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Año XXXIV – Número 2928 Lima, 22 de febrero de 2017

SUMARIO

SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA

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RESOLUCIÓN N° 1908 Resuelve el recurso de reconsideración presentado por las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark del Ecuador contra la Resolución N° 1883 de la Secretaría General.................... ............................................................... 1

RESOLUCIÓN N° 1908

Resuelve el recurso de reconsideración presentado por las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark del Ecuador contra la Resolución N° 1883 de la Secretaría General LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: Los artículos 73 y 74 del Acuerdo de Cartagena y el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General adoptado mediante la Decisión 425 y las Resoluciones 1883 y 1903; y, CONSIDERANDO:

[1] Que mediante la Resolución N° 1883 de 11 de noviembre de 2016, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena (GOAC) N° 2871 de 14 de noviembre de 2016, - Apertura de investigación solicitada por la Superintendencia de Control de Poder de Mercado del Ecuador, por la supuesta existencia de un acuerdo para fijar precios y repartir el mercado de papeles suaves, de conformidad con lo previsto en la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina -, se resolvió dar inicio a la investigación solicitada por la Superintendencia de Control de Poder de Mercado de la República del Ecuador (SCPM), contra las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A., Productos Familia S.A., Productos Familia Sancela del Ecuador S.A., Kimberly Clark del Ecuador S.A y Kimberly Clark Corporation, por supuestas prácticas restrictivas de la libre competencia;

[2] Que mediante escrito recibido en la Secretaría General de la Comunidad Andina (SGCAN) el 09 de enero de 2017, las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark del Ecuador SA. interponen Recurso de Reconsideración contra la Resolución No 1883, “[…] con el fin de solicitar que se revoque la decisión de abrir una investigación por la presunta violación de la Decisión 608 de 2005 de la CAN, con base en los artículos 37 – 45 y otros de la Decisión 425 de 1999 […]”.- En lo principal las recurrentes solicitan: “PRIMERO.- Que se revoque la Resolución No. 1883 y que se

GACETA OFICIAL 22/02/2017 2 de 23 ordene la terminación de la investigación iniciada contra las Compañías por la presunta violación de la Decisión 608, como consecuencia de la Solicitud presentada por el Superintendente de Control del Poder de Mercados (sic) de la República de Ecuador (en adelante SCPM) el 20 de octubre de 2016, bajo el No. 2709 (en adelante, la Solicitud).- SEGUNDO.- Que se suspenda la efectividad de la Resolución No. 1883 mientras este recurso es resuelto, dado que la apertura de la investigación contra las Compañías es nula e inválida de conformidad con el Artículo 12 (c) de la Decisión 425.- TERCERO.- Que se revoque el Artículo 2 de la Resolución No. 1883 por el cual Kimberly Clark Corporation es vinculada a la investigación como una “persona relacionada”.- CUARTO.- Que se le de tratamiento confidencial al presente recurso, el cual contiene información relacionada con las comunicaciones de los funcionarios de la Compañías, así como de las personas naturales vinculadas con ellas anteriormente o en la actualidad.” (las negrillas son propias del texto citado);

[3] Que en atención al petitorio cuarto, mediante la comunicación SG/E/SJ/44/2017 de 16 de enero de 2017, notificada el mismo día, previo al pronunciamiento sobre la admisión a trámite del recurso de reconsideración y al pedido de suspensión temporal, se denegó la solicitud de confidencialidad presentada por las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly-Clark del Ecuador S.A. respecto del recurso de reconsideración; dejando a salvo el derecho de las recurrentes a retirar el mencionado recurso, para lo cual se les concedió el término de 3 días hábiles, caso contrario se continuaría con el trámite del recurso de reconsideración con el carácter no confidencial;

[4] Que mediante el escrito recibido en la SGCAN el 19 de enero de 2017, las recurrentes manifiestaron que “han decidido No retirar el recurso de reconsideración interpuesto y le solicitan a la Secretaría General que se continúe con el trámite del mismo según lo señala en el oficio que se contesta.”(el subrayado es propio del texto que se cita) pero al mismo tiempo solicitaron que este segundo escrito, que en sustancia remite y reitera la reconsideración fuera mantenido como confidencial;

[5] Que mediante la comunicación SG/E/SJ/114/2017 de 24 de enero de 2017, notificada a las recurrentes el mismo día, la SGCAN declaró improcedentes las peticiones de confidencialidad allegadas por las recurrentes en su escrito de 19 de enero de 2017; y, admitió a trámite el recurso de reconsideración presentado por las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark del Ecuador, presentado el 9 de enero de 2017, por cumplir con los requisitos legales requeridos por la normativa comunitaria, sin prejuzgar sobre las medidas provisionales solicitadas ni sobre el fondo del asunto. La Resolución fue notificada a las personas involucradas, a las autoridades nacionales competentes en materia de competencia que cooperarán con la SGCAN en la investigación, a los miembros del Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia y a los Países Miembros de la Comunidad Andina (CAN), mediante la comunicación SG/E/SJ/115/2017 de 24 de enero de 2017;

[6] Que mediante la Resolución No. 1903 de 7 de febrero de 2017, publicada en la GOAC N°

2921 de 7 de febrero de 2017, - Resuelve solicitud de medida cautelar referida a la suspensión de los efectos de la Resolución 1883 de la Secretaría General -, en atención al petitorio segundo del escrito de 9 de enero de 2017, se resolvió: “Artículo Único.- Desestimar la solicitud de suspensión temporal de la Resolución 1883 presentada por las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark del Ecuador por las razones expuestas en la parte considerativa […]” La Resolución No. 1903 fue notificada a las recurrentes, a las personas involucradas, a las autoridades nacionales competentes en materia de competencia que cooperarán con la SGCAN en la investigación, a los miembros del Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia y a los Países Miembros, mediante la comunicación SG/E/SJ/233/2017 de 7 de febrero de 2017;

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[7] Que en lo que respecta a los petitorios primero y tercero, hecho el análisis del indicado recurso se encuentra lo siguiente: 1. NATURALEZA Y ALCANCES DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

[8] El jurista García de Enterría explica que el recurso de reconsideración procede contra “los actos que ponen fin a la vía administrativa y se interpone ante y se resuelve por el propio órgano que dictó aquellos, al que, en definitiva, se pide que reconsidere su primera decisión.”1 En el mismo sentido, el artículo 37 de la Decisión 425 establece:

Artículo 37.- Los interesados podrán solicitar a la Secretaría General la reconsideración de cualquier Resolución de ésta, así como de cualquier acto que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o prejuzgue sobre el fondo del asunto debatido. […]

[9] El profesor Miguel Rojas indica que “[s]e trata de un recurso horizontal por cuanto

corresponde resolverlo a la misma autoridad, y ordinario porque puede fundarse en cualquier motivo jurídico de discrepancia con la decisión”2. El mismo autor señala que “[p]or medio del recurso de reposición o reconsideración el afectado con la decisión provoca un nuevo estudio de la cuestión decidida, por la misma autoridad que la emitió, con el fin de que sea revocada o modificada en beneficio de sus intereses.”3

[10] Agustín Gordillo señala que “[p]ara algunos autores ‘reconsiderar’ es no sólo ‘reexaminar’, sino ‘reexaminar atentamente’” 4 Asimismo, señala que el “Recurso de reconsideración es el que se presenta ante el mismo órgano que dictó un acto, para que lo revoque, sustituya o modifique por contrario imperio. […]”5 Ahora bien, conforme lo señala Lares Martínez, de manera motivada “la autoridad puede, si desestima las razones del recurrente, confirmar la medida impugnada.”6

2. ANÁLISIS DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

[11] En el marco señalado, los alegatos presentados por las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark del Ecuador en su recurso de reconsideración se circunscriben a uno: “Que se revoque la Resolución No. 1883”; consecuencialmente, esto llevaría a dos resultados solicitados por las recurrentes en su recurso: (i) que se dé término a la investigación iniciada contra esas compañías y (ii) que se deje fuera de dicha investigación a Kimberly Clark Corporation. El alegato, a su turno, se descompone en las cinco líneas argumentales siguientes:

• La Resolución 1883 es nula por falta de jurisdicción de la Secretaría General; • Se vulnera el principio de Non Bis in Idem; • La acción ha prescrito; • No hay pruebas de la supuesta repartición de mercados en la investigación de

Colombia ni en la del Ecuador; y,

1 García de Enterría, Eduardo y Ramón Fernández, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. pp. 1483 – 1484. 2 Rojas Miguel (2017). Lecciones de Derecho Procesal, Tomo 1, Teoría del Proceso. p. 301 3 Rojas Miguel (2017). Lecciones de Derecho Procesal, Tomo 1, Teoría del Proceso. p. 301 4 Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo. p. 442. 5 Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo. p. 442. 6 Lares, Martinez, Manual de Derecho Administrativo, pág. 627. En el mismo sentido véase Morón, Urbina. Comentarios a

la ley de Procedimiento Administrativo. p. 661

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• No hay conductas anticompetitivas de Kimberly Clark Corporation.

