortuito, ya que si
bien no tiene conocimientos de meteorología, conoce la zona ya que es de
allá y practica esquí de alta montaña desde hace 13 años, ha participado en
reconocimientos en el sector y estima que la aparición del viento blanco es
un caso fortuito, dice que el sector en que se realiza el ejercicio militar es un
sector que cuenta con 3 refugios, sector sin mayores obstáculos y apropiado
para realizar la campaña, la que se realiza desde hace varios años; agrega
que las familiar de los fallecidos y de los sobrevivientes han efectuado
reconocimientos grupales e individuales en el sector, sin que le hayan
manifestado que hubieren tenido problemas con el clima; que sabe que la
campaña del año 2005 era un ejercicio previamente planificado, y como el
Regimiento de Los Ángeles es de montaña, su eje central de campaña e
instrucción va dirigida hacia la montaña; la marcha de repliegue del
contingente era una actividad que se encontraba planificada dentro del
cronograma de actividades de las unidades militares. La cuarta testigo
manifiesta ser psicóloga y sostiene que por lo que sabe es la primera vez que
ocurre algo así como lo que les ocurrió a los soldados de Antuco, la tormenta
fue un caso fortuito porque se trata de un tema meteorológico. La última,
funcionario público, directora del Centro Clínico Militar de Concepción, señala
que cuando las unidades hacen su campaña de montaña, la hacen de
acuerdo a una planificación anual y dentro de ésta estaba la campaña en
que los soldados deben hacer un período de montaña, considerando que los
conscriptos ya han tenido un período básico de preparación de acuerdo a la
unidad que es Infantería de Montaña, en el período de instrucción se
encuentra programada la subida, permanencia y repliegue o bajada; ello se
realiza todos los años en la misma fecha y en el mismo lugar, con las mismas
condiciones geográficas y climatológicas; de ahí que agregue que lo que
ocurrió fue absolutamente fortuito, las condiciones en la montaña de un
minuto a otro pueden ser adversas y cambiantes, que no se pueden prever,
lo que le consta por tener instrucción de montaña; el viento blanco
climatológicamente está considerado como un tsunami; no tiene
antecedentes que hubiere ocurrido algo parecido en el lugar, la tormenta de
viento blanco es un hecho impredecible; agrega que la planificación de
campaña consiste en una instrucción básica de montaña que tiene los
soldados, se considera el acceso y subida, los refugios, los lugares de riesgo
y se consideran todos los medios de apoyo para que el período de
instrucción se haga de la mejor forma posible, los soldados se hospedan en
los refugios con instrucción en los terrenos.
15°.- Que, si bien a todas luces el fenómeno de la tormenta de viento blanco
es un hecho inimputable al demandado, no es menos cierto que de las
probanzas producidas, testigos de oídas, que salvo una, no tienen instrucción
de montaña, desconocen las eventualidades de permanecer en una
campaña militar y no han vivenciado siquiera marchas en sectores nevados,
cuyo testimonio ni siquiera puede conformarse con lo dispuesto en el artículo
383 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se les restará todo valor
probatorio; estimándose, en contrario, como plena prueba la instrumental
referida, no obstante que se encuentre extractada, como quiera que no ha
sido desvirtuada por otra en contrario, y siendo en el caso de marras una
situación específica y determinada que requiere de conocimientos técnicos,
no es dable concluir que, además, tal fenómeno hubiere sido imprevisto e
irresistible, requisitos copulativos para concluir la existencia del caso fortuito
que se alega.
