ANTECEDENTES ECONÓMICOS PARA UNA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA … · 2018-12-26 · ANTECEDENTES...

ANTECEDENTES ECONÓMICOS PARA UNA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA

Gabriel Castañeda, Santiago Levy, Gabriel Martínez y Gustavo Merino*

INTRODUCCIóN

1. Motivación de una nueva ley

El cambio de orientación en la política económica efectuado en México durante los recién pasados años implica que el desarrollo económico del país descansará cada vez más en los mercados. Una renovada política de competencia es el complemento natural y necesario de dichos cambios, para asegurar que la operación de los mercados se traduzca en mayor eficiencia. En la medida en que exista igualdad de oportunidades económicas, mayor eficiencia y se eliminen las barreras a la movilidad social, tendremos un país más igualitario y más rico.

2. Objetivos de la ley

La ley propone una política centrada exclusivamente en promover la eficiencia económica y el proceso competitivo. En sí misma, la ley no tendrá objetivos distributivos. Si bien la reducción del poder monopólico puede, y generalmente tiene, un efecto redistributivo positivo, este último se debe pensar como un efecto de la ley y no como un objetivo. Así, se reconoce explícitamente que los objetivos distributivos se persiguen con otros instrumentos de política, como los educativos, los elementos progresivos de política fiscal y los de política social, entre otros, y no por medio de la legislación de competencia.

3. Protección al proceso competitivo, no a los competidores

La ley tampoco tiene como objetivo proteger a determinadas empresas de manera indiscriminada, ni convertirse en un instrumento de promoción o fomento industrial. Es precisamente el proceso constante y permanente en el

* Los autores son funcionarios de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, México. Este documento fue elaborado como material de apoyo para la iniciativa de Ley Federal de Competencia Económica, enviada por el Ejecutivo federal al Congreso de la Unión el 25 de noviembre de 1992, y aprobada [xjr éste el 18 de diciembre de 1992. Las opiniones expresadas en este documento son de la exclusiva responsabilidad de los autores, por lo que no deben ser consideradas como expresión o posición oficial. El texto de la Ley Federal de Competencia Económica es la única fuente oficial.

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que las empresas compiten entre sí lo que trae coino resultado menores costos, mejores y nuevos productos, mayores servicios y menores precios: en suma, mayor eficiencia.

Igualmente, la ley no tiene como fin maximizar sólo el bienestar del consumidor, aunque esto sea uno de sus efectos, ya que al reducir el poder monopólico de las empresas se mejora la calidad del abasto de productos, a la vez que se reduce su precio. Para auxiliar a los consumidores en los problemas de información asimétrica o de altos costos de acceso para la solución de disputas se cuenta con otros instnimentos, en particular con la política de defensa del consumidor. Es por eso que como piarle integral del proceso de modernización también se expidió una nueva Ley Federal de Protección al Consumidor.

4. Contexto de la nueva ley

El enfoque en que se basa la ley reconoce que el libre comercio es uno de los instrumentos más poderosos, mas no el único, contra los monopolios. Así, un primer punto de partida es que la economía se encuentra abierta a la competencia externa, materializado esto en acuerdos comerciales que México ha firmado o negocia actualmente, los cuales establecen un sistema de tarifas bajas y relativamente homogéneas.

Un segundo punto de partida es la desregulación que se ha dado en los mercados financieros, en los mercados de bienes y en la apertura a la inversión extranjera. Todo esto reduce las barreras de entrada y salida de los mercados, aumentando considerablemente su grado de "disputabilidad" o "conlestabi- lidad". Por último, el enfoque de la ley reconoce que una parte importante de las prácticas anticompetitivas tiene su origen en la conducta del sector público (como comprador, como vendedor, como concesionador y como fijador de precios). Por eso, como parte de la nueva política de competencia se proponen políticas que hagan más competitivo el efecto de las acciones del sector público, derogando viejas leyes que promovían conductas colusivas, y esta- bleciendo a la vez mecanismos para evaluar el impacto sobre la competencia de nuevas disposiciones.

I. LlNEAMIENTOS GENERALES

1. Clasificación de prácticas anticompelitivas

La ley distingue dos grandes tipos de prácticas anticompetitivas, y propone que unas sean tipificadas como absolutas y otras como relativas:

i) Las prácticas absolutas son las conocidas comúnmente como prácticas horizontales: cárteles, fijación de precios, asignación de clientes, establecimiento de esferas exclusivas de infiuencia y manipulación de licitaciones públicas.

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ti) Las prácticas relativas son las conocidas corniínrnente como prácticas ver- ticales, ya sean unilaterales o oclusivas, por ser aplicadas entre etapas contiguas de un proceso productivo y por estar acompañadas de alguna actividad auxiliar del mismo.

La ley propone una acción enérgica y sin excepciones contra las prácticas absolutas, pues es en extremo poco probable que nuiestren ventajas en eficiencia. En cambio, todas las conductas consideradas en el segundo caso pueden tener a la vez tanto efectos procompetitivos cotno anticom{)etitivos, por lo que se proponen algunos criterios adicionales para su evaluación, antes de que la autoridad competente decida respecto a su carácter monopolice.

2. Cobertura de la ley

Se propone que queden cubiertos por la ley todos los "agentes económi- cos", con excepción de los que señalan las disposiciones constitucionales. Por ello, el texto es suficientemente amplio como para evitar que mediante simulaciones de personas u o[)eraciones se evada la ley.

Igualmente, la ley propone que las prácticas sean evaluadas de acuerdo con los efectos que tengan en el territorio nacional. Es decir, un cártel que tenga efectos sólo en el extranjero no será violatorio de la ley, lo que está de acuerdo con el párrafo sé|)timo del artículo 28 de la Constitución. En cambio, un acuerdo celebrado fuera del territorio nacional que tenga grandes efectos en el territorio nacional será violatorio de la ley.

Con respecto a cuestiones de procetl i miento, los acuerdos no tendrán que constar por escrito para que puedan ser sancionados. Esto significa que los llamados "cárteles de desayuno", basados en acuerdos de palabra o en otros mecanismos encubiertos también sean sancionados, sujetos a los medios de prueba disponibles.

II. PRáCTICAS MONOPóLICAS ABSOLUTAS

Las prácticas absolutas representan la conducta prototípica que debe castigar la legislación de competencia. La ley ¡iropone que cuatro tipos de práclic¿is absolutas entre agentes com{)etidores sean sancionadas:

i) Acuerdos monopólicos: fijar, elevar, coordinar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar información con el mismo objeto o efecto,

ii) Acuerdos de cártel: establecer la obligación de producir, procesar, flistribuir o comercializar solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación de un número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de determinados servicios.

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iii) Acuerdos absolutos de división de mercados: dividir, distribuir, asignar o irn[)oner porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados o determinables.

i v) Manipulación en subastas públicas: establecer, concertar o coordinar fX)sturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas públicas.

1. i Por qué son prácticas absolutas?

Que una práctica monopólica sea absoluta significa que será en sí misma violatoria de la ley, y que los agentes que en ella participaren serán culpables por el sencillo hecho fie [nobarse c]ue han incurrido en la práctica. Aunque [íodría argumentarse en favor de la conveniencia de evaluai' al mercado relevante sobre el que se a[)lica una [¡radica absoluta para determinar si tiene efecto monopólico, es difícil ¡¡ensar en motivaciones para incurrir en este tipo de prácticas sin tener objetivos monopolices y en cambio someter estos casos a una evaluación detallada implicaría gastos en recursos de investigación que por lo general no serán justificables. Es importante que la ley emita un mensaje claro acerca de la ilegalidad de las prácticas monopólicas absolutas y que las castigue severamente. En este sentido, la ley funcionará como instrumento disuasivo.

2. ¿Qué conseguirá la ley?

La receta para formar un acuerdo colusivo tiene tres ingredientes indispensables: expectativas [jara la obtención de ganancias mediante el acuerdo, mecanismos para detectar desviaciones del acuertlo y capacidad de quienes respetan el acuerdo para castigar a quienes se desvían. Las posibilidades de éxito de un acuerdo se ven afec^tadas |)or la heterogeneidad en la estructura de costos de las empresas, poder de negociación, calidad de ¡¡roducto, locali- zación geográfica y otros factores. Los acuerdos se dificultan cuando las empresas tienen acceso a información fliferente y cuando los acuerdos son ilegales. La ley hace precisamente lo último: prohibe explícitamente estos acuerdos y los sujeta a grandes sanciones.

