anáLisis de L os embargos sobre bienes · 2015-07-21 · Contenido i66050 La condena condicional...

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del Periódico oficial del estado de Nuevo leóN

La Condena CondiCionaL en nuevo LeónJosé Luis Pecina aLcaLá

anáLisis de Los embargos sobre bienes y dereChos deL ComerCiante deCLarado en ConCurso merCantiL

carLos aLberto chávez Pereda

enero / Julio

aÑo cuatro / NúMero ocHoJulio 2012

Contenido

i La condena condicional en Nuevo LeónJosé Luis PeciNa aLcaLá

i análisis de los embargos sobre bienes y derechos del comerciante declarado en concurso mercantilcarLos aLberto chávez Pereda

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3i EDITORIALPedro Quezada

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SEPARATA: DEL PERIÓDICO OFICIAL DEL ESTADO DE

NUEVO LEÓN Año 4, n° 8, enero - julio 2012, es una publicación semestral editada por el Fondo Edi-torial de Nuevo León. Calle Zuazua, n° 105-2 sur, colonia Centro, C. P. 64000, Monterrey Nuevo León, Tel. 83442970, www.fondoeditorialnl.gob.mx, [email protected]. Editor responsable: Carolina Farías Campero. Reservas de Derechos al Uso Exclusivo n°04-2011-090512115600-102, ISSN (en trámite). Impresa por Grafiady S.A. de C.V., Escobedo n° 131, Col. Los Elizondo, C.P. 66050, Gral. Escobedo, N.L. Este número se terminó de imprimir en julio de 2011, con un tiraje de 1,000 ejemplares.

Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente reflejan la postura del editor de la publicación.

Queda prohibida la reproducción total o par-cial de los contenidos e imágenes de la publica-ción sin previa autorización del Fondo Editorial de Nuevo León.

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En la fecha en que sale a la luz el número 8 de la revista Separata se llevó a cabo la ceremonia del Premio Nuevo León a la Investigación Jurídica, en la que se entregó la Medalla Fray Servando Teresa de Mier Noriega y Guerra a los investigadores cuyos trabajos fueron distinguidos por el jurado calificador. Este evento tiene un significado muy especial, pues constituye el reconocimiento del Go-bierno del Estado de Nuevo León, a una actividad casi religiosa, pero desafortunadamente, con muy pocos feligreses; tal vez porque se requieren grandes dosis de pasión, voluntad, disciplina y mucha curiosidad, entre otras cualidades. Se trata de la investigación científica del Derecho.

Esa falta de interés en el desarrollo de la ciencia del Derecho resulta incomprensible si aceptamos que la evolución de la humanidad ha sido posible gracias al interés del propio ser humano por des-cubrir nuevos campos del conocimiento y por innovar técnicas y mecanismos útiles para sondear y descubrir los secretos de la naturaleza, en todas sus dimensiones y manifestaciones, en un contexto de orden, de normas y reglas que le dan orientación a ese desarrollo. La investigación científica en todas las áreas del conocimiento siempre se vincula al ser humano, pues el trabajo científico es, por naturaleza, teleológicamente antropocéntrico.

El Derecho, como construcción social, debe responder a las necesidades y requerimientos de la comunidad y ser auténtica expresión de su voluntad, pero sobre todo de sus valores, de sus conviccio-nes éticas y de la moral imperante. Amengual Coll afirma que “la persona no es creación del sistema del derecho, sino que la persona es el principio y fundamento-ciertamente abstracto-del sistema jurídico”. Por tanto, la persona, en función de su dignidad consustancial, es una entidad que crea y asume los principios y reglas de la moral o de la ética, así como los principios y reglas del Derecho.

A través de la investigación jurídica nos aproximamos al conocimiento de los fundamentos, de los principios y formas adoptados por la sociedad para organizar su vida en común, para la creación de las instituciones a las que se les encomiende la responsabilidad de proteger y garantizar el respeto a sus derechos, así como el diseño y organización de su forma de gobierno. Al amparo de los sistemas jurídicos se normalizan o juridifican los valores sociales, se establecen las formas y procedimientos para resolver las contradicciones y conflictos entre los ciudadanos y de estos con los agentes de la autoridad, a través de sus instituciones.

Un análisis ordinario de los sistemas jurídicos nos permite ver con cierta claridad el ser de una so-ciedad. Para que ese análisis tenga un mayor grado de certidumbre y objetividad debe ser realizado por profesionales de la investigación, pues a través de esta actividad se pueden visualizar con mayor precisión sus logros y sus carencias, y hacer las mejores propuestas para la solución de sus problemas.

Hoy se plantea un escenario rico en retos para la ciencia jurídica. El impresionante desarrollo de la tecnología y su presencia en todos los campos de la actividad humana; la dinámica evolutiva de las ciencias biomédicas, que junto con la genética ponen al ser humano en el umbral del superhombre, así como la revisión de instituciones políticas y de organizaciones sociales de convivencia de origen milenario, para dar paso a nuevas formas de convivencia familiar, ponen en crisis los marcos axiológi-cos o la propia dignidad del ser humano, y nos invitan a acelerar el paso y ser conscientes de la impor-tancia de fomentar la formación de profesionales de la investigación y de fortalecer las instituciones dedicadas a esta actividad. Después de todo, el Derecho es la piedra angular de toda sociedad.

Pedro Quezada

editoriaL

5Realizar un análisis de la condena con-dicional en nuestros días puede dar la impresión de que no tiene sentido, quizá porque se cree que es una ins-

titución jurídica de la que todo se ha escrito. Pero las consideraciones expuestas en este trabajo muestran que esta creencia no es cierta y que existen varios puntos muy im-portantes de los cuales poco o nada se ha cuestionado por los doctrinarios.

Este tema resulta apasionante y soy de los convencidos de que la prisión no siempre es la mejor forma de control y las más de las veces ocasiona más daños que beneficios a quienes por ley les corresponde una corta sanción privativa de libertad.

Una de las motivaciones que impulsaron este estudio fue constatar que con gran fre-cuencia se otorga la condena condicional en forma automática, sin poner de manifiesto las razones jurídicas que lo sustentan. Esto en un momento histórico en que, como re-salta Orellana Wiarco,1 el estado democrático derivado del estado de derecho centra su atención en limitar el poder público a través de la ley, y fundamentar este mecanismo le-gal es una de las mejores maneras de que su

aplicación sea transparente, expresándole al gobernado el por qué se le reconoce o se le niega lo establecido en el derecho positivo.

En el inicio de este trabajo se aborda la denominación misma de la condena condi-cional en el derecho positivo mexicano, en el derecho comparado y en la doctrina desde su origen, hasta llegar a la que consideramos como la más acertada.

Después repasamos la evolución que ha tenido en la legislación de Nuevo León, des-de el primer código punitivo de 1879 hasta la vigente legislación centrándonos en la na-turaleza jurídica para despejar la interrogante de si es un derecho o un beneficio.

Del mismo modo se analizan cada una de las exigencias previstas por la ley para la concesión de la suspensión condicional de la pena; a pesar de apoyarnos en la doctri-na nacional y extranjera, se efectúan críticas respecto de los criterios sustentados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Espero que este trabajo sirva para pro-piciar el análisis y la reflexión de quienes estamos al frente de la administración de la justicia y tenemos la responsabilidad de im-partirla.

i n t R o d u c c i Ó n

La condena condicional en Nuevo León

José Luis Pecina alcalá

Licenciado en Derecho por la

Universidad Autónoma de Nuevo

León. Actualmente cursa el doctorado

impartido en la UANL por la

Universidad Pablo de Olavide, España.

Es Juez Segundo de Control del estado

de Nuevo León y profesor de la UDEM.

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A la hora de denominar esta insti-tución existen diversas opciones y opiniones como lo muestra la

consulta y estudio de las legislaciones estatal, federal, el derecho comparado, así como los tribunales que integran la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México y la consulta de la doctrina.

En la legislación local se le llama condena condicional,2 al igual que en el Código Pe-nal federal.3 Pero dada la autonomía estatal existente en nuestro país para legislar, la no-menclatura varía.4 En el derecho comparado también se advierte diversidad de denomi-naciones. Así, por ejemplo, en Alemania, la le-gislación punitiva le llama suspensión condi-cional de la pena;5 en España, suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad;6 en Brasil, suspensión condicional de pena;7 en Argentina, condenación condicional;8 en Cos-ta Rica se le denomina condena de ejecución condicional (artículos 59 y ss.) y suspensión de la ejecución condicional de la pena, en El Sal-vador (artículos 77 y ss.), Guatemala (artículos 72 y ss.), Honduras (artículos 70 y ss.) y Panamá (artículos 77 y ss.); y condena condicional, en Nicaragua (artículos 103 y ss.).9

Por lo que respecta a los integrantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se ad-vierte que no existe uniformidad ya que aparece indistintamente como condena condicional10 y como suspensión condicional,11 esto debido a la interpretación de la legislación de cada una de las entidades, las cuales tienen diversa deno-minación de la institución que nos ocupa.

Por otra parte, en la doctrina de la materia también se advierte discrepancia. Por ejem-plo, Mir Puig,12 al analizar esta institución en el Derecho penal español, considera que la de-nominación más adecuada es la de suspen-

sión de la ejecución de las penas privativas de libertad.

Maqueda Abreu13 precisa que existen mul-tiplicidad de denominaciones en la materia ta-les como pena condicional, condena con pena condicional, condena de ejecución condicio-nal, ejecución condicional, aplazamiento con-dicional de la ejecución de la pena, remisión condicional de la pena; pero concluye señalan-do que la que refleja con más exactitud el ver-dadero alcance de esa medida es suspensión condicional de la pena.

En Perú José Hurtado Pozo14 refiere, al analizar esta institución; que la denominación condena condicional no es del todo errónea, puesto que el legislador ha sometido a una condición resolutoria la condena que se im-pone al delincuente. Pero en otros trabajos prefiere hablar de suspensión condicional de la ejecución de la pena.15 Para Anitúa,16 por el contrario, la denominación precisa es la de suspensión de la ejecución de las penas pri-vativas de libertad.

En la doctrina mexicana existe uniformidad de criterio en cuanto a que el introductor de la institución que se analiza al derecho positivo fue Miguel S. Macedo, autor del artículo “Las conde-naciones o penas condicionales,”17 así como del discurso pronunciado en la sesión del 17 de di-ciembre de 1900, en el concurso científico,18 en el que expuso todo lo relativo a tal institución y donde señaló que la denominación que con propiedad debería tener es la de pena condi-cional. Esto fue compartido por Antonio Carrillo Flores,19 pero en los doctrinarios subsiguientes el criterio no fue uniforme, y Juventino V. Castro20 señaló que la denominación técnica correcta debería ser condena de ejecución condicional, mientras que Carrancá y Trujillo21 defendieron el término de suspensión condicional de la pena.

denominAción

s E c R E t a R í a g E n E R a l d E g o b i E R n o

La doctrina contemporánea mexicana no ha cuestionado su denominación, ya que ge-neralmente se limita a explicar en qué consis-te tal institución.22

En QuÉ consistEExiste una total uniformidad de la doctrina al sostener que sus orígenes se ubican en el sistema probation (anglosajón) y sursis (conti-nental franco-belga). En el primero de estos, el procedimiento penal se suspende durante un tiempo fijo si se cumplen ciertos requisi-tos, el principal es que el indiciado no delin-ca; por lo cual, realizadas las condiciones y al no darse la exigencia señalada se tiene por concluido el asunto. Es decir, no se requie-re la conclusión del proceso mediante una sentencia. Mientras que en el sursis, sí debe pronunciarse la sentencia y fijarse la condena correspondiente, pero esta queda suspendi-da durante el plazo que se fije y condiciona-da a que no se delinca.

Establecido lo anterior, se observan los términos que se repiten en los dos sistemas: pena, condena, condicional, suspensión, eje-cución, aplazamiento y remisión. Asimismo, en los dos casos tiene verificativo con pos-terioridad al dictado de la sentencia definiti-va, la cual, ha de ser condenatoria e imponer sanción privativa de libertad. Por lo tanto te-nemos dos elementos destacables: pronun-ciamiento de una sentencia condenatoria en la que se impone una pena privativa de libertad y la determinación de que no se eje-cute materialmente, sino que sea suspendida durante el tiempo que se fije.

Así, tenemos que se pronuncia la sen-tencia definitiva estableciendo una conde-na que impone la pena consistente en la privación de derechos y lo siguiente sería la ejecución de esa pena. Pero conforme a la institución que nos ocupa, el cumplimiento de esa pena no se realiza en forma inmediata, sino que se suspende durante un tiempo o bien se condiciona la ejecución a determina-dos requisitos. La condena existe aunque su cumplimento queda suspendido bajo ciertas condiciones.

De acuerdo a lo expuesto, concluimos que la denominación que más se aproxima a la esencia es la de suspensión condicional de la pena, ya que la pena existe, pero se en-cuentra suspendida bajo el cumplimiento de determinadas condiciones.

REgulaciÓn En nuEVo lEÓn dE la condEna condicionalEn México, como ya hemos comentado ante-riormente, desde el año 1900 se proponía el establecimiento de la llamada condena con-dicional por el doctrinario Miguel S. Macedo, pero no fue sino hasta 1921 cuando el Estado de San Luis Potosí la consagró legislativamen-te.

En cuanto a Nuevo León, su primer Có-digo Penal, dado en el salón de sesiones del H. Congreso del Estado el 10 de diciembre de 1879, no se establecía y no se tenía conoci-miento de su existencia en América. Lo mis-mo se advierte en el segundo ordenamiento punitivo conocido como de Bernardo Reyes, que empezó a regir el 5 de mayo de 1893. Fue el tercer Código Penal, que comenzó su vi-gencia el 1 de agosto de 1934, que apareció la condena condicional.23

En el cuarto ordenamiento punitivo cono-cido como de Martínez Domínguez, que en-tró en vigor al día siguiente de su publicación el 28 de agosto de 1981, también se contem-pla la institución que nos ocupa.24

En la vigente legislación penal que data del 30 de marzo de 1990 se encuentra regula-da al establecer en su artículo 108 lo siguiente:

La condena condicional, suspende las sanciones impuestas por sentencia definitiva, de acuerdo con las fracciones siguientes, to-mando en cuenta lo dispuesto por los artícu-los 81 y 82 de este Código:

I. Podrá suspenderse, a petición de par-te o de oficio, por determinación judicial, al pronunciarse sentencia definitiva, cuando no exceda de cinco años, si concurren estas con-diciones:

a) Que no hubiera sido sentenciado en forma ejecutoria con anterioridad, en los términos de la fracción III del artículo 44;

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separata: d E l P E R i Ó d i c o o f i c i a l d E l E s ta d o d E n u E V o l E Ó n

b) Que haya observado buena conducta después del delito;

c) Que haya observado con anterioridad un modo honesto de vivir y tenga el firme pro-pósito de continuarlo;

d) Que otorgue fianza, que fijará el juez o tribunal, de que se presentará ante la autoridad siempre que fuere requerido;

e) Que haya reparado el daño causado, o que haya garantizado cubrir su monto; y

f ) En el caso de delitos cometidos con motivo de la conducción de vehículos en esta-do de voluntaria intoxicación provocado por el consumo de alcohol, se deberá comprometer a asistir a tratamiento, el cual deberá acreditar-lo dentro de los siguientes seis meses. En caso contrario se hará efectiva la sanción impuesta.

II.- Si durante un término igual al de la sanción suspendida, desde la fecha de la sen-tencia que cause ejecutoria, el sentenciado no diere lugar a nuevo proceso que concluya con sentencia condenatoria, se considerará extinguida la sanción fijada en aquella.

En caso contrario, se hará efectiva la prime-ra sentencia, además de la segunda, en la que el reo será considerado como reincidente.

Si transcurrido un período superior a los ocho años de que se le haya concedido el beneficio de la condena condicional, el sen-tenciado cometiese un nuevo delito que concluya con sentencia condenatoria, podrá concederse nuevamente este beneficio.

Para los efectos anteriores se tendrá en cuenta la fracción III del artículo 44.

III.- La suspensión comprenderá no solo las sanciones corporales, sino las demás que se ha-yan impuesto al delincuente; pero este quedará obligado, en todo caso, a la reparación del daño;

IV.- A quienes se conceda el beneficio de la condena condicional, se les hará saber lo dispuesto en las fracciones II y III de este artí-culo, lo que se asentará por diligencia formal, sin que la falta de esta impida, en su caso, la aplicación de lo prevenido en las mismas;

V.- Los reos que disfruten del beneficio de la condena condicional, quedarán sujetos a la vigilancia de la autoridad;

VI.- La obligación contraída por el fiador a que se refiere el inciso d), de la fracción I de este artículo, concluirá en los términos previs-tos por la fracción II. Para el caso del inciso e), concluirá en el término previsto para la pres-cripción; y

VII.- Cuando el fiador tenga motivos fun-dados para no continuar desempeñando el cargo los expondrá al Juez, a fin de que este, si los estima justos, prevenga al reo que pre-sente nuevo fiador dentro del plazo que pru-dentemente deberá fijarle, apercibido de que se hará efectiva la sanción si no la verifica.

Quedan excluidos del beneficio de la con-dena condicional los delitos previstos en los artículos 153, 154, 164, 165, 165 bis, 176, 265, 267, 268, 313, 322, 403 y 406 bis de este Código.

anÁlisis dE la REgulaciÓn dE la condEna condicional En nuEVo lEÓnA continuación se analizará exhaustivamente la regulación de la llamada condena condi-cional en Nuevo León.

naturaleza jurídica de la instituciónLa legislación del estado de Nuevo León al igual que la española, emplean la forma ver-bal “podrá”. Este uso está en el centro de la controversia para determinar si se debe otor-gar en forma automática por el solo hecho de reunir los requisitos enumerados en la ley, considerándolo como un derecho adquirido por parte del gobernado, con lo cual se limita a la autoridad jurisdiccional que simplemente verificará que se hayan satisfecho las exigen-cias. Por otra parte, un sector de la doctrina sostiene que se trata de un beneficio,25 y el Estado realiza tal proceder a favor del gober-nado de acuerdo a una potestad o arbitrio cuando lo estima pertinente.

Hurtado Pozo26 califica este tipo de redac-ción legal de defectuosa ya que el uso de la forma verbal “podrá” generar dudas sobre el poder concedido al juez para aplicar la sus-pensión condicional de la pena o suspensión de la ejecución de la pena de acuerdo a sus palabras. El citado autor forma parte del gru-

existe una total uniformidad

de la doctrina al sostener que sus orígenes se ubican en el sistema probation (anglosajón) y sursis (continental franco-belga).


po de los doctrinarios que sostienen que es un derecho adquirido, pues de considerarse como una facultad de la autoridad implicaría una inseguridad jurídica que contradice los objetivos del principio de legalidad y si ese fue el objetivo del legislador, hubiera sido ne-cesario señalarlo expresamente.

En esa misma tesitura, Navarro Villanue-va,26 refiriéndose a la libertad condicional y a la libertad anticipada que también estipulan requisitos, señala que deberían concederse de forma obligatoria a todo penado, una vez cumplido determinado período de condena. El argumento esgrimido es que toda persona cambia tras pasar un tiempo privado de liber-tad, por lo cual el limitar su otorgamiento va en contra del principio de igualdad.

Por otra parte, Francisco Argüelles28 se-ñaló que al emplear el legislador las palabras “podrá suspenderse”, tácitamente admite la existencia de casos en que la suspensión pue-de no tener lugar, condicionando al arbitrio del juez la concesión y que si la intención era constituir una obligación se hubieran emplea-do las palabras “se suspenderá”. En cuanto a los tribunales que integran la Suprema Corte de Justicia de México sostuvieron ambas tesis encontradas y al ser resueltas se concluyó que es un beneficio.29

En ese mismo orden, Mir Puig,30 refirién-dose a la legislación española, puntualiza que la concesión de la suspensión condicional siempre es discrecional por parte del juez o tribunal, pero que en la resolución se atende-rá a la peligrosidad criminal del sujeto y que ello resulta coherente con la finalidad primor-dial de esta institución: evitar la privación de libertad y sus efectos negativos cuando no resulte absolutamente necesaria para la pre-vención general y especial. Las necesidades de prevención general se tienen en cuenta al permitir solo la suspensión de penas no muy graves. La prevención especial depende de las probabilidades de recaída en el delito que manifieste el sujeto, de su peligrosidad crimi-nal. Siguiendo esa línea, Choclán Montalvo,31 puntualiza que la prognosis social favorable del reo debe darse en todo caso de otorgamiento del beneficio, aunque no siempre supone sin más la suspensión de la ejecución. Cuando ha-blamos de ausencia de peligrosidad criminal

expresamos la esperanza de que el condenado no cometerá delitos en el futuro.

Guichot y Barrera32 decía que el privar la condena condicional de su carácter facul-tativo es desnaturalizar la institución, pues la prevención individual repele la igualdad aparente ante la ley; concluye que el aplicar la suspensión a algunos individuos, lejos de beneficiar, sería establecer la impunidad. Fe-rrer Gutiérrez,33 Llaría Ibáñez34 y Juanes Pe-ces35 coinciden en señalar que los tribunales españoles han sostenido reiteradamente que es un beneficio no obligatorio.

También se tiene que Hans-Heinrich Jes-check,36 comentando la legislación alemana, señala que:

El tribunal debe hallarse dispuesto a correr un riesgo aceptable, pero si hubiera serias dudas sobre la capacidad del reo para aprovechar la oportunidad resocializadora que se le ofrece, procede resolver negativamente la cuestión


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del pronóstico. El principio in dubio pro reo se aplica solo a los hechos que sirven de base al juicio de probabilidad, de modo que el tribunal tiene que estar convencido en lo que atañe al juicio mismo. El pronóstico requiere una valo-ración global de todas las circunstancias que posibiliten una conclusión acerca del compor-tamiento futuro del reo. Ahí se incluyen, entre otras, su personalidad (v.g. la inteligencia y el carácter), su vida anterior (v.g. las conductas previas por delitos de igual o distinta clase), las circunstancias de su delito (v.g. motivaciones y fines), su conducta después del hecho (v.g. la reparación del daño y el arrepentimiento), sus circunstancias vitales (v.g. la profesión, el matri-monio y la familia) y los presumibles efectos de la suspensión (v.g. en cuanto a la ayuda duran-te el período de prueba).

Por otra parte, Zaffaroni37 puntualiza que lo que se plantea es si el mero cumplimiento de los requisitos formales es suficiente para que

surja un derecho del procesado a ser conde-nado en esa forma.

No obstante, afirmar que el cumplimiento de los requisitos formales no hace surgir nin-gún derecho a la condicionalidad, no implica que ese derecho no exista cuando se reúnen también los requisitos materiales. Es claro que, cumplidos los extremos formales y ma-teriales requeridos por la ley, hay un derecho del acusado a la condicionalidad, puesto que lo contrario implicaría confundir la función va-loradora del juez con una potestad arbitraria.

Estimo que para tener la posibilidad de es-tablecer si la institución que nos ocupa es un beneficio o un derecho se ha de tener presen-te cuál es la naturaleza de la misma. Desde su creación en Europa,38 han sido muy variadas las opiniones vertidas: se sostuvo que tiene una estrecha afinidad con la gracia, también se ha visto como una vertiente instituciona-lizada del perdón, combinada con una ad-monición y sujeta a cláusulas suspensivas

Guichot y Barrera decía que el privar la condena condicional de su carácter facultativo es desnaturalizar la institución, pues la prevención individual repele la igualdad aparente ante la ley; concluye que el aplicar la suspensión a algunos individuos, lejos de beneficiar, sería establecer la impunidad.


temporales o una medida de benevolencia que posee cierta semejanza con el indulto. Otros lo perciben como una medida de in-dulto encubierta, un diafragma que separa las causas de extinción del delito de las de extinción de la pena o causa de extinción de la pena. Hoy en día, Maqueda Abreu39

sostiene, después de analizar lo expuesto por Yánez Román, que es una simple mo-dificación de la forma de cumplimiento de las penas a que va referida, por lo general, de las de privación de libertad.

La conclusión anterior tiene sentido a la luz de la génesis de la institución; como lo describió Antonio Carrillo Flores40 “ninguna institución jurídica puede entenderse si se desatiende el fin que se persiguió al crearla.” Y se creó para evitar, cuando se considerara prudente,41 que los primo delincuentes ingre-saran a prisión para que no se contaminaran, Incluso uno de sus grandes defensores Von Liszt42 se pronunció con la frase “las penas cortas no intimidan, no mejoran y solo co-rrompen”, afirmación vigente en la doctrina contemporánea43.

Por todo lo expuesto anteriormente se llega a la convicción de que la suspensión condicional de la pena pretende que no se cumpla en presidio la pena privativa de liber-tad a quien se considere que no lo requiere y por ello se le brinda la oportunidad de cum-plir la sanción en forma diversa a la prisión. Del mismo modo y siguiendo a los tratadistas antes mencionados, al utilizar el legislador el vocablo “podrá” alude a la facultad discrecio-nal que la autoridad tiene para permitir que la pena que impuso sea cumplida sin estar privado de la libertad, para lo cual se han de expresar en forma exhaustiva las considera-ciones por las cuales se cree que sí es viable.

Por su parte, Luigi Ferrajoli44 señala que las decisiones judiciales resultan avaladas a tra-vés de la motivación y, por lo tanto, legitima-das por aserciones, verificables y refutables. Es decir, está fundado en el saber, permitiendo la motivación, la fundamentación y el control de las decisiones tanto en derecho como en hecho, asegurando el control de la legalidad y

del nexo entre convicción y prueba, resultan-do ser el principal parámetro tanto de la legi-timación interna o jurídica como de la externa o democrática de la función judicial.

En la praxis, la institución que nos ocupa se ha concedido con cierto automatismo, sin establecer las razones por las cuales se con-sideró que era viable. Como señalan Muñoz Conde45 y Maqueda Abreu46 esta práctica también se realiza en España.

Además, cabe destacar que con frecuen-cia en las sentencias se indica que se conce-de la condena condicional siempre que se reúnan los requisitos establecidos por el có-digo. Esto constituye un comunicado de su existencia, pero no hay un pronunciamiento respecto al otorgamiento o denegación. Con-sideramos que deben manifestarse los razo-namientos que llevaron a la autoridad a tener una conclusión puesto que al ser un acto de autoridad por mandato constitucional se debe realizar tal motivación.47

Requisitos A continuación se analizará cada una de las exigencias legales para que proceda la sus-pensión condicional de la pena.

Condenas que pueden ser suspendidasLa suspensión condicional de la pena va di-rigida a penas privativas de libertad cortas, pero no está muy claro cuándo se considera la sanción como corta. En Nuevo León ante-riormente se concedía la condena condicio-nal cuando la sanción impuesta no excedía de tres años, luego se aumentó ese plazo a cuatro años48 y recientemente se incrementó a cinco años.49

Estos cambios fueron producto de un conjunto de reformas impulsadas por el Go-bernador Constitucional del Estado50 al siste-ma penal, señalando entre otras circunstan-cias en su iniciativa que:

Se detectó que nuestra legislación penal se en-foca al castigo del delincuente, sin una verda-dera política de prevención del delito, y en su caso de readaptación del sentenciado; el sentir

Luigi Ferrajoli

señala que las

decisiones judiciales

resultan avaladas a

través de la motivación y,

por lo tanto, legitimadas

por aserciones, verificables y

refutables.

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común del ciudadano es que solo existe el castigo para los delincuentes que no cuentan con los recursos necesarios para solventar los gastos que implica la defensa en un procedi-miento penal. De igual forma que: es nuestro deber buscar la instrumentación de mecanis-mos eficaces y eficientes, capaces de revertir el anquilosamiento de los procedimientos penales, en aras de transparentar la función de administrar justicia y de adecuar el sistema procesal penal a las exigencias de un Estado democrático.

Esta iniciativa trajo como consecuencia un nuevo esquema que se resume de la siguien-te manera:

Von Liszt se pronunció con la frase “las penas cortas no intimidan, no mejoran y solo corrompen”, afirmación vigente en la doctrina contemporánea.

instituciÓn

Suspensión del procedimiento penal a prueba

Suspensión para procurar conciliación o mediación en la averiguación previa

Condena condicional

Perdón condicionado, tratándose del delito de Violencia Familiar 51

Consignación con solicitud de orden de comparecencia 52

Sustitución por multa

Suspensión del procedimiento penal a prueba en la averiguación previa

PREcEPto QuE la REgula

610 del Código de procedimientos penales

3 fracción VII del Código de procedimientos penales

108 del Código Penal

287 Bis 1 en relación al 111 del Código Penal

209 del Código de procedimientos penales

81 del Código Penal y 526 del Código de procedimientos penales

3 fracción X del Código de procedimientos penales

líMitE dE la PEna a la QuE sE PuEdE HacER acREEdoR

Ocho años

Seis años

Cinco años

Cuatro años

Delitos que se persiguen a instancia de parte, sancionados con pena máxima de tres años de prisión y de dos tratándose de delitos perseguibles de oficio

Tres años

Dos años


Como se puede observar, en la legisla-ción de Nuevo León se considera que una pena privativa de libertad de hasta cinco años es corta y que, por tanto, cuando el juz-gador lo estime prudente, ha de suspender su ejecución. El término legal es generoso ya que en la mayoría de los países53 es menor. En la legislación francesa se aplica el sursis a las penas privativas de libertad de hasta cinco años, en Italia al igual que en el dere-cho inglés y en Austria, hasta por dos años, mientras que en Suiza hasta por dieciocho meses. De igual forma hasta por dos años en Argentina, Brasil y Panamá, en no más de tres en Colombia, Costa Rica, Cuba, Guatemala y El Salvador y por seis meses en Ecuador. En España hasta dos años, según el artículo 80 del Código Penal, aunque el artículo 87 pre-vé que se pueden suspender penas de hasta cinco años de prisión cuando el penado haya cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las drogas, si se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin. Destaca el caso de Suecia en donde la pena puede ser hasta de diez años.54

En cuanto al límite temporal, García Arán55

refiere que:

Es una exigencia irrenunciable en virtud del principio de legalidad y constituye además una reserva preventivo-general que en caso de no respetarse infringiría el principio de proporcionalidad. En cuanto a los criterios preventivos, hay que señalar que en ellos se plasman una serie de exigencias preventivo-generales y especiales. El juez deberá satis-facerlas a la hora de decidir la imposición de una sanción sustitutiva, a efectos de adecuar-la al caso concreto. De esta manera podrá de-terminar, por un lado, si dicha sanción resul-

tará suficiente para evitar que el condenado reincida y, por otro, si realmente la ejecución de la pena es desaconsejable para conseguir una finalidad.

Considero que el juez de origen, como con-secuencia del principio de inmediación pro-cesal, es el que cuenta con mayores recursos para pronunciarse respecto a la suspensión condicional de la pena, pues conoció a los intervinientes del hecho delictuoso someti-do a su estudio y, al considerar que el acu-sado es responsable del delito atribuido, le impondrá (de proceder) la sanción que, en su caso, prevea la legislación. Desde ese mo-mento, en la mente del juzgador se indicará la pena probable que impondrá, abrigando la posibilidad de conceder o no la suspen-sión condicional de la pena.56

Sin embargo, habrá casos en que la san-ción prevista en la legislación no exceda de cinco años y no le otorgue la misma por con-siderar que no es factible en la forma en que acontecieron los hechos por las circunstan-cias personales del sentenciado.

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Como ejemplo de esto último podemos pensar en un caso hipotético: un individuo de sesenta años, de oficio campesino, con una mentalidad machista muy arraigada, a quien se le atribuye la comisión del delito de co-rrupción de menores (previsto en el artículo 196 fracción III, inciso b). Los hechos consisten en que, al arribar a la ciudad y visitar a su hijo, este le comunica que su único nieto de 17 años de edad, no toma bebidas embriagantes ni fuma. Esto le parece bastante reprobable ya que, conforme a sus ideas, no es propio de un hombre; por lo cual, al hablar con su nieto, le instruye que esa actitud es indebida y que lo correcto es embriagarse. En ese tiempo com-pran una dotación considerable de bebidas embriagantes y cigarrillos para hacer más ameno el momento, pasadas las horas, tan-to el abuelo como el nieto se encuentran en completo estado de ebriedad, y son deteni-dos por policías preventivos, pues estaban en la vía pública. La autoridad correspondiente le atribuye al abuelo el referido ilícito, el cual se tiene por probado ante el Juez Penal.

En este caso concreto es definitivo que el juzgador ha de tomar en consideración los aspectos personales indicados del acusado, como su edad, ocupación, lugar de residen-cia, costumbres y antecedentes, entre otros, así como los del sujeto pasivo, tales como edad, participación como víctima en el delito y antecedentes por mencionar algunos, por lo cual es comprensible que le vaya a imponer una pena fluctuante de cinco años o menor,57 para que se compurgue la misma en libertad.

La situación sería muy distinta si la con-ducta del sujeto activo hubiera sido reitera-da desde que el menor contaba con doce o trece años, pues es obvio que por su escasa edad, le era difícil resistir la conducta del acti-vo. Además, al encontrarse en una etapa en la que se le instruye para que se conduzca den-tro del sano desarrollo, al ser instado a malos hábitos es más probable que en un futuro los adquiera.

Otro caso posible sería el de robo ejecu-tado con violencia física y moral en tiendas de conveniencia cometido por una persona

joven de dieciocho o diecinueve años que, influenciado por sus amistades y al calor de las copas, se les ocurre robar dicho estable-cimiento. El producto de robo consiste en 24 latas de cerveza, de las que se apoderaron mostrándole al empleado un arma punzocor-tante diciéndole que no intentara nada.

En este caso no se tiene el derecho a la li-bertad provisional bajo caución y los paráme-tros de punibilidad son muy amplios,58 por lo cual, tomando en consideración los aspectos personales del acusado, de los que destaca que es un excelente alumno sin anteceden-tes negativos, y que durante el tiempo que ha estado privado de la libertad ha tenido muy buena conducta, podemos sostener que sí es factible que sea favorecido, compurgando la pena impuesta en libertad.

Hans Heinrich Jescheck59 puntualiza que no se deben excluir determinados grupos de delitos sino que se debe atender concreta-mente al pronóstico que revele la prevención especial.60 Situación prevista en Nuevo León, como se indicó al establecerlo en el precepto 108 del Código Penal excluyendo los delitos previstos en los artículos 153, 154, 164, 165, 165 Bis, 176, 265, 267, 268, 313, 322, 403 y 406 bis de esa legislación, los cuales son: rebelión, terro-rismo, sabotaje, delitos contra la seguridad de la comunidad, violación, equiparable a la violación, homicidio en riña, inducción al sui-cidio, daño en propiedad ajena por incendio e invasión de inmuebles.

No se puede pasar por alto el que parez-ca que el legislador fue inexacto al excluir de la condena condicional los delitos contenidos en los aludidos preceptos cuya puniblidad mí-nima supera los cinco años de prisión,61 de ma-nera que los condenados por esos ilícitos no estarían en condiciones de que se les conceda ese beneficio; pero lo cierto es que sí está jus-tificado, pues en el supuesto en que se some-tiera al procedimiento abreviado se obtendría una disminución de la sanción impuesta.62

La firmeza de la sentencia de condenaEn Nuevo León no se prevé en forma cla-ra que para el otorgamiento de la condena


en la legislación

de nuevo león se considera

que una pena privativa de

libertad de hasta cinco años es

corta y que por tanto, cuando

el juzgador lo estime

prudente, ha de suspender su

ejecución.

s E c R E t a R í a g E n E R a l d E g o b i E R n o separata: d E l P E R i Ó d i c o o f i c i a l d E l E s ta d o d E n u E V o l E Ó n

condicional, la sentencia de condena en la que se impuso la pena privativa de libertad haya causado firmeza, como sí lo establece la legislación española, según el artículo 82 de su Código Penal. Pero por ello no deja de ser un requisito previo, ya que establece: “...al pro-nunciarse sentencia definitiva...”. Con relación a esto, Colín Sánchez63 señala:

La sentencia es definitiva, cuando el órgano ju-risdiccional de primera instancia así lo declara, al transcurrir el plazo señalado por la ley para interponer algún medio de impugnación; o el tribunal de segunda instancia al resolver el re-curso interpuesto en contra de lo determinado por el inferior, independientemente de que el in-conforme acuda al juicio de amparo y obtenga la protección de la justicia federal, pues esto último es de naturaleza distinta.

Consideramos que, en efecto, para que se proceda a resolver la condena condicional, como presupuesto técnico, ha de existir una sentencia definitiva de condena en la que se acreditó el delito, la responsabilidad del acu-sado en su comisión y en la que se le impuso como sanción la pena privativa de libertad.

Es frecuente escuchar los términos sen-tencia firme, sentencia ejecutoriada, senten-cia irrevocable, cuando en realidad se está haciendo referencia a circunstancias que convergen sobre lo mismo, puesto que legal-mente una sentencia es irrevocable y causa ejecutoria cuando fue consentida expresa-mente. También cuando haya expirado el plazo para impugnar, cuando no se concede recurso alguno y cuando son emitidas en se-gunda instancia son firmes.

