ANALISIS DE LA CODIFICACION DEL CODIGO TRIBUTARIO

 

El análisis se presenta en dos aspectos: 1. SENTIDO JURIDICO DE LA CODIFICACION2. ERRORES EN LA NORMATIVA CODIFICADA: a) Supresión de normas b) Variaciones del texto original Cambios de concepto Mutilaciones de artículos c) Introducción de nuevas normas Lo que se ha querido con esta codificación es básicamente crear un solo cuerpo legal estable y unitario que ordene un sistema normativo de la regulación jurídica existente.

O DEFECTOS EN EL SENTIDO JURÍDICO QUE TRAE LA CODIFICACIÓN

O Complica innecesariamente el sistema Tributario.O Se remite a otros cuerpos legales cuyas normas son

supletoriasO Se adicionan, suprimen, mutilan, y modifican las

normas vigentes interpretándolas sin lógica.

O Alteran gravemente el contenido conceptual de varias normas originales, afectando con ello a todo el sistema tributario

O Se transcriben, dándole carácter de normas positivas, disposiciones secundarias

O Crean sanciones o varían las existentes, en lo relativo al régimen penal de Contravenciones y Faltas Reglamentarias

O Se violenta el principio de la Seguridad Jurídica

ERRORES EN LA NORMATIVA CODIFICADA

O a).- SUPRESION DE NORMASO Las normas que invoca la Comisión

para justificar la supresión no tienen relación con el contenido jurídico de las disposiciones suprimidas; y, menos cuando en ninguna de ellas se ha derogado expresamente las que la Comisión se permite suprimir.

O Al eliminar la base Legal que garantiza la estructura, conformación y funcionamiento de los Tribunales, ocurre que se les quita su sustento jurídico, pues no existe en el ordenamiento legal ecuatoriano, ninguna otra norma que subsane esta omisión. Es de advertir que los Tribunales Distritales nacieron con la Reforma Constitucional de 1992; que la Constitución de 1998, si bien no los hace constar, como órganos de la Función Judicial, sin embargo determina que será la respectiva Ley la que señale la estructura de la Función Judicial

O Esa estructura constaba en los capítulos suprimidos, dado que la Ley Orgánica de la Función Judicial, muy anterior a la Constitución y al Código Tributario, no se refiere, ni podía hacerlo, a estos Tribunales Especializados. Consecuentemente, la Comisión de Legislación y Codificación, ha dejado sin base aspectos fundamentales de la estructura y organización de estos Tribunales, lo cual es de alto riesgo para la tutela jurídica que debe otorgar el Estado a los contribuyentes.

O INTRODUCCIÓN DE NUEVAS NORMAS

O Se introduce como privilegiados los créditos de la seguridad social, y pretende que las obligaciones del contribuyente sean pagadas en el orden señalado en el artículo 2374 del Código Civil.

O El codificador ignora que la Obligación tributaria es especial y no está sometida a las disposiciones de una Ley ordinaria que establece privilegios para acreedores de obligaciones de naturaleza convencional.- A más de lo indicado, la norma del Código Civil que señala corresponde a la Codificación del 24-06-2005 que es posterior a la Codificación del Código Tributario. El Art. 2374 del Código Civil que estuvo vigente a la fecha de publicación de la Codificación, decía: “Todo mandatario necesita de poder especial para transigir...” Los codificadores se adelantaron en el tiempo. Consecuentemente, la norma es inaplicable.

O El codificador ignora que la Obligación tributaria es especial y no está sometida a las disposiciones de una Ley ordinaria que establece privilegios para acreedores de obligaciones de naturaleza convencional.- A más de lo indicado, la norma del Código Civil que señala corresponde a la Codificación del 24-06-2005 que es posterior a la Codificación del Código Tributario. El Art. 2374 del Código Civil que estuvo vigente a la fecha de publicación de la Codificación, decía: “Todo mandatario necesita de poder especial para transigir...” Los codificadores se adelantaron en el tiempo. Consecuentemente, la norma es inaplicable.

O Incorpora indebidamente la norma constitucional que establece el derecho de repetición (Art. 20 Código)

O Introduce una interesante noticia respecto al recurso de Casación, al señalar que en materia tributaria se tramitará con sujeción a lo dispuesto en la Ley de Casación.

O Introduce la obligación para la Administración Tributaria, de deducir acusación particular.

O Limita la instrucción fiscal al antecedente de la denuncia presentada por la Administración Tributaria o Aduanera.

O Esta disposición impide la Fiscalía pueda iniciar instrucciones penales por otros medios de conocimiento y no considera a las demás administraciones tributarias: seccionales y especiales.- Además, este mismo inciso establece la indemnización de daños y perjuicios, para los casos en los que el Juez declare maliciosa y temeraria la denuncia, transfiriendo la norma del Art. 245 del Código de Procedimiento Penal, a la Codificación. Se refieren a los delitos aduaneros que fueron eliminados del Código Tributario.

O El Codificador mantiene esta disposición inconstitucional, que asigna competencia a las autoridades Administrativas para iniciar procesos por delitos relativos a otros tributos. Solo la Función Judicial es competente para juzgar delitos.

O Remite al Código de Procedimiento Penal el ejercicio de la acción penal tributaria.

LA OBLIGACION DEL AFIANZAMIENTO EN MATERIA TRIBUTARIA

O El propósito de este trabajo es analizar diversos aspectos relativos a la denominada “obligación de afianzamiento”.

O La obligación de afianzamiento no es, en realidad, una obligación. Obligación es un lazo de derecho por el cual una persona es compelida a hacer o a no hacer alguna cosa a favor de otra.

O Entre los caracteres estructurales de la obligación está, por regla general, la compulsión; es decir, la facultad que tiene el acreedor de exigir al deudor la observancia de la prestación, o, como se ha dicho con acierto, el colocar al deudor en la ineludible necesidad de observar la prestación debida. Sólo por excepción encontramos derechos de crédito que carecen de este elemento.

O Consideramos que la prestación objeto de la obligación que el deudor debe observar esté establecida en interés del acreedor. El deudor observa la prestación que tiene a su cargo que puede consistir en dar, hacer o no hacer.

O Las obligaciones naturales, por ejemplo, no facultan al acreedor a exigir al deudor la observancia de la prestación, pero sí a retener lo que éste hubiere dado en pago.

O La obligación de afianzamiento adolece de estos dos elementos. Como expresamos, el “deudor” de la obligación de afianzamiento no puede ser obligado a constituirla.

O Además, si lo hace, es en su propio beneficio; ya que, caso contrario, según prescribe la norma aludida, los jueces competentes no pueden siquiera calificar la demanda presentada por éste. En tal virtud, mal puede llamarse “sujeto activo” a aquél ante el cual se presenta la caución aludida. Siendo así, que resulte, una verdadera obligación.

O Derechos fundamentales que la obligación de afianzamiento.

O La obligación de afianzamiento viola una serie de derechos fundamentales. Tomando en consideración las limitaciones que, en cuanto a su extensión, el presente podremos referirnos sólo aquellos derechos cuya violación es flagrante.

O Validez del artículo 7 de la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria

O Corresponde ahora referirnos a la validez de la norma que consagra a la obligación de afianzamiento.

O Con frecuencia es necesario realizar tres operaciones para tal propósito:

O Determinar si la autoridad que la promulgó tenía poder legítimo para expedir normas jurídicas;

O Comprobar si no ha sido derogada; y, Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema.

O Explicamos que, en virtud de lo establecido en el estatuto de convocatoria, dado que la Asamblea tenía la atribución de transformar el marco institucional del Estado, consideramos plausible el que se entienda que también tenía la atribución de dictar normas jurídicas. No obstante, la naturaleza jurídica de los “mandatos constituyentes” es para nosotros, todavía, desconocida; tema en el que no conviene abundar por el momento. Por ese motivo, es posible sostener que, al menos respecto al primer enfoque antes mencionado, la norma que consagra la obligación de afianzamiento es válida. Desarrollaremos el segundo enfoque más adelante, por motivos que, esperamos, quedarán del todo claros. Corresponde, entonces, realizar la tercera operación mencionada para determinar si la norma es válida. ¿Es el artículo 7 de la obligación de afianzamiento compatible con otras normas del sistema, en particular, con nuestra Constitución. No causará sorpresa nuestra conclusión: No. Ya nos referimos a aquellas normas que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva (y a los demás derechos aludidos) y aquella que establece cuál es el fin primordial del Estado; ya explicamos por qué la obligación de afianzamiento atenta diáfanamente contra ellas. Ello, de por sí, resulta suficiente para dar respuesta afirmativa a la pregunta antes planteada.

O EL ANTICIPO DEL IMPUESTO A LA RENTA Y LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA

O Es incuestionable que la nueva fórmula para el cálculo del anticipo del impuesto a la renta, entra en aplicación efectiva a partir del ejercicio 2010, en base al Art.11, 2do. inciso del Código Tributario, que expresa: “…las normas que se refieran a tributos cuya determinación o liquidación deban realizarse por períodos anuales, como acto meramente declarativo, se aplicarán desde el primer día del siguiente año calendario, y, desde el primer día del mes siguiente, cuando se trate de períodos menores”. A esta conclusión se llega considerando:

 O  a) Que la reforma tributaria que incluye la nueva forma de

calcular el anticipo del impuesto a la renta fue publicada en el Registro Oficial No.94, de diciembre 23 de 2009; y,

 O  b) Que si bien el cálculo del anticipo se basa en rubros del

balance general y del estado de resultados del ejercicio anterior (2009), el crédito tributario que genera su pago a favor del contribuyente, aplica al impuesto causado del siguiente ejercicio (2010).

O Cuando examinamos la jurisprudencia tributaria de la Corte Suprema de la Nación en Argentina , se han presentado casos en relación al principio de igualdad tributaria, pero que los. mismos han sido resueltos en distinta forma, considerando una evolución de dicha jurisprudencia en tres etapas:

O a) Primera etapa.- Caracteriza por la interpretación del principio de igualdad como igualdad trato fiscal en igualdad de circunstancias. fue criticada porque no se presenta criterio mediante cual se mediría la igualdad de instancias, ni el comparación aplicable en el juicio de igualdad.

O b) Segunda aplica el criterio la primera O No se conforma con que cada individuo dentro una categoría

sea tratado de igual forma, sino que es un motivo razonable que justifique la clasificación o personas o indistintos grupos. motivo razonable, no hay vulneración igualdad.

O c) Tercera etapa.- La Corte empieza a determinar parámetros objetivos tomar como para medir la razonabilidad las categorías Es que para la igualdad situaciones de los contribuyentes, se basa en parámetros objetivos como la renta o patrimonio.

O Todo antecedente histórico, nos lleva determinar que no siempre se puede un trato igualitario a todos los sujetos, sino que esto depende un fundamento razonable que mantener diferencias y la igualdad entre contribuyentes en parámetros objetivos como la o el patrimonio.

O En caso concreto análisis, habría si existe fundamento razonable que permita mantener esa distinción entre sujetos obligados a contabilidad y y no obligados. Importante que Corte Suprema la Nación en Argentina.

O Al utilizar principio capacidad contributiva, lo utiliza a veces como criterio para comparar situaciones a la igualdad tributaria y en casos utilizando la capacidad contributiva como garantía autónoma. Significa que en el primer caso se hace un juicio ternario que implica comparar dos o más situaciones frente al principio constitucional en donde se utiliza a capacidad contributiva como parámetro o para medir la igualdad situaciones frente a un impuesto. el segundo caso, principio de capacidad contributiva como garantía autónoma, se procede con un juicio binario, en donde no compara, sino que confronta la constitucionalidad la norma tributaria que crea un impuesto, con la norma constitucional.

O LA TRIBUTACION Y EL COMERCIO INFORMAL EN EL ECUADOR

O  O Para entender que es el Comercio Informal y que

implicaciones conlleva la tributación para este sector, primero es necesario entender que es formalidad, informalidad y cuales son las consecuencias para que exista este sector dentro de la sociedad ecuatoriana.

O Podemos indicar que lo formal dentro del comercio, es observar reglas de comportamiento regidos por las buenas costumbres, las mismas que facilitan un control de la normas tributarias, sanitarias, municipales entre otras. Mientras que lo informal por lógica se considera lo contrario a lo formal, ósea que no observa ningún tipo de regulación y en el caso ecuatoriano nace del empirismo de aquel que se convirtió en comerciante, por necesidad, accidente, herencia, etc.

O Hay que acotar que no todas las legislaciones llaman al comercio informal de la misma manera, según Schneider, F en su libro "Ocultándose en las sombras, el crecimiento de la economía subterránea” manifiesta que el Fondo Monetario Internacional (FMI) que es una entidad netamente económica considera al comercio Informal como un mercado negro. De acuerdo a este calificativo se podrían establecer dos tipos de comerciantes informales, los que desempeñan por una parte actividades licitas y por otra quienes contravienen las leyes, la moral y buenas costumbres como un ilícito.

O Al referirnos a actividades ilícitas como es la realidad ecuatoriana, tan solo basta dirigirse a las fronteras para evidenciar como el contrabando está presente a la orden del día, o como en los mercados se expende ropa de fabricación nacional, pero con etiquetas de grandes marcas internacionales, por otra parte podemos observar que no desaparecen las famosas “cachinerias” que no son mas que los lugares donde se expenden artículos de dudosa procedencia. Pero como combatir a estos comerciantes cuyas mercancías ilegales no son registradas, ya que si lo hacen obtendrían una sanción de carácter penal, pero es una realidad que no podemos negar.

O Por otra parte las actividades licitas no se salvan a la crítica, podemos darnos cuenta que en las economías de subsistencia o familiares, este tipo de negocios prefieren seguir en la informalidad debido a que para establecer su propio negocio necesita obtener los respectivos permisos, licencias, lo que requiere tiempo y dinero para entrar en funcionamiento, lo que eleva los costo del producto o servicio que presten a los consumidores, esto genera una competencia desleal con los que si cumplen con todos los requisitos establecidos en la ley.

O En las economías familiares se deja de contratar personal, porque de esta manera los mismos familiares cumplen el rol de un trabajador sin sueldo o con algún reconocimiento simbólico, pues el negocio es el pilar de la economía del hogar y en peores casos por no ajustarse a las normas legales se ven obligados a contratar personal e infringir las diferentes normas laborales. Todo lo expuesto es parte de una problemática social que de ninguna manera debe ser tomada a la liguera por el legislador quien debe analizar todos estos puntos de vista para crear una norma jurídica eficiente, y en lo que respecta al Derecho Tributario el tipo de mercancías que se expiden los informales es un gran problema al momento establecer una norma que regule las mercancías de procedencia ilegal.

O

O ANALISIS JURIDICO DE LA REFORMA A LA LEY FEDERAL DEL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

O Las actividades del Estado son el conjunto de operaciones y tareas de una entidad pública. En cuanto a la actividad administrativa es la puesta en práctica de la función administrativa asignada con carácter propio a los órganos ejecutivos del Poder Público y dela Administración. Ésta función administrativa, se encuentra sujeta al Principio de Legalidad, que aplicado a la administración, impone a las autoridades administrativas la obligación desceñir todas sus decisiones al conjunto de reglas jurídicas preestablecidas, contenidas en la Constitución, las leyes normativas, los decretos-leyes, los tratados, los reglamentos y las ordenanzas y demás fuentes escritas del derecho, y los principios no escritos que informan el ordenamiento jurídico.

O  O El estudio del proceso tiene por objeto primordial el análisis de actos

procesales ,considerados en sí y en la vinculación con actos que los preceden y los siguen, no se trata de contemplar al proceso en su naturaleza esencial, sino de examinar los diversos elementos de ese complejo fenómeno, de estudiar cada conducta individualmente considerada y examinar las diversas circunstancia de forma, lugar y tiempo en que deben realizarse para que el proceso alcance su destino normal, que es la norma jurídica individual en que consiste la sentencia.

O El proceso se desarrolla y avanza a causa de la actividad o conducta de los sujetos que intervienen en él, y de allí la importancia que tiene el estudio de las conductas procesales en particular. Esas conductas realizadas por las partes en el proceso sean por parte del demandante o por el demandado es indispensable que ellos participen para ejercer correctamente la defensa. De esta forma ha de asegurarse la defensa y un acceso igualitario y libre justiciables al órgano jurisdiccional

 O En este sentido, toda persona tiene derecho a participar en procedimientos

pluralistas y ampliamente participativos, en los que se asegure la igualdad y debate que permita la contradicción o defensa, desarrollados con las formas preestablecidas en el ordenamiento jurídico. Este derecho fundamental se trata del debido proceso, siendo éste, el pilar fundamental del derecho procesal y fuente emanadora de principios que han de ser derroteros para procesar un derecho justo.

 O Por otra parte, existen muchas opiniones conceptuales sobre la Jurisdicción

Contenciosa Administrativa, por ejemplo para Moles, el Contencioso Administrativo, es ante todo, lo que indica su nombre, una contención o controversia con la Administración, la cual puede suscitarse, tanto respecto a un acto Administrativo tildado de ilegal o ilegitimo, como respecto a un derecho subjetivo lesionado o la reparación de un daño. Por otro lado García Enterria(2005), ha expresado: El Contencioso no es, modo alguno, un proceso al acto, o de protección de la sola legalidad objetiva; es un proceso de efectiva tutela de derechos los recurrentes y los de la Administración, entre si confrontados.

O La Jurisdicción Contenciosa Administrativo consagrada en él articulo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es un sistema de control de la actividad de los poderes públicos en el ejercicio de sus potestades y privilegios, para someter su actuación a la legalidad y al derecho. Otorga al Juez amplias facultades para anular los actos Administrativos generales o individuales, contrarios a derecho (usurpación, abuso, y desviación de poder), condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración, conocer de reclamos de prestación de servicios (la prestación normal o anormal de un servicio público) y disponer delo necesario para el reestablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas por la actividad Administrativa

O Amparadas todas en el principio de legalidad Administrativa que conlleva al sometimiento pleno de la Administración Pública al Ordenamiento Jurídico, y al control judicial, de manera que no haya exclusión a ese control. La Constitución garantizará el sometimiento de las Administraciones Públicas al principio de legalidad, tanto en relación a las normas que rigen su propia organización, como el régimen jurídico, el Procedimiento Administrativo y el sistema de responsabilidad. Establece los principios que influyen en la actuación administrativa y garantizan el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

 O Es por ello que, la investigación se centra en dar respuesta a la dicotomía que surge en los

artículos 92 al 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se estructuró y organizó en cuatro capítulos

O En el primero de ellos, señala la necesidad de realizar el estudio debido a que se contraen las instituciones anteriormente mencionadas. Igualmente se justifica desde el punto de vista práctico.

O En el capítulo II, se hace un análisis de los trabajos que la doctrina nacional, ha realizado acerca de este aspecto, al igual que de jurisprudencias

O En el capítulo III, se presentan la metodología utilizada para la recolección de datos de la

investigación, y finalmente en el capitulo IV, las conclusiones en las cuales se pone de manifiesto la originalidad del enfoque realizado.