3. ¿Por qué no habrá excepciones?

Conviene aclarar (jue la ley no pro¡)one ninguna excepción para cárteles de "tle[)resión", "ecológicos", "sanitarios" y otras versiones que en el pasado se propusieron en algunos países para exentar cárteles. El texto constitucional no reconoce tales situaciones de excepción. Además, tanto la experiencia como la teoría económica sugieren que es [¡referible resolver los [iroblemas de


desempleo, de salud o de ecología mediante políticas dirigidas expresamente a resolver el problema y no a elevar la rentabilidad de organizaciones relacio- nadas, pues además de la pérdida en eficiencia, nada garantiza que el monopolista utilizará sus utilidades para atacar el problema. Incluir excepciones implicará el riesgo de aplicación discrecional y politización de la ley. La experiencia de diversos países sugiere que aun si la excepción es temporal, no es conveniente dejar la puerta abierta para el desarrollo de presiones políticas injustificadas sobre la autoridad.

III. MERCADO RELEVANTE

Para la evaluación de prácticas monopólicas relativas y de fusiones y adquisiciones, es necesario definir el mercado en que se lleva a cabo la conducta, así como el efecto probable o actual de la misma. Es por ello que la ley adopta el concepto de "mercado relevante", sobre el cual deberá medirse el efecto de una práctica. Una definición de mercado relevante demasiado amplia eximirá a cualquier actividad, mientras que una propuesta muy estrecha prohibirá muchas actividades necesarias para comerciar con eficacia.

1. Principios para la definición del mercado

El mercado tiene tres dimensiones principales: las características del producto, la extensión geográfica y el tiempo en que puede ser abastecido desde otras regiones. La ley debe establecer una definición de mercado suficientemente amplia en estas tres dimensiones como para que, en cierto mercado, una persona o grupo de personas puedan efectivamente elevar el precio sobre el costo marginal sin que se genere concurrencia proveniente de otras áreas, posibilidades de sustitución por otros productos u oferta adicional en un plazo corto, de manera que el precio regrese o se mantenga en su nivel original y no sea viable el uso de la práctica con el fin de obtener ganancias extracompetitivas permanentes. La definición de mercado debe ser también suficientemente estrecha como para que pueda darse una coordinación eficaz entre los agentes que participan en un acuerdo colusivo, pues de lo contrario será absurdo que pudieran ser considerados efectivamente culpables de una conducta monopólica. Por ello, al delimitar el mercado tienen que considerarse los sustitutos cercanos en el consumo y en la producción, y en lo referente al ámbito geográfico deben considerarse los costos de transacción, los de transporte y las barreras artificiales al comercio, tanto nacionales como internacionales.

2. Los efectos medidos deben ser de largo plazo

La dimensión temporal de los mercados guarda una importancia especial en la aplicación de la ley. El ámbito de un mercado es mayor en el largo plazo

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que en el corto, ya que al paso del tiempo cambian los gustos de los consumidores y la tecnología de producción, se abaratan los costos de transporte y se alteran las barreras artificiales, lo que se resume en que la demanda sea más elástica en el largo que en corto plazo. En el largo plazo existen mayores posibilidades de acceso de nuevos inversionistas, de creación de nuevas redes de distribución y de ])roductos sustitutos, por lo que la política debe permitir los ajustes previstos en los mercados.

3. Efecto de la apertura comercial y de la propiedad intelectual

En general, los mercados nacionales que corresponden a productos sujetos a barreras al comercio exterior, particularmente barreras no arancelarias, son más suscei)tibles de tornarse sujetos de la monopolización. En cambio, para el caso de mercados sujetos a competencia internacional la concentración mundial, más que la nacional, es una medida útil para medir el p)oder monopólico. Cuando los productos son relativamente homogéneos, es útil considerar información de precios y ventas a lo largo del tiempo para identificar mercados, pero cuando son heterogéneos es necesario además investigar el comportamiento de sus sustitutos y complementos. También es importante reconocer explícitamente la competencia entre patentes y entre marcas pues en el pasado se llegó a considerar que las restricciones que con frecuencia acompañan a los contratos de licénciamiento tenían un carácter monopólico. Es claro que el mercado debe definirse en términos de todas las opciones abiertas a los clientes del licenciante, y no debe restringirse al ámbito de una patente o marca específica.

4. Definición de mercado relevante

Con base en las consideraciones anteriores, se propone utilizarlos siguientes criterios para flcfiniral mercado relevante: i) las posibilidades de sustituir el bien o servicio de que se trate por otros, tanto de origen nacional como extranjero, considerando las posibilidades tecnológicas, el grado en que los consumidores cuenten con sustitutos y el tiempo requerido para tal sustitución; ii) los costos de distribución del bien mismo; de sus insumos relevantes; de sus coin|)lomeiitos y sustitutos desde otras regiones y del extranjero, teniendo en cuenta fletes, seguros, aranceles y restricciones no arancelarias, las restricciones iinpuestas por los agentes económicos o por sus asociaciones y el tiempo requerido para abastecer el mercado desde esas regiones, y iii) los costos y las piobabilidades que tienen los usuarios de acudir a otros mercados. Y, por último, las restricciones regulatorias de carácter federal, local o internacional que limiten el acceso de usuarios a otras fuentes de abasto, o el acceso de los proveedores a otros clientes.


IV. PRáCTICAS MONOPóLICAS RELATIVAS

1. Neutralidad de la ley con respecto afusiones vis á \\s prácticas relativas

Uno de los errores más graves de la política de competencia sería promover la integración innecesaria de empresas. Dicha integración se daría si fuese legal, factible y poco oneroso suscribir contratos internamente y en cambio se impusieran límites excesivos a las posibilidades de asociación y colaboración entre clientes y proveedores. En estos casos, a diferencia de los acuerdos absolutos, los efectos de las prácticas son generalmente procompetitivos. La legislación debe ser neutral con respecto a las decisiones de las empresas de fusionarse o escindirse.

2. Efectos encontrados de las prácticas relativas

En virtud de que las llamadas restricciones relativas son procompetitivas, la ley debe ser cuidadosa en asegurar que cuando una persona llegue a ser sancionada por incurrir en una de ellas, el efecto unticompetitivo sea efectivamente dominante. Por ejemplo, los sistemas de franipiicia de restaurantes casi siempre establecen restricciones territoriales que limitan la competencia entre franquicitarios. Sin embargo, es tan grande la competencia entre restaurantes, por lo que el consumidor casi siempre tiene tantas opciones para obtener alimentos, que no es difícil comprobar que las restricciones territoriales tienen en este caso el objetivo de garantizar la calidad del servicio al cliente y no de monopolizar.

Por otro lado, las prácticas relativas restrictivas pueden motivar la colu- sión o crear situaciones que favorecen la formación monopólica de precios. La fijación de cláusulas de precios máximos o mínimos de reventa fomenta la verificación de precios y por lo tanto la colusión; los límites territoriales disminuyen el nijmero de agentes y facilitan la formación de cárteles; los contratos de distribuidor exclusivo y los de obligación de igualar precios dificultan el que algún proveedor otorgue descuentos sobre sus ventas.

Es claro que las barreras de entrada que fijan las empresas a nuevos proveedores son indispensables para la operación eficiente de algunos mercados. Un ejemplo lo proporcionan las empresas manufactureras de bienes duraderos que establecen cadenas de servicio al cliente, pues por lo general fijan territorios dentro de los cuales sólo ciertos comerciantes pueden afiliarse a la red de servicio. Si bien eso cierra la entrada a otros comerciantes, es probable que, de no concentrarse en un número limitado de locales, la empresa manufacturera no podrá garantizar el abasto de refacciones y asesoría técnica necesarios f)ara mantener en funcionamiento la red servicio. En este caso, si existen manufactureras que establecen otras redes de servicio, la exclusión de

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un comercianle de cierta red no es necesariamente monopólica, pues queda abierta la opción de afiliarse a otra red. En general, la fijación de territorios exclusivos, las ventas aladas y otras restricciones que con frecuencia aparecen en las relaciones comerciales deben ser evaluadas a nivel de mercado y no empresa por empresa, pues la competencia entre marcas, y generalmente entre productos sustitutos suele ser suficiente para mantener bajo control a las fuerzas monopólicas.