En efecto, no ha sido un hecho controvertido que el día de ocurrencia de los
hechos, los conscriptos demandantes salieron en marcha al amanecer, que
recorrieron varios kilómetros con el único inconveniente de que algunos se
mojaron en un cruce de estero, que pudieron alcanzar algunos de los
refugios existentes en la montaña; sin embargo, dadas las circunstancias de
la marcha de repliegue, o sea, tratándose de una marcha inserta en un
período de instrucción de conscriptos, jóvenes efectuando su servicio militar
sin instrucción efectiva de montaña, en que se encuentran cuestionados por
negligencia en el cumplimiento de sus deberes militares algunos de los
soldados que componían la plana jerárquica encargada de dicha marcha; la
probanza documental no es suficientemente clara y precisa en orden a
determinar si efectivamente la producción del fenómeno fue un hecho
desconocido, imposible de prever para quienes se encontraban al mando de
los conscriptos y tomaban las decisiones por ellos, quienes debemos
entender son expertos en instrucción de montaña y en el desarrollo de las
marchas de este tipo, imposible de evitar para quienes lo soportaron; ya que
de las probanzas rendidas no es posible necesariamente inferir que el viento
blanco se hubiere producido de improviso dentro de la marcha, sin que
pudiera evitarse sus consecuencias riesgosas, ya que el referido fenómeno
climático era posible de aparecer en el lugar en que se encontraban y
existían formas de mitigarlo, sin que se hubiere acreditado su utilización.
Por consiguiente, dada la falencia probatoria advertida se desestimará la
excepción de caso fortuito alegada por el demandado.
16°.- Que, entonces, procede entrar al análisis de la falta de servicio del
Ejército de Chile que se alega por los actores y que se la hace consistir en la
situación de riesgo vital a que fueron expuestos los ex conscriptos
demandantes, por quienes se encontraban a su cuidado.
Ahora bien, la falta de servicio ha sido entendida por la doctrina y la
jurisprudencia como aquella que se tipifica cuando el servicio no se presta,
debiendo prestarse, o cuando otorgándose se hace en forma deficiente o
tardía (Enrique Silva Cimma, Derecho Administrativo Chileno y Comparado,
Ed. Jurídica); de manera que en el caso de marras corresponde analizar si el
demandado omitió actuar debiendo hacerlo o funcionó en forma tardía o
deficiente.
No debemos olvidar aquí que una parte de la doctrina nacional entiende que
la Ley 18.575 en su artículo 4 consagra la llamada teoría del órgano que
sirve de fundamento jurídico para imputar al Estado o a las demás personas
de derecho público, la responsabilidad por los perjuicios ocasionados a los
derechos e intereses legítimos de los administrados, a consecuencia, de la
actividad de los órganos integrantes de aquél; dicha imputación es posible,
sea que la causa del daño provenga de actuaciones materiales, intelectuales
o técnicas, de actos administrativos, de omisiones, de retardos, del
funcionamiento parcial o imperfecto y también si la causa del daño es la
actividad irregular (ilegal) o la actividad regular y lícita de los órganos
públicos. La aplicación de la teoría del órgano a la responsabilidad
extracontractual del poder público prescinde de toda consideración subjetiva,
relacionada con la conducta del agente público, como requisitos esencial que
deba ser tenido en cuenta para hacer recaer en el Estado la obligación de
indemnizar a la víctima; así, para que la responsabilidad tenga lugar y para
que nazca el derecho de la víctima a ser indemnizado es suficiente que la
actuación del agente público esté relacionada con el servicio u órgano
público y que haya un vínculo directo de causalidad entre la acción u omisión
y el daño producido (Alejandra Aguad, Responsabilidad del Estado por Falta
de Servicio, artículo Caja Los Andes).
En consecuencia, la responsabilidad por falta de servicio requiere la
existencia del hecho objetivo de falta de servicio, el daño provocado y la
relación de causalidad entre la falta de servicio propiamente tal y el perjuicio;
de manera, que bajo ese prisma es absolutamente indiferente la ilicitud en la
conducta del agente.
17°.- Que, los demandantes sobre el punto ninguna probanza idónea han
rendido, como quiera que los documentos acompañados de fojas 1 a 23,
carecen de valor probatorio puesto que tratándose de documento obtenidos
de páginas electrónicas no han sido incorporados al proceso en forma legal
al tenor de lo prevenido en el artículo 348 bis del Código de Procedimiento
Civil; y la documental de fojas 134 a 145, no se conforme con lo prevenido en
el N° 5 del artículo 342 del mencionado cuerpo legal.
