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PERICIA PSIQUIÁTRICA FORENSE: ESTUDIO CRÍTICO SOBRE LA

INTEGRACIÓN DEL DERECHO DE AUTOR Y EL DERECHO DE ACTO PARA

FALLAR EN UN ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL RESTRINGIDO*

CLAUDIA MARTÍNEZ UZETA**

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA

RESUMEN La psiquiatría forense es ciencia auxiliar para el sistema de justicia. Converge en teorías comunes al derecho penal en sus orígenes sociocriminológicos. Se entrevé en ambas la valoración y discusión respecto a un mismo sujeto, sin embargo, desde el quehacer particular cada uno lo valora a partir de una tendencia determinada por la doctrina penal como – derecho de autor y derecho de acto – respectivamente. La primera, valora al sujeto – como autor – propiamente dicho dada la estructura de su gold estándar –

entrevista psiquiátrica -, cuyo informe artesanalmente elaborado le provee al operador judicial información de – autor – para una valoración hermenéutica – de acto –. Evidenciándose por tanto, la importancia en su integración y aplicación en nuestro ordenamiento jurídico, a pesar de encontrarse restringido por la norma de normas. Palabras Clave: autodeterminarse, capacidad de comprender, capacidad de obrar,

derecho de autor, derecho de acto, Inimputabilidad.

ABSTRACT Forensic psychiatry is auxiliary science to the justice system. Converge in common criminal law theories on their origins criminological social. Be glimpsed in both the evaluation and discussion regarding the same subject, however, from the individual task each value it from a certain tendency by the criminal doctrine – criminal author law and criminal act law - respectively. The first assesses the subject - as the author - itself given the structure of the gold standard - psychiatric interview - whose report prepared by hand it provides the operator legal information - author - for a hermeneutics valuation - act - . Thus demonstrating the importance in integration and implementation in our legal system, despite being restricted by the supreme law. Keywords: self determination, ability to understand, capacity to act, criminal author law

criminal act law, unimputability.

* Artículo de Reflexión elaborado bajo la Dirección del Doctor BOTERO, Martín Emilio de la Facultad de Derecho, para optar al título de Abogada.

** MARTÍNEZ UZETA, Claudia. Estudiante de décimo semestre Facultad de Derecho, Universidad Católica de

Colombia Sede Bogotá. 2015. Otros títulos y logros académicos detallados a continuación:

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Títulos académicos.

- - Formación y capacitación como psiquiatra forense, Escuela de Medicina Legal y Ciencias Forenses - Especialista en psiquiatría general, Pontificia Universidad Javeriana - Certificada como perito experta en investigación de muertes violentas: homicidio, suicidio y

accidentes, Escuela de Medicina Legal y Ciencias Forenses - Especialista en medicina forense, Universidad Nacional de Colombia - Diplomado en investigación criminal, Universidad Libre - Médica cirujana, Universidad de Boyacá

Logros académicos. - Documentos: Módulo Psiquiatría Forense y Módulo Medicina Forense; Guía Académica, Guía de

Instrucción para el Estudiante, Escuela de Investigación Criminal de la Policía Nacional (2015) - Documento de Trabajo Guía Docencia Formación Residentes Cátedra Psiquiatría Forense Pontificia

Universidad Javeriana (2014) - Conferencista, XVI Congreso Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Instituto Nacional de

Medicina Legal y Ciencias Forenses - Muerte en Custodia por Síndrome de Delirium Excitado debido a Consumo de Cocaína - Reporte de Caso – (2012)

- Compilación y Proyección, Descripción del Riesgo Psicosocial en Psicólogos y Psiquiatras - Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – (2012)

- Clínica Nuestra Señora de La Paz - Protocolo para Manejo de Población Inimputable – (2010) - Clínica Nuestra Señora de La Paz - Revisión Bibliográfica – Fase I - Protocolo de Intervención y

Manejo a Pederastas – (2010) - Guía para la Realización de Pericias Psiquiátricas Forenses sobre Capacidad de Comprensión y

Autodeterminación, Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – (2009) - Guía para la Realización de Pericias Psiquiátricas Forenses sobre Estado de Salud Mental del

Privado de Libertad – Estado Grave por Enfermedad o Enfermedad muy Grave Incompatible con la Vida en Reclusión Formal - Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – (2009)

- Guía para la Realización de Pericias Psiquiátricas o Psicológicas Forenses sobre Adicción a Sustancias - Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – (2009)

- Presentación: Estudio de Muertes Colectivas en Accidentes de Transporte y Muertes Relacionadas con Posible Violación de Derechos Humanos - (2007)

- Confirmación por Laboratorio de un Caso Fulminante de Neumonía por Virus de Varicela Zoster en una Mujer Adulta. Revista Facultad de Medicina Universidad Nacional de Colombia, Volumen 55. Número 3. Julio-Septiembre - (2007)

- Aporte del Laboratorio al Diagnóstico Post-mortem de un Caso Fulminante de Neumonía por Virus de Varicela Zoster - Acta Biológica Colombiana ISSN: 0120-548X, 2006 vol:11 Fasc: 2 páginas: 181 – 181- (2006)

- Forensis Datos para la Vida 2004. Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Características Epidemiológicas de Muertes Accidentales en Menores de Edad - (2004)

- Boletín Informativo - Centro de Referencia Nacional Sobre Violencia. Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Lesiones Traumáticas del Nervio Periférico en el Miembro Superior y su Estimativo Clínico Forense – (2004)

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SUMARIO

Introducción. I. LA PSIQUIATRÍA FORENSE COMO CIENCIA AUXILIAR

DEL DERECHO. II. MODELOS DE LA ANORMALIDAD. III. LA CIENCIA DEL

DERECHO. IV. INTEGRACIÓN DERECHO DE ACTO Y DERECHO DE AUTOR

EN LA PRÁCTICA PERICIAL PSIQUIÁTRICA. CONCLUSIONES, Referencias

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INTRODUCCIÓN

La psiquiatría forense, es la aplicación del constructo de la psicopatología en el

espectro del derecho. Valora la probable normalidad en el contexto de - sanidad o

enfermedad mental - desde la perspectiva de su historia natural, es decir, su

etiología, evolución, pronóstico y comorbilidad entre otros. Además, analiza al

individuo en su perspectiva social, cultural e incluso lo transgeneracional y aborda

los aspectos del comportamiento y su interrelación con la estructura de

personalidad como parte de la esencia pericial cuando por afectación en el

ordenamiento jurídico, se exige aquella. Aquí se entrevé para el primero la

discusión de las tendencias – de autor – y / o – de acto – que no lo son para el

ejercicio del último, pues, de su dinámica y contexto se surte el análisis y las

conclusiones del informe pericial psiquiátrico que serán objeto de discusión y

hermenéutica del operador judicial. También nutre la administración de justicia

como ciencia auxiliar y ofrece datos poblacionales específicos de uso y para el

ámbito epidemiológico coadyuvando al estudio y creación de políticas sanitarias y

criminales.

Se identifica el libre albedrío, como aquella capacidad natural del individuo para

decidir, actuar, optar de manera consciente y autónoma; elegir hacer o no hacer

en un contexto normativo regulador coadyuvado por pautas éticas, de la moral

individual y colectiva social. Es la base fundante que impone los límites de acción

y autodeterminación; de dicha dialéctica surge la - crítica interior -, concepto

clásico y básico que confronta el bien y el mal, lo moral y lo inmoral, lo ético y lo

antiético, lo legal y lo ilegal, así como la normalidad frente a lo anormal. La

normalidad entonces, es un criterio cuyo consenso a veces arbitrario e impuesto al

colectivo depende de una amplia gama desde - lo cultural, las creencias o mitos, lo

mágico religioso, las normas canónicas, lo político, los intereses del grupo

dominante, lo económico -, entre otras tantas que llegan a circunscribirse vitales.

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La psiquiatría forense tiene su fundamento y aplicabilidad en las diversas escuelas

y teorías psicológicas, - determinismo, conductismo, estructura psicodinámica y

psicoanalítica - las funciones del “Yo”, entre otras, que son comunes a la

psiquiatría clínica y también al derecho desde sus orígenes que convergen en las

distintas teorías socio criminológicas.

Se han enunciado puntos comunes entre la psiquiatría forense y el derecho penal

que se correlacionan a su vez, con la – valoración del derecho de autor – y la –

valoración del derecho de acto – respectivamente; que en el sentido de su

interpretación jurídica hacen parte de la pretensión académica propuesta: aceptar

la existencia, integración y aplicación dinámica entre ellos en el ordenamiento

jurídico a pesar de ser restringida por la Carta Magna.