3. Criieriüs de evaliuición de Uis práclictis relativas

Por las razones anteriores, las |)rácticas monoj)ólicas relativas deberán ser evaluadas según dos criterios: i) que el presunto responsable o responsables posean un poder sustancial sobre el mercado relevante, y tt) que se realicen respecto a bienes y servicios que correspondan al mercado relevante de que se trate. Estos criterios forman de manera conjunta un sistema de filtros que aseguran que sólo a(]iiellas prácticas (¡ue sean dañinas a la compotencia sean sancionadas por la autoridad.

4. ¡ASta de prácticas relativas

La ley propone que se considere prácticas monopólicas relativas a las siguientes:

i) División vertical de mercados: entre los agentes económicos que no sean competidores entre sí, la fijación, imposición o establecimiento de la distri- bución exclusiva de bienes o servicios, por razón de sujeto, situación geográfica o por tiem|x)s determinados, incluidas la división, distribución y asignación de clientes o proveedores; así como la imposición de la obligación de no fabrii'ar o distribuir bienes o prestar servicios por un tiempo determinado o detcrminable;

ii) Restricciones de precio de reventa o de venta del producto final: la imposición de precio o demás condiciones (]ue un distribuidor o proveedor pueda observar al expandir o distribuir los bienes o prestar los servicios;

iii) Ventas utadívi: la ventix o triinsacción sujeta a la condición consistente en usar o adi]uirir, vender o proporcionar otro bien o servicio adicional, nortnalmente distinto o distinguible, o sobre bases de reci])rocidad;

iv) Obligación de trato exclusivo: venta o transacción sujeta a la conflición de no usar, comprar, adtjuirir o vender los bienes o servicios ¡)roducidüs, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero;

v) Denegación de trato: la acción unilateral consistente en rehusarse a vender o proporcionar los bienes o sei'vicios disponibles y normalmente ofrecidos a terceros;

vi) Boicot vertical: la concertación entre varios agentes económicos o la invitación


a estos, para ejercer presión contra algún cliente o proveedor, con el propósito de disuadirlo de una determinada conducta, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un sentido determinado.

Además, la ley incluye entre las prácticas relativas cualquier acción que dañe al proceso de competencia y libre concurrencia y cjue tenga por objeto monopolizar. Como esta es una disposición general, enfrenta sanciones menores, excepto en caso de reincidencia.

5. Poder sustancial

El concepto de poder sustancial en el mercado relevante es crítico en la evaluación, por lo que la ley aclara su contenido en términos de los grados en que el agente carece de com|)ctidores, no está expuesto a competencia sustancial o goza de una posición destacíida en el mercado en relación con sus competidores. Así, para determinar la posición del agente económico la ley considera:

i) Su participación en el mercado y si puede fijar precios unilateralmente o restringir sustancialmente el abasto en el mercado relevante sin que los agentes competidores puedan, de manera efectiva o potencial, contrarrestar dicho poder;

ii) La existencia de barreras a la entrada y ios elementos que previsiblemente puedan alterar tanto dichas barreras como la oferta de otros competidores;

iü) La existencia y poder de sus competidores; iv) Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a

fuentes de insumos; v) Su comportamiento reciente.

6. Discusión de la lista de prácticas relativas

A continuación se discuten las condiciones en las cuales las prácticas relativas pueden ser anti o procompetitivas. Los ejemplos no pretenden ser una evaluación o sugerencia de situaciones en mercados determinados y en general su validez depende de los supuestos específicos en que se construyen, por lo que no debe interpretarse que algún ejemplo sugiere la legalidad o ilegalidad de cierta conducta en una situación específica.

a) Prácticas relativas: división vertical de mercados. Una empresa podría impedir la reventa u otro tipo de movilidad de sus productos entre regiones del mercado para limitar la competencia entre sus distribuidores. Porotro lado, en la medida en que existan bienes sustitutos, dichas restricciones tienden a perder su eficacia como estrategia monopólica. Para bienes duraderos, dos fuentes importantes de competencia son el mercado de bienes usados y la

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existencia de otras marcas. Para bienes perecederos, suelen ser fuentes de competencia otras cadenas de distribución. La competencia entre marcas es en general un elemento de iini)ortancia [)ráctica, pues las restricciones territoriales son comunes en contratos (]ue impliquen su licénciamiento.

Un proveedor que establece territorios y además restringe la reventa entre territorios probablemente tiene objetivos monopólicos. Por ejemplo, aunque puede ser eficiente tjue el proveedor de un bien duradero establezca territorios exclusivos para distribuidores con el fin de cumplir con la garantía del bien, no se justifica f|ue dichos territorios imjiidan u obstaculicen que un cliente acuda a cuales(|uiera de los distribuidores autorizados. Es [)or ello que los territorios exclusivos tienen mayor probabilidad de sostener una conducta monopólica si se aplican a bienes no duraderos y a servicios, [)ues en esos casos la c<)m()etencia jjor reventa es menos factible y el objetivo de mantener una red de servicio es menos i)robable.

Los territorios exclusivos también pueden desempeñar un papel positivo [)ara proteger propiedades autorales e industriales. Por ejemplo, las sociedades autorales o las compañías disqueras suelen designar agentes exclusivos para la recolección de ])agos por derechos de autor, y una empresa franquicia- dora puede designar licenciatarios exclusivos para poder controlar el comercio no autorizado de sus patentes o marcas. Sin embargo, el uso de las restricciones territoriales con esos fines no debe promover la monopolización de mercados complementarios a los protegidos |)or la legislación en la materia, ni tampoco es papel del Estado hacer obligatorios los convenios de restricción territorial que los |)articulares establezcan con estos fines.

b) Prácticas relativas: restricciones al precio de reventa o de venta del producto final. La restricción de precio de reventa o de venta del producto final se presentii cuando un proveedor obliga a los comerciantes a vender su producto a un precio señalado por él mismo — al (¡recio "de lista" — . Inclusive, la práctica se puede dar entre un (¡roveedor (]U(í obliga a fabricantes que utilizan alguno de sus insumos a no vender su producto final sino a cierto precio. Por ejemplo, las revistas y las medicinas suelen tener el precio impreso sobre el producto, y los |)ropietarios de ¡¡atentes en ocasiones prohiben que los licenciatarios que la utilizan vendan el producto final {)or debajo de cierto precio. Un monopolista mayorista (pie no pueda discriminar en precio entre sus cli<>ntes minoristas podría maximizar sus ganancias mt>nopólicas mediante el otorgamiento de lianquicias (]ue paguen una cuota fija y (jue se obliguen a mantener un precio de venta al usuario final. Es por ello que los contratos que obligan a (nantener cierto precio tle reventa [)ueden ser monopólicos.

Por otro lado, el [¡roveedor (¡ue se compromete a abastecer cuakjuier segmento del mercado a cierto i>recio pero cjue debe incurrir en gastos fijos paia cumplir con su gaiuntía de abasto en ese mercado, también enfrenta el problema de ipie algunos de sus clientes, que a su vez son proveedores del usuario íiiial, no necesariamente toman en consideración la existencia de esos gastos y pueden optai' por icducir precios. F'slo. si \i\c\\ tiene un efecto de corto


plazo benéfico sobre el consumidor, lo perjudica a la larga al no poder mantenerse la garantía de abasto del mayorista. Al obligar a mantener un precio de reventa, el mayorista impide ese tipo de conducta.

Sin embargo, el mayorista también puede fijar precios de reventa para restringir el acceso de minoristas a ciertos clientes cuando estos constituyen un mercado que él prefiere servir directa y inonojiólicamente. Por ello, en estos casos se debe evaluar cuál es el poder de mercado del mayorista, si aplica algún mecanismo cpie le permita seleccionar a los clientes y evitar la reventa de bienes fácilmente transferibles.