18°.- Que, no obstante, la falencia probatoria anotada en el motivo que
antecede, el demandado Fisco de Chile ha reconocido la existencia de la
llamada marcha de repliegue del contingente de 18 de mayo de 2005, cuyas
filas integraron los demandantes; además, la propia demandada ha
acompañado, aunque mal compaginada e incompleta, la referida sentencia
del Tribunal Militar de Valdivia de 8 de febrero de 2006, la que este tribunal
no puede obviar, y en la que se establece, en lo pertinente, motivo tercero,
“que el Comandante del Regimiento Reforzado N° 17 Los Ángeles,
acompañado del Jefe de la Plana Mayor, del Comandante del Batallón de
Infantería de Montaña, del Oficial Jefe de Operaciones, del Comandante de
la Compañía Andina, del, del Comandante de la Compañía de Cazadores y
del Comandante de la Compañía de Ingenieros, con fecha 21 de abril de
2005, realizaron un reconocimiento personal al sector Los Barros, el cual
tenía como objetivo verificar en terreno las condiciones en que se encontraba
el Refugio Mariscal Alcázar para ser utilizado en el primer período de
formación de soldados conscriptos de la referida unidad táctica, y en el que
dentro de otras actividades, se efectúa la correspondiente campaña en
terreno; que el 28 de abril de 2005, el referido Comandante en Jefe del
Regimiento, acompañado del Jefe de la Plana Mayor, del Oficial Jefe de
Operaciones, del Comandante del Batallón de Infantería, del Comandante de
la Compañía de Ingenieros y de un Clase, concurren al lugar en que años
anteriores dicha Unidad había desarrollado su período de campaña, el que
estaba ubicado en al sector Laguna Verde, en las proximidades de la
comuna de Nacimiento; sin embargo, el mando militar de la unidad táctica en
tiempo de paz, con la sola apreciación visual, sin requerir mayores
antecedentes, y sin existir ningún fundamento científico o técnico, concluyó
que ese lugar no reunía las condiciones sanitarias para efectuar el referido
período de instrucción básico a realizarse durante el mes de mayo de 2005.
Que para los efectos previstos anteriormente, el Comandante de la Unidad
Táctica dictó la Orden del Día del Regimiento N°84 de 29 de abril de 2005, a
través de la cual dispuso el lugar y condiciones en que se efectuaría la
campaña y el citado período básico de instrucción, sin precisar apropiada y
detalladamente las condiciones de seguridad que se debían cumplir para
estas actividades, haciendo sólo una mención genérica de reenvío a otras
normas internas del Ejército sobre la materia; lo anterior, aún cuando no
existe registro de haberse efectuado similares actividades en dicho lugar, por
lo que no existía experiencia previa sobre las condiciones del mismo para el
desarrollo del período básico de instrucción. Que en este orden de ideas,
cabe tener presente que el Comandante en Jefe de la III División de Ejército
con fecha 5 de mayo de 2005, dictó las Instrucciones para el Nuevo Proceso
de Instrucción y Entrenamiento de Aplicación en el Ejército, dentro de las
cuales se encontraba un Plan de Marcha de Entrenamiento Aeróbico, y en
aquel, se contemplaba un período denominado De Especialización Técnica,
que fue el que desarrollaban los soldados conscriptos al momento de
producirse los hechos que motivan la presente investigación. En la citada
normativa reglamentaria, se consagra que los soldados conscriptos sólo
pueden desarrollar marchas de una duración no superior a los 85 minutos, de
una distancia límite de 5 kilómetros, con un equipo de 7 kilogramos como
peso máximo, y todo ello en condiciones atmosféricas normales. No obstante
lo anterior, los mandos militares del Regimiento Reforzado N° 17 Los
Ángeles, a los que se refiere esta resolución, con conocimiento de sus
detalles, autorizaron la realización de una marcha de repliegue a pie de las
unidades en campaña, lo que se hizo en condiciones tales que dichas
restricciones fueron sobradamente excedidas, toda vez que dicha caminata
cubrió una distancia de aproximadamente 20 kilómetros, la que tomó más de