2.1 La Resolución 1883 es nula por falta de jurisdicción de la SGCAN

[12] Las recurrentes señalan que “[d]e conformidad con lo dispuesto por el artículo 39 de la Decisión 425, las partes interesadas tienen el derecho de controvertir las resoluciones expedidas por la Secretaría si ellas son nulas e inválidas por haber sido expedidas con falta de jurisdicción”7 (Las negrillas nos pertenecen). A fin de analizar el alegato de las recurrentes es necesario citar el artículo señalado por estas, así:

Artículo 39.- Al solicitar la reconsideración de actos de la Secretaría General, los interesados podrán impugnarlos, entre otros, por estar viciados en sus requisitos de fondo o de forma, e incluso por desviación de poder. Cuando el recurso verse sobre la existencia de pruebas esenciales para la resolución del asunto, que no estaban disponibles o que no eran conocidas para la época de la tramitación del expediente, deberá estar acompañado de tales nuevas pruebas.

[13] En el artículo antes citado no se observa a la “falta de jurisdicción” como un vicio que permita impugnar un acto de la Secretaría General. Ahora bien, respecto a las causales de nulidad, alegada por las recurrentes en su escrito, el artículo 12 de la Decisión 425 establece:

Artículo 12.- Las Resoluciones y los actos de la Secretaría General serán nulos de pleno derecho en los siguientes casos:

a) Cuando contravengan el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina;

b) Cuando su contenido sea de imposible o de ilegal ejecución; y,

c) Cuando hubiesen sido dictados por personas incompetentes

o con prescindencia de normas esenciales del procedimiento. (Las negrillas nos corresponden)

[14] En el artículo antes citado tampoco se observa a la “falta de jurisdicción” como una

causal de nulidad. Por lo anterior, a fin de entender el argumento de las recurrentes, se observa que estas señalan que, según su lectura del artículo 39 de la Decisión 425, se pueden “controvertir las resoluciones expedidas por la Secretaría si ellas son […] inválidas.” (Las negrillas nos corresponden). Al respecto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA), en su sentencia de 19 de enero de 2017, emitida en el Proceso 01-AN-2014, ha señalado que entre los presupuestos de invalidez que originan la nulidad de una resolución de la SGCAN, se encuentra el que sean emitidas por autoridad incompetente.

[15] La sentencia antes citada nos permite entender que (tomando en consideración los párrafos que preceden al alegato de las recurrentes, citados al inicio y los artículos 12 y 39 de la Decisión 425) parecería que las recurrentes quisieran alegar la “falta de competencia”. En este sentido, se observa que las recurrentes confunden jurisdicción con

7 Escrito de solicitud del Recurso de Reconsideración de Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y

Kimberly Clark del Ecuador S.A. p. 7

GACETA OFICIAL 22/02/2017 5 de 23 competencia, por lo que es necesario precisar su diferencia de manera previa a continuar con el análisis.

[16] Existe una diferencia fundamental entre el concepto de jurisdicción y el concepto de competencia8. Si bien existen diversas acepciones en doctrina, en sentido propio la jurisdicción es la potestad para decir el derecho (iuris dictio), potestad de administrar justicia que sólo es reconocible al juez; en tanto que la competencia es un atributo de esa jurisdicción. En el sentido chiovendano del término se reconoce al órgano administrativo competencia9 y sólo al juez, jurisdicción10. En el mismo sentido, Gordillo concluye:

Concluimos así en que la administración no ejerce en ningún caso función jurisdiccional, y que si sus actos se parecen en alguna hipótesis, por su contenido a los de aquella función, no tienen, sin embargo, el mismo régimen jurídico. Representándolo simbólicamente, diríamos entonces que PE ≠ PJ: Esto es, que la administración no realiza función jurisdiccional. 11 (Las negrillas nos pertenecen)

[17] Finalmente, el doctrinario antes citado clasifica a la competencia en: competencia en

razón de la materia, competencia en razón del territorio, competencia en razón del tiempo y competencia en razón del grado. En lo que se refiere a la competencia de la SGCAN para investigar conductas anticompetitivas12, esta se encuentra expresamente establecida en los artículo 93 y 94 del Acuerdo de Cartagena que disponen:

Artículo 93.- Antes del 31 de diciembre de 1971 la Comisión adoptará, a propuesta de la Secretaría General, las normas indispensables para prevenir o corregir las prácticas que puedan distorsionar la competencia dentro de la Subregión, tales como “dumping”, manipulaciones indebidas de los precios, maniobras destinadas a perturbar el abastecimiento normal de materias primas y otras de efecto equivalente. En este orden de ideas, la Comisión contemplará los problemas que puedan derivarse de la aplicación de los gravámenes y otras restricciones a las exportaciones. Corresponderá a la Secretaría General velar por la aplicación de dichas normas en los casos particulares que se denuncien. Artículo 94.- Los Países Miembros no podrán adoptar medidas correctivas sin ser autorizados previamente por la Secretaría General. La Comisión reglamentará los procedimientos para la aplicación de las normas del presente Capítulo. (Las negrillas nos corresponden)

8 Según Gordillo, competencia “es el conjunto de funciones que un agente puede legítimamente ejercer; el concepto de

“competencia” da así la medida de las actividades que de acuerdo al ordenamiento jurídico corresponden a cada órgano administrativo: Es su aptitud legal de obrar y por ello se ha podido decir que incluso formaría parte esencial e integrante del propio concepto de órgano.” Agustín Gordillo. Tratado de Derecho Administrativo, p. 167.

9 El profesor García de Enterría, señala que la competencia es: “la medida de la potestad que corresponde a cada órgano, siendo siempre una determinación normativa. A través de la norma de competencia se determina en qué medida la actividad de un órgano ha de ser considerada como actividad del ente administrativo (…). La competencia se determina, en consecuencia, analíticamente, por las normas (…), siendo irrenunciable su ejercicio por el órgano que la tenga atribuida como propia (…)”García de Enterría, Eduardo y Ramón Fernández, Tomás, Curso de Derecho Administrativo, p. 592.

10 Chiovenda Giussepe. Principios de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Madrid Ed Reus. 1925. p. 339 y ss y 599 - 607. 11 Agustín Gordillo. Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas. Tomo 8. 1 era edición, Fundación de Derecho

Administrativo, Buenos Aires, 2013, pág. 95 12 La competencia de los órganos en derecho público “no se presume y debe estar acordada en forma expresa o

razonablemente implícita por una norma jurídica para que pueda reputársela legalmente existente.” Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, pág 168.

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[18] Asimismo, cabe citar el artículo 10 de la Decisión 608, en concordancia con el artículo 30 del Acuerdo de Cartagena, en la cual se otorga competencia de investigación a la Secretaría General:

Artículo 10.- La Secretaría General podrá iniciar investigación de oficio o a solicitud de las autoridades nacionales competentes en materia de libre competencia o de los organismos nacionales de integración de los Países Miembros, o de las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, organizaciones de consumidores u otras entidades cuando existan indicios de que éstos han realizado conductas que pudieran restringir de manera indebida la competencia en el mercado. (Las negrillas nos pertenecen)

[19] Como se observa del artículo antes citado, la Secretaría General es competente para

resolver el inicio13 de una investigación, sea de oficio o a solicitud de parte, cuando existan indicios de conductas que puedan restringir la competencia en el mercado (dentro del ámbito de aplicación de la Decisión 608). En este sentido, es infundado sostener que la Resolución 1883, por medio de la cual se resuelve el inicio de la investigación a solicitud de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, por existir indicios de conductas restrictivas a la competencia en el ámbito de aplicación de la Decisión 608, sería nula por haber sido emitida por una autoridad incompetente.

[20] Las recurrentes refieren el artículo 5 de la Decisión 608 para sostener la alegada falta de competencia de la SGCAN. Al respecto es necesario recordar lo señalado en la parte pertinente de la Resolución 1883, que indicó:

[14] El artículo 5 de la Decisión 608 se refiere al ámbito de aplicación del

régimen comunitario sobre Libre Competencia. En tal sentido, es una disposición cuyo contenido, objeto y finalidad se dirige a informar al administrado en cuáles supuestos debe acudir a la instancia comunitaria y en cuáles debe acudir a la instancia nacional.

[21] Con base en lo expresado se concluye que la Secretaría General es competente para

resolver el inicio de esta investigación.

[22] Se observa además que para sostener que la Resolución 1883 es nula por “falta de jurisdicción” (supuesta falta de competencia, conforme ha sido explicado), las recurrentes desarrollan los siguientes puntos:

• Las pruebas incluidas en la solicitud de la SCPM no demuestran un efecto andino de la presunta conducta anticompetitiva como lo establece el artículo 5 de la Decisión 608.

• Las pruebas no pueden ser utilizadas válidamente por la Secretaría General porque tienen carácter auto incriminatorio y fueron entregadas a la SCPM dentro de un programa de exención del pago de la multa y además se debe respetar la reserva de dichas pruebas.

13 Gabino Fraga indica que “la competencia en derecho administrativo tiene una significación idéntica a la capacidad en

derecho privado; es decir, el poder legal de ejecutar determinados actos. Constituye la medida de las facultades que corresponden a cada uno de los órganos de la Administración.” Gabino Fraga, Derecho Administrativo, pág 269.

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• El uso de información reservada de personas naturales es violatoria de derechos fundamentales y de derechos humanos.

• Los mercados ecuatoriano y colombiano son intrínsecamente diferentes.

• La actividad del cartel identificado por la Superintendencia de Industrias y

Comercio (SIC) en Colombia se refería exclusivamente al mercado colombiano y no podría haber tenido ningún efecto en otro país.

