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Seguridad Social – Aplicación práctica

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SALARIO BASE DE CÁLCULO DE CONTRIBUCIONES, TASAS E IMPUESTOS

1.- Los pagos efectuados por bono vacacional, bonificaciones y utilidades, no forman parte del salario normal, razón por la cual, resulta improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por los conceptos eventuales antes mencionados.

TSJ - Sala Político Administrativa (03-08-11)

Magistrada Ponente: Dra. Rina Omaira Zurita.

Aplicación: La sentencia citada, requiere un especial comentario, principalmente por el hecho de que en ella se analizan las tres últimas leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat en lo que a la base de cálculo de los aportes al Banavih se refiere, llegándose a una conclusión única: que durante la vigencia de cualquiera de las tres leyes el salario a considerar para los aportes es el salario normal. Tal aseveración ha sido pacíficamente adoptada por la jurisprudencia en las oportunidades en que se han analizado las leyes del Régimen Prestacional de Vivienda de los años 2000 y 2005; sin embargo, hasta ahora, en ninguna decisión se había dictaminado que los aportes que se realizan desde agosto 2008 hasta el presente, también deban ser calculados utilizando como base el salario normal, sobre todo si tomamos en cuenta que el propio texto de la norma indica: “Artículo 30. El ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador se registrará en una cuenta individual en este Fondo y reflejará desde la fecha inicial de su incorporación:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalentes a dos tercios (2/3) del aporte mensual.” A fin de explicarnos mejor, vamos a realizar un breve recuento de lo ocurrido en el caso expuesto en la sentencia de la Sala Político Administrativa: 1.- El Banavih impone a la empresa el pago de diferencias en los aportes desde el año 2003 hasta diciembre de 2008, por no haber incluido el bono vacacional, otras bonificaciones y las utilidades.

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2.- La empresa ejerce los recursos pertinentes, y el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Región Capital decide que en efecto dichos conceptos (bono vacacional, bonificaciones y utilidades), no deben ser incluidos en el aporte, puesto que no tienen la característica de ser regulares y permanentes, y por lo tanto, no son salario normal. Para llegar a esta conclusión, ese Tribunal cita sentencias anteriores en las cuales se analizan las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat vigentes para la época en que se hicieron los aportes, a saber: la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, la cual estuvo vigente entre el año 2000 y el 2005; y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, vigente desde el año 2005 hasta el mes de julio de 2008. Ambos textos ya habían sido analizados en varias oportunidades por los Tribunales de la República, y reiteradamente se ha llegado a la conclusión de que la base de cálculo que se exigía para los aportes era el salario normal, ello en virtud de que el artículo 36 de la Ley vigente en el año 2000, decía expresamente que el cálculo se realizaba con el salario normal; y la vigente a partir de 2005 en su artículo 172 indicaba que se aportara con base en el ingreso total mensual, el cual por aplicación de lo dispuesto en el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se señaló que no podía ser otro que el salario

normal. Ahora bien, la sentencia del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario no se pronuncia en relación a lo dispuesto en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat vigente desde el 31/07/2008, que aplica, en el caso en estudio, para los aportes de agosto a diciembre de 2008; sino que dicha decisión analiza las dos leyes anteriores y las aplica a todos los aportes comprendidos desde el 2003 hasta diciembre 2008, lo cual a todas luces es un grave error, pues no se esgrime argumento alguno para desaplicar lo dispuesto en el artículo 30 de dicha Ley que expresamente indica que los aportes se realicen con el salario integral. En consecuencia, para poder indicar la sentencia que el bono vacacional, otras bonificaciones y las utilidades no sean incluidas en los aportes actuales al Banavih, ha debido, o bien llegar a la conclusión de que dichos conceptos no son salario, y no que únicamente no son salario normal; o en su defecto, dar una explicación detallada de por qué no aplica lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat en relación con la base de cálculo de las cotizaciones, para los aportes cancelados a partir de agosto 2008. Es importante destacar que la Organización Jurisprudencia del Trabajo desde hace muchos años ha defendido el criterio de que toda contribución, tasa o impuesto que se derive de la relación de trabajo, debe ser pagada tomando como base de cálculo el salario normal, pues consideramos que por el principio de especialidad de la norma se debe aplicar el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con preferencia a lo dispuesto en cualquier otra norma, incluyendo la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, por ser la LOT la ley idónea para proteger el ingreso del trabajador, y evidentemente es inferior lo que se le retiene por Vivienda y Hábitat si nos regimos por la