I. LA PSIQUIATRÍA FORENSE COMO CIENCIA AUXILIAR DEL DERECHO

1.1 ANTECEDENTE CONTEXTUAL

Desde la perspectiva de la evolución cultural humana, un primer organizador

social se encuentra en el pensamiento mágico donde las dimensiones mitológica y

animista surgen como explicación frente a la incertidumbre fenomenológica de las

manifestaciones naturales, inicialmente incomprensibles a la percepción del

hombre en la aproximación fundacional de sus orígenes y ordenamiento

cosmogónico.

Éste domina la ansiedad procedente de dicha incertidumbre, otorga la sensación

de poder y control por medio de símbolos y prácticas rituales en su camino hacia

la identidad y cohesión social, reconociendo también la distancia que el tabú

interpone en su interdicción. Convencionalmente son configuradas estructuras

jerárquicas para el funcionamiento y desarrollo de estas prácticas, las cuales

evolucionan en la constitución del terreno institucionalizado y absoluto de las

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religiones como en las formas laicas del pensamiento racional y científico. En este

desplazamiento será transversal el ordenamiento normativo de la moral y la

conciencia individual a la ética y consenso colectivo en cada una de las

dimensiones que atiende el derecho a través del devenir humano en contexto.

Las concepciones que el derecho comprende respecto a la dialéctica entre el bien

y el mal, depende de la condición humana tal como lo recuerda Friedrich Schelling

(1755- 1854) Miguez (2010) es decir, uno y otro coexisten en el contexto histórico

sociocultural de su referencia, así que tal valoración axiológica establece matices

para el estudio del comportamiento ético de la moralidad; en el mismo sentido,

Immanuel Kant (1724- 1804) Carvajal (1999), complementa que las personas

tienen la capacidad de ser y hacer, tanto el bien como el mal, pero no al mismo

tiempo y su sensibilidad animal - social lo forma para el bien; de otra parte, el

filósofo Friedrich Nietzsche (1844- 1900), considera que los seres humanos

necesitan una posición relacional social frente al otro, lo cual determina rasgos de

debilidad.

Se precisa sumar a lo anterior un nuevo matiz, el cual requiere de un enfoque

valorativo integral disciplinar: y es aquel comportamiento determinado como -

anormal -, que no siempre implica enfermedad mental, pero dado su resultado

lesivo y puesta en riesgo la afectación de un bien jurídico llega a ser objeto de

reglamentación normativa. Pero mucho más, cuando es reiterante el accionar

conductual del sujeto quien reconoce sus efectos y consecuencias frente a

terceros. Todo lo anterior, resulta de la abstracción que el perito psiquiatra realiza

de la valoración y de los antecedentes personales del examinado, la manera como

éste se adapta, la reacción social ante determinadas situaciones y la correlación

con la estructura de personalidad entre otros.

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A continuación se describen algunos puntos de vista complementarios desde las

trayectorias de la cultura material, respecto de la dualidad bien y mal (véase

Cuadro 1). (Mason & Richman, 2006).

Cuadro 1. Puntos de vista complementarios – trayectorias de la cultura

material

Punto de

vista

Características

Filosófico La trayectoria del mal emana del interior del ser humano, ya sea libre o en la

ausencia del bien.

Literatura

Mitológica

Independientemente de la cultura o grupo étnico, las normas éticas se rigen

conforme con lo limpio, estético dando muestras de moderación, mientras que

el mal se pone de manifiesto por la suciedad, fealdad y el exceso. E influye en

el comportamiento humano mediante leyes inconscientes como: - la culpa y la

paranoia -, características comunes de la interacción de estas - fuerzas oscuras

del mal -.

Trayectoria

Antropológica

La influencia del mal sobre la acción humana es más directa y explícita. Aquí la

trayectoria del mal está firmemente establecida en el ámbito cotidiano de

operaciones humanas que moldean la vida diaria y en las respuestas sociales.

Trayectoria

Dramatúrgica

Pretende erradicar el mal desde la expresión del drama centrándose en su raíz

como el ataque fundamental en la trama de la sociedad, se ancla en: las brujas,

gitanos, judíos, masones que se han acuñado como - el mal -, no tanto por lo

que son, sino por la percepción de amenaza que tiene la sociedad.

Trayectoria

Teológica

Se encuentran las oposiciones binarias con elocuencia de Dios y el Diablo, el

cielo y el infierno. El sistema de creencias implica que las nociones de – El

Diablo y El Infierno -, corresponden a las mayores sanciones sobre

comportamiento de sus opuestos.

Trayectoria

Criminológica

Su esencia es la conexión de la motivación de un acto criminal y la relación con

el grado de libertad de la voluntad que se manifiesta dentro del constructo

penal.

Fuente: Elaboración propia. Elementos tomados del capítulo 17,MASON, Tom. & RICHMAN, Joel. (2006). The Influence of Evil on Forensic Clinical Practice. En Tom MASON. Forensic Psychiatry Influences of Evil. (Cap. 17)N.Y. United Kingdom,

Humana Press Inc .p. 327

Así como los tópicos esenciales de la función pericial que permiten la detección de

situaciones de alta lesividad social y factibilidad de reincidencia, siendo crucial

para el evaluador el conocimiento de las diversas trayectorias aunadas a la

formación académica formal y experiencia pericial, (véase Cuadro 2).

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Cuadro 2. Tópicos fundamentales de la función pericial

- Establecer la diferencia entre lo normal y lo anormal propio de una sociedad o a partir de una

psicopatología reconocida en el individuo.

- La psiquiatría forense debe ser capaz de proveer una explicación, desde la ciencia de la

conducta, que dé luz al comportamiento o estado mental cuestionado jurídicamente y de esa

forma, aportar una etiología y un diagnóstico si lo hay.

- Con un diagnóstico fundamentado plantear el pronóstico y manejo del riesgo de la enfermedad

observado para la sociedad en que está inmersa la persona estudiada.

Fuente: Elaboración propia.

Lo dicho hasta el momento, puede llegar a brindar pautas explicativas respecto a

la presentación de comportamientos y conductas de no adaptación y

disfuncionalidad de un sujeto determinado; calificarlo como enfermo y determinar

la posible correlación de conductas jurídicamente cuestionadas sobre la base de

una patología mental presente o no; bien sea lo uno o lo otro, se debe establecer

sine qua non que la enfermedad es simultánea o coetánea, causa – efecto y

manifestarse con una intensidad tal que afecte las esferas del conocer, del

comprender y del determinarse respecto a la actuación antijurídica realizada.

El abordaje pericial psiquiátrico exige de quien lo realiza experiencia en el campo

clínico y forense, así como del conocimiento de diversas áreas del derecho y

escuelas de pensamiento que hacen sus recomendaciones a la práctica

interdisciplinar como se ha visto.

Los principios del acto médico González (2005): autonomía, beneficencia, no

maleficencia, y justicia hacen parte del código de ética y se corresponden para la

pericia psiquiátrica forense, pues, ésta se nutre de la clínica como práctica

deontológica. La autonomía del psiquiatra forense respecto al proceso debe

soportarse sobre los dogmas que científicamente ofrezcan un reconocimiento

objetivo desde la misma intersubjetividad de los evaluados, y aquí entran a

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tenerse en cuenta los principios que rigen la actividad pericial: la objetividad, el

juicio, la racionalidad, la prudencia en la elaboración de los informes periciales, la

imparcialidad, la veracidad y la honestidad (Mendiburu, 2015).

El informe pericial aborda la pauta, - diagnósticos diferenciales – donde el perito

debe ilustrar al juez sobre tales probabilidades y se encuentra subrogado a la

forma de un procedimiento para dar orden y claridad al documento; al ejercicio

ético de su conocimiento y experiencia dirigidos eminentemente por las buenas

prácticas procesales independientemente del flanco adversarial en el que se

encuentre, apoyando el proceso en la búsqueda de la verdad jurídica y la

consecución de la mayor certeza científica posible. Deberá el perito, integrar de

manera contextualizada el resultado de su observación, apreciación, congruentes

con sus opiniones científicas, así como ofrecer a la autoridad las diferentes

hipótesis que puedan resultar de la valoración completa, objetiva y juiciosa de la

práctica de su ejercicio pericial.

La estructura formal del informe pericial convencionalmente se homologa a la

historia clínica psiquiátrica clínica en muchas de sus partes y contiene los

siguientes elementos (véase Cuadro 3).

El mayor obstáculo con el que se enfrenta el psiquiatra forense en su quehacer

aplicado es, el escaso reconocimiento por parte de la comunidad científica y de los

operadores judiciales de las teorías psicológicas, en este sentido, resulta complejo

realizar estudios cuantitativos de validez y aplicabilidad de las mismas,

precisamente por el componente subjetivo de la dinámica social y personal del

examinado y del evaluador que corresponde a una - valoración altamente

subjetiva de autor -.