Es necesario que la resolución aludida sea firme porque con el dictado de la sen-tencia de condena se crea el derecho para que el Estado la ejecute en contra de quien se pronunció, pero tal determinación es im-pugnable mediante el recurso de apelación, el cual se admite en el efecto suspensivo, es decir, que tal decisión se encuentra sub judice. Ahora bien, se pueden dar dos supuestos: en el primero el procedimiento penal se siguió

estando el indiciado en libertad provisional bajo caución y en el otro, puede ser que se encuentre privado de su libertad. En el caso de esta última hipótesis, aunque en primera instancia se dicte una sentencia de condena con posibilidades de que el acusado privado de la libertad obtenga la misma, mediante la condena condicional, no lo podrá lograr que se consienta expresa o tácitamente tal reso-lución.

Para evitar lo anterior, en los casos que así lo requieran, es oportuno hacer una exhor-tación al Ministerio Público, sin que pase in-advertido que su actuación es de buena fe,64

para que interponga el recurso de apelación contra esa sentencia en los casos en que, de acuerdo a su experiencia y objetivamente, sabe que como resultado de dicha impugna-ción se incrementará la sanción impuesta al acusado y, por consecuencia, no será proce-dente la condena condicional.

Ahora bien, en un estado democrático se debe privilegiar la libertad en los supuestos en que el acusado no revele que ocasionará daños a la sociedad y tomando en consideración que algunas de las resoluciones, como es el caso de las sentencias dictadas en el procedimiento penal, son recurribles mediante la apelación.

El indicado medio de impugnación se admite en el efecto devolutivo o en el sus-pensivo. En el primero,65 su interposición no suspende los efectos que derivan de la deter-minación impugnada como lo es en el caso de un auto de libertad o de una sentencia ab-solutoria. Pero sucede lo contrario cuando la apelación se admite en efecto suspensivo, ya que se paraliza la ejecución de la resolución impugnada.

En los casos en que, con motivo de la re-solución, se deja la prisión, el legislador pri-vilegia que se goce de la libertad aunque tal decisión se encuentre sub judice.

En este punto nos preguntamos por qué no es posible que se resuelva respecto de la condena condicional a pesar de que no se encuentre firme la sentencia cuya ejecución se pretende suspender y esperar a que el tri-bunal de alzada resuelva el recurso de apela-

en un estado democrático

se debe privilegiar la libertad

en los supuestos en que el acusado

no revele que ocasionará daños

a la sociedad y tomando en

consideración que algunas de las

resoluciones, como es el caso de las

sentencias dictadas en el procedimiento

penal, son recurribles mediante

la apelación.

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ción interpuesto. No debemos perder de vista que de ser procedente la condena condicional, se establecería como obligación del acusado el sometimiento a la vigilancia de la autoridad, la cual, al conocer que se han cambiado las con-diciones que se tomaron en cuenta para otor-garla, traería como consecuencia su revocación.

En virtud de lo anterior, una solución via-ble es modificar lo relativo a la exigencia en cita, señalándose como presupuesto técnico para la concesión de la condena condicio-nal el dictado de la sentencia de condena sin que cause ejecutoria. Esto en atención a que, como se dijo, se debe privilegiar la liber-tad, aunque la resolución se encuentre sub judice al devenirse la probabilidad de que se obtenga la libertad. Máxime sabiendo que en la mayoría de los tribunales de alzada se cuenta con un exceso de trabajo que propi-cia el retardo en el dictado de las respectivas resoluciones.

Por si fuera poco, recientemente se incor-poró en Nuevo León una nueva institución, conocida en el sistema anglosajón como pro-bation, con el nombre de suspensión del pro-cedimiento penal a prueba. De acuerdo a este sistema, los procesados por delitos cuya puni-bilidad máxima no exceda de ocho años de prisión y reúnan los requisitos, consiguen la suspensión del procedimiento hasta por tres años; y si no se dan causas para su revocación, se extingue la acción penal.

Conforme a la indicada suspensión pro-cesal, el Estado renuncia al enjuiciamiento tradicional, privilegiando la libertad del go-bernado en aras a que se incorpore a la so-ciedad sin estar privado de la libertad. Por lo cual, al relacionar esta institución conforme a la solución aquí propuesta, se concluye su viabilidad pues no se requiere que el sujeto esté en prisión durante el tiempo necesario para resolver los medios de impugnación que en su caso se hagan valer. Sobre todod si to-mamos en cuenta que uno de los fines de la pena privativa de libertad es la prevención. Guadalupe Leticia García García 66 lo resumió en estos términos: “¿cómo puedo determinar si el alumno ya aprendió a nadar cuando le

estoy enseñando a hacerlo fuera del agua?” Así, los acusados, aunque se encuentren

inconformes con la sentencia de condena que les fue dictada en su perjuicio, se ven ori-llados a manifestar su conformidad para po-der obtener su libertad a través de la condena condicional, por lo cual se ven impedidos a tener a su disposición otros medios de im-pugnación efectivos.

Además, en México se cuenta con el jui-cio de amparo, por el que un gobernado es protegido de actos de autoridad que violen sus derechos, contenidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Pero esta institución se encuentra regida por diversos principios, entre los que destaca el de definitividad.67 Conforme a esto, se exige que antes de solicitar el amparo se agoten to-dos los recursos que la ley prevea para com-batir el acto de autoridad que se reclama. Por ejemplo, el caso de un acusado en prisión a quien se le notifica una sentencia de condena de primera instancia pero desea su libertad y solicita de inmediato la condena condicional, por lo cual ya no podrá hacer valer ningún medio de defensa como la apelación ni el jui-cio de amparo.68 Asimismo, el aludido juicio de garantías se rige por causas de improce-dencia, una de las cuales es el consentimiento del acto de autoridad reclamado.

Es importante señalar, aunque no sea el tema central que nos ocupa, que el máximo tribunal mexicano resolvió que en el supues-to en que un acusado en segunda instancia se acoja a la condena condicional está expresan-do su conformidad con la misma y por ende deviene improcedente el juicio de amparo.69

Pero este razonamiento se considera equi-vocado ya que el hecho de que se solicite la suspensión de la pena privativa de la libertad impuesta no equivale a estar conforme con esa decisión. El máximo tribunal mexicano sostuvo, en materia fiscal, que ello no entraña el consentimiento de lo impugnado ya que, dada la naturaleza de las normas fiscales, su cumplimiento por parte de los contribuyen-tes se impone como imperativo y supone la advertencia cierta de una coacción, por lo

en méxico se cuenta

con el juicio de amparo, por el que un gobernado es protegido de actos de autoridad que violen sus derechos contenidos en la constitución Política de los Estados unidos Mexicanos.


que la promoción del juicio de amparo refleja la inconformidad del peticionario de garan-tías con el contenido de la ley impugnada.70

Tampoco puede pasarse por alto que por la sola substanciación del recurso de apela-ción así como la del amparo directo, se con-suma un tiempo considerable y que existe la posibilidad de que en la resolución del juicio de garantías se ordene la reposición del pro-cedimiento hasta primera instancia. Esto trae-ría como consecuencia un retardo enorme para ser acreedor a la condena condicional, lo cual confirma lo sostenido.

Por último, cabe realizar un comparativo de una coacción de carácter tributaria con estar privado de la libertad. En esta circuns-tancia uno se pregunta a qué le temerá más un ser humano.

Definitivamente se debe privilegiar la li-bertad del ser humano, sin embargo, se está consciente de que, atendiendo a cuestiones de táctica para controlar el exceso de trabajo, se opte por este tipo de soluciones aunque no dejan de ser reprobables. Por ello, a fin de evitar llegar a la solución indicada, válidamen-te se puede establecer como excepción a la improcedencia del juicio de amparo comen-tada los casos en que el acusado se someta a la condena condicional. No debe pasarse por alto que en el extremo caso en que al gober-nado no le asista la razón, su condición con-sistente en encontrarse sujeto a las obligacio-nes que contrajo por la condena condicional no se verían alteradas.

Carácter de reo primario del acusadoEn cuanto a este requisito, el artículo 108 del Código Penal en vigor en Nuevo León esta-blece: “La condena condicional suspende las sanciones impuestas por sentencia definiti-

va, de acuerdo con las fracciones siguientes, tomando en cuenta lo dispuesto por los ar-tículos 81 y 82...” A su vez el primero de estos preceptos señala: “En su sentencia, el juez podrá sustituir, a favor de quien por primera vez haya delinquido, la pena de prisión no mayor de tres años por una pena de multa y si la pena de prisión no excede de cuatro años, por una pena de trabajo en beneficio de la comunidad...” Mientras el dispositivo 82 nos dice: “La sustitución de la prisión por multa, excluye la aplicación simultánea o sucesiva de la condena condicional salvo que la ca-pacidad económica no le permita de ningún modo cumplir con la pena substituida”.

De igual manera el aludido numeral 108, instituye: “I. Podrá suspenderse, a petición de parte o de oficio, por determinación judicial, al pronunciarse sentencia definitiva, cuando no exceda de cinco años, si concurren estas condiciones: a) Que no hubiera sido senten-ciado en forma ejecutoria con anterioridad, en los términos de la fracción III del artículo 44...”71

Estas normas se observan en casi todas las legislaciones, como señala Sanz Mulas,72

lo cual tiene su justificación en su génesis, ya que tal institución fue creada para evitar el posible “contagio” de quien no ha tenido con-tacto previo con la prisión.

El poder legislativo precisa que cuando la sentencia anterior sea por delito doloso no será impedimento para obtener condena condicional si el que ahora se imputa es cul-poso y viceversa. Esto tiene justificación, en cuanto a que tales antijurídicos penales son de naturaleza diversa. Sin embargo, se pasa por alto la preterintención,73 que en Nuevo León suele entenderse como tercera forma de culpabilidad.

definitivamente se debe privilegiar la libertad del ser humano, sin embargo se está consciente de que atendiendo a cuestiones de táctica para controlar el exceso de trabajo, se opte por este tipo de soluciones aunque no dejan de ser reprobables.

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En cuanto a cómo se determina la primera vez que se ha delinquido, la doctrina nos re-fiere a que no haya recibido previamente una sentencia de condena ejecutoriada, lo cual definitivamente encuentra su justificación en la presunción de inocencia considerada como derecho universal.74

Si bien es cierto que uno de los fines de la creación de la suspensión condicional de la pena fue el ya indicado, no debe pasarse por alto la existencia de casos en los que, no siendo la primera vez que se delinque, no re-sulta necesario que se compurgue la privativa de libertad impuesta, ya que el sujeto revela objetivamente que puede reintegrarse a la sociedad sin estar en prisión. Por ello, como Maqueda Abreu75 resalta, ya se han emitido múltiples opiniones para que no se prevea tal exigencia, ya que se aplica principalmente a los jóvenes delincuentes, olvidando que los adultos también se pueden reincorporar. De esta manera, el juzgador, al no estar supedi-tado a la exigencia de las condenas anterio-res del acusado, se vería obligado a señalar exhaustivamente las motivaciones que lo llevaron a su convicción, como se indicó en el apartado sobre la naturaleza jurídica de la institución.

Por otra parte, en Nuevo León, se estable-ce una excepción a la exigencia indicada al legislarse en el artículo 108: “...Si transcurrido un período superior a los ocho años de que se le haya concedido el beneficio de la con-dena condicional, el sentenciado cometiese un nuevo delito que concluya con sentencia condenatoria, podrá concederse nuevamen-te este beneficio...”. Es loable esta concesión de la suspensión condicional de la pena por una segunda o quizás tercera vez, cuando ha transcurrido un tiempo desde la sentencia

anterior, puesto que no se encontraría justi-ficación para estigmatizar al acusado en su comunidad.

En cuanto al tiempo estipulado, se es-tima excesivo el plazo de ocho años (no sin anticipar que somos de la idea de que no se deben contar los antecedentes penales). Esto de acuerdo a que no existe proporcionalidad, si se toma en consideración que para la pres-cripción de la sanción,76 se establece que se extinga el derecho del Estado para ejecutarla por el transcurso de un período igual al que debería durar y una cuarta parte más.

No pasa desapercibido que, en la prescrip-ción de la sanción se tenga como presupues-to que el acusado se encuentre sustraído de la acción de la justicia,77 y por obvias razones no sucede lo mismo con la suspensión con-


dicional de la pena. En el primer supuesto definitivamente el sujeto no se encuentra en posibilidad de recibir orientación en aras de su resocialización, lo que sí acontece en el se-gundo caso.

Robusteciendo lo anterior, se puede citar el mismo supuesto de robo ejecutado con violencia del que hablábamos en páginas an-teriores, en el que se impuso como sanción la privativa de libertad de cuatro años y seis me-ses de prisión. En ese caso la prescripción se-ría a los cinco años siete meses y quince días, tiempo muy inferior a los ocho años a que se refiere la ley, por lo cual lo más prudente se-ría establecer el término de la prescripción de la sanción como límite para la concesión de nueva cuenta de dicho beneficio.

Insistimos en esto, en razón de que se deja sin oportunidad al indiciado que cometa un nuevo delito aunque se considere en el aná-lisis del caso en concreto, que la comisión de este ilícito no guarda relación con el anterior, es decir, que no se cree que su actuar revela un patrón de conducta. Además, atendiendo a sus características personales y a las condi-ciones del hecho, su readaptación a la socie-dad ha sido positiva, y al no concederse nin-gún beneficio y compurgar la pena en prisión acarrearía los costes conocidos.

Es oportuno señalar cuándo debe iniciar el cómputo del término de ocho años o en su caso el de la prescripción de la sanción. Se considera que se debe comenzar a partir del momento en que el acusado se hizo conocedor de las obliga-ciones que contrajo en virtud de someterse a la suspensión condicional de la pena.

Ahora bien, existe obligación para la autori-dad jurisdiccional de comunicar las sentencias una vez que causen ejecutoria para su cum-plimiento,78 en todo el territorio nacional y tan es así que está regulado por la Ley del sistema de seguridad pública, estatal y federal.79 Pero en la praxis no sucede, por lo cual fácilmente se pueden presentar casos en los que en una entidad una sentencia de condena se cumple conforme a la suspensión condicional de la pena, pero se emigra a otro estado, se delin-que y, ante la falta de comunicación, se puede

con facilidad cumplir la pena en la forma se-ñalada en la otra entidad. En virtud de lo indi-cado, se exhorta para que se cuente con una base de datos confiable en la que se cuente con las anotaciones correspondientes a las ac-tividades ilícitas de orden penal.

Por otra parte, no hay que olvidar que el derecho penal de un estado social y demo-crático debe procurar la protección efectiva de todos sus miembros. En primer término debe atender a la prevención de delitos, pero no a través de la mera intimidación, sino que ha de satisfacer la conciencia jurídi-ca general mediante la afirmación de las va-loraciones de la sociedad. En segundo lugar, su acción debe ser conforme a los principios de legalidad, proporcionalidad y de culpabi-lidad, esto al establecer delitos y penas con-forme a lo señalado en la ley; además debe servir a la mayoría, atendiendo y respetando a la minoría y a todo ciudadano. Debe respe-tar la dignidad del delincuente al ofrecerle alternativas a su comportamiento criminal evitando la imposición de penas despropor-cionadas y degradantes, como sería la mu-tilación, azote o tormento, prohibidas por nuestra Carta Magna en el artículo 22 y ofre-ciendo posibilidades para su resocialización y reinserción social.

Como atinadamente refiere Robledo Ra-mírez80 al citar a Mir Puig, no se podrá restrin-gir la libertad de los condenados más allá de lo estrictamente necesario. Esta postura coin-cide con el modelo de derecho penal míni-mo, propuesto entre otros por Ferrajoli,81 con-forme al cual se debe pretender el mínimo malestar necesario, no admitiéndose ninguna imposición de pena sin que se produzcan: la comisión de un delito, su previsión por la ley como delito, la necesidad de su prohibición y su punición, sus efectos lesivos para terceros, el carácter exterior o material de la acción cri-minal, la imputabilidad y la culpabilidad de su autor y su prueba empírica llevada a cabo por una acusación ante un juez imparcial en un proceso público y contradictorio con la de-fensa y mediante procedimientos legalmente preestablecidos.

no hay que olvidar que el derecho penal de un estado social y democrático debe procurar la protección efectiva de todos sus miembros.

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De lo expuesto se advierte que solo po-dría darse prioridad a la finalidad resocializa-dora del individuo en casos en que la prisión no es absolutamente necesaria desde puntos de vista preventivo-generales y se piensa que se puede facilitar mejor las posibilidades de rehabilitación en libertad.

Resulta contradictorio que se establez-ca un tiempo mínimo de ocho años para la concesión de nueva cuenta del beneficio de suspensión condicional de la pena, y al co-meterse un nuevo delito de cualquier natu-raleza dentro de ese tiempo, ineludiblemente tendría que compurgar la pena de prisión. Debe tenerse presente que la finalidad fun-damental de la institución que se aborda es la resocialización del condenado mediante la observancia de una conducta adecuada en libertad, por lo cual se resalta que si el indivi-duo ha cumplido con las exigencias impues-tas durante el tiempo que duró la suspensión, entonces cumplió con la pena.

En virtud de lo anterior, el Estado debe dar de nuevo la oportunidad y no esperarse ocho años más para conceder ese beneficio. Por otra parte, se debe proceder a la cancelación de estos antecedentes, pues como señaló Mir Puig,82 los antecedentes penales represen-tan un obstáculo para la reinserción del reo a la sociedad ya que en la práctica, lejos de estimar que estas personas han tenido una readaptación social positiva, sigue contando como antecedente penal la concesión de di-cho beneficio, y no se le puede conceder de nueva cuenta, o es considerado como reinci-dente si comete un nuevo delito.

Ahora bien, es conocida la utilidad de los antecedentes de las personas que in-currieron en delito puesto que contribuye, por ejemplo, a la investigación docente y de delitos, entre otras. Sin embargo, como ya lo proponía Héctor F. González,83 se puede con-tar con una base de datos, llamada por él y por la Ley de ejecución de penas privativas y restrictivas de la libertad del estado de Nue-vo León, casillero judicial.

Pasando a otro tópico pero vinculado al requisito de reo primario, es importante resal-

tar que en relación a los supuestos en los cua-les el acusado condenado recibió la amnistía, indulto o rehabilitación, puede válidamente ser acreedor en un nuevo proceso a la sus-pensión condicional de la pena (salvo la ex-cepción que se indicará), en atención a que el resultado que traen tales instituciones, entre otros, es la cancelación de los antecedentes penales. En México el indulto puede ser total o parcial; el primer caso es cuando extingue la sanción impuesta al igual que sus efectos, ex-cepto la reparación del daño y, en tal supues-to queda intacto lo aseverado, pero no ocurre igual cuando es parcial pues se concede solo por una parte de la pena impuesta.84

Por lo que respecta a la sentencias de con-dena dictadas en el extranjero, en Nuevo León se prevé que las mismas surten efectos jurídi-cos como tales, pues al regular la reincidencia (artículo 43 del Código Penal) se indica: “Hay reincidencia, siempre que el sentenciado por sentencia dictada por cualquier Tribunal de la República o del extranjero...” El artículo 44 del Código Penal excluye de lo anterior los delitos de rebelión, sedición y conspiración, la sen-tencia de condena ejecutoriada dictada en el extranjero cuando el hecho que motivó tal resolución no fuera delito en el Estado; cuan-do la condena anterior sea por delito doloso y el nuevo culposo o viceversa. Nótese como también se olvidan de la preterintención.

En cuanto a las conductas tipificadas como delito perpetradas por el sentenciado cuando no era menor de edad, es criterio uniforme sostener que no pueden considerarse como antecedente por ser comportamientos que quedan fuera de la esfera jurídico penal.

Para finalizar este punto, no está por demás indicar que cuando deja de ser delito una con-ducta que constituía el antecedente penal, no se puede considerar como tal, ello sin perjuicio de que en su caso el juzgador pondere ese compor-tamiento como se indica en el siguiente punto.

Ponderación del comportamiento del condenado antes de la comisión del delitoEl legislador de Nuevo León es categórico al in-dicar que el juzgador debe tomar en conside-


servado en el sentenciado en la comunidad en lo delictuoso.

Bajo ese punto de vista analizaremos va-rios supuestos:

A. La conducta imputada fue desarrollada antes del delito por el que recayó la sentencia de condena cuya ejecución se pretende sus-pender. Esta sí fue constitutiva de delito pero no se puede considerar como una sentencia previa porque prescribió o bien por haber transcurrido el tiempo que establece la legisla-ción para que se conceda de nuevo la suspen-sión de la ejecución de la pena;

B. La conducta desplegada en el mismo supuesto antes indicado, pero no es delictuosa.

Previo a abordar estos puntos debemos resaltar que en un Estado democrático no se concibe que aún prevalezca la culpabilidad de autor en lugar de culpabilidad de hecho; puesto que en la primera, el delito es una expresión de la personalidad del sujeto, ya que su conducta solo representa una mínima fracción de esa personalidad, y para juzgarlo debemos tomar en cuenta el hecho que se le reclama y no solo al autor.86 Además la culpa-bilidad por el hecho se apoya en la conducta delictiva para formular el juicio de culpabili-dad, es decir, se refiere al hecho en concreto imputado, con lo cual tiene vigencia el prin-cipio fundamental nullum crimen nulla poena sine lege conforme al cual nadie podrá ser castigado si no por los hechos que la ley ha definido como delictuosos, ni con otras penas que las legalmente establecidas.

ración el comportamiento previo. En concreto, exige dos condiciones: que se haya observado con anterioridad un modo honesto de vivir y que tenga el firme propósito de continuarlo.

La frase “haya observado con anterioridad” puede hacer pensar que se ha incurrido en un pleonasmo. Pero no es así. Se redactó de esa manera para diferenciar que la observación del comportamiento es antes del delito y así evitar confundir con el proceder posterior al ilícito penal en atención a que este es una exi-gencia diversa.

Siguiendo con el análisis de las palabras conducta proviene del latín conducta, que significa conducida, guiada. Por lo cual, en el sentido empleado en el texto legal quiere de-cir gobierno, mando, dirección, porte, modo de proceder. Pero como Juventino V. Castro85 señala ¿qué significa que al reo se le haya ob-servado buena conducta?

Al no precisar el término, el legislador tal parece que se refiere al comportamiento de-sarrollado en todos los órdenes, a excepción de la concreta conducta que se calificó como delictuosa, ya que la misma constituye diver-sa exigencia. En virtud de lo anterior, una pri-mera interpretación nos lleva a sostener que este requisito se refiere a que el acusado de-bió haberse comportado bien en los demás órdenes jurídicos diferentes al penal. No obs-tante el problema, se presenta cuando la ley prevé como requisito ser reo primario lo cual nos lleva a creer que ineludiblemente ha de analizarse el comportamiento que se ha ob-

el legislador de nuevo León es categórico al indicar que el juzgador debe tomar en consideración el comportamiento previo. en concreto, exige dos condiciones: que se haya observado con anterioridad un modo honesto de vivir y que tenga el firme propósito de continuarlo.

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En consecuencia, aunque no se comparta la idea de que se juzgue en el presente por un hecho actual, pero tomando en consideración el pasado del acusado, se procede al análisis de los supuestos resaltados.

En el primer supuesto, respecto a tomar en cuenta el pasado del sentenciado, definiti-vamente sí va a ser muy ilustrativo al juzgador verificar el comportamiento delictivo o que incluso la misma ley autorice la concesión de nuevo del beneficio por haber transcurri-do determinado tiempo. El juez ponderará el modus operandi del acusado en cada uno de los casos en que ha sido condenado y está en posición de emitir un juicio de probabilidad respecto al comportamiento posterior que en su caso ha de observar el sujeto, por lo cual es muy acertada la tesis pronunciada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.87 Sin embargo, los antecedentes penales de sentencias de condena ejecuto-riadas no necesariamente deben calificarse como un dato incontrovertible que denota que el sentenciado no ha evidenciado buena conducta anterior al hecho punible, puesto que es potestad del juzgador valorar las cons-tancias que obren en la causa penal para de-terminar razonablemente si existe a favor del sentenciado la presunción de que no volverá a delinquir y así estar en posibilidad de conce-der tal beneficio.

Es importante aclarar que, aunque el in-forme de antecedentes penales arroje que el prospecto a la suspensión condicional cuenta con antecedentes, pero sin que los procesos respectivos hayan concluido con sentencia de condena ejecutoriada con respeto a la presun-ción de inocencia, tal informe por sí solo no es suficiente para considerar que no es reo pri-mario o en su caso que ha revelado mala con-

ducta, puesto que jurídicamente los hechos imputados no han sido plenamente probados.

Por lo que se refiere al supuesto relativo a conductas que no integran delito, no es fácil pronunciarse sobre si deben ser tomadas en consideración, ya que hay casos en los que un mismo acto ilícito quebranta varios órde-nes y, por ende, su autor recibirá diversidad de sanciones.

Para ilustrar el planteamiento pensemos en el supuesto en que un sacerdote en estado de ebriedad y sin licencia para conducir vehículos de motor, circula a exceso de velocidad pro-vocando un homicidio por culpa. Con tal pro-ceder se quebrantaron las normas religiosas, morales, de vialidad y penales, por lo cual será sancionado conforme se prevea en cada orden.

Ahora bien, en este caso la reflexión de cualquier celoso vigilante de las garantías será que no es aceptable el que se impongan di-versas sanciones por un mismo acto porque se contradice el principio non bis in idem.

Pero aunque cada orden jurídico o no jurí-dico establece normas y sanciones no en todos los casos se estaría aplicando doble sanción, puesto que en el homicidio se recibe la sanción religiosa y la del orden jurídico penal, pero no se está recibiendo doble condena pues solo se infringe el principio non bis in idem cuando se impone a un mismo sujeto dos sanciones por el mismo hecho y con el mismo fundamento.

A pesar de esto nos cuestionamos sobre qué sucede con las conductas sancionadas por un ordenamiento administrativo en los que se carece de las más elementales garan-tías de defensa.

Me refiero, por ejemplo, al caso en el que a un sujeto se le atribuya como mala conducta anterior el encontrarse en vía pública en estado de ebriedad o drogadicción, la cual constituye


una falta administrativa.88A pesar de ser hechos reprobables no contravienen el orden jurídico penal, pero esas conductas tendrían que pro-barse ante el juzgador para tomarlas en consi-deración si la voluntad del legislador es ponde-rar la conducta anterior al delito en el supuesto de que el acusado haya incurrido en diversas faltas administrativas como las indicadas.

Si el hecho se tuviera por probado solo con los documentos en los que consta la imposición de las sanciones, se provocaría la indefensión del gobernado, porque el proce-dimiento seguido no lo fue con un debido proceso y se tendrían que aportar las pruebas que justifiquen esas malas conductas.

Por otra parte, el modo honesto de vivir es una presunción que todos gozamos, por lo cual corresponde al órgano acusador pro-bar lo contrario. Afortunadamente en nuestro país ya se ha establecido por nuestro máximo tribunal, que tal presunción se perdería al re-cibir una sentencia de condena.89

La honestidad equivale a compostura, decencia y moderación en la persona y en la conducta,90 por lo cual se convalida que el juzgador ha de atender en general al com-portamiento previo al delito. Al respecto, los integrantes de nuestro máximo tribunal han sostenido que el dedicarse a la prostitución es un modo deshonesto de vivir,91 lo cual supo-ne la negativa del beneficio que nos ocupa.

Por otro lado, ya se indicó que el compor-tamiento previo a la mayoría de edad queda fuera de la esfera jurídico-penal, por lo cual la conducta que se debe ponderar es a partir de que se cumplan los 18 años de edad.

Para finalizar este punto, es importante resaltar que el firme propósito de continuar desplegando un modo honesto de vivir es una circunstancia que el juzgador ha de per-cibir de acuerdo a las probanzas allegadas.

Ponderación del comportamiento del condenado posterior a la comisión del delitoLa norma exige observar el comportamiento en el candidato que se puede percibir desde dos ángulos: a) el comportamiento que se desplegó en los momentos inmediatos, una

vez verificado el hecho catalogado como de-lictivo; por ejemplo que haya mostrado arre-pentimiento ayudando a la víctima, ocultan-do el producto del robo, etcétera; b) compor-tamiento en general, desde la comisión del hecho hasta recibir la sentencia de condena cuya ejecución se pretende suspender.

En cuanto al primer supuesto el juzgador lo tomó en consideración al individualizar la pena como lo prevé la fracción VI del artículo 47 del Código Penal vigente en Nuevo León y que como se indicó (véase la nota 57). El juz-gador ha de tener en mente la sanción que en su caso impondrá, por lo cual es correc-to establecer que no es a la que se refiere el legislador para los efectos de la suspensión condicional de la pena.

Sucede lo contrario con el segundo plan-teamiento, ya que a lo que se refiere el legisla-dor es al comportamiento en general que se percibe en el condenado después del delito.

En principio la conducta que ha de anali-zarse del ahora condenado es desde la fecha en que sucedieron los hechos, aunque hasta la sentencia se tiene jurídicamente probado el delito. Las posibilidades son las siguientes:

1) Fue detenido o se entregó al momento del delito y siguió la secuela procesal privado de la libertad;

2) Fue detenido o se entregó al momento del delito, pero depositó fianza y siguió la se-cuela procesal en virtud de ese derecho;

3) Fue detenido o se entregó al momento del delito, pero depositó fianza, y al continuar la secuela procesal, incumplió con las obliga-ciones impuestas al gozar de ese derecho por lo que se ordenó su reaprehensión y posterior captura permaneciendo privado de la liber-tad hasta recibir sentencia;

4) Fue detenido o se entregó al momento del delito, pero depositó fianza, y al continuar la secuela procesal, incumplió con las obliga-ciones impuestas al gozar de ese derecho, por lo que se ordenó su reaprehensión y posterior captura, pero obteniendo de nuevo la liber-tad por esa misma circunstancia;

5) Huyó del lugar y fue llevado a proceso en cumplimiento de una orden de aprehen-

conforme al abanico

de posibilidades el juzgador estará

en condiciones de analizar el

comportamiento de quien pretende no cumplir en prisión la pena que le fue

impuesta.

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sión permaneciendo privado de la libertad hasta recibir sentencia;

6) Huyó del lugar y fue llevado a proceso en cumplimiento de una orden de aprehen-sión y posterior captura, pero obteniendo de nuevo la libertad al depositar una fianza;

7) Huyó del lugar y fue llevado a proceso en cumplimiento de una orden de aprehensión y posterior captura, pero obteniendo de nuevo la libertad al depositar una fianza. Incumplió con las obligaciones impuestas al gozar de ese de-recho por lo que se ordenó su reaprehensión y posterior captura permaneciendo privado de la libertad hasta recibir sentencia.

Conforme al abanico de posibilidades, el juzgador estará en condiciones de analizar el comportamiento de quien pretende no cum-plir en prisión la pena que le fue impuesta.

También se puede resaltar que el informe de las autoridades carcelarias que estuvieron a cargo del detenido durante el proceso, en virtud de que estuvo privado de la libertad, será muy determinante en el ánimo del juz-gador, ya que revela su comportamiento pos-terior al delito ante la misma autoridad. De igual manera el juez tiene la posibilidad de percibir por sí mismo ese comportamiento en el procesado que jamás incumplió con las obligaciones que le fueron impuestas al obte-ner la libertad provisional bajo caución. Será diferente la situación de quienes no lo hicie-ron y el justiciante aquilatará la posibilidad de que se incumpla con las obligaciones que en su caso se han de imponer de concederse la llamada condena condicional.

En nuestra legislación, conforme a la exi-gencia que se analiza en este apartado y en el anterior, y de acuerdo a lo que en el derecho comparado se prevé, el juzgador deberá rea-lizar un pronóstico sobre el futuro comporta-miento del condenado y este se obtendrá al analizar el comportamiento anterior y poste-rior del delito. Debe haber observado “buena conducta”, exigencia esta que como Navarro Villanueva92 resalta es de carácter indetermi-nado, poniendo en entredicho el principio de legalidad, ya que no se sabe qué se entiende por buena conducta.

Para concluir, conforme al principio in dubio pro reo, existe la presunción del buen comportamiento, presunción que se rompe cuando se hayan aportado suficientes datos que permitan pronosticar al juzgador que se volverá a delinquir. Para realizar este pronós-tico, contrario a lo que sostiene González Zo-rrilla,93 no se puede aseverar que se esté vol-viendo a valorar las circunstancias del hecho y del autor, ya que la exigencia del legislador en este caso es para obligarlo a motivar el conce-der o negar el beneficio que nos ocupa.

Reparación del daño: su pago o su garantíaAl utilizar en esa frase la disyuntiva está claro que se refiere a dos supuestos diversos.

La exigencia de que se “haya reparado el daño causado”, alude a que la parte ofendi-da ha recibido el importe de lo determinado como daño ocasionado por el delito cometido. En el otro caso, a pesar de estar cuantificado el daño, la parte ofendida no ha recibido la repa-ración, pero al menos ya se encuentra garanti-zado un pago con el depósito que en su caso se haya verificado ante el juez que conoce del asunto.

Se hace esta aclaración en virtud de que en la praxis se escucha a quienes consideran que el concepto garantizar se refiere a demostrar a la autoridad tener bienes suficientes con los cuales puede responder para cubrir el monto correspondiente, lo cual no puede ser así, por lo expuesto en el presente apartado. Cosa distinta se pudiera argumentar si se estableciera como en el artículo 76 del Código Penal federal mexicano94

que señala “o” la garantía que señala el juez para asegurar su pago, en el plazo que se le fije.

No está por demás indicar que, una vez dictada la sentencia de condena, se establece-rá además de la sanción privativa de libertad, la reparación del daño. Esto tiene su razón de ser como lo sostuvo Cuello Calón95 refiriendo que “el delincuente no solamente tendrá que sufrir la pena correspondiente al delito cometido, sino que tendrá que reparar los daños ocasio-nados por este”. Así se encuentra contemplado en el derecho positivo conforme al numeral 141 del Código Penal de Nuevo León.96

conforme al principio

in dubio pro reo, existe la presunción del buen comportamiento, presunción que se rompe cuando se hayan aportado suficientes datos que permitan pronosticar al juzgador que se volverá a delinquir.


Lo siguiente que debemos aclarar es qué comprende la reparación del daño. El artículo 141 aclara que abarca tanto el daño como el perjuicio. El primero es la pérdida o menosca-bo sufrido en el patrimonio y el segundo es la privación de cualquier ganancia lícita que de-biera obtenerse.97

El precepto 143 del Código Penal, aclara que la reparación del daño comprende:

I.- La restitución de las cosas obtenidas por el delito; de no ser posible, el pago del precio de las mismas;

II.- La indemnización del daño material y mo-ral causado, incluyendo el pago del tratamiento integral dirigido a la rehabilitación médico-psicológica de la persona agredida, que como consecuencia del delito sea necesario para la recuperación de su salud;

III.- En los casos de estupro, violación y rapto, comprenderán los gastos de gestación, alum-bramiento, y en su caso los gastos funerarios, así como el pago de los alimentos a los hijos, si los hubiere, y cuya concepción sea consecuencia de la comisión de estos delitos. Tratándose del delito de violación, comprenderá igualmente los gastos por la atención médica o psíquica del ofendido, hasta su total recuperación; y

IV.- El resarcimiento de los perjuicios ocasiona-dos por el delito cometido.

Si la parte ofendida, sus familiares o sus de-pendientes económicos, en su caso, renuncia-ren a la reparación o no se presenta persona alguna con derecho a reclamar su importe, este se aplicará al Estado para el mejoramiento del sistema integral de justicia.

La restitución consiste en la devolución al per-judicado de la misma cosa de que fue privado por el delito, por el delincuente o el civilmente responsable. Ha de ser de la misma cosa, pues la entrega de otra equivalente o de su valor no es restitución sino reparación del daño causa-do, a menos que se trate de numerario u otras cosas fungibles que fueren de la misma cali-dad.98 En el supuesto en que se pida la suspen-sión condicional de la pena se tiene que aclarar que, tratándose de personas, no se puede referir

La restitución consiste en

la devolución al perjudicado de

la misma cosa de que fue privado

por el delito, por el delincuente o el civilmente

responsable. Ha de ser de la

misma cosa, pues la entrega de otra

equivalente o de su valor no es

restitución sino reparación del daño

causado, a menos que se trate de

numerario u otras cosas fungibles que fueren de la misma

calidad.

a cosa y tal hipótesis se presenta, por ejemplo, en el delito de substracción de menores.

Respecto del pago del precio de las cosas que no fue posible restituir, es al ofendido a quien le corresponde probar el monto corres-pondiente, en atención a que es él quien mejor conoce la magnitud del daño ocasionado por el delito. El Código de Procedimientos Penales de Nuevo León lo faculta para ofrecer pruebas por sí mismo tendientes a acreditar la procedencia y monto de la reparación del daño.99 El referi-do pago es conforme al valor comercial que se tenga o se cuantifique y no al valor de reposi-ción a que hace referencia el Código Penal en la parte especial.100 Esto se puntualiza para evitar una posible confusión dado que esa cuantifi-cación de reposición es solo para establecer la punibilidad,101 tal y como lo ilustró González de la Vega102 al señalar que no sería correcto deter-minar el precio atendiendo al valor de uso o al efectivo que le otorguen los ofendidos. Los lu-cros que haya dejado de percibir la víctima o los daños emergentes que le resulten, no podrán tomarse en cuenta para determinar la cuantía del robo, pero sí deberán estimarse para los efectos de la reparación del daño.