Es conveniente anotar que en varios países, el mantener precios de reventa fue o es considerado equivalente a una práctica absoluta. Sin embargo, en décadas recientes dicho enfoque se lia abíindonado de manera |>aulatina, al reconocerse situaciones en que indudablemente la práctica tiene un efecto neto positivo sobre la competencia y la libre concurrencia. Es por ello que la ley proi)one considerar esta práctica como relativa.

c) Prácticas relativus: ventas atadas. Una "venta atada" consiste en vender dos o más bienes o servicios en paquete. Ciertamente, las ventas atadas son muy comunes en el comercio, pues es normal que el consumidor adquiera bienes y servicios que forman un paquete de características. Por ejemplo, la renta de un cuarto de hotel tiene una serie de servicios incluidos, como el uso de toallas, a los que el usuario no puede renunciar a cambio de pagar un menor precio. Rara vez se adquieren bienes o servicios en presentaciones "a granel" o "en bruto". Es claro entonces que en la inmensa mayoría de los casos las "ventas atadas" son benéficas para el consiunidor.

Sin embargo, un proveedor puede elevar los precios monopólicamente si los usuarios tienen pocas posibilidades de sustituir el bien o servicio. Una venta atada puede reducir de modo artificial las posibilidades de sustitución disponibles en un sentido tecnológico o de preferencias, y servir así corno instrumento monopólico. Otro uso monopólico de una venta atada sería para reducir las probabilidades de acceso de nuevos competidores a mercados complementarios. Por ejemplo, un monopolio de azúcar podría tender a monopolizar también el mercado del café si se obligase a adquirir cierta marca de café como condición jiara adquirir azúcar.

d) Prácticas relativas: convenios de exclusividad. Los convenios de exclusividad limitan a un cliente la posibilidad de acudir a otros proveedores o a un proveedor buscar otros compradores. Cuando la competencia en precios entre productores disminuye sus utilidades, surgen incentivos para restringir la competencia mediante la disminución de posibilidades de sustitución entre productos. Los contratos de exclusividad asociados a marcas, aumentan los costos de búsqueda del consumidor y disminuyen la competencia. Los asociados a patentes limitan las selección de insuinos de los productores y elevan los costos.

Por otro lado, existe la posibilidad de que ocurran conductas oportunistas entre productores que utilizan a un mismo distribuidor para infringir derechos

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autorales y propi<ída<ies industriales, para reducir la calidad de producios que ostentan una marca, o para aprovechar los gastos publicitarios y de manteni- miento de redes de servicio de otros jjroveedores sin pagar por ello. Esto crea incentivos privados y sociales a que el perjudicado establezca distribuidores exclusivos a su marca o [jroducto sin incurrir en una actividad monopólica y elevando en cambio la eficiencia. Por ejemplo, un ensamblador puede designar a un proveedor exclusivo de cierta parte de la manufactura final, a cambio de que acepte sujetarse a las especificaciones del ensamblador, lo que puede implicar que no podría ser proveedor de otros ensambladores. Este compro- miso puede ser muy costoso en el corto plazo, pero puede permitir grandes ganancias en eficiencia en el largo plazo.

De manera más general, cuaníJo existen activos f|ue sólo tienen valor en la relación entre un productor y un distribuidor específico se presentan problemas de costos hundidos. Dado que es imposible o incosteable establecer un contrato que cubra todas las contingencias, si el |)roductor incurre en estos costos pierde poder de negociación y crea incentivos a que el distribuidor o comprador renegocie el contrato y obtenga mayores ganancias. Esto produce de antemano incentivos a que el productor no invierta lo suficiente en estas actividades, (^on frecuencia, este problema se resuelve mediante convenios de exclusividad que cruzan derechos y obligaciones para minimizar las conductas oportunistas. Este caso importante debe ser reconocido por la legislación de competencia, pues prohibirlo implicaría un incentivo a la fusión de las empresas implicadas, lo que pudiera ser, en caso de que tuvieran carácter monopólico, contrario a los objetivos de la ley.

Por otro lado, los convenios de exclusividad crean barreras a la entrada de otras empresas que en general ven reducidas sus oportunidades de abasto. La ley debe sancionar aquellos casos en que el convenio de exclusividad se ve acompañado de acciones para cerrar el acceso a otros canales de distribución, en particular cuando dichos convenios contienen elementos que implican discriminación entre proveedores —por ejemplo, cuando se aumentan más que proporcionalmente los costos a los clientes o proveedores peque- ños que a los grandes —, y cuando se afecta a una parte considerable del mercado.

e) Prácticas relativas: denegación de trato. Para una economía relativamente pequeña y altamente concentrada, como es el caso de la mexicana, una empresa monof)ólica con elevada participación en el mercado puede rehusar abastecer a algún cliente que no ha aceptado un com[)ortamiento acorde con sus políticas de precios, en es|>ecial cuando ese cliente representa una amenaza de crecimiento potencial o de desarrollo de fuentes alternativas de abasto.

Por otro lado, un proveedor puede rehusar tener relaciones comerciales por razones legítimas: desde una cuestión de preferencias personales —siempre y cuando no constituyan una discriminación por razones de sexo, raza, religión o nacionalidad, o una infracción a obligaciones de servicio público, casos que son tratados en otras partes de la legislación mexicana — , hasta el

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sostenimiento de estándares de calidad en el uso del producto que no cualquier cliente puede comprometer. Por ejemplo, una empresa manufacturera podría exigir a sus proveedores contar con personal técnico es[)ecializado para garantizar el manejo con seguridad de una máquina, o bien una tienda departamental podría aceptar tratos sólo con em¡>resas que acepten fabricar muebles de cierto color. También es posible que la relación contractual conlleve a una evaluación subjetiva del riesgo, lo cual es de especial importancia cuando se otorga crédito. En todos estos casos, es poco probable que el rehusar el trato comercial tenga una motivación monopólica.

En la medida en que la denegación de trato no se asocie con barreras extra económicas de acceso al mercado o que no sea aplicada por una empresa con un poder considerable sobre el mercado relevante, es improbable que el efecto anticompetitivo de la práctica sea dominante.

f) Prácticas relativas: boicot. El boicot es la práctica consistente en un acuerdo entre agentes económicos para ejercer presión contra un cliente o proveedor con el propósito de disuadirlo de una conducta determinada, aplicar represalias u obligarlo a actuar en sentido determinado. Como sucede con otras prácticas relativas los boicot pueden ser anticompetitivos, pero también pro- motores de eficiencia. Ciertos boicot "desnudos" son claramente |)arte de una práctica monopólica absoluta y no requieren tratamiento especial. En ocasiones, el boicot puede aparentar ser una práctica relativa cuando en realidad es absoluta. Ese es un problema que, si bien puede ser complejo, debe resolverse mediante un sistema eficaz de investigación y no es parte de los elementos sustantivos de la ley.

g) Prácticas relativas: otras. La ley |)ropone dar discrecionalidad a la autoridad para perseguir en general lodo acto que disminuya, dañe o impida el proceso de competencia y la libre concurrencia en la producción, procesa- miento, distribución y comercialización de bienes y servicios. En general, la definición del mercado relevante, la necesidad de tener gran poder en ese mercado, y cumplir los criterios de prueba en cada caso representan el verdadero y efectivo límite a la actuación de la autoridad. Por otro lado, lo cambiante e innovativo del comercio hace imj)osible detallar en la ley cada modalidad que pueden tomar las prácticas relativas. Esta característica de la ley es compartida por las legislaciones de diversos países.

Un caso que merece atención especial es el conocido como "depredación f)or [)recios". Este consiste en la venta de |)roductos a ¡¡recios tan bajos que el proceso de competencia se ve dañado por la eliminación d<; algún competidor o el desincentivo a la entrada o expansión de competidores. Ea ley adopta la posición de que la depredación es dañina al proceso competitivo únicamente cuando el presunto depredador tiene probabilidades razonablemente alias de recuperar las utilidades perdidas por vender a precios bajos. La depredación es factible sólo en condiciones tecnológicas y de mercado muy especiales y el abuso del concepto de depredación de precios llevaría a confundir ésta con una competencia vigorosa.

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La confusión entre competencia vigorosa y depredación puede ser evitada si se adopta un enfoque funcional a la evaluación de los casos de supuesta depredación. Este enfoque propone que la determinación de si los precios son irrazonablemente bajos depende de todas las circunstancias del caso, incluyendo la diferencia actual entre precios y costos, la duración del intervalo de tiempo durante el cual operan los precios bajos, si los precios bajos se adoptan como una medida ofensiva o defensiva, y tomando en consideración cualquier ganancia legítima de corto o de largo plazos que pueda llegar a tener el vendedor. De manera más genérica, la depredación es más probable si el depredador tiene poder de mercado en el corto plazo, si el tiempo requerido para que entren o se expandan los competidores es largo, si existen grandes costos hundidos en la operación, si los consumidores deben permanecer asociados a un proveedor o si existen barreras institucionales y regulatorias de acceso.