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Cuadro 3. Estructura formal del informe pericial

Elemento Generalidades

Del Encabezado Identifica propiamente al informe

De la

Identificación

Del examinado, de manera pormenorizada

Del Motivo de

peritación

Solicitud explícita que debe realizar el peticionario y no simplemente limitarse a

pedir la valoración psiquiátrica

Es importante que aquí, se aporte además, un cuestionario que guarde

congruencia con los hechos jurídicos; de tal manera, que las preguntas que lo

acompañen no resulten inútiles, repetitivas, etc., en desmedro de la efectividad

de la pericia.

De lo anterior, se desprende que el perito no está obligado a responder

cuestionamientos mal formulados, en donde priman preguntas sugestivas,

argumentativas, capciosas, compuestas, conclusivas, confusas, ambiguas,

vagas, de opinión, especulativas, impertinentes, repetitivas; además se

encuentra la elaboración de cuestionarios por plantilla - uso impropio que

desdice la confiabilidad de la autoridad al reiterar conceptualizaciones que han

perdido objetividad y vigencia por ser ya altamente especulativas entre otras

tantas, y que finalmente a través del reduccionismo aniquilan la hechura y

elaboración del informe pericial.

De las Técnicas e

Instrumentos

utilizados

El gold standar en psiquiatría clínica y forense, es la ENTREVISTA PSIQUIÁTRICA, pues, resulta ser contundente por sí misma, al dar respuesta a la autoridad en más del 90% de las peticiones. Cierto es, que ocasionalmente el perito tendrá que acudir a otros instrumentos clínicos para confirmar u ofrecer mayor contundencia y dureza a su informe. Se debe entender que el profesional psiquiatra utiliza la exploración clínica como su herramienta principal, es decir, jamás podrá ser reemplazada por las pruebas o test psicológicos. El tipo de entrevista mayormente utilizada, es la de carácter semiestructurado, dado que los examinados no son iguales, ni tienen experiencias vitales idénticas y la respuesta a las vicisitudes se expresará de forma variada. La posibilidad que tiene el perito de realizar una entrevista en ese o en otro sentido, se basa en el criterio clínico y experiencia alcanzados y al poseer este carácter o modelo jamás se repetirá un mismo estilo para más de un examinado, ya que el mismo proceso y desarrollo de la entrevista, la interrelación que se vaya entretejiendo, las respuestas dadas por el examinado, en fin, irán marcando la pauta en su ejecución; no sin perder de vista el direccionamiento que deberá ir señalando el perito en atención a la (s) hipótesis establecidas con base al reconocimiento previo a través de la lectura realizada de la información documental aportada por la autoridad. Las herramientas adicionales a la entrevista semiestructurada deberán anotarse en el informe y contextualizarse en su análisis; sin embargo, el no uso, en ningún momento tendrá porqué debilitar los conceptos del experto; obviamente sí, cuando se encuentre que ellas eran necesarias y no fueron utilizadas. Ahora, la información devenida por la autoridad, no debe por obligatoriedad registrarse nuevamente en el informe pericial, pues, puede remitirse a ella, a través del uso de pie de página, sencillamente registrando la ubicación topográfica, es decir, de acuerdo a la foliatura o tipo de documento de donde se extrae. Su no registro literal no indica que no haya sido valorada en conjunto.

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De la Historia

Personal y

Familiar

Es fundamental recabar información no sólo del examinado, sino también del contexto social, cultural, económico, familiar; de las pautas de crianza, conformación de vínculos gregarios, familiares, lúdicos; resultados del desarrollo propios para cada etapa del ciclo vital; que permitan recrear y plasmar en el informe pericial la estructura de personalidad, circunstancias de normalidad esperables y las de orden patológico que afecten su desarrollo y funcionamiento global y que finalmente confluyan de manera directa e indirecta en la ejecución u omisión de su actuar para el momento de los hechos. Así como antecedentes legales relacionados o no, los cuales tendrán alto valor ante el pronunciamiento de pronóstico y reincidencia.

De lo referido por

el examinado

respecto de los

hechos

Corresponde a la narrativa que realiza el examinado o en su defecto el acompañante dadas las condiciones del primero, ya por ser menor de edad, presentar una incapacidad comunicacional, estado clínico que lo imposibilite para darse a entender etc., corresponde a su percepción de los hechos.

Del Examen

Mental

El examen mental corresponde al eje central, pero también vertical del informe

pericial, pues, en él se plasma igualmente de manera organizada sus elementos

constitutivos; sin embargo, el perito, tendrá con base en la escuela formativa

profesional su propio método, pudiendo ser con un estilo narrativo el cual

considero resulta más fácil de entender y comprender por quien es lego en la

materia, o a través de la enunciación de cada uno de los elementos y adjuntar a

cada uno de los ítems lo encontrado. En todo caso, cualquiera que sea el modo

utilizado, deberá realizarse de manera descriptiva, sencilla y objetiva.

Del Análisis y

Conclusiones

El perito mostrará su capacidad clínica y forense en su análisis acercándose a

un cuadro clínico; de los procesos médicos indicará, la evolución y los

resultados de manera que un lego pueda entender el curso de la situación

jurídica desde la perspectiva de la psicopatología, presente o ausente.

El trabajo que le sigue es transpolar de la clínica al campo forense que

establece el Derecho.

Se debe plasmar la existencia de elementos de la personalidad del examinado,

comorbilidades médicas, sociales, culturales, legales etc., que complejicen la

dinámica y funcionamiento global esperable.

Como las conclusiones corresponden a la determinación concreta de aspectos

relevantes solicitados por la autoridad, o de hallazgos realizados por el perito,

se puede diseñar el análisis junto con las conclusiones para permitir una mirada

por parte de la autoridad mucho más contextualizada.

De la Absolución

del Cuestionario

Se requiere un acercamiento claro, completo y objetivo de los hechos y la

relación con el examinado o peritado para dar respuesta.

De la Firma del

Experto

Fundamental resulta la identificación del autor, pues, será él quien lo sustentará

en audiencia de juicio oral.

Fuente. Elaboración propia.

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II. MODELOS DE LA ANORMALIDAD

La esencia de la construcción del ser humano no deviene de una sola teoría,

siendo necesario para el perito asumir un criterio ecléctico e investigativo de ellas

en relación a la búsqueda congruente de los factores explicativos del

comportamiento y conducta del examinado en relación directa con el hecho

antijurídico viéndose reflejada la valoración de autor en toda su extensión.

El abordaje de la conducta y del comportamiento humano que realiza el doctor

Hikal (2005) a través de algunos estudiosos que explican la anormalidad desde los

modelos psicoanalítico, humanístico y conductual podrían dar apertura al

reconocimiento y uso integral del derecho de acto y de autor en nuestro

ordenamiento jurídico integral (véase cuadro 4).

Cuadro 4. Modelos de la anormalidad

Modelo Generalidades

Psicoanalítico Sigmund Freud: los equivalentes instintivos, “son las emociones que se crean

en el interior y que se expresan por cambios comportamentales”. Explica al

delincuente como un ser privado de “súper yo (…), el criminal es un ser que

carece de este controlador de instintos y que lo hace actuar bajo el poder del

“ello” en su mayor parte”. Semejante al delincuente nato de LOMBROSO, “a

nivel natural del hombre primitivo”. “El antisocial tiene sobredesarrollada su

agresividad. Se destruye así mismo y a la vez destruye a la sociedad.”.

Lombroso: “en el criminal existe una tendencia consciente que lo empuja a

cancelar todo indicio de su delito y una compulsión inconsciente a confesar

que lo induce a traicionarse.”.

El jurista español Luis Jiménez de Asúa: en su obra “Psicoanálisis Criminal”,

lo define: “el ‘ello’ comprende a los instintos y es lo más antiguo; sus naturales

impulsos suelen ser de índole antisocial”.

El criminólogo italiano Alfredo Nicéforo: describe, “son normales las personas

cuyos planos intermedio y superior de su psiquismo saben frenar; o cuando

menos desviar los impulsos que provienen del primitivo “yo profundo”.

Raúl Zaffaroni indica: “conforme al esquema freudiano, la cultura reprime las

tendencias agresivas (instintos) generando una suerte de control interno a

través de lo que llama ‘súper yo’, que no los elimina sino que los mantiene en

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el inconsciente. Esta presencia inconsciente y las pulsiones que desde el

inconsciente pugnan por aflorar, producen en el propio inconsciente una culpa

que impulsa a la búsqueda de punición como manera de compensarla. El

delito sería en definitiva la manifestación de esta tendencia y la vía para

satisfacer la necesidad de punición”.