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LOT que si lo hacemos por la LRPVH. Sin embargo, llama la atención que se decida utilizar el salario normal sin dar ningún argumento legal –como el mencionado anteriormente- y sin siquiera mencionar la Ley que aplica actualmente y que ya estaba vigente en los aportes de finales de 2008. Con posterioridad a la sentencia del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, el Banavih apeló ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, decisión en la cual, con relación a los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, ratifica lo señalado en la sentencia del Superior Noveno, a saber: que el bono vacacional, las restantes bonificaciones y las utilidades no forman parte del salario normal, por lo cual tampoco se incluyen en los aportes comprendidos entre el año 2003 y diciembre 2008.

Sin embargo, a diferencia de la primera sentencia, en ésta la Sala menciona específicamente el artículo 30 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat vigente desde el 31/07/2008, y aún así señala que el aporte al FAOV debe hacerse con base en el salario normal; citamos a continuación el párrafo en cuestión:

“De allí que los pagos efectuados por concepto de vacaciones, bonificaciones y utilidades, no forman parte del salario normal, en los términos de los citados artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, 36 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional del 2000, 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de los años 2005, 2006 y 2007 y 30 del Decreto Nro. 6.072 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2008, razón por la cual, resulta improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por los conceptos eventuales antes mencionados. Así se establece.”(negrillas nuestras).

Entendemos del párrafo transcrito que la Sala Político Administrativa del TSJ

considera que los conceptos mencionados no forman parte del salario normal –con lo cual estamos de acuerdo-, pero además está señalando que al no ser salario normal no se toman en cuenta para el aporte de Vivienda y Hábitat conforme a la Ley vigente; sin embargo, no fundamenta por qué desaplica el artículo 30 de la ley que, a diferencia de las leyes que la precedieron en el tiempo, expresamente establece que las cotizaciones al FAOV se hagan con el salario integral.

Repetimos que nuestras reservas sobre la sentencia no nacen por el hecho de que

los aportes se realicen con el salario normal, decisión con la cual estaríamos totalmente de acuerdo, sino por la ausencia de fundamentación para decidir que la base de cálculo establecida en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat no se aplica en este caso, sobre todo siendo una sentencia del propio Tribunal Supremo de Justicia, pues esto implicaría que los aportes que se están realizando hoy en día, ya que continua vigente la misma ley, deben cancelarse con base en el salario normal, es decir, sin incluir las

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utilidades ni el bono vacacional, conceptos que el Banavih exige en sus fiscalizaciones, sancionando al contribuyente que no aporte con base en dichas percepciones.

La sentencia en cuestión se limita a citar el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la

Ley Orgánica del Trabajo, que en efecto ofrece el argumento para llegar a la conclusión de que las cotizaciones se realicen con el salario normal, lo que ocurre, es que a diferencia de leyes anteriores, que utilizaban términos ambiguos como “ingreso total mensual”, los cuales podían ser objeto de interpretación, en la Ley vigente se dice muy claramente que el aporte es con el “salario integral”, lo cual no da lugar a interpretaciones, sino que en todo caso, para llegar a la conclusión de que se aporte con el salario normal, debe desaplicarse la norma por colisión entre leyes, labor que correspondería, de acuerdo al numeral 8. del artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a la Sala Constitucional del TSJ, y no a la Sala Político Administrativa; tal como se hizo en su momento con el artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

Con base a todo lo antes indicado es que recomendamos a nuestros amigos

suscriptores no tomar ninguna decisión radical, como podría ser dejar de aportar sobre las utilidades o el bono vacacional, pues con toda seguridad serán objeto de sanciones por parte del Banavih. Lo más conservador es continuar realizando los aportes como se ha venido haciendo en los últimos años, a saber: con el salario integral, hasta tanto tengamos nuevos pronunciamientos al respecto por parte del Tribunal Supremo de Justicia.