Considero oportuno subrayar que se ha con-siderado fundada la procedencia de la condena al pago de la reparación del daño aunque la víc-tima aun no haya verificado el pago correspon-diente,103 si se justifica con un presupuesto que establezca el monto de lo que ineludiblemente se tiene que erogar para el restablecimiento del daño causado por el delito. Es fundamental te-ner presente que la víctima no siempre posee la capacidad económica para tal efecto y el obli-garla a hacerlo antes del dictado de la sentencia equivaldría a revictimizarla.

Asimismo, se ha resuelto acertadamente que en los casos en los cuales el ofendido

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no en todos los ilícitos puede haber daño psicológico y físico, pues habrá delitos en los que solo se dé uno de los casos y otros en los que concurran ambos y cuya condena procederá de acuerdo a la comprobación de los mismos.

cuenta con seguro y este realiza las eroga-ciones correspondientes para reparar el daño resentido,104 tal circunstancia no favorece a la persona condenada, puesto que tal conde-na es de orden público y, al ser responsable del delito lo es también de la reparación del daño. Además se llegaría al absurdo de con-siderar que el acusado se vería favorecido por un actuar diligente del ofendido al contratar tal seguro, no obstante, lo cuestionable se presenta para establecer a favor de a quién se ha de hacer efectivo el pago correspondiente, es decir, sí al ofendido que ya le fue reparado el daño o a la compañía aseguradora.

Por otra parte, indemnización es la que tie-ne por objeto resarcir al perjudicado del que-branto sufrido y de las ganancias que hayan dejado de percibir (daño emergente y lucro ce-sante) a consecuencia del hecho delictuoso.105

Respecto a los daños material y moral, Carrancá y Trujillo106 señala que en el primero (físico o económico), la reparación consiste en la restitución de la cosa o en el pago del precio y en cuanto al daño moral, cabe la in-demnización por regla general y, para ciertos casos especiales como injurias, difamación y calumnia, la publicación de sentencia a costa del infractor. El Código Civil de Nuevo León107 alude al daño moral mas no lo define, a dife-rencia del federal que en su artículo 1916 dice:

Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida pri-vada, configuración y aspectos físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás. Se presumirá que hubo daño mo-ral cuando se vulnere o menoscabe ilegítima-mente la libertad o la integridad física o psíqui-ca de las personas.

En la parte final de la fracción II del artículo 143, el legislador protege a la víctima desde la comisión del delito y hasta después de que se haya dictado sentencia, toda vez que es-tablece un tratamiento integral dirigido a la rehabilitación médico-psicológica necesaria para que recupere la salud menoscabada por la comisión del delito. Dicho tratamiento debe iniciar desde que se comete el ilícito y seguirlo aunque se dicte sentencia, pues la ley es muy clara en establecer que debe ser hasta que recupere su salud tanto física como mental.

Cabe la posibilidad que la víctima pueda hacer el reclamo de la reparación del daño en el proceso o posterior a que la sentencia sea dictada, por lo cual se reitera lo referido en líneas anteriores, al resaltar que la condena de reparación de daño sí procede por gastos futuros, relacionados con la comisión del ilíci-to cuyas secuelas pueden ser comprobables aun después de terminado el proceso.

No en todos los ilícitos puede haber daño psicológico y físico, pues habrá delitos en los que solo se dé uno de los casos y otros en los que concurran ambos y cuya condena pro-cederá de acuerdo a la comprobación de los mismos.

Continuando con el análisis, encontramos que el artículo 143 del Código Penal de Nuevo León fracción III hace una aclaración de los ru-bros que comprende la reparación del daño tratándose de los casos de los delitos de estu-pro, violación y rapto.

Aunque en fracción apartada del nume-ral 143 se hace referencia al resarcimiento, tenemos que resarcir es indemnizar, reparar, compensar un daño, perjuicio o agravio, lo cual queda comprendido en los apartados ya abordados, observándose que la única dife-rencia es que en la parte inicial del precepto en cita alude únicamente al daño y en la frac-ción IV hace alusión únicamente a los perjui-cios.

El precepto 144 remite a las reglamentacio-nes laboral y civil la reparación del daño, lo cual constituye un mecanismo para garantizar esa reparación. Es conveniente enfatizar que en ta-


les ordenamientos se prevé un parámetro para determinar el monto mínimo, aunque no se hayan ofrecido pruebas para su cuantificación. Dicha estimación, se triplica cuando se trata de homicidio, en aras de garantizar algo más de-coroso a la parte ofendida.108

Ahora cabe preguntarnos el porqué de la presente exigencia para que se conceda la suspensión condicional de la pena. Algu-nos ordenamientos jurídicos históricos tu-vieron una concepción distinta del derecho penal y dejaban la sanción del delito en ma-nos de la víctima o sus herederos, en forma de auto compensación, venganza privada y otras. Mostraban excesiva consideración de los intereses de la víctima, llegando incluso a convertirse en una amenaza para la regu-lación ordenada y pacífica de la convivencia humana, por el riesgo de que la propia víc-tima se convirtiera en delincuente. Esto hizo que el derecho penal se transformara para no permitir este tipo de solución a los con-flictos constitutivos de delito, prohibiéndolo constitucionalmente (artículo 17 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos) ele-vando a la categoría de delito tomarse la justi-

cia por la mano o la venganza como forma de satisfacción de los derechos de la víctima. En este sentido, podemos decir que el derecho penal moderno surge, como dice Hassemer, con la neutralización de la víctima.109

A partir de ese momento el control del delito y la sanción del delincuente dejaron de ser una tarea de la víctima para pasar a ser competencia del Estado, y cuando la persona a la que se le ocasionaron daños y perjuicios comunica, por medio de denuncia o de que-rella, a la autoridad tales hechos, espera que le sean reparados.

En los procesos penales las personas acu-sadas en muchos casos carecen de recursos económicos, por lo cual las víctimas quedan sin que se les repare el daño sufrido. En Méxi-co se observa gran indiferencia ante este he-cho, puesto que no se toman medidas efecti-vas tendientes a favorecer la restauración del daño ocasionado a las víctimas. Ello a pesar de que se prevé en las normas mínimas sobre readaptación social de los sentenciados, que un porcentaje del numerario que se obtenga con motivo del trabajo realizado en prisión se destine al pago de la reparación de daño.

en los procesos penales

las personas acusadas en muchos casos carecen de recursos económicos, por lo cual las víctimas quedan sin que se les repare el daño sufrido.


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Lamentablemente, en la praxis no se lle-va a cabo por diversos factores, de los que se puede destacar la sobrepoblación que impi-de que todos los prisioneros trabajen.

No está por demás poner de manifiesto que se han desoído las múltiples propuestas para hacer efectiva la reparación del daño a favor de las víctimas como la “caja de mul-tas” ideada por Garofalo, conforme a la cual se recogían todas las multas judiciales y con su importe se haría pago inmediato de los daños a las víctimas. Asimismo, se puede ci-tar a Rodríguez Manzanera110 quien también pugna por la creación de un fondo de repara-ción causado por el delito. En ese mismo or-den, Elías Neuman111 motiva su propuesta en tal sentido, reseñando que el Estado cuenta con la policía para evitar delitos o reducirlos, y cuando la policía no ha prevenido eficaz-mente debe proceder a pagar la reparación del daño.

Se pueden mencionar algunos países en los que la indemnización está a su cargo, como Francia, Bélgica, Italia, Nueva Zelandia, Inglaterra, Estados Unidos de Norteamérica, Canadá o Japón.112 Tampoco podemos pasar por alto la declaración de la ONU sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder.113

Por otra parte, se tiene que al imponer-se una pena privativa de libertad no existe uniformidad de criterio para establecer cuál es su finalidad, sin embargo, se puede decir que una de ellas es para que se incorpore a la sociedad en contra de la que atentó con su actuar delictuoso.

Como ya se ha puntualizado en el pre-sente trabajo, la suspensión condicional de la pena fue creada con la idea de evitar la conta-minación en presidio de la persona condena-da a penas cortas privativas de libertad. Pero hay diversos autores que advierten,114 que se ponen en riesgo los objetivos de resociabili-zación al supeditarlos a la reparación del daño ocasionado a la víctima.

Cabe hacer la consiguiente consideración. Estimo que un Estado que tiene como objeti-

vo, entre otros, el que se lleve a cabo la vida gregaria de sus ciudadanos, no puede tolerar que una persona que cometió un delito goce de la remuneración económica obtenida por ello, o bien, que no repare el daño que ocasio-nó, pues como ya lo indicaba Bentham, el mal no reparado es un verdadero triunfo para el que lo causó. Además, la víctima u ofendido ya cuenta como garantía de rango constitucional, de acuerdo a lo establecido en la fracción IV del apartado b del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,115

con el derecho a que se le repare el daño.Ahora bien, cabe hacer los siguientes dos

planteamientos. En el primero, situémonos en la hipótesis de que la persona condenada, a pesar de tener capacidad económica para resarcir a la víctima u ofendido en el pago de la reparación del daño, se niega a hacer-lo, ya sea porque argumenta que no puede dilapidar sus bienes porque quiere que sus descendientes gocen de los mismos o sim-plemente porque delinquió para dañar a la víctima y precisamente eso es lo que le hace sentir gozo. Para este supuesto la legislación prevé las herramientas legales para secuestrar los bienes de la persona condenada y de ser necesario llevarlos a remate y con el producto se le repare el daño a la víctima.116

En el segundo supuesto la persona con-denada, aspirante a favorecerse con la sus-pensión condicional de la pena, a pesar de reunir las exigencias previstas en ley, carece de numerario para reparar el daño, a lo que se le agrega la carga de la manutención de su fa-milia. En este caso queda claro que por el solo hecho de ser insolvente se le negará el referi-do beneficio, lo cual constituye un atentado contra el principio de igualdad, puesto que es nítido que los pobres quedan fuera.

En España se contempla un proceso en el que escuchando a las partes se declare la im-posibilidad total o parcial de que la persona condenada haga frente a la responsabilidad civil a la que fue condenada.117

Así llegamos a una posición contradictoria pues, por una parte, no se puede tolerar que

en españa se contempla

un proceso en el que, escuchando a las partes, se declare la imposibilidad total o parcial de que la persona condenada haga frente a la responsabilidad civil a la que fue condenada.


En este caso, cuando una persona es in-solvente el Estado se vería más favorecido si se diera por satisfecho de la reparación del daño celebrando al menos un convenio para que ya en libertad, le pague en la medida de las posibilidades de la persona condenada. Así evitará que se revierta la condena hecha a su favor en atención a que costeará la ma-nutención en prisión de una persona que, bien podría estar libre si hubiera sido solvente económicamente, aunado a que el acusado tendrá el permanente riesgo de sufrir la con-taminación que propician los centros peni-tenciarios.

Además de lo reseñado, otro tópico que resulta ineludible abordar, es que el precepto 142 del Código Penal de Nuevo León dispo-ne: “Deben reparar el daño y perjuicio a que se refiere el artículo anterior: los penalmente responsables en forma solidaria; y mancomu-nadamente sus herederos que acepten la he-rencia y los que conforme a la Ley Civil están obligados a repararla.”

De lo anterior se obtiene que la reparación del daño y perjuicio se deberá realizar por los penalmente responsables en forma solidaria; los herederos de los penalmente responsa-bles que acepten la herencia pero en forma mancomunada; y los penalmente responsa-bles con los que están obligados conforme a la ley en forma mancomunada.

El primer supuesto hace alusión a los ca-sos de cointervención en el delito, tipificada en el numeral 39 de la legislación punitiva119

en cita, en cuyo caso, como se dijo, se verifi-cará en forma solidaria. La deuda solidaria se presenta cuando hay pluralidad de acreedo-res, deudores o de ambos, en una obligación, y cada acreedor puede exigir el todo del obje-to, y el deudor debe pagar el todo del objeto, no obstante que ese objeto es divisible.120

Como consecuencia de lo anterior, se plan-tea un conflicto muy frecuente en los tribu-nales. Consiste en que hay pluralidad de per-sonas sentenciadas en forma condenatoria a quienes es viable se les conceda la suspensión condicional de la pena, pero no todos hacen el mismo esfuerzo para realizar la reparación del daño sin embargo serán beneficiados por

la persona delincuente no responda económi-camente por el daño que ocasionó, pero por otra también se cuenta con la desigualdad de quienes carecen de la capacidad económica para hacer frente a esas responsabilidades y esa sola circunstancia les impide ser beneficia-dos.

No obstante, en el estado de Nuevo León , el 7 de diciembre de 2005, se creó la figura de la suspensión del procedimiento a prueba del procesado, inspirada en el sistema anglosajón probation. De acuerdo a esta, previo al dicta-do de la sentencia, se permite la celebración de convenio entre pasivo y activo del delito, es decir, no se requiere el pago del importe total del monto estimado de la reparación del daño, incluso, no requiere del depósito de una fianza. Todo ello en aras de que la parte ofendida se vea resarcida óptimamente en la reparación del daño.

Establecido lo precedente, cabe la posibi-lidad, como señala Larrauri Pijoan,118 de que una forma de minimizar la tensión entre re-paración y resocialización, sería conceder la suspensión de la pena siempre que se den el resto de requisitos e imponer el pago de la re-paración como obligación para cumplirse en el plazo de la suspensión.

Otro punto importante por resaltar es el previsto en el último párrafo del artículo 143, que señala que en el supuesto en que la par-te ofendida, sus familiares o sus dependientes económicos, renunciaran a la reparación o no se presente persona alguna con derecho a re-clamar su importe, este se aplicará al Estado. Esto también ocurre cuando la misma enti-dad se constituye como parte ofendida en el proceso; por ejemplo, cuando el sentenciado ocasionó daños a una unidad de policía o al-gún edificio.

en el estado

de nuevo león el 7 de diciembre del año 2005, se creó la figura de la suspensión del procedimiento a prueba del procesado, inspirada en el sistema anglosajón probation.


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igual. Así aunque uno solo pague el rubro in-dicado, el resto no se verá obligado a hacerlo, ello sin perjuicio de que el pagador tenga la acción para cobrarle a los coacusados por la vía civil, lo que difícilmente se intentaría por las escasas posibilidades de obtener su pago efectivo.

Respecto a la segunda hipótesis, (here-deros de los penalmente responsables que acepten la herencia pero en forma mancomu-nada), la misma situación se presentaría cuan-do un condenado coacusado por sentencia ejecutoriada por delito que permita la suspen-sión condicional de la pena fallezca y si poseía bienes susceptibles de valor económico, se puede promover el correspondiente juicio testamentario y así, quienes acepten su caudal hereditario responderán en forma mancomu-nada con los sentenciados que sobreviven.

En el último caso tenemos que, quienes están obligados a pagar en forma mancomu-nada con los condenados conforme a la ley, serían los supuestos a los que se refiere el ar-tículo 145 del Código Penal de Nuevo León,121

así como lo dispuesto en el Código Civil de tal entidad que establece un catálogo para ese fin.122

En el apartado dedicado a la firmeza de la sentencia de condena se puntualizó que al promover un juicio de amparo contra una sentencia respecto de la que se haya acogido a la condena condicional, esta se consideraba como consentida. Esto trae como consecuen-cia la improcedencia de tal medio de impug-nación, como ya se sostuvo pero, suponiendo que se acogiera la propuesta aquí sustentada, se está consciente que para la procedencia de la suspensión condicional de la pena se ha de garantizar la reparación del daño, en cuyo caso se tiene que prever en la ley un término para la presentación de tal medio de defensa constitucional (quince días) y en caso negativo se tiene por consentida y, por consecuencia, la parte ofendida puede disponer del pago de la reparación del daño, previamente depositado.

Otorgamiento de una fianzaEstimamos incorrecto el orden de los requisi-tos para la concesión de la condena condicio-

nal que se enlistan en la fracción I del artículo 108 del Código Penal de Nuevo León, puesto que primero fija el del otorgamiento de fianza y posteriormente el de la reparación del daño, cuando el primero de ellos no se puede fijar sin que se haya cumplido con el segundo. Por ello es que en el presente trabajo se sigue el orden que se considera atinado.

Guillermo Colín Sánchez123 señala que a las palabras caución y fianza comúnmente se les atribuye el mismo significado. No obs-tante, caución significa garantía y fianza una forma de aquella; caución es el género y fian-za una especie. En los tribunales, al emplear la palabra caución, se alude a que la garantía debe ser dinero en efectivo; y cuando se apli-ca la palabra fianza, nos refirimos a la póliza expedida por una institución de crédito capa-citada legalmente para eso.

También García Ramírez y Adato Green124

resaltaron: “en nuestro derecho la hay bajo caución (garantía material, en amplio sentido: hipoteca, prenda, depósito, fianza, fideicomi-so) o bajo protesta (en que el bien material se sustituye por la palabra o promesa del in-culpado)”. Por último, el artículo 2686 del Có-digo Civil de Nuevo León se refiere a la fianza como el contrato por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor si este no lo hace.

La fianza125 (del latín fidare, que significa fe) es la obligación subsidiaria que se consti-tuye para el cumplimiento de una obligación principal. Puede constituirse por un tercero, o bien por la persona sujeto del acto. Tam-bién se denomina fianza al dinero u objeto que da en prenda el contratante para asegu-rar su obligación. De lo anterior extraemos la idea de que la razón de la exigencia en cita es para asegurar que la persona condenada


se someterá al control que le indique el tri-bunal que le otorga su libertad conforme al instituto que se analiza. La forma más común de depositar una fianza es exhibir a la auto-ridad que concede el beneficio el numerario o bien depositando en la Tesorería General del Estado.126

En cuanto a la razón de ser de la exigen-cia en análisis, cabe recordar que Carrancá y Trujillo127 señaló que ya se había propuesto que no se estableciera tal condición porque es desigual, debiendo quedar en su caso los sentenciados a la vigilancia de la autoridad ejecutora de sanciones.

Como se comentó en el apartado anterior, condicionar la suspensión condicional de la pena a que el condenado exhiba una cantidad de numerario constituye un atentado al princi-pio de igualdad, puesto que no todas las per-sonas tienen capacidad económica para sufra-gar un gasto en aras de obtener su libertad.

En Nuevo León se lleva a cabo un pro-grama conocido como Fianzas de Interés So-cial. Consiste en que los defensores de oficio comunican a la Tesorería General del Estado el nombre de las personas privadas de la li-bertad con motivo de un proceso penal que dicen carecer de recursos económicos, espe-cificando la cantidad que la autoridad judicial les ha señalado como monto de la fianza para otorgar la libertad, ya sea con el beneficio de la libertad provisional bajo caución o con-dena condicional. Una vez que se considera que es viable realizar el apoyo, la misma Teso-rería exhibe el certificado de depósito por la cantidad que se le indicó y se presenta ante el Tribunal correspondiente para el trámite respectivo que trae como consecuencia la libertad. Tal mecanismo se basa en los argu-mentos plasmados en el presente trabajo: las personas condenadas generalmente son poco favorecidas económicamente y el man-tenerlos privados de la libertad resulta más costoso para el Estado, tanto por la manuten-ción, como por el inminente peligro de que se corrompan en prisión.

Tomando en cuenta la definición propor-cionada de fianza, comprobamos que el nu-

merario establecido para conceder el benefi-cio se puede exhibir por el mismo condenado o por un tercero, llámese abogado defensor, familiar o amigo.128 Una vez que se obtiene la libertad,129 con motivo de la suspensión con-dicional de la pena, se imponen al liberado diversas obligaciones, que de no cumplirse, traen como consecuencia la revocación del beneficio y, por ende, la pérdida a favor del Es-tado del numerario depositado como fianza.

No debemos olvidar que precisamente se deposita con esa finalidad; si no se presentar-se el obligado se verifica la pérdida. No com-partimos la opinión de Robledo Ramírez,130

quien sostiene que el fiador no está obligado a presentar al condenado a la autoridad judi-cial. Ello en atención a que tal obligación se le impone en aras de que el tribunal le respete su garantía de audiencia, informándole que se requiere la presencia del condenado y que de no hacerlo perderá el dinero depositado, tal y como se le hizo sabe,r cuando se consti-tuyó como fiador, y ¿a quien más que al fiador le interesa que el condenado se presente?

Robledo Ramírez,131 señala que el depósi-to de la fianza por un tercero, lleva a exami-nar la relación entre el condenado y su fiador. Algo con lo que no estamos en absoluto de acuerdo, pues cuando la autoridad judicial establece la cantidad de la fianza, ya analizó pormenorizadamente los factores que lleva-ron al convencimiento para otorgar el benefi-cio, por lo tanto, que el fiador sea un tercero, es un factor secundario que se debe soslayar.

Vigilancia de la autoridad durante la vigencia de la llamada condena condicionalEn la fracción V del artículo 108 del Código Pe-nal de Nuevo León se establece que quienes disfruten de la llamada condena condicional quedarán sujetos a la vigilancia de la autori-dad, siendo este el único precepto que se re-fiere a tal exigencia.

El Código de procedimientos penales de tal entidad, concretamente al título décimo segundo, le denomina ejecución de senten-cia previendo en el numeral 514 que, pronun-

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ciada la sentencia condenatoria irrevocable, el Tribunal que la dicte expedirá, dentro de cuarenta y ocho horas, copias certificadas al ejecutivo o a quien tenga a su cargo la ejecu-ción de sanciones.

Conforme a lo anterior corresponde al poder ejecutivo la ejecución de la suspen-sión condicional de la pena. Existe al efecto la Ley que regula la ejecución de sanciones penales que señala en su artículo 7 tener por objeto regular la ejecución de las sanciones que se impongan con base en el Código Pe-nal del Estado u otra ley, y que se debe hacer por conducto de la Secretaría de Seguridad Pública cuyo funcionamiento se regirá por esa legislación y el respectivo reglamento. De igual manera, aclara que la ejecución de las sanciones penales no privativas de libertad deberá ser comunicada a dicha dependencia para la formación del expediente y tomar así los acuerdos conducentes para el debido y exacto cumplimiento de la sanción impuesta.

Cabe aclarar que, en virtud de la reforma al artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos del 18 de junio del 2008, la legislación local se vio en la necesidad de crear la figura del juez de ejecución,132 a quien le corresponde vigilar el cumplimiento de las sanciones penales y tiene como atri-bución vigilar y supervisar la conducta de las personas a las que se les concedió la condena condicional.133

La condena condicional fue ideada para evitar la contaminación en prisión y con-seguir la readaptación o reinserción134 en libertad, lo cual requiere de una estructura bien diseñada sin la cual quedaría como le-tra muerta o, como dijo Julio Altmann, como simples pedazos de papel impreso.135 En México fue impulsada sobremanera por Mi-guel S. Macedo136 desde el año 1900, dando a conocer todas sus bondades, pero a la vez aclaraba que en los países en que ya era de-recho vigente se contaba con instituciones que permitían una correcta vigilancia, a tal grado de saber el pasado de quien se juzga y tener la certeza de que no se sustraería de la acción de la justicia. Por ello, previo a

establecerse en esta entidad, se debe con-tar con la infraestructura correspondiente, concibiendo esto como los cimientos de la institución para que así se pudiera cumplir con sus fines, e inclusive añade que de no hacerlo “edificaríamos sobre arena y no se necesitaría una avenida para que se derrum-bara nuestra obra; ella caería por su propia pesadumbre”. Gran sorpresa causa el que a más de un siglo de aquellas palabras no se cuente con la infraestructura requerida, pero por el contrario, sí se cuenta con la condena condicional en el derecho positivo.

Así las cosas, se estima que al preverse por ley que dicha vigilancia se verificará por la autoridad, es porque se tiene la certeza de que las obligaciones que se impongan se cumplan fielmente, así como los principios de control y de asistencia al sujeto señalados por Mir Puig.137 El control ayuda a brindar se-guridad a la comunidad de posibles hechos delictuosos, ello sin prejuzgar, puesto que es únicamente un control de verificación del comportamiento que se ha observado en libertad e incluso contribuye en el combate a la reincidencia; pero siendo realistas, ese control se limita a obligar a los condenados a acudir una vez por mes a firmar en un libro, lo cual definitivamente no es un control para los fines buscados.

Respecto a la asistencia que se debe brin-dar al individuo se menciona en la ley un pa-tronato138 para prestar asistencia moral y ma-terial, lo cual no existe.

En la institución que nos ocupa ya se dijo cuáles fueron las ideas que influyeron en su invención, inclusive que es derecho positivo, que se determina por los tribunales, y es apli-cada por el Ejecutivo Pero al hilo de nuestra exposición también ya se dijo que la autori-dad judicial generalmente no motiva debi-damente e incluso se otorga con automati-zación.

A pesar de lo expuesto, es loable que al menos ya se dieran los primeros pasos para brindar una asistencia a los liberados y toca resaltar que tal vigilancia se debe llevar a cabo por personal debidamente preparado,

en la fracción V del artículo 108 del código Penal de nuevo león se establece que quienes disfruten de la llamada condena condicional quedarán sujetos a la vigilancia de la autoridad, siendo este el único precepto que se refiere a tal exigencia.


comprometido con la comunidad y consigo mismo,139 consciente de la enorme labor que realiza y sobre todo tener en cuenta, como puntualiza Jescheck,140 que el éxito de dicha tarea es una cuestión práctica.

Efecto que produce un nuevo proceso durante la vigencia de la condena condicionalLa duración de la suspensión condicional de la pena es precisamente el plazo que se fijó en la sentencia de condena y puede ser revo-cada por algunas causas que se abordarán en el presente apartado.

El legislador de Nuevo León es respetuo-so del principio de presunción de inocencia cuando puntualiza que en un proceso penal diverso, por el cual se concedió la suspención individual de la pena, es preciso que en el mismo se haya pronunciado sentencia ejecu-toria para que surta efecto.

Ahora bien, en párrafos precedentes se hizo hincapié en que el juzgador ha de tomar en consideración el comportamiento obser-vado en el candidato a tal beneficio y que una vez realizada la motivación correspondiente se resolverá la precedencia o no del mismo, por lo cual es importante poner de manifiesto que se pueden presentar diversos supuestos: a) posterior a la comisión del hecho que dio lugar al proceso en el que se concedió la sus-pensión condicional de la pena, pero antes de que se concediera esta, se cometió otro ilícito penal respecto del que aún no se ha pronun-ciado sentencia; b) previamente a la comisión del hecho que dio lugar al proceso en el que se concedió la suspensión condicional de la pena, se cometió diverso delito respecto del que aún no se ha pronunciado sentencia y c) posterior al otorgamiento de la suspensión condicional de la pena se comete un ilícito penal respecto del cual se pronuncia senten-cia de condena ejecutoriada.

En cuanto a los primeros dos supuestos se pudo haber realizado la acumulación de los procesos. Sin embargo, en la praxis sí es facti-ble su acontecimiento en atención a que los hechos delictuosos pueden ocurrir en diver-sas entidades y no comunicarse entre sí.

En los dos primeros supuestos, si bien no fue por hechos posteriores al otorgamiento del beneficio, se debe estar consciente de los procesos que se tienen pendientes por resol-ver y que de recibir sentencia de condena la consecuencia será la revocación del benefi-cio, por lo cual, en tales supuestos, lo más ati-nado sería, como se dijo en el párrafo anterior, solicitar la acumulación de procesos.141

Con independencia de lo señalado res-pecto a los tres supuestos, el legislador no establece diferencias sobre la fecha en que tuvieron verificativo los hechos ni en qué con-sistieron y solo se refiere a la sentencia ejecu-toriada. Por ello, al no otorgarle al juzgador un arbitrio para valorar el nuevo hecho del que tiene conocimiento, debe ordenar la revoca-ción del beneficio al ser sabedor de esa nueva sentencia ejecutoriada,142 ordenando el cum-plimiento en prisión de tal sentencia al igual que la nueva.143

La pregunta que nos hacemos es cuál es el motivo por el que el legislador procede de esta manera. La respuesta es sencilla, se consi-dera que el único compromiso contraído por el beneficiado de la suspensión condicional de la pena es no volver a delinquir, por lo cual, al incumplirlo es válido que asuma las con-secuencias por su procede. Es decir, que con independencia de la fecha en que ocurran los hechos delictuosos que motivaron esa nueva sentencia dictada con posterioridad al otor-gamiento de la suspensión condicional de la pena, jurídicamente está volviendo a delinquir.

duración de la llamada condena condicionalYa se indicó que la fracción II, del artículo 108 del Código Penal de Nuevo León, dispone que “si durante un término igual al de la san-ción suspendida...”, entendiéndose que la du-ración de la condena condicional es el mismo periodo por el que fue dictada la sentencia.

Cabe realizar una precisión para determi-nar el inicio del cómputo, poniendo de mani-fiesto una práctica que se observa en los tri-bunales. Se concede la condena condicional pero en la resolución se establece el monto

el legislador

de nuevo León es respetuoso

del principio de presunción de

inocencia cuando puntualiza que,

para surtir efectos un proceso penal

diverso por el cual se concedió

la suspensión condicional de la pena, es preciso

que en el mismo se haya pronunciado

sentencia ejecutoria.

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de la fianza que se deberá otorgar por lo cual mientras no se deposite la misma no surte efectos tal beneficio.

En atención a lo anterior, partiendo de que ya se cumplieron todas las exigencias y siendo ya el momento de gozar de la liber-tad con motivo de la resolución que otorga la suspensión condicional de la pena, se pue-den presentar dos supuestos: el beneficiado se encuentra privado de la libertad o está en libertad por gozar de la libertad provisional bajo caución.

Respecto al primer supuesto se tiene que, una vez que se pone en libertad, el cómputo será contando el tiempo que ha estado dete-nido y cumplirá libre solo el resto. Por ejem-plo, en una condena a tres años y seis meses de prisión en donde estuvo detenido seis meses, la duración de la condena condicional será de los restantes tres años.

En cuanto al otro supuesto, el cómputo se inicia en el momento en que se hace sabedor de la resolución que ordena la ejecución de la suspensión condicional de la pena, contán-dole el tiempo que en su caso estuvo privado de la libertad.

No obstante, cabe señalar que, una vez que causa ejecutoria la sentencia, aunque sea susceptible de ser cumplida confor-me a la suspensión condicional de la pena, debe procederse a su ejecución tal y como ya se indicó. Sin embargo, en el supuesto en el cual el condenado se encuentra en li-bertad, resulta injusto que se le prive de la libertad cuando puede ser beneficiado con el referido instituto, motivo por el cual, en los tribunales, previo a ordenar el efectivo cumplimiento de la sentencia ordenando la detención, se conceda un plazo para poder acogerse a ese beneficio.

Otra pregunta que nos planteamos es cuál fue la razón que influyó en el legislador para establecer la duración de la condena condicio-nal. En el análisis del derecho comparado ve-mos que se han seguido diversos criterios, por ejemplo Hurtado Pozo144 señala que en Perú y Argentina se toma en cuenta un período igual a la prescripción. En otras legislaciones se deja cierta libertad al juez para fijar el plazo. La le-gislación punitiva española establece en su artículo 80.2 que el plazo de la suspensión será de dos a cinco años para las penas privativas

embargo cabe hacer algunas precisiones y lo primero que se ha de despejar a qué se re-fiere. Vehículo, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española proviene del latín vehiculum, que significa medio de transporte de personas o cosas o también lo que sirve para conducir o transmitir fácilmente una cosa, como el sonido o la electricidad. Ahora bien, de una interpretación sistemática de los preceptos que aluden a los vehículos146 se obtiene que se refieren a los que requie-ren de un motor para trasladar ya sea cosas o personas, pues el numeral 66 citado dice: “Cuando se trate de conductores de vehí-culos del servicio público de pasajeros o de transporte escolar...” de lo que se obtiene que el servicio prestado es a través de vehículos de motor.

Además, el artículo 66 bis hace referen-cia a “vehículos sin contar con licencia para conducir” y conforme al reglamento de trán-sito y vialidad del municipio de Monterrey, los conductores de vehículos a los que se exige licencia son choferes, automovilistas y motociclistas, mientras que los de vehículos de tracción animal o ciclistas solo requieren permiso.147

Los preceptos 68 y 88 son más claros al indicar que los vehículos a los que se refie-ren son los automotores, y en el primero de ellos dice “se aplicará como medida de vigi-lancia la prohibición para conducir vehículos automotores”, mientras que el otro dispone: “así como abstenerse de conducir vehículos automotores que requieran licencia para su conducción.”

Por último, en el artículo 365 bis en la fracción IV se da la pauta para sostener que los vehículos a los que alude ese numeral son los de automotor. Reforzando lo indica-do, González de la Vega148 dice: “se pretende, con lo anterior, disminuir los robos, median-te la obstaculización en el comercio de obje-tos robados, se amplían diversos supuestos tendientes al combate económico del ilícito, tipificando conductas relativas al desmante-lamiento y venta ya sea en forma conjunta o separada, las autopartes; la venta o tráfico

de libertad inferiores a dos años, y de tres me-ses a un año para las penas leves, y se fijará por los jueces o tribunales, previa audiencia de las partes, atendidas las circunstancias personales del delincuente, las características del hecho y la duración de la pena.

El plazo establecido en México es acerta-do considerando que, como se indicó, desde que se dicta la sentencia, el juzgador ya tie-ne presente la posibilidad de que la pena de prisión se cumplirá en libertad y, tomando en cuenta los factores del condenado y el hecho atribuido, establece el quantus de la sanción. Es decir, que como el juzgador ya visualizó la duración que tendría la sanción y de acuerdo a ello concibió la finalidad que se proponía con su imposición, resulta claro que ese plazo de cumplimiento es el necesario.

Requisito específico que se exige para los casos de conducción bajo los efectos del alcoholSegún establece el apartado f ) del artículo 108.I: “En el caso de delitos cometidos con motivo de la conducción de vehículos en estado de voluntaria intoxicación provocado por el consumo de alcohol, se deberá com-prometer a asistir a tratamiento, el cual de-berá acreditarlo dentro de los siguientes seis meses. En caso contrario se hará efectiva la sanción impuesta.”

Esta exigencia es relativamente de re-ciente creación en Nuevo León, pues fue in-troducida mediante el decreto 334 publica-do en el Periódico Oficial de dicha entidad el 10 de febrero del año 2006. Estimamos loable que el legislador haya puesto especial aten-ción a los supuestos en que se delinque con motivo de la conducción de vehículos,145 sin

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de vehículos robados, así como su posesión, custodia o falsificación de la documentación para acreditar la propiedad, así como el tras-lado a otras entidades de la federación o al extranjero”. De igual forma, Reynoso Dávi-la149 refiere: “las razones específicas que han determinado el aumento de penalidad a los casos de robo de vehículos, fundamen-talmente obedece a la creciente y alarman-te comisión de esta clase de ilicitudes que, prácticamente, han rebasado la capacidad de seguridad pública que puede ofrecer el Estado. La razón de ser de tales disposicio-nes, yace en la proliferación en casi todos los países del orbe, de los robos de vehículos; actos delictivos facilitados y estimulados por la existencia de una verdadera y poderosa industria de receptación, transformación y venta clandestinas, en el país o más allá de sus fronteras, de los automotores robados”.

Por otra parte, se estima plausible la re-gulación especial de los supuestos en que se delinque con motivo de la conducción de vehículos por la pérdida de vidas humanas particularmente en las grandes urbes.

El legislador pone especial atención a los delitos cometidos por conductores en esta-do de involuntaria intoxicación provocada por el consumo de alcohol, porque dichos conductores revelan síntomas de que re-quieren recibir un tratamiento para superar su probable problema con la ingesta volun-taria de alcohol que quedó de manifiesto por haber cometido delito.

Ahora bien, se considera prudente que para poder lograr la finalidad señalada se debe establecer que no basta solo con com-prometerse a ir al tratamiento y acreditar tal extremo dentro de los siguientes seis me-

ses. Se debe tener en cuenta que uno de los objetivos de la suspensión condicional de la pena es evitar el ingreso a prisión por los efectos negativos que esta trae consigo y la mejor manera es mediante el tratamiento re-querido para superar el factor determinante en la comisión delictiva.

La legislación es clara al disponer que si no se acredita la asistencia al tratamiento, se revocará el beneficio concedido. Así el legislador le arroja la carga de la prueba de la comprobación de ese extremo al benefi-ciado.

Es importante precisar que, aunque el tratamiento necesitado para la sanación re-quiera un tiempo superior al de la duración de la suspensión condicional de la pena, el máximo ha de ser el establecido, ya que no se puede imponer un tratamiento por una duración superior a la de la sanción impuesta, pues sería contrario a derecho imponer una medida superior.

Desconocemos el porqué se limita la exi-gencia de mérito solo en los casos de delitos cometidos con motivo de la conducción de vehículos en estado de ebriedad, ya que el daño causado a la sociedad no difiere del que se puedes ocasionarcon otros ilícitos come-tidos en la misma situación. Lo congruente es que tal exigencia se aplique no solo cuan-do el delito se cometa con vehículos, sino en general cuando el autor se encuentre bajo los efectos de bebidas embriagantes.