• Errónea evaluación del Informe Motivado expedido por la SIC con el fin de

demostrar la dimensión andina de la conducta, y confirmación de la evaluación de la jurisdicción contenida en el Informe Motivado expedido por la SIC

[23] Respecto a lo enunciado, es necesario evidenciar nuevamente que ninguno de los puntos

se refiere a alguna de las causales de nulidad establecidas en el artículo 12 de la Decisión 425. No obstante, asumiendo que se alega la nulidad por falta de competencia (no por falta de jurisdicción como consta en el escrito), tampoco se indica si la Secretaria General es incompetente en razón de la materia, del territorio, del tiempo y/o del grado, para emitir el acto impugnado (Resolución 1883). Todo lo contrario, como ya se había manifestado, la Secretaría General es competente para resolver el inicio de una investigación en el ámbito de la Decisión 608.

[24] En conclusión, la “falta de jurisdicción” no es causal de nulidad al amparo de lo establecido en el artículo 12 de la Decisión 425. En el caso que lo que las recurrentes querían alegar era la falta de competencia, se observa que ninguno de los alegatos sostiene la falta de competencia “bien entendida” de la Secretaría General y más bien se refieren a cuestiones que tienen que dilucidarse en la investigación.

[25] Por todo lo expuesto, se evidencia que el alegato de las recurrentes es infundado; no

obstante, en gracia de discusión y para mayor abundamiento, se analizará los puntos sostenidos por las recurrentes, tomando en consideración que de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Decisión 425, salvo las cuestiones de incompetencia de la Secretaría General, corresponde al interesado recurrente “probar los vicios que en su opinión afectan al acto recurrido”.

2.1.1 Sobre que las pruebas incluidas en la solicitud de la SCPM no demuestran un efecto andino de la presunta conducta anticompetitiva como lo establece el artículo 5 de la Decisión 608

[26] Como ya se había señalado, el artículo 5 de la Decisión 608 se refiere al objeto de esta

Decisión y determina su aplicabilidad por lo que nos remitimos a lo señalado ut supra.

[27] Se debe resaltar que el artículo 10 de la Decisión 608 faculta a la Secretaría General de la Comunidad Andina a iniciar investigaciones dentro del ámbito de aplicación de la Decisión en referencia, cuando existan “indicios” de la existencia de conductas que pudieran restringir de manera indebida la competencia en el mercado.

[28] En toda investigación por prácticas contrarias a la libre competencia se verifican dos momentos: el primero de carácter indiciario, en la fase de apertura de investigación y el segundo, de verificación, en la fase de investigación. Si a nivel de la fase admisoria no resulta posible identificar indiciariamente la presencia de conductas anticompetitivas que

GACETA OFICIAL 22/02/2017 8 de 23 sean objeto de la Decisión 60814, la SGCAN deberá rechazar la solicitud. Si contrariamente, el solicitante aporta elementos de juicio suficientes como para sustentar la posible existencia de estas, se abrirá la investigación y a las resultas de la misma, la autoridad comunitaria bien declarará que la conducta es restrictiva de la libre competencia y determinará la aplicación de las medidas correctivas y/o sancionatorias correspondientes; o bien, archivará la investigación.

[29] Sobre el concepto de “indicio” la doctrina ha señalado: “El indicio es un hecho de cual se infiere otro desconocido. Debe quedar suficientemente claro que el indicio es, por así decirlo, un hecho especialmente cualificado porque tiene la propiedad de salirse de sí mismo y mostrar otro”15; en consecuencia basta la demostración de un hecho próximo a otro para inferir su ocurrencia, de allí la utilidad del indicio como medio de prueba.

[30] Esta lógica procesal se expresa normativamente en la presunción dispuesta por los artículos 7 y 8 de la Decisión 608 y en el requerimiento indiciario para la apertura de la investigación señalado en el artículo 10 del mismo cuerpo normativo; es refrendada por el artículo 14 que indica que la Resolución de inicio de investigación contendrá los bienes o servicios “presuntamente” afectados (se observa que no se requiere una afectación demostrada en esta fase del procedimiento). Nótese, en este sentido, que sólo para los efectos de determinar el cese de la restricción y disponer las medidas correctivas y/o sancionatorias, el artículo 34 de la misma Decisión requiere que se demuestre la infracción a los artículos 7 u 8 de la Decisión.

[31] De la revisión de las consideraciones presentadas por las empresas Colombiana

Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark del Ecuador, respecto a que no habría una conducta anticompetitiva con alcance subregional, se advierte que dichas empresas se limitan a exponer apreciaciones relativas a su propia interpretación del artículo 5 de la Decisión 608; por lo que no desvirtúan de manera objetiva los indicios probatorios que tuvo en cuenta la SGCAN para abrir una investigación, por supuestas prácticas anticompetitivas conforme lo resuelto en la Resolución 1883.

[32] Aún así y conforme se señaló en la Resolución 1903, la SGCAN revisó nuevamente toda

la información que determinó tal apertura de la investigación, encontrando que en lo que respecta al factor geográfico, indicios de una práctica que habrían rebasado la órbita del territorio nacional colombiano para involucrar a Ecuador e indicios de un eventual efecto económico transfronterizo, los documentos entregados por la SCPM aportan suficientes indicios para iniciar una investigación. Los documentos entregados por la SCPM fueron:

a. Copia certificada de la declaración del señor Rafael Hincapié Camader de fecha 09 de julio de 2014 ante la SCPM de Ecuador.

b. Copia del Acta de Reunión de fecha 17 de noviembre de 2014.

c. Copia del Acta de Reunión de fecha 28 de enero de 2015.

d. Copia certificada de la declaración de Luis Fernando Palacio de fecha 13 de julio de 2014 ante la SCPM de Ecuador.

14 Sobre el particular, el Tribunal Andino, en el Proceso 204-IP-2013 ha señalado: “El Tribunal advierte claramente que la

Decisión 608 no se aplica a problemas de prácticas restrictivas de la competencia que no tengan incidencia subregional, es decir, que tengan origen y efecto en un único País Miembro sin tener injerencia en el territorio de uno o más Países Miembros. Por lo que, en el caso concreto, se debe aplicar la normativa nacional toda vez que el caso en estudio no tiene efecto en otro País Miembro de la Comunidad Andina.”

15 Parra Jairo (2000) Manual de Derecho Probatorio pp 495

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e. Copia del Acta de Reunión de fecha 19 de febrero de 2015.

f. CD con el audio de la teleconferencia entre los funcionarios de la SCPM y el señor Luis Fernando Palacio del 19 de febrero de 2015.

g. Ofrecimiento en prueba del expediente de la SIC N° 14-151027, adjuntando

copia del Informe Motivado de la Delegatura para la Protección de la Competencia de la SIC de Colombia y se reserva el derecho de aportar mayor información posteriormente.

[33] Dicho esto, se aprecia que el alegato referido a que las pruebas no demuestran un efecto

andino, está destinado más bien a impugnar la existencia misma de una conducta anticompetitiva de efecto subregional. Esto constituye un argumento que alude al fondo de la cuestión y que sólo puede determinarse a las resultas de la investigación que se efectúe.

[34] Se observa que con el presente recurso de reconsideración se pretende que la SGCAN se abstenga de ejercer sus funciones como autoridad administrativa de la Comunidad Andina, por lo que los particulares ya sean personas naturales o jurídicas están obligados entre otras circunstancias a soportar la investigación administrativa y de encontrarse responsables, de asumir eventualmente una sanción.

[35] Al respecto, la doctrina ha establecido las características de la inspección administrativa:

a) Es una potestad administrativa con poder para la administración que proviene de

un mandato legal; b) Tiene naturaleza individual que no requiere de la voluntad del administrado; c) Trae consigo, siempre, aunque en diversos grados, la restricción o limitación de

derechos del administrado quien deberá soportarlos en la medida de su proporcionalidad y porque su finalidad institucional pretende, la satisfacción de un especial y concreto interés público; y,

d) La administración tiene autonomía para ejercer dichas funciones16”.

[36] En conclusión, la SGCAN no puede dejar de resolver las cuestiones que se sometan a su consideración, más aún cuando por mandato del Acuerdo fundacional de la Comunidad Andina tiene la obligación de velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico andino. Lo que es más, no puede dejar de investigar cuando se han presentado indicios suficientes de la existencia de conductas anticompetitivas que son de su competencia. Por lo señalado, se concluye que lo alegado en este punto es infundado.