Los factores señalados en el párrafo anterior podrán ser evaluados en dos etapas. Primero, deberá medirse el poder de mercado sobre los precios que en el corto plazo posea el supuesto depredador, la probabilidad de que los supuestos afectados recuperen sus pérdidas y las condiciones prevalecientes para la entrada y salida de empresas al mercado. Si este primer análisis del problema evidencia que la depredación no es razonable, no habrá necesidad de continuar con la investigación. De lo contrario, deberá pasarse a una segunda etapa, en la cual se evaluará en detalle la relación entre los precios y los costos del supuesto depredador.

Es necesario insistir en que el término "depredación" dentro de la bibliografía económica y en la prensa es ambiguo. Cuando se habla de depredación, generalmente se trata uno de los siguientes tres casos. El primero es la asimetría de recursos financieros, cuando se dice que la empresa con mayores recursos financieros puede soportar más tiempo una guerra de precios. En segundo lugar se habla de que una empresa puede disminuir el precio a fin de hacer creer al rival que sus costos son tan bajos que es mejor salirse del mercado. Finalmente se dice que puede ser conveniente deshacerse del rival no sólo por los beneficios directos que ello representa, sino también por el efecto que ello tendrá en la futura concurrencia. Se dice entonces que, con frecuencia, se presentan "guerras de ¡irecios" que si bien parecen representar una competencia muy activa que beneficia al consumidor en el corlo plazo, a la larga inducen quiebras y reducen la oferta, creando ganancias monopólicas a los sobrevivientes. La ley admitiría como práctica monopólica sólo al tercer caso.

Una legislación que combatiera casos en que un proveedor echara a otros del mercado con base en una eficiencia superior resultaría en una oleada de fusiones que, a la larga, reduciría el número de proveedores y elevaría los costos de producción. La [)robabilidad de depredación mediante precios es muy baja para bienes que se comercian internacionalmente y mientras exista libre entrada y salida para inversionistas, aun en bienes que no se comercian

244 ELTRIMESTRE ECONÓMICO

internacionalmente es poco probable que una empresa pueda ejercer un gran poder monopólico sin inducir la entrada de nuevos competidores.

Los costos financieros son un costo como cualquier otro y las empresas con menores costos financieros son por lo general aquellas con mejor historia y reputación de crédito y mejor administración. Castigar la expansión de una empresa por tener mejores recursos financieros sería contrario al espíritu constitucional. También sería contrario al texto constitucional proteger a empresas en vías de quebrar si no existe evidencia clara de que esos fracasos empresariales sean resultado de una estrategia deliberada y exitosa para monopolizar por terceros.

Esta disposición servirá para tratar el caso [)oleticialtnente impoitaiite de quien, aprovechando la exclusividad legal para desarrollar cierta actividad, una empresa regulada o un monopolio estatal, vende por abajo del costo marginal de manera permanente e impide la competencia en mercados complementarios, o sustitutos al del bien o servicio concesionado.

V. FUSIONES Y ADQUISICIONES

1. Criterios generales

Para el tratamiento de fusiones y adquisiciones la ley toma un punto de vista pragmático y preventivo. Debe subrayarse que en esta materia el objetivo de la ley es preventivo, pues en sí mismas las fusiones y adquisiciones no son de interés a la política de competencia. Otros elementos de la legislación mexicana —tales como los referentes a inversión extranjera o extracción de petróleo— establecen regulaciones a la proi)iedad de activos y a su uso, con fines en general diferentes a combatir los monopolios, pero tiesde el punto de vista de la legislación de compett>ncia no existe una razón de principio para establecer tales limitaciones. La ley prohibe las concentraciones monopólicas, o sea las nocivas a la competencia y a la libre concurrencia.

2. Uso de índices de concentración

Para determinar si una fusión o adquisición es monopólica no se utilizarán rígida y exclusivamente reglas basadas en índit:es de concentra- ción u otras medidas estructurales como ocurre en algunas grandes econo- mías industrializadas. Para una economía relativamente pequeña como la mexicana, el caso general es que la oferta proveniente de las importaciones es un elemento decisivo para determinar la competitividad de la producción nacional. En consecuencia, los índices de concentración medidos a nivel nacional pueden dar una visión sesgada, excejjto en el caso de bienes no comercia- bles, donde el periodo de ajuste ante un monopolio puede ser demasiado largo.

DOCUMENTOS 245

3. Determinación de los mercados afectados

La ley f)ropone distinguir entre los efectos de las fusiones que se darán directamente en ini mercado de los que se darán por el encadenamiento de enlaces de un proceso productivo. El primer caso es el que preocupa a la ley de competencia, y la evaluación de los elementos promonopólicos se enfocará a medir si a consecuencia de ella habrá menores probabilidades de acceso al mercado, mayores posibilidades de coordinación entre las empresas o de acciones monopólicas unilaterales, o incluso una disminución de los activos dedicados a la producción en ese mercado. En el caso de encadenamiento de enlaces de un proceso productivo es altamente probable que se consigan ganancias en eficiencia derivadas de ahorros en costos fijos de organización corporativa, en acercamiento de las plantas con los consecuentes ahorros en transporte y comunicaciones, y en general en una mejor coordinación de actividades. Estos efectos de eficiencia no son reprimidos por la ley de competencia.

4. Procedimiento de evaluación

La ley propone un sólo procedimiento para la evaluación de las fusiones, partiendo del concepto de mercado relevante que ya se definió para evaluar las prácticas relativas. Una vez definidos los diferentes mercados relevantes afectados por una fusión, la resolución de la autoridad deberá referirse al posible efecto monopolice de la fusión en cada mercado. Las operaciones no procederán cuando puedan afectar considerablemente las probabilidades de monopolización en un mercado relevante.

5. Preaseguramiento del mercado

En algunas legislaciones se ha aplicado el concepto de "preaseguramiento del mercado", que propone como monopolice el que una fusión vertical tiende a reducir el número de clientes o proveedores "disponibles" al resto de los participantes. Así, por ejemplo, si una empresa editorial adquiere un taller de impresión, muy probablemente reduzca su volumen de facturación con otros talleres. En este caso, se diría que la fusión está reduciendo las opciones de venta a otros talleres y es monopolice. Sin embargo, este concepto contiene un error que lo nulifica. Si una empresa se integra verticalmente "hacia atrás" — al igual que la empresa editorial mencionada— mediante inversión y no por fusión, también tiende a reducir el mercado disponible a sus proveedores. ¿Debería impedirse la inversión en esa empresa? La respuesta es negativa, pues su decisión de invertir seguramente es motivada por los menores costos que tendría (al contar con talleres propios en el caso de la empresa editorial).


Inclusive, la integración puede ser en sí misma una actividad antimonopólica, si es que un monopolio de talleres de impresión exigía a la empresa precios demasiado elevados. Supongamos ahora una complicación, y que la fusión de la empresa editorial le permitiría controlar todos los talleres de impresión del mercado. En este caso, la editorial podría efectivamente actuar moiiopólica- mente contra otras empresas editoriales, pero es importante reconocer que el proi>lema no se encontraría en el mercado editorial, sino en el de impresión. Es decir, el problema de la fusión no sería la integración de una editorial con un taller, sino el de una empresa que ya cuenta con talleres con otro taller más. La conclusión es que el caso no debería preocupar a la legislación de competencia |>or la fusión de enlaces del proceso profluctivo, sino por la fusión dentro de cierto mercado. Esto justifica que se aplique un solo procedimiento para la evaluación de fusiones. En general, la autoridad deberá evaluar el efecto en uno o más mercados relevantes, pero la integración vertical en sí misma no debe ser preocupación de la ley.

6. Determinación del mercado relevante en fusiones

La discusión de párrafos anteriores se resume en que, al investigar fusiones, la autoridad deberá evaluar: primero, de manera separada, los mercados relevantes probablemente afectados por la operación. Segundo, las empresas que abastecen al mercado, así como el poder de las empresas en el mercado. Y tercero, si la fusión efectivamente integra actividades directamente relacio- nadas con la realización de una actividad productiva o de distribución, y separa los elementos de integración dentro de un mercado de los elementos de integración entre mercados.