La incidencia en el consumo de alcohol y drogas en los delitos es considerable, como nos muestra el estudio realizado por Mar-celo Bergman150 que, a pesar de no haberse verificado en Nuevo León, nos auxilia sobre la situación. Se realizó una encuesta relacio-

en el caso de delitos cometidos con motivo de la conducción de vehículos en estado de voluntaria intoxicación provocado por el consumo de alcohol, se deberá comprometer a asistir a tratamiento, el cual deberá acreditarlo dentro de los siguientes seis meses.

nada con el nivel de consumo que pudieron haber tenido los internos con, por lo menos, seis horas de anticipación a que se cometiera el ilícito por el que se les acusaba y arrojó los siguientes datos: 37 por ciento de la cual los internos admitieron haber consumido alcohol o drogas por lo menos seis horas antes de co-meter el delito; de ellos, 80 por ciento consu-mieron alcohol; 6 por ciento marihuana; 6 por ciento crack o cocaína y, el resto, otras drogas inhalables o inyectables. El porcentaje más alto de quienes consumieron alcohol o drogas fue entre los que cometieron delitos sexuales, seguido por los delitos con violencia y robos simples. Además, con independencia del deli-to por el que se les acusaba, 39 por ciento de los internos dijeron que consumían marihua-na; 19 por ciento crack o cocaína; 14 por ciento inhalables; 12 por ciento pastillas; 2 por ciento heroína y 14 por ciento otras drogas.

De lo indicado no nos queda más que pre-guntarnos por qué se ignora que la intoxica-ción voluntaria también se realiza con drogas, un factor criminógeno determinante igual o más que el alcohol, por lo cual se estima que también se debe dar tratamiento. Cabe hacer la mención que en España se legisló original-mente la institución que se aborda cuando el sentenciado era drogadicto y posteriormente se amplió incluyendo al alcohol por reclamo de la mayor parte de la doctrina.151

Sin embargo en Nuevo León y en general en México, a pesar de que en otros países152 se hace una regulación especial de la suspen-sión condicional de la pena cuando se prue-ba que el sentenciado delinquió a causa de su dependencia a las drogas o al alcohol, no se toma como ejemplo positivo para hacerlo también en su legislación.

Queda preguntarnos

por qué

se ignora que la intoxicación

voluntaria también se realiza con

drogas, un factor criminógeno

determinante igual o más que

el alcohol, por lo cual se estima que

también se debe dar tratamiento.

la suspensión condicional de la pena en relación con las demás sanciones impuestasAl establecer el artículo 108: “La condena con-dicional, suspende las sanciones impuestas por sentencia definitiva...” se obtiene que en virtud del instituto que se aborda las demás sanciones impuestas como multa, amones-tación u otras, también son suspendidas. Es decir, que tal beneficio las absorbe, respecto a lo cual se debe resaltar que, en cuanto a la reparación del daño, aunque constituye una sanción pecuniaria no es suspendida a pesar de lo resaltado en el párrafo anterior en atención a que constituye por sí misma una exigencia.

Coincidimos con Carrancá y Trujillo153

cuando señala que es absurdo extender la condena condicional a la pena de multa, pues contradice uno de sus fundamentos: evitar los malos efectos que produce la eje-cución de las penas cortas de privación de libertad. De igual forma no está por demás señalar que, si bien no se concibe la restric-ción de la concesión de la libertad por me-dio de la condena condicional hasta que se satisfagan cuestiones relativas al peculio, vá-lidamente se puede establecer que la pena pecuniaria impuesta conjuntamente con la de prisión suspendida, sea pagada en el tiempo en que se verifica la suspensión de la privativa de libertad y, así el estado recaude fondos para mejorar el funcionamiento del sistema penitenciario.

No podemos omitir que los juzgadores se han convertido en copartícipes en el in-cumplimiento de las sanciones pecuniarias puesto, que al conceder este beneficio y “suspender todas las sanciones” al transcurrir

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el tiempo relativo a la duración de la conde-na, dan por cumplida la misma y proceden a la devolución de la fianza sin percatarse que durante todo ese tiempo el condenado sí pudo pagar la multa. El juez tiene como deber velar para que sus determinaciones se cumplan en todos sus aspectos incluida la multa.

Por lo que respecta a la amonestación, se estima que tampoco se debería suspen-der su ejecución en atención a que no se perjudica a la persona por ser advertida y haciéndole ver las consecuencias del delito que cometió.

conclusionEsLa condena condicional fue ideada en aras de evitar que se ejecuten las penas privati-vas de libertad cortas cuando no es indis-pensable. Conscientes de los efectos nega-tivos que ocasiona la prisión, el legislador establece, mediante la inclusión en la ley de las palabras “podrá otorgarlas”, la facul-tad discrecional concedida al juzgador para que considere el otorgarla o se pronuncie en sentido negativo. Pero ello no obsta para que en cualquier decisión se expongan ex-haustivamente las motivaciones tomadas en cuenta y así el gobernado tenga la debida oportunidad de defensa. No obstante, en su implementación se observan cuestiones que pueden ser mejoradas y no queremos pasar por alto.

El tiempo de hasta cinco años de la pena privativa de la libertad, máximo por el cual su ejecución se puede realizar en libertad con las condiciones establecidas en la ley, fue estimado corto por el legislador, sin em-bargo, existen excepciones en determinados delitos. Esto lo consideramos equivocado ya que se pasa por alto que la sanción se impo-ne al individuo, no por la denominación de ese tipo de flagelos.

De la misma forma, es desafortunado considerar que por someterse a este bene-ficio se está consintiendo la sentencia de condena impuesta. Al hacer esto, se pasa por alto que todo ser humano en prisión anhela

su libertad y se le brinde la oportunidad de obtenerla a través de tal instituto, pero no significa que consienta la resolución pronun-ciada en su contra.

Otro punto importante es que, si bien se concibió para reos primarios, estimamos que se debería conceder a quienes, aunque no cumplan este requisito, el juzgador con-sidere viable una vez analizado el compor-tamiento observado por tal persona, antes y después del delito atribuido.

Al confrontar el cumplimiento de la repa-ración del daño a las víctimas con la finalidad de la condena condicional, se obtiene que existen casos en los que se debe otorgar la libertad a las personas condenadas aunque no se garantice el aludido rubro y que es uno de los puntos que necesitan mejorarse.

El éxito de esta figura descansa sobre algunas exigencias indispensables entre las que destaca la vigilancia que se ha de reali-zar al beneficiado. Desgraciadamente, a pe-sar de la ley y aplicarse, no se puede aseverar que sea con resultados, pues se deben im-plementar más mecanismos que aseguren su cumplimiento.

En nuestra legislación se toma especial atención a los supuestos en que se delinque con motivo de la ingesta voluntaria de bebi-das embriagantes, sin embargo se pasa por alto a los drogadictos quienes requieren esa misma o mayor atención.

Por último, quiero señalar que aunque el título del trabajo sea Condena condicio-nal creo que la denominación que más se aproxima a la esencia del instituto es la de “suspensión condicional de la pena”, ya que si bien existe la pena pronunciada en la sen-tencia, esta se suspende de acuerdo a los su-puestos mencionados.


1 Orellana Wiarco, La individualización de la pena de prisión, Editorial Porrúa, México, 2003, p. XV.2 Así se establece la denominación en el artículo 108 del Capítulo IV del Título Sexto del Código Pe-nal en vigor en el Estado de Nuevo León.3 Artículo 90 del Capítulo IV del Título Cuarto del Código Penal federal.4 Las entidades que le llaman condena condi-cional en sus respectivos códigos penales son: Campeche (artículos 82 y ss.), Chiapas (artículos 106 y ss.), Chihuahua (artículos 86 y ss.), Coahui-la (artículos 77 y ss.), Guanajuato (artículos 105 y ss.), Oaxaca (artículos 83 y ss.), Tamaulipas (ar-tículos 112 y ss.) y Yucatán (artículos 100 y ss.). Por otra parte, le llaman suspensión condicional en Aguascalientes (artículos 371 y ss.), Morelos (artículos 72 y ss.) y Veracruz (artículos 96 y ss.). Usan el término de suspensión condicional de la ejecución de la pena los estados de Baja Califor-nia (artículos 92 y ss.), Colima (artículos 78 y ss.), Distrito Federal (artículos 89 y ss.), Quintana Roo (artículos 66 y ss.) y Sinaloa (artículos 101 y ss.). Adoptan la denominación de suspensión condi-cional de la pena Baja California Sur (artículos 101 y ss.), Hidalgo (artículos 86 y ss.) y Jalisco (artículos 71 y ss.). El término suspensión condicional de la condena es contemplado en Durango (artículos 92 y ss.), Estado de México (artículos 71 y ss.) y Zacatecas (artículos 86 y ss.). Aparece como sus-pensión condicional de la ejecución de la pena privativa de libertad en Guerrero (artículos 71 y ss.) y Querétaro (artículos 88 y ss.). Michoacán le llama suspensión condicional de la ejecución de la sanción (artículos 79 y ss.), y en Sonora se le de-nomina suspensión condicional de las sanciones (artículos 87 y ss.), en San Luis Potosí, suspensión condicional de la pena de prisión (artículos 81 y ss.), y en Tabasco, suspensión condicional de la ejecución de la condena (artículos 73 y ss.).5 Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de derecho penal, parte general, traducido por José Luis Man-zanares Samaniego, Editorial Comares, cuarta edición, Granada, España, 1993, p. 759.6 Sección Primera del Capítulo Tercero del Título III del Libro II; artículos 80 y ss. del Código Penal, Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.7 Código Penal de Brasil, artículos 77 a 82. Consultado el 5 de diciembre del 2011, en http://www.unif r.ch/ddp1/derechopenal/legislacion/l_20100205_01.pdf.8 Código de la República de Argentina, artículos 26 y ss. Consultado el 5 de diciembre del 2011, en

http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/?menu=legislacion#B9 Nieves Sanz Mulas, Alternativas a la pena privati-va de libertad (Análisis crítico y perspectivas de futuro en las realidades española y centroamericana), Edi-torial Colex, Madrid, España, 2000, p. 275.10 Jurisprudencia identificada con el No. Registro: 209,381. Jurisprudencia. Materia(s): Penal. Octava Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circui-to. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo: 85, enero de 1995. Tesis: I.4o.P. J/4. P.: 55. Genealogía: Apéndice 1917-1995, Tomo II, Materia Penal, Segunda Parte, tesis 465, p. 275. Condena Condicional y Sustitución de Sanciones. Son Beneficios y No Derechos en Favor de los Sen-tenciados.11 Tesis visible con el No. Registro: 218,744. Juris-prudencia. Materia(s): Penal. Octava Época. Ins-tancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Tomo: 56, agosto de 1992. Tesis: II.3o. J/31.P.: 54, cuyo rubro es: Condena, Suspensión Condicional. No Constituye un Derecho Establecido por la Ley, sino que queda al arbitrio del juzgador, previa solicitud de parte.12 Derecho penal, parte general, Julio César Faira (editor), séptima edición, segunda reimpresión, Buenos Aires, Argentina, 2005, p. 685.13 Suspensión condicional de la pena y probation, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Secretaría General, Madrid, 1985, Colección de Te-mas Penales, serie A, número 2, p. 42.14 José Hurtado Pozo, “La condena condicional”, Revista Derecho, núm. 31, 1973, p. 4, consultado el 12 de enero de 2007, en http://www.unifr.ch/dere-chopenal/articulos/pdf/hurtado0105_1.pdf.15 José Hurtado Pozo, Suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo, p. 5, consultado el día 5 de diciembre del año 2011, en http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_1997_10.pdf.16 Gabriel Ignacio Anitúa, “La espada de damocles del derecho penal o sobre la suspensión provisio-nal de la pena”, ¿Más Derecho?, número II, Di Pláci-do, Buenos Aires, 2001, p. 1.17 Jorge Robledo Ramírez, Concepto y principios para la aplicación de los sustitutivos penales (estudio de su regulación en España y México), Edersa, Ma-drid, España, 1996, p. 72.18 Criminalia, Academia Mexicana de Ciencias Penales, año XX, México, D.F. 1 de julio de 1954, nú-mero 7, p. 383.19 Antonio Carrillo Flores, “Algunas consideracio-nes jurídicas sobre la condena condicional”, Cri-minalia, Academia Mexicana de Ciencias Penales, año I, septiembre 1933–agosto 1934, reimpresión, números 1 al 12, p. 93.20 “La condena condicional”, Criminalia, Academia Mexicana de Ciencias Penales, año XX, México, D.F. 1 de noviembre de 1954, número 11, p. 585.21 Código Penal anotado, Editorial Porrúa, décima novena edición, México, D.F., 1995, p. 291.22 Así se advierte en vía de ejemplo a Luis Rodrí-guez Manzanera, (apoyándose en un diccionario

de derecho) La crisis penitenciaria y los substitutivos de la prisión, Editorial Porrúa, tercera edición, Mé-xico, 2004, p. 99. De igual manera Marco Antonio Díaz de León, Código Penal federal con comentarios, Editorial Porrúa, tercera edición, México, 1998, p. 155.23 La regulación de la misma era: “Capitulo IV Condena Condicional 92.- La condena condicional suspende la ejecución de la sanción impuesta por sentencia definitiva, de acuerdo con los incisos si-guientes: (este párrafo se modificó el 1 de junio de 1973 quedando: La condena condicional suspen-de la sanción impuesta por sentencia definitiva, de acuerdo con las fracciones siguientes:) I.- Podrá suspenderse a petición de parte o de oficio, por determinación judicial al pronunciarse la senten-cia definitiva, la ejecución de las sanciones (me-diante reforma del 1 de junio de 1973 se cambió sanciones por sentencias) privativas de libertad que no excedan de un año (mediante reforma del 5 de enero de 1942 se elevó de un año a dos años), si concurren estas condiciones: a).- Que sea la pri-mera vez que delinque el reo; b).- Que hasta en-tonces haya observado buena conducta; c).- Que tenga modo honesto de vivir; d).- Que dé fianza por la cantidad que fija el juez, que se presentará ante la autoridad, siempre que fuera requerido; e).- Que haya reparado el daño causado u otorgado caución para cubrir su monto; f ).- Que el delito por el que le sentenció no sea el de robo a que se refie-re el artículo 372 del Código Penal del Estado (este requisito se derogó mediante publicación del 2 de junio de 1973) II.- Si durante el término de tres años, contados desde la fecha de la sentencia que cause ejecutoria, el condenado no diere lugar a nuevo proceso que concluya con sentencia condenato-ria, se considerará extinguida la sanción fijada en aquella. En caso contrario, se hará efectiva la pri-mera sentencia, además de la segunda, en la que el reo será considerado como reincidente. III.- La sus-pensión comprenderá no sólo las sanciones cor-porales, sino las demás que se hayan impuesto al delincuente, pero este quedará obligado, en todo caso, a la reparación del daño. IV.- A los delincuen-tes a quienes se conceda el beneficio de la conde-na condicional, se les hará saber lo dispuesto en los incisos II y III de este artículo, lo que se asentará por diligencia formal, sin que la falta de esta im-pida, en su caso, la aplicación de lo prevenido en los mismos; V.- Los reos que disfruten del beneficio de la condena condicional, quedarán sujetos a la vigilancia de la autoridad; VI.- La obligación con-traída por el fiador conforme a las fracciones e) y c) del inciso primero de este artículo, concluirá seis meses después de transcurridos los tres años que expresa el inciso II, siempre que el delincuente no diere lugar a nuevo proceso, o cuando en este se pronuncie sentencia absolutoria; y VII.- Cuando el fiador tenga motivos fundados para no continuar desempeñando el cargo, los expondrá al juez, a fin de que este, si los estima justos, prevenga al reo que presente nuevo fiador dentro del plazo que prudentemente deberá fijarle, apercibido de que

CITAS


se hará efectiva la sanción si no lo verifica. En caso de muerte o insolvencia del fiador, está obligado el reo a poner el hecho en conocimiento del juez para el efecto y bajo el apercibimiento que se ex-presa en el párrafo que precede”.24 Se reguló de la forma siguiente: “Capitulo IV Condena Condicional 108.- La condena condicio-nal suspende las sanciones impuestas por sen-tencia definitiva, de acuerdo con las fracciones si-guientes, tomando en cuenta lo dispuesto por los artículos 94 y 95: I.- Podrá suspenderse a petición de parte o de oficio, por determinación judicial al pronunciarse sentencia definitiva, cuando no ex-ceda de tres años, si concurren estas condiciones: a).- Que no hubiera sido sentenciado en forma ejecutoria con anterioridad, en los términos de la fracción III del artículo 45; b).- Que haya observado buena conducta después del delito; c).- Que haya observado con anterioridad un modo honesto de vivir y tenga el firme propósito de continuarlo; d).- Que otorgue fianza que fijará el juez o el tribunal, que se presentará ante la autoridad, siempre que fuera requerido; y e).- Que haya reparado el daño causado o que haya garantizado cubrir su monto. II.- Si durante un término igual al de la sanción sus-pendida, desde la fecha de la sentencia que cause ejecutoria, el sentenciado no diere lugar a nuevo proceso que concluya con sentencia condenato-ria, se considerará extinguida la sanción fijada en aquella. En caso contrario, se hará efectiva la pri-mera sentencia, además, de la segunda, en la que el reo será considerado como reincidente. Para los efectos anteriores se tendrá en cuenta la fracción III del artículo 45. III.- La suspensión comprenderá no solo las sanciones corporales, sino las demás que se hayan impuesto al delincuente; pero este quedará obligado, en todo caso, a la reparación del daño; IV.- A los delincuentes a quienes se conceda el beneficio de la condena condicional, se les hará saber lo dispuesto en las fracciones II y III de este ar-tículo, lo que se asentará por diligencia formal, sin que la falta de esta impida, en su caso, la aplicación de lo prevenido en las mismas; V.- Los reos que dis-fruten del beneficio de la condena condicional, quedarán sujetos a la vigilancia de la autoridad; VI.- La obligación contraída por el fiador a que se refiere el inciso d), de la fracción I de este artículo, concluirá en los términos previstos por la fracción II. Para el caso del inciso e) concluirá en el término previsto para la prescripción; VII.- Cuando el fiador tenga motivos fundados para no continuar des-empeñando el cargo, los expondrá al juez, a fin de que este, si los estima justos, prevenga al reo que presente nuevo fiador dentro del plazo que prudentemente deberá fijarle, apercibido de que se hará efectiva la sanción si no lo verifica. Capitulo XII de la Conversión, Conmutación y Subs-tituciones de Sanciones 94.- El juez podrá convertir en favor del delincuente primario, la pena de pri-sión no mayor de dos años, por una pena de mul-ta, señalando en su sentencia la primera. La sen-tencia deberá fundar y razonar la conversión que decrete apreciando las condiciones personales del

condenado, fijando el monto de la multa según las condiciones económicas del reo. 95.- Lo dispuesto en el artículo anterior, excluye la aplicación simul-tánea o sucesiva de la condena condicional, salvo que la capacidad económica no le permita de nin-gún modo cumplir con la pena convertida”.25 Entendiéndose por tal la definición que nos proporciona el Nuevo diccionario de derecho penal, segunda edición, Librería Malej, México, Distrito Federal, 2004, p. 165, como la locución utilizada para designar el derecho concedido, a una perso-na como excepción a la aplicación normal de las reglas jurídicas, es decir que queda a potestad del Estado el proceder de esa manera cuando lo esti-me pertinente.26 Op. cit.27 José Cid Moliné y Elena Larrauri Pijoan, (coord.), La reducción de beneficios penitenciarios en la legis-lación vigente, publicado en la obra Penas alterna-tivas a la prisión, Bosch Casa Editorial, Barcelona España, 1997, p. 249.28 Francisco Argüelles, La condena condicional no es un derecho del sentenciado, Revista Criminalia, Órgano de la Academia Mexicana de Ciencias Pe-nales, año XI, México, D.F., 1 de septiembre de 1945, número 9, p. 514.29 La aludida tesis de jurisprudencia, es consul-table con el número de registro 904,352, Jurispru-dencia, Materia(s): Penal, Novena Época, Instancia: Primera Sala, Fuente: Apéndice 2000, Tomo: Tomo II, Penal, Jurisprudencia SCJN. Tesis: 371, P.: 270. Genea-logía: Semanario Judicial de la Federación y su Ga-ceta, Tomo VI, julio de 1997, p. 98, Primera Sala, tesis 1a./J. 30/97, cuyo rubro es: Sustitución de la Pena Privativa de Libertad. Su Concesión Constituye una Facultad Discrecional del Juzgador.30 Op. cit., p. 685.31 José Antonio Choclán Montalvo y Ángel Cal-derón Cerezo, Derecho penal, parte general, tomo I, editorial Bosch, Barcelona, España, 2001, segunda edición, p. 476. 32 Joaquín Guichot y Barrera, Estudio jurídico sobre la condena condicional, Sevilla, 1908. p.133, citado por Maqueda Abreu ob. cit., p. 91.33 David Ferrer Gutiérrez, Suspensión de la ejecu-ción de la pena, p. 8, consultado el día 22 de octubre del año 2005, en http://www.poa23.upo.es.34 Blanca Llaría Ibáñez, Doctrina jurisprudencial re-lativa al capítulo III del título III. De las formas sustituti-vas de la ejecución de las penas privativas de libertad, p. 11, consultado el día 22 de octubre del año 2005, en http://www.poa23.upo.es.35 Ángel Juanes Peces, La suspensión de la ejecu-ción, p. 11, consultado el día 22 de octubre del año 2005, en http://www.poa23.upo.es.36 Hans-Heinrich Jescheck, op. cit., pp. 760 y 761.37 Eugenio Raúl Zaffaroni, et al., Derecho penal, parte general, Editorial Porrúa, tercera edición, Mé-xico, D.F. 2004, p. 967.38 De donde son sus orígenes pues existe unifor-midad en establecer que se le conoció como sursis primeramente en la legislación de Bélgica en 1888 y en Francia en 1891, así en vía de ejemplo pode-

mos citar a María Luisa Maqueda Abreu, op.cit., p. 36, José Hurtado Pozo, en su artículo Suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo ya citado, Miguel S. Macedo, op. cit., pp. 384 y 385, sin omitir que sus antecedentes más mediatos son de Es-tados Unidos de América, en la institución de la probation. 39 María Luisa Maqueda Abreu, op. cit., pp. 43, 45 y 46.40 Antonio Carrillo Flores, op. cit., p. 96.41 Tal como lo señaló uno de los promotores de la institución que nos ocupa en sus orígenes, el sena-dor francés, M. Berenguer al ser citado por Maque-da Abreu, op. cit., p. 28. Y en México en ese mismo sentido Miguel S. Macedo, op. cit., p. 384. 42 Dicha frase la cita Manuel Jaén Vallejo, en su trabajo titulado Suspensión y libertad condiciona-les: dos formas de inejecución de la pena privativa de libertad publicado en: http://www.unifr.ch/dere-chopenal/articulos/pdf/JaenVallejo3.pdf p. 7. Asi-mismo Juanes Peces, en su artículo denominado La suspensión de la ejecución, p. 2, consultado el día 22 de octubre del año 2005, en http://www.poa23.upo.es, refiere que el tratadista citado señaló res-pecto a las penas cortas: “ni corrigen, ni intimidan, ni inocuizan, pero en cambio arrojan frecuente-mente al delincuente primario en el camino defini-tivo del crimen”, mientras que María Luisa Maque-da Abreu, op. cit., p. 56 hace alusión al mencionado tratadista con la expresión en relación a las penas cortas: “No hay nada más absurdo y moralmente nocivo, que las condenas breves para los aprendi-ces del delito”.43 Así lo señalan Francisco Muñoz Conde y Mer-cedes García Arán, Derecho penal. Parte general, Editorial Tirant lo Blanch, quinta edición, Valencia, España, 2002, p. 579; Eugenio Raúl Zaffaroni et al. Derecho penal. parte general, Editorial Porrúa, se-gunda edición, México, D.F., 2005, p. 968; María Luisa Maqueda Abreu, op. cit., p. 13, Luis Rodríguez Man-zanera, Penología, Editorial Porrúa, tercera edición, México, D.F., 2003, p. 218; Elías Carranza en el artí-culo denominado Situación y perspectivas peniten-ciarias en América Latina y el Caribe. Necesidades de alternativas a la prisión que aparece en la obra: El sistema penitenciario entre el temor y la esperanza, editorial Orlando Cárdenas, México, D.F. 1991, p. 93 y Jescheck al ser citado por Jorge Robledo Ramírez, op. cit., p. 81.44 Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, teoría del garan-tismo penal, editorial Trotta, octava edición, Ma-drid, España, 2006, p. 623.45 Muñoz Conde op. cit., p. 583.46 Maqueda Abreu, op. cit., pp. 132 y 169.47 El artículo 16 de la Constitución Política de los Es-tados Unidos Mexicanos establece dicha exigencia. 48 Se efectuó por la reforma publicada en el Perió-dico Oficial del 29 de enero de1997. 49 Incremento realizado por reforma publicada en el Periódico Oficial el 28 de julio del 2004. 50 La exposición de motivos se difundió en Catari-no García Herrera, (comp.) Exposición de motivos de la reforma judicial penal en el Estado de Nuevo León

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2004-2005, Consejo de la Judicatura del Estado de Nuevo León, primera edición, abril de 2006.51 Cfr., Pecina Alcalá, José Luis, La Averiguación Pre-via, Universidad de Monterrey, México, 2010, p. 120.52 Se estableció en aras de privilegiar la libertad en oposición a la pena privativa de libertad en determinados delitos. El artículo 209 del Código de procedimientos penales en vigor prevé: “El Mi-nisterio Público solicitará al Juez dicte la orden de comparecencia tratándose de delitos sancionados con pena no privativa de la libertad o alternativa, o bien cuando se trate de delitos perseguibles a ins-tancia de parte sancionados con pena máxima de tres años de prisión o de oficio sancionados con pena máxima de dos años de prisión. Lo mismo sucederá en casos de delitos culposos no graves y el indiciado no se encuentre detenido”.53 Hans-Heinrich Jescheck, op. cit., p. 760. Rodrí-guez Manzanera, La crisis penitenciaria y los substi-tutivos de la prisión, p.102.54 José Hurtado Pozo. La condena condicional, ob.cit., p.6.55 Al ser citado por Robledo Ramírez, ob. cit., p. 237.56 En similares términos, Carlos González Zorrilla, “Suspensión de la pena y probation”, en Penas alter-nativas a la prisión, op.cit., p.73.57 Tomando en consideración que no se presen-tara el caso a que se refiere el artículo 197 del Có-digo Penal, que establece: “Cuando debido a los actos de corrupción, el menor adquiera los hábitos de alcoholismo o del uso de substancias psicoac-tivas, estupefacientes o psicotrópicos; se dedique a la prostitución o a las prácticas de perversión sexual; o forme parte de una banda, se deberán aumentar las sanciones previstas en el artículo an-terior hasta una tercera parte”. 58 Ello en atención a que los artículos que esta-blecen la sanción el 367 fracción I y 371 del Código Penal que respectivamente establecen: artículo 367 “El delito de robo simple se sancionará en la forma siguiente: I.- Cuando el valor de lo robado no exceda de doscientas cuotas, se impondrán de seis meses a tres años de prisión y multa de cua-renta a cien cuotas”; artículo 371 “Si el robo se eje-cuta con violencia, a la pena que corresponda por delito de robo se agregarán de tres a doce años de prisión. La violencia a las personas se distingue en física y moral. Se entiende por violencia física en el robo, la fuerza material que para cometerlo se hace a una persona. Hay violencia moral cuando el ladrón amague o amenace a una persona con un mal grave, presente e inminente, capaz de in-timidarlo”.59 Hans Heinrich Jescheck, op. cit., p.76160 Así, en vía de crítica aunque no es la institu-ción de estudio que nos ocupa, es de señalar un supuesto en el cual el estado de Nuevo León, mo-tivado por la presión de organizaciones no guber-namentales que fomentan agravar las penas por la conducción de vehículos de motor en estado de ebriedad, el 10 de febrero del año 2007 se reformó la punibilidad para los conductores en estado de

ebriedad, con lo cual resulta imposible que sean beneficiados con la institución de la suspensión del proceso a prueba, pero que a fin de cuentas, esos mismos indiciados vienen a ser acreedores a lo que se le conoce en dicha ley como conde-na condicional. En virtud de lo anterior, queda de manifiesto la contradicción en Nuevo León ya que por ministerio de ley excluye ese grupo de delitos a la mencionada institución, pero como se dijo son los candidatos de la condena condicional, ó sea que a final de cuentas queda en los mismos términos y la pena que en su caso se imponga no sea cumplida en prisión. 61 Ello en atención a que los aludidos artículos establecen: artículo 153 “A los jefes o agentes de los rebeldes, que después del combate, dieren muerte a los prisioneros, además de las penas co-rrespondientes al delito de homicidio, se les apli-cará prisión de siete a diez años”; artículo 154 “A los extranjeros que cometan el delito de rebelión, se les aplicarán sanciones de seis a diez y siete (sic) años de prisión y multa de cien a setecientas cuo-tas”; artículo 164 “Comete el delito de terrorismo, quién utilizando explosivos, substancias tóxicas o bacteriológicas, cualquier tipo de armas, por incendio o inundación, realice actos que produz-can alarma, temor, terror, en la población, en un grupo o sector de ella. A quienes cometan este delito, se les impondrán de seis a treinta años de prisión y multa de veinte a seiscientas cuotas, con independencia de la aplicación de las penas que pudieran corresponder por la comisión de otros delitos”; artículo 165 “Cometen el delito de sabo-taje, quienes con la intención de trastornar la vida económica de la entidad o de cualquiera de sus municipios, realicen actos que dañen, destruyan o entorpezcan las vías de comunicación, servicios públicos y funciones de las dependencias del es-tado o industrias básicas, centros de producción o distribución de artículos de consumo necesario para la entidad. A los que cometan este delito, se les impondrán de seis a catorce años de prisión y multa de sesenta a tres mil cuotas”; artículo 165 Bis “Comete el delito contra la seguridad de la comu-nidad y se aplicará una sanción de seis a quince años de prisión y multa de doscientas a cuatro-cientas cuotas, a quien sin causa justificada incurra en dos o más de los siguientes supuestos: …Igual sanción se impondrá a todos los participantes, cuando dos o más personas incurren en dos o más de los supuestos descritos en este artículo, si no es posible determinar quien posea dichos objetos”; artículo 265 “Comete el delito de violación, el que por medio de la violencia física o moral tiene có-pula con una persona, sin la voluntad de ésta, sea cual fuere su sexo”; artículo 266 “La sanción de la violación será de seis a doce años de prisión, si la persona ofendida es mayor de trece años; si fue-re de trece años o menor, pero mayor de once, la pena será de diez a veinte años de prisión; y si fue-re de once años de edad o menor, la pena será de quince a treinta años de prisión”; artículo 267 “Se equipara a la violación y se castigará como tal, la

cópula con persona menor de trece años de edad, o con persona, aunque sea mayor de edad, que se halle sin sentido, que no tenga expedito el uso de la razón, o que por cualquier causa no pudie-re resistir la conducta delictuosa”; artículo 268 “Se equipara a la violación y se sancionará como tal, la introducción por vía vaginal o anal, de cualquier elemento o instrumento distinto al miembro viril, así como la introducción de éste último por la vía oral, sin la voluntad del sujeto pasivo”; artículo 313 “Si el homicidio se comete en riña, se aplicarán a su autor de seis a quince años de prisión. Además de lo dispuesto en el artículo 47 para la aplicación de la pena, dentro del mínimo y máximo anterior-mente señalado, se tomará en cuenta quién fue el provocado y quién el provocador, así como la ma-yor o menor importancia de la provocación”; artí-culo 322 “El que induzca o auxilie a otros al suicidio, hasta llegar a su consumación, será sancionado con cinco a doce años de prisión”; artículo 403 “Comete el delito de daño en propiedad ajena, el que cause incendio, inundación o explosión, con daño o peligro de: I.- Un edificio vivienda o cuarto en donde se encuentre alguna persona; II.- Ropas, muebles u objetos, en tal forma que puedan cau-sar graves daños personales; III.- Archivos públicos o notariales; IV.- Bibliotecas, museos, escuelas o edificios y monumentos públicos; y V.- Montes, bosques, selvas, pastos, mieses o cultivo de cual-quier género”; artículo 404 “En los casos del artículo anterior, la sanción será de cinco a diez años de prisión, y multa de diez a ochenta cuotas”; artículo 406 Bis “Comete el delito de invasión de inmueble: I. El propietario de un inmueble que con ánimo de obtener un lucro indebido o provecho indebido, autorice, permita, o acuerde la ocupación del mis-mo por terceras personas, provocando con ello un asentamiento humano irregular; II. Quienes con el acuerdo, permiso o autorización del propietario de un inmueble, provoquen un asentamiento huma-no irregular; y III. Quienes reciban o participen do-losamente en la recaudación de cuotas en efecti-vo o en especie a título de gestión, administración, representación o derecho de permanencia en el inmueble al que se refieren las fracciones anterio-res, de las personas o familias que conforman el asentamiento humano irregular”; y artículo 406 Bis 1 “El delito de invasión de inmueble se perseguirá de oficio, y se sancionará con una pena de cinco a diez años de prisión, y multa de veinte a cien cuo-tas. Cuando la persona responsable de las hipóte-sis comprendidas en el artículo anterior, satisfaga, a juicio de las autoridades competentes, todos los requisitos señalados en las leyes en materia de asentamientos humanos, a solicitud expresa del C. Procurador de Justicia del Estado, se declarará extinguida la acción penal”. 62 Lo indicado conforme a lo establecido en el ar-tículo 608 del Código de procedimientos penales que establece: “En caso de dictar sentencia con-denatoria dentro del procedimiento abreviado, el juez, tratándose de delitos no graves, reducirá un tercio de la pena que le correspondería al incul-

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pado. Si el delito fuere grave, la reducción será de un cuarto de la pena que correspondería al incul-pado”.63 Guillermo Colín Sánchez, Derecho mexicano de procedimientos penales, Editorial Porrúa, sexta edi-ción, México, 1980, p. 467.64 Conforme a la tesis consultable con el núme-ro de registro 202114, cuyo rubro es: Inspección Ocular Practicada por el Ministerio Publico. Por ser Institución de Buena Fe que además goza de Fe Pública, se presume cierto lo asentado en ella.65 En Nuevo León las resoluciones que admiten el efecto devolutivo conforme al artículo 385 del Código de procedimientos penales son: “I.- Las sentencias definitivas que absuelven al acusado; II.- Los autos en que se decrete el sobreseimiento, en los casos de las fracciones I a la VIII del artículo 369, y aquellos en que se niegue el sobreseimien-to; III.- Los autos en que se niegue o se conceda la suspensión del procedimiento judicial; los que concedan o nieguen la acumulación de autos; los que concedan o nieguen la recusación; IV.- Los autos que se dicten conforme a los artículos 212, 215 y 217 de este código; V.- Los autos en que se conceda o niegue la libertad provisional bajo cau-ción; los que concedan o nieguen la disminución del monto de la caución fijada; los que concedan la libertad por desvanecimiento de datos; y los que resuelvan algún incidente no especificado; VI.- Los autos en que se niegue la orden de aprehensión o la comparecencia para preparatoria. Estos autos solo son apelables por el Ministerio Público;- Los autos que nieguen el cateo, las medidas precauto-rias de carácter patrimonial o el arraigo del indicia-do y los que nieguen la admisión de una prueba; VIII.- Los autos en que se niegue la incompetencia; y IX.- Las demás resoluciones que señale este có-digo”.66 Guadalupe Leticia García García, Derecho eje-cutivo penal. Análisis de la aplicación de la pena en México, Editorial Porrúa, primera edición, México, 2005, p. 73.67 Tal principio se encuentra inmerso en la frac-ción XIII del artículo 73 de la Ley de amparo, al esta-blecer: “El juicio de amparo es improcedente: ...XIII.- Contra las resoluciones judiciales o de tribunales administrativos o del trabajo respecto de las cuales conceda la ley algún recurso o medio de defen-sa, dentro del procedimiento, por virtud del cual puedan ser modificadas, revocadas o nulificadas, aún cuando la parte agraviada no lo hubiese he-cho valer oportunamente, salvo lo que la fracción VII del artículo 107 Constitucional dispone para los terceros extraños”.68 La apelación no sería procedente en atención a que se considera consentida de acuerdo al ar-tículo 410 del Código de Procedimientos Penales de Nuevo León al establecer: “Son irrevocables, y por tanto causan ejecutoria: I.- Las sentencias pro-nunciadas en primera instancia, cuando se hayan consentido expresamente, o cuando expirado el plazo que la ley fija para interponer algún recurso, no se haya interpuesto; II.- Aquéllas contra las cua-

les no conceda la ley recurso alguno; y III.- Las sen-tencias de segunda instancia.” Respecto al juicio de amparo también sería improcedente conforme a la transcrita fracción XIII del artículo 73 de la legisla-ción que lo regula.69 Tesis consultable como registro No. 176389, lo-calización: novena época, instancia: primera sala, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXIII, enero de 2006, página: 73, Tesis: 1a./J. 181/2005, jurisprudencia, materia(s): penal, cuyo ru-bro es: Amparo Directo en Materia Penal. Cuando el quejoso manifiesta su voluntad de acogerse a los beneficios de la condena condicional o susti-tución o conmutación o suspensión de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia de-finitiva, implica su consentimiento expreso para efectos de la procedencia del juicio.70 Tesis consultable como registro 197,667, ju-risprudencia, materia (s): administrativa, novena época, instancia: pleno, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo: VI, septiembre de 1997, tesis: p./j. 68/97, página: 92, cuyo rubro es: Leyes, Amparo Contra. El pago liso y llano de una contribución no implica el consentimiento expre-so de la ley que la establece.71 El artículo 44 establece: “Para los efectos del ar-tículo anterior, no se considerará como reinciden-cia los siguientes casos: I. Los delitos de rebelión, sedición y conspiración; II.- La sentencia condena-toria ejecutoriada dictada en el extranjero, en los casos previstos en el artículo 5, siempre y cuando el hecho que motivó dicha sentencia no fuera de-lito según la Ley de Nuevo León; y III.- La condena anterior por delito doloso, cuando el nuevo hecho fuera culposo y no exista culpa grave por conducir en estado de voluntaria intoxicación o viceversa. Lo mismo se observará si ambos fueran culposos en los anteriores términos”.72 Nieves Sanz Mulas, op. cit., p. 277.73 Al establecerse en el artículo 29 del Código Penal: “Obra preterintencionalmente, cuando por la forma y medio de ejecución se acredite plena-mente que el resultado excedió el propósito del activo; en este caso podrá disminuirse la pena has-ta las dos terceras partes de la sanción a imponer por el delito cometido.”74 Conforme al artículo 11 de la Declaración Uni-versal de los Derechos Humanos, que establece: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se prue-be su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”. 75 María Luisa Maqueda Abreu op. cit., p. 196.76 Conforme a lo establecido en el artículo 136 del Código Penal en vigor en Nuevo León, que prevé: “La multa prescribe en dos años; en igual forma prescriben las sanciones no sujetas a término. Las demás sanciones prescriben por transcurso de un período igual al que debían durar y una cuarta parte más, pero nunca excederán de sesenta años”.77 Sergio Vela Treviño, La prescripción en mate-ria penal, Editorial Trillas, segunda edición, cuarta

reimpresión, México, Distrito Federal, 1998. pp. 474 y ss. 78 El artículo 514 del Código de Procedimientos Penales, establece: “Pronunciada una sentencia condenatoria irrevocable, el Tribunal que la dicte expedirá, dentro de cuarenta y ocho horas, sendas copias certificadas, para el Ejecutivo o para quien tenga a su cargo la ejecución de sanciones, en los términos de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado de Nuevo León, al Comisario General de la Agencia de Administración Peniten-ciaria y otra para el alcaide del centro de reclusión donde el reo se encuentre internado, o donde hu-biere estado detenido”.79 La Ley general que establece las bases de coor-dinación del Sistema Nacional de Seguridad Pú-blica en su artículo 40 prevé: “La estadística de se-guridad pública sistematizará los datos y cifras re-levantes sobre servicios de seguridad preventiva, procuración y administración de justicia, sistemas de prisión preventiva, de ejecución de sentencias y de tratamiento de menores, y los factores asocia-dos a la problemática de seguridad pública”. En ese mismo orden, el numeral 42 de la Ley del Sistema de Seguridad Pública de Nuevo León, dispone: “La estadística de seguridad pública sistematizará los datos y cifras relevantes sobre servicios de segu-ridad preventiva, procuración y administración de justicia, sistemas de prisión preventiva, de ejecu-ción de sentencias y de tratamiento de menores, y los factores asociados a la problemática de se-guridad pública.” 80 Robledo Ramírez op. cit., p. 235.81 Ferrajoli, p. 103. 82 Mir Puig, Santiago. Función de la pena y teoría del delito en el estado social y democrático de derecho, Casa Editorial Bosch, segunda edición, Barcelona, España, 1982, p. 34. 83 Héctor F. González, Estudio de la individuali-zación judicial de la pena, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, de la Universidad Autónoma de Nuevo León, México, 1990, p. 145.84 Como ejemplo tenemos la tesis consulta-ble como No. registro: 390,704, jurisprudencia, materia(s): penal, Sexta Época Instancia: Primera Sala, Fuente: Apéndice de 1995, Tomo: Tomo II, Parte HO, Tesis: 835, Página: 538, cuyo rubro y tex-to dicen: Condena Condicional. Ley de Indulto y Reducción de Penas del Estado de Durango. No procede la condena condicional, si la pena de prisión fijada al acusado excede de dos años, aun cuando aplicándose la Ley de Indulto del Estado de Durango, de 1 de septiembre de 1955, se haya reducido tal sanción corporal, porque el artículo 81 del Código Penal de dicha entidad federativa debe entenderse en el sentido de que alude a la cuantía de la pena privativa de libertad que el juzgador fija en ejercicio de su función soberana como órgano jurisdiccional, no a la gracia que aplica en acata-miento de la ley especial de indulto.85 Juventino V. Castro, op. cit., p. 588.86 Cfr. Eugenio Raúl Zaffaroni, op. cit. p. 65.87 Tesis que se identifica con el No. Registro:


261,360. Materia(s): Penal. Sexta Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: Segunda Parte, XL. Página: 19, cuyo rubro dice: Condena Condicional. 88 Conforme al artículo 18 fracción XVIII del Regla-mento de Policía y Buen Gobierno del Municipio de Monterrey, Nuevo León.89 Tesis consultable con el No. Registro: 212,193. Materia(s): Penal. Octava Época. Instancia: Tribu-nales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: XIII, junio de 1994. Página: 542, cuyo rubro establece: Condena Con-dicional, en qué consiste la buena conducta para obtenerla. 90 Entendiéndose por tal la definición que nos proporciona la Enciclopedia del Idioma, quinta reimpresión, Aguilar Editor, México, Distrito Fede-ral, 1998, p. 2307.91 Tesis consultable con el No. Registro: 261,659. Materia(s): Penal. Sexta Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: Segunda Parte, XXXVII. Página: 53, cuyo ru-bro es: Condena Condicional.92 Carmen Navarro Villanueva, Ejecución de la pena privativa de libertad. Garantías procesales, J.M. Bosch editor, España, 2002, p. 211. 93 Op. cit., p. 73.94 Dicho numeral establece: “Para la procedencia de la sustitución y la conmutación, se exigirá al condenado la reparación del daño o la garantía que señala el juez para asegurar su pago, en el plazo que se le fije”.95 Derecho penal. Conforme al Código Penal, texto refundido de 1944. Parte General, Editora Nacional, novena edición, México, D.F. 1976, p. 657.96 Dicho numeral establece: “Toda persona res-ponsable de un hecho delictuoso, lo es también por el daño y perjuicio causado por el mismo. Esa responsabilidad es de orden público respecto a los penalmente responsables, por lo que en todo proceso el Ministerio Público estará obligado a solicitar, en su caso, la condena correspondiente y el juez a resolver lo conducente, con independen-cia de que comparezca o no persona interesada”.97 Conforme al Código Civil de Nuevo León que establece: artículo 2002 “Se entiende por daño la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligación” y artículo 2003 “Se reputa perjuicio la privación de cualquiera ganancia lícita, que debiera haberse obtenido con el cumplimiento de la obligación”.98 Eugenio Cuello Calón, op. cit., p. 664.99 El artículo 8 de tal legislación dispone en lo conducente: “En todo procedimiento penal, la víctima o el ofendido por algún delito tendrán derecho a:.... En virtud de lo anterior, podrán proporcionar al Ministerio Público o al juzgador directamente o por medio de aquél, todos los datos o elementos de prueba con que cuenten, que conduzcan a acreditar el cuerpo del delito y la probable o plena responsabilidad del inculpa-do, según el caso, y la procedencia y monto de la reparación del daño.”

100 Concretamente en el artículo 367 al disponer: “... Para estimar la cuantía del robo se atenderá al valor de reposición de la cosa, misma que no será indispensable tener a la vista para determinarlo”.101 No está por demás señalar que anteriormente (previo a la reforma acontecida el 19 marzo de 2010 decreto número 51) en lugar de valor de reposi-ción se hacía referencia al valor intrínseco, confor-me al Diccionario de la Real Academia Española, valor es la cualidad de las cosas, en virtud de la cual se da por poseerlas cierta suma de dinero o equivalente, mientras que “intrínseco” proviene del latín intrinsecus que significa interiormente, es ad-jetivo de íntimo, esencial. En virtud de lo anterior se concluye que a lo que se refería el legislador es al valor que tienen las cosas por sí mismas. 102 Francisco González de la Vega, Derecho penal mexicano, Editorial Porrúa, trigésima cuarta edi-ción actualizada, México, D.F. 2003, p. 189.103 Al respecto consúltese la tesis visible con el No. Registro: 179,203. Jurisprudencia. Materia(s): Pe-nal. Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XXI, febrero de 2005. Tesis: 1a./J. 128/2004, p. 197, cuyo rubro dice: Reparación del Daño. Los do-cumentos privados consistentes en presupuestos que contienen gastos futuros, cuando estén ratifi-cados y adminiculados con el restante acervo pro-batorio, son aptos para fijar el monto de aquélla (Legislación de los estados de Veracruz y de Baja California).104 En ese sentido consúltese la tesis visible con el No. Registro: 203,063. Tesis aislada. Materia(s): Penal. Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federa-ción y su Gaceta. Tomo: III, marzo de 1996. Tesis: XX.57 P, p. 1010, cuyo rubro dice: Reparación del daño. Aun cuando el sujeto pasivo haya sido de-rechohabiente del Instituto Mexicano del Seguro Social no exime al activo del pago. (legislación del estado de Chiapas).105 Eugenio Cuello Calón, op. cit., p. 666.106 Raúl García y Trujillo, Derecho Penal Mexicano. Parte General. Editorial Porrúa, decimasexta edi-ción revisada, México, D.F. 1988, p. 829.107 En atención a que el artículo 1813 de dicho ordenamiento dispone: “Independientemente de los daños y perjuicios, el Juez acordará a favor de la víctima de un hecho ilícito, o de su familia, si aque-lla muere, una indemnización equitativa, a título de reparación moral, que pagará el responsable del hecho. Esta indemnización será por el monto de la tercera parte de lo que importe la responsa-bilidad civil”.108 El artículo establece: “La reparación del daño y perjuicio a que se refieren las fracciones II y IV del artículo anterior, será fijada por los jueces toman-do en cuenta las disposiciones de la Ley Federal del Trabajo y el Código Civil vigente en el Estado, sin perjuicio de valorarlas proporcionalmente se-gún el daño y perjuicio causado, el delito come-tido, lo obtenido por el delito, las condiciones de la víctima, y especialmente las condiciones econó-

micas del obligado a pagarlo, pero tratándose de homicidio será de tres tantos de lo establecido por la Ley Federal del Trabajo, para el caso de muerte”.109 Winfried Hassemer, Introducción a la Crimino-logía, Tirant lo blanch, Valencia, España, 2001, p. 198. 110 Luis Rodríguez Manzanera en su trabajo titu-lado “Hacia una política victimológica” Revista Cri-minalia, Academia Mexicana de Ciencias Penales, año LIX, México, D.F., enero-abril de 1993, número 1, p. 178.111 Elías Neuman, Victimología. El rol de la víctima en los delitos convencionales y no convencionales, Cárdenas Editor y Distribuidor, primera edición, primera reimpresión, México, D.F. 1992, p. 266.112 Luis Rodríguez Manzanera, Victimología. Estu-dio de la víctima, Editorial Porrúa, quinta edición, México, D.F. 1999, pp. 348-350.113 Adoptada por la Asamblea General en su re-solución 40/34, de 29 de noviembre de 1985: 5 “Se establecerá y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que per-mitan a las víctimas obtener reparación median-te procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos para ob-tener reparación mediante esos mecanismos”; 8 “Los delincuentes o los terceros responsables de su conducta resarcirán equitativamente, cuando proceda, a las víctimas, sus familiares o las perso-nas a su cargo. Ese resarcimiento comprenderá la devolución de los bienes o el pago por los daños o pérdidas sufridos, el reembolso de los gastos realizados como consecuencia de la victimización, la prestación de servicios y la restitución de dere-chos”; y 16 “Se proporcionará al personal de policía, de justicia, de salud, de servicios sociales y demás personal interesado capacitación que lo haga re-ceptivo a las necesidades de las víctimas y directri-ces que garanticen una ayuda apropiada y rápida”.114 Como ejemplo García Arán y Mapelli/Terradi-llos al ser citados por Elena Larrauri Pijoan, op. cit., p. 193.115 Se adicionó al aludido precepto constitucional mediante reforma promulgada el 2 de septiembre de 1993 publicada en el Diario Oficial de la Federa-ción el día 3 de ese mes y año, entrando en vigor a partir del día siguiente del de su publicación.116 Al efecto, el artículo 516 del Código de Proce-dimientos Penales en vigor en Nuevo León, dispo-ne: “La ejecución de la sentencia, en lo relativo a la reparación del daño y perjuicio, a cargo del delin-cuente, corresponde al Juez del proceso previa so-licitud de la víctima o del ofendido. Esta autoridad concederá al sentenciado un término de tres días hábiles para que voluntariamente cumpla la con-dena al pago de la reparación del daño y perjuicio; en caso de incumplimiento y si la condena fuese la restitución de la cosa obtenida por el delito, el juez dictará las providencias necesarias para restituir a la víctima u ofendido en el goce de sus derechos.

Si la condena fuese el pago de la reparación del daño y perjuicio, el Juez decretará el embar-go de bienes, propiedad del procesado que sean

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suficientes para cubrir el pago. Si hubiere garantía otorgada por el inculpado o por terceras personas, por concepto de la reparación del daño y perjui-cio, y la misma bastara para cubrir la condena por este concepto, el juez procederá a hacerla efectiva mediante su entrega a la persona a cuyo favor se condenó al acusado al pago de la reparación del daño y perjuicio; si resultase insuficiente, el Juez se la entregará y acordará el embargo de bienes propiedad del sentenciado hasta por la cantidad faltante del total de la reparación del daño y per-juicio a que hubiere sido condenado.

El depósito recaerá en la víctima o el ofendido, o en la persona que este designe, a quien se le en-tregarán los bienes, previa aceptación del cargo y protesta de su fiel y legal desempeño.

Quedan exceptuados de embargo los bienes que establece el Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León”.117 En tal sentido el Código Penal Español prevé en el artículo 81.3ª lo siguiente: “Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes: 1ª ...2ª ... 3ª que se ha-yan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas”. 118 Elena Larrauri Pijoán, op. cit., p. 194.119 Tal dispositivo establece: “Responderán por la comisión delictiva, quien o quienes pongan cul-pablemente una condición de la lesión jurídica, entendiéndose por tal, un comportamiento físico o psíquico, que trasciende al delito, y que de no haberse dado o no haber existido, tampoco se hu-biere dado la comisión delictiva. Por tanto, debe entenderse que ponen culpablemente una con-dición del resultado: I.- Los autores intelectuales y los que tomen parte directa en la preparación o ejecución del mismo; II.- Los que inducen o com-pelen a otros a cometerlos; III.- Los que cooperen o auxilien en su ejecución, ya sea por conducta ante-rior o simultánea; y IV.- Los que, por acuerdo previo, auxilien a los delincuentes, después de que éstos realicen la conducta delictuosa”.120 Así lo ilustra Gasperi al ser citado en el Diccio-nario Jurídico Mexicano, Instituto de Investigacio-nes Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, Editorial Porrúa, décima segunda edición, México, 1998, Tomo P-Z, p. 2993.121 Dicho precepto dispone: artículo 145 “Están obligados a reparar los daños y perjuicios, como responsabilidad civil, en la forma y términos que fije el Código de Procedimientos Penales: I.- Quie-nes ejerzan la patria potestad, los tutores en ejer-cicio y los que tengan la guarda o custodia legal de los incapacitados, en los términos del Código Civil del Estado; II.-Los patrones, empresas, nego-ciaciones, personas morales, talleres, por los deli-tos cometidos por sus funcionarios, empleados, obreros, encargados, representantes, apoderados, con los medios que se les proporcionen o en be-

neficio o representación de los primeros, o con ocasión de las actividades o funciones que les fue-ren encomendadas; III.- La federación, el estado y los municipios, por los delitos cometidos por sus servidores públicos en el ejercicio de sus cargos; y IV.- Todas las personas físicas, o las morales a las que el Código Civil, este Código o cualquier otra disposición jurídica, les confiera responsabilidad por actos de terceros”.122 Al respecto, tal legislación establece: artículo 1819 “Ni los padres ni los tutores tienen obligación de responder de los daños y perjuicios que causen los incapacitados sujetos a su cuidado y vigilancia, si probaren que les ha sido imposible evitarlos. Esta imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si aparece que ellos no han ejercido suficiente vi-gilancia sobre los incapacitados”; artículo 1820 “Los maestros artesanos son responsables de los daños y perjuicios causados por sus operarios en la ejecu-ción de los trabajos que les encomienden. En este caso se aplica también lo dispuesto en el artículo anterior”; artículo 1821 “Los patronos y los dueños de establecimientos mercantiles están obligados a responder de los daños y perjuicios causados por sus obreros o dependientes, en el ejercicio de sus funciones. Esta responsabilidad cesa si demues-tran que en la comisión del daño no se les puede imputar ninguna culpa o negligencia”; articulo 1822 “Los jefes de casa o los dueños de hoteles o casas de hospedaje están obligados a responder de los daños y perjuicios causados por sus sirvien-tes en el ejercicio de su encargo”; y artículo 1825 “El Estado y los municipios tienen obligación de res-ponder por los daños causados por sus servidores públicos en los términos de la Constitución Polí-tica del Estado de Nuevo León, en el ejercicio de las funciones que les estén encomendadas. Esta responsabilidad es solidaria y solo podrá hacerse efectiva contra el Estado, el municipio o el servidor público que corresponda”.123 Colín Sánchez, op. cit., p. 543.124 Sergio García Ramírez y Victoria Adato Green, Prontuario del Proceso Penal Mexicano. Editorial Po-rrúa, décima edición, México, 2002, p. 310. 125 Nuevo diccionario de derecho penal, ob. cit., p. 444.126 Es decir, se sigue el lineamiento previsto para la libertad bajo caución en la fracción I del artículo 499 del Código de Procedimientos Penales de Nue-vo León, que prevé: “La caución podrá consistir: I.- En depósito en efectivo hecho por el inculpado o por terceras personas en la Tesorería General del Estado, o en las oficinas recaudadoras de los dis-tritos foráneos. El certificado o comprobante que en estos casos se expida, se depositará en la caja de valores del Ministerio Público, del Juez o Tribu-nal, tomándose razón de ello en autos. Cuando por razón de las horas o por ser día feriado no pueda constituirse depósito directamente en la Tesorería General del Estado, o en las oficinas recaudadoras que corresponda, la autoridad respectiva recibirá la cantidad exhibida y la mandará depositar en aquellas oficinas el primer día hábil siguiente”

127 Raúl Carrancá y Trujillo, Derecho Penal Mexica-no, parte general. Cfr., p. 821.128 Estimo prudente expresar que en el ejercicio profesional se conocen múltiples casos en los que, a las personas acusadas no se les informa debida-mente que el dinero que por concepto de fianza fue depositada les deberá ser devuelto (si no se dan causas suficientes para que se revoque el beneficio que por ello se otorgó) e incluso, aun y cuando el dinero es del mismo sentenciado, quien la exhibe informa a la autoridad que le pertenece, por lo cual, reunidas las exigencias correspondien-tes, se efectúa a su favor la devolución del nume-rario en detrimento del patrimonio del acusado, por lo cual es conveniente que el tribunal que está concediendo el beneficio de la llamada condena condicional reciba la entrevista tanto del acusado como del fiador en la que se les hace saber lo in-dicado. No obstante lo anterior se cuenta con un tipo penal especifico en el Código Penal de Nuevo León al establecerse: “artículo 233 Se impondrá pri-sión de dos a seis años, al que incurra en los casos siguientes:.... IV.- Al abogado que sin causa justifica-da haga aparecer como suyo un depósito que ga-rantice la libertad caucional de un procesado, o del cual no le corresponda la propiedad. En los casos de las fracciones anteriores, si se obtiene un lucro indebido, se aumentará la sanción con las penas señaladas para el fraude”.129 Cabe la posibilidad de que se otorgue el be-neficio encontrándose en libertad con motivo de la provisional bajo caución otorgada durante la secuela procesal. 130 Jorge Robledo Ramírez, op.cit., p. 297.131 Ibid., p. 296.132 Al reformar la Ley que Regula la Ejecución de las Sanciones Penales el 17 de junio del 2011.133 Fracción VII del artículo 73 de la Ley que Regula la Ejecución de las Sanciones Penales.134 Se hace la aclaración entre ambos conceptos ya que, previo a la reforma al invocado artículo 18 de la Carta Magna se preveía la readaptación y ahora con se pr , Delitos patrimoniales evé la rein-serción. Se pugna por una diferente interpretación de la readaptación, ahora llamada reinserción, con la meta de la convivencia común, al considerar al individuo que ha delinquido como un integrante del colectivo social, que después de cumplir su sanción respectiva se le debe de considerar libre para elegir su vida y sus actos particulares y socia-les. Es así que se le sanciona no exclusivamente porque lo dicte una norma, sino porque es una forma de lograr armonia y paz.135 Julio Altmann Smythe, “Régimen de prueba (probation) y suspensión condicional de la senten-cia. Nivel de desarrollo en los países de América La-tina y marco legal en que se desenvuelve”, Revista Criminalia, Revista de Ciencias Penales, Academia Mexicana de Ciencias Penales, año XXIX, México, Distrito Federal, Noviembre, 1963, número 11, p. 806.136 Miguel S. Macedo, op. cit., p. 395.137 Santiago Mir Puig, Derecho Penal, Parte gene-ral, op. cit., p. 686.


138 Al efecto, la Ley que regula la ejecución de las sanciones penales, dispone: artículo 64 “El Patro-nato de Asistencia a Liberados tendrá a su cargo prestar asistencia moral y material a los excarce-lados tanto por el cumplimiento de condenas, como por libertad procesal, absolución, condena condicional o libertad preparatoria”; artículo 65 “El Ejecutivo del Estado, a propuesta de la Secretaría de Seguridad Pública, designará a los integrantes del Patronato con los ciudadanos más represen-tativos de los diferentes sectores de la sociedad, en cuya integración, en todo caso, habrá un re-presentante de la Comisión Estatal de Derechos Humanos designado por ésta. El Patronato será presidido por la persona que nombre el Ejecutivo del Estado”; artículo 66 “Para el cumplimiento de sus fines, el Patronato tendrá Delegados en las ca-beceras de los Distritos Judiciales del Estado”.139 Esto es, en base al principio de profesionalis-mo conforme al que los servidores públicos deben desempeñar su función, es decir, de manera res-ponsable y seria con relevante capacidad e inclu-sive, el 22 de agosto del 2007 se publicó el decreto que establece el estatuto de profesionalización para el Servicio Público del Estado de Nuevo León.140 Hans-Heinrich Jescheck op. cit., p. 748.141 En el sistema jurídico mexicano no se permite la acumulación de procesos cuando es por delitos de distintos fueros, tal y como lo señala el artículo 474 del Código federal de procedimientos pena-les, a excepción de lo previsto en el artículo 10, párrafo segundo y tercero de ese ordenamiento al disponer este último precepto: “Es competen-te para conocer de los delitos continuados y de los continuos o permanentes, cualquiera de los tribunales en cuyo territorio aquéllos produzcan efectos o se hayan realizado actos constitutivos de tales delitos.

En caso de concurso de delitos, el Ministerio Público Federal será competente para conocer de los delitos del fuero común que tengan conexi-dad con delitos federales, y los jueces federales tendrán, asimismo, competencia para juzgarlos.También será competente para conocer de un asunto, un juez de distrito distinto del lugar de co-misión del delito, si por razones de seguridad en las prisiones, atendiendo a las características del hecho imputado, a las circunstancias personales del inculpado y a otras que impidan garantizar el desarrollo adecuado del proceso, el Ministerio Pú-blico Federal considera necesario llevar el ejercicio de la acción penal ante otro juez. Lo anterior es igualmente aplicable para los casos en que, por las mismas razones, la autoridad judicial, de oficio o a petición de parte, estime necesario trasladar a un procesado a algún centro de reclusión de máxima seguridad, en los que será competente el tribunal del lugar en que se ubica dicho centro”.142 Caso excepcional se presenta cuando los dos diversos procesos, es decir el que se ventiló y que en el mismo se concedió la suspensión condicio-nal de la pena y el otro nuevo tuvieron origen por los mismos hechos, pero que por la naturaleza de

los delitos se ventilaron en diversos fueros (fede-ral y local), tal y como lo ilustra en lo conducen-te la tesis consultable con el número de registro: 205,294, Tesis aislada, Materia(s): Penal, Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circui-to, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: I, abril de 1995 Tesis: XV.1o.1 P, Página: 122, cuyo rubro dice: Antecedentes pena-les. Que debe entenderse por, para efectos de la individualización de la pena.143 En cuanto al cómputo de las sanciones se tiene que el mismo verifica en forma sucesiva, es decir, primero una sentencia y posteriormen-te otra, tal y como lo ilustran las tesis, la primera, consultable con el número de registro 182,351, tesis aislada, Materia (s): Penal, Novena Época, Ins-tancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: XIX, enero de 2004, Tesis: I.7o.P.42 P, Página: 1581, cuyo rubro es: Penas privativas de libertad. Su cumplimiento debe ser en forma sucesiva, aun cuando sean impuestas por delitos distintos en causas penales de diverso fuero. La segunda tesis es consultable con el número de registro 202,465, tesis aislada, Materia(s): Penal, Novena Época, Ins-tancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: III, mayo de 1996, Tesis: VI.2o.65 P, Página: 669, cuyo rubro dice: Pena privativa de la libertad, cumplimiento de la condena impuesta en diversas sentencias.144 José Hurtado Pozo, La condena condicional, ob. cit., p. 17.145 No solo en el caso de la llamada condena con-dicional que aquí se aborda sino también en los delitos culposos, tal y como lo establecen diversos preceptos del Código Penal de Nuevo León que los regulan y que son: artículo 66 “Cuando se trate de conductores de vehículos del servicio público de pasajeros o de transporte escolar, si hubo culpa grave que produzca lesiones graves u homicidio, se impondrá una pena de cuatro a diez años de prisión. Tratándose de cualquier otro conductor de vehículos, se impondrá una pena de tres a nueve años de prisión en los casos y condiciones señalados en el párrafo anterior”; artículo 66 bis “A quien conduzca un vehículo en estado de volun-taria intoxicación y cause un daño en propiedad ajena, lesiones u homicidio, sin contar con licen-cia para conducir vigente, se le impondrá además de la sanción correspondiente al delito cometido, una pena de dos a cuatro años de prisión”; artículo 68 “En caso de delitos derivados de la conducción de vehículos en los que el sujeto activo se en-cuentre en estado de voluntaria intoxicación, se aplicará como medida de vigilancia la prohibición para conducir vehículos automotores que requie-ran licencia para su conducción por un término de un año a seis años, independientemente de las sanciones que correspondan por el delito co-metido. A quien haya sido sentenciado por ilícitos derivados de la conducción de vehículos por más de dos veces en un lapso de tres años, se le impon-

drá, como medida de vigilancia, la prohibición de conducir vehículos hasta por tres años” y artículo 88 “Las medidas de seguridad serán curativas, de internación y de vigilancia. Las curativas consisti-rán en la sujeción al tratamiento terapéutico que corresponda, y se aplicará en establecimientos especiales o en secciones adecuadas. Las de in-ternación consistirán en el sometimiento a un régimen de trabajo y educación. Se aplicarán en los Institutos que al efecto organice el Estado. Las medidas de vigilancia consistirán en la obligación de residir en determinado lugar y no salir de él; la prohibición de concurrir a determinados lugares; la obligación de presentarse a las Organizaciones Especiales encargadas de vigilancia; la obligación de abstenerse de ingerir bebidas alcohólicas y abstenerse del empleo de substancias estupefa-cientes o que produzcan adicción; así como abs-tenerse de conducir vehículos automotores que requieran licencia para su conducción”.146 Los ya invocados artículos 66, 66 bis, 68 y 88 del Código Penal de Nuevo León e incluso el precepto que tipifica el llamado robo de vehículos que es el 365 bis de dicha regulación que dispone: “También se equipara al delito de robo y se sancionará con pena de cinco a quince años de prisión y multa de cien a mil cuotas, con independencia de las penas que le correspondan por la comisión de otros de-litos, al que: I.- Desmantele algún o algunos vehí-culos robados y/o comercialice conjunta o separa-damente sus partes; II.- Enajene o trafique de cual-quier manera con vehículo o vehículos robados; III. Detente, posea o custodie ilegítimamente uno o más vehículos robados; o detente, custodie, altere o modifique de cualquier manera la documenta-ción que acredite la propiedad o identificación de uno o más vehículos robados; IV. Altere, modifique, sustituya o suprima de cualquier manera los nú-meros o letras de series del motor, chasis, carroce-ría o de cualquier parte, que sirva para identificar uno o más vehículos robados; V.- Traslade el o los vehículos robados a otra entidad federativa o al extranjero; VI.- Utilice el o los vehículos robados en la comisión de otro u otros delitos. A quien aporte recursos económicos o de cualquier índole para la ejecución de las actividades descritas en las frac-ciones anteriores, se le considerará copartícipe en los términos del artículo 39 de este Código. Si en los actos mencionados en este artículo participa algún servidor público que tenga a su cargo fun-ciones de prevención, persecución o sanción del delito o de ejecución de penas, o de carácter ad-ministrativo en la expedición de placas y licencias o de cualquier otra relacionada con ésta, además de las sanciones a que se refiere este artículo, se le aumentará pena de prisión hasta en una mitad más y se le inhabilitará para desempeñar cualquier empleo, cargo o comisión público por un período hasta de catorce años”.147 Ello en atención a que el artículo 37 de tal or-denamiento dispone: “Las licencias de chóferes, automovilistas y motociclistas serán expedidas en forma conjunta por la Secretaría de Finanzas y


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Tesorería General del Estado y la Autoridad Muni-cipal, esta última expedirá los permisos de ciclista y conductor de vehículo de tracción animal.”148 González de la Vega op. cit., p. 225.149 Reynoso Dávila, Delitos patrimoniales, Editorial Porrúa, primera edición, México, D.F. 1999, p. 137150 Marcelo Bergman y colaboradores, Delincuen-cia marginalidad y desempeño institucional. Resul-tado de la encuesta, a población en reclusión en tres entidades de la república mexicana: Distrito Federal, Estado de México y Estado de Morelos, Centro de In-vestigación y Docencia Económicas (CIDE), prime-ra edición, México, D.F., junio 2003, p. 32.151 Tal y como nos ilustra Esperanza Herrero Albe-do en su trabajo “La suspensión de la pena priva-tiva de libertad: estudio del artículo 87 del Código Penal”, publicado en la revista La ley, número 9, Es-paña, enero 2002, p. 35.152 Como ejemplo tenemos España, en donde en el artículo 87 de su Código Penal se regula la suspensión de la pena privativa de libertad en los casos indicados, la que por cierto Herrero Albedo refiere que son escasas, op. cit., p. 34.153 Raúl Carrancá y Trujillo en su ya citado Código Penal anotado p. 291.

en el presente trabajo se analizará de forma concreta, el procedimiento de concurso mercantil vigente en nues-

tro país, siendo el objetivo principal del mis-mo analizar y proponer un mejor alcance de la orden de suspender durante la etapa de con-ciliación del concurso mercantil, todo manda-miento de embargo o ejecución en contra de los bienes y derechos del comerciante decla-rado en concurso. Esta medida se contempla en la fracción IX del artículo 43 de la Ley de Concursos Mercantiles y se profundiza en el artículo 65 de la misma ley, como efecto pro-pio de la sentencia que declara en concurso mercantil al comerciante.

En la actualidad, la insolvencia aqueja de manera importante a gran parte de la socie-dad, en virtud de que no afecta únicamente a la persona física o moral que enfrenta dicho problema, también atañe directa e indirecta-

mente a otras personas físicas o morales rela-cionadas comercialmente con el insolvente: proveedores y clientes, así como a sus traba-jadores y a la hacienda pública, entre otros.

Ante este problema social, el Derecho concursal, como se denomina en nuestro país a la rama que regula la insolvencia de los comerciantes, nos ofrece un medio y un procedimiento para intentar lograr la salva-ción del comerciante en una forma ordenada y con el objetivo de que las personas rela-cionadas directa o indirectamente con él se vean menos afectadas.

El procedimiento, llamado Concurso mer-cantil en México, se encuentra regulado por la Ley de Concursos Mercantiles, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 2000, entrando en vigor al día si-guiente de su publicación. Esta ley abrogó la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos pu-blicada en 1943, y derogó o modificó, según

i n t R o d u c c i Ó n

análisis de los embargossobre bienes y derechos del comerciante declarado en concurso mercantil

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carlos alberto chávez Pereda

Licenciado en Derecho con mención cum

laude por la Universidad de Monterrey. Ha

recibido diversos reconocimientos por su

desempeño y logros académicos.


corresponde, todas las demás disposiciones legales que se opusieren a lo señalado en la citada Ley.

La mencionada Ley de Quiebras y Sus-pensión de Pagos proveía el medio para resolver conflictos relacionados con la insol-vencia de los comerciantes, sin embargo, con el transcurso del tiempo se demostró que no fue capaz de solucionar los problemas de la situación económica de las empresas. En opi-nión de Juan Antonio Ordóñez González, di-cha ley resistió los embates económicos del país como la expropiación bancaria y el con-trol de cambios de 1982, hasta que en 1994, con la gran debacle económica en nuestro país, muchos comerciantes encontraron una solución perfecta en la suspensión de pagos prevista en dicha ley. Esta otorgaba una gran protección a los deudores, mientras que de-jaba en estado de indefensión a los acree-dores de la empresa que buscaban dicho procedimiento, el cual rebasaba a los jueces, quienes no estaban preparados para la carga procesal que estos tipos de procedimientos requerían.

En ese mismo sentido, en su obra Intro-ducción a la Ley de Concursos Mercantiles, el autor Carlos Felipe Dávalos Mejía señala que “la crisis que se irradia a partir del invierno 1994/1995 fue particularmente propicia para ciertos abusos de los que, paradójicamen-te, la única culpable fue la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, porque, entre otras deficiencias, carecía del control suficiente sobre ciertos actos,”1 los cuales se plasmaron expresamente en la exposición de motivos de la Ley de Concursos Mercantiles como las principales causas de la ineficacia de la Ley abrogada.

El autor Amado Athié Gutiérrez abunda también respecto a los principales proble-mas de la ley mencionada, enfocándose en el excesivo poder de negociación de los deudores, lo cual llevó a abusos por parte de

estos, la limitada participación de los acree-dores y la omisión de realizar las diferencias entre estos, la excesiva formalidad de la ley, así como la discrecionalidad que se otorga-ba a los jueces en aspectos de orden admi-nistrativo y financiero en el procedimiento, entre otros muchos problemas.2

En la exposición de motivos de la Ley de Concursos Mercantiles se establece como objetivo central, “proporcionar la normativi-dad pertinente para maximizar el valor de una empresa en crisis mediante su conser-vación, con lo cual se protege el empleo de sus elementos humanos, se evita la reper-cusión económica negativa a la sociedad, producida por la pérdida de una empresa que le proporciona bienes o servicios, y se recupera el esfuerzo empresarial que dicha empresa representó para su titular.”

Con base en lo anterior, en la Ley de Concursos Mercantiles se creó la figura de la conciliación, que procura que el comer-ciante y sus acreedores logren un convenio para el pago de los pasivos del primero du-rante un plazo razonable. En caso de que no sea factible lograr el convenio conciliatorio, en la ley se establecieron “las normas que permitieran preservar el valor económico de la empresa o de los bienes y derechos que la integran mediante un procedimien-to de liquidación ordenada que maximizara el producto de la enajenación y diera trato equitativo al comerciante y sus acreedores.” De esta manera se formalizó la figura de la quiebra, consistiendo junto con la concilia-ción, las dos vertientes del procedimiento concursal.

La Ley de Concursos Mercantiles tiene la figura del juez de distrito como el órgano central y rector del procedimiento de con-curso mercantil, quien a su vez se podrá au-xiliar por múltiples expertos especializados en diversas áreas, dejándole a este las tareas estrictamente legales.


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En virtud de esta nueva Ley, se creó el Instituto Federal de Especialistas de Concur-sos Mercantiles (IFECOM), como un órgano dependiente del Consejo de la Judicatura Federal, cuya función primordial consiste en autorizar y designar a los especialistas (visi-tadores, conciliadores y síndicos) que auxi-liarán al juez de distrito en el procedimiento de concurso mercantil y que son designados para cada procedimiento mediante forma aleatoria.

Como se mencionó, el objetivo principal es analizar el alcance del efecto de la senten-cia de concurso mercantil consistente en la orden de suspensión de mandamientos de embargo y ejecuciones en contra de bienes y derechos del comerciante durante el pe-riodo de la conciliación del concurso mer-cantil y, a partir de dicho estudio, demostrar el problema relativo a la limitación expresa de dicha medida, proponiendo un alcance diverso que pretende solucionar dicha pro-blemática.

Debido a las posibles interpretaciones que surgen a partir del análisis de la fracción IX del artículo 43 y del artículo 65 de la Ley de Concursos Mercantiles, considero que debe plantearse una reforma a los mismos. Esto para que, tomando en cuenta la imposibili-dad de ejecución de los embargos trabados en contra de los bienes del comerciante, se permita el alcance propuesto, el cual con-siste en autorizar al comerciante el acceso a dichos bienes para a su vez, integrar estos a la masa concursal y ser destinados para la operación ordinaria de la empresa, propues-ta que es detallada en la segunda parte de este documento.

El hecho de que el mandamiento se constriña únicamente a suspender los em-bargos y las ejecuciones no proporciona una entrada de los bienes objeto de los mismos a la masa concursal, causando un evidente perjuicio a los acreedores que no poseen

dichos mandamientos a su favor. Además causan un obvio perjuicio al comerciante al no permitirle el uso de dichos bienes, que podrían ser utilizados para mantener su cur-so normal de operaciones y lograr una mejor salida del procedimiento concursal. Esto se-ría más consistente con los objetivos de la Ley y de este tipo de procedimiento como es concebido en nuestro país y en otras le-gislaciones, como se detallará más adelante.

En el presente estudio se utilizará el mé-todo exegético, ya que es necesario para ana-lizar las leyes y normas. Se utilizará asimismo el método deductivo de investigación, par-tiendo de la premisa mayor que son los efec-tos derivados de la declaración o sentencia de concurso, analizados de forma general en los procedimientos de insolvencia nacional y extranjeros. Se continuará con la premisa menor, relativa al estudio concreto del efec-to objeto del presente estudio (suspensión de embargos), analizando el alcance vigente, su problemática y su aplicación en procedi-mientos foráneos análogos.

Para facilitar la lectura, hemos dividido este estudio en dos capítulos: en el primero se presenta un análisis latu sensu de los efec-tos de la declaración o sentencia de concur-so, tanto en el procedimiento de Concurso mercantil nacional como en procedimientos extranjeros, haciendo especial énfasis en las medidas análogas a la que consiste el objeto del presente estudio. En el segundo capítulo se analizará concretamente dicho efecto de la sentencia de concurso mercantil, su situa-ción actual y la problemática que deriva de la misma, para concluir con la propuesta de reforma a la Ley de Concursos Mercantiles en lo relativo a su aplicación en nuestra legisla-ción.

EfEctos dE la dEclaRaciÓn o sEntEncia dE concuRso

en el presente apartado se exponen los efectos producidos por la declaración en estado de insolvencia o de la sen-

tencia que declara en concurso mercantil a un comerciante.

El título de este apartado se debe a que no solo se analizarán los efectos producidos por la sentencia que declara en Concurso mer-cantil a un comerciante de acuerdo a nuestra legislación vigente, también se estudiarán los efectos en los procedimientos de insolvencia en legislaciones extranjeras, donde en ciertos casos no es necesario que un juez dicte una sentencia para que el insolvente reciba la pro-tección correspondiente.

En efecto, existen procedimientos de in-solvencia foráneos en donde la simple pre-sentación de la solicitud de insolvencia le confiere una protección especial al solicitante.

En el caso de nuestra legislación, nos en-focaremos primordialmente en el estudio de la etapa de conciliación del concurso mercan-til, la cual en términos de la fracción V del artí-culo 43 de la Ley de Concursos Mercantiles, se declarará abierta como un efecto propio de la sentencia de concurso mercantil.

Una de las innovaciones de nuestra Ley de Concursos Mercantiles es la inclusión de la etapa denominada conciliación, la cual se abre a partir de la publicación de la sentencia de concurso mercantil. En este sentido, no se abunda a profundidad sobre la sentencia de quiebra prevista por la Ley, ya que se trata de presupuestos diferentes.

Como señala Carlos Felipe Dávalos Mejía, “a finales del siglo pasado el Derecho francés

aportó al derecho concursal lo que los ga-los denominaron liquidación y pago judicial, que constituiría un equivalente de la desapa-recida suspensión de pagos y de nuestra vi-gente conciliación, las que, como la quiebra, son un estado jurídico en términos propios.” La conciliación y la quiebra son totalmente distintas, pues la quiebra es la fatalidad com-pleta, la irreversibilidad, el punto de no re-torno o fracaso del comerciante. En cambio la conciliación es una solución convencional, en virtud de la cual el comerciante en difi-cultades puede acceder con sus acreedores a una conciliación general, aplicable a todos, no solamente a unos y tiene por objeto vol-ver a encauzar y normalizar su empresa. La conciliación es la última oportunidad que se le brinda al comerciante en dificultades, para la que primero debe ser declarado en concurso.3 El artículo 3 de la Ley de Concur-sos Mercantiles establece: “la finalidad de la conciliación es lograr la conservación de la empresa del comerciante mediante el con-venio que suscriba con sus acreedores reco-nocidos.”

En efecto, la finalidad de la etapa de conci-liación es conservar la empresa del comercian-te, en virtud de que como queda establecido en el primer numeral de la citada Ley, nuestro derecho concursal tiene la categoría de orden público. Dávalos Mejía nos dice: “el concurso es una institución de orden público y por ello al legislador le parece fundamental ofrecer al comerciante que ve aproximarse dificultades, que reencauce y reorganice su situación ne-gociando sus deudas con los acreedores. Esta posibilidad es la conciliación.”4

Como lo menciona el citado autor, es de gran importancia la etapa de conciliación en

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cAPÍTULo i


el procedimiento concursal porque los secto-res afectados por una insolvencia son nume-rosos y es de interés público realizar lo nece-sario para la conservación de la empresa. El medio para lograrlo es el convenio del comer-ciante con los acreedores durante la etapa de conciliación o, en caso de poca viabilidad, la quiebra de la empresa y subsecuente liquida-ción y pago a sus acreedores.

Esto reviste vital importancia, ya que exis-te un sentimiento generalizado respecto al concurso mercantil en el sentido que se con-sidera que es básicamente un instrumento del comerciante para no pagar o para desha-cerse de sus deudas. No comparto esta opi-nión, pues es evidente que, de una forma u otra, el comerciante que se encuentre en los supuestos para ser declarado en concurso mercantil debe negociar con sus acreedo-res los términos en que pagará sus deudas y, aunque el convenio concursal que puede presentarse en el procedimiento normal-mente acarrea quitas en la deuda del insol-vente, serán los acreedores quienes decidan si consienten este convenio.

Retornando a la descripción de la etapa de conciliación, es preciso mencionar que en ella aparece la figura del conciliador cuya función principal es procurar que el comerciante y sus acreedores reconocidos logren un convenio en el que se estipulen términos y condiciones conforme a los cuales el comerciante pagará los créditos reconocidos en el procedimiento. Esta etapa conciliatoria no se llevará a cabo si el comerciante solicita directamente su quie-bra, ya sea al momento de presentar su so-licitud de concurso mercantil o en cualquier momento posterior.

Durante la etapa conciliatoria, el concilia-dor debe preparar la lista de acreedores del comerciante y determinar el monto, orden y grado de preferencia de sus créditos. Inde-pendientemente de los esfuerzos conciliato-rios y salvo en ciertos casos de excepción, du-rante esta fase el comerciante continúa con la administración de su empresa, pero bajo la supervisión del especialista en cuestión. El comerciante tendrá ciertos beneficios y dere-

chos que le confiere la Ley con el objeto de no agraviar aún más su condición financiera y económica, y permitirle lograr el convenio en los mejores términos posibles para todas las partes.5

En el concurso mercantil mexicanoDebido a que en el presente apartado es-tudiaremos los efectos que derivan de la declaración en estado de insolvencia de un comerciante en distintos procedimientos, es importante identificar en qué momento el comerciante es declarado en dicho estado.

En el procedimiento de concurso mercan-til nacional, existen dos formas para que un comerciante sea sometido al mismo: solicitud de concurso mercantil presentada por el pro-pio comerciante –y su variante de solicitud de concurso mercantil con plan de reestructura previo- o mediante una demanda de concur-so mercantil presentada en su contra por los legitimados para hacerlo.

Ambas acciones, sin embargo, no inician automáticamente las etapas en que se divide el procedimiento de concurso mercantil se-gún la propia Ley de Concursos Mercantiles en su artículo segundo: las etapas de conci-liación y de quiebra. Esto es así debido a que únicamente marcan el comienzo de un perio-do en el cual el juez de distrito en materia civil del domicilio del comerciante deberá analizar si efectivamente el comerciante se encuentra dentro de los supuestos de la Ley para ser de-clarado en concurso mercantil.

A esta etapa la denomina Dávalos Me-jía como la primera etapa o juicio concursal, y apunta que tiene como objetivo desahogar dos propósitos básicos: judicial y administrativo. En el primero se busca determinar por el juez, el ac-

en el proceso de concurso mercantil nacional, existen dos formas para que un comerciante sea sometido al mismo: solicitud de concurso mercantil presentada por el propio comerciante –y su variante de solicitud de concurso mercantil con plan de reestructura previo- o mediante una demanda de concurso mercantil presentada en su contra por los legitimados para hacerlo.

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tor y el demandado, en caso de demanda, si la empresa se ajusta a los extremos de insolvencia previstos en los artículos 9, 10 y 11 de la Ley, lo cual como apunta dicho autor, se relaciona con la determinación de si la empresa tiene la liqui-dez suficiente para hacer frente a sus pasivos en plazo relativamente corto.6

El propósito administrativo, consiste en la determinación por parte del visitador (au-xiliar designado por el IFECOM en términos del artículo 29 de la Ley de Concursos Mer-cantiles), si el comerciante incurrió en los su-puestos previstos en el artículo 10, así como la fecha de vencimiento de los créditos re-lacionados con esos hechos, y en su caso sugiera al juez las providencias precautorias que estime necesarias para la protección de la masa concursal.

Lo anterior lo realiza ese especialista du-rante la visita, en la cual podrá tener acceso a documentos, instalaciones, equipos y libros de contabilidad, entre otros y podrá entre-vistarse con el personal directivo, gerencial y administrativo del comerciante, asesores ex-ternos y otras personas, para elaborar un dic-tamen. Este deberá ser rendido en un término de quince días naturales, con posibilidad de prórroga de otros quince días naturales, en el cual determine si surten en perjuicio del co-merciante, los supuestos del artículo 10 de la Ley de Concursos Mercantiles, esto es:

l Incumplimiento en sus obligaciones de pago a dos o más acreedores distintos;

l Vencimiento de más de treinta días del 35 por ciento o más del total de las obligacio-nes a cargo de comerciante en la fecha en que se hubiese presentado la demanda o solicitud de concurso;

l Carencia de activos líquidos para hacer frente a por lo menos 80 por ciento de sus obligaciones vencidas a la fecha de la de-manda.7

Antes de que el comerciante sea declarado en concurso mercantil debe ser sujeto a este pe-riodo de visita, ya que hasta ese momento el comerciante aún se encuentra en posibilidad de evitar el procedimiento concursal pues to-davía no es declarado judicialmente en estado de insolvencia. Aunque cabe resaltar que en el caso de la solicitud de concurso mercantil con plan de reestructura previo no existe la etapa de visita, en términos del artículo 341 de la Ley de Concursos Mercantiles.

Independientemente de lo anterior, la mis-ma ley faculta al juez para que, a petición del comerciante, a sugerencia del visitador o in-clusive de oficio, decrete providencias precau-torias con el objeto de defender la masa con-cursal y a fin de evitar que se ponga en riesgo la viabilidad de la empresa durante la visita. La fracción II del artículo 37, expresamente men-ciona la siguiente: “la suspensión de todo pro-cedimiento de ejecución contra los bienes y derechos del comerciante”.

Esta providencia precautoria, otorgada por los jueces continuamente a favor de los comerciantes durante la visita, es retoma-da como efecto de la sentencia que declara en concurso mercantil al comerciante. Sin embargo, ante la ya mencionada naturaleza atípica de la visita, al no ser una etapa per se del concurso mercantil, no considero deban tener el mismo alcance, lo cual se detallará y profundizará más adelante.

Retomando el camino del procedimiento concursal, una vez que el juez analiza el dicta-men rendido por el visitador y transcurrido el término otorgado a las partes para que pre-senten alegatos en relación a dicho dictamen, el juez deberá dictar la sentencia que corres-ponda.

Respecto a la naturaleza de esta senten-cia, diversos autores, como Arturo de la Cueva y Salvador Ochoa, entre otros, han criticado que así se denomine al considerar que no

Antes de que el comerciante

sea declarado en concurso mercantil debe ser sujeto a este periodo de visita, ya que hasta ese momento el comerciante aún se encuentra en posibilidad de evitar el procedimiento concursal, pues todavía no es declarado judicialmente en estado de insolvencia.


constituye propiamente una sentencia, ya que en lugar de poner fin a un procedimien-to, como tradicionalmente se entiende a es-tas, inicia una etapa procesal.8

En mi opinión, concuerdo con la pos-tura adoptada por el autor Luis Fernando Sanromán Martínez en su obra Concursos mercantiles y considero que sí debe deno-minarse sentencia, porque que existió un procedimiento previo a la misma (la visita) y, motivada por una demanda o una solicitud, la autoridad analizó distintos supuestos y las partes rindieron alegatos. Además tiene tan-to efectos declarativos como constitutivos, por lo que considero dable otorgar el título de sentencia a esta resolución. Precisamen-te en la denominada sentencia de concurso mercantil, el juez deberá decidir si es proce-dente o no declarar al comerciante en con-curso mercantil.

En caso de que dicha sentencia establezca que no procede la declaración de concurso mercantil, el juez ordenará que las cosas vuel-van al estado que tenían con anterioridad a la misma, se levantarán las providencias precau-torias que se hubieren impuesto o la libera-ción de las garantías que se hayan constituido para evitar su imposición, acorde a lo dispues-to por el artículo 49 de la Ley de Concursos Mercantiles.

La sentencia de concurso mercantil debe-rá contener los requisitos que se señalan en el artículo 43 de la Ley de Concursos Mercanti-les, los cuales consistirán en:

I. Nombre, denominación o razón social y Do-micilio del Comerciante y, en su caso, el nom-bre completo y domicilios de los socios ilimita-damente responsables;

II. La fecha en que se dicte;III. La fundamentación de la sentencia en tér-minos de lo establecido en el artículo 10 de esta Ley, así como, en su caso, una lista de los acreedores que el visitador hubiese identifica-do en la contabilidad del Comerciante, sin que ello agote el procedimiento de reconocimien-to, graduación y prelación de créditos a que se refiere el Título Cuarto de esta Ley;IV. La orden al Instituto para que designe al conciliador a través del mecanismo aleatorio previamente establecido, junto con la deter-minación de que, entretanto, el Comerciante, sus administradores, gerentes y dependientes tendrán las obligaciones que la ley atribuye a los depositarios;V. La declaración de apertura de la etapa de conciliación, salvo que el Comerciante haya solicitado su quiebra;VI. La orden al Comerciante de poner de inmedia-to a disposición del conciliador los libros, registros y demás documentos de su empresa, así como los recursos necesarios para sufragar los gastos de registro y las publicaciones previstas en la pre-sente Ley;VII. El mandamiento al Comerciante para que permita al conciliador y a los interventores, la realización de las actividades propias de sus cargos; VIII. La orden al Comerciante de suspender el pago de los adeudos contraídos con anterio-ridad a la fecha en que comience a surtir sus efectos la sentencia de concurso mercantil; salvo los que sean indispensables para la ope-ración ordinaria de la empresa, respecto de los cuales deberá informar al juez dentro de las veinticuatro horas siguientes de efectuados;IX. La orden de suspender durante la etapa de conciliación, todo mandamiento de embargo o ejecución contra los bienes y derechos del Comerciante, con las excepciones previstas en el artículo 65;X.La fecha de retroacción;XI.La orden al conciliador de que se publique un extracto de la sentencia en los términos del artículo 45 de esta Ley;XII. La orden al conciliador de inscribir la sen-tencia en el registro público de comercio que

Si durante la tramitación

de la fase previa a la declaración

y constitución de un comerciante

en concurso mercantil algún

representante solicitó que se

reconociera un procedimiento

extranjero, la sentencia de

concurso mercantil adicionalmente

deberá contener la declaración de

que se reconoce el procedimiento o

los procedimientos extranjeros de

que se trate, como lo ordena el

artículo 293 de la ley de concursos

Mercantiles.

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corresponda al Domicilio del Comerciante y en todos aquellos lugares en donde tenga una agencia, sucursal o bienes sujetos a inscripción en algún registro público;XIII. La orden al conciliador de iniciar el proce-dimiento de reconocimiento d créditos;XIV. El aviso a los acreedores para que aquéllos que así lo deseen soliciten el reconocimiento de sus créditos, yXV. La orden de que se expida, a costa de quien lo solicite, copia certificada de la sentencia.

Si durante la tramitación de la fase previa a la declaración y constitución de un comerciante en concurso mercantil algún representante solicitó que se reconociera un procedimiento extranjero, la sentencia de concurso mercan-til adicionalmente deberá contener la decla-ración de que se reconoce el procedimiento o los procedimientos extranjeros de que se trate, como lo ordena el artículo 293 de la Ley de Concursos Mercantiles.9 Esta sentencia de-berá estar fundada y motivada en términos del artículo 10 de la Ley, y no basándose úni-camente en el acta de visita que para efectos de la etapa previa emita el visitador.

Asimismo, de conformidad con el artículo 44 de la citada ley, el juez deberá notificarla personalmente al comerciante, al IFECOM, al visitador, a los acreedores cuyos domicilios se conozcan, a las autoridades fiscales com-petentes, al Ministerio Público Federal y al representante sindical o en su defecto al Pro-curador de la Defensa del Trabajo.

Esta sentencia producirá múltiples y di-versos efectos importantes, los cuales se encuentran en el Título Tercero de la Ley de Concursos Mercantiles bajo el rubro “De los efectos de la sentencia de concurso mercan-til”, determinándose en cada capítulo un efec-to diferente, los cuales son los siguientes:

l Suspensión de procedimientos de ejecu-ción.

l Separación de bienes que se encuentran en posesión del comerciante

l Administración de la empresa del co-merciante.

l Efectos en cuanto a la actuación en otros juicios y

l Efectos en relación con las obligaciones del comerciante.

Consideramos importante mencionar que antes de las reformas a la Ley publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 27 de di-ciembre de 2007, la sentencia de concurso mercantil producía, sin excepción alguna, el efecto de arraigo del comerciante y en el caso de personas morales, de quien o quie-nes sean responsables de la administración, para el solo efecto de que tales personas no puedan separarse del domicilio sin dejar, me-diante mandato, apoderado suficientemente instruido y expensado.

A partir de las reformas citadas, al artículo 47 de la Ley de la materia se le adicionó un pá-rrafo que establece que el arraigo previsto en dicho numeral no será aplicable en caso de que el concurso mercantil hubiese sido soli-citado directamente por el comerciante, para quedar como a continuación se transcribe:

Artículo 47.- La sentencia producirá los efectos del arraigo del Comerciante y, tratándose de personas morales quien o quienes sean res-ponsables de la administración, para el solo efecto de que no puedan separarse del lugar de su domicilio sin dejar, mediante mandato, apoderado suficientemente instruido y ex-pensado. Cuando quien haya sido arraigado demuestre haber dado cumplimiento a lo an-terior, el juez levantará el arraigo.

El arraigo previsto en el párrafo que an-tecede, no será aplicable en aquellos casos en que el concurso mercantil hubiere sido solici-tado directamente por el comerciante.


No obstante, la sentencia de concurso mer-cantil sí producirá efectos de arraigo del co-merciante como lo dispone el artículo cita-do en el caso de que el concurso mercantil hubiese sido solicitado por acreedores, por lo que consideramos que se debe de tomar en cuenta este efecto, teniendo en conside-ración que existe la excepción mencionada al final de dicho numeral.

Estos efectos derivados de la sentencia de concurso mercantil, los cuales no se encuen-tran limitados a los expresados en los capítu-los mencionados ni en el artículo 47 de la Ley, se otorgan con la firme intención de preser-var las directivas del procedimiento concursal y en especial de la etapa de conciliación: con-servar a la empresa del comerciante.

Sin pretender abundar en los efectos de la sentencia de concurso mercantil, creo con-veniente mencionar brevemente los efectos que la misma produce, los cuales son básica-mente los siguientes.

Separación de bienes que se encuentran en posesión del comercianteEste efecto, se encuentra dentro del capítu-lo II del título III de la Ley y consiste en que los bienes en posesión del comerciante que sean identificables, cuya propiedad no se le hubiere transferido por título legal definitivo e irrevocable, podrán ser separados por sus le-gítimos titulares. El juez del concurso mercan-til será competente para conocer de la acción de separación correspondiente.

Promovida la demanda de separación, con los requisitos que establece el artículo 267 si no se oponen a ella el comerciante, el con-ciliador, o los interventores, el juez ordenará la separación de plano a favor del demandan-

te. En caso de haber oposición, la separatoria continuará su trámite en la vía incidental.

La acción a que se refiere el primer pá-rrafo del artículo 70 de la Ley citada es la ac-ción que, como lo establece Castillo Lara, se empieza a conocer como separatoria. Es una figura muy importante que busca, como su nombre lo indica, que se sustraigan bienes determinados de la masa concursal para de-volvérselos a su legítimo propietario.

Los bienes que pueden separarse del co-merciante son los previstos por el artículo 71 de la Ley de la materia, además de otros que se encuentren en situaciones de naturaleza análoga.

Por disposición del artículo 73 de la Ley en cita, la separación siempre estará subordina-da a que el separatista dé cumplimiento pre-vio a las obligaciones que con motivo de los bienes tuviere.

Los bienes que pueden separarse del comerciante son los previstos por el artículo 71 de la ley de la materia, además de otros que se encuentren en situaciones de naturaleza análoga.

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Quintana Adriano la define de la manera siguiente: “Es la acción mediante la cual el ti-tular de algún bien en posesión del comer-ciante concursado, que no se le ha transferido por título legal definitivo e irrevocable, podrá demandar su devolución ante el Juez que co-noce del concurso mercantil”.10

De lo anterior se desprende que esta ac-ción abarca únicamente a los bienes que no son del dominio del concursado, ya que no le fueron transferidos por título legal definiti-vo, de ahí que proceda la separación a favor del actor que promueva en la vía incidental y acredite tener ese derecho a su favor. Consi-dero este punto consistente con los fines del concurso mercantil y sustenta que el comer-ciante esté obligado a devolver bienes que no son de su propiedad, ya que los mismos no pueden ingresar a la masa concursal, como sí debería suceder con los bienes propiedad del comerciante que no se encuentren en su poder a partir de que es declarado en estado de concurso mercantil.

Administración de la empresa del comercianteEs común en los comerciantes que se en-cuentran en esta situación el temor de que no podrían continuar con la administración de su negocio. Pero, adecuadamente, la Ley de Concursos Mercantiles asegura la posibilidad de continuar con la administración siempre que exista en el comerciante la posibilidad de llevarla, con la cooperación necesaria.11

Lo anterior fue previsto en la exposición de motivos de la Ley citada y en el artículo 74 de la misma Ley, previendo como regla gene-ral que el comerciante conserve la adminis-tración, mientras el procedimiento concursal se encuentra en la etapa conciliatoria y no se

decrete la remoción del comerciante de la ad-ministración de la empresa o se trate de un caso específico previsto en la ley en la que el comerciante pierda la administración de la empresa por la propia declaración de concur-so mercantil. No obstante, para la protección de la empresa y sus acreedores el conciliador va a participar en dos sentidos: vigilará la con-tabilidad y todas las operaciones que realice el comerciante y decidirá lo conducente so-bre la resolución de contratos pendientes de ejecución y efectuará actos previstos por la ley, como: resolución de contratos pendien-tes, contratación de nuevos créditos, consti-tución o sustitución de garantías y la enaje-nación de activos que no estén vinculados con la operación ordinaria del comerciante, enajenación de un bien que sea perecedero y considerar la conveniencia de conservar la empresa en operación.12

La excepción a la regla general se encuen-tra contenida en el artículo 81 de la Ley y con-siste que el conciliador solicite al juez la remo-ción del comerciante de la administración de la empresa.

En virtud de que el conciliador tiene la obli-gación fundamental de vigilar la contabilidad y todas las operaciones que realice la empresa, una eventual disposición de bienes por parte del comerciante que pueda ocasionar que la masa disminuya o se perjudique a los acree-dores, debe ser inmediatamente reportada por este especialista, quien estará facultado para solicitar la remoción de la administra-ción. Igualmente, esa misión del conciliador lo obliga a responder por su cuenta en caso de que permita al comerciante realizar el tipo de actividades que se mencionaban, o ignore su deber de vigilar debidamente las operaciones.

La Ley de concursos mercantiles asegura la posibilidad de continuar con la administración siempre que exista en el comerciante la posibilidad de llevarla, con la cooperación necesaria.


Efectos en cuanto a la actuación en otros juiciosLas acciones promovidas y los juicios seguidos por el comerciante, y las promovidas y los se-guidos contra él, que se encuentren en trámite al dictarse la sentencia de concurso mercantil, que tengan un contenido patrimonial, no se acumularán al concurso mercantil, sino que se seguirán por el comerciante bajo la vigilancia del conciliador, para lo cual, el comerciante debe informar al conciliador de la existencia del procedimiento, al día siguiente de que sea de su conocimiento la designación de este.

El legislador consideró que no debían acumularse los litigios entre el comerciante y terceros:

Para protección de los intereses de la masa, se atribuye al conciliador o al síndico, según sea el caso, el derecho de participar en dichos li-tigios. Se tomará en cuenta la resolución final, cuando establezcan créditos a cargo del co-merciante, para los efectos de reconocimiento, graduación y pago. Si el litigio se resuelve es-tableciendo derechos a favor del comerciante, corresponderá ejecutar esa resolución para beneficio de la masa; en caso contrario, la eje-cución servirá al tercero para obtener la sepa-ración de bienes a que tenga derecho.

Con esta solución se racionaliza el uso de los recursos del Poder Judicial al terminar con la práctica de abrumar al juez del concurso con una avalancha de expedientes, muchos de ellos en estado avanzado y cuyo conocimien-to y decisión le resultará especialmente difícil, cuando no imposible. Esta solución, también respeta las estipulaciones de selección de foro y de resolución de controversias libremente convenidas entre las partes antes de la consti-tución del estado de concurso.13

Dicha medida resulta coherente ya que evita impugnaciones de inconstitucionalidad de la Ley de Concursos Mercantiles por parte de los acreedores con juicios en trámite en contra del concursado, ya que si se impide continuar con los juicios se consideraría como una de-negación de justicia.

Efectos en relación con las obligaciones del comercianteEn relación a las obligaciones del comerciante, la Ley de Concursos Mercantiles regula lo rela-tivo en el capítulo V del título III, estableciendo como regla general que las disposiciones so-bre obligaciones y contratos y las estipulacio-nes de las partes continúan aplicándose salvo las excepciones señaladas en la misma ley.

Los créditos (capital y accesorios) en mo-neda nacional dejan de causar intereses y se convierten en Unidades de Inversión (Udis), suerte que también corren los créditos en moneda extranjera. Sin embargo, la excep-ción a la regla se trata de los créditos con garantía real, los cuales se mantienen en la moneda o unidad original y causan intereses ordinarios estipulados en los contratos.

Suspensión de procedimientos de ejecuciónAhora bien, respecto al efecto regulado por el capítulo I del Título III de la Ley de Concursos Mercantiles, referente a la suspensión de pro-cedimientos de ejecución en contra de los bie-nes y derechos del comerciante, no pretendo abundar sobre este efecto ahora, ya que se profundizará en el capítulo segundo del pre-sente documento. Solo mencionaremos que es un efecto producto de la sentencia de con-curso mercantil, contenido en la fracción IX del artículo 43 y en el artículo 65 de la Ley.

El primer párrafo del citado artículo 65 establece: “Desde que se dicte la sentencia de concurso mercantil y hasta que termine la etapa de conciliación, no podrá ejecutarse ningún mandamiento de embargo o ejecu-ción contra los bienes y derechos del comer-ciante.” De aquí se desprende la regla general en materia concursal y que resulta el objeto principal de este texto.

en relación a las

obligaciones

del comerciante, la ley de concursos

Mercantiles regula lo relativo

en el capítulo V del título iii,

estableciendo como regla

general que las disposiciones

sobre obligaciones y contratos y las

estipulaciones de las partes

continúan aplicándose, salvo

las excepciones señaladas en la

misma ley.

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Durante la etapa de conciliación, no pue-den ejecutarse las órdenes de embargo o de ejecución en contra de bienes y derechos del comerciante, es decir, los mismos se suspen-den, en términos de la fracción IX del artículo 43 de la propia Ley. Curiosamente, la senten-cia de quiebra posee efectos similares a la sentencia de concurso mercantil, en térmi-nos del artículo 176 de la Ley de Concursos Mercantiles, por lo que resulta inconcuso que esta medida se prolonga durante la concilia-ción y la quiebra.

Efectos producidos en diversos procedimientos extranjeros Una vez analizado lo que sucede en nuestro país, creemos importante comparar las figuras afines en diversos procedimientos de concurso en el extranjero.

Como se ha mencionado previamente, el objeto del presente estudio se constriñe al efecto de la sentencia de concurso mercantil que esencialmente suspende los embargos y las órdenes de ejecución en contra de los bie-nes del comerciante en el procedimiento na-cional, orientado particularmente a la primera, es decir, la suspensión de los embargos, que considero limitada e inconsistente con el fin del procedimiento concursal.

España El procedimiento de insolvencia en España se encuentra regulado por la Ley Concursal, muy parecida en aspectos generales a la Ley que rige en nuestro país. Esencialmente, el procedi-miento de insolvencia español es muy similar al mexicano, debido a que es necesaria también la declaración de concurso del insolvente para que pueda recibir la protección que esa ley confiere. Además, también existe un periodo

previo a la declaración de concurso en el que se analiza si efectivamente el deudor se en-cuentra en el supuesto para ser declarado en concurso.

Asimismo, en el derecho español existe un parecido en cuanto a los efectos que se produ-cen respecto a los embargos preconstituidos a la sentencia de concurso. La Ley Concursal es-pañola, establece en su artículo 55, de Ejecucio-nes y apremios, que:

1. Declarado el concurso, no podrán iniciarse eje-cuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributa-rios contra el patrimonio del deudor.

Podrán continuarse aquellos procedimien-tos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la conti-nuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

2. Las actuaciones que se hallaran en trami-tación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del trata-miento concursal que corresponda dar a los res-pectivos créditos.

3. Las actuaciones que se practiquen en con-travención de lo establecido en los apartados 1 y 2 anteriores serán nulas de pleno derecho.

4. Se exceptúa de las normas contenidas en los apartados anteriores lo establecido en esta ley para los acreedores con garantía real.

De la lectura de este artículo se desprende que al igual que en la Ley mexicana, la Ley Concur-sal española prevé la suspensión de las actua-ciones que se encuentren en tramitación, en relación a las ejecuciones y apremios, es decir los embargos.

De acuerdo a Abel Joan Sala Sanjuán, la dis-posición que comentamos, “se trata del precep-to más importante de cuantos constituyen la mentada sección 2ª” (efectos sobre las acciones individuales).14 Continúa diciendo:

el proceso de insolvencia

en España se encuentra regulado por la ley concursal, muy parecida en aspectos generales a la ley que rige en nuestro país.


Este precepto supone la plasmación práctica de uno de los principios configuradores del proceso concursal, esto es, su condición de proceso universal revestido de una vis atracti-va que obliga a concurrir a todos los acreedo-res de un deudor común en un único proceso judicial; y a pasar por otro principio básico, la par conditio creditorum, proscribiendo así las actuaciones separadas de carácter individual. Para el buen fin del proceso concursal resulta absolutamente necesario que cualesquiera ejecuciones o apremios contra el deudor que-den suspendidos e integrados en el concurso, pues, en otro caso, el seguimiento de ejecucio-nes separadas frustraría, como hemos indica-do, la propia finalidad de obtener la par condi-tio creditorum a través del proceso concursal.15

En efecto este principio es fundamental en los procedimientos de insolvencia y así se ha plasmado en las distintas legislaciones, atendiendo al par conditio creditorium, que establece de manera amplia que todos los créditos tienen el mismo rango y que todos los acreedores tienen la misma condición.

En la disposición española se establece como regla general la prohibición de iniciar ejecuciones una vez declarado el concurso, suspendiendo las que se encuentren en curso y sancionando jurídicamente con la nulidad de pleno derecho la contravención de estos principios.

Sin embargo, como excepciones se con-templan, al igual que en Ley de Concursos Mercantiles de nuestro país, la especialidad propia de los acreedores con garantía real y la posibilidad de que continúen ciertos proce-dimientos de ejecución en atención a los in-tereses públicos o especialmente protegidos que persiguen (fiscales y laborales).

Asimismo, Salas Sanjuán menciona que:

La iniciación o la falta de paralización de ejecu-ciones producirían necesariamente la progre-siva disminución de la masa activa, resultando un daño más que evidente para el conjunto de acreedores en el caso de que, como suele ocurrir, esa masa fuera insuficiente para satis-

facerlos a todos. La doble prohibición legal no genera indefensión para los acreedores que instaron las ejecuciones singulares, pues los créditos reconocidos en el título o documento que les permitía acceder al proceso ejecutivo serán reconocidos e incorporados al proceso concursal para alcanzar en él satisfacción con sujeción a las reglas y procedimiento que le son propios.16

Situación similar a lo mencionado en el párra-fo anterior, se prevé en la Ley Concursal en su artículo 127, que dispone el reconocimiento de las sentencias firmes en la Sentencia de Reconocimiento, Graduación y Prelación de Créditos que se dicte en el concurso mercan-til en nuestro país.

Retomando la legislación española, de forma idéntica a nuestra Ley de Concursos Mercantiles, las ejecuciones y los embargos se suspenden únicamente, no se les confiere el efecto que propongo en el presente texto. Sin embargo, en España en casos concretos se ha solicitado por los insolventes, el levantamien-to de embargos en virtud de la poca practi-cidad de la existencia de los mismos, lo cual ha sido acordado favorablemente en un caso analizado, bajo el siguiente razonamiento:

En definitiva, y dado que en el proceso concur-sal del [Insolvente], las únicas vías de conclusión del procedimiento son o bien el convenio de acreedores o bien la liquidación, ninguna efecti-vidad práctica ni ventaja tiene para los ejecutan-tes el mantenimiento de los embargos sobre el dinero o sobre derechos directamente transfor-mables en dinero en efectivo que se hubieran acordado a su favor. Por el contrario, si dichos embargos se dejan sin efecto, aumentan con-siderablemente las posibilidades de continua-ción de la actividad del deudor (objetivo final que, no se olvide, persigue la Ley Concursal) y con ello las opciones de lograr la firma de un convenio de acreedores satisfactorio para todas las partes afectadas.17

Lo anterior, considero que es la principal ra-zón por la cual debe permitirse un acceso a

en la disposición española se establece como regla general la prohibición de iniciar ejecuciones una vez declarado el concurso, suspendiendo las que se encuentren en curso y sancionando jurídicamente con la nulidad de pleno derecho la contravención de estos principios.

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los bienes sujetos a embargo a la concursada, pues mantener simplemente suspendidos los embargos, y por ende, alejado al comerciante de los bienes embargados, genera un daño a lo que se conoce como masa concursal, la cual debe ser a favor de la generalidad de acreedores, y no solo a favor de unos cuantos, menos aún cuando no gozan de algún pri-vilegio especial para conservar una garantía que no se les reconoce en el procedimiento de insolvencia.

Al igual que en la legislación española, el objetivo principal de la Ley de Concursos Mercantiles es la conservación de la empresa y los factores relacionados para poder otorgar una mayor viabilidad para su preservación durante el procedimiento de insolvencia. Debe permitirse el acceso a bienes que jurí-dicamente son de su propiedad, pero de los cuales ha sido desposeído por acreedores que no gozan de un privilegio en cuestión de prelación de acreedores.

Estados Unidos de América En la legislación de Estados Unidos de Amé-rica, la figura que más se asemeja a la conci-liación regulada por la Ley de Concursos Mer-cantiles es el Capitulo 11 (Chapter 11), del Có-digo de Quiebras, relativo a la reorganización (reorganization) de la empresa que la solicita.En este país se sigue un procedimiento más complejo, como lo menciona De la Madrid.

El primer beneficio que recibe un deudor bajo el Chapter 11 es una moratoria al ejercicio de las acciones de cobro por parte de los acreedo-res garantizados y no garantizados. A esta mo-ratoria se le conoce como el Automatic Stay, e impide cualquier acción de cobro, de molestia, demanda o embargo por parte de los acree-dores, permitiéndole al deudor intentar pagar sus deudas, diseñar un plan de reorganización, o simplemente tener un respiro con respecto a las acciones de cobro de sus acreedores.

Por otra parte, con el propósito de proteger los intereses de los acreedores durante la reor-ganización, los bienes del deudor pasan a una situación jurídica especial (Estate), quedando

impedido el deudor de disponer de ellos sin consentimiento previo del juez.”18

La medida denominada Automatic Stay, es uno de los pilares del procedimiento de reor-ganización americano. Para el autor Brian A. Blum, es esencial para el procedimiento y tie-ne dos fines centrales: el nuevo comienzo del deudor y el trato imparcial de los acreedores.19

Independientemente de las similitudes que esta medida puede tener con la suspen-sión prevista por otros procedimientos, es importante recalcar que tiene características especiales, como por ejemplo que la misma entra en vigor desde el momento en que la solicitud de insolvencia (voluntaria o involun-taria) es presentada ante el juez de bancarro-tas, de ahí la designación como automática.

En cuanto a la duración de esta medida; la legislación estadounidense prevé las formas en que el automatic stay termine en el pro-ceso de reorganización y son los siguientes: operación legal, solicitud por un acreedor y liberación de deudas.20

Esta liberación de deudas, denominada como discharge of debts es el resultado final y exitoso del procedimiento de reorganización y deriva del resultado de las negociaciones y del plan aceptado por la Corte. Por esta razón, como lo menciona Brian Blum, cuando el deu-dor recibe esta liberación, los intentos de los acreedores por cobrar las deudas ahí previstas quedan prohibidos y por lo mismo, sus esfuer-zos por recuperar esos montos bajo diferentes procedimientos terminan para siempre.21 Esta liberación equivale a una reorganización exito-sa dentro del procedimiento de concurso mer-cantil nacional e implica la imposibilidad de que los acreedores puedan ejecutar los actos prohibidos por la automatic stay.

en la legislación de estados Unidos de américa, la figura que más se asemeja a la conciliación regulada por la ley de concursos Mercantiles es el capítulo 11 (chapter 11), del código de Quiebras, relativo a la reorganización (reorganization)de la empresa que la solicita.


También existen las opciones de que esta medida abarque hasta que el caso quede cerrado, sea desechado o cuando sea solici-tado dentro de determinados supuestos por ciertos acreedores. Esta solicitud tiene sus li-mitantes expresas y refiere a casos específicos en que la medida nunca debió entrar en vigor.

Independientemente de lo anterior, vale la pena precisar que la Sección 362 del Código de Quiebras de los Estados Unidos de Amé-rica es muy amplia en cuanto a las acciones que se encuentran prohibidas realizar o eje-cutar una vez que entra en vigor el automatic stay, bajo pena de ser condenado al pago de daños y perjuicios, así como gastos y costas a favor del deudor.

Contraria a nuestra legislación, la norma-tividad norteamericana prohíbe la iniciación o continuación de procedimientos judiciales en contra del deudor, sin embargo, en cuanto a los bienes del deudor sometido a este pro-cedimiento, y la posibilidad de enajenarlos (independientemente de donde se encuen-tren y quién los posea), así como ejercitar cualquier tipo de control sobre dichos bienes, estas acciones se encuentran estrictamente prohibidas.

Adicionalmente, la legislación estadouni-dense prohíbe a los acreedores y a cuales-quier persona que lleven a cabo actos en-caminados a gravar bienes de la masa, que perfeccionen esos gravámenes o embargos, o que de alguna forma pretendan ejecutarlos, incluyéndose a los diferentes tipos de embar-gos previstos en esa legislación.

Al igual que en nuestro país, los acreedo-res con garantía real reciben un trato prefe-rencial y ellos sí podrán ejecutar sus respec-tivas garantías, siempre que no se trate de bienes relativos a la actividad primordial del

insolvente, es decir, cuando no se traten de bienes cuya venta pueda afectar la operación ordinaria de la empresa.

Como se desprende de estos preceptos comentados, la tendencia internacional es proteger a los acreedores que poseen una garantía real sobre bienes del insolvente, para que no queden desprotegidos y puedan optar por ejecutar sus garantías. En Estados Unidos de América, estos tipos de acreedores son llamados secured creditors.

Resulta trascendente recordar que el he-cho de que en Estados Unidos, la orden de suspensión de procedimientos de ejecución y embargos se derive de la simple solicitud o petición para entrar a un procedimiento de insolvencia, exige analizar el automatic stay desde otra perspectiva. Ello porque en mi opinión no sería dable considerar en la Ley de Concursos Mercantiles que los efectos re-sultaran exclusivamente de la solicitud o de la demanda de concurso mercantil.

En este sentido, el mencionado discharge of debts o liberación de deudas, es el fin de un procedimiento concursal bajo la Ley de Concursos Mercantiles, ya sea en conciliación o en quiebra. Una vez que el comerciante se encuentra en los supuestos y es declarado en concurso mercantil, inevitablemente no cu-brirá con la totalidad de créditos a su cargo, por lo que deberá negociar y de alguna forma cubrir sus deudas, lo que origina la imposibili-dad de que algún día los acreedores comunes o unsecured puedan continuar con sus proce-dimientos de ejecución por separado.

De esta forma, resulta claro que en la le-gislación norteamericana se protegen los bienes de la persona sujeta al procedimiento de insolvencia desde el comienzo del propio procedimiento hasta su conclusión, imposibi-

contraria a nuestra legislación,

la normatividad norteamericana prohíbe la iniciación o continuación de procedimientos judiciales en contra del deudor.

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litando que los acreedores ejecuten sus em-bargos no preferentes en contra de la masa del insolvente, situación consistente con el fin que se propone otorgar a la disposición ac-tual en la Ley de Concursos Mercantiles.

Reino UnidoEn el Reino Unido, los procedimientos de in-solvencia se ven regidos por el Insolvency Act 1986, el cual prevé un procedimiento análogo a la conciliación de nuestro país y al Capítulo 11 del Código de Quiebras de los Estados Uni-dos de América y que es denominado como administration.

Este procedimiento de administración en general es muy similar a su contraparte esta-dounidense, con una diferencia básica, en el Reino Unido el insolvente no dirige la admi-nistración de su empresa durante el proce-

dimiento, sino que la lleva un administrador designado para esos efectos por la Corte.

Concretamente, sobre la suspensión de embargos y órdenes de ejecución, el capítu-lo II de la parte novena de esta codificación, denominado Protección de la Masa del Insol-vente e Investigación de sus Asuntos, dispone en su sección 285, una restricción en proce-dimientos y recursos para que, a partir de la orden de insolvencia, ningún acreedor pueda iniciar algún procedimiento o acción en con-tra del deudor por concepto de los créditos que se encuentran dentro de la insolvencia.

Similar a otros países, los acreedores con garantía real pueden ejecutar su garantía des-pués de seguir un procedimiento menciona-do en la misma sección citada.

Esta misma legislación, en su sección 346 (1) dispone la prohibición de los acreedores

Al igual que en nuestro país, los acreedores con garantía real reciben un trato preferencial y ellos sí podrán ejecutar sus respectivas garantías, siempre que no se trate de bienes relativos a la actividad primordial del insolvente, es decir, cuando no se traten de bienes cuya venta pueda afectar la operación ordinaria de la empresa.


de conservar los beneficios de un embargo cuando se hayan trabado antes del comienzo del procedimiento de insolvencia, a menos que el mismo se haya ejecutado completa-mente.

De esta manera, la ley inglesa es concor-dante con los principios procesales prepon-derantes en este sentido, y hasta cierto punto nos ofrece una confirmación de lo que se ha manifestado en el presente estudio: no se puede conceder a un acreedor que embargó, un privilegio no previsto en la ley como lo se-ría el conservar los beneficios de un embargo, los cuales, si bien poseyó en un momento, con la entrada en vigor del procedimiento de insolvencia tendrá que apegarse al proce-dimiento ordenado que la propia legislación establezca.

En efecto, a menos de que se encuentre frente a un embargo derivado de un derecho real, no existe una preferencia o una prelación especial para el acreedor que obtuvo un em-bargo de esta naturaleza frente a la totalidad de los acreedores que no tienen esta ventaja. Esto es concordante con los principios pari passu y par conditio creditorum que rigen los procedimientos de insolvencia en todo el mundo, lo que inclusive ha sido determinado por las Cortes que integran el Reino Unido.

AlemaniaDe forma similar, el Bundesgesetzblatt ale-mán establece una prohibición de ejecucio-nes en la sección 89 de dicho ordenamiento. Además, el procedimiento de insolvencia alemán prohíbe a los acreedores ejecutar los bienes del deudor mientras se encuentre vi-gente el procedimiento, siendo esta medida aún más amplia, al considerar inválidas las

ejecuciones realizadas en el mes anterior a la presentación de la solicitud de declaración de insolvencia.

De nuevo, se otorga una preferencia es-pecial a los acreedores con garantías reales, como hipotecas y prendas.

ArgentinaEn Argentina, la legislación encargada de re-gular los concursos mercantiles se denomi-na la Ley de Concursos y Quiebras, y dentro del título II de esta ley se contempla la figura del concurso preventivo, figura similar a lo que aquí se conoce como la etapa de con-ciliación.

Al inicio de este título, se establece la siguiente medida: “Suspéndese por el pla-zo de ciento ochenta (180) días contados a partir de la vigencia de la ley de referencia en los concursos preventivos, la totalidad de las ejecuciones judiciales y extrajudiciales, incluidas las hipotecarias y prendarias de cualquier origen que estas sean, así como también las previstas en el artículo 23 de la presente Ley.”

De esta manera, apreciamos cómo distin-tas legislaciones concursales en diversos paí-ses contemplan la suspensión de ejecucio-nes y de embargos precautorios, pero no se encontró ninguna que le otorgue el alcance que en el presente estudio pretendemos dar, siendo la Ley Concursal de España la que a mi parecer tiene una mayor especificación y en la que existen mayor cantidad de criterios judiciales que han interpretado dicha norma.

CAPÍTULO II

susPEnsiÓn dE EMbaRgos Y EJEcucionEs En contRa dE biEnEs dEl coMERciantEComo se desprende del título de este apar-tado, se analizará el efecto de la medida con-sistente en la suspensión de embargos y de las órdenes de ejecución decretadas en con-tra de bienes del comerciante sometido al procedimiento concursal, a partir de la fecha de declaración en concurso mercantil.

en Argentina, la legislación

encargada de regular los concursos mercantiles se denomina la ley de concursos y Quiebras, y dentro del título ii de esta ley se contempla la figura del concurso preventivo, figura similar a lo que aquí se conoce como la etapa de conciliación.

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Este capítulo se encuentra dividido en dos partes: la primera, titulada “Situación actual de dicha medida”, comprende un estudio y un análisis detallado del contexto vigente de este efecto de la sentencia que declara en concurso mercantil al comerciante, en el cual se expondrán las previsiones legales que rigen actualmente, es decir, lo que com-prende esta prohibición, sus excepciones y la interpretación judicial que suele darse a esta medida. Asimismo, se analizará la prohibición desde los distintos puntos de vista de los di-versos actores que participan en el procedi-miento de insolvencia.

Resulta de vital importancia examinar lo expuesto desde distintos puntos de vista, para a su vez, partiendo de ese análisis, deta-llar los beneficios y las desventajas a que son sujetas estas partes debido a la interpretación y aplicación práctica que recibe esta medida prevista en nuestra legislación por parte de los juzgados que conocen de estos procedi-mientos.

De la misma manera, el estudio realizado previamente respecto a los procedimientos de insolvencia que rigen en países diversos al nuestro nos ayudará a sopesar los beneficios y los posibles daños ocasionados por la situa-ción actual de esta previsión.

Consecuentemente, el primer apartado delimita la situación actual de la suspensión de embargos y de realizar órdenes de ejecu-ción en contra de bienes del comerciante, sus problemas derivados de las interpretaciones realizadas por las autoridades judiciales com-petentes, los perjuicios a que son sujetos las distintas partes y su comparación con otras legislaciones.

La segunda parte se titula “Reforma a la ley y su aplicación”; en efecto, en este subcapítu-lo, derivado del estudio precedente, se realiza una iniciativa que pretende modificar la situa-ción actual y los problemas que se derivan de la misma y se realiza una propuesta de refor-ma a la Ley de Concursos Mercantiles en lo relativo al objeto del presente estudio.

Junto a esta propuesta se realiza una ex-posición de motivos breve en la cual se expo-

nen los beneficios que este autor considera se devengarían de la reforma propuesta y la forma en que podría aplicarse en nuestro país.

situación actual de dicha medida Para estudiar las condiciones actuales de-rivadas de la aplicación de la orden de sus-pender los embargos y las órdenes de eje-cución en contra de bienes del insolvente, debemos precisar cómo es concebida por la Ley de Concursos Mercantiles, en el artí-culo 43, fracción IX de la Ley de la materia, que a continuación se transcribe: “Artículo 43.- La sentencia de declaración de concur-so mercantil, contendrá: ... IX. La orden de suspender durante la etapa de conciliación, todo mandamiento de embargo o ejecución contra los bienes y derechos del comercian-te, con las excepciones previstas en el artí-culo 65.”

El artículo 43 de la Ley de Concursos Mer-cantiles ordena los requisitos que debe con-tener la sentencia que declara en concurso mercantil al comerciante que se pronuncia una vez satisfechos los requerimientos nece-sarios para llegar a esta etapa; la cual, insisto, marca un punto de no retorno a la situación previa del comerciante.

No obstante, la regulación específica de esta medida o efecto de la sentencia se en-cuentra en el título tercero de la Ley de Con-cursos Mercantiles, denominado De los efec-tos de la sentencia de concurso mercantil.

Como lo establece Castillo Lara, “la regla general está contenida en el artículo 65 que consiste en que no puede ejecutarse ningún mandamiento de embargo o llevarse a cabo ejecución contra los bienes y derechos del comerciante concursado desde que se dicta


la sentencia que declara en concurso mercan-til al mismo y hasta que termine la etapa de conciliación”.22

En efecto, la orden o prohibición contenida en el artículo 43 fracción IX de la Ley de Concur-sos Mercantiles se profundiza en el artículo 65 y subsecuentes del mismo ordenamiento. En ellos se detallan a profundidad las excepciones que rigen este principio básico del procedi-miento concursal, siendo que la regla es lógica y entendible, pues existe un interés de evitar el riesgo de que “se dé una situación en que el cobro a través de la acción individual por par-te de sus acreedores resulte en un detrimento del valor total de la empresa”, como lo expresa el autor antes citado, siendo que en este caso la acción individual también puede afectar la prelación que existía entre los acreedores, re-sultando en inequidades.23

Estas consideraciones fueron estudiadas en el caso analizado bajo la Ley Concursal de España, la de mayor similitud con nuestra ley concursal, y en cuya resolución se determinó lo siguiente:

Cabe preguntarse entonces, cuál sería en el presente caso la finalidad o el beneficio de mantener embargada una cantidad de dine-ro o un derecho directamente transformable en dinero en efectivo, cuando la inmediata consecuencia de esa falta de disponibilidad de dinero por parte de la entidad deudora y de la administración concursal habrá de ser la liquidación de la sociedad por imposibilidad de atender en plazo el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el proceso concur-sal… y es que, en tal caso, una vez iniciada la liquidación resulta que el dinero o los derechos embargados no irían destinados a satisfacer de forma individual o particular el crédito del acreedor o acreedores que hayan promovido la ejecución administrativa o laboral, sino que ese dinero pasaría a formar parte del activo de la masa y, por tanto, con el mismo habría de atenderse al pago de los créditos en la forma y modo previsto por los artículos 154 y siguien-tes de la Ley Concursal, satisfaciéndose en pri-mer lugar, y con preferencia a cualquier otro, los créditos contra la masa.24

En virtud de lo anterior, resulta congruente que se ordene suspender cualquier acción o acto individual en contra del comerciante, para que se respete el procedimiento concur-sal y su preponderancia sobre cualquier otro tipo de procedimiento encaminado para los efectos de cobro de un crédito.

El primer párrafo del artículo 65 de la Ley de Concursos Mercantiles establece lo si-guiente: “Desde que se dicte la sentencia de concurso mercantil y hasta que termine la etapa de conciliación, no podrá ejecutarse ningún mandamiento de embargo o ejecu-ción contra los bienes y derechos del comer-ciante…” Se aprecia que lo que se suspende es el embargo y las ejecuciones sobre el pa-trimonio del insolvente, no estableciendo im-pedimento alguno para que los juicios en los que se hubiesen dictado tales actos (embar-gos y ejecuciones) puedan continuar trami-tándose en las fases procesales respectivas y de acuerdo con los términos que legalmente correspondan.

Lo anterior resulta lógico para evitar im-pugnaciones de inconstitucionalidad de la Ley de Concursos Mercantiles ya que si se impide continuar con los juicios se consideraría como una denegación de justicia. Sin embargo, con-sidero que debe replantearse el alcance que tiene la orden de suspensión estudiada.

Es importante mencionar que para la re-gla general contenida en el artículo 65 existen excepciones que se encuentran dispuestas en la misma Ley en diversos numerales y en otras leyes mercantiles. En consecuencia, como señala Castillo Lara,25 hay casos en los que no se suspenden los embargos o las eje-cuciones de los bienes y derechos del comer-ciante concursado, y que básicamente son los siguientes:

es importante mencionar

que para la regla general contenida en el artículo 65 existen excepciones que se encuentran dispuestas en la misma ley en diversos numerales y en otras leyes mercantiles.

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l Créditos laborales respecto a lo dispues-to por la fracción XXIII del apartado A del artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y sus dispo-siciones reglamentarias.

l Bienes objeto de prenda sin transmisión de posesión que existan en la masa concursal.

l Acreedores reconocidos con garantía real que no hubiesen participado en el conve-nio que suscriba el comerciante con sus acreedores.

l Actos de las autoridades fiscales para de-terminar y asegurar los créditos fiscales a cargo del comerciante, aunque sí se sus-penden los procedimientos administrati-vos de ejecución de todo crédito fiscal.

De lo anterior se desprenden las excep-ciones a la regla general estudiada en este procedimiento y las cuales son singulares y específicas.

Los créditos laborales referidos en pri-mera instancia se limitan a las prestacio-nes consistentes en salarios, sueldos e indemnizaciones de los trabajadores co-rrespondientes a los dos años anteriores a la declaración de concurso mercantil. Los embargos trabados sobre bienes del patrón pueden ser levantados si este paga los cré-ditos laborales o los garantiza a satisfacción de las autoridades laborales.26

Es importante recalcar que la protección otorgada por nuestra legislación concursal a los salarios y sueldos devengados por los trabajadores en los dos años inmediatos an-teriores o por indemnizaciones, constituye una ampliación a la protección otorgada en la fracción XXIII del artículo 123 de nuestra Carta Magna. En ella se establece a la letra lo siguiente: “XXIII. Los créditos en favor de

los trabajadores por salario o sueldos de-vengados en el último año, y por indem-nizaciones, tendrán preferencia sobre cual-quiera otros en los casos de concurso o de quiebra.”

Ahora bien, en una disposición prevista no en la Ley de Concursos Mercantiles, sino en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el artículo 351 establece que en caso de concurso o quiebra del deudor, los bienes objeto de prenda sin transmisión de posesión que existan en la masa podrán ser ejecutados por el acreedor prendario me-diante la acción que corresponda conforme a la ley de la materia, ante el juez concursal, el cual deberá decretar, sin más trámite, la ejecución solicitada. Tenemos así una ex-cepción más al principio general estudiado.

La propia Ley de Concursos Mercantiles fija en su artículo 160 otra de las excepcio-nes a la regla, y se trata de los acreedores con garantía real. Estos por no participar en el convenio concursal, podrán iniciar o continuar con la ejecución de sus garantías, a menos que sea contemplado su pago en ese convenio. Esta disposición encuentra si-militudes en los ordenamientos extranjeros estudiados anteriormente, en el sentido de que se otorga una protección mayor a los acreedores que poseen garantía real, para que puedan una vez aprobado el convenio, ejecutar o continuar con la ejecución de sus garantías, siempre y cuando no afecte a la operación ordinaria del comerciante. Esta protección aparece en las legislaciones esta-dounidense, española, alemana y británica.

Finalmente, respecto a los créditos fis-cales es importante mencionar que aunque las autoridades fiscales pueden continuar con los actos necesarios para la determi-

Hay que recalcar que la protección otorgada por nuestra legislación concursal a los salarios y sueldos devengados por los trabajadores en los dos años inmediatos anteriores o por indemnizaciones, constituye una ampliación a la protección otorgada en la fracción XXiii del artículo 123 de nuestra carta Magna.


nación y aseguramiento de los créditos fiscales, como lo menciona Sanromán Mar-tínez, deben suspender los procedimien-tos administrativos de ejecución mientras dure la etapa de conciliación.27 Esta sus-pensión de procedimientos administrativos de ejecución también es establecida en la legislación concursal extranjera, como se evidencia claramente en la Ley Concursal española.

La Ley de Concursos Mercantiles prevé en su artículo 69 que a partir de la sentencia de concurso mercantil, los créditos fisca-les continuarán causando actualizaciones, multas y accesorios que correspondan, sin embargo, en caso de alcanzarse el conve-nio concursal, se cancelarán estas multas y accesorios que se hayan causado en la con-ciliación.

Como se mencionó con anterioridad, la sentencia de quiebra posee, según el artí-culo 176 de la Ley de Concursos Mercantiles, efectos similares a la sentencia de concurso mercantil, por lo que se entiende que aun en esta etapa no se podrán iniciar los proce-dimientos administrativos de ejecución. Sin embargo, sin la obtención de un convenio concursal, el fisco obtendrá un crédito ma-yor al que tendría en caso de celebrarse el

convenio, en una clara violación al princi-pio pars conditio creditorium, ya que, como apunta Sanromán Martínez, ese crédito se continuará aumentando a diferencia del crédito de los demás acreedores.28

Estudiadas las excepciones a la regla ge-neral, podemos concluir que salvo en estos casos específicos, opera la suspensión de cualquier orden de embargo o de ejecución en contra de los bienes del comerciante.

En virtud de lo establecido, los embar-gos existentes en contra de los bienes del comerciante, que no encuadran en los su-puestos de excepciones a la regla general no reciben esta protección y se suspenderán sus efectos. Por ello, los bienes embargados no podrán ser puestos a disposición ni de su propietario, que es el comerciante, ni del demandante que los embargó, ante la sus-pensión de las ejecuciones ya mencionada.

De lo anterior se desprenden ciertas du-das que motivan el presente estudio, como lo expone en su obra el autor Castillo Lara:

Surgen las interrogantes de: ¿para qué efecto se siguen esos juicios por separado, si durante la etapa conciliatoria y la de quiebra no pue-den ejecutarse? ¿Terminada la etapa conci-liatoria del juicio concursal, por ejemplo por

Los embargos existentes en contra de los bienes del comerciante, que no encuadran en los supuestos de excepciones a la regla general no reciben esta protección y se suspenderán sus efectos.

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convenio, pueden ejecutarse las sentencias que se dicten en esos juicios? ¿Qué sucede con los embargos que pudieron haberse tra-bado sobre bienes del comerciante antes del momento en que estos legalmente no pue-den ejecutarse?”29

Los cuestionamientos realizados por el autor resultan importantes para comprender la necesidad de la reforma que se plantea en el presente estudio.En este sentido, considero que sí es ne-cesario seguir los juicios por separado, en atención a que no se acumulan al concurso mercantil, como se hacía en los procedi-mientos seguidos según la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, ya que aun y cuan-do resulta cierto que no podrán ejecutarse dentro de la etapa de conciliación o en la posible etapa de quiebra, resulta también cierto que en los mismos pueden resultar derechos a favor del comerciante o en su contra, de otro carácter.

Adicionalmente, como se manifestó en la Exposición de Motivos de la Ley de Con-cursos Mercantiles, se dispuso la no acumu-lación de los litigios arbitrales o judiciales entre el comerciante y terceros para pro-tección de la masa. Además se tomará en cuenta la resolución final para los efectos de reconocimiento, graduación y prelación de pago, y cuando se resuelvan derechos a favor del comerciante, corresponderá ejecutar esa resolución para beneficio de la masa y por lo tanto, para beneficio de la universalidad de acreedores.

Con esta medida, igualmente se tiende a racionalizar el uso de recursos del Poder Judicial al terminar con la práctica de abru-mar al juez del concurso con una avalancha

de expedientes, muchos de ellos en estado avanzado y cuyo conocimiento y decisión le resultará difícil, cuando no imposible. Esta buena decisión se ha corroborado a través del transcurso del tiempo y el desarrollo de procedimientos concursales en los que aún y sin la acumulación de procedimientos, los mismos se han extendido lo más posible, inclusive mediante la utilización de prórro-gas a la etapa de conciliación.

Siguiendo con los cuestionamientos de Castillo Lara, terminada la etapa de conci-liación por convenio, no pueden ejecutarse las sentencias que se hayan dictado en los juicios seguidos por otra parte y en contra del comerciante. Esto debido a que desde el convenio concursal pueden pactarse los levantamientos de los correspondientes embargos, y adicionalmente, se deben pac-tar las obligaciones del comerciante respec-to al pago a cada acreedor reconocido, por lo que los juicios seguidos en su contra, en donde las prestaciones reclamadas consis-tan en el crédito reconocido en el concurso, serán pagadas conforme a lo estipulado en el convenio concursal.

Analizados los cuestionamientos ante-riores, nos lleva al más importante y obje-to primordial de este estudio: ¿qué sucede con los embargos que pudieron haberse trabado sobre bienes del comerciante an-tes del momento en que estos legalmente no pueden ejecutarse?

Ante los motivos que originan que un comerciante considere someterse a un pro-cedimiento concursal o que un acreedor o grupo de acreedores inicie un procedi-miento concursal en contra del comercian-te, es bastante normal que otros acreedo-res, previo a considerar el procedimiento

igualmente se tiende a racionalizar

el uso de recursos del Poder Judicial al terminar con la práctica de abrumar al juez del concurso con una avalancha de expedientes, muchos de ellos en estado avanzado y cuyo conocimiento y decisión le resultará difícil, cuando no imposible.


de insolvencia, presenten acciones en con-tra del comerciante ante otras autoridades y en los cuales también es normal que se busque asegurar el pago de los créditos a cargo del comerciante o deudor a través de embargos.

Resulta evidente que la razón de ser de esos embargos a partir de que el comer-ciante es declarado en concurso mercantil, se encuentra mermada, ya que quienes tra-baron embargos sobre bienes del comer-ciante nunca podrán ejecutarlos, perdiendo así el objetivo primordial de esa figura.

Como se ha insistido a través del pre-sente texto, esos embargos no pueden eje-cutarse durante la etapa de conciliación, en virtud del artículo 65 de la Ley de Concursos Mercantiles, ni en la etapa de quiebra, ya que la sentencia de quiebra tiene los mis-mos efectos que la de concurso mercantil que abre la conciliación. En caso de que el comerciante nunca llegue a la etapa de quiebra, en virtud de la celebración de un convenio concursal con sus acreedores, se cancelarán esos embargos y el comerciante exhibirá ese convenio en los correspondien-tes juicios para solicitar que se reconozca que el pago a su acreedor demandante se realizará en los términos de dicho convenio. Resultados similares se darán en la quiebra, en donde el síndico debe reunir los activos que integrarán la masa concursal.

En este mismo sentido, fue realizada una interpretación por parte de un tribunal español al artículo 55 de la Ley Concursal española, que prevé efectos similares en cuanto a suspensión de embargos:

Pero si, como sucede en el caso del insol-vente], a la vista de las circunstancias que

constan en las actuaciones y la situación financiera del deudor, las únicas vías reales y posibles de terminación del proceso con-cursal son el convenio de acreedores o la li-quidación, carece de sentido mantener vivo un embargo de naturaleza no real cuando resulta que tanto en un supuesto (convenio de acreedores) como en el otro (liquidación) el bien o derecho embargado pasará a for-mar parte del activo del deudor para el pago de los créditos, y ello siempre según la prela-ción de los mismos y, como no puede ser de otra forma, regidos, dentro de cada clase, por el principio par conditio creditorum.30

En este sentido, los embargos trabados en otros juicios y suspendidos en virtud de la sentencia de concurso mercantil, se alejan de la naturaleza misma de la figura de se-cuestro de bienes, que es la de garantizar el monto reclamado en juicio para cubrir en ese procedimiento los montos condena-dos. Es decir, con la ejecución del embargo respectivo, lo que tiene verificativo precisa-mente en la etapa de ejecución de la sen-tencia que así lo ordene.

Como lo menciona el autor Cipriano Gó-mez Lara, el embargo es la iniciación de un procedimiento expropiatorio mediante el cual se afecta un bien o un grupo de bie-nes determinados; esta afectación implica un bloqueo o afectación patrimonial de esos bienes. En efecto, por el embargo el dueño de esos bienes no puede disponer libremente de ellos y quedan sujetos a las resultas de ese procedimiento expropiato-rio que no es definitivo.31

En relación con la naturaleza del em-bargo, el autor citado expone que se ha cuestionado si constituye o no un derecho

como lo menciona el autor cipriano gómez lara, el embargo es la iniciación de un procedimiento expropiatorio mediante el cual se afecta un bien o un grupo de bienes determinados; esta afectación implica un bloqueo o afectación patrimonial de esos bienes.

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real por ser una afectación de una cosa. También se han discutido sus relaciones o preferencias respecto de la constitución de prendas e hipotecas, siendo el fin normal del embargo el conducir a un remate, que es la venta de bienes mediante un procedi-miento de subasta pública. 32

En relación a la naturaleza del embargo o secuestro, como también es denominada esta figura, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado, a través de crite-rios jurisprudenciales, que no se trata de un derecho real a favor del ejecutante, como se expone a continuación:

naturaleza jurídica del embargoEl secuestro no otorga al ejecutante un dere-cho real sobre lo embargado.33

Embargo, no confiere derechos realesEl embargo trabado en bienes del deudor, por un acreedor quirografario, no confiere a este derechos de carácter real. La preferencia establecida por la Ley Civil, respecto de las inscripciones en el Registro Público, se refie-re solo a los títulos por virtud de los cuales se tiene el carácter de causahabientes respecto de quienes figuraron en el registro, con dere-cho a transmitir los bienes inscritos.34

Como se desprende de los criterios antes transcritos, el embargo no confiere a favor del acreedor embargante derechos de ca-rácter real, por lo que no se considera que este tipo de acreedores tengan alguna preferencia o una prelación especial para el pago de sus créditos dentro del proce-dimiento concursal. Este criterio ha sido sustentado en innumerables ocasiones y tiene sentido debido a que el origen de es-

tos embargos no puede de ninguna forma otorgar un derecho real al acreedor embar-gante al no cumplir con los requisitos bási-cos de este tipo de derechos. Este criterio se sustenta en las siguientes tesis aisladas.

naturaleza jurídica del embargoEl embargo no constituye un derecho real, ya que por su virtud la obligación que tie-ne el deudor de pagar con todos sus bienes presentes y futuros, se singulariza mediante la designación que se hace de los bienes que deben quedar afectados al pago, y es claro que el embargo será legítimo, en tanto que recaiga sobre bienes del deudor, y no en bienes que hayan salido de su patrimonio, por más que no estén inscritos aún a favor de nuevo dueño; porque si esta existencia fuera necesaria, equivaldría a imponer dicha formalidad para la validez del contrato de traslación de propiedad, que se perfeccio-na por el solo efecto del consentimiento, y cuando de acuerdo con nuestra legislación, el registro no tiene sustantividad, ya que sus efectos son de mera publicidad, referentes a la propiedad raíz, de tal manera que los con-flictos de preferencia solo pueden surgir en-tre acreedores de igual derecho, es decir, de derecho real; de lo que se concluye que un acreedor quirografario no tiene más que un derecho general de prenda sobre los bienes del deudor, el cual se singulariza y hace efec-tivo mediante el secuestro, de tal modo que este solo puede ser eficaz en cuanto recaiga sobre bienes que correspondan al demanda-do, en el momento de efectuarse el secues-tro, sin que sea jurídico afirmar que por no haberse inscrito oportunamente una escritu-ra de compraventa, celebrada entre el deu-dor y un tercero, en el Registro Público de la

el embargo no confiere a favor del acreedor embargante derechos de carácter real, por lo que no se considera que este tipo de acreedores tengan alguna preferencia o una prelación especial para el pago de sus créditos dentro del procedimiento concursal.


Propiedad, el acreedor del vendedor tenga de-recho para secuestrar y sujetar a las resultas del juicio, en cobro de una obligación personal, un bien que legalmente ha salido del patrimonio de su deudor, por virtud de un documento au-téntico, como lo es una escritura pública, pues no es jurídico tampoco que en presencia de esa escritura, que demuestra el derecho a la propie-dad y a la posesión, a favor del tercero, se san-cione un despojo para realizar y perfeccionar el secuestro, con conocimiento, por parte de la au-toridad, de que se realizó sobre un bien que no correspondía al deudor; pues el comprador que no ha inscrito su título, es propietario respecto de los acreedores quirografarios del vendedor, y aun cuando la inscripción es indispensable en un conflicto de derechos reales, de su omisión no pueden prevalerse aquellos acreedores que no creyeron necesario asegurar sus créditos con un derecho sobre la cosa, y puesto que no ha tratado sino con la persona, es a ésta y no a la cosa a la que deben dirigirse, razón por la que un inmueble que los acreedores embargaron, puede legalmente considerarse como de la pro-piedad del comprador que hizo la compra antes del embargo, aunque no hubiere registrado el título de adquisición antes del secuestro, ya que este último no da al que lo practica un derecho real sobre lo secuestrado.35

naturaleza del embargoLas características más importantes del dere-cho real son las siguientes: el poder directo e inmediato que confiere a su titular, sobre una cosa; el derecho de persecución, y el derecho de preferencia, cuando se trata, naturalmente, de los derechos reales que constituyen una ga-rantía. Ahora bien, es indudable que el embar-go no concede al embargante un poder direc-to e inmediato sobre la cosa embargada, sino que lo coloca bajo la guarda de un tercero y a disposición del juez que conoce del juicio en que se ordenó la providencia; lo que significa que la cosa embargada no se encuentra bajo el poder del embargante, sino bajo el de una au-toridad judicial, que no puede considerarse si-quiera como intermediario entre el embargan-te el que puede disponer del bien secuestra-

do; de ahí, que el embargo deba considerarse como una institución de carácter procesal y de naturaleza sui generis, cuyas características se relacionan con el depósito, según lo dispuesto por los artículos 2545 y 2546 del Código Civil de 1884, debiendo buscarse el origen de esta institución en lo que los romanos denomina-ban secuestro, y no en el pignus praetorium, o en el pignus ex judicati causa captum, que constituían, en el derecho romano, casos de seguridad, o garantía real. Tampoco implica el embargo, el derecho de persecución, porque este consiste en la facultad de obtener todas o parte de las ventajas de que es susceptible una cosa, reclamándola de cualquier poseedor, siguiendo un juicio en contra de un tercero o sea, deduciendo una acción que es correlati-va del derecho de persecución por tanto, aun aceptando que el embargante pueda privar, en ciertos casos a un nuevo adquirente, de la cosa embargada, haciendo que esta se remate y se le adjudique, el derecho de persecución lo adquiere desde el momento en que se con-vierte en adjudicatorio, es decir, en propietario; teniendo, entretanto solo el derecho de hacer rematar la cosa por el juez a cuya disposición se encuentra el bien embargado, derecho que emana estrictamente de la sentencia pronun-ciada en el juicio en que se ha ordenado el em-bargo y al cual corresponde la actio judicati de que habla Chiovenda. Finalmente, el embargo, no otorga al embargante el derecho de prefe-rencia, ni tampoco se adquiere tal prerrogativa, que es característica de los derechos reales de garantía, en virtud de su registro, pues el acree-dor hipotecario no aumenta su preferencia, ni puede decir que tiene una nueva causa de ello, cuando embarga la cosa hipotecada me-diante fijación de la cédula respectiva; en cam-bio, si el titular de una segunda hipoteca se

Las características más importantes del derecho real son las siguientes: el poder directo e inmediato que confiere a su titular, sobre una cosa; el derecho de persecución, y el derecho de preferencia, cuando se trata, naturalmente, de los derechos reales que constituyen una garantía.

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subroga en los derechos del primer acreedor hipotecario, con relación a los demás acree-dores, también hipotecarios, puede invocar, en lo sucesivo, dos causas, de preferencia, y en caso de que no existan otros acreedores, pue-de decirse no solo que tiene dos causas, sino que su preferencia aumentó; lo que significa que el embargo en sí no constituye una cau-sa de preferencia, o menos que se considere como tal, la prelación que se establece por el Código de Procedimientos Civiles, en el caso del reembargante; pero entonces, tendría que considerarse una tercera causa de preferencia al lado de las garantías y de los privilegios, con características especiales, y que no podría apli-carse sino al caso expresamente previsto por la ley, ya que las disposiciones que establecen la preferencia, implica una excepción a la regla general, según la cual, todos los acreedores deben sufrir proporcionalmente las disminu-ciones que resienta el patrimonio de su deu-dor; y así como en el caso de concurrencia de créditos preferentes, por causas de garantías reales o créditos privilegiados, el problema se resuelve dando la preferencia a estos últimos, tendrá que concluirse en caso de concurrencia de créditos hipotecarios con créditos garanti-zados con embargo o reembargo, que la pre-ferencia corresponde a los primeros; de todo lo que se deduce que el embargo no constituye un derecho real, dado que no reúne ninguna de las características más importantes que este derecho, confiere a su titular.36

La Ley de Concursos Mercantiles en su artí-culo 217 refiere de manera amplia los grados que abarcan los distintos tipos de acreedores que puede tener un comerciante sometido a concurso mercantil según la naturaleza de los créditos. Esta graduación es ampliada por

Castillo Lara, al referir los siguientes grados: (i) créditos contra la masa; (ii) acreedores singu-larmente privilegiados; (iii) acreedores con ga-rantía real; (iii) créditos laborales que no sean por indemnización constitucional y créditos fiscales sin garantía real; (iv) acreedores con privilegio especial; y (v) acreedores comunes.

Los créditos contra la masa se encuentran previstos en el artículo 224 de la Ley de Con-cursos Mercantiles en cuatro distintas clases y no se refieren a los acreedores que hayan embargado al comerciante, constituyendo la primera clase de acreedores que verán satis-fechos sus créditos por parte del comerciante. Los acreedores singularmente privilegiados están contemplados en el artículo 218 de la Ley de Concursos Mercantiles (gastos de en-tierro y gastos por enfermedad). Tampoco se refieren a los acreedores que pudieren haber embargado bienes del comerciante, siendo que tampoco podrán ser considerados como acreedores con garantía real por los motivos expuestos anteriormente, al ser estos exclu-sivamente, en términos del artículo 219 de la Ley de Concursos Mercantiles, los provistos de garantía hipotecaria o garantía prendaria debidamente constituida.