10 horas de actividad continuada… Que una vez desplegado en terreno el
Batallón de Infantería, su Comandante era quien debía analizar las
condiciones de equipamiento, alimentación, estado sanitario del personal y
las condiciones climáticas y del terreno, al momento de resolver las
actividades de instrucción estando plenamente facultado para modificar las
órdenes superiores y las propias, en el evento que ello fuera necesario. El
día 14 de mayo de 2005 cerca de las 12,00 horas, el Comandante del
Batallón elaboró en dependencias del refugio militar Mariscal Alcázar, y en
presencia de su Jefe de Plana Mayor y Ayudante del batallón, un Parte de
Resolución dirigido al Jefe de la Plana Mayor y Jefe de Instrucción del
Regimiento Reforzado N° 17, en el que le propone fechas, horas y
condiciones para la realización de la marcha de repliegue de las distintas
compañías que conformaban la Unidad de Combate a su mando; con fecha
16 de mayo de 2005, el Jefe de Plana Mayor y Jefe de Instrucción del
Regimiento Reforzado, desde esta Unidad comunicó radialmente al
Comandante del Batallón de Infantería emplazado en la localidad de Los
Barros que el Parte de Resolución con el plan de repliegue de las Compañías
fue aprobado por el Comandante del Regimiento, con la sola modificación de
disponer que las marchas fueran diurnas, y sin advertir, ninguno de estos
Oficiales y Superiores, que para este repliegue debía darse cumplimiento a
las Instrucciones para el Nuevo Proceso de Instrucción…, ya referido.
Después de aprobarse la marcha en los términos previstos, las Compañías
iniciaron su retorno, pero no todas al mismo tiempo, sino que en tres series o
grupos para facilitar su repliegue; para estos efectos el día 17 de mayo,
aproximadamente a las 14,00 horas, se dio inicio a la marcha de la
Compañía Cazadores, y en tanto, a las 15,00 horas cumple igual cometido la
Compañía de Plana Mayor y Logística, ambas hacia el refugio del Ejército de
Chile ubicado en el sector La Cortina, dichas Compañías llegaron reunidas
alrededor de las 23,00 horas de ese día, sin personal fallecido pero con 36
lesionados leves…(¿? Parte incompleta). El Comandante de la Compañía
Morteros en consideración a la gravedad de la situación, informó alrededor
de las 11,00 horas al Comandante del Batallón, de que estaba sucediendo,
por lo que este Oficial Subalterno determinó quedarse en el mencionado
refugio de circunstancias, otorgando auxilio al personal afectado, mientras
su Comitiva continúa su marcha al mando de un Suboficial hacia La Cortina;
posteriormente con el propósito de alcanzar a su Compañía, se retira de este
refugio quedando los soldados amagados a cargo de un Clase de la
Institución. En las condiciones antes referidas, la Compañía de Morteros
prosiguió su marcha, y como consecuencia de verse enfrentados a una
tormenta de viento blanco, se produjo una dispersión del personal que
integraba esta unidad, lo que no permitía un control eficaz del personal por
quien encabezaba la columna; que, asimismo, se encuentra acreditado que
el Comandante junto a otros funcionarios de planta de la referida Unidad
Fundamental, se albergaron por escaso tiempo en el refugio de la
Universidad de Concepción, el cual estaba sin moradores y en precarias
condiciones estructurales, por lo que se resolvió proseguir con su marcha
hacia La Cortina. Que ese mismo día 18 de mayo de 2005, el Comandante
de la Compañía Andina alrededor de las 9,15 horas, ordena el repliegue de
su Comitiva desde el sector de Los Barros hacia La Cortina; luego del cruce
del estero El Volcán, el Cabo Primero Cristian Lagos Gutiérrez, hizo presente
al Comandante de la Compañía el peligro de continuar la marcha por las
malas condiciones climáticas de ese momento, y teniendo en consideración
además que la mayoría de los soldados conscriptos estaban con sus
extremidades y la parte inferior de sus prendas de vestir mojadas, no
obstante lo cual, este Oficial rechaza la advertencia y ordena proseguir la
marcha hacia el refugio de La Cortina…(¿? parte incompleta)”.