Alessandro Baratta: “la represión de los instintos delictivos a través de la

acción del ‘súper yo’ no destruye estos instintos sino que deja que se

sedimenten en el inconsciente. Ellos se ven; sin embargo, acompañados en el

mismo inconsciente por un sentimiento de culpa, una tendencia a confesar.

Precisamente con el comportamiento delictivo el individuo supera el

sentimiento de culpa y realiza la tendencia a confesar”.

Erik Erikson: la teoría de zonas y usos constituye el esquema mediante el

cual pueden comprenderse ciertas formas de mal funcionamiento y al analizar

las ocho etapas de la vida, hay que tener en cuenta que cada etapa, sí es

encontrada y vivida triunfantemente agrega un valor al “yo”. ERIKSON se

refiere a esas ganancias del “yo” como fuerzas del “yo”.

Jhon Bowlby: “cuando el niño carece de una relación cálida y constante sufre

de una privación que él denomina privación materno-afectiva. En el estudio de

las aproximaciones a las conductas antisociales se analizan las desviaciones

en los cuidados maternos, se encuentran: la institucionalización, la función

materna múltiple, la separación y las relaciones madre-hijo patológicas.”.

Estas desviaciones precoces son consideradas precursoras de desviaciones

posteriores de la personalidad caracterizadas por escaso dominio de los

impulsos, falta de sentimientos adecuados de culpabilidad después de una

conducta agresiva y destructiva y una incapacidad de establecer relaciones

interpersonales estrechas y significativas.

Humanístico Abraham Maslow: las anormalidades de la personalidad se catalogan e

interpretan como frustraciones de necesidades. Las llamó metapatologías.

“Los trastornos resaltantes incluyen los tipos de personalidad inmaduros,

inadecuados e infantiles y otros trastornos de carácter. La persona puede

carecer de sentimientos sociales o puede no desarrollar una conciencia

suficiente para mantener el control de los impulsos, o puede dejar de

desarrollar valores tales como la generosidad, la consideración o el respeto a

favor de la opinión de otros [...].

Carl Rogers: la Criminología Clínica sabe que sólo se puede comprender a la

gente asumiendo la perspectiva de sus propias percepciones y sentimientos;

es decir, desde su propio mundo fenomenológico. Por tanto, para comprender

a las personas, se ha de examinar la forma en que experimentan los sucesos

más que los sucesos mismos, ya que el mundo fenomenológico de cada

individuo es el principal determinante de la conducta, que lo hace ser único.”.

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Conductual Burrhus Frederic Skinner: rechaza la distinción entre causas y síntomas.

Relaciona tanto la conducta normal como la anormal con factores del medio.

Una persona puede tener problemas con sus relaciones sociales como

resultado de una falta de habilidad social apropiada. El medio determina la

conducta; cambiar y mejorar el medio producirá la conducta deseada. El

ambiente social es lo que se llama cultura y debe inducir a los miembros a

trabajar por su supervivencia.

Albert Bandura: con su determinismo recíproco entrelaza factores

conductuales, cognoscitivos y ambientales para explicar la conducta humana,

sugiriendo que los estímulos ambientales influyen en la conducta; y así mismo,

los resultados de la conducta pueden modificar el ambiente. En lugar de

utilizar el término “yo”, emplea el concepto de autosistema para señalar

funciones como la percepción, la regulación de la conducta y la

autoevaluación, por medio de las cuales las personas se relacionan con su

ambiente y adaptan su conducta. La teoría del aprendizaje social, se basa en

procesos cognoscitivos, sostiene que algunos pensamientos que se tiene de sí

mismo sirven de protección contra la agresión y la delincuencia; y que, por el

contrario, la detención de las normas sociales, la falta de una autoevaluación y

un bajo sentimiento de culpa facilitan la comisión de delitos.

Otro punto importante en esta teoría es el concepto de la autoeficacia, a la que

BANDURA se refería con la percepción que una persona tiene respecto a su

efectividad, los niños que presentan una fuerte y equilibrada autoestima y un

sentido adecuado de autoeficacia perciben las situaciones difíciles como retos

que deberán enfrentar y aquellos que se comportan de manera inapropiada

muestran una pobre opinión de su autoeficacia, manifestando bajas

expectativas y fracasando en las conductas encaminadas a afrontar los

problemas comunes. Señala que la demora en la gratificación juega un papel

importante ya que implica el posponer una recompensa inmediata para recibir

otra más significativa a largo plazo. Fuente: Elaboración propia. Elementos tomados HIKAL CARREON, Wael Sarwat. (2005). Criminología psicoanalítica,

conductual y del desarrollo. La necesidad de sistematizar el conocimiento criminológico: las Criminologías. (1° ed).

México: Temis

Continuando, la aplicación psicodinámica del psicoanálisis para el enfoque pericial

ésta aporta las funciones del Yo; De las Cuevas y González (1994) establecen la

utilidad del instrumento Ego Function Assessment (E.F.A.) por sus siglas en

inglés, el que corresponde a la evaluación de las funciones del Yo, “sentido de

realidad; del mundo y del sí mismo, juicio de la realidad y juicio crítico, en suma,

de la capacidad de enjuiciar las consecuencias futuras de las acciones presentes”.

(p. 389). Corresponde a un método evaluativo de la personalidad y de sus

disfunciones, siendo por ende “un instrumento clínico que puede mostrarse útil y

facilitar la labor en la psiquiatría forense” (p. 389).

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III. LA CIENCIA DEL DERECHO

La ciencia del derecho es definida por el Doctor Noguera Laborde (2002) como :

El ordenamiento de la vida social, desde el punto de vista de la justicia, expresado

en un conjunto de normas, con miras a realizar el bien común (…) es inherente a la

dimensión social del ser humano, se asocia a la necesidad que tiene éste, de darse

atributos, obligaciones y establecerse jerárquicamente respecto a los otros; una

forma de regularse así mismo en comunidad y garantizar una convivencia justa en

equidad, dadas las propias características de dicha organización (p. 49).

Cuyo sujeto en quien recae es diseccionado por la doctrina penal entre el derecho

penal de autor y el derecho penal de acto según la Corte Constitucional en

Sentencia C-365 de (2012):

i) En el primero, el sujeto responde por su ser, por sus condiciones sicofísicas o

su personalidad, que se consideran peligrosos para la sociedad, por su supuesta

inclinación natural al delito, con un criterio determinista; de modo que el sujeto

resulta condenado por la naturaleza a sufrir las penales, por obra del destino y,

por tanto, de modo fatal o inevitable. En este orden de ideas no es relevante que

aquel cometa infracciones, sino que tenga la potencialidad de cometerlas. ii) En

el segundo, el sujeto responde por sus actos conscientes y libres, es decir por la

comisión de conductas conocidas y queridas por él mismo, previstas expresa y

previamente en la ley como contrarias a bienes fundamentales de la sociedad y

de sus miembros y que hacen a aquel merecedor de una sanción (p. 12 ).

El derecho penal de acto está inspirado por la filosofía liberal y fundado en la

dignidad humana, se recoge en planteamientos políticos democráticos y se

compila en la Constitución Colombiana (Corte Constitucional Sentencia C-334 de

2013). Que por sus fundamentos filosóficos y políticos, la responsabilidad derivada

de esta concepción del derecho penal es necesariamente subjetiva, es decir, exige

la existencia de la culpabilidad, en alguna de las modalidades previstas en la ley,

17

en la comisión de la conducta. En el análisis del artículo 9º del Código Penal

colombiano que realiza el doctor Sánchez (2014) muestra la armonización

existente entre las exigencias de la conducta punible (tipicidad, antijuricidad,

culpabilidad), con los principios constitucionales de carácter general y los

Derechos Humanos Internacionales:

De una “conducta típica” los principios del acto y de legalidad (conforme a los

cuales “nadie podrá ser juzgado sino conforme leyes preexistentes al acto que se

le imputa”, art. 29 Constitución Política); con la antijuridicidad reitera los principios

de necesidad, de intervención mínima (carácter fragmentario y subsidiario o de

última ratio del derecho penal), de proporcionalidad y de lesividad (art. 11 CP);

con la culpabilidad reproduce los principios de inocencia, de personalidad, de

responsabilidad por el hecho y de responsabilidad subjetiva, entre otros (p.38).

Y establece que respecto al Código Penal de 1980 son tres los principales

cambios que contempla el Estatuto del 2000 en atención al concepto de conducta

punible.

El primero obedece al cambio de la expresión “hecho punible” por el de “conducta

punible”, para aclarar que se trata de un acto de un hombre (López Morales, 2002,

pp. 91-92). Dicha modificación se realizó con el fin de reafirmar la postura de un

derecho penal de acto en franca oposición al derecho penal de autor. Este cambio,

sustentado al amparo del artículo 29 (inc. segundo) de la Constitución Política,

consagró un alejamiento de posturas eminentemente peligrosistas, no acordes con

el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho. El segundo cambio implicó

una modificación no sólo desde el punto de vista terminológico sino normativo: a la

expresión “conducta típica, antijurídica y culpable” y se añade, “La causalidad por sí

sola no basta para la imputación jurídica del resultado. La tercera fue la introducción

del segundo párrafo del artículo: “Para que la conducta del inimputable sea punible

se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de

ausencia de responsabilidad (Sánchez, 2014. p. 32).

18

Continúa, el Código Penal vigente conserva la concepción dogmática del delito

introducida por el proyecto del Código Penal de 1974 y sobre su base conceptual

se adiciona otro - de conducta - como presupuesto del delito, y de ella se exige el

cumplimiento de: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, como condiciones previas

a la imposición de la pena, ratificando por ello la connotación de acto, como acto

humano tal y como hiciera alusión Franz von Liszt y Ernst von Beling (Sánchez,

2014).

Respecto a la relación de causalidad y la imputación, el mismo artículo 9º señala

que “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”,

que visto desde el funcionalismo de Roxin (1997, pp. 363-364) indica, “un

resultado podrá serle objetivamente imputado a un individuo cuando él haya

creado un riesgo jurídicamente desaprobado y ese riesgo se haya realizado en un

resultado…como la realización de un peligro creado por el autor y no cubierto por

un riesgo permitido dentro del alcance del tipo”; y desde una óptica del

funcionalismo radical (Jakobs), que integra, “la creación del riesgo jurídicamente

desaprobado y la realización de ese riesgo”, según las interpretaciones, de Reyes

Alvarado (2005, p. 65-74), Grosso García (2007, p. 168), Montealegre Lynett

(2003, p. 29), entre otros, esta disposición se sustenta en normas de índole

superior como el principio de auto-responsabilidad, de acuerdo con el cual cada

individuo debe responder por sus propias actuaciones y no por las conductas de

los demás; principio que si bien no está consagrado expresamente en el orden

nacional, se deduce de otros reconocidos, como el principio del acto, de

personalidad y responsabilidad subjetiva (Sánchez, 2014).

La Corte Constitucional, en sentencia C-077 de (2006) señala:

…La Constitución colombiana consagra el Derecho Penal de acto, en cuanto erige

un Estado Social de Derecho, que tiene como uno de sus pilares el respeto de la

dignidad humana (Art. 1º), asigna el carácter de valor fundamental a la libertad de

19

las personas (preámbulo) en sus diversas modalidades o manifestaciones,

destaca que todas las personas nacen libres (Art. 13) y que toda persona es libre

(Art. 28) y preceptúa específicamente en relación con la responsabilidad penal

que nadie puede ser reducido a prisión o arresto ni detenido sino por motivo

previamente definido en la ley (Art. 28) y que nadie podrá ser juzgado sino

conforme a leyes preexistentes al “acto que se le imputa”, como también que toda

persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente

“culpable”(Art. 29).(p. 11).

Sin embargo, sea cual sea el concepto de acción adoptado, la doctrina lo ha ligado

al reconocimiento del principio del acto como fundamento del derecho penal (inc. 2

art. 29 Constitución Política). Este principio constituye una cláusula de imperativo

cumplimiento para el derecho penal por ser fundamento del Estado Social y

Democrático de Derecho y, concretamente, fundamento de la teoría del delito.

Concluyéndose así, que por expreso mandato constitucional sólo pueden ser

objeto de sanción penal los “actos humanos” y, en consecuencia, únicamente

respecto del acto puede hacerse penalmente responsable a una persona.

3.1 PERSPECTIVAS CRIMINOLÓGICAS

Por su parte, la criminología estudia el delito para comprenderlo en términos

preventivos y preconizar los remedios al comportamiento antisocial del hombre. Es

una ciencia interdisciplinaria que basa su fundamento en conocimientos de la

sociología, psicología y antropología, tomando para ello el marco teórico de la

psiquiatría y el derecho penal. Las áreas de investigación criminológica incluyen

la incidencia y las formas de crimen así como sus causas y consecuencias.

La psiquiatría forense en el campo de la criminología entra a explicar y exponer el

contexto comportamental en un delito sin justificarlo. Se revisa a continuación

algunas perspectivas criminológicas Silva (2011), (véase Cuadro 5) que muestran

la necesidad de explicar desde diversos puntos de vista la conducta humana, no

20

quedando por su misma complejidad acabada, lo que justificaría una perspectiva

integral entre el derecho de autor y el derecho de acto.

Cuadro 5. Enfoques o perspectivas criminológicas Enfoque Características

Teoría de la Anomia

Enmarca la falta de normas o incapacidad de la estructura social para proveer a ciertos individuos lo necesario y consecución en la sociedad de sus metas. El término sociológico - sin norma – se refiere a una desviación o ruptura de ellas.

Teoría del Etiquetamiento

No existe ningún acto delictivo, o desviado en sí mismo, sin pasar por el constructo conceptual que le da la sociedad al propio concepto criminal y al sujeto que lo comete. Supone que el individuo clasificado como parte de un grupo delictivo, al ser tratado y definido socialmente como tal, asumirá su condición criminal y por tanto se comportará en ese sentido.

Teoría Fenomenológica

Explicación individual de los procesos causales de orden criminal, su relación con los f4actores biográficos e interacción con la presencia de emociones como la vergüenza.

Teoría Ecológica

Explica cómo la falta de control a los actos desviados, ideas de desorganización consecuentes con lesividad a la cohesión social, representados por el incremento de la densidad demográfica, la heterogeneidad cultural, la pobreza entre otros, inciden como factores determinantes en la expresión delictual directa y exponencial.

Teoría de la Asociación Diferencial

El comportamiento en general se originaría en procesos de socialización, al igual que la conducta criminal en particular, sólo que en el último caso la socialización sería “diferencial”, al punto que el individuo entra en contacto e internaliza códigos de valores y técnicas operativas aptas para el desarrollo de acciones transgresoras.

Teoría de la Elección Racional

Determina que el comportamiento humano es una acción racional, orientada por un cálculo interesado en el que se comparan los posibles beneficios que se derivan de la realización de la actuación, con los costos eventuales que se suscitarían de realizarse la conducta. Con esa estimación, deciden actuar o abstenerse de hacerlo.

Teoría Psicológica

Estudió la relación de los efectos de la deprivación y la separación materna temprana en niños delincuentes. La política criminológica se basa en el patrón de los vínculos afectivos que un individuo establece durante su vida, la forma en la que su conducta de apego se organiza en su personalidad.

Teoría Psicodinámica

La pena busca satisfacer el deseo inconsciente de castigo y a partir de su aplicación prevenir la criminalidad subsecuente, coadyuvado por el tanathos, que habla de la tendencia inconsciente del individuo a “construir para ser destruido”, y por causa del actuar inconsciente el individuo no sería responsable de sus actos. El libre albedrío se aborda como expresión evolutiva del lóbulo frontal, de donde también surge la norma reguladora, la pena como sanción de la sociedad y la culpa como castigo propio.

Fuente: Elaboración propia. Elementos tomados de SILVA GARCÍA, Germán, (2011). “Historia de las Teorías Psicológicas”, en SILVA, Criminología. Construcciones sociales e innovaciones teóricas, Bogotá, ILAE. p. 221.

21

En la literatura del comportamiento delictivo, se han establecido históricamente

enfoques, métodos de análisis y hermenéutica aplicados que definen las escuelas

criminológicas. Nodalmente a ese trayecto, se consideran: La Escuela Clásica del

Derecho Penal Agudelo (2011) de tradición y fundamento antropocéntrico que

tiene como dogma, la libertad, es decir, no hay diferencias entre, el hombre

delincuente del que no lo es; del primero destaca la responsabilidad que se

concreta en el comportamiento delictivo, el cual, sólo puede comprenderse como

consecuencia del mal uso de la libertad en una situación específica y no a

pulsiones internas del individuo ni a influencias externas del medio. Así, el

delincuente es un individuo que optó por el mal, pudiendo y debiendo haber

respetado la Ley.

Siendo sus pautas constitutivas: Igualdad de derechos, Libre albedrío (capacidad

de elección), Entidad del delito (independencia del aspecto interno del hombre) y

la Responsabilidad moral (consecuencia del libre albedrío) -.