2.1.2 Sobre que las pruebas no pueden ser utilizadas válidamente por la Secretaría General porque tienen carácter auto incriminatorio y fueron entregadas a la SCPM dentro de un programa de exención del pago de la multa y además se debe respetar la reserva de dichas pruebas

[37] Las recurrentes señalan en su escrito:

Es claro que la información y pruebas presentados por KCE a la SCPM de conformidad con una aplicación al Programa de Exención del Pago de la Multa son confidenciales tanto por pertenecer a un proceso de investigación

16 Tirado José (2011) Reflexiones en torno a la potestad de inspección o fiscalización de la administración pública

en Revista Derecho & Sociedad No. 37 Pontificia Universidad Católica del Perú pp 253-254

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como por su naturaleza auto incriminatoria y solamente pueden ser usadas por la Autoridad Ecuatoriana dentro del programa de Clemencia establecido en la legislación de ese país. El uso de estas pruebas por parte de la SCPM para presentar una Solicitud contra su solicitante de clemencia [sic] constituye una violación absoluta de los derechos constitucionales de KCE y de otras personas al debido proceso y a la no auto incriminación, como se demostrará aquí. Adicionalmente, la CAN debe respetar la confidencialidad de la información, y el mero uso por parte de la CAN de estas pruebas como soporte para cualquier decisión también viola ese derecho de KCE y de otras personas a la no autoincriminación.17(Las negrillas nos corresponden)

[38] Respecto a la confidencialidad de la información entregada por la SCPM a la SGCAN, se

observa que mediante el Oficio No. SCPM-SG-071-2016 de 10 de noviembre de 2016, la autoridad de competencia del Ecuador certifica que la documentación anexa a la solicitud de investigación de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado fue desclasificada con base en lo establecido en el artículo 66 de la Resolución N° SCPM-DS-081-2015.

[39] Este entendimiento se ratifica en el Oficio N° SCPM-IG-011-2017-O de la SCPM, de fecha 14 de febrero de 2017, donde dicha autoridad señala:

“[…] la documentación e información remitida a la Secretaria General de la CAN fueron recabados por la SCPM dentro de un expediente investigativo signado con el No. SCPM-IIAPMAPR-EXP-2014-009 […]”18 “[…] la información y documentación que la SCPM remitió a la Secretaria General de la CAN, fue tomada del expediente investigativo signado con el No. SCPM-IIAPMAPR-EXP-2014-009 (No de un expediente de delación compensada o exención de pago de multa), información que fue declarada por la autoridad administrativa competente como confidencial, posteriormente la misma autoridad administrativa competente resuelve declarar que la información y documentación con carácter de reservada (es decir dejó de ser confidencial), y finalmente el señor Intendente General resolvió desclasificar la información y documentación, esto es retirar las protecciones de reserva a dicha información, por ende constituyéndose la misma en información pública. […]”19

[40] De los oficios antes citados se observa que la información señalada por las recurrentes habría sido desclasificada. Además, se advierte que contrariamente a lo manifestado por las recurrentes, la documentación e información proporcionada por la SCPM, la cual sirvió de base indiciaria para que la Secretaría General resuelva el inicio de la investigación, no fue entregada inicialmente por las recurrentes a la SCPM dentro de un programa de exención del pago de la multa, sino dentro de un procedimiento de investigación que se tramitó bajo el expediente SCPM-IIAPMAPR-EXP-2014-009. El expediente antes referido no dio lugar a ningún procedimiento de delación. Conforme la SCPM, es de ese expediente que se desclasificó la información entregada a la SGCAN.

17 Escrito de solicitud del Recurso de Reconsideración de Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark del Ecuador

S.A., p. 30 18 Oficio N° SCPM-IG-011-2017-O de la SCPM de fecha 14 de febrero de 2017, p. 5 19 Oficio N° SCPM-IG-011-2017-O de la SCPM de fecha 14 de febrero de 2017, p. 7

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[41] Se deja sentando que la SGCAN no ha tenido a la vista el expediente de delación referido por las recurrentes, ni le consta su contenido. Sobre esto se observa que conforme al artículo 40 de la Decisión 425, las recurrentes estaban llamadas a probar que las piezas entregadas a la SGCAN formaron parte de ese expediente, lo que no hizo. Se anota que aún sí las piezas desclasificadas y por ende públicas que la SCPM entregó a la SGCAN hubieran sido presentadas en otro expediente sobre el cual recayera algún tipo de confidencialidad, el hecho de su desclasificación y subsiguiente divulgación las hace inelegibles para ser consideradas como confidenciales, en el ámbito comunitario andino.

[42] Además, respecto a la supuesta autoincriminación, se observa que este es un derecho

humano que permite que el imputado no pueda ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. Sin embargo, no existe autoincriminación en la confesión de culpabilidad, debido a que ésta fue brindada voluntariamente. De otra parte, dicha confesión no constituye prueba plena y debe ser evaluada conforme a las reglas de la sana crítica en el conjunto de los demás medios probatorios aportados.

[43] En este sentido, se observa que la información entregada a la SGCAN corresponde a

actas de reuniones realizadas entre los representantes y ex empleados de las recurrentes con funcionarios de la SCPM, a las cuales se anexó las declaraciones de los ex empleados, destacándose que no constan en ellas las declaraciones formuladas por las recurrentes, en cabeza propia. En ese orden de ideas, mal harían las recurrentes en pretender ejercer una procuración impropia de las personas que suscribieron tales declaraciones, así como mal haría en pretender ahora defender declaraciones que no consta que hayan realizado. Se sigue de lo señalado que las recurrentes tampoco podrían alegar una supuesta autoincriminación por confesiones que no les corresponden.

[44] De lo expuesto, se concluye que los alegatos de las recurrentes son infundados.

2.1.3 Sobre que el uso de información reservada de personas naturales es violatoria de derechos fundamentales y de derechos humanos

[45] Las recurrentes señalan que la SCPM al desclasificar la información confidencial, viola

sus derechos fundamentales y los derechos humanos de las personas. Asimismo, la SCPM habría violado el debido proceso de las personas naturales y jurídicas, así como los artículos 1.1 y 24 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

[46] Al respecto, debemos señalar que no corresponde que la SGCAN analice o se pronuncie sobre los actos de una autoridad nacional. Asimismo, no es responsable por los actos de esta última.

[47] La SGCAN es un organismo internacional independiente de sus Países Miembros y no

está sujeta al mandato imperativo de ninguno de éstos, conforme lo señala el artículo 29 del Acuerdo de Cartagena. En tal virtud, la SGCAN se rige exclusivamente por las normas, principios y fuentes que son propios del derecho comunitario andino.

[48] Sin perjuicio de lo anterior, se observa que “la protección otorgada por el sistema interamericano de derechos humanos se limita sólo a las personas naturales, quedando fuera las personas jurídicas, pues estas, no pueden ser víctimas de una violación de

GACETA OFICIAL 22/02/2017 12 de 23 derechos humanos”, según lo ha indicado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso Banco de Lima Vs Perú.20

[49] En este sentido, la CIDH ha sostenido que la Convención otorga protección a las personas físicas o naturales21, excluyendo de su ámbito de aplicación a las personas jurídicas, por cuanto estas son ficciones jurídicas sin existencia real en el orden material. Esta interpretación se confirma al verificar el verdadero significado que se le atribuye a la frase ‘persona es todo ser humano’ con el texto del Preámbulo de la Convención, el cual reconoce que los derechos esenciales del hombre tienen como fundamento los atributos de la persona humana y reitera la necesidad de crear condiciones que permitan a cada persona realizar el ideal del ser humano libre, exento del temor y la miseria.22

[50] No obstante, en el caso que lo que se quiera alegar es la violación de los derechos

humanos de las personas naturales señaladas en los hechos denunciados por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, se observa que dentro del expediente del recurso no se ha otorgado ninguna procuración a las recurrentes ni a su abogados para representar a alguna de estas personas.

[51] Por lo demás, en lo que respecta al nivel comunitario, la Secretaría General no observa que se produzca, en este caso, alguna violación de derechos fundamentales por el acto de apertura de investigación efectuado mediante la Resolución 1883, por cuanto la información que allí se cita no divulga ninguna información de carácter personal de las personas allí referidas.

20 CIDH. Informe N° 10/91(inadmisibilidad), Caso 10.169. Banco de Lima Vs. Perú, 22 de febrero de 1999, considerando 3;

Informe Nº 47/97 (inadmisibilidad), Tabacalera Boquerón S.A. Vs. Paraguay, 16 de octubre de 1997, párrs. 24, 25, 26 y 36; e Informe Nº 39/99 (inadmisibilidad), MEVOPAL S.A. Vs. Argentina, 11 de marzo de 1999, párr. 18.

21La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la opinión consultiva OC-22/16, donde se indaga sobre la titularidad de derechos de las personas jurídicas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (interpretación y alcance del artículo 1.2, en relación con los artículos 1.1, 8, 11.2, 13, 16, 21, 24, 25, 29, 30, 44, 46 y 62.3 de la Convención americana sobre derechos humanos, así como del artículo 8.1.a y b del protocolo de san salvador), explica que:

Ante la consulta de si las personas jurídicas pueden ser consideradas como titulares de los derechos establecidos en la Convención Americana y, por tanto, podrían acceder de forma directa al sistema interamericano como presuntas víctimas, la Corte consideró imperativo realizar una interpretación del artículo 1.2 de la Convención. Para ello, hizo uso de los métodos interpretativos estipulados en la Convención de Viena y analizó: a) el sentido corriente del término y la buena fe; b) el objeto y fin del tratado; c) el contexto interno del tratado, y d) la interpretación evolutiva.

En relación al sentido corriente del término y la buena fe, la Corte reiteró que el artículo 1.2 de la Convención establece que los derechos reconocidos en dicho instrumento corresponden a personas, es decir, a seres humanos. Desde el objeto y fin del tratado, indica que la expresión es “la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos”, y por consiguiente, una interpretación teleológica de la norma coincidiría en que las personas jurídicas están excluidas de la protección otorgada por la Convención Americana.

Frente al contexto interno del tratado, se explica que el Preámbulo de la Convención Americana, así como las primeras consideraciones de la Declaración Americana, muestran que estos instrumentos fueron creados con la intención de centrar la protección y titularidad de los derechos en el ser humano.