Por esta sentencia se condena al Comandante, a un Mayor y a un Teniente
Coronel del Regimiento Reforzado N° 17 Los Ángeles como autores del
delito de incumplimiento de deberes militares
Que los antecedentes precedentemente reseñados, conforman las bases a
partir de las cuales resulta posible construir, mediante el empleo de un
procedimiento lógico deductivo, una presunción judicial en orden a dar por
establecido que el día 18 de mayo de 2005, soldados conscriptos del
Regimiento Reforzado N° 17 Los Ángeles, entre los que se encontraban 27
de los demandantes, efectuaron por instrucción de mando del personal a
cargo, la llamada marcha de repliegue del contingente que se encontraba
efectuando un período de instrucción en el sector Los Barros, faldeos del
Volcán Antuco, hacia el refugio montañoso La Cortina, en circunstancias
climáticas adversas y bajo condiciones de instrucción inadecuadas, poniendo
en riesgo la vida de quienes marcharon en tales circunstancias.
Esta presunción tiene, a juicio de esta sentenciadora, los caracteres de
gravedad y precisión suficientes para formar convencimiento en tal sentido,
razón por la cual se le asignará el valor de plena prueba y se tendrá así por
suficientemente acreditada en esta causa la participación de personal del
Ejército de Chile, esto es, de agentes del Estado, en la generación de una
marcha de repliegue que no debió llevarse a efecto en las condiciones que
se produjo arriesgando la vida de los ahora ex conscriptos demandantes.
.
19°.- Que, en el caso sub-júdice, la actuación de agentes públicos está
relacionada con el servicio u órgano público, lo que queda meridianamente
claro conforme a los hechos establecidos, pues fueron Oficiales de Mando
del Ejército de Chile, en un procedimiento de instrucción de soldados
conscriptos, vale decir, agentes de Estado, quienes, arriesgando
innecesariamente la vida de sus subordinados, los obligaron a marchar en
repliegue bajo circunstancias climáticas, horarias, de carga, de abrigo, de
distancia, adversas, y aún con desapego a las instrucciones del Alto Mando
del Ejército.
Conforme a esto, y dada la actividad específica desarrollada por los agentes
y sus circunstancias, no cabe sino entender que fue el órgano, Ejército de
Chile, quien actuó en forma errada, deficiente, configurándose a su haber
falta de servicio en el resguardo de la vida de los jóvenes conscriptos que
efectuaron la referida marcha de repliegue.
20°.- Que, ello es así, puesto que con evidencia el Ejército de Chile a través
de sus agentes vulneró no sólo normativa militar expresa sino, además, la
visión y modernidad que se ha pretendido dar al servicio militar.
En efecto, de la página web de la Dirección General de Movilización Nacional
se desprende que el servicio militar es la incorporación de un ciudadano a las
filas del Ejército, Armada o Fuerza Aérea por un período determinado, para
adquirir conocimientos, lograr capacidades y obtener un entrenamiento
básico como soldado o marinero, quedando en condiciones de participar
activamente en la defensa nacional, si el país así lo requiere; se expresa que
en el servicio militar se participa en instrucción militar, actividades de
entrenamiento y actividades de capacitación, en un marco de disciplina,
valores y muchas tradiciones, orientado a formar soldados valientes,
honrados, respetuosos y amantes de su patria; se consigna, además, que la
política general de Estado en las que se basa el actual modelo de servicio
militar es que el Estado tiene la responsabilidad de asegurar la defensa del
país, manteniendo para ello Fuerza Armadas en condiciones de satisfacer los
requerimientos operativos que su misión le impone; el Estado dispone de
