Analisis de Derecho Constitucional Economico

Alfredo Sílverio GusmanJuez de la Cámara Federal en lo Civil y Comercial.

M íltc»l en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Profesor adjunto resular de Derecho Constitucional

y Dertcho Administrativo en la Facultad de Derecho, URA. Profesor titular de Derecho MMnlitrttlvo ti en la Facultad de Derecho de la Universidad del Museo Social Argentino

ANÁLISIS DE DERECHO

CONSTITUCIONAL ECONÓMICO

Prólogo de DANIEL SABSAY

OADHOC

Primera edición: agosto 2011

Esta edición se terminó de imprimir en Agosto de 2011 en Gráfica LAF S.R.L, Monteagudo 741 - Villa Lynch San Martín - Provincia de Buenos Aires

Gusman, Alfredo SilverioAnálisis de derecho constitucional económico.1a ed. - Buenos Aires, Ad-Hoc, 2011.208 p.; 23x16 cm.

ISBN: 978-950-894-862-5

1. Derecho Constitucional Económico. I. Título CDD 342

DIRECCIÓN EDITORIAL

Dr. Rubén O. Villeia

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Í N D I C E

/nyo, de Daniel A. Sabsay...................................................... 11

'pHfUt'to........................ ............................................................... 13

/, LOS DERECHOS ECONÓMICOS

l# protección de la propiedad y la expropiación..................... 17

I, Introducción...................................................................... 17

'l. Las restricciones adm in istra tivas .............................. 18

;i. Servidumbres a d m in is tra tiva s ................................... 19

'1. La expropiación ............................................................. 194.1. Introducción............................................................. 194.2. Fundamentos de la expropiación....................... 214.3. Elementos de la expropiación.............................. 22

4.3.1. La indemnización exprop ia to ria............ 224.3.2. La utilidad p ú b lic a ................................... 234.3.3. La declaración legislativa.......................... 244.3.4. El sujeto expropiante................................ 244.3.5. El sujeto expropiado................................ 254.3.6. El bien ex p rop iado ................................... 254.3.7. El procedimiento expropiatorio.............. 25

4.4. La indemnización expropiatoria......................... 27

6 ANÁLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONÓMICO

II. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE PRESTACIÓN. LOS SERVICIOS PÚBLICOS

La evolución de la noción de servicio público y su importanciaen el siglo x x i ......................................................................... 33

1. Origen concep tua l........................................................... 33

2. La experiencia a r g e n tin a ............................................ 35

3. La utilidad de la noción al día de h o y ....................... 37

Cuestiones de interés vinculadas a la actividad jurisdiccional de los entes reguladores ...................................................... 41

1. Introducción ...................................................................... 41

2. Las Junciones jurisdiccionales de los entes reguladores .................................................................................. 43

3. La cuestión de los marcos regulatorios ................... 45

4. Consideraciones fina les ............................................... 50

Jjñ experiencia norteamericana en regulación de servicios públicos. Aportes para el diseño de un marco regulatorio aplicable a la Nación y ala Ciudad de Buenos Aires . . . 57

1. Propósito de este a n á lis is ............................................. 57

2. La regulación en los E E .U U ......................................... 592.1. A modo de aclaración previa................................. 592.2. Bases constitucionales.......................................... 602.3. Constitución, agencias reguladoras y funciones

cuasijurisdiccionales. C om patibilidad.............. 622.4. La noción de public u ti l i ty ................................... 642.5. Surgimiento y expansión de las agencias regula

doras. Lo atinente a su independencia.............. 662.6. Las agencias reguladoras y la delegación legisla

tiva ............................................................................. 692.7. Procedimiento para el dictado de decisiones

singulares y generales .......................................... 70

A ttontpu ración con la experiencia regulatorla argentina .................................................................................... 72

4 A tututo <k’ co lo fón ........................................................... 78

pMll/rJrirm de los servicios públicos por parte de la Ciudad ♦ HP Iíuvuoh Aires .................................................................... 81

I /,iw «-rifes reguladores .................................................... 81

II, ftf marco orgánico-constitucional............................... 822, 1. Las prescripciones del estatuto constitucional de

la Ciudad Autónoma de Buenos Aires................. 822.Z La estructuración del ente como entidad autár-

q u ic a ......................................................................... 832.»i. Acerca del rol del ente reg u lad o r....................... 842.4, La introducción de la defensa del medio ambien

te ................................................................................ 852Si. Su composición in te rn a ........................................ 852.0. La participación de los usuarios en el directorio

del ente...................................................................... 872.7. La participación pública en el proceso de adop

ción de d ec isio n es ................................................. 872.8. La creación del ente por vía legal....................... 89

M (Competencia de la Ciudad de Buenos Aires para regular Ui prestación de los servicios públicos: alcances y l im i te s ................................................................................ 90.'í, /. La importancia del planteo................................... 903.2. La ley 24.588 .......................................................... 913.3. El control, seguimiento, resguardo de la “calidad”

de la p re s tac ió n ...................................................... 923.4. El problema de las potestades normativas . . . . 93 «J.5. En conclusión.......................................................... 94

I Acerca del ente único ................................................... 95

/ a fiuh-stad punitiva de la administración en el contrato de con- ccsión de servicios públicos. Aportes para la construcción dr un derecho constitucional sancionador ....................... 97

1 El propósito de este estudio ........................................ 97

Indice 7


2. El punto de partida del derecho constitucional s a n cionado r. La necesidad de "descrim inalizar” lassanciones a d m in is tra tiv a s .......................................... 98

/3. Garantías del derecho constitucional sancionador.

Alcance e im p lica n c ia s .................................................. 1013.1. Legalidad..................... ' .......................................... ...1013.2. T ip ic id ad .................................................................. ...1023.3. Culpabilidad. ........................................................... ...1043.4. Principio in dubio pro r e o ................................... ...1063.5. Debido proceso. La necesidad de establecer un

procedimiento previo al dictado de una sanción administrativa, con posterior revisión judicial p l e n a ....................... ................................................. 109

3.6 . Aplicación retroactiva de la ley penal más benigna ......................................................................... 111

3.7. Non bis in idem ....................................................... 112

4. A modo de conclu sión .................................................... 114

///. INTERVENCIONISMO ESTATAL Y PODER DE POLICÍA ECONÓMICO

Poder de policía y fomento. Límites constitucionales a su ejercicio.El caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ............ 117

1. Introducción .................................................................... 117

2. La necesidad de establecer límites al poder de policía ....................................................................................... 1192 .1. El principio de legalidad........................................ 1202.2. El principio de racionalidad................................. 1242.3. La intimidad del ser h u m an o .............................. 127

3 . Medios de policía ........................................................... 130

4. Sanciones de policía. El llamado “derecho adm inistrativo sancionador" ...................................................... 131

5. Poder de policía en los llamados “establecimientos de utilidad nacionai’. Cuestiones de jurisdicción. El caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires . . . 134

ÍNDICE 9

fl, La Constitución de la Ciudad de Buenos Aíres y la regla más acabada de la consagración de la razonabilidad: mu art. 10 ........................................................................ 138

/ Actividad de fom ento .................................................... 139

IV. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y LAS POTESTADES TRIBUTARIAS

IVfihlmnáticas actuales del principio de reserva de ley en materiatribu taria ................................................................................ 1451. Introducción .................................................................... 145

2. Alcances y contenido del p r in c ip io ............................ 147

3. El principio de legalidad ante la urgencia y necesidad ............................................... ..................................... 150

4. El principio de legalidad ante la delegación legislativa ..................................................................................... 151

fj. Creación de tributos por conducto de leyes de p re supuesto. ¿Autolímite o hipocresía del legislador? 153

(3. Principio de legalidad y exenciones tributarias . . . 155

7. El principio de legalidad y la irretroactividad de las norm as tributarias. El problema de la ley “aclaratoria” . 156

impuesto a las ganancias y prohibición de confiscar la propiedadprivada. Acerca del ajuste por inflación en los balances 161

1. El principio de no confiscatoriedad en materia tributaria .................................................................................. 161

2. ¿Cuándo la imposición es con físca toria? ................ 162

3. El problem a de la superposición tributaria ............ 163

4. La confiscatoriedad del sistem a tributario desde una perspectiva integral ...................................................... 165

5. Confiscatoriedad e inflación. El ajuste de los balances impositivos fren te al impuesto a las ganancias . . 166

6. Panorama jurisprudencial .......................................... 167

7. La palabra fin a l de la Corte S u p r e m a ..................... 169


Reforma procesal al régimen de clausuras. Análisis crítico dela ley 24.765 ........................................................................... 173

1. Las modificaciones a la Ley de Procedimiento Tributario .................................................................................. 173

2. Antecedentes de la norma .......................................... 174

3. Acerca de la clausura “preventiva77............................ 1703.1. La ejecución de la p e n a ........................................ 1783.2. Se trata de una sanción represiva y no de una

medida preven tiva................................................. 178

4. La imposición de sanciones por parte del poder administrador . . .................................................................. 180

5. La violación al art. 109 de la C.N............................... 181

6. El desconocimiento de compromisos internacionales asumidos por la R ep ú b lica .......................................... 183

7. La prim era reacción jurisprudencial que pone la situación en su quicio constitucional ....................... 184

8. La reforma importa un claro retroceso en el resguardo de garantías constitucionales .............................. 185


El federalismo fiscal en la Constitución argentina ................... 190

1. Introducción ................................................... ................ 190

2. Evolución h is tó r ic a ........................................................ 190

3. La reforma constitucional de 1994. Inclusión de un régimen de coparticipación fed era l ......................... 193

4. La situación de las municipalidades ....................... 197

5. Atribuciones del Congreso de la Nación conforme a la cláusula de progreso, la cláusula de comercio y en los establecimientos de utilidad nacional. Incidenciaen los poderes tributarios lo c a le s .............................. 203

6. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y sus potestades tr ib u ta ria s ............................................................ 206

7. Conclusión ...................................................................... 207

PRÓLOGO

Este compendio de artículos ya publicados por el autor satis- Incc los contenidos del curso “Derecho Constitucional Económico”, ii su cargo en la Facultad de Derecho de la UBA. Universidad en la mal Alfredo Silverio Gusman es un destacado profesor de derecho administrativo. La obra presenta gran unidad y constituye una versión profundizada de cada uno de los tópicos que la componen; asimismo la seriedad y la claridad expositiva ponen de manifiesto las calidades docentes y de ju rista de su autor. La lectura permite rápidamente percibir que cada desarrollo ha sido previamente explicado como objeto de cada una de las clases que con tesón dicta Gusman. Se nota que posee el don que pocos tienen de lograr la transm isión del conocimiento de cuestiones complejas por medio de una extraordinaria simplicidad expositiva que permite desentrañar los puntos más intrincados desde una metodología ■simple y sin rebuscamientos.

Así se profundiza en uno de los campos de mayor actualidad en el derecho público como es el dedicado a la relación entre la economía y la Constitución, o mejor dicho al estudio del régimen económico que ésta contiene a través del cual el constituyente persigue contener dentro de los principios del constitucionalismo a este ámbito tan trascendente del quehacer humano y por supuesto de la actividad de los gobernantes.

Valga su introducción como pasaporte para desde este valladar poder recorrer el libro que comienza con el análisis de los derechos económicos como paso previo y dique de contención a la actividad administrativa que analiza luego. Entonces se expone en primer término el derecho de propiedad y sus límites para luego revisar a la institución de la expropiación. A continuación es el turno de los servicios públicos, noción fundamental de la actividad administrativa que el autor trabaja desde su génesis en Francia. A partir de allí la intervención estatal ha ido creciendo en aras de lograr que se conjugue la libertad con la igualdad, desde la óptica del constitucionalismo social el logro de las mismas oportunidades para todos con equidad. De todos modos se trata de un delicado



2. Antecedentes de la norma .............. .......................... 174

3. Acerca de la clausura “preventiva” ............................ 1783.1. La ejecución de la p e n a ........................................ 1783.2. Se trata de una sanción represiva y no de una t

medida p reven tiva ................................................. 178

4. La imposición de sanciones por parte del poder administrador . . ............................................................... 180

5. La violación al a rt 109 de la C.N............................... 181






1. Introducción ................................................... ................ 190


3. La reforma constitucional de 1994. Inclusión de un régimen de coparticipación federa l .......................... 193



6. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y sus potestades tr ib u ta ria s ............................................................. 206

7. Conclusión ...................................................................... 207

| o ANÁLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONÓMICO

PRÓLOGO

&«tc compendio de artículos ya publicados por el autor satis- \o* contenidos del curso “Derecho Constitucional Económico”, VMgo en la Facultad de Derecho de la UBA. Universidad en la Alfredo Silverio Gusman es un destacado profesor de derecho InlMtrntlvo. La obra presenta gran unidad y constituye una jrin profundizada de cada uno de los tópicos que la componen;

Minuto la seriedad y la claridad expositiva ponen de manifiesto l'ttlitlutlcs docentes y de jurista de su autor. La lectura permite Irituiicntc percibir que cada desarrollo ha sido previamente llcwln como objeto de cada una de las clases que con tesón tu (hiHinan. Se nota que posee el don que pocos tienen de lo-

«I ln I i ansmisión del conocimiento de cuestiones complejas por lili) < le una extraordinaria simplicidad expositiva que permite

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lIlHloniía y la Constitución, o mejor dicho al estudio del régimen fptillómlco que ésta contiene a través del cual el constituyente per- •itfur contener dentro de los principios del constitucionalismo a

Ambito tan trascendente del quehacer humano y por supuesto •I** ln actividad de los gobernantes.

Valga su introducción como pasaporte para desde este va- llfiilfii poder recorrer el libro que comienza con el análisis de los llri i i líos económicos como paso previo y dique de contención a la m llviilad administrativa que analiza luego. Entonces se expone en |ii Imct lérmino el derecho de propiedad y sus límites para luego M vl'i.u a la institución de la expropiación. A continuación es el luí tu i de los servicios públicos, noción fundamental de la actividad fuImail.sdativa que el autor trabaja desde su génesis en Francia. A | mi in de allí la intervención estatal ha ido creciendo en aras de Im i .ii que se conjugue la libertad con la igualdad, desde la óptica Orí«imstitucionalismo social el logro de las mismas oportunidades |iiit ti lodos con equidad. De todos modos se trata de un delicado




2. Antecedentes de la norma .......................................... 174

3. Acerca de la clausura “preventiva” ............................ 1763.1. La ejecución de la p e n a ........................................ 1763.2. Se trata de una sanción represiva y no de una

medida p reven tiva ................................................. 178

4. La imposición de sanciones por parte del poder administrador ...................................................................... 180

5. La violación al art. 109 de la C.N............................... 181






1. Introducción ................................................... ................ 190


3. La reforma constitucional de 1994. Inclusión de un régimen de coparticipación federa l .......................... 193



6. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y sus potestades tr ib u ta ria s ............................................................. 206

7. Conclusión ...................................................................... 207

PRÓLOGO

Este compendio de artículos ya publicados por el autor satis- lace los contenidos del curso “Derecho Constitucional Económico”, a su cargo en la Facultad de Derecho de la UBA. Universidad en la cual Alfredo Silverio Gusman es un destacado profesor de derecho administrativo. La obra presenta gran unidad y constituye una versión profundizada de cada uno de los tópicos que la componen; asimismo la seriedad y la claridad expositiva ponen de manifiesto las calidades docentes y de ju rista de su autor. La lectura permite rápidamente percibir que cada desarrollo ha sido previamente explicado como objeto de cada una de las clases que con tesón dicta Gusman. Se nota que posee el don que pocos tienen de lograr la transm isión del conocimiento de cuestiones complejas por medio de una extraordinaria simplicidad expositiva que permite desentrañar los puntos más intrincados desde una metodología simple y sin rebuscamientos.

Así se profundiza en uno de los campos de mayor actualidad en el derecho público como es el dedicado a la relación entre la economía y la Constitución, o mejor dicho al estudio del régimen económico que ésta contiene a través del cual el constituyente persigue contener dentro de los principios del constitucionalismo a este ámbito tan trascendente del quehacer humano y por supuesto de la actividad de los gobernantes.

Valga su introducción como pasaporte para desde este valladar poder recorrer el libro que comienza con el análisis de los derechos económicos como paso previo y dique de contención a la actividad administrativa que analiza luego. Entonces se expone en primer término el derecho de propiedad y sus límites para luego revisar a la institución de la expropiación. A continuación es el turno de los servicios públicos, noción fundamental de la actividad administrativa que el autor trabaja desde su génesis en Francia. A partir de allí la intervención estatal ha ido creciendo en aras de lograr que se conjugue la libertad con la igualdad, desde la óptica del constitucionalismo social el logro de las mismas oportunidades para todos con equidad. De todos modos se trata de un delicado


equilibrio que, a partir de una revisión que opera desde la década del ochenta en el siglo pasado, lleva a la crítica del rol del Estado y a una idealización del mercado y de la iniciativa privada.

Al respecto, nos parecen significativas las reflexiones de Gus- man quien nos expresa que “el servicio público, luego de su reciente recepción constitucional vernácula (hace referencia a la reforma de 1994), adquiere como una nota distintiva la obligatoriedad, en lugar de la exclusividad de la persona que lo presta. Por lo tanto, creo que la existencia de ciertas actividades que por su necesidad deben ser aseguradas por el Estado, justifica la pervivencia y hasta la vigorización de la anteriormente vapuleada noción de servicio público. Se trata de prestaciones esenciales cuya efectiva recepción se encuentra garantizada por el Estado, por cualesquiera de los medios que éste dispone para a continuación manifestar con firmeza y luego de una valoración de la tensión entre los elementos en juego: “Es ciertamente la reivindicación de la concepción ‘funcional’ del servicio público, que atiende más a la necesidad que se satisface que a la persona que lo presta, El elemento ‘público’ de la locución no se refiere a la calidad del ente que lo satisface sino al destinatario del servicio: servicio para el público”. Toda una definición que encierra la profundidad y la ética del autor, quien como magistrado está acostumbrado a resolver conflictos en los que debe valorar, arbitrar, decidir.

El libro desarrolla en paralelo el régimen nacional y el de la Ciudad de Buenos Aires, abordaje por demás atinado para quienes deben desempeñar el derecho en los dos ámbitos y aunque no fuere así importa una visión desde el “comparatismo” que enriquece y facilita la comprensión de los temas. Todos los puntos están tratados a través de una variedad de fuentes, con preponderancia de la jurisprudencia de la Corte Suprema a la que el autor acude siempre.

En el análisis de los institutos se percibe el enfoque propio del administrativista, pero de acuerdo con un análisis que se conjuga de manera apropiada con el derecho constitucional. No dudamos de que quienes estudien con este texto contarán con una gran base para luego comprender el derecho positivo contenido en la Constitución. La obra tendrá la más cálida recepción de parte de todos aquellos que valoran el equilibrio, la versación y el respeto de las diferentes opiniones, notas que se conjugan con el Estado de derecho como modelo de régimen político.

Buenos Aires, junio de 2011

D an iel A. S absay

PREFACIO

El presente libro compila algunos artículos que ya fueron publicados con anterioridad, debidamente actualizados con la incorporación de las novedades normativas y jurisprudenciales de mayor Importancia; y otros trabajos originales. Todos ellos versan sobre Ion temas más trascendentes de la asignatura del ciclo profesional orientado a mi cargo en la Facultad de Derecho de la Universidad <)r Buenos Aires, “Derecho Constitucional Económico”.

Ante las dificultades para reunir el material de estudio, y la husencia de obras que contengan el programa de la materia en su Integridad, varios de mis colaboradores de cátedra me insistían con la necesidad de publicar en forma compilada mis artículos referentes a los puntos explicados en el curso. Si bien al principio fui reacio a esa idea, uno de ellos, conociendo mis gustos literarios, me expuso un argumento al que sucumbí: si hubiese tenido mi pertinaz resistencia, Roberto Arlt no hubiera dado a luz una de las obras cumbres costum bristas de nuestra literatura como lo es Aguafuertes porteñas. Salvando las distancias con el reconocido escritor argentino, lo cierto es que también varios de los alumnos del curso nos hablaban de la conveniencia de un libro como el presente, lo que les aliviaría lidiar con las fotocopiadoras de la Facultad. Levanté el guante, y decidí elaborar otros trabajos adicionales sobre aspectos neurálgicos de la materia para complementar la obra. Un especial agradecimiento a los docentes auxiliares que han prestado invaforable aporte en las sugerencias de actualización de algunos artículos, los Dres. Gabriel Mazzola Santamaría, Pedro Etcheverrigaray, Alejandro Rahona y Patricio Urresti.

Reconozco que no me resulta atrayente el tan difundido Análisis Económico del Derecho, que hasta mereció que la Corte Suprema de Justicia de la Nación le dedique una de sus tantas oficinas, creada por la Acordada 36/09, que atiende en exclusiva a su estudio. El derecho no puede considerarse un aspecto formal, susceptible de ser sacrificado en el altar de la eficiencia económica.


Como sostenía el profesor Julio Comadíra, cuya cátedra d: Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universiad de Buenos Aires tuve el honor de integrar como profesor adjinto, en un Estado de derecho, la antijuridicidad no deja de ser, ea rigor, una variante de la propia ineficacia. En lo personal prefieo continuar considerando prioritario poner el acento en el análsis del derecho constitucional económico, en consonancia con ellegado de los padres fundadores de 1853/1860 y la inconclusa cbra de los constituyentes reformadores de 1994.

Para Analizar este prólogo, quiero dejar expresado mijrofun- do agradecimiento al Profesor Daniel Sabsay, ferviente dfensor del pluralismo y del debate como piedra angular de la ensáanza, por haberme brindado la oportunidad de integrar su cátsdra de Derecho Constitucional.

I. LOS DERECHOS ECONÓMICOS

LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD Y LA EXPROPIACIÓN

I . introducción

El art. 14 de la C.N. establece que todos los habitantes de la Nación tienen el derecho de usar y disponer de su propiedad. Esta norma se complementa con la del art. 17, que prescribe: “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública debe ser previamente indemnizada”.

Es necesario señalar el alcance del derecho de propiedad, que conforme lo ha enseñado la Corte en el famoso caso “Bourdie c/Municipalidad de la Capital”, de 1925,1 comprende todos los Ititereses apreciables que un hombre puede poseer, fuera de sí /nlsmo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos adm inistrativos (derechos subjetivos privados o públicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que Intente interrumpirlo en su goce así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad.

El derecho de propiedad, como todos los reconocidos en nuestra Constitución, no es absoluto, sino que se ejerce conforme ¡i las leyes que lo reglamentan (art. 14 de la Ley Suprema). Las limitaciones a la propiedad privada en interés público son el confuí ito de medidas jurídico-legales concebidas para que el derecho ■ Ir propiedad individual armonice con los requerim ientos del mlcrés público o general, evitando así que el mantenimiento de ih|ucl derecho se convierta en una traba para la satisfacción de los

Fullas, 145:307.

18 ALFREDO S. GUSMAN

intereses del grupo social.2 Pueden clasificarse en tres categorías: las meras restricciones, las servidumbres administrativas y por último, la expropiación por causa de utilidad pública.3

2. Las restricciones administrativas

Cuantitativamente la mayor fuente de limitaciones a la propiedad en el interés público son las m eras restricciones, que son generales y obligatorias para todos los propietarios en igualdad de condiciones. No importan una desmembración del derecho de propiedad. Tan solo definen el contenido normal del derecho, lo que incluye tolerar ciertas cargas como condición de su ejercicio y por lo tanto no resultan indemnizables.

Se trata de las impuestas por el derecho administrativo, como lo previo el propio Vélez Sarsfield en el art. 2611 del Cód. Civil. Se vinculan sobre todo con el ejercicio del poder de policía municipal. Por ejemplo pueden mencionarse la necesidad de construir edificios respetando indicadores urbanísticos, la regulación concerniente a la edificación en altura,4 la colocación de chapas que informan el nombre de las calles, la edificación en esquina, la instalación de soportes de alumbrado público, etc. Con relación a la obligación legal de no edificar a mayor altura que la establecida en el Código de Planeamiento Urbano, fundada en materia de interés general,5 es considerada como una mera restricción impuesta a la propiedad privada, no resarcible pues se trata de una carga general impuesta a la totalidad de los propietarios.

2 M a r ie n h q f f , Miguel S .: Ti-atado de derecho administrativo, t. IV, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 21.

3 Como testimonio de este proceso, puede citarse el pasaje que escribe O ss o r jo , Ángel: El alma de la toga, Cárdenas, Madrid, 1919: observando la transformación del derecho alrededor de la cuarta década del siglo pasado, con relación al derecho de propiedad: "Los atributos de usar y disponer que en lo antiguo aparecían como cosa sagrada, yacen ahora hechos pedazos por las leyes de expropiación forzosa, por las del "cultivo adecuado” y aun por simples ordenanzas municipales” (p. 32).

4 En el caso ‘Juillerat c/MCBA”, la Corte Suprema sostuvo que las limitaciones para edificar, fundadas en razones de interés público, constituyen meras restricciones al derecho de propiedad, basadas en el ejercicio del poder de policía local.

5 La prohibición de edificar un número mayor o menor de pisos, o a una mayor o menor altura, se funda en diversos motivos: uniformidad, estética, arquitectura simétrica. También por razones de seguridad, por ejemplo la limitación de la altura o de la carga en relación con la consistencia del terreno.

ANÁLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONÓMICO 19

La mera restricción no es un derecho real sino una simple limitación a lo absoluto del derecho del propietario, por lo que el derecho de propiedad sigue siendo pleno.

3. Servidumbres administrativas

Así como la m era restricción administrativa se relaciona con lo absoluto del dominio; la servidumbre administrativa afecta el carácter exclusivo de ese derecho. Ello así pues implica desmembraciones del dominio, en beneficio de la comunidad. Es decir, media una disposición parcial del derecho de propiedad.

Del mismo modo que el Código Civil prevé servidumbres civiles que se estudian en derechos reales, también existen —y quizá revistan mayor justificación ante el interés público que las motivan— servidumbres públicas regidas por leyes adm inistrativas, algunas también contenidas en el mismo digesto civil, como la de navegación a la sirga, en el art. 2639, por medio de la cual los propietarios de inmuebles ribereños a los ríos navegables están obligados a dejar un camino de treinta y cinco metros y en ese margen no pueden edificar ni remover.6 Dicha restricción obedece a la necesidad de permitir la navegación, la flotación y la pesca.

La servidumbre, muy común en el ámbito rural, es un derecho real, que implica una desmembración de la propiedad gravada con esa carga. Por su lado, la expropiación, como veremos a continuación, directamente produce la ablación del derecho de propiedad privada, que se incorpora a la propiedad pública. No se produce una simple dislocación como sucede con la servidumbre adm inistrativa, afectando el superado carácter de perpetuo que otrora se asignaba al derecho de propiedad.

4. La expropiación

4.1. Introducción

Nuestra Constitución Nacional, luego de consagrar la garantía 11c la inviolabilidad de la propiedad privada, establece en su art. 17

Conf. B ie l s a , Rafael: “Consideraciones sobre los problemas jurídicos del urbanismo”, Reuista de Derecho, n'“ 27 y 28, Universidad de Concepción, Santiago, p. 2239.


que la expropiación por causa de utilidad pública debe ser callfl da por ley y previamente indemnizada. La Convención Amerlc sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) d mina en su art. 21, inc. 2o que ninguna persona puede ser prlv* de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización Ju» por razones de utilidad pública o de interés social y en los c y según las formas establecidas por la ley. Por su parte, el esta constitucional de la Ciudad de Buenos Aires, en su art. 12, inc, sienta idéntico principio, agregando que la indemnización d ser en el justo valor de la propiedad privada.

La expropiación entonces im porta el punto de contacto en la esfera del poder público y la amplitud natural de la propied privada.7 La potestad de privar a un individuo de su derecho propiedad sobre un bien, forzosamente y aun contra su volun se confiere y sólo se puede emplear por razones de utilidad públl y tiene como contrapartida el derecho a percibir una justa y pre compensación. Es la situación típica que autoriza intromisio del Estado en la propiedad de los particulares8 y el paradi conceptual de la actuación estatal lícita generadora de obligad indemnizatoria.9 Se trata del medio jurídico en cuyo mérito el tado obtiene que un bien sea transferido de un patrimonio a otra por causa de utilidad pública y previa indemnización.10

El derecho público, y en particular nuestra disciplina, a estructura sobre un esquema de necesario equilibrio entre aut ridad y libertad; potestades públicas y derechos individuales. T regulación de la expropiación no es sino un caso particular y sin, gularmente expresivo de ese equilibrio. La facultad de privar a ufl; individuo de su derecho de propiedad sobre un bien, aun contra' la voluntad del dueño, se confiere y sólo se puede emplear pof razones de utilidad pública y tiene como contrapartida el derecho a percibir una justa y previa compensación.u

7 Conf. CSJN, “Servicio Nacional de Parques Nacionales c/Franzini”, de 1995, Fallos, 318:445.

8 Conf. CSJN, 9/5/1989, "Motor Once S.A. c/MCBA, LL, 1989-D, 25.9 C om ad ira , Julio: Procedimientos administrativos. Ley Nacional de Procedí*

míen ios Administrativos, anotada y comentada, La Ley, Buenos Aires, 2003, p, 392, con la colaboración de Laura Monti.

10 Conf. M a r jen h o ff: ob. cit., p. 123.11 G u sm an, Alfredo S.: "La indemnización expropiatoria”, en obra colectiva de la

cátedra del Profesor C om adira , Julio: Elementos de derecho administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 1077.


A (1 Herencia del resto de las limitaciones a la propiedad en Itc* de interés público, la expropiación afecta el carácter de ttuldad de ese derecho.

Fundamentos de la expropiación

Htm varias las teorías que han pretendido encontrar la razón |imUflque la potestad estatal para, en determinadas circunstan-V bnjo ciertas formas, privar al particular de su bien. Algunas

»lln* actualmente sólo encierran un valor histórico, dado que quedado superadas por el transcurso del tiempo.Knire las distintas posturas esbozadas puede mencionarse

r11 cuyo origen no se encuentra desvinculadofeudalismo. Considera a la facultad expropiatoria como un bulo Inherente a la soberanía, que importa el poder de quitar

propiedad cuando el interés público lo exige, como derecho de ‘ ri loridad que el Estado se ha reservado sobre todo su terri- 1». Marienhoff12 ha criticado esta teoría, en prim er lugar por uflrlcnte, dado que si la soberanía es territorial, sólo alcanzaría propiedad inmobiliaria y no sirve para explicar la expropiación

rosas muebles o de derechos. Además, refleja una concepción olutista en la que el derecho a ser indemnizado se visualiza m (|ue nada como una liberalidad del Estado.

()(ro postulado es el de la óbltstón de derecfHo&, que se pro- ir entre el interés privado y el interés público, cuya solución se mi <n la superioridad del derecho público por sobre el derecho Iviido. En realidad la colisión es consecuencia de la expropiación |im lo tanto no es válida autónomamente para fundamentarla.

Asimismo, se ha sustentado en 1 a t e jsets - se basa en la utilidad social de la propiedad. Este

nrelio será legítimo si se dem uestra que es socialmente útil. |Mmi letihoff,13 que atribuye al tratadista francés León Duguit la

u-lón de esta teoría, considera que no tiene cabida en nuestro Mi|tirma constitucional, que reconoce la propiedad privada en su friii.u ter individual, como derecho subjetivo, por cierto que con IIIM doble y no con una única función: personal y social.

'* M a k i i c n h o f k : ob. cit.. p. 141. 14 lil<-m. 138.


Otra teoría es la de se basa en que en el origenhistórico la propiedad era colectiva y recién después se transformó en individual, reservándose el poder social el derecho de retirar las cosas del dominio privado quedando latente la posibilidad que vuelvan al patrimonio común, mediante indemnización, aquéllas cuya posesión se precise por razones de utilidad pública. Según esta teoría, no habría oposición entre el derecho de propiedad y la expropiación, por cuanto el primero estaba condicionado a ser extinguido por causa de utilidad pública, para retornar a la propiedad colectiva.14

Por su parte, la teoría de l o s j ^ ^ ^íeí la concibecomo un intento de compatibilizar el derecho del particular con el de la comunidad, o en palabras de la Corte Suprema de Justicia que parecen adherir a esta postura “...es un instituto destinado a conciliar los intereses públicos con los privados”.15 La finalidad de bien común propia del Estado es el fundamento de la expropiación. Esta posición también parece encontrar respaldo en el art. Io de la ley 21.499, que adopta para conceptuar a la utilidad pública la noción de bien común; y en terminología utilizada en el preámbulo de la Constitución, al referirse a la necesidad de “promover el bienestar general”. De manera que el fundamento de la expropiación sería permitir que el Estado lleve a cabo sus fines esenciales. En palabras de Marienhoff, sería un instrum ento de gobierno.Iu

4.3. Elementos de la expropiación

En la expropiación encontramos siete elementos: 1) el monetario (la indemnización); 2) el finalista (el fin de utilidad pública del bien expropiado); 3) el legal (la declaración legislativa); 4) el subjetivo activo (el sujeto expropiante); 5) el subjetivo pasivo (el expropiado); 6) el objetivo (la cosa expropiada), y 7) el forma] (el procedimiento).

4.3.1. U\ INDEMNIZACIÓN EXPROPIATORIA

La Constitución impone que la indemnización sea previa y ello significa que se debe abonar antes de la transferencia de la

14 ídem, p. 139.15 "Pda. de Santa Ffe c/Nicchi”, 1967, Fallos, 268:112.16 Marienhoff: ob. cit., p. 142.


propiedad. Además debe ser justa, lo cual supone que el expropiado recibirá un valor equivalente a aquél del que se lo priva. Una expropiación carente de indemnización o con una indemnización inadecuada, no sería otra cosa que una confiscación.17 Al respecto, la ley 21.499 establece^“La indemnización sólo com prenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación}No se tom arán en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos, ganancias hipotéticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagará lucro cesante. Integrarán la indemnización, el importe que correspondiere por depreciación de la moneda y el de los respectivos intereses”.

No ha sido casual que haya denominado este elemento como “monetario”, pues la indemnización debe abonarse en dinero. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que dicha compensación se encuentra al margen del régimen de consolidación de la deuda pública de la ley 23.982, declarando la inconstitucionalidad del art. 22 que establecía su satisfacción con títulos de la deuda pública (“Servicio Nacional de Parques Nacionales c/Franzi~ ni”, de 1995).18 La cuestión tiene gran trascendencia, e incluso no pasó desapercibida para el gran codificador civil Vélez Sarsfield, (|uien al anotar el art. 2511 del Cód. Civil, dejó asentado que la Indemnización por la expropiación debe consistir únicamente en una suma de dinero. Dada la im portancia de este elemento, se abordará en profundidad en el próximo acápite.

4 .3 .2 . La u tilid ad pública

Es la causa de la expropiación, el título mediante el cual cede la garantía de la inviolabilidad de la propiedad. Se encuentra en la esencia de la institución, pues ella inicia y justifica el proceso expropiatorio. De acuerdo con el art. Io de la Ley 21.499 de Expro- 1 daciones, “la utilidad pública que debe servir de fundamento legal a la expropiación comprende todos los casos en que se procure la satisfacción del bien común, sea éste de naturaleza material o rspt ritual”.

( ’onf. CSJN, FaUos, 301-.1205; Tribunal Superior de Córdoba, en pleno, '.'0/8/2002, “Dirección Provincial de Hidráulica c/Marcelo García”.I 'ullos, 318:445, que luego se analizará con más detenimiento.


La Corte Suprema de Justicia en la causa "Nación Argentina c/Ferrario”19 ha considerado que la existencia de utilidad pública constituye para los particulares una garantía constitucional consagrada en protección de la propiedad privada. Si así no fuere, la propiedad de los habitantes quedaría a merced del capricho, rencores personales y arbitrariedad de los que ejerzan el poder en un determinado momento.

Como acotaba Bíelsa,20 la Constitución argentina, a diferencia de otras, dice “utilidad” y no “necesidad”; y ambos conceptos no son asimilables, pues el escogido por nuestros padres fundadores es más restrictivo y por ende más garantizador del derecho de propiedad. Necesario es lo que no puede menos de ser; m ientras que la utilidad sólo es contingente; puede ser o no ser.

4.3.3. L\ DECLARACIÓN LEGISLATIVA

La razón de la atribución de esta competencia a un órgano legislativo en forma exclusiva obedece a que en virtud de su composición y los intereses en él representados, el Congreso está en mejores condiciones de garantizar la esfera de propiedad de los particulares de las decisiones arbitrarias del poder. De acuerdo con el art. 5o de la Ley 21.499 de Expropiaciones, la declaración legislativa de la utilidad pública debe referirse a bienes determinados, lo cual no impide que, excepcionalmente, se adm ita la declaración genérica en aquellos casos que existan razones que impidan realizar la determinación anticipada y específica de los bienes a expropiar, a fin de evitar el retardo en la satisfacción de los intereses públicos enjuego.

4.3.4. El sujeto expropiante

El art. 2o de la ley 21.499 establece como titular de la potestad expropiatoria al Estado nacional, lo que por cierto incluye a las entidades autárquicas y a las em presas del Estado, en la medida

13 Failos, 251:246, de 1961. En dicho fallo la Corte sostuvo que es dable la expropiación de tierras no comprendidas en el trazado de la obra, cuando tal extensión, a más de propender a facilitar la obtención de recursos para llevar a cabo el emprendimiento, procura el progreso de la zona.

20 Véase B ie sl a : ob. cit., p. 2239.


que se encuentren facultadas a ese efecto por sus respectivas leyes orgánicas. También pueden hacerlo las provincias y municipalidades en el ámbito de sus competencias de gobierno local.

4.3.5. El sujeto expropiado

En lo que atañe al sujeto pasivo, que es quien resulta propietario del bien sobre el que recae la expropiación, el art. 3o de la ley 21.499 establece que el ejercicio de la potestad expropiatoria puede recaer tanto sobre una persona física o jurídica privada como también respecto de una persona jurídica pública estatal o no estatal.

4.3.6. El bien expropiado

Toda clase de situaciones jurídicas patrimoniales pueden Incluirse en el contenido de la potestad expropiatoria. Por ende pueden expropiarse todos los objetos materiales e inmateriales lusceptibles de valor económico. El art. 4o de la ley 21.499 faculta Ir expropiación de todos los bienes convenientes o necesarios para la satisfacción de la utilidad pública.

Con relación a este elemento corresponde destacar el fallo de la Corte Suprem a con su actual integración en el caso “Machado y otros c/E.B.Y.”, del 12/6/2007. Los actores, que se desempeñan romo lavanderos, oleros, palanqueros y pescadores comerciales demandaron por expropiación irregular a la Entidad Binacional Yacyretá a raíz de la pérdida de sus fuentes de trabajo provocadas por efecto de los emprendimientos de la accionada, que hicieron desaparecer bajo las aguas los lugares donde los accionantes realizaban sus actividades y extraían la m ateria prim a necesaria para desarrollar su labor. El Alto Tribunal consideró que no resulta admisible que se acuerde a los particulares, en el marco de la ley< le expropiación, una indemnización con fundamento en la privarle m de la utilización de bienes del dominio público, en tanto no m legra el concepto constitucional de propiedad la m era tolerancia permitida por el Estado en el uso de bienes de dicha naturaleza.

'\ 1.7. El PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO

La ley previo dos tipos de ritos distintos: a) el de avenimiento. cesión am istosa o extrajudicial, y b) el judicial o contencioso rk|)i opiatorio.

26 ALFREDOS. GUSMAN

Respes del prim ero, el legislador contempló incentivos para tentajj l°s expropiados a desechar todo reclamo judicial. Así, por ejíjipl°' establece que el valor máximo estimado para los i n m u e b l e s , ? 2crecentará automáticamente, en la instancia prejudicial, en i}, 10 %■ Por lo tanto, durante el trámite administrativo el expropia °frece al expropiado el valor fijado por el Tribunal de Tasación de la Nación, incrementado en ese porcentaje, para el caso dejijfl^bles; o el valor fijado por las oficinas técnicas competentij 4ue en cada caso se designen, para los restantes bienes. Si jexpropiado lo acepta, no será necesario acudir a la instancia j$ci al.

Pues si titular del bien no consiente e s a propuesta no cabrá otraiflernativa que acudir al proceso judicial contencioso. Para ob ten^ posesión del bien, el expropiante debe consignar ante el jue¡¡;Om P e ten te importe de la valuación que hubiese practicado?] T r i b u n a l de Tasaciones (art. 22 de la ley 21.499). Para aquefc bienes que sean muebles, la posesión se logrará consignad^! ^ or ûe en su oportunidad hubieran establecido las oficinasîcas competentes. La consignación judicial asegura, mientras tirita el juicio, el carácter previo de la indemnización y permite, ¡ja vez, otorgarle al Estado la legítima posesión de la propiedad.pí supuesto que la sum a consignada representa un valor proviâl cuya cuantía será determinada, de m anera definitiva, en lJseiitencia.

Un teifóá analizar es si resulta viable debatir en el proceso judicial si ]¡existencia de una causa de utilidad pública que requiera el dejjpr°Pi° determinado por el legislador. Concretamente, ¿corresponjeIa revisión judicial de la respectiva declaración legislativa?. La C0rte Suprema de Justicia, en el caso “Nación Argentina c/Ferrario”^citado), sostuvo que ello es posible en los casos en que medieííJpuestos de gravedad o arbitrariedad extremos.

Al resjfjto cabe resaltar la antigua doctrina de la Corte Suprema s e n t í a en 1888 en la famosa causa “Municipalidad de la Capital c/Elott°ndo”.21 que si bien admite la deferencia que cabe reconocer ^Congreso en decisiones de esta índole, deja en claro que ello n o significa resignar de ejercer la defensa del derecho individual pedido cuando aquél cuerpo claramente exceda los límites de ¿tribución constitucional.

21 Palios, 33:.:;


Tal lo que ocurriría, por ejemplo, si se expropiara algo a una persona para entregar el objeto expropiado a otro por meras razones de favoritismo u otra semejante. No puede olvidarse que estamos ante el ejercicio de una potestad, que debe siempre ejercitarse en función del interés público, que no es el interés del Estado

" sino el interés de la comunidad a la que aquél debe servir.

4.4. La indemnización expropiatoria

La pérdida de la propiedad privada debe merecer oportuna reparación.22

El art. 17 de la C.N., como se señaló en el punto inicial, consagra el derecho de propiedad, el que —como todos los reconocidos, en la norma suprem a— no es absoluto, sino que se ejerce conforme ;i las leyes que lo reglamentan.23 Incluso no protege totalmente la especie objeto del derecho, pues justam ente permite que sea extinguido si se verifican los recaudos constitucionalmente establecidos. ICn cambio la cobertura es total respecto de la integridad del valor <le la cosa expropiada, pues el patrimonio del titular del derecho debe permanecer incólume.

Cuando la Constitución contempla el derecho de propiedad, verdadero derecho natural que el Estado no crea sino que sim plemente reconoce y garantiza, procura asegurar que, cuando se encuentra afectado a una causa de utilidad pública, el damnificado reciba una indemnización justa, pero difiere la determinación de su contenido a su reglamentación legal.24 Si bien el Congreso al expropiar ejerce una potestad atribuida por la Ley Fundamental, la adquisición del dominio sobre el bien desapropiado se halla subordinada a la condición de que el patrimonio de su propietario (|iiede “indemne”, es decir, sin daño; Importa una compensación económica debida por el sacrificio impuesto al expropiado en aras tlr la utilidad pública.25 O en palabras de Oyhanarte,26 impide que

' CSJN, 26/6/1967, “Pcia. de Sta. Fe c/Niccbi”, Fallos, 268:112.' Arg. art. 14 de la C.N.1 Conf. C o m adíra: Procedimientos administrativos..., cit., pp. 390/391, con la

colaboración de Laura Monti.CSJN, 7/10/1976, "Agros S.A. c/Inpres”, ED, 70-167.

" O yhanarte , Julio: 'Aspectos del nuevo régimen expropiatorio", en Revista Ar- <1entina de Derecho Administrativo, nos 15/16, p. 40.


el patrimonio del sujeto pasivo sea gravado más allá de lo que consiente la igualdad en las cargas públicas.

Constituye entonces un requisito de la legitimidad del acto expropiatorio.27 Se trata de uno de los pilares donde se asienta la solidez del régimen, pues de los criterios y de los procedimientos que se establezcan para arribar a su determinación y pago dependen la justicia y la efectividad del sistema.28 En definitiva, es una conversión de valores, en donde los bienes del expropiado se reemplazan por su equivalente en dinero, debiéndose tener particular cuidado en respetar el texto constitucional y que el expropiado no sufra perjuicio alguno como consecuencia del desapoderamiento, colocando su patrimonio en la situación que tenía antes del acto expropiatorio.29 No sólo garantiza el derecho a la indemnización, sino que ésta debe ser previa a la ocupación o posesión de la cosa objeto de la expropiación. Una regla básica en esta materia es la que se conoce como del “reemplazo”, que pregona la necesidad de otorgar al expropiante una suma que, al día del pago, equivalga a lo que éste le entrega; es decir que el anterior propietario pueda reemplazar el objeto perdido, con lo que recibe. Debe trasuntar efectivamente el equilibrio de valores entre la m ateria de la expropiación y lo que en definitiva recibirá el expropiado por su privación.30

La reparación debe ser pronta , y esto significa que las leyes no deben establecer procedimientos dilatorios para que el expropiado obtenga sentencia y pago. En este aspecto, nuestra Constitución, al igual que la Declaración de los Derechos del Hombre y* del Ciudadano de Francia, es más garantista que la V Enmienda norteamericana, ya que ésta se limita a requerir una justa compensación, sin alusión temporal alguna.31 Que sea previa, se entiende

v Makienhoít: ob. cit., p. 1335.■» Cassagne, Juan C.: Estudios de derecho público, Depalma, Buenos Aires, 1995,

p. 149.& ¿onf. Canasi, José-, Derecho administrativo . t. IV, Depalma, Buenos Aires, 1981,

p. 138, M a r ie n h o fp : ob. cit., p. 233; Tribunal Superior de Córdoba en pleno, •'Dirección Provincial de Hidráulica c/Marcelo García”, del 20/8/2002.

3° JiÍA R lEN H O FF: O b . C i t .

si Conf. análisis histórico que realiza el considerando 12 del fallo "Servicio Nacional de Parques Nacionales c/Franzini”.


como que sea anterior al perjuicio, que es la privación del bien a expropiar.32

Estas reglas que preservan la naturaleza de la indemnización expropiatoria no pueden modificarse ni subvertirse siquiera en el caso de leyes de emergencia. Nunca una indemnización previa puede asimilarse a un "crédito a cobrar por expropiación”.33 Para el voto mayoritario del ya citado fallo “Servicio Nacional de Parques Nacionales c/Franzini”, no obsta a esa conclusión que los títulos públicos sean cotizables en el mercado de valores, pues, como su venta dependería de las oscilaciones del mercado, de todos modos se afectaría la integridad del pago.34 Como se apresura a señalar la Corte en el considerando 11 del decisorio, el hecho de que haya mediado algún pago parcial no satisface la exigencia constitucional del pago previo. Por ello, como enseña dicho precedente,35 la cancelación debe hacerse en dinero, que es oficialmente la medida de los valores y no pueden imponerse títulos públicos.

Salvo conformidad del expropiado, no puede realizarse en especie ni mediante títulos, bonos o papeles de crédito público, ante el riesgo de afectar los requisitos esenciales de la indemnización, como lo son el pago previo, actual e íntegro.

Incluso, ante una indemnización expropiatoria, la doctrina llegó a sostener que cesa el carácter declarativo de la condena contra la Nación, en virtud de la cláusula constitucional que establece que la indemnización debe ser previa. En estos casos prevalece el precepto de la Constitución que exige para el allanamiento de la gnrantía de la inviolabilidad de la propiedad por mediar utilidad pública, que el resarcimiento haya sido pagado.36 En sentido similar, la Corte Suprema limitó el carácter declarativo del art. 7o tic la ley 3952 y de normas similares provinciales declarando la

u Conf. E k m e k d jja n , Migue]: Tratado de derecho constitucional, t . II. Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 225.

' 1 Servicio Nacional de Parques Nacionales c/Franzíni”, constd. 13, ínJine.11 Kn cambio, para la disidencia del juez Fayt, la ley 23,982 otorga dos opciones a

los acreedores del Estado: el pago en efectivo conforme al orden de prelación del ;u t. Ia o la suscripción de bonos de consolidación. Por lo tanto, en cualquiera lie las dos formas, se van realizando pagos parciales y, en el caso de urgente necesidad, existe la posibilidad de enajenar los bonos. Desde esta visión, el plazo tli- dieciséis años es el máximo más allá del cual no puede aplazarse el pago por parte del Estado.('onsid. 15.(’onf. V illeg as, A. Walter: Régimenjurídico de la expropiación, Depalma, Buenos Aires, 1973, p. 164.


inconstitucionalidad de aquellos regímenes locales que establecían sistemas especiales de ejecución de sentencias que demoraban el cobro de la indemnización expropiatoria.37

A esta altura del análisis, resulta interesante indagar el tratamiento dispensado por la jurisprudencia provincial a la ley 8250 de la provincia de Córdoba, que sólo había excluido de la consolidación a las indemnizaciones por expropiación declaradas judicialmente por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin perjuicio de asignar un lugar prioritario a aquellos resarcimientos sin sentencia firme a la fecha de sanción de la ley. Pese a ser menos rigurosa que la ley 23.982, tampoco salió airosa del test de constitucionalidad llevado a cabo por el Tribunal Superior provincial. Sin eufemismos, se sostuvo que es imposible sostener seriamente que un crédito a pagar en bonos y en un plazo de dieciséis años cumple con el mandato constitucional de indemnizar previamente o que se trata de una retribución justa. Tales afirmaciones no resultan razonables y constituyen un apoderamiento antijurídico del valor del expropiado.38 También descalificó la distinción que formula la norma según que a la fecha de la sanción de la ley el crédito esté o no reconocido por sentencia firme, pues tratándose de obligaciones anteriores a la fecha de corte y de causa análoga, no se advierte el motivo por el cual un crédito expropiatorio ha de ser inmediatamente exigible y otro aplazado por dieciséis años, en razón de que en aquél se haya obtenido sentencia y en éste aún no. La norma que formula este distingo violenta la regla de la igualdad que impone el art. 16 de la C.N.

He intentado dejar en claro que someter al expropiado al régimen común de los acreedores del Estado equivalía a prescindir* de la raigambre constitucional del instituto. Pues bien, atento a esa conclusión, coincidente con la de los distintos precedentes jurisprudenciales que descartan someter a la indemnización expropiatoria a regímenes de consolidación de deuda pública, cabe interrogarse entonces sobre el plazo en que la pertinente indemnización debe abonarse. Ante la inconstitucionalidad de la ley 23.982, se ha considerado como un plazo razonable de cumplimiento de la sentencia el de treinta días corridos.39

37 Conf. CSJN, Fallos, 311:2001; “Pereyra Capdevilla de Monferran”.38 TSJ en pleno, 20/8/2002, “Dirección Provincial de Hidráulica c/Marcelo García”. 33 CNCiv., Sala A, 22/2/1999, “T.A.T.A. c/MCBA"; Sala I, 19/6/2003. '‘Romano”, LL.

19/6/1993.

//. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE PRESTACIÓN.

LOS SERVICIOS PÚBLICOS

LA EVOLUCIÓN DE LA NO CIÓN DE SERVICIO PÚBLICO Y SU IMPORTANCIA EN EL SIGLO X X I

I. Or/gen conceptual

El análisis del concepto de servicio publico, por razones de justicia histórica, debería comenzar en Francia. La prim era referencia se encuentra en el caso “Blanco”, de 1873, en donde SC discutía el régimen jurídico aplicable y la jurisdicción que iba a entender en la causa. A partir de ese precedente la concepción üobre la m ateria contencíosa administrativa sufre una rectificación ni consagrarse la tesis del servicio, públicoy que excluía todo aquello (¡lie se denominaba gestión privada de la Administración.40

En este régimen, la llamada “Escuela de Burdeos”, o “Escuela del Servicio Público” (formada por autores como Duguit y Jeze, aún con diferencias entre ellos), establecen como criterio definidor del derecho administrativo, el del servicio público.

Se ha destacado que pasó frecuentemente inadvertido para los comentadores y adaptadores de otros países, sobre todos los latinoamericanos, que en las elaboraciones doctrinarias francesas rxlste una preocupación inicial, que es deslindar la competencia dr los tribunales judiciales comunes. Las razones que en su opor- I unidad se dieron para caracterizar a la jurisdicción contencioso administrativa se originaron en Francia, con el único objetivo de establecer la competencia del Consejo de Estado, órgano que ex- i luía la intervención de los jueces en este campo.41 El dualismo df jurisdicciones en Francia ha contribuido preponderantemente

< onf. F iorini, Bartolomé: Qué es el contencioso, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, I!>97, pp. 79/80.

" ( ¡iisMAN, Alfredo S.: “La competencia de la Justicia Contencioso Administrativa v Tributaria de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a la luz del fallo ‘Soto”', en IiAf> n° 291, p. 49.


a la elaboración del derecho administrativo, en la medida que la necesidad de determinar si un litigio era de competencia de una u otra jurisdicción obligaba a distinguir con precisión las instituciones propias del derecho administrativo frente a sus similares del derecho privado.42

En este contexto es donde surge y se desarrolla la llamada Escuela de Burdeos que enseña que el servicio público es la piedra angular del derecho administrativo. Duguit43sostuvo que el Estado mismo no es otra cosa que un conjunto de servicios públicos. Gastón Jeze, si bien restringió dicho concepto,44 señalaba que la presencia de servicios públicos apareja la existencia de reglas jurídicas especiales para facilitar el funcionamiento regular y continuo del interés general involucrado en la prestación. También, al deslindar el tema de la competencia, el Consejo de Estado en el caso “Terrier”, de 1903, establece que todo lo concerniente a la organización y funcionamiento de los servicios públicos propiamente dicho, constituye una operación administrativa que es, por su propia naturaleza, del dominio de la jurisdicción administrativa.

Esta noción clásica del servicio público presentaba ciertos caracteres que pueden destacarse: a) Un elemento finalista o teleológico; que se tratara de una actividad tendiente a satisfacer una necesidad de interés general; b) Un segundo elemento subjetivo u orgánico: que la actividad estuviere a cargo de una entidad estatal; c) Un tercer elemento formal, que la actividad se encuentre regulada por el derecho público.

Esta posición que advierte un reflejo total entre el servicio público y el derecho administrativo ya evidencia una primera c r is is^ primera mitad del siglo xx por las siguientes razones: a) La Adminis^ tración no se limita a dirigir servicios públicos. Entre sus cometidos se encuentran la policía administrativa, que dista de ser un servicio público, pero que de todos modos ingresa en el objeto propio del derecho administrativo; b) La prestación del servicio público no se realiza siempre por medio de procedimientos de derecho público, ya que a veces se acude a procedimientos de derecho civil, especial-

42 C o n f . S i lv a C e n c ío , Jorge: “La concesión d e l servicio público”, en AA.W: Contratos administrativos, t. II, Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 115.

43 D u g u it , León: “Traite de droit constitutionnel”, t. 2, Boccard, París, 1923. p. 61, para quien el Estado es una cooperación de servicios públicos organizados y controlados por los gobernantes. Cita extraída de M a r ie n h o ff : ob. cit., 1. 11, p. 19.

44 J e z e , Gastón: Principios generales del derecho administrativo, vol. 1, Depalma, Buenos Aires, 1950, pp. 3/16.


I mente medíante el empleo de técnicas de concesión; c) Finalmente, a j partir de la cuarta década del siglo xx, se admite que el Estado puede / > confiar a privados la gestión de servicios públicos. Incluso a través/ de entidades corporativas profesionales, que tienen asignadas poif ley ciertas atribuciones de poder público. Serían servicios público^ prestados directamente por particulares o al menos por órganos que no forman parte de la Administración ni tienen un contrato de concesión con ella para realizar tal actividad.45 7

En cambio en España, aunque sin la asimilación total entre servicio público y derecho administrativo, la doctrina utiliza el vocablo "publicatio”, entendido como reserva estatal de la titularidad del servicio público y regulación por el derecho administrativo.

Esta concepción pone el acento en la declaración formal de Hsunc ió n de la titularidad de una determinada actividad por parte del Estado. Lo que la Administración cede en la concesión no es la titularidad de la actividad sino su ejercicio.46 Ha tenido expre- Híi recepción en la Constitución vigente de ese reino, que alude a rlcrtos servicios esenciales (utiliza esta expresión y no servicios públicos) que por m edio de ley se puede reservar al sector público, especialmente en caso de monopolio (art.128).

La situación trasunta por otros carriles en los Estados Unidos. Urcordemos, en prim er lugar, que en este régimen jurídico, la dis- Unción entre derecho público y derecho privado no se manifiesta de i minera tan nítida, y por ende no hay deslinde de competencias para juzgar a la Administración,47 aunque sí una jurisdicción prim aria lulministrativa que, en principio, es obligatoria. Profundizaré el Mtirtlisis de dicho régimen en el trabajo específico sobre la experiencia norteamericana en regulación de servicios públicos.

I La experiencia argentina

Veamos entonces qué acontece en nuestro país. A fines del *lj.'.lo xix y principios del siglo xx, la noción de servicio público era

< n iif. S ilva C e n c ío : ob. cit.< n u i. A riño O rttz, Gaspar: "Sobre el significado actual de la nocion de servicio l ml ilteo y su régimen jurídico (Hacia un nuevo modelo de regulación)", en A A .W : I I nuevo servicio público, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 23.i ¿ii-;m a n , Alfredo S.: "La experiencia norteamericana en regulación de servicios Ini 1)1 icos. Aportes para el diseño de un marco regulatorio aplicable a la Nación y h 1:i Ciudad de Buenos Aires", ED, 176*863.


utilizada para designar actividades que eran prestadas en forma monopólica por particulares, por delegación y bajo control del Estado, con un régimen de derecho público en el cual se fijaban tarifas. En ese marco, el servicio público aparece como un título de intervención administrativa, para reservar una determinada actividad.48

Posteriormente, devino el proceso de nacionalizaciones, a tenor de lo que acontecía a nivel mundial.

Los servicios públicos que así pasaron al Estado recibieron un régimen jurídico que no se diferenciaba del resto de la Administración pública; servicio público y función administrativa, de hecho se confundían en un mismo régimen jurídico y en una misma praxis administrativa. Desapareció asimismo el concepto de “tarifa” o “tasa” como contraprestación del servicio, para transform arse en una manifestación más del poder tributario del Estado; se trataba de una suerte de impuesto destinado a rentas generales y no tenía relación con el servicio prestado. Es en este contexto donde nuevamente se vuelve a hablar de la crisis de la noción de servicio público, que resultó absorbida por la más global de actividad administrativa.49

En esta etapa histórica, Marienhoff define al servicio público como “...toda actividad de la Administración pública, o de los particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidadeso intereses de carácter general cuya índole o gravitación, en el supuesto de actividades de los particulares o administrados, requiera el control de la autoridad estatal”.50 t

La crisis de servicio público, en este contexto, se presentaba por cierta inutilidad de su noción, atento a que la realidad no ju stificaba establecer características diferenciales a las del resto de la función administrativa. Es por ello que para la época Gordillo sugirió su supresión, pues no servía para proteger a los usuarios y tenía una esencia autoritaria y estatista.51

48 Conf. M u ñ o z , Guillermo; "Servicio público y concesión". AeDP, n° 7, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 83.

49 Ibidem.50 Conf. M a r ie n h o ff; ob. cit., t. II, p. 55.51 Conf. G o r d illo , Agustín: Derecho administrativo de la economía, cap. XI,

Macchi, Buenos Aires. 1967, p. 243; Tratado de derecho administrativo, t, 2, Macchi, Buenos Aires, 1975, cap. XIII, p. 12, en donde sostiene que no hay más remedio que suprimir una noción teórica que no tiene asidero en la


Se destacó el deterioro tanto en su regularidad y en la eficiencia de los servicios públicos, pese a lo cual el incremento tarifario no cesaba.52

Marienhoff, de todos modos, planteaba la existencia de servicios públicos “virtuales” u “objetivos”, cuya índole de tales no deriva de un acto estatal expreso o fáctico, sino de su propia naturalezao esencia (farmacias, panaderías, lecherías, etc.).53 Se trata, según rste académico, de actividades vinculadas con necesidades vitales í Je la comunidad. En esta hipótesis sin dejar de reconocer la loable Intención de su autor, la noción había perdido límites concretos y su ámbito de aplicación prácticamente puede abarcar a cualquier actividad hum ana, haya o no voluntad estatal de considerarla servicio público.

Sum ada a las críticas que en su momento se formularon a la Escuela de Burdeos, la realidad vernácula puede adicionar que no toda la actividad realizada directa o indirectamente por la Administración con fines de satisfacer una necesidad pública se rige por el derecho público. Las em presas y sociedades estatales se regían en varios aspectos por el derecho privado. Algunas, como las sociedades del Estado de la ley 20.705, en su totalidad.

3. La utilidad de la noción al día de hoy

Pues bien, también a compás de las tendencias imperantes en rl inundo, y en un marco crítico para el sector público, la Argentina a principios de la década de 1990 adopta la decisión política rnnsensuada^entre el Poder Ejecutivo y el Congreso, plasm ada en Iryrs como la 23.696, de transferir la prestación de los servicios públicos a la actividad privada.

Es en ese contexto donde en cierta medida se renovó la utilidad de definir una realidad económica y social que pudiera ser válidamente caliñcada como “servicio público”. En esa etapa, tan importante como determinar la persona y la forma en que se pres-

i ralidad, que no sirve para explicar el derecho positivo, y que introduce más ■ infusiones que clarificaciones dentro del pensamiento jurídico sistemático.< L u q ui, JuanC.-. Derecho constitucional tributario , Depalma, Buenos Aires, I!>03, p. 2.Mawenhoff: ob. cit., t. II, p. 25, quien se preguntaba: ¿Qué diferencia hay entre la actividad consistente en proveerles a los habitantes agua y proveerles mediante ventas al por menor, pan?


tará el servicio público, era definir a qué reglas y quién fiscalizaría la actuación del prestador. Cuando el Estado era el que prestaba los servicios, poco le interesó autorregularse o autolímitarse, ni tampoco los usuarios fueron en nuestro país su principal preocupación. En la etapa siguiente, si bien su gerenciamiento se transfirió

,,al sector privado de la economía, tales actividades debían estar sujetas a la tutela reguladora administrativa.

Junto con el traspaso de las distintas actividades, se fueron bosquejando dispositivos regulatorios para cada sector específico. En definitiva, el objetivo aún no logrado, debe ser consolidar un marco regulatorio para cada servicio. El Estado no puede abandonar el papel de gestor del bien común; aunque no ocupe más el rol de prestador, continúa estando a cargo del de regulador y controlador.54 Los entes reguladores importan, en ese sistema, la presencia estatal ineludible para asegurar la Justicia debida a quienes no puedan asumir las nuevas reglas de juego, y a su vez, para asegurar la transparencia.55

En consonancia con lo éxpuesto, nos encontramos con que el concepto de servicio público adquiere jerarquía constitucional. La Constitución reformada establece en su art. 42 que las autoridades proveerán “(■••) a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales (...) y al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos”. Asimismo la norm a agrega que “(...]) la legislación establecerá los marcos regulatorios de jos servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de la^ asociaciones de consum idores y usuarios y de las provincias interesadas e¿i los organismos de control”. La Constitución de la Nación Argentina protege los intereses personales y económicos de los usuarios e impone tanto al Estado como a los concesionarios y licenciatarios el deber de asegurarlos.50 Por lo tanto, luego de la reforma de 1994, la necesidad de regulación y el control de los servicios públicos, con indicación de su contenido básico, es un

54 Conf. Dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación 20/99, publicado en colección de Dictámenes, 228:114; desde la doctrina, C o m a d ir a , Julio: "Reflexiones sobre la regulación de los servicios públicos privatizados y los entes reguladores", ED, 162-1135,

55 C om adira: “Reflexiones...", cit.56 En igual sentido, CNCont. Adm. Fed., Sala IV, 23/2/1999, “Unión de Usuarios y

Consumidores".


mandato constitucional. Como lo señalara con la claridad que lo caracterizaba el catedrático Muñoz,57 la norm a constitucional de- Ml^na un sujeto acreedor, que es el usuario; y además dos sujetos deudores solidariamente responsables: el prestador del servicio y rl Estado. Sin embargo, desde las experiencias latinoamericanas observamos que a menudo daría la impresión de que las relaciones Jurídicas surgidas como consecuencia del proceso de privatizaciones se limitan a las que vinculan al Estado con el concesionario, o a éste con su ente regulador. El receptor del servicio pareciera ser un espectador en todo este cambio, un sujeto pasivo que observa cómo cambian los protagonistas, cómo se desenvuelve el proceso. La introducción del capital privado no debe estar acompañada, ni es presupuesto para que se produzca, de una limitación en la (\sfcra jurídica del usuario, o de un debilitamiento del respaldo normativo constitucional y de derecho público que lo am para.53 Como demostración de este aserto, la Corte Suprema sostuvo en la causa “Pcia. del Chubut c/Centrales Térmicas Patagónicas S.A.”59 que !as norm as societarias formales del derecho privado deben ceder si está involucrada la prestación de un servicio público, y se declaró la nulidad absoluta de un acto asambleario.

El servicio público, luego de su reciente recepción constitucional vernácula, adquiere como nota distintiva la obligatoriedad, en lugar de la exclusividad de la persona que lo presta. Por lo tanto, creo que la existencia de ciertas actividades que por su necesidad deben ser aseguradas por el Estado, justifica la pervivencia y hasta lti vigorización de la anteriormente vapuleada noción de servicio público. Se trata de prestaciones esenciales cuya efectiva recepción ne encuentra garantizada por el Estado, por cualesquiera de los medios que éste dispone (ejecución directa, concesión, control a i jtilen realiza la actividad, reglamentación del modo en que se lleve n cabo, ejercicio de atribuciones de policía administrativa, etc.).

Es ciertamente la reivindicación de la concepción “funcional” del .servicio público, que atiende más a la necesidad que se satís- l.icc que a la persona que lo presta. El elemento “público” de la lin ución no se refiere a la calidad del ente que lo satisface sino al

M u ñ o z: ob. cit., p. 107.< 'f >nf. Gusman, Alfredo S .: “La intangibllidad de la situación jurídica del usuario”,II., 2000-B, 263.I-,tilo del 7/12/2001.


destinatario del servicio: servicio para el público.60 Esta perspectiva dem uestra avanzar junto a las m ás modernas tendencias legislativas, que tienden a la protección de los usuarios de los diversos servicios públicos existentes.61

La transferencia de la actividad al sector privado permite la incorporación a la gestión de técnicas de eficiencia. Pero desdelirT enfoque puramente jurídico, no modifica la esencia del servicio público. No alcanza al derecho aplicable, a la regulación, al control. Insisto, con proyección de futuro, que esta noción precisa prestar atención actualmente sobre el marco regulatorio, los órganos, competentes para llevar adelante esa regulación, sus atribuciones y deberes, lo que resulta a esta altura un deber largamente postergado. El estudio de la regulación argentina con un enfoque sistematizador resulta casi imposible, dada la escasa uniformidad de criterios utilizada, hasta en una cuestión liminar como lo es la jerarquía de la norm a que creó a los distintos entes. Si bien durante el 2005 se intentó a través de la conformación de un notable grupo de juristas,62 la redacción de un proyecto legal para la conformación de un Tribunal Administrativo de los Servicios Públicos, procurando concentrar en su seno todas las atribuciones de naturaleza jurisdiccional en esta materia, la iniciativa no llegó a concretarse.

Las controversias que se susciten entre los operadores del servicio público, su ente regulador, el poder cedente y el usuario, van a ser resueltas aplicando el derecho administrativo, y eso demuestra la necesidad y vigencia de la teoría del servicio público.

\I

60 M a k ie n h o ff : ob. cit., pp. 20/21, con cita de D e V a l l e s , Arnaldo: “I servizi pubblici” en O r la n d o , Vittorio E.: Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