ANTECEDENTES DOCTRINARIOS

El jurista argentino Lino Enrique Palacio, desde el punto de vista doctrinario y

con particular lucidez, lo que él denomina “la venerable antigüedad de la

llamada medida cautelar innovativa”, relatando dos antecedentes ilustres

respecto a ella. Dice sobre el primero que cuando en el año 1979, durante el

desarrollo de las sesiones del X Congreso Nacional de Derecho Procesal

reunido en la ciudad de Salta se discutía con singular empeño, acerca de la

procedencia de la medida cautelar innovativa y hubo quienes la presentaron

poco menos que como un descubrimiento nacional merecedor de una

perentoria regulación normativa, acaso el entusiasmo de los congresales les

impidió recordar, o al menos lo hicieron sin la debida precisión, que casi medio

siglo antes Calamandrei, en su clásico ensayo sobre El estudio sistemático de

las providencias cautelare (Padova, 1936), ya había observado que las

providencias cautelares podían clasificarse en conservativas e innovativa

según que, respectivamente, tendiesen a mantener el estado de hecho

existente o a operar su modificación.

El otro antecedente que refiere el autor es que tampoco los intervinientes en las

mencionadas jornadas científicas parecieron reparar en el hecho de que,

aproximadamente en la misma época en que escribía el ilustre jurista florentino,

Carnelutti transitaba una línea de pensamiento similar y se refería, frente a un

proceso cautelar conservativo a un proceso cautelar innovativo, expresando,

respecto de este último, que “existen, en efecto, casos en los que se

comprometería el resultado del proceso jurisdiccional o ejecutivo, si desde el

principio no se dispusiese un determinado cambio en el estado de hecho”.

Añade el autor que la claridad con que aparece explicada la distinción entre el

proceso cautelar conservativo y el innovativo, exime de mayores comentarios,

aunque es necesario reconocer que a partir del mencionado evento científico,

la doctrina argentina enriqueció notablemente el ámbito de la medida cautelar

innovativa, particularmente por obra del joven y talentoso profesor Jorge Walter

Peyrano.

Citando a Reimundín, señala que, pese a ello, la doctrina argentina había

asimismo advertido, que pese a ello, “existen casos excepcionales en la

prohibición judicial de innovar origina efectos retroactivos” y explicaba que:

“Excepcionalmente la medida cautelar tiende a detener el desarrollo de una

cierta actividad que ha tenido comienzo de ejecución antes de la traba del

pleito y aún antes de la interposición de la demanda, como ocurre en la

hipótesis de la obra nueva o del deterioro de la cosa litigiosa”. Señalando por

ello que, en términos generales, el principio de igualdad de las partes en el

proceso fundamentaba tanto la prohibición de que se alterara o modificara la

situación de hecho preexistente, reponiendo las cosas a su estado anterior.

El autor en este análisis doctrinario se refiere también a las clásicas medidas

innovativas referentes al retiro del hogar conyugal durante el juicio de divorcio,

o tenencia de hijos y prestación provisional de alimentos. Así como la

posibilidad, prevista e n la legislación argentina, de que los jueces decreten

preventivamente “la suspensión de un espectáculo teatral, cinematográfico u

otro análogo” y también de posibilidad innovativa en situaciones concretas,

violatorias a los derechos emergentes de la propiedad intelectual o en

infracciones a las leyes de marcas y de patentes de inversión. Otro claro

ejemplo de medida cautelar innovativa, contemplada e n la legislación

contenciosa administrativa es aquel que través del cual la Corte Suprema

argentina acuerda la “suspensión de las resoluciones administrativas

reclamadas cuando su cumplimiento pudiera producir perhuicios irreparables”.

Similar alcance corresponde atribuir, a la suspensión de los efectos del acto

impugnado mediante la pretensión del amparo.

Asimismo, dice el autor que la admisibilidad de la llamada medida cautelar

innovativa en el ordenamiento jurídico argentino está sustentada no sólo en las

conclusiones del evento científico a que ha hecho referencia, sino también en

un importante caudal normativo-doctrinario y en el propio artículo 19° de la

constitución argentina.

Seguidamente, el autor cita una sentencia expedida por la corte suprema

argentina, en un caso emblemático de medida cautelar innovativa, mediante la

cual dicha Corte interpreto el alcance de una anterior resolución del tribunal

superior disponiendo suspender la intervención decretada por la provincia de

Mendosa a una empresa telefónica, y el consiguiente acatamiento a la

jurisdicción y a las normas federales.

En dicho fallo la Suprema Corte señala que “por vía de principio, las medidas

de no innovar tienen por objeto asegurar que no se altere o modifique la

situación de hecho existente al momento de iniciarse el pleito, por lo que no

cabe destacar la procedencia de su otorgamiento, con carácter excepcional,

respecto la situación ocurridas con anterioridad a la interposición de la

demanda”, agrega la sentencia que “esta última solución, que consagra

además textos expresos del Derecho positivo argentino es pertinente al caso

de autos, en el que se halla en juego la continuidad y el normal funcionamiento

de un servicio público interprovincial de comunicaciones, y la situación

existente al momento de interponerse la demando consistía, precisamente, en

la ejecución de actos administrativos provinciales que se impugnaron, sobre

bases prima facie verosímiles, como contrarios a disposiciones emanadas del

gobierno federal.