La Escuela Positivista del Derecho Penal estrechamente ligada a la búsqueda

metódica, priva al hombre de la condición antropocéntrica anterior al negar el libre

control de sí mismo sobre sus actos y su protagonismo en el mundo natural, en el

universo y en la historia. Inserta el comportamiento del individuo en la dinámica

racional de causas y efectos, las cuales rigen los espacios de participación

humana en una cadena normalizadora de estímulos y respuestas cuyas

determinantes internas y externas, comprometen al organismo biológico y social

en sus mediaciones (Agudelo, 2002).

Desde la prognosis criminal se hace referencia al conocimiento anticipado del

acaecimiento de un hecho y en el contexto de la criminología busca determinar si

quien ha presentado una conducta antijurídica volverá a realizarla. El ser humano

no es matemáticamente predecible y la incertidumbre sobre su actuar futuro puede

estar representada en la variabilidad de las condiciones que enfrenta la persona

en tiempo, lugar y espacio cambiantes.

22

La conducta futura de quien ya ha delinquido o ha infringido una norma, no puede

ser determinada de forma confiable con elementos como la medición subjetiva por

un observador humano, al aplicar un test, realizar pruebas psicológicas y / o llevar

a cabo una valoración clínica psiquiátrica de manera aislada. Por tanto, una

decisión absoluta sobre el futuro de una conducta es casi imposible conseguirla

científicamente, igual que se sucedería en un intento de predicción exacta en la

vida en general.

Aún así, existe una estrecha relación entre diversos factores que en conjunto:

criminalidad precoz y criminalidad habitual por ejemplo, es mayor la probabilidad

de reincidir cuando se objetivizan antecedentes de comportamientos longitudinales

y conductas disociales en la infancia, de orden antisocial y psicopático en la

adolescencia en el marco de una valoración especializada en salud mental

igualmente longitudinal. Así mismo, el contar con antecedentes legales y / o

toxicológicos coadyuvan y refuerzan la práctica de acciones antijurídicas de

manera primaria o secundaria como fuente generadora para la primera o como

fuente de mantenimiento para la segunda. Resulta ser clara la repercusión directa

y proporcional entre la comorbilidad del consumo, abuso de sustancias

psicoactivas o psicotrópicas con la acción criminal, diada nosológica compleja

configurativa de cuadros mucho más severos cuando son permeados por

estructuras de personalidad disfuncionales. Aquí se observa la preponderancia

entre la valoración - de autor – que realiza el perito psiquiatra y la valoración de

acto que realizará el operador judicial del informe pericial.

Middendorff (1970) destaca, “que los factores tomados de la historia del

delincuente o que se refieren a su personalidad tienen que ser “causales” para su

comportamiento (p. 13). Esto por lo menos daría una respuesta a la expresión de

violencia y agresión reiterada por sujetos determinados cuya comorbilidad es

inmodificable. Se corresponde lo anterior, a un factor más de comunión entre el

derecho de autor y el derecho de acto, siendo prevalente el de autor.

23

Un problema teórico de la prognosis criminal, es determinar la eficacia que guarda

la aplicación de la pena y la medida al respecto con la menor infracción y / o

reincidencia delictual o criminal. Así mismo, llama la atención que la rehabilitación

como uno de los fines de la pena, se aplica a posteriori, y culmina al finalizar la

pena. Resulta entonces homologable, el planteamiento realizado por el perito en

su informe psiquiátrico respecto al – pronóstico forense – y el alto riesgo delictivo –

peligrosidad -, coincidiendo una vez más en la misma dialéctica que se ha venido

incorporando de las pautas: el derecho de autor y el derecho de acto,

estableciendo por tanto, la necesidad de empezar a realizar una valoración

integral entre estas en nuestro ordenamiento jurídico.

Resulta idéntica para ambas la dificultad en lograr – reubicar - a un sujeto

determinado – social altamente disfuncional reincidente con patología mental

conexa -, ya que las instituciones colombianas carecen de la infraestructura para

su manejo clínico y contención judicial y en quienes el proceso de intervención y

de rehabilitación no resulta efectivo, evidenciándose la reincidencia delictual.

Cuya estrategia de – manejo y control - se ve representada en la hipertrofia

legislativa como la tendencia general del ordenamiento jurídico en cuanto a la

modificación de las penas, pero lo más abstracto es cuando se desvirtúan al ser

negociadas sin la practica de estudios y discusiones interdisciplinarias; el

resultado de todo lo anterior, lo describo como la – ineficacia e inoperatividad

jurídica primaria y secundaria por ambivalencia de la pena -.

El legislador tiene un amplio margen de apreciación y una libertad de

configuración para determinar el contenido concreto del derecho penal, en

desarrollo de la política criminal del Estado (Corte Constitucional Sentencia C- 365

de 2012). Esta facultad se deriva de la cláusula general de competencia

contemplada en los artículos 114 y 150 de la Constitución Política de (1991) y le

permite crear o excluir conductas punibles, fijar la naturaleza y la magnitud de las

24

sanciones, lo mismo que las causales de agravación o de atenuación de éstas,

dentro del marco de la política criminal que adopte.

Respecto a la reincidencia, para la Corte Constitucional en Sentencia C-077 de

(2006) es una especie de las circunstancias modificativas agravantes de

responsabilidad, prevista en algunos ordenamientos penales y, más ampliamente

en algunos ordenamientos sancionatorios, en virtud de la cual se agrava la

sanción impuesta al infractor cuando ha sido sancionado anteriormente por la

comisión de otras infracciones. Es un concepto proveniente de una escuela

criminológica donde la conducta delictual obedece a un determinismo criminal,

donde el acto de reincidencia depende de una tendencia natural del individuo a

agredir a la sociedad debido a factores criminógenos relacionados con su

estructura biológica o psíquica.

Prevén la reincidencia sin precisar limitación alguna en el tiempo para la comisión

de las conductas, lo cual significa que una persona podría verse sometida a toda

una vida de presunción de culpabilidad y responsabilidad, con desconocimiento

del respeto de la dignidad humana y de los fines esenciales del Estado (Arts. 1 y 2

Constitución Política de 1991). Según la doctrina penal actual, las circunstancias

modificativas de responsabilidad son

Situaciones que rodean (<circum-stare>: estar alrededor) a la realización del hecho

o que suponen especiales condiciones del autor, determinando la modificación de la

pena aplicable. Por tanto, su toma en consideración exige, obviamente, la previa

comprobación de la existencia del delito con todos sus elementos

(…)

En definitiva, se trata de circunstancias que modifican la pena porque suponen

modificaciones de la responsabilidad criminal (Corte Constitucional en Sentencia

C-077 de 2006, p. 7).

25

Desde el punto de vista de sus efectos tales circunstancias se clasifican en

atenuantes o agravantes, por lo que podría dar paso al planteamiento que, a

través de la valoración de la reincidencia, si se tiene en cuanto al sujeto desde el

punto de vista del derecho de autor, pues, sino fuera así, la atenuación y / o

agravación de una conducta sería letra muerta. Existiría también el planteamiento,

de que si se tiene en cuenta la reincidencia para aplicación de la pena, no sería

mucho más económico la profilaxis al reincidente?, a pesar de que la figura –

reincidencia -, está referida en la doctrina penal a la estructura de la conducta

punible, y no a la personalidad del agente, concretamente a la magnitud del injusto

(tipicidad y antijuridicidad) o al grado de valoración de la actitud interna

(culpabilidad), según el criterio que se adopte. Sin embargo, no me resulta

entonces, plausible la validación de la – reincidencia – en aquél a quien en

apariencia no se le examina ni valoran sus – antecedentes como autor -.

Existiendo acá una contradicción justificada desde el punto de vista constitucional

en el ordenamiento jurídico penal.

Continuando con la misma sentencia C-077 de (2006) “Dado que la Carta Política

no contiene disposición alguna sobre la reincidencia, bien puede incluirse o no

esta figura jurídica en los distintos estatutos sancionatorios, sin contrariar la Ley

Suprema, pues, en esa materia, la Carta no se encuentra matriculada en ningún

sistema doctrinal” (p. 8). Este criterio fue señalado por esta corporación en época

reciente al examinar la constitucionalidad de una disposición contravencional

policiva, así:

Lo que señala la norma es que si alguien previamente sancionado por un acto

contravencional incurre posteriormente en una “nueva contravención”, es decir, en

un segundo acto cuya comisión ocurre antes de transcurridos dos años de

ejecutoriada la condena por el primero, esa circunstancia será tenida en cuenta

como agravante de la sanción para aumentarla “en una cuarta parte para la primera

reincidencia y en una tercera parte para las demás (Corte Constitucional

Sentencia C-077 de 2006, p. 12).