fondos limitados para acometer el conjunto de planes y proyectos destinados
a cubrir las diversas necesidades y demandas de la sociedad y, por lo
mismo, carece de los recursos financieros que requeriría una completa
profesionalización de las Fuerzas Armadas; el Estado ha expresado en la
normativa constitucional los imperativos éticos de solidaridad y servicio que
todos los ciudadanos tienen respecto de la sociedad en la que nacen y de la
que son parte, y que son los que hacen obligatoria la contribución personal
con la defensa del país por medio del servicio militar; el Estado tiene la
responsabilidad de acoger las aspiraciones de la sociedad en relación con
los principios de igualdad ante las cargas públicas y dignidad de la persona
humana, y establecer los mecanismos institucionales que aseguren el
respeto de los mismos. Se establece que los principales beneficios y ventajas
que ofrece el cumplir el servicio militar es el aprendizaje, entrenamiento y
capacitación, se recibe una formación militar integral, basada en la disciplina,
en la responsabilidad y en el respeto a la Patria, a su Constitución, leyes,
valores y tradiciones nacionales y conservación de la identidad chilena,
teniendo la posibilidad de optar por un programa de continuidad de estudios y
de capacitación laboral. En cuanto a la vida de cuartel se expone que
mientras se cumpla el servicio militar se tendrá derecho a recibir una
asignación monetaria, establecida en el Estatuto del Personal de las Fuerza
Armadas, a una alimentación sana y equilibrada, a una atención médica,
dental y asistencia social, los accidentes derivados de un acto determinado
de servicio, dan derecho a obtener las indemnizaciones legales
correspondientes; efectuarán vida de campaña, ejercicios y práctica de
deportes, entre otras; se señala también que después del servicio militar se
queda en inmejorables condiciones para postular a una de las escuelas
matrices de Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad, puede optar a
contratarse como soldado profesional por un determinado lapso de tiempo y
contará con el apoyo del Sistema de Reinserción Laboral, y tiene derecho a
recuperar el anterior trabajo que tuviere.
A su turno, la Ley 18.948 Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas,
establece en su artículo 1, incisos 3 y 4, que derivado de las particulares
exigencias que impone la función y la carrera profesional, los organismos y el
personal que la desarrollen, así como sus institutos de formación profesional,
se ajustarán a normas jurisdiccionales, disciplinarias y administrativas que se
establecen en la ley, el personal que infrinja sus deberes u obligaciones
incurrirá en responsabilidad administrativa conforme lo determinen los
reglamentos de disciplina y las ordenanzas generales de las respectivas
instituciones, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pueda
afectarle; en su artículo 20, inciso 1, se consigna que sin perjuicio de las
actividades de formación y perfeccionamiento, las Fuerzas Armadas deberán
mantener programas de capacitación de su personal acorde a sus
necesidades institucionales, con el propósito de obtener, desarrollar,
complementar o actualizar sus conocimientos, destrezas y aptitudes.
Conforme a su artículo 45, inciso 1, mando es la autoridad ejercida por el
personal de las Fuerzas Armadas sobre sus subalternos y subordinados, en
virtud del grado, antigüedad o puesto que desempeñe. Por su artículo 76 el
contingente del Servicio Militar Obligatorio tendrá derecho a asistencia
médica de cargo fiscal en los hospitales y establecimientos institucionales,
sin perjuicio de ser también considerado beneficiario del Régimen de
Prestaciones de Salud.
Además, el Decreto Supremo N° 1445, Reglamento de Disciplina para las
Fuerza Armadas, dispone en su artículo 7 que el más grave cargo que se
pueda hacer a un militar, y muy particularmente a los Oficiales, es el
demostrar falta de carácter, capacidad y conocimiento, y no cumplir con las
leyes, reglamentos y órdenes superiores; la más exacta y puntual
observancia de sus prescripciones y mandatos, son la base fundamental del
rodaje militar y del servicio; por su artículo 10 se establece que el superior no
podrá disculparse con la omisión o descuido de sus inferiores en los asuntos
que pueda o deba vigilar, para estos, con la debida oportunidad, velará por el
cumplimiento de las órdenes, y si hay omisiones, tomará las medidas que el
caso aconseje, en la inteligencia de que si no obra con celo y rigor, la
responsabilidad recaerá sobre él; conforme a su artículo 12, los militares, de
acuerdo con su jerarquía, tienen la responsabilidad del puesto que ocupan,
deben cumplir las prescripciones reglamentarias y las órdenes de sus
superiores, y hacer uso de iniciativa en aquellos casos no establecidos, pero
que obedezcan a razones de necesidad, dignidad u honor. De acuerdo al
inciso 2 del artículo 16, el Superior tiene el deber de servir de ejemplo y guía
de sus subalternos, de estar constantemente preocupado por el bienestar de
ellos y guardarles las deferencias que se deben a personas con las cuales se
comparten responsabilidades; el artículo 18 establece en su inciso 1, que el
Oficial, en todo momento, debe inspirar confianza a sus subalternos; cuidará,
por lo tanto, de no cometer ningún acto que pueda menoscabar su prestigio o
el afecto de sus subordinados; el artículo 20 consigna en su inciso 1, que
antes de dar una orden es preciso reflexionar, para que ella no sea contraria
al espíritu o letra de las leyes y reglamentos en vigor, esté bien concebida, se
pueda cumplir con el mínimo de tropiezos o roce, y, muy especialmente, para
que no haya necesidad de una contraorden, en su inciso 4, que las
responsabilidades que puedan resultar del cumplimiento de las órdenes
corresponden al superior que la dicta, los subordinados no pueden reclamar
de ellas ni comentarlas. Por último, de conformidad al artículo 74 se
considerarán faltas a la disciplina todas las acciones u omisiones que
importen quebrantamiento de los deberes militares o violación de los
reglamentos u órdenes superiores, relacionadas con el servicio, que no
alcancen a constituir delito.
21°.- Que, entonces, justificado como se encuentra la falta de servicio
invocada, corresponde el análisis de la existencia del daño que se invoca; a
su respecto los demandantes han señalado que los hechos descritos les
produjeron daño material, que lo desglosan, en un daño corporal, daño
emergente futuro, lucro cesante y daño moral, conforme a lo expuesto en la
demanda; sin embargo, ninguna probanza han rendido al efecto, es evidente
en este punto resaltar que todo daño corporal que haya eventualmente
experimentado una persona, cuanto el daño emergente y el lucro cesante,
entendidos éstos como la disminución efectiva del patrimonio por pérdidas de
bienes económicos y el frustrado acrecimiento del patrimonio de una persona
por no obtener ella los valores económicos que, con motivos fundados habría
podido lograr a no mediar el hecho dañoso, respectivamente; deben ser
acreditados, sin que sea posible que el tribunal pueda hacer uso de la prueba
de presunciones, de manera, que tales rubros deben ser desestimados sin
mayores dilaciones, siendo entonces innecesarios el análisis de la defensa
esgrimida sobre tales acápites por la demandada y de cuya cuenta dan
respuesta los documentos reservados en custodia (fojas 197), consistentes
en orden de comando de 13 de junio de 2005, memorándum de 23 de junio
de 2005, minuta de 15 de julio de 2005, de 18 de agosto de 2005,
información de 24 de octubre de 2005, ordinario de 2 de noviembre de 2005,
de 29 de junio de 2007, de 27 de julio de 2007, Guía de autoayuda para
soldados conscriptos supervivientes de la tragedia de Antuco e informe de 28
de mayo de 2009, y las testimoniales referentes al punto, de fojas 170 y
siguientes, 175 y siguientes, 183 y siguientes, 200 y siguientes, y 375 y
siguientes; antecedentes éstos que sólo se mencionan para los efectos
procesales pertinentes.
Al contrario de lo recién esgrimido, el daño moral que generalmente se define
como aquel que consiste en aflicciones, tribulaciones, mortificaciones,
pesares, sufrimientos, penas, dolores psíquicos o físicos, que experimenta
una persona, quebrantos que se prueban por una herida, por una
enfermedad, por la pérdida de una persona amada, por una injuria, por una
lesión al derecho, al honor, a la libertad, a la intimidad, etc., puede
presumirse de la forma que establecen los artículos 1.712 del Código Civil y
426 del Código de Procedimiento Civil, lo que esta juez no puede dejar de
efectuar en el caso de marras; por lo que de acuerdo al mérito de los
antecedentes, en particular lo estampado en el motivo décimo octavo, es
fuerza concluir, por existir hechos graves, precisos y concordantes, que
quienes marcharon en el repliegue del contingente ese 18 de mayo de 2005
en los faldeos del Volcán Antuco en circunstancias adversas por órdenes de
sus superiores jerárquicos, experimentaron daño moral, no sólo la juventud
de los conscriptos juega para llegar a esa conclusión, que acompaña su
inexperiencia, sino igualmente su falta de experticia en asuntos de montaña;
ello es lo normal y corriente que produciría en un hombre medio las
circunstancias a que se vieron sometidos los demandantes. Por consiguiente,
se dará por justificado que éstos sufrieron daño moral.
22º.- Que, por consiguiente, también concurre en la especie el supuesto
referido a la vinculación causal entre la falta de servicio y el daño producido,
ya que la actividad de personal de mando del Ejército de Chile, al poner en
riesgo con sus decisiones la vida de jóvenes conscriptos, provocó el daño
moral de los mismos, por lo que ello constituye la causa inmediata y directa
de los daños morales sufridos, aún cuando existiere como concausa la
presencia del llamado viento blanco.
23º.- Que, en tales circunstancia, tal daño debe serles indemnizado a los
actores, y como corolario de lo expuesto, habrá de accederse a la acción
indemnizatoria en los términos en que se ha venido reflexionando, vale decir,
otorgándosele una indemnización por el daño moral sufrido; debiendo
tenerse presente que ante la ausencia de parámetros objetivos en nuestra
legislación para determinar la cuantía de la indemnización por el daño moral
ella queda entregada en último término a los principios de equidad y a la
prudencia del sentenciador, por lo que en especie se la regulará
prudencialmente y conforme al mérito de los antecedentes allegados a la
causa, particularmente el hecho que esta sentenciadora ha llegado al
convencimiento de que el Ejército de Chile ejerció acciones tendientes a
mitigar el mal causado, en la suma de $ 10.000.000 y con el sistema de
ajuste económico que oportunamente se indicará.
Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en la
Constitución Política de la República de Chile; Código de Justicia Militar; Ley
18.575; Ley 18.948; Decreto Ley 2.306; Decreto Supremo 1.445; artículos
1.437, 1.547, 1.698, 1.699, 1.704, 1.706 y 1.712 del Código Civil; y 144, 160,
169, 170, 341, 342, 346, 384, 426 y 748 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil; se declara:
I.- Que SE ACOGE, sin costas, la excepción de falta de legitimidad activa de
los demandantes Alejandro Fabián Barrera Pérez, Pablo Alexis Díaz
Guerrero, Cristian Alejandro Isla Reyes e Ignacio Andrés Campos Villanueva.
II.- Que SE DESESTIMA, sin costas, la excepción de caso fortuito interpuesta
por el demandado en su contestación de fojas 85 y siguientes.
III.- Que SE HACE LUGAR a la demanda enderezada en lo principal de fojas
42, sólo en cuanto se condena al demandado Fisco de Chile a pagar a los 27
demandantes restantes la suma de $ 10.000.000 a cada uno, por concepto
de daño moral.
Suma que se pagará reajustada conforme a la variación que experimente el
Índice de Precios al Consumidor o el que haga sus veces, entre la fecha de
esta sentencia y la época de su entero y efectivo pago.
IV.- Que se desestima la misma demanda en lo demás pedido.
V.- Que no se condena en costas al demandado por no haber sido totalmente
vencido.
Regístrese, notifíquese, y CONSÚLTESE en su caso.
Archívese en su oportunidad.
Rol 1.112 – 2008.
Dictada por doña MARGARITA SANHUEZA NÚÑEZ, Juez Titular del Primer
Juzgado Civil de Concepción. Autoriza doña Amanda Muñoz Frías,
Secretaria Subrogante.
PRIMER JUZGADO CIVIL C O N C E P C I Ó N
54