La ley establece los siguientes elementos paia la evaluación del efecto anticompetitivo de las fusiones:

i) Que no existan competidores actuales o potenciales con una capaciflad de res[)uesta probable, suficiente y a tiem|)o, al grado que la empresa fusionada o adcjuirente obtenga poder para fijar precios en el mercado;

ii) Que la fusión baga más probable i]ue las empresas que participan en el mercado consigan coludirse con mayor éxito;

iii) Que la fusión haga más probable que las empresas fusionadas incurran en prácticas anticompetitivas unilaterales;

iv) Que la operación tenga o pueda tener |)or objeto o efecto des[)lazar indebi- damente a otros agentes del mercado o impedirles el acceso.

Ninguno de estos elementos es por sí mismo suficiente ni necesario para que una fusión sea monopólica. La ponderación dada en cada caso a estos elementos será materia de reglamento y de decisiones de la autoridad.

DOCUMENTOS 247

7. Empresas quebradas

La ley tainl)ién es neutral con respecto a operaciones que incluyen empresas en quiebra o suspensión de pagos. La ley rechaza la posibilidad de convertir a la política de competencia en una política industrial, pero debe señalarse el Iratatnienlo que debe dárseles. Es claro que si la quiebra lleva a que los activos salgan del mercado, una fusión de esa empresa no puede tener un efecto anticom()etitivo, ])or lo que dicha fusión no debe estar prohibida. La ley de competencia no dispone nada en especial para el tratamiento de fusiones y otras operaciones de empresas en quiebra. Sin embargo, podemos señalar los siguientes [)rincipios que deberían tomarse en cuenta por la autoridad al analizar estos casos:

i) Que la empresa sea incapaz de reorganizarse de acuerdo con la leyes de la materia;

ii) Que la empresa sea incapaz de cum|)lir con sus obligaciones fmancieras en un futuro cercano;

ni) Que la empresa haya hecho esfuerzos de buena fe para obtener ofertas alternativas de adquisición de sus activos que dejarán a éstos en el mercado relevante;

iv) Que de no darse la fusión, los activos abandonen el mercado relevante.

8. Conglomerados y empresas grandes

En vista de la experiencia en otros países al aplicar la política antimono- pólica a las fusiones y adquisiciones, algunas aclaraciones son pertinentes. Primero, las operaciones no se deben juzgar por su tamaño, de manera que no habrá una política de combale a empresas grandes. Si una empiresa que compite en el mercado internacional es grande o pequeña no depende de su relación con el mercado nacional, sino con el mercado internacional en el cual se desempeña. Por ello la ley rechaza a la vez las ideas de que las empresas grandes sean en sí mismas monopolios o que es necesario {jermitir monopolios internos para obtener competitividad internacional, aunque se utilicen umbra- les determinados sólo para la notificación previa.

Segundo, las fusiones de conglomerados, aquellas que implican a empresas que no compiten en un mismo mercado ni participan en mercados conti- guos, tienen un efecto anticompeiitivo sólo en raras ocasiones, por lo que la ley no les otorga un tratamierilo especial. Sin embargo, conviene señalar que un conglomerado podría resultar de <¡ue una empresa fuera adquirida por otra después de que la primera hubiera indicado su intención de llevar a cabo operaciones en el mercado en el que opera la segunda. Esta fusión podría ser prohibida, pero por la naturaleza especial de este caso la ley no incluye una disposición especial al respecto.

24e EL TRIMESTRE ECONÓMICO

9. Elementos de notificación, evaluación y resolución

La ley intenta dar la máxima claridad posible a las empresas para fundar sus decisiones en cuanto a cuáles fusiones y adquisiciones pueden infringir la ley. La ley dispone que deberán ser prenotificadas a la autoridad las fusiones y adquisiciones que caigan en uno de los siguientes tres supuestos:

i) Si la transacción im[)orta, en un acto o sucesión de actos, más de aproximadamente 160 mil millones de {)esos.

ii) Si la transacción implica en un acto o sucesión de actos, la acumulación hasta de 35% o más de los activos o las acciones de un agente económico cuiyos activos o ventas imjx)i1en más de aproximadamente 160 mil millones de pesos.

iii) Si en la transacción participan dos o más agentes económicos cuyos activos o volumen anual de ventiis, conjunta o separaflamente, sumen más de a{)roximadamente 640 mil millones de pesos o más y dicha transacción implica una acumulación de activos o capital social superior a los 64 mil millones de pesos.

10. Afirmativa ficta

En casos que requieran notificación previa, la autoridad contará con un periodo inicial de veinte días para solicitar información adicional. Durante ese plazo la autoridad ¡wdrá solicitar infonnación adicional y extender la investigación hasta por sesenta días adicionales. VA particular tendrá cuarenta y cinco días para cumplir los requerimientos de la Comisión. La ley define una afirmativa ficta para agilizar el proceso administrativo. Puede señalarse que estos plazos son similares a los legislados en la mayor pahe de los países con [)olíticas de competencia, por lo que la actividad económica nacional no es puesta en desventaja competitiva por fijársele un plazo demasiado largo para la toma de decisiones.

Por otro lado, se propone que en casos (jue no requieran notificación previa, ios interesados podrán consultar a la aiitoiidad antes de la celebración de las operaciones. La autoridad evaluará estos casos en los mismos términos que otras operaciones.

Se propone también que en aquellos casos en f]ue una fusión pudiera producir ganancias en eficiencia, el agente podrá argumentar en favor de esas ganancias y probarlas.

11. Fusiones de empresas reguladas

En los casos de fusiones y adquisiciones de empresas reguladas en leyes especiales que requieran aprobación de alguna autoriílad diferente, la preno- lificación a la autoridad de competencia es inde|)endienle de las cpie corresponden a otras.

DOCUMENTOS 249

12. Tratamiento de concentraciones ya existentes

No es un objetivo de la política iniciar una evaluación de fusiones y adquisiciones celebradas con anterioridad a la entrada en vigor de la ley. Tampoco es un objetivo perseguir a las empresas j)or su tamaño, ni por la importancia de su participación en las ventas de un mercado, y cada fusión o adtjuisición — hííyase efectuado antes o después de la entrada en vigor de la ley — deberá ser evaluada de acuerílo con la situación existente en el momento en que se celebró la operación y no en el momento en que se evalúa la operación por la autoridad. Sin embargo, la ley ¡)roporciona a la autoridad instrumentos de sanción (]ue servirán |)ara desmantelar concentrac'iones existentes cuando se comprueben infracciones, y cuando la existencia de la concentración sea nociva a la competencia o la libre concurrencia en el mercado.

13. Fusiones y adquisiciones internacionales

La l(!y de com|>etencia no distingue entre transacciones con inversión nacional y transacciones con inversión extranjera, |)or lo cpie ambas quedan sujetas a las mismas reglas en materia de competencia, inde])endientemente de lo c]ue dispongan las leyes sobre inversión extranjera.

Con respecto a transacciones interucicionales, la ley no dispone nada explícito, pues la cooperación internacional se da en cuestiones de notificación y cooperación en las investigaciones y no en cuestiones sustantivas. Al respecto, desde 1976 se han firmado cinco acuerdos bilaterales de cooperación y asistencia entre países miembros de la OCDE además de los existentes en la Comunidad Europea. El Consejo de la OCDE expidió en 1986 dos recomenda- ciones relativas a la cooperación de los países miembros en la materia y sobre políticas de comercio y competencia.

Conviene señalar que la política de competencia tiene fundamento constitucional y no fue parte de la negociación del Tratado de Libre Comercio entre México, Canadá y Estados Unidos. Poi ello, el texto negociado no obliga a ninguno de los países a adoptar ninguna |)olítica, si bien se hace un reconoci- miento explícito de la importancia de la política de competencia ¡)ara el logro de los fines del acuerdo. Es decir, de ser a[)robado por las legislaturas correspondientes, el TLC no im|>licará ningún cambio a la legislación mexicana ni ningiuia obligación de coo[)eración.

VT. ACT1\ lOADES DKL SECTOR PÚBLICO V SECTORES RECULADOS

1. Una política de competencia integral

VA ambiente d(> competencia en la econotiu'a nacional se ve afectado de manera fundamental por la actuación directa del Estado como productor o


consumidor y por las regulaciones a la actividad económica. Si bien el objetivo de las regulaciones es incrementar la eficiencia, de manera que su espíritu sea siempre procoinpetitivo, en ocasiones tienen efectos inesperados o aplica- ción equivocada que resulta en poder monopólico. La actuación del Estado como agente económico también constituye un problema especial para la política de competencia, pues la actividad de las empresas paraestatales en los campos estratégicos suele tener gran influencia en los mercados. Por ello, la ley define la adopción de una política de competencia y no sólo de una política "antimonopolio", pues el objetivo es proteger al ¡iroceso co!ni)etilivo de manera integral.

2. Licitaciones públicas

La ley establece que la colusión en licitaciones públicas es una práctica monopólica absoluta. Además de que éstas son en sí mismas conductas monopólicas, las licitaciones públicas deben ser competitivas por disposición del artículo 134 constitucional. Otras leyes federales y estatales establecen mecanismos para regular dicbas licitaciones, pero es necesario que las disposiciones antimonopólicas las complementen.

Es en general claro que no existen reglas uniformes para determinar si existe colusión en una licitación pública. Es por ello que se propone que las licitaciones públicas se sujeten a los criterios generales de la ley, pero no propone procedimientos específicos. No se impone ningún requisito nuevo de registro u otro trámite burocrático, pero la autoridad antimonopolio podrá investigar y sancionar a los proveedores que particifien en licitaciones públi- cas viciadas con la misma energía que a cualquier agente que incurra en otra práctica monopólica absoluta.

3. Concesionamiento

La ley Federal de Competencia Económica no es el instrumento idóneo para determinar las modalidades que debe adoptar la legislación respecto de servicios públicos específicos. Regular la conducta de servidores públicos en esta ley, obligar a los procesos de concesionamiento y permisionamiento a sujetarse a la aprobación, o permitir a la autoridad de competencia sancionar dichos actos representaría una amenaza al carácter de la autoridad de competencia. Esta tendería a convertirse en reguladora, siendo que su carácter debe ser de evaluadora y sancionadora. Por otro lado, los agentes económicos que sean concesionarios o permisionarios quedarán sujetos a las disposiciones de la ley, sin necesidad de que el texto de ésta lo disponga explícitamente. Las legislaciones específicas pueden incluir restricciones legítimas a la competencia, como es el caso de mercados en condiciones de monopolio natural. Sin embargo, tales restricciones se construyen con los mismos objetivos de efi-

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ciencia que la legislación de com|)etencia. Al igual que en los mercados no regulados, en los regulados es posible llevar a cabo mediciones del mercado relevante y del efecto de las conductas de las empresas reguladas sobre los precios y el abasto. Por ello, la actuación de las empresas concesionadas no debe ser violatoria de la ley de com¡)etencia.

4. Empresas estatales en áreas estralégicm

En concordancia con el artículo 28 constitucional, las actividades en áreas estratégicas que realiza el Estado ¡>or medio de empresas estatales no se consideran monopolio. Sin emiiargo, esas empresas estarán sujetas a lo dispuesto por la ley de Competencia respecto de actos que no estén expresamente comprendidos dentro de las áreas estratégicas. De esta manera, la ley sancio- nará también a estas empresas cuando intenten aplicar su poder de mercado en detrimento de sus clientes y proveedores, o llevar a cabo acciones mono- pólicas. Así, se espera que la actuación de estas empresas también contribuya a fomentar la competencia y la eficiencia económica en el país.

5. Asociaciones para la exportación

La ley confirma la disposición constitucional acerca de asociaciones o sociedades cooperativas de productores establecidas para que, en defensa de sus intereses o del interés general, vendan dilectamente en los mercados extranjeros los productos nacionales o industriales (|ue sean la principal fuente de riqueza de la región en que se proiluzcan y (]ue no sean artículos de primera necesidad.

Dichas organizaciones deben estar bajo vigilancia o amparo del gobierno federal o de los estados, y operar previa autorización que al efecto se obtenga de las legislaturas respectivas en cada caso. La ley propone precisamente la manera que debe tomar dicha vigilancia, que tales asociaciones no deberán causar perjuicio al consumo interior, y que deberán permitir la libre entrada y salida de sus miembros, t<íner membresía voluntaria y no deberán concentrar la facultad de otorgar permisos o autorizaciones cuya expedición esté a cargo de entidades o dependencias oficiales. Estas agrupaciones deberán estar autorizadas por la legislatura estatal correspondiente, en caso de que los productos sean sustancialmente originarios de dicho estado.

6. Comercio inierestcital

La ley [)ro[)one i|uc no tengan efectos jurídicos los actos de autoridades estatales cuyo objí'to directo o indirecto sea prohibir la entrada o salida de mercancías o servicios del IcMiitorio de un estado. Esta ilisposición promoverá


la integración del mercado nacional y es congruente con la clarísima prohibición constitucional. Al igual que en el caso de las empresas estatales en sectores estratégicos, el objetivo es promover la competencia de manera integral.

VII. APLICACIóN DE LA LEY

1. Comisión Federal de Competencia

La ley [)ropone que la vigilancia y aplicación de la ley corresponda a una Comisión Federal de Competencia, organismo desconcentrado sectorizado en la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, pero con funciones y operaciones totalmente independientes. La comisión también será autónoma en su operación y decisiones de cualquier otra dependencia, estará integrada por personal especializado, actuará de oficio o a petición de parte, iniciando investigaciones con base en la evidencia e información que le sea proporcio- nada o que obtenga.

La Comisión quedará facultada para la investigación y sanción de las prácticas monopólicas. Adicionalmente, empero, se le darán atribuciones para: i) opinar sobre los ajustes a los programas y políticas de la administración publica federal, cuando de éstos resulten que pueden ser contrarios a la competencia y la libre concurrencia; ii) o|5¡nar, cuando se lo solicite el Ejecutivo federal, sobre las adecuaciones a los [iroyectos de iniciativas presi- denciales de leyes y reglamentos, por lo que conciernen a los aspectos de competencia y la libre concurrencia; iii) cuantío lo considere pertinente, emitir opinión en materia de competencia y libre concurrencia, respecto de leyes, reglamentos, acuerdos y circulares y actos administrativos, sin que tales opiniones tengan efectos jurídicos ni la Comisión [)ueda ser obligada a emitir opinión. De esta manera, se espera que la Comisión contribuya de manera permanente a crear un ambiente de competencia y libre concurrencia, evitando que por disposiciones legales se fomenten los monopolios o las prácticas monopólicas.

2. Comisionados

La Comisión funcionará de manera colegiada y decidirá los casos por mayoría de votos. Estará integrada por cinco comisionados, incluyendo un presidente. Todos serán nombrados por el Ejecutivo federal y serán expertos con experiencia profesional en la materia. Su designación será por diez años, con posibilidad de ser nombrados para periodos adicionales, aunque cada dos años caducará el periodo de uno, permitiendo un esquema de rotación natural, al mismo tiempo que se le da continuidad a la política. Los comisionados sólo podrán ser removidos por causas graves, de modo tal que tengan la inde- pendencia necesaria para tomar sus decisiones.

DOCUMENTOS 253

3. ¿Quiénpuede denunciar?

El procedimiento se iniciará ¡)or la (Comisión, actuando de oficio o a instancia de la parte interesada. La (Comisión dará entrada a una denuncia si el promovente la presenta por escrito, acrcflita razonablemente la ocurrencia de las prácticas y, en el caso de [jrácticas relativas, presenta el análisis de los elementos a que se refiere la ley.

Las prácticas absolutas tienen un efecto generalizado en el mercado. Por esta razón, a pesar de ser fáciles de identificar una vez hecha la denuncia, los incentivos privados para denunciar son pocos. Por esto, y por la gravedad de las [)rácticas, la ley pro]>one que cualquier [)ersona puede deiuinciarlas. Las prácticas relativas, ]>or otro lado, tienden a buscar la exclusión o el establecimiento de ventajas especiales para ciertas personas. Así, será más común que esas |irácticas sean denunciadas i)or los diret-tainente afectados. Es necesario evitar (jue la legislación de competencia se convierta en un foro para resolver controversias que corresponden a los campos comercial y civil, y en general hacer de ella un recurso frivolo para litigar, el cual reducirá la competencia, incrementando los costos de transacción.

En materia de fusiones, la ley propone que los particulares no relacionados directamente con una concentración no tí'ugan interés jurídico para denunciar. Los efectos monopólicos de una fusión sobre un mcicado no pueden afe<:tar a los competidores, sino por lo contrario, los podrán beneficiar al elevar los precios. Por otro lado, al rechazar el |)riticipio de preaseguramiento del mercado, la ley rechaza la posibilidad de afectaciones de otro tipo. En consecuencia, los problemas mono|)ólicos derivados de las fusiones son de carácter eminentemente público y no hay razón para permitir que se establezcan litigios privados al res|)Ccto, en es[)ecial [)or<iue ello crearía la posibilidad de que mediante litigios frivolos se afecte la rentabilidad de las empresas a fusionarse. Esta pro¡)uesta no reducirá cu nada la posibilidad de un com[)etidor para denunciar a las empresas fusionadas por a|jlicar cualquiera de las prácticas monopólicas definidas en la ley.

4. Periodos de recepción, prueba y resolución

Aflmitida la denuncia o recogidos los indicios de violación del expediente iniciado de oficio, se proi-ederá al esclarecimiento de los hechos y determina- ción de responsabilidades, mediante un procedimiento c]ue tendrá plazos fijos y del cual surgirá la resolución correspondiente. Una vez recibida una denuncia, la (\)inisión emplazará al presunto r<'S[)onsable, (]uien contará con treinta días para contestar; una vez desahogadas las pruebas la Comisión concederá treinta días de plazo para alegatos, conchudos los cuales contará con 60 días para dictai resolución.


5. Recursos

Sustanciado el procedimiento, la comisión aplicará las sanciones u orde- nará las acciones u omisiones procedentes, con audiencia previa de los afectados. Contra las resoluciones de la Comisión sólo cabrá el recurso de reconsideración ante la propia Comisión, quedando a salvo los derechos de los afectados para acudir al poder judicial mediante el juicio de amparo.

6. Confidencialidad

La ley propone la estricta confidencialidad de toda la información cjue se proporcione a la Comisión, o que ésta obtenga en sus investigaciones. De otra manera, la cooperación de los agentes económicos para hacer cumplir la ley se dificultaría y el funcionamiento mismo de la Comisión podría ser un obstáculo importante a la actividad económica. Las resoluciones de la Comi- sión incluirán nada más los elementos mínimos necesarios para describir la problemática enfrentada y el análisis llevado a cabo para fundamentar la resolución. De esta manera, el público en general conocerá los criterios seguidos, pero no habrá revelación de información comercialmente valiosa. En el caso del procedimiento de notificación y aprobación de fusiones, e incluso en casos en que no se encuentren infracciones a la ley, toda la información será estrictamente confidencial, incluyendo la identidad de las personas implicadas.

VIII. SANCIONES

1. Política general de sanciones

La ley propone una política de sanciones que limite el uso de notificaciones previas, inspecciones y en general de instrumentos de control directo a los casos estrictamente necesarios. Los controles directos son de dudosa eficacia, pues no reconocen la responsabilidad de los ciudadanos en el cumplimiento de la ley y derivan en la actuación discrecional de la autoridad. Por su naturaleza, la política de competencia es un cam[)o donde el burocratismo y la incertidumbre serían particularmente dañinos. En cambio, para cada tipo de infracción se dispone el tipo y magnitud de sanción más adecuada para maximizar el castigo y minimizar los incentivos a infringir la ley.

2. Sanciones a prácticas absolutas

En el caso de las prácticas absolutas, en vista de su indudable efecto negativo en la competencia, la ley dispone sanciones penales, de acuerdo con los que se disponga en el Código Penal, y elevadas sanciones pecuniarias, de

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manera que exista un mensaje claro y permanente sobre la actitud de la ley frente a ellas. Las sanciones pecuniarias impuestas por la autoridad podrán llegar al ecpiivalente a 375 mil veces el salario mínimo vigente para el Distrito Federal y por causas graves podrán llegar a ser hasta el 10% del valor de los activos o las ventas de la empresa.

3. Sanciones a prácticas relativas

Las prácticas relativas pueden ser difíciles de identificar y una vez identificadas, [juede ser fácil para el monopolista alterar su conducta de manera aparente manteniendo su poder monopólico. Por ello, las sanciones punitivas no son muy efectivas contra este tipo de ¡prácticas, y la ley propone que contra estas prácticas se a[)liquen principalmente sanciones que directamente corrijan la conducta de los agentes económicos. Este razonamiento es apoyado por la práctica de autoridades antimonopólicas de otros países. Además, tipificar penalmente conductas <]ue tienen a la vez efectos procompetitivos y anticompetitivos reduciría la libertad de acción en las actividades empresariales. En estos casos, las sanciones propuestas son la prohibición de actuar en ciertos mercados, la prohibición de llevar a cabo ciertas acciones y la desinversión. Se establecen sanciones pecuniarias ya que si bien éstas no son un instrumento suficiente para resolver estos problemas, sí son un complemento útil a las otras sanciones mencionadas. Las sanciones por aplicar en el caso de (¡rácticas moiio[)ólicas relativas serán hasta el equivalente a 225 mil veces el salario itu'nimo vigente para el Distrito P'edcral y por causas graves podrán llegar a sei' hasta el 10% del valor de los activos o las ventas de la empresa. En el caso de infracciones particularmente difíciles de tipificar, las sanciones estarán limitadas a 150 mil veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal.

4. Sanciones afusiones

Para las fusiones, la política es [ircventiva, por lo <]ue en consecuencia las sanciones no son importantes ni en términos penales, ni en el monto de las multas en relación con el valor de las ojieraciones. En caml)io, la ley nropone la suspensión y, en su caso, luilidad de las acciones con el fin de prevenir concentraciones. Al igual (¡uc en el caso de las sanciones a prácticas relativas, las sanciones f)ecuriiarias serán hasta el e(]uivalente a 225 mil veces el salario mínimo vigente; para el Distrito Federal. También se imi)ondrán sanciones hasta el equivalente a 100 mil veces el salario mínimo vigente para el Distrito Federal cuando se encuentren intentos abiertos por evadir los [>rocedimientos cpie marque la ley, .'\demás, para hacer efectiva la dis|)osic¡ón legal sobre notificaciones previiis, las operaciones no podrán ser inscritas en el Registro Público de Cuinercio mientras no se expida la aprobación de la Comisión. Por


otro lado, la ley incluye la prescripción de la acción, para garantizar que las empresas fusionantes no pueden ser sancionadas una vez que hayan transcu- rrido 12 meses desde que se celebró la operación o se solicitó la autorización correspondiente.

Diciembre de 1992

LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA

CAPíTULO I Disposiciones generales

Artículo 1. La presente ley es reglamentaria del artículo 28 constitucional en materia de competencia económica, monopolios y libre concurrencia, es de observancia general en toda la República y aplicable a todas las áreas de la actividad económica.

Artículo 2. Esta ley tiene por objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monoi^ólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios.

Para efectos de esta Itjy, se entenderá por Secretaría, la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, y por Comisión, la Comisión Federal de Com- petencia.

Artículo 3. Están sujetos a lo dispuesto por esta ley todos los agentes económicos, sea que se trate de personas físicas o morales, dependencias o entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, asociaciones, agrupaciones de |)rofesionistas, fideicomisos o cualquier otra forma de participación en la actividad económica.

Artículo 4. Para los efectos de esta ley, no constituyen monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las áreas estratégicas a que se refiere el párrafo cuarto del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Sin embargo, las dei)endencias y organismos que tengan a su cargo las funciones a que se refiere el párrafo anterior, estarán sujetas a lo dispuesto por esta ley respecto de actos que no estén expresamente comprendidos dentro de las áreas estratégicas.

Artículo 5. No constituyen tnonof>olios las asociaciones de trabajadores constituidas conforme a la legislación de la materia para proteger sus propios intereses.

Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se conceden a los autores y artistas para la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos, se olorgen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora.

ANTECEDENTES ECONÓMICOS PARA UNA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA … · 2018-12-26 · ANTECEDENTES...

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