Este tipo de créditos tampoco puede ser considerado como crédito laboral o fiscal, mientras que los acreedores con privilegio especial, que en términos del artículo 220 de la Ley de Concursos Mercantiles son “todos los que, según el Código de Comercio o leyes de su materia, tengan un privilegio especial o un derecho de retención.” Se refieren a los comisionistas, el vendedor de cosa mueble, el porteador, el constructor de obra mueble y el hospedero, según lo expone el autor Sanro-mán Martínez.37 En este mismo sentido, con-sidero que acorde a la Ley de Concursos Mer-cantiles, en esta clase entrarían también los acreedores alimentarios del comerciante, ya que no se les denomina en ninguna clase es-pecial dentro de la Ley de Concursos Mercan-tiles y particularmente el Código Civil Federal en su artículo 165 dispone que los cónyuges y los hijos, en materia de alimentos, tendrán de-recho preferente sobre los ingresos y bienes

La Ley de concursos

Mercantiles en su artículo 217 refiere de manera amplia los grados que abarcan los distintos tipos de acreedores que puede tener un comerciante sometido a concurso mercantil según la naturaleza de los créditos.


de quien tenga a su cargo el sostenimiento económico de la familia y podrán demandar el aseguramiento de los bienes para hacer efectivos estos derechos.

Analizando la definición que la propia Ley de Concursos Mercantiles otorga a los créditos que serán considerados con privilegio especial y considerando los criterios judiciales transcritos en este apartado, así como a la interpretación clásica doctrinaria de la figura procesal del em-bargo, se concluye que no puede considerarse que un embargo meramente procesal otorgue un privilegio especial al acreedor que lo trabó.

Como consecuencia de lo anterior y por contradicción, los créditos de los acreedo-res que hayan logrado embargar bienes del comerciante en virtud de diversos procedi-mientos judiciales, deberán ser considerados como créditos comunes. Estos, en términos de lo dispuesto por el artículo 222 de la Ley de Concursos Mercantiles, cobrarán a prorrata sin distinción de fechas.

Se evidencia que los acreedores que em-bargaron bienes del comerciante antes de la declaración de concurso mercantil no gozan de ningún privilegio para efectos del cobro de sus créditos, es decir, se encuentran en el grado de los acreedores comunes, conserven o no el embargo.

Además, debe recordarse que el fin pri-mordial del embargo, es rematar los bienes que se aseguren precautoriamente, por lo que al existir un impedimento para su ejecu-ción pierden la esencia de su naturaleza y de su objeto. Consecuentemente, resulta incon-cuso que permitir que esos embargos sean levantados para asegurar el acceso al comer-ciante a los bienes que pudiesen haber sido afectados, en ningún momento violentaría la naturaleza de esa medida. Por el contrario, sí ofrece un beneficio importante al concursado para hacer frente a sus obligaciones una vez que es sometido al procedimiento concursal.

Resulta importante recalcar el punto an-terior, ya que es evidente que el comerciante se verá beneficiado del levantamiento de los embargos que hayan recaído sobre bienes de su propiedad, debido a que se le otorgará el

acceso a recursos que podrían ser necesarios para asegurar su cumplimiento frente a las obligaciones contraídas con sus acreedores, ya sean previas al concurso mercantil o sus operaciones ordinarias durante el periodo de conciliación donde el comerciante, salvo si es removido de la administración, sigue al frente de su empresa y continúa operando con el claro fin de sobrevivir la etapa de conciliación y evitar la quiebra.

En este sentido, que el alcance actual de la medida se limite únicamente a suspender los embargos y las órdenes de ejecución, dificul-ta que algún juzgador permita al insolvente el acceso a sus bienes y, como consecuencia, que pueda continuar satisfactoriamente con la operación ordinaria.

Si el comerciante ve mermadas sus posi-bilidades de administrar sus bienes durante el procedimiento concursal, resulta claro que será muy complicado que pueda generar los activos necesarios para solventar sus deudas y

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las obligaciones que asuma en la celebración de un convenio concursal o las sentenciadas durante la etapa de quiebra. Atendiendo al artículo 3 de la Ley de Concursos Mercanti-les, “la finalidad de la conciliación es lograr la conservación de la empresa del comerciante mediante el convenio que suscriba con sus acreedores reconocidos.” Sin embargo, para lograrlo es necesario que el comerciante continúe operando en óptimas condiciones, lo cual no se logra cuando bienes necesarios para su operación han sido embargados y le ha sido privada su disposición.

Las dificultades del comerciante para ope-rar y generar y obtener recursos durante la etapa de conciliación son claramente en de-trimento de la masa concursal, entendida esta como “la porción del patrimonio del comer-ciante declarado en concurso mercantil inte-grada por sus bienes y derechos”, en términos de lo dispuesto por el artículo 4, fracción V de la Ley de Concursos Mercantiles.

Si el comerciante ve mermadas sus posibilidades de administrar sus bienes durante el procedimiento concursal, resulta claro que será muy complicado que pueda generar los activos necesarios para solventar sus deudas y las obligaciones que asuma en la celebración de un convenio concursal o las sentenciadas durante la etapa de quiebra.

A medida que la masa concursal disminu-ye o que el comerciante se enfrenta con pro-blemas para mantenerla o evitar que el pasivo aumente, la universalidad de acreedores reco-nocidos, quienes en determinado momento podrán cobrar sus créditos con los activos de la masa, se ven afectados por la disminución de la parte proporcional que podrán cobrar del comerciante.

En caso de que se estime que el comer-ciante no hace un buen trabajo dirigiendo su empresa durante el concurso mercantil, para evitar el crecimiento del pasivo o el deterioro de la masa, el conciliador, previa opinión de los interventores, en caso de existir, podrá so-licitar al juez que ordene el cierre de la em-presa total o parcial, temporal o definitivo, en términos del artículo 79 de la Ley de Concur-sos Mercantiles.

El cierre de la empresa durante la con-ciliación no solo afecta al comerciante sino también a todos sus acreedores, ya que se le sitúa en una posición de quasi-quebrada. Esto es contrario del objeto del concurso mercantil plasmado en el artículo 1 de la Ley de Concursos Mercantiles, que establece: “es de interés público conservar las empresas y evitar que el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago ponga en riesgo la viabilidad de las mismas y de las demás con las que mantenga una relación de negocios.”

Permitir el acceso de los bienes embarga-dos previamente a la declaración de concurso mercantil para que el comerciante los destine estrictamente para su operación ordinaria es concordante con el propósito del concurso mercantil y en particular de la etapa de con-ciliación, ya que se le facilita su operación durante la sustanciación del procedimiento y


que aumente los activos que integren la masa con la que responderá ante sus acreedores. Además refuerza la posibilidad de que sea ofrecido en mejores términos un convenio concursal.

Como se ha expuesto, el acreedor que em-bargó bienes del insolvente previamente al concurso mercantil no goza de una prelación especial, es considerado como acreedor co-mún y debe cobrar de acuerdo a lo dispuesto por la propia Ley de Concursos Mercantiles. Sin embargo, no se debe olvidar que fuera de este procedimiento goza de una preferencia para garantizar el pago de su crédito, por lo que un eventual levantamiento del embargo, que pudo haber trabado sin considerar posi-bles efectos posteriores, puede ciertamente producirle una afectación.

A partir de la sentencia de concurso mer-cantil solo hay dos formas de que culmine el procedimiento: en la etapa de conciliación o en la etapa de quiebra y en ambos casos se levantarán inevitablemente los embargos. No obstante, ese fin será cierto hasta que haya quedado firme esa sentencia, es decir, cuan-do la misma sea cosa juzgada.

Tratándose del caso concreto, la forma en que podría revocarse la sentencia de con-curso mercantil sería a través del recurso de apelación en términos del Capítulo VI del Tí-tulo I de la Ley de Concursos Mercantiles de-nominado “De la apelación de la sentencia de concurso mercantil”, o cuando se resuelva algún incidente, como por ejemplo, el de fal-ta de personalidad del acreedor demandante de concurso mercantil en el que se revoque dicha sentencia.

En los casos mencionados en el párrafo anterior, la sentencia de concurso mercantil sería revocada y los efectos derivados de la misma, como los relativos a los embargos y las ejecuciones en contra de bienes del co-merciante dejarían de ser válidos. Únicamen-te en ese caso puede hablarse de un cambio o un retorno a la situación en que se encon-traba el comerciante antes del procedimiento concursal, por lo que resulta necesario pre-ver que en estos eventos es posible que el

acreedor embargante pueda continuar con sus procedimientos de ejecución en los que debe respetarse el orden y las inscripciones que realizó en su debido momento y con las preferencias que de las mismas obtuvo.

Consecuentemente, el levantamiento de embargos, una vez que la sentencia de con-curso mercantil ha quedado firme, de nin-guna forma violentaría la esfera jurídica del acreedor embargante, ya que no se le priva de ningún tipo de derecho, máxime que nun-ca podrá ejecutar el que en determinado mo-mento ostentó, ni se le altera su graduación de crédito dentro del procedimiento concur-sal, porque su calidad seguirá siendo la de acreedor común, como ya hemos visto.

Todo lo anterior nos lleva a concluir que, existiendo la posibilidad de beneficios a favor de la masa concursal y, por ende, a favor del comerciante y de la universalidad de acree-dores, sin que sean violentados derechos de acreedores particulares (los acreedores embargantes), cuando se encuentren sus-pendidos los embargos sobre bienes propie-dad del concursado que sean vitales para su operación ordinaria, es necesario que no solo se suspendan esos embargos, sino que sean levantados para permitir el acceso al comer-ciante a esos bienes.

En procedimientos concursales en nues-tro país, los juzgadores interpretan literal-mente el término suspender y únicamente realizan este acto sin otorgar disposición al comerciante sobre esos bienes, dudando si son ellos o los juzgadores que ordenaron los embargos los legitimados para ordenar le-vantamientos de los mismos y si básicamente pueden realizar este acto sin exceder de sus facultades como rectores del procedimiento.

el acreedor que embargó bienes del insolvente previamente al concurso mercantil no goza de una prelación especial, es considerado como acreedor común y debe cobrar de acuerdo a lo dispuesto por la propia ley de concursos Mercantiles.

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Debido a lo anterior, es trascendental re-formar la legislación concursal para otorgar el alcance que se demuestra como necesario en relación a la medida estudiada, para lo cual en el siguiente apartado se propone una refor-ma y su aplicación dentro de nuestro proce-dimiento concursal.

Reforma a la ley y su aplicación A través del texto se han analizado de manera general los efectos de la declaración en esta-do de insolvencia de un comerciante tanto en el procedimiento concursal nacional como en procedimientos análogos seguidos en el extranjero, así como uno de los pilares de to-dos los procedimientos de insolvencia en el mundo, la suspensión de los embargos y las ordenes de ejecución en contra de bienes del comerciante sometido a este tipo de procedi-miento judicial.

En este capítulo se ha aportado una vi-sión de la situación actual de este efecto de la sentencia concursal, en donde pudimos observar que el alcance de esta medida en-cuentra problemas en el momento en que se aplica efectivamente, contrariando la misión y objetivo general del procedimiento concursal al obstaculizar una adecuada administración de los bienes del insolvente.

En efecto, el objetivo de este estudio con-siste en demostrar la necesidad de reformar diversos artículos de la Ley de Concursos Mer-cantiles para otorgar el alcance que se pro-pone y con el cual considero se obedecerá con mayor exactitud a los fines del concurso mercantil y se facilitará la rehabilitación de las empresas sometidas a este tipo de procedi-mientos, beneficiándolas así como a la uni-versalidad de acreedores que posee.

Una reforma encaminada a otorgar el al-cance propuesto, esto es, el levantamiento de los embargos, debe contemplar más allá de una simple orden de levantamiento. Un cam-bio tan trascendental y delicado en este tipo de procedimientos que engloba a una gran cantidad de acreedores y en el cual están en juego importantes sumas de dinero requiere analizar detenidamente las posibles secuelas

que puedan resultar de este tipo de órdenes. En la primer parte del presente capítulo se

precisó que la orden de suspensión de em-bargos y ejecuciones se encuentra contenida tanto en la fracción IX del artículo 43 de la Ley de Concursos Mercantiles, así como en el ar-tículo 65 de la misma Ley, los cuales disponen lo siguiente:

Artículo 43.- La sentencia de declaración de concurso mercantil, contendrá:

... IX. La orden de suspender durante la eta-pa de conciliación, todo mandamiento de em-bargo o ejecución contra los bienes y derechos del comerciante, con las excepciones previstas en el artículo 65;

Artículo 65.- Desde que se dicte la senten-cia de concurso mercantil y hasta que termine la etapa de conciliación, no podrá ejecutarse ningún mandamiento de embargo o ejecu-ción contra los bienes y derechos del comer-ciante.

Cuando el mandamiento de embargo o ejecución sea de carácter laboral, la suspen-sión no surtirá efectos respecto de lo dispuesto en la fracción XXIII, del apartado A, del artículo 123 constitucional y sus disposiciones regla-mentarias, considerando los salarios de los dos años anteriores al concurso mercantil; cuando sea de carácter fiscal, se estará a lo dispuesto en el artículo 69 de este ordenamiento.

Los artículos trascritos son la base y sustento de la orden suspensiva de la Ley de Concur-sos Mercantiles vigente, por lo que la reforma propuesta recae precisamente sobre ambos.

La fracción IX del artículo 43 es limitativa, en el sentido de que la sentencia de concur-so mercantil debe contener forzosamente


la orden de suspender, durante la etapa de conciliación, todo mandamiento de embargo o ejecución en contra de los bienes y dere-chos del comerciante, con las excepciones del artículo 65 de esa Ley. Dicho artículo 65 contiene una orden prohibitiva en ese mismo sentido, fijando el plazo desde el dictado de la sentencia de concurso mercantil hasta la culminación de la conciliación, para que en el mismo no se ejecuten órdenes de embargo o de ejecución.

Como fue mencionado en este estudio, la limitación expresa de que esa orden sus-pensiva tendrá como vigencia la etapa de conciliación es contraria a lo dispuesto por el artículo 176 de la Ley de Concursos Mercanti-les que establece que las disposiciones sobre los efectos de la sentencia de concurso mer-cantil son aplicables a la sentencia de quiebra. En este sentido, el autor Castillo Lara expone que: “en esa virtud, la regla antes menciona-da (la suspensión de embargos y órdenes de ejecución) es aplicable a la quiebra y, salvo las excepciones que pudieran presentarse, nin-gún acreedor puede ejecutar mandamientos de embargo o de ejecución en bienes del co-merciante durante la etapa de quiebra.”38

No obstante lo anterior, sí considero que la medida debe comenzar a partir de la etapa de conciliación y no como en procedimientos como el Chapter 11 estadounidense en donde se otorga como efecto de la propia solicitud.

De esta forma, puede concluirse que la duración de esta orden comenzará a partir de la etapa de conciliación y puede culminar en caso de que se celebre un convenio concursal entre el comerciante y sus acreedores; o con-tinuar durante la etapa de quiebra del comer-ciante. Respecto a la duración, considerando

lo que ya se planteó, la reforma debe contem-plar que hay momentos en que la sentencia de concurso mercantil –y los efectos deriva-dos de la misma- pueden ser revocados, por lo que se busca proteger los derechos que poseen los acreedores que se verían afecta-dos por esta medida.

Ahora bien, una vez que el criterio sobre la duración ha quedado establecido, se insis-te en que el alcance suspensivo es limitado y contrario al objetivo de la Ley de Concursos Mercantiles, por lo que deben reformarse los artículos antes mencionados para conceder el alcance propuesto y ordenar el levantamien-to de los embargos que se hayan trabado en contra de bienes y derechos del comerciante. Consecuentemente, se propone modificar los artículos transcritos y comentados en los pá-rrafos anteriores para que dispongan lo que en los párrafos siguientes se reproduce.

El artículo 43, debe ser reformado única-mente en su fracción IX, que dispone lo rela-tivo a la orden suspensiva de mandamientos de embargos y ejecución, siendo la propuesta que el texto quede como a continuación se expone, estando subrayada la propuesta de modificación al texto vigente:

Artículo 43.- La sentencia de declaración de concurso mercantil, contendrá:... IX. La orden de suspender durante la etapa de conciliación, todo mandamiento de ejecución contra los bienes y derechos del Comerciante, así como, el levantamiento de los embargos trabados en contra de bienes y derechos del comerciante, con las excepciones previstas en el artículo 65.

Como se aprecia en el texto propuesto, pre-valece la orden de suspensión de los man-damientos de ejecución debido a que es concordante con el objetivo del concurso mercantil no realizar las ejecuciones en contra de bienes integrantes de la masa concursal, siendo modificada la orden de suspensión de los embargos para dar certeza de que lo pro-cedente es ordenar el levantamiento de esos embargos, por los motivos ya expuestos.

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Ahora bien, al modificarse el artículo que contiene de manera amplia la regla general, debe reformarse también el artículo que pro-fundiza esta orden como efecto de la senten-cia de concurso mercantil. Por ello se propone que el artículo 65 de la Ley de Concursos Mer-cantiles se reforme para quedar como sigue, siendo lo subrayado la propuesta de adición:

Artículo 65.- Desde que se dicte la sentencia de concurso mercantil y hasta que termine la etapa de conciliación, no podrán iniciarse ejecuciones contra los bienes y derechos del comerciante.

Los embargos que hayan sido trabados en contra de bienes y derechos del comerciante y que no hayan sido ejecutados serán levan-tados por el juez; la disposición de esos bienes pasará al comerciante, quien deberá destinar-los a la operación ordinaria de la empresa.

No obstante lo dispuesto en el párrafo an-terior, en caso de que la sentencia de concur-so mercantil sea revocada y cesen sus efectos, deberán respetarse los derechos que sobre los bienes y derechos secuestrados hayan tenido los embargantes hasta el momento que se de-cretó dicha medida.

Cuando el mandamiento de embargo o ejecución sea de carácter laboral, la suspen-sión no surtirá efectos respecto de lo dispuesto en la fracción XXIII, del apartado A, del artículo 123 constitucional y sus disposiciones regla-mentarias, considerando los salarios de los dos años anteriores al concurso mercantil; cuando sea de carácter fiscal, se estará a lo dispuesto en el artículo 69 de este ordenamiento.

Como se aprecia, se modifica el primer párra-fo del artículo 65 para omitir la mención de la suspensión de los mandamientos de em-

bargo y se agregan dos párrafos, en donde se expone la regla general propuesta, esto es, el levantamiento de los embargos trabados so-bre bienes y derechos del comerciante que no hayan sido ejecutados, y una disposición con la que se pretende dar protección y segu-ridad jurídica a los acreedores embargantes.

Es importante recalcar que la orden del levantamiento de embargos debe darse por parte del juez de distrito que conoce del concurso mercantil y debe informarse a las autoridades que conozcan de procedimien-tos en donde el comerciante se encuentre participando al momento del concurso mer-cantil, para que estas autoridades acaten di-cha orden y continúen con la sustanciación de dichos procedimientos. Se debe recordar que los mismos no se suspenden y no se acu-mulan al procedimiento concursal.

Una aportación novedosa a esa propuesta de reforma consiste en que planteo que los bienes y derechos liberados de los embargos y puestos de nuevo a disposición del comer-ciante no deben ser utilizados por este para operaciones que no sean estrictamente las ligadas a la operación ordinaria de la empre-sa. Esto porque en términos del artículo 75 de la por los motivos ya expuestos: “cuando el comerciante continúe con la administración de su empresa, efectuará las operaciones or-dinarias incluyendo los gastos indispensables para ellas y el conciliador vigilará la contabi-lidad y todas las operaciones que realice el comerciante.” Es indudable que darle acceso a esos bienes no significa que pueda hacer libremente actos que podrían ser considera-dos como fraude de acreedores.

Asimismo, lo dispuesto por el tercer párra-fo de la propuesta de reforma también es no-

es importante recalcar que la orden del levantamiento de embargos debe darse por parte del juez de distrito que conoce del concurso mercantil y debe informarse a las autoridades que conozcan de procedimientos en donde el comerciante se encuentre participando al momento del concurso mercantil, para que estas autoridades acaten dicha orden y continúen con la sustanciación de dichos procedimientos.


vedoso y es relevante para asegurar que con la implementación de esta medida no se le violenten sus garantías a los acreedores em-bargantes del comerciante. Ello debido a que, como se expuso en el presente capítulo, aun-que no exista una disposición expresa relativa a qué sucederá con los efectos de la senten-cia de concurso mercantil en caso de que esta sea revocada, ya sea por un tribunal de alzada en el recurso de apelación interpuesto en contra de la misma o por la resolución de algún incidente en el que sea procedente so-breseer el procedimiento concursal, cesaran los efectos que hayan derivado de la misma.

Aplicada la medida anterior al caso con-creto estudiado, levantados los embargos trabados sobre los bienes y derechos del co-merciante y realizados los trámites derivados de ese mandamiento, las inscripciones que otorgaban preferencia sobre esos bienes a los acreedores embargantes dejarán de tener va-lor debido a que esos bienes se integrarán a la masa concursal y esos acreedores deberán solicitar el reconocimiento de su crédito en el grado y prelación que les corresponda, al no poseer en virtud de ese embargo ningún tra-tamiento especial.

Sin embargo, en caso de que se revoque la sentencia de concurso mercantil y sus efectos cesen, para proteger la garantía de seguridad jurídica de esos acreedores embargantes, al regresar el estado del comerciante a como se encontraba hasta antes del concurso mercan-til, se propone que en este caso sean respeta-dos los privilegios constituidos previamente a la declaración de concurso mercantil y esos acreedores puedan continuar con sus proce-dimientos como eran seguidos hasta antes de la declaración de concurso mercantil.

De esta manera, se pretende evitar que el acreedor pueda demandar una supuesta vio-lación a sus garantías, ya que se insiste que no habrá forma en que pueda a volver a tener sus privilegios ostentados previos a la declara-ción de concurso.

De manera ilustrativa, se muestran los si-guientes supuestos que podrían acontecer para demostrar la legalidad de esta reforma:

1.- El comerciante es sometido al procedi-miento de concurso mercantil ya sea por so-licitud del propio comerciante, solicitud con plan preconvenido, o que haya sido deman-dado por uno o varios acreedores. Seguidas las etapas procesales el juez dicta la sentencia que declara en concurso mercantil al comer-ciante y en ella se dicta la orden de levanta-miento de los embargos y suspensión de las ejecuciones en contra de bienes y derechos del comerciante.

a) La sentencia de concurso mercantil ad-quiere el carácter de cosa juzgada, el concurso mercantil se desenvuelve de manera normal durante el periodo de conciliación y en el mismo se presenta un convenio suscrito por el comerciante y por la mayoría requerida de acreedores en el que se consideran los pagos a los acreedores reconocidos, por lo que sus créditos serán liquidados en el concurso mercantil en los términos de ese conve-nio concursal y no podrán ya reclamarse esos conceptos en juicio diverso.

b) La sentencia de concurso mercantil causa estado y el concurso mercantil se desa-rrolla. Sin embargo, al no lograr un con-venio con sus acreedores, el comerciante es declarado en estado de quiebra, con-secuentemente, el síndico procederá a la enajenación de los bienes y derechos que integran la masa concursal, procu-rando obtener el mayor producto posi-ble por su enajenación, en términos del artículo 197 de la Ley de Concursos Mer-cantiles, y posteriormente deberá pagar el crédito reconocido a cada acreedor del comerciante.

c) La sentencia de concurso mercantil es revocada ya sea a causa de la apelación interpuesta en contra de la misma o por virtud de un incidente planteado por al-guna de las partes. Como consecuencia, los efectos derivados de la misma cesan y la situación regresa al estado en que se encontraba hasta antes del procedimien-to. Bajo este argumento, derivado de la

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reforma propuesta, en caso de que el acreedor embargante haya registrado su embargo previo a la declaración de con-curso mercantil, una vez revocada la sen-tencia, volverá al estado en que se encon-traban los bienes que tenían gravámenes inscritos y el acreedor podrá continuar con su ejecución de manera normal.

2.- El comerciante es sometido al proce-dimiento de concurso mercantil ya sea por solicitud del propio comerciante, solicitud con plan preconvenido, o que haya sido de-mandado por uno o varios acreedores, pero al analizar los documentos que fundan la ac-ción, el juez considera que el comerciante no se encuentra dentro de los supuestos, por lo que la sentencia niega la declaración en con-curso mercantil.

a) En este caso, los efectos jamás entra-ron en vigor, por lo que esta medida no produjo consecuencias. En términos del artículo 48 de la Ley de Concursos Mer-

cantiles: “la sentencia que declare que no es procedente el concurso mercantil, ordenará que las cosas vuelvan al estado que tenían con anterioridad a la misma, y el levantamiento de las providencias pre-cautorias que se hubieren impuesto o la liberación de las garantías que se hayan constituido para evitar su imposición.”

Consecuentemente, se demuestra que una reforma en los términos planteados en el presente capítulo sí produciría mayores be-neficios y tendría un alcance más acorde a la naturaleza del concurso mercantil. Todo esto cuidando en todo momento los derechos que posee cada acreedor del comerciante someti-do a este tipo de procedimientos, por lo que se insiste que esta propuesta de reforma a de-terminados numerales de la Ley de Concursos Mercantiles considera el alcance real del pro-cedimiento concursal en nuestro país y ofrece una mayor certeza sobre la interpretación co-rrecta que deben otorgar los jueces que cono-cen sobre los concursos mercantiles.

Se demuestra que una reforma en los términos planteados en el presente capítulo si produciría mayores beneficios y tendría un alcance más acorde a la naturaleza del concurso mercantil.


concLUSioneS

El concurso mercantil es una institución de or-den público cuyo objetivo primordial consiste en ofrecer al comerciante que ve aproximarse dificultades económicas, la oportunidad de reorganizar su situación mediante la negocia-ción de sus deudas con sus acreedores. Esto se lleva a cabo durante la etapa de conciliación mediante la celebración de un convenio con los acreedores, o en caso de poca viabilidad, la Ley de Concursos Mercantiles prevé un proce-dimiento de quiebra ordenado, en donde se deberán saldar las deudas pendientes del co-merciante.

Para conseguir los fines del concurso mer-cantil, y concretamente de la etapa de concilia-ción, la Ley de Concursos Mercantiles confiere al comerciante ciertos beneficios y derechos con el objeto de no agraviar aún más su condi-ción financiera y económica y permitirle lograr el convenio en los mejores términos posibles para todas las partes.

Estos beneficios, además de otorgarse durante el periodo de visita de ciertos pro-cedimientos, se confieren finalmente en la sentencia que declare en concurso mercantil al comerciante, la cual poseerá varios efectos tendientes a lograr el fin de conservación de la empresa, entre ellos el contenido en la frac-ción IX del artículo 43 y retomado en el artículo 65 de la Ley de Concursos Mercantiles. Dicho efecto consiste esencialmente en que se de-berán suspender los mandamientos de em-bargos y las órdenes de ejecución en contra de bienes del comerciante.

En los procedimientos análogos al concur-so mercantil mexicano, los cuales rigen esta figura de insolvencia, existe una tendencia im-portante también por rehabilitar al comercian-te que se encuentra en apuros económicos en caso de estimar viable esta opción, para lo cual se le dota de diversos beneficios, entre ellos también, la suspensión de los procedimientos dirigidos a ejecutar órdenes de embargo y la suspensión de los embargos que fueron cons-tituidos sobre bienes del insolvente antes de someterse a este procedimiento.

En los procedimientos de reestructura de pasivos, tanto nacional (concurso mercantil) como extranjeros, existe una diferenciación en la graduación de los créditos que posee cada acreedor, viéndose favorecidos ciertos tipos de acreedores, que derivado de la naturaleza de su crédito, reciben beneficios que otros de distinta clase no pueden ser sujetos a recibir.

Dentro de la regla general suspensiva que ha sido mencionada, existen varias excepcio-nes que permiten a determinados acreedores continuar con la ejecución de sus embargos, pero, fuera de estos supuestos, en los otros ca-sos los bienes embargados quedan en un esta-do en el que no podrán ser puestos a disposi-ción ni de su propietario, que es el comercian-te, ni del demandante que los embargó, ante la suspensión de las ejecuciones ya mencionada.

Por consiguiente, la razón de ser de esos embargos se encuentra mermada debido a la imposibilidad de que, tanto en la etapa de conciliación como en la etapa de quiebra, los acreedores que aseguraron bienes por esta vía puedan ejecutarlos, siendo que el objeto de un embargo es afectar un bien para que en caso de incumplimiento por parte del deudor, se re-mate dicho bien para satisfacer la deuda.

En este mismo sentido, la naturaleza del embargo como es prevista por la doctrina, así como se ha establecido por parte de la Su-prema Corte de Justicia de la Nación, no es la de un procedimiento o figura que confiera al acreedor un derecho de carácter real. Esto con-firma que esta clase de acreedores no posee ningún tipo de graduación especial respecto a otros, y asegura además que no puede consi-derarse a estos como acreedores con garantía real y sí como acreedores comunes del comer-ciante.

Que el alcance actual de la medida se li-mite únicamente a suspender los embargos y las órdenes de ejecución, dificulta que algún juzgador permita al insolvente el acceso a sus bienes embargados y, como consecuencia, que pueda continuar satisfactoriamente con la operación ordinaria, otorgando indirectamen-te un beneficio a los acreedores que trabaron estos embargos.

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Las dificultades del comerciante para operar y generar y obtener recursos durante la etapa de conciliación son claramente en detrimento de la masa concursal, y en con-secuencia, de todos los acreedores. Máxime que el acreedor que embargó y retiene esos bienes es dotado de un arma de negociación en particular con el comerciante que sería riesgosa en términos de la Ley de Concursos Mercantiles.

Permitir el acceso de los bienes embarga-dos previamente a la declaración de concurso mercantil para que el comerciante a su vez los destine para su operación ordinaria es concor-dante con el propósito del concurso mercantil y en particular de la etapa de conciliación. De esta manera, se facilita que continúe operan-do durante la sustanciación del procedimien-to y que pueda aumentar los activos que inte-gren la masa con la que responderá ante sus acreedores.

Se propone modificar los artículos 43 frac-ción IX y 65 de la Ley de Concursos Mercantiles, básicamente no cambiando la orden de sus-pensión de los mandamientos de ejecución debido a que es concordante con el objetivo del concurso mercantil que no se realicen las ejecuciones en contra de bienes integrantes de la masa concursal, pero sí reformada la or-den de suspensión de los embargos para dar certeza de que lo procedente, es decir, el le-vantamiento de los embargos.

Respecto al artículo 65 de la mencionada Ley, el cual profundiza la orden suspensiva ya mencionada, se propone modificar el conte-nido para agregar que los embargos a los que nos hemos referido serán levantados por el juez, mencionando que la disposición de esos bienes pasará al comerciante. Este deberá des-tinarlos a la operación ordinaria de la empresa, lo que significa que el comerciante no podrá disponer libremente de esos bienes para ha-cer operaciones que no sean estrictamente necesarias para la operación de la empresa.

Adicionalmente, una parte trascenden-tal de esta propuesta de reforma consiste en añadir un párrafo al artículo 65 en el que se es-tablezca que, en caso de que la sentencia de

concurso mercantil sea revocada y cesen sus efectos, deberán respetarse los derechos que sobre los bienes y derechos secuestrados ha-yan tenido los embargantes hasta el momen-to que se decretó dicha medida. Con esta pre-visión se pretende salvaguardar los derechos de los acreedores que hayan embargado y que en determinado momento podrían verse afectados por el levantamiento de sus embar-gos en caso de que la sentencia de concurso mercantil sea revocada, porque se debe recor-dar que fuera, del procedimiento concursal sí gozan de un beneficio respecto a los bienes sobre los que hayan trabado el embargo e ins-crito en los debidos registros.

Con esta propuesta de reforma, se preten-de dar a una institución del derecho concursal el alcance que, en términos de la propia ley concursal, debe tener el concurso mercantil, como se desprende de la exposición de mo-tivos de este ordenamiento.

Debido al alcance propuesto, resulta evi-dente que pude confundirse esta propuesta de reforma como una medida proteccionista a favor del comerciante. No obstante que el beneficiado directamente por una reforma encaminada a otorgar el alcance propuesto es ciertamente el deudor. Con esta medida se protege también a la masa concursal y a la universalidad de acreedores, además de que se dota de certeza a una institución del dere-cho concursal que es interpretada de distintas formas por los juzgadores, siendo finalmente un medio para evitar los acuerdos individua-les que se dan entre los deudores y acreedo-res que, utilizando su posición, chantajean al comerciante para lograr obtener un beneficio que, en términos de la Ley de Concursos Mer-cantiles, no poseen.


1 Carlos Felipe Dávalos Mejía, Introducción a la Ley de Con-cursos Mercantiles, Oxford University Press, México, 2002, pág.13.2 Amado Athié Gutiérrez, Derecho Mercantil, McGraw-Hill, México, 2002, pág.258-259.3 Carlos Felipe Dávalos Mejía, op.cit. pág.7-9.4 Id. 5 Javier Curiel Obscura, “Análisis de la Ley de Concursos Mercantiles”, (documento web), Instituto Federal de Es-pecialistas en Concursos Mercantiles, agosto, 2005, en http://www.ifecom.cjf.gob.mx/PDF/estudio/33-1.pdf Consultado el 5 de febrero de 20116 Carlos Felipe Dávalos Mejía, op.cit., pág.18. 7 Eduardo Castillo Lara, El Concurso Mercantil y su proceso, Oxford University Press, 2007, México, pág.183.8 Luis Fernando Sanromán Martínez, Concursos mercanti-les, Editorial Porrúa, México, 2010, pág.100. 9 Francisco J. Zamanillo Cervantes, Los presupuestos del Concurso Mercantil: una perspectiva crítica, Editorial Po-rrúa, México, 2003, pág. 214.10 Elvia Arcelia Quintana Adriano, Ciencia del derecho mercantil: teoría, doctrina e instituciones, Editorial Porrúa, México, 2002, pág. 120.11 Exposición de motivos de la Ley de Concursos Mercantiles, Instituto Federal de Especialistas en Concursos Mercan-tiles, México, 12 de mayo, 2000, en: http://www.ifecom.cjf.gob.mx/PDF/txtAntRefNC/9.pdf (Consultada el 25 de enero de 2011)12 Eduardo Castillo Lara, op.cit., pág. 233-235.13 Exposición de motivos de la Ley de Concursos Mercantiles, loc. cit.14 Abel Joan Sala Sanjuán, “Ejecuciones y apremios en la Ley Concursal (art. 55)”, (Documento web), No-ticias Jurídicas, febrero, 2009, en: http://noticias.juri-dicas.com/articulos/60-Derecho%20Procesal%20Ci-vil/200902-98523641027850.html (Consultado el 1 de febre-ro de 2011)15 Id. 16 Id. 17 Auto dictado por Juan José Cobo Plana, magistrado-juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Las Pal-mas, a fecha 3 de enero de 2005, en: http://www.iusport.es/casos/udlaspalmas2004/auto_embargos.pdf (Consul-tado el 6 de febrero de 2011) 18 Enrique de la Madrid, “Análisis de derecho comparado en materia concursal de cinco legislaciones”, (Documen-to web), Biblioteca Jurídica Virtual, en: http://www.juridi-cas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/95/art/art6.html (Consultado el 25 de enero de 2011)

19 Brian A. Blum, Bankruptcy and Debtor/Creditor, cuarta edición, Aspen Publishers, New York, 2006, pág.237.20 David L. Buchbinder y Robert J., Cooper, Basic Bank-ruptcy Law for Paralegals, Aspen Publishers, New York, 2009, pág.148.21 Brian A., Blum, op.cit., p. 238.22 Eduardo Castillo Lara, op.cit., pág.216.23 Id. 24 Auto dictado por Juan José Cobo Plana, magistrado-juez del juzgado de lo Mercantil número uno de Las Pal-mas, a fecha 3 de enero de 2005, Loc. cit. 25 Ibid. pág.217.26 Id. 27 Luis Fernando Sanromán Martínez, op.cit., p.120.28 Id. 29 Eduardo Castillo Lara, loc. cit.30 Auto dictado por Juan José Cobo Plana, magistrado-juez del Juzgado de lo Mercantil número uno de Las Pal-mas, a fecha 3 de enero de 2005, Loc. cit. 31 Cipriano Gómez Lara, Derecho Procesal Civil, Oxford University Press, México, 2007, pág. 205. 32 Id.33 Semanario Judicial de la Federación, 1988, quinta época, Tercera Sala, parte II, pág. 1258, (Registro IUS: 395325) [J.]. 34 Semanario Judicial de la Federación, 1995, quinta época, Tercera Sala, parte HO, pág. 514, (Registro IUS: 392827) [J.].35 Semanario Judicial de la Federación, séptima época, Ter-cera Sala, cuarta parte, pág. 69, (Registro IUS: 240554) [T.A.].36 Semanario Judicial de la Federación, quinta época, Ter-cera Sala, pág. 589, (Registro IUS: 358350) [T.A.].37 Luis Fernando Sanromán Martínez, op.cit., pág. 151-152.38 Eduardo Castillo Lara, op.cit., pág.327.

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