Frente al Sistema universal: “La Corte constata que los derechos humanos contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante el “PIDCP”) no son extensivos a las personas jurídicas. La interpretación oficial de este instrumento establece de manera clara que solamente los individuos pueden someter una denuncia ante el Comité de Derechos Humanos (en adelante “CDH” o el “Comité de Derechos Humanos”). Al respecto, el CDH ha establecido que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1 del Protocolo Facultativo del PICDP, solamente los individuos pueden presentar denuncias ante este órgano. Asimismo, la Observación General número 31 del CDH establece que “[l]os beneficiarios de los derechos reconocidos por el Pacto son los individuos”. Asimismo, en varias resoluciones, el Comité de Derechos Humanos, ha insistido en que, “independientemente de que pareciera que los alegatos tengan relación con cuestiones del Pacto”, las personas jurídicas no cuentan con capacidad procesal ante el órgano. Sumado a esto, el Comité de Derechos Humanos exige que, quien presente la denuncia, sea al mismo tiempo la víctima de los derechos presuntamente violados.

22 Cfr. CIDH Informe Nº 39/99, caso MEVOPAL S.A, Argentina, 11 de marzo de 1999, párrafos 2 y 17; CIDH Informe Nº 47/97, caso Tabacalera Boquerón, S.A., Paraguay, 18 de octubre de 1997, párrafos 25 y 35. En el mismo sentido en CIDH, Informe 10/91, caso Banco de Lima, Perú, 22 de febrero de 1991, párrs.1/3; CIDH, Informe 106/99 Bendeck - Cohdinsa, Honduras del 27 de septiembre de 1999, párr. 20; CIDH, Informe 103199, caso Bemard Merens y familia, Argentina, 27 de septiembre de 1999, párr. 3.

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[52] En cuanto a la supuesta violación de los derechos fundamentales, se observa que las recurrentes ni han identificado que derechos se trataría, no han explicado las razones de tal violación, ni menos aun las han probado. Por lo expuesto, se observa que es infundado el argumento de las recurrentes.

[53] Finalmente, cabe citar lo manifestado por la SCPM en su Oficio N° SCPM-IG-011-2017-O

de 14 de febrero de 2017:

“Siendo preciso indicar que este organismo técnico de control tiene la obligación de velar por el normal desenvolvimiento del mercado, para lo cual la desclasificación de la información constituye una herramienta jurídica que permite luchar contra prácticas anticompetitivas y coadyuvar para aclarar si efectivamente se han cometido actos que van en contra del comercio justo, teniendo en consideración que la información no versa sobre secretos empresariales, en este caso, se desclasificó versiones, testimonios, que refieren estrictamente a puntos de vista particulares respecto de un asunto; por tanto, la desclasificación de las expresiones dadas en estas declaraciones, no vulneran derecho constitucional alguno, mucho menos menoscaba a los derechos humanos de los declarantes; es un mero enfoque de la percepción de un persona frente a un posible acto que podría ser anticompetitivo, que pueden o no servir de argumento para el inicio de un procedimiento. Como corolario es sustancial enfatizar que la SCPM en cumplimiento de sus deberes como organismo técnico de control, tutelando el bien común, puso en conocimiento de la Secretaria General de la CAN información y documentación que le permitan iniciar una investigación tendiente a evitar y suspender prácticas anticompetitivas que lesionan el equilibrio del mercado, información que debidamente desclasificada de su reserva y por tanto obtuvo el carácter de pública; en tal virtud, no se han vulnerado derechos o garantías constitucionales, sino por el contrario se ha actuado en ejercicio de protección del bien común colectivo.”23 (Las negrillas nos pertenecen)

[54] De lo expuesto, se concluye que la Resolución recurrida no habría vulnerado derechos fundamentales y humanos, por tanto, el alegato es infundado.

2.1.4 Los mercados ecuatoriano y colombiano son intrínsecamente diferentes

[55] Las recurrentes señalan que:

Un requisito esencial para considerar la existencia de un cartel regional es la similitud de los mercados. Este elemento no está presente en el caso que nos ocupa. De hecho, las características competitivas de los países son diferentes. Las compañías enfrentan diferentes competidores, tienen clientes diferentes y en Colombia hay producción productos [sic] de papel suave proveniente de diferentes materias primas. […] Una vez dicho lo anterior, en Kimberly hay un empleado que es designado como líder regional (KCP) (en este caso, Palacio) que supervisa la actividad en diferentes países […]

23 Oficio N° SCPM-IG-011-2017-O de la SCPM, de fecha 14 de febrero de 2017, p. 12

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Es verdad que Palacio se reunió con su par en Familia con el fin de fijar precios. Sin embargo, los carteles eran nacionales en alcance y por esa razón los empleados a cargo del negocio colombiano solamente se reunieron con sus partes del negocio en Colombia, de Familia, Papeles Nacionales y C y P.24 (Las negrillas nos pertenecen)

[56] Como se observa en la cita, las recurrentes alegan que en este caso no existe similitud

entre los mercados de Colombia y Ecuador, lo que a su criterio sería un requisito esencial para que exista un cartel regional; y, sostienen que los carteles serían nacionales. Así, refieren que las características de los países son distintas, por cuanto presentan diferentes competidores y clientes. Finalmente, concluyen que la existencia del referido cargo no puede ser base para que la Secretaría General decida que existe un cartel regional.

[57] Sobre el particular, cabe señalar que las recurrentes se limitan a negar la repartición de mercado y la existencia de un cartel regional, más no demuestran su alegato, conforme a lo establecido en el artículo 40 de la Decisión 425. Sin perjuicio de lo anterior, se debe señalar que no corresponde en el inicio de la investigación determinar si existió o no una repartición de mercado o si existe o no un cartel regional, ya que como se había explicado, en esta etapa se requiere únicamente de indicios suficientes. En todo caso, los argumentos sostenidos por las recurrentes son precisamente la materia de la investigación que se ha iniciado, por lo que deberán ser sustanciados en dicha oportunidad.

2.1.5 La actividad del cartel identificado por la SIC en Colombia se refería exclusivamente al mercado colombiano y no podría haber tenido ningún efecto en otro país

[58] Las recurrentes indican en su escrito:

[…] el cartel en Colombia tuvo efectos solamente en el mercado colombiano. Es imposible llegar a conclusión diferente: los acuerdos cubrieron un paso en la producción local y la cadena de comercialización de papel suave que solamente afectó a las ventas locales, ya que los acuerdos se referían a precios para distribuidores locales. Por consiguiente, solamente podían afectar productos vendidos en el mercado doméstico. Los acuerdos colombianos no podían tener efecto en el mercado ecuatoriano; ¿cómo un cartel que acordaba precios a distribuidores en Colombia podría afectar el mercado ecuatoriano?25

[59] Las recurrentes indican que el cartel que existía en Colombia y que fue delatado por CKC

a la SIC, solamente cubría el mercado nacional, dado que los acuerdos buscaban fijar precios a ciertos canales de distribución local, por consiguiente, el cartel nunca cubrió producción o exportaciones y nunca se dieron efectos en el comercio regional, por cuanto solo se afectó a productos vendidos en el mercado local.

[60] En su escrito manifiestan que los productos exportados son enviados desde el área de producción a las compañías del grupo en otros países a precios inter-compañía; estos precios no eran parte del cartel, no existiendo por tanto, pruebas ni hallazgos en alguna investigación que demuestre lo contrario. 24 Escrito de solicitud del Recurso de Reconsideración de Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark del Ecuador

S.A., p. 49 25 Escrito de solicitud del Recurso de Reconsideración de Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark del Ecuador

S.A., p. 52

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[61] Sobre el particular, cabe señalar que las recurrentes se limitan a argumentar lo antes transcrito y no prueban la existencia de un vicio de nulidad en la Resolución 1883, conforme lo establecido en el artículo 40 de la Decisión 425. No corresponde en el inicio de la investigación determinar si existió o no un efecto subregional, ya que en esa etapa se requiere únicamente de indicios suficientes, esto es, la enunciación de los bienes o servicios “presuntamente afectados”. En todo caso, los argumentos sostenidos por las recurrentes son precisamente la materia de la investigación que ha iniciado, por lo que se analizará en dicha oportunidad.

2.1.6 Errónea evaluación del Informe Motivado expedido por la SIC con el fin de demostrar la dimensión andina de la conducta y confirmación de la evaluación de la jurisdicción contenida en el Informe Motivado expedido por la SIC

[62] Las recurrentes indican:

[…] el Superintendente Delegado encontró que las conductas verificadas en Colombia no tuvieron efecto en el mercado andino dado que la práctica fue originada y produjo sus efectos en un mercado único, el mercado colombiano. También soporta estos argumentos referidos en la GUÍA PRÁCTICA PARA LA APLICACIÓN DE LA DECISIÓN 608 “NORMAS PARA LA PROTECCIÓN Y PROMOCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA EN LA COMUNIDAD ANDINA” y al Dictamen expedido por la Secretaría (Dictamen No. 01-2007 del 26 de marzo de 2007 – Caso Flores). Acerca del Dictamen, es importante señalar que la posición de la Secretaría es que, con el fin de ejercer la jurisdicción Andina, bajo el Artículo 5 de la Decisión 608, es necesario demostrar que los efectos reales de una práctica llevada a cabo en el mercado de un Estado Miembro fueron producidos en el mercado de otro Estado Miembro […]26 (Las negrillas son propias del texto)

[63] Las recurrentes sostienen, además, que no existirían pruebas o referencias para soportar

que un comportamiento anticompetitivo investigado en Colombia esté relacionado con el comercio internacional entre los Países Miembros de la Comunidad Andina. Agregan que, a su parecer, el Superintendente Delegado habría encontrado que las conductas verificadas en Colombia no tuvieron efecto en el mercado andino. Sobre esto último, es importante dejar sentado que las autoridades nacionales de competencias no pueden pronunciarse sobre las competencias de la autoridad regional, por no tener atribuciones para ello; lo contrario vulnera el principio de legalidad.