26

E indica la Corte, en esta misma sentencia que:

Tal criterio del Derecho Penal es aplicable en el Derecho Disciplinario, por tener

ambas modalidades del Derecho Sancionatorio, entre otras, unos fundamentos

axiológicos y constitucionales comunes, aunque su regulación legal no sea igual,

como lo ha expresado esta corporación.

(…)

En el mismo orden de ideas, dichos apartes no vulneran la prohibición de juzgar

dos veces por el mismo hecho (non bis in ídem) contenida en el Art. 29 superior,

teniendo en cuenta que la agravación de la sanción se aplica exclusivamente a la

nueva conducta, cometida por tercera vez, por considerarse que la responsabilidad

del infractor por causa de la misma es mayor, como consecuencia de su actitud de

mayor desprecio o rebeldía frente a los bienes o valores jurídicos protegidos por el

legislador, y no se aplica a las conductas anteriormente cometidas, por las cuales

ya se han impuesto al infractor, sin agravación alguna, las sanciones previstas.

(…)

Adicionalmente, es necesario resaltar que la sanción de suspensión de la

inscripción se impone por la comisión de conducta sancionable con multa en tres

(3) ocasiones, y que, a su vez, la sanción de cancelación de la inscripción se

impone por la comisión de conducta sancionable con suspensión en tres (3)

ocasiones. Se observa, entonces, que en ambos casos la nueva sanción agravada

no se impone por una repetición singular de la conducta, sino por una repetición

plural, lo cual justifica racionalmente la mayor entidad de la agravación.

(…)

Sobre el particular, teniendo en cuenta que, como se expresó antes, conforme a la

doctrina penal actual la reincidencia no se funda en el Derecho Penal de autor, sino

en el Derecho Penal de acto, y, por tanto, no es contraria a la Constitución Política

colombiana, que consagra esta última concepción, resulta sin validez jurídica el

presente cargo, por sustentarse en los mismos argumentos del primeramente

examinado (pp. 12-13).

Lo cual, me resulta una salida tangencial justificada a la misma discusión, es decir,

si se tiene en cuenta la valoración de autor en derecho.

27

IV. INTEGRACIÓN DERECHO DE ACTO Y DERECHO DE AUTOR EN LA

PRÁCTICA PERICIAL PSIQUIÁTRICA

El abogado Sandoval (2003) revisa el concepto de responsabilidad en sus

acepciones de origen doctrinal y los atributos jurídicos, “Para el derecho penal,

«responsable» quiere decir sancionable (…), la responsabilidad jurídica será de

carácter penal cuando al autor de una conducta contraria al ordenamiento jurídico

penal le es impuesta una sanción prescrita por la ley penal” (p. 2). El profesor

Reyes Echandía había dicho que el término «responsabilidad» “debía entenderse

como sujeción del agente a las consecuencias jurídicas del hecho punible

cometido” (p. 174).

Es claro que al considerarse el sujeto del hecho jurídico responsable penalmente

se le adjudica la aplicación de una sanción lo que resulta exclusivo de la

responsabilidad penal de los imputables. Sin embargo, respecto al inimputable

encuentro que igualmente se le debe sancionar en igual sentido por y como

consecuencia de la responsabilidad que le corresponde, es decir, no se puede

aducir expresamente, que – no es responsable -, lo cual, no es lo mismo. En

atención a esto, la semi-inimputabilidad o imputabilidad disminuida debería

considerarse en nuestra legislación, asumiendo que sí se es imputable pero con

una degradación de tal condición, la pena lo es, igualmente degradada, es decir,

la correspondiente pena, deberá valorar por una parte las bondades de la medida

de seguridad y por otro las propias de la medida de aseguramiento. De ésta

manera se garantizan los derechos fundamentales del sujeto, primando su salud y

manejo clínico especializado, y se protegen los derechos colectivos – sociales.

Realizo esta anotación, por cuanto, se debe fundamentar la medida de seguridad

en exclusivo del tiempo de evolución del episodio sintomático y su resolución, es

decir, debe corresponderse con la evolución clínica de la historia natural de la

enfermedad psiquiátrica; sin ir más allá, pues, al traspasar el tiempo de resolución

28

del cuadro clínico agudo, y que resulta coetáneo al actuar y hechos antijurídicos,

se estaría ubicando al individuo en otro tiempo, y otras circunstancias que no

corresponden al marco temporal en donde se desarrolló la conducta delictiva. Lo

anterior, no se puede predicar de las condiciones psiquiátricas crónicas con

deterioro progresivo y permanente plenamente estudiadas, que considero sería

una de las razones que justificaría la medida de seguridad y debería adicionarse

como fin de dicha medida.

Teniendo en cuenta la evolución que ha tenido la responsabilidad, desde el punto

de vista de la doctrina, elevo que podría valorarse esta postura. Ya que, en mi

experiencia lo encontrado, corresponde a una tendencia del defensor de

garantizar por todos los medios al penado se le determine judicialmente en

condición de inimputable, para que una vez, siéndolo, nuevamente se busque por

todos los medios el cambio de medida de seguridad (haciendo alusión a las

características del individuo en el derecho de autor). Por donde se le mire, es

altamente garantista, y no se cumplen los fines de la pena ni de la medida, mucho

menos cuando no existe seguimiento posterior a ellas. Es decir, la valoración del

derecho de autor permitiría evidenciar los esguinces a la norma al respecto

cuando ya se ha impactado a un sujeto particular con una decisión judicial.

Fundamento lo precedente, en que al tiempo de realizar la primera valoración

psiquiátrica forense ya ha transcurrido un tiempo más que suficiente (mayor a seis

meses) para que el episodio clínico en el que se desató el supuesto antijurídico ya

se ha resuelto incluso aún sin manejo médico, siendo menor el tiempo cuando se

realiza intervención específica; con excepción reitero de las condiciones médicas

de carácter crónico y progresivo de deterioro.

Es así, que la condición clínica se encuentra limitada al período temporal en el que

se logra enmarcar la crisis nosológica y la conducta antijurídica, típica y culpable,

pero no se corresponde con los fines de la medida de seguridad, a aplicarse

29

mucho tiempo después de la resolución de las manifestaciones clínicas

estudiadas.

Entonces muestro el ejercicio profesional y pericial riguroso y sistemático de la

observación, valoración y posterior análisis no sólo de la conducta del sujeto, sino

de las variables propias de éste y externas del contexto y por supuesto, lo más

importante la historia natural de la enfermedad, la cual, no debe ni tiene por qué

modificarse de un sujeto a otro, pues, claramente la Lex artis médica, psiquiátrica

y epidemiológica determina los tiempos razonados promedios del inicio y

resolución de los cuadros clínicos. En conclusión los cuadros clínicos psiquiátricos

tienen igual presentación tanto en imputables como en inimputables, y con base

en ello, es que se debe determinar la pertinencia o no de la medida de seguridad.

Aquí, se deja de lado la rigurosidad del derecho penal de acto propia de nuestro

ordenamiento jurídico, para tornarse de acto y de autor para alcanzar el

discernimiento de la situación jurídica particular. Tal connotación valorativa integral

- mixta se acerca a la estructura de corte longitudinal de la valoración psiquiátrica

forense, en donde se abordan gran cantidad de variables y factores personales

internos y externos que constituyen al sujeto y reflejan un momento dado vital

pero sin apartarse de su estructura fundamental que lo atraviesa de manera rígida

y longitudinal, son ellas, las pautas de comportarse y conducirse de manera

habitual.

En este sentido se considera, que la asunción además en nuestro ordenamiento

jurídico penal del derecho de autor, permite plantear y configurar pautas de

apertura frente a la actuación subjetiva del presunto inimputable; por tanto,

resultaría constitutivo de la aplicación de nuestro derecho penal, la valoración de

las dos posturas, la del acto y la de autor, es decir, integral - mixto. La interrelación

estructural de lo clínico psiquiátrico forense se observa en: elementos particulares

del individuo y su interacción con otros, así como su organización en comunidad -

30

sociedad, resultando de provecho para el planteamiento de políticas socio

criminales y de potencia para la actividad de profilaxis delincuencial, sin descuidar

por supuesto la aplicación consecuente de los principios procesales y garantías

que le son inherentes.

Para efectos de que se establezca la inimputabilidad, es necesario la

integración entre los criterios de la acción: coetaneidad, causalidad e intensidad -,

y los objetivos generales de la valoración psiquiátrica ya anotados (véase Cuadro

6).

Sin embargo, como ya se indicaba previamente, por el eje longitudinal de vida del

sujeto y su estructura preconcebida de personalidad, resulta importante abordar al

examinado subrayando en cada una de las fases de su actuación jurídica,

estimada temporalmente (a priori, durante, a posteriori), con el fin de recrear con el

máximo de objetividad la actuación y certeza los hechos, delimitados en la

condición mental del examinado, (véase Cuadro 7). Teniendo en cuenta además,

que ante la aparición posterior de hechos no conocidos se deberá valorar

nuevamente el caso en su contexto.

Cuadro 6. Criterios de la acción / Objetivos generales de la valoración

psiquiátrica

Criterios de la acción Objetivos generales de la valoración psiquiátrica

Criterio de Simultaneidad Establecer la condición mental clínica del acusado al momento

de la conducta punible.

Criterio de Equivalencia Traducir la alteración clínica a la nomenclatura del código

penal.

Criterio de Intervención Recomendar la Medida de Seguridad más adecuada.

Fuente: GÓMEZ, RESTREPO, HERNÁNDEZ, ROJAS, SANTA CRUZ, URIBE (2008). Psiquiatría Clínica, Diagnóstico y Tratamiento en Niños, Adolescentes y Adultos, (3°ed.). Bogotá D.C.: Panamericana. p. 721}

31

Cuadro 7. Relación temporal con la acción penal

Relación temporal Concepto psiquiátrico forense

A priori Útil en la medida en que se conocen antecedentes, motivaciones y rasgos de personalidad

para efectos de integración clínica del cuadro, prevención y sanción.

Durante Al momento mismo cuando ocurre el delito.

A posteriori La vigilancia del sujeto con relación a la medida de seguridad o la presencia de

Enfermedad Grave que afecte la Salud y que puede conducir a una suspensión de la pena.

Fuente: GÓMEZ, RESTREPO, HERNÁNDEZ, ROJAS, SANTA CRUZ, URIBE, (2008). Psiquiatría Clínica, Diagnóstico y Tratamiento en Niños, Adolescentes y Adultos, (3°ed). Bogotá D.C.: Panamericana. p. 721

En suma, es importante valorar la simultaneidad del trastorno con el hecho

cometido en términos de la desorganización que se causó en el psiquismo y el

nexo causal; grado de control, pautas utilizadas del individuo para mantener su

cohesión y equilibrio psicológico; la conciencia de la realidad; capacidad de

juzgarse a sí mismo y los acontecimientos del entorno de una manera

objetiva y subjetiva sin dejar de lado la íntima relación entre la historia natural de la

enfermedad mental y la correlación con la historia personal del examinado.

CONCLUSIONES

Se requiere de un enfoque valorativo integral disciplinar entre la psiquiatría forense

y el derecho penal para establecer aquél comportamiento determinado como -

anormal -, que no siempre implica enfermedad mental, pero dado su resultado

lesivo y puesta en riesgo la afectación de un bien jurídico llega a ser objeto de

reglamentación normativa.

El accionar conductual reiterado de un sujeto quien reconoce sus efectos y

consecuencias frente a terceros entra a validarse en la pericia psiquiátrica forense

como antecedentes personales propios del derecho de autor.

32

En la pericia psiquiátrica forense se debe establecer sine qua non que la

enfermedad es simultánea o coetánea, causa – efecto y manifestarse con una

intensidad tal que afecte las esferas del conocer, del comprender y del

determinarse respecto a la actuación antijurídica.

El abordaje pericial psiquiátrico exige de quien lo realiza experiencia en el campo

clínico y forense, así como del conocimiento de diversas áreas del derecho y

escuelas de pensamiento que hacen sus recomendaciones a la práctica

interdisciplinar.

La autonomía del psiquiatra forense respecto al proceso debe soportarse sobre los

dogmas que científicamente ofrezcan un reconocimiento objetivo desde la misma

intersubjetividad de los evaluados, así como también los principios que rigen la

actividad pericial: la objetividad, el juicio, la racionalidad, la prudencia en la

elaboración de los informes periciales, la imparcialidad, la veracidad y la

honestidad.

El mayor obstáculo con el que se enfrenta el psiquiatra forense en su quehacer

aplicado es, el escaso reconocimiento por parte de la comunidad científica y de los

operadores judiciales de las teorías psicológicas, en este sentido, resulta complejo

realizar estudios cuantitativos de validez y aplicabilidad de las mismas,

precisamente por el componente subjetivo de la dinámica social y personal del

examinado y del evaluador que corresponde a una - valoración altamente

subjetiva de autor -.

La esencia de la construcción del ser humano no deviene de una sola teoría,

siendo necesario para el perito asumir un criterio ecléctico e investigativo de ellas

en relación a la búsqueda congruente de los factores explicativos del

comportamiento y conducta del examinado en relación directa con el hecho

antijurídico viéndose reflejada la valoración de autor en toda su extensión.

33

El abordaje de la conducta y del comportamiento humano que explican la

anormalidad desde los modelos psicoanalítico, humanístico y conductual podrían

dar apertura al reconocimiento y uso integral del derecho de acto y de autor en

nuestro ordenamiento jurídico integral.

La conducta futura de quien ya ha delinquido o ha infringido una norma, no puede

ser determinada de forma confiable con elementos como la medición subjetiva por

un observador humano, al aplicar un test, realizar pruebas psicológicas y / o llevar

a cabo una valoración clínica psiquiátrica de manera aislada.

Una estrecha relación entre diversos factores incrementa la probabilidad de

establecer pautas de reincidencia cuando se objetivizan de manera longitudinal

antecedentes de comportamientos y conductas disociales en la infancia, de orden

antisocial y psicopático en la adolescencia en el marco de una valoración

especializada en salud mental igualmente longitudinal.

Contar con antecedentes legales y / o toxicológicos coadyuvan y refuerzan la

práctica de acciones antijurídicas de manera primaria o secundaria como fuente

generadora para la primera o como fuente de mantenimiento para la segunda.

Es clara la repercusión directa y proporcional entre la comorbilidad del consumo,

abuso de sustancias psicoactivas o psicotrópicas con la acción criminal, diada

nosológica compleja configurativa de cuadros mucho más severos cuando son

permeados por estructuras de personalidad disfuncionales.

Resulta homologable, el planteamiento realizado por el perito en su informe

psiquiátrico respecto al – pronóstico forense – y el alto riesgo delictivo –

peligrosidad -, coincidiendo una vez más en la misma dialéctica de las pautas: el

derecho de autor y el derecho de acto.

34

Desde el punto de vista de los efectos de atenuación y / o agravación de la pena y

en atención a la reincidencia si se tiene en cuanto al sujeto desde el punto de vista

del Derecho de autor, pues, sino fuera así, sería letra muerta.

No es plausible la validación de la – reincidencia – en aquél a quien en apariencia

no se le examina ni valoran sus – antecedentes como autor -, existiendo acá una

contradicción desde el punto de vista constitucional en el ordenamiento jurídico

penal.

La valoración integral del derecho de autor y el derecho de acto, permitiría invocar

conceptos de: semi-inimputabilidad o imputabilidad disminuida no tenidas en

cuenta en nuestra legislación.

La valoración del derecho de autor permitiría evidenciar los esguinces a la norma

al respecto cuando ya se ha impactado a un sujeto particular con una decisión

judicial.

Los cuadros clínicos psiquiátricos tienen igual presentación tanto en sujetos en

condición de imputabilidad como de inimputabilidad, y con base en ello, es que se

debe determinar la pertinencia o no de la medida de seguridad y su modificación.

La connotación valorativa integral - mixta entre el derecho de autor y el derecho de

acto se acerca a la estructura de corte longitudinal realizada en la valoración

psiquiátrica forense, en donde se aborda gran cantidad de variables y factores

personales internos y externos que constituyen al sujeto y reflejan un momento

dado vital pero sin apartarse de su estructura fundamental que lo atraviesa de

manera rígida y longitudinal, son ellas, las pautas de comportarse y conducirse de

manera habitual.

Es importante valorar la simultaneidad del trastorno con el hecho cometido en

35

términos de la desorganización que se causó en el psiquismo y el nexo causal;

grado de control, pautas utilizadas del individuo para mantener su cohesión y

equilibrio psicológico; la conciencia de realidad; capacidad de juzgarse a sí mismo

y los acontecimientos del entorno de una manera objetiva y subjetiva sin dejar de

lado la íntima relación entre la historia natural de la enfermedad mental y la

correlación con la historia personal del examinado.

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334/13 - Referencia: expediente D – 9371. Demanda de inconstitucionalidad

contra el artículo 342 de la Ley 599 de 2000. Magistrado Sustanciador:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.