[64] La Secretaría General en la Resolución recurrida ha señalado que con base en diversa información y medios probatorios aportados por la SCPM, entre los que se incluye el Informe Motivado de la SIC, encontró indicios suficientes para iniciar una investigación por supuestas prácticas anticompetitivas. Para la apertura de la investigación del presente caso, no se tuvo en cuenta el expediente de la SIC y en tal sentido, este no fue valorado ni positiva ni negativamente. Un acto de apertura de investigación consiste en la verificación de los requisitos de admisibilidad y no en la valoración de un medio probatorio de manera aislada del paquete de pruebas obrante en el expediente.

[65] Por lo expuesto, el argumento de las recurrentes es infundado.

2.2 El principio de non bis in idem.

26 Escrito de solicitud del Recurso de Reconsideración de Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark del Ecuador

S.A., p. 54

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[66] Las recurrentes señalan que la Resolución N° 1883 de la Secretaría General vulnera el principio de non bis in idem de dos maneras: i) la Secretaría General ya anteriormente rechazó el caso y, ii) el caso papel suave ya fue decidido de manera definitiva por la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia (SIC).

[67] Respecto al principio de non bis in idem, el profesor Luiggi V. Santy Cabrera cita: “Guillermo Cabanellas define al non bis in ídem como un aforismo latino que significa “no dos veces sobre lo mismo”; por su Parte León Villalba califica el “non bis in ídem”, o también llamado “ne bis in ídem” como un criterio de interpretación o solución al constante conflicto entre la idea de seguridad jurídica y la búsqueda de justicia material, que tiene su expresión en un criterio de la lógica, de que lo ya cumplido no debe volverse a cumplir. Esta finalidad, agrega el referido autor, se traduce en un impedimento procesal que negaba la posibilidad de interponer una nueva acción, y la apertura de un segundo proceso con un mismo objeto.”27

[68] En lo que corresponde a la órbita administrativa el principio se predica respecto al hecho

de que no se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento. Se observa así que la aplicación de este principio exige la presencia al caso concreto de tres “identidades”. En primer orden, se debe tratar de la misma persona (eadem persona); en segundo orden, se debe tratar del mismo hecho (eadem res), y por último debe tratarse de los mismos fundamentos (eadem causa pretendi).

[69] Se agrega a los presupuestos procesales indicados en el párrafo anterior, la condición de que el principio del non bis in idem se predique respecto de una misma jurisdicción territorial. En este sentido, tal principio no ha alcanzado reconocimiento y vigencia internacional, de tal suerte que por principio de soberanía, las penas y sanciones decretadas por un Estado, no afectan la investigación y la eventual aplicación de penas y sanciones por otro Estado, aún si se trata de los mismos hechos y las mismas personas.

[70] Mutatis mutandis la independencia que ostenta una organización internacional respecto

de los ordenamientos jurídicos nacionales de sus Países Miembros, máxime cuando ésta rige sus conductas por un ordenamiento jurídico independiente y supranacional, supone que las actuaciones realizadas por la autoridad nacional, no afectan las acciones que lleve adelante la organización internacional.

[71] De acuerdo con lo expresado, en el caso bajo investigación, no resulta aplicable el

principio del non bis in idem respecto de lo actuado por la SIC y tampoco es procedente con relación a casos anteriores analizados por Secretaría General. Sobre esto último, se aprecia que no se presentan las tres identidades antes señaladas.

[72] Por lo demás, la eventual aplicación del principio del non bis in idem requeriría que a nivel

comunitario haya existido una primera investigación con resultados punitivos o sancionatorios contra las empresas recurrentes en el ámbito del Derecho Comunitario Andino y que se produzca otra sanción posterior, contra las mismas empresas, por el mismo hecho y por los mismos fundamentos, cuestión que no ha ocurrido.

27 Luiggi V. Santy Cabrera. Los principios del derecho administrativo sancionador: análisis teórico-práctico en el marco de la

administración pública. Actualidad Gubernamental, Nº 81 - Julio 2015.

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[73] Acredita lo señalado, lo dispuesto en la Resolución N° 1855 del 1 de junio de 2016, originada en el expediente N° LC/SJ/001/MR-DP/2016, se observa que la Secretaría General resolvió lo siguiente:

Declarar inadmisible la solicitud del ciudadano Mauricio Velandia para iniciar investigación contra las empresas Kimberly Clark, Familia Sancela y CMPC, por supuestas prácticas anticompetitivas contempladas en los literales a), b) y d) del artículo 7 de la Decisión 608 por las razones señaladas en la parte considerativa de esta Resolución. Se deja a salvo el derecho del solicitante de presentar una nueva solicitud, acorde con lo establecido en la Decisión 608. (Las negrillas nos corresponden)

[74] Es importante señalar que la indicada Resolución resolvió la inadmisión de una solicitud. La inadmisibilidad es un resultado que se presenta cuando el solicitante omite algún requisito formalmente requerido por la norma y, como consecuencia de ello, no da lugar a la apertura de la investigación solicitada. Por lo tanto, no existe un pronunciamiento de la autoridad sobre el fondo y menos aun la imposición de una sanción. De allí que la Resolución N° 1883 señalara, como cuestión previa lo siguiente:

(…) Esta solicitud que se recibe ahora tiene conexión con la situación tratada en el expediente LC/SJ/001/MR-DP/2016, pero se observa que la solicitante es una persona distinta; que se refiere a una supuesta práctica restrictiva de la libre competencia en relación con el mercado ecuatoriano, extremo que no fue parte del ámbito de la Resolución antes referida; que son otras las empresas denunciadas (filiales de Colombia y Ecuador de Kimberly y filiales de Familia en Colombia y en el Ecuador); y que si bien coincide en cuanto al papel higiénico, la solicitud presentada por la SCPM abarca los demás tipos de papeles suave o tisú, por lo que su ámbito material involucra productos distintos. En virtud de ello, la solicitud recibida constituye una reclamación distinta de la que motivara el expediente N° LC/SJ/001/MR-DP/2016 conformando así un caso jurídicamente independiente del que fuera objeto de la Resolución 1855.

[75] Se debe tener presente además que los principios de eficacia, verdad material y de uso

de los procedimientos y formalidades, determinados en el artículo 5 de la Decisión 425, facultan a la Secretaría General a que realice una interpretación razonable del procedimiento con el fin de alcanzar el objetivo de la norma y le reconoce cierta iniciativa de oficio en la búsqueda de la verdad material del asunto investigado.

[76] El ejercicio de tales facultades no puede considerarse como arbitraria y contraria al

derecho, toda vez que se encuentra dentro de los límites objetivos de procedimiento de investigación. Así, refiere la obligación que tiene la SGCAN de resolver los asuntos sometidos a su consideración, conforme al artículo 3 de la Decisión 425. Se estima de esta forma que al alegar el principio del non bis in idem, las recurrentes pretenderían sustraerse de la investigación por una supuesta conducta anticompetitiva.

[77] En este sentido, ninguna persona puede negarse a ser investigada, pues tienen el deber de someterse a la autoridad. Las empresas deben saber que sus actuaciones en el territorio comunitario serán observadas tanto por los organismos nacionales, como por la SGCAN, en sus respectivos ámbitos de competencia.

[78] Por lo expuesto, el argumento de las recurrentes es infundado.

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2.3 Prescripción de la acción

[79] En su escrito de reconsideración las recurrentes citan el artículo 43 de la Decisión 608 e indican que la conducta denunciada ha prescrito, por cuanto “las supuestas conductas tuvieron lugar como máximo hasta el año 2012, con lo cual la conducta se encuentra completamente prescrita, ya que evidentemente el término de prescripción solamente se interrumpe con la decisión definitiva de la Secretaría”28.

[80] Al respecto es necesario citar el artículo 43 de la Decisión 608 que establece:

Artículo 43.- Las infracciones a la libre competencia previstas en la presente Decisión prescriben en el plazo de tres (3) años de haberse realizado la conducta. En el caso de conductas continuadas, los tres años arriba citados, se empezarán a contar a partir del día siguiente a aquél en que cesó la conducta. (El subrayado nos pertenece)

[81] La prescripción no puede confundirse con la falta de competencia, pues precisamente la

autoridad llamada a decidir si existe prescripción o no en este caso, es la que las recurrentes pretenden tachar por incompetente.

[82] El doctrinario Mario Castillo Freyre indica que la prescripción “es un medio para liberase de determinadas obligaciones y, por tanto, afecta derechos de crédito.”29 En ese sentido, detalla que “son dos pasos los que deben seguirse a efectos de que el fenómeno prescriptorio sea apreciado por el Derecho. El primero, la invocación oportuna de la prescripción; el segundo, que haya sido apreciada favorablemente por el tribunal que conoce de la causa.”30

[83] Ariano Deho sostiene que la prescripción y la caducidad son fenómenos extintivos que se diferencian no tanto en lo que extinguen sino “en el modo de operar de tal extinción”. Por un lado, establece que la caducidad configura la extinción de un derecho y de la acción, “cual efecto automático del mero transcurso del plazo legal”; por lo que resulta indiferente la voluntad del “favorecido” y el juez “puede apreciar la circunstancia de oficio, es decir, sin necesidad de alegación de parte”. Por otro lado, menciona que la prescripción extingue el derecho más no la acción, además su efecto extintivo se encuentra sujeto a la “esfera de disponibilidad del sujeto pasivo de la relación jurídica”, en el que el interesado debe alegarla “no sólo para que el juez se pronuncie, sino para que la extinción opere”31.

[84] Por lo demás, las recurrentes se limitan a contradecir y argumentar este punto, pero no aportan ningún elemento probatorio que acredite que la conducta objeto de investigación en efecto ha cesado de manera definitiva en la fecha que ellas indican. Respecto a esto último, se debe señalar nuevamente la obligación establecida en el artículo 40 de la Decisión 425.

[85] Contrario a lo señalado por las recurrentes, la evidencia aportada por la SCPM señala

que, “(…) se tiene evidencia que los actos colusorios se desarrollaron a partir del año

28 Escrito de solicitud del Recurso de Reconsideración de Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark del Ecuador

S.A., p. 59 29 Castillo Freyre, Mario. ¿Qué es lo que extingue la prescripción? Reflexiones acerca del artículo 1989 del Código Civil

Peruano. pág. 10 30 Castillo Freyre, Mario. ¿Qué es lo que extingue la prescripción? Reflexiones acerca del artículo 1989 del Código Civil

Peruano. pág. 11 31 Cfr. Ariano Deho, Eugenia (2014). Reflexiones sobre la prescripción y la caducidad a los treinta años de vigencia del

Código Civil. En: THEMIS66 – Revista de Derecho. Páginas 329-336.

GACETA OFICIAL 22/02/2017 19 de 23 2000 hasta por lo menos el año 2014, año en el cual en señor Luis Fernando Palacio se desvincula de la compañía Kimberly Clark. (….)”32. A la fecha, habrían transcurrió dos años y nueves meses de producida la señalada desvinculación, por lo que la conducta denunciada no habría prescrito. Por lo demás, se verifica también la existencia de diversos correos y declaraciones que dan cuenta de la concertación de precios para el año 2013 inclusive33.

[86] Por otro lado, contradiciendo su propio dicho, las recurrentes manifiestan que “No hay

prueba alguna de que el presunto cartel continuó luego de noviembre de 2013 (…)”34 Esta afirmación por sí misma basta para acreditar el reconocimiento de que a la fecha de iniciada la investigación, la práctica denunciada, no habría prescrito.

[87] Por lo expuesto, se considera infundado el argumento de las recurrentes.

2.4 No hay pruebas de la supuesta repartición de mercados en la

investigación de Colombia ni en la del Ecuador

[88] Las recurrentes señalan que en las investigaciones realizadas en Colombia y Ecuador no se discutió ni analizó una presunta repartición de mercados, no existiendo por ello pruebas de repartición de mercados ni geográfica, ni por clientes a nivel local y mucho menos regional.35 Además, señalan que en su opinión, “debido a las diferencias en las características de los mercados ecuatoriano y colombiano, es virtualmente imposible repartirse mercados entre estos países.” 36

[89] Respecto a lo alegado, se observa que las recurrentes se limitan a exponer su parecer, pero no cumplen con la obligación establecida en el artículo 40 de la Decisión 425. No obstante lo anterior, se evidencia que la Resolución N° 1883 no se circunscribe a describir una conducta referida a una supuesta repartición de mercados; ya que para resolver el inicio de la investigación se analizó todos los indicios presentados por la SCPM.

[90] La SCPM señaló que en la investigación realizada por la SIC se determinó la existencia de

un acuerdo materializado en un período de 13 años, consistente en una fijación concertada de precios que se manifestó de diversas maneras, entre ellas: a) el incremento de precios de manera porcentual para todos los bienes del mercado relevante; b) la determinación de precios diferenciados entre competidores por períodos determinados y en intervalos de participación; c) el establecimiento de precios exactos (entendiéndose fijos) por productos similares; d) la fijación de las diferencias de precios entre competidores y/o repartición de los mercados por segmentación37.

[91] Asimismo, manifiesta la SCPM que del resultado de la investigación efectuada por la SIC

junto con los elementos recabados por ella, se alerta sobre la coincidencia de hechos, participantes y circunstancias en conductas anticompetitivas que habrían tenido lugar en 32 Escrito de solicitud de investigación de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. p 17. También se indica

que el señor Luis Fernando Palacio mantuvo su cargo de dirección a nivel regional andino hasta el mes de febrero de 2014.

33 Escrito de solicitud de investigación de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. pp. 4, 5 y 7 34 Escrito de solicitud del Recurso de Reconsideración de Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark del

Ecuador S.A., p. 61 35 Cfr. Escrito de solicitud del Recurso de Reconsideración de Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark del

Ecuador S.A., p. 61 36 Escrito de solicitud del Recurso de Reconsideración de Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark del Ecuador

S.A., pág. 61 37 Escrito de solicitud de investigación de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. p. 2

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Colombia, con efectos en Ecuador38; por lo que se considera la existencia de una coordinación de los comportamientos de las empresas denunciadas, teniendo como eje rector los hechos fácticos decididos y/o dispuestos en Colombia, materializándose en Ecuador39.

[92] Por los indicios presentados por la SCPM, en la Resolución recurrida se estableció que la conducta descrita se corresponde con las formas típicas señaladas en los literales a) y c) del artículo 7 de la Decisión 608. En todo caso, no corresponde que por vía del recurso de reconsideración que sobre la Resolución que determina el inicio de la investigación, se adelante un pronunciamiento sobre defensas que son propias de la investigación de fondo

[93] Por lo expuesto, el alegato de las recurrentes es infundado.

2.5 No hay conductas anticompetitivas de Kimberly Clark Corporation

[94] Las recurrentes señalan en su escrito:

La Resolución No. 1883 no demuestra que Kimberly Clark Corporation ejerce control sobre CKC y KCE, pero este no es el asunto aquí, porque lo que realmente importa es que la resolución no presenta pruebas de ningún tipo acerca de que Kimberly Clark Corporation tuvo conocimiento o involucramiento alguno en las presuntas prácticas anticompetitivas a las que se refiere la investigación.40

[95] Respecto a lo sostenido por las recurrentes, la SGCAN observa la doctrina de la “entidad económica única”, de aplicación general en el Derecho de Competencia, la cual guarda relación con las definiciones establecidas en el artículo 1 de la Decisión 608. Para un mayor entendimiento de su aplicación, se citará la jurisprudencia del Derecho Europeo; así el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en el caso AKZO NOVEL contra la Comisión Europea, señaló:

Según reiterada jurisprudencia, el comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular, cuando, aunque tenga personalidad jurídica separada, esa filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz (véanse, en este sentido, las sentencias Imperial Chemical Industries/Comisión, antes citada, apartados 132 y 133; Geigy/Comisión, antes citada, apartado 44; de 21 de febrero de 1973, Europemballage y Continental Can/Comisión, 6/72, Rec. p. 215, apartado 15, así como Stora, apartado 26), teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos organizativos y jurídicos que unen a esas dos entidades jurídicas (véanse, por analogía, las citadas sentencias Dansk Rørindustri y otros/Comisión, apartado 117, así como ETI y otros, apartado 49) Es así, en efecto, porque, en tal situación, la sociedad matriz y su filial forman parte de una misma unidad económica y, por lo tanto, integran una única empresa, en el sentido de la jurisprudencia mencionada en los apartados 54 y 55 de la presente sentencia. Por lo tanto, el hecho de que una sociedad matriz y su filial formen una única empresa en el sentido del artículo 81 CE

38 Escrito de solicitud de investigación de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. p. 15 39 Escrito de solicitud de investigación de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. p. 17 40 Escrito de solicitud del Recurso de Reconsideración de Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark del Ecuador

S.A., p. 62

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permite que la Comisión remita una Decisión que imponga multas a la sociedad matriz, sin que sea necesario establecer la implicación personal de ésta en la infracción.

En el caso particular de que una sociedad matriz participe en el 100 % del capital de su filial que ha infringido las normas de Derecho comunitario en materia de competencia, por una parte, esa sociedad matriz puede ejercer una influencia determinante en la conducta de su filial (véase, en este sentido, la sentencia Imperial Chemical Industries/Comisión, antes citada, apartados 136 y 137), y, por otra, existe la presunción iuris tantum de que dicha sociedad matriz ejerce efectivamente una influencia decisiva sobre el comportamiento de su filial (véanse, en este sentido, las citadas sentencias, AEG-Telefunken/Comisión, antes citada, apartado 50, y Stora, apartado 29). En estas circunstancias, basta que la Comisión pruebe que la sociedad matriz de una filial posee la totalidad del capital de ésta para presumir que aquélla ejerce una influencia decisiva sobre la política comercial de esa filial. Consecuentemente, la Comisión podrá considerar que la sociedad matriz es responsable solidariamente del pago de la multa impuesta a su filial, excepto si tal sociedad matriz, a la que corresponde desvirtuar dicha presunción, aporta suficientes elementos probatorios para demostrar que su filial se conduce de manera autónoma en el mercado (véase, en este sentido, la sentencia Stora, apartado 29).

Como señaló acertadamente el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 61 de la sentencia recurrida, si bien es cierto que en los apartados 28 y 29 de la sentencia Stora, el Tribunal de Justicia evocó otras circunstancias, aparte de la posesión del 100 % del capital de la filial, como la no negación de la influencia ejercida por la sociedad matriz en la política comercial de su filial y la representación común de ambas sociedades durante el procedimiento administrativo, no es menos cierto que dichas circunstancias únicamente fueron mencionadas por el Tribunal de Justicia con objeto de exponer el conjunto de los elementos en que el Tribunal de Primera Instancia había fundado su razonamiento y no para supeditar la aplicación de la presunción mencionada en el apartado 60 de la presente sentencia a la aportación de indicios adicionales relativos al ejercicio efectivo de una influencia de la sociedad matriz. De todas las anteriores consideraciones se desprende que el Tribunal de Primera Instancia no cometió ningún error de Derecho al considerar que cuando una sociedad matriz participa en el 100 % del capital de su filial, existe una presunción iuris tantum de que esa sociedad matriz ejerce una influencia decisiva en el comportamiento de su filial.” 41 (El subrayado nos pertenece).

[96] Como se observa de la sentencia antes citada, el Tribunal sostuvo la presunción de que la

matriz que tiene un cien por ciento de las acciones de las subsidiarias, está en una posición de ejercer influencia decisiva sobre la subsidiaria, (presunción que puede ser

41Akzo Nobel NV v Comisión Europea, Caso C-97/08, párrafos 58 al 63. Obtenido desde:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130d659cb3126c96b4972a74be6f61c9850bb.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4PahmLe0?text=&docid=72629&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=634711.

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debidamente refutada). Asimismo, en el caso Alliance One International v Commission, se indicó que no es necesario señalar evidencia adicional de que la matriz controla la subsidiaria, porque basta con la participación accionarial para que opere la presunción.42

[97] Por otra parte, se debe destacar que no es necesario que la empresa matriz tenga el 100%

de las acciones de la subsidiaria, ya que esta presunción se aplica también cuando una empresa matriz es propietaria de “casi todas las acciones”.43

[98] Sobre el particular, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Aquitaine vs

Commission, ha señalado: “En el caso de autos, procede observar, por un lado, que la demandante no niega, como señaló la Comisión en el considerando 386 de la Decisión impugnada, que en la época de los hechos de que se trata poseía más del 97 % del capital social de Arkema France y, más concretamente, un 97, 55 %, como se indicó en el considerando 13 de la Decisión impugnada. Por otro lado, si bien la demandante sostiene que el hecho de que no participen otros accionistas en el capital social de Arkema France, aparte de ella, no puede confirmar la presunción de ejercicio de una influencia decisiva, no presenta ninguna alegación que pueda rebatir la apreciación de la Comisión, que figura en el considerando 396 de la Decisión impugnada, de que la posesión por parte de una sociedad matriz de la práctica totalidad del capital social de su filial es asimilable a la posesión de la totalidad de dicho capital, puesto que, en principio, «los accionistas minoritarios no gozan en este caso de ningún derecho especial, aparte de su simple participación en los beneficios de la filial»”.44

[99] Finalmente, conforme lo señalado en los párrafos anteriores y lo establecido en el artículo

5 de la Decisión 608, la conducta de las subsidiarias hace que el derecho comunitario sea aplicable a la empresa matriz, aunque esta no se encuentre presente en el territorio andino. En la Unión Europea no existe duda respecto a lo anterior, así el doctrinario Richard Wish señala:

“The EU Courts and the Commission have held that EU law can be applied to a parent company not present within the EU because of the conduct of its subsidiaries carried on there”45

[100] Por lo expuesto, la SGCAN no encuentra error en el razonamiento que determinó la

inclusión en la investigación de la compañía Kimberly Clark Corporation, ya que es presumible su influencia sobre sus empresas filiales; cuestión que podrá ser desvirtuada por esta última durante el procedimiento de investigación.

42Alliance One International v Commission, Caso C-628/10 P. Obtenido desde:

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=ES&text=&pageIndex=0&part=1&mode=lst&docid=125210&occ=first&dir=&cid=483007

43En el caso Elf Aquitaine vs Commission, la presunción se aplicó a una compañía matriz que poseía el 97.55% de las acciones.

44Elf Aquitaine vs Commission, Caso T-299/08, párrafo 56. Obtenido desde: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=78786&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=479392

45Richard Wish, Competition Law, seventh edition, Oxford University Press, pág. 97. Cita los casos: Case 48/69 ICI v Commission [1972] ECR 619, [1972] CMLR 557; Case 6/72 Europemballage Corpn and Continental Can Co Inc v Commission [1973] ECR 215, [1973] CMLR 199; see ch 12 on extraterritoriality generally.

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[101] Por otro lado, tal como se ha señalado antes, se debe tener presente que los principios de eficacia, verdad material y de uso de los procedimientos y formalidades, determinados en el artículo 5 de la Decisión 425, facultan a la Secretaría General a que realice una interpretación razonable del procedimiento con la finalidad de alcanzar los objetivos de la norma y le reconocen cierta iniciativa de oficio en la búsqueda de la verdad material del asunto investigado, lo que no puede considerarse como un acto arbitrario y contrario al derecho.

[102] Se concluye por todo lo expuesto que la reconsideración presentada es infundada y

consecuente se declara sin lugar la revocatoria de la Resolución 1883 y la desvinculación de la investigación de la empresa Kimberly Clark Corporation, solicitadas por las recurrentes.

[103] Que en función de lo expuesto, y en uso de la atribución prevista en el artículo 44 de la

Decisión 425, Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General;

RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar infundado el recurso de reconsideración presentado por las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark del Ecuador contra la Resolución 1883 de la Secretaría General, de fecha 11 de noviembre de 2016, publicada en la Gaceta Oficial N° 2871, por la que se resolvió iniciar la investigación solicitada por la Superintendencia de Control de Poder de Mercado de la República del Ecuador, contra las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A., Productos Familia S.A., Productos Familia Sancela del Ecuador S.A., Kimberly Clark del Ecuador S.A y Kimberly Clark Corporation, por supuestas prácticas restrictivas de la libre competencia, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta Resolución. Comuníquese a las partes involucradas, a las autoridades nacionales competentes en materia de competencia que cooperarán con la Secretaría General en la investigación, a los Miembros del Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia y a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Se señala que contra la presente Resolución no procede un nuevo recurso de reconsideración. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los veintidós días del mes de febrero del año dos mil diecisiete.

Walker San Miguel Rodríguez Secretario General

Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329- Teléf. (51-1) 710-6400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú

Para nosotros la Patria es América

Año XXXIV – Número 2928

Lima, 24 de febrero de 2017

SUMARIO SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA

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DECISIÓN N° 815 Extensión de la suspensión temporal de la decisión 536 dispuesta por la decisión 811......... .................................. 1

DECISIÓN N° 815

Extensión de la suspensión temporal de la decisión 536 dispuesta por la decisión 811

LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA,

VISTOS: Los Artículos 3 i), 22 a) y b), 26, 27 y 54 c) del Acuerdo de Cartagena, las Decisiones 536, 757, 789 y 811 de la Comisión de la Comunidad Andina y 797 del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores en reunión ampliada con la Comisión de la Comunidad Andina;

CONSIDERANDO: Que el literal i) del artículo 3 del Acuerdo de Cartagena identifica a la integración física como uno de los mecanismos para alcanzar los objetivos de la integración subregional andina;

Que la interconexión de los sistemas eléctricos de los Países Miembros y los intercambios comerciales intracomunitarios de electricidad, pueden generar importantes beneficios a los Países Miembros en términos económicos, sociales y ambientales y pueden conducir a la utilización óptima de sus recursos energéticos y a la seguridad y confiabilidad en el suministro eléctrico;

Que la Decisión 811, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena el 1 de septiembre de 2016 extendió la suspensión determinada por la Decisión 757 hasta el 28 de febrero de 2017;

Que la República del Perú requiere contar con un plazo adicional de 60 días calendario a fin de analizar el proyecto de Marco Regulatorio para la Interconexión Subregional de Sistemas Eléctricos e Intercambio Comunitario de Electricidad propuesto por el Comité Andino de Organismos Normativos y Organismos Reguladores de Servicios de Electricidad (CANREL) en el marco de la XIX Reunión Ordinaria de dicho Comité, realizada en fecha 15 y 16 de diciembre de 2016, se dispone un plazo adicional a fin de permitir que se efectúe dicha revisión;

DECIDE:

Artículo Único.- Extender el plazo de suspensión de la Decisión 536 dispuesto por el artículo 1 de la Decisión 811 hasta el 24 de abril de 2017.

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La presente Decisión entrará en vigencia en la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los 24 días del mes de febrero del año dos mil diecisiete.

Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329- Teléf. (51-1) 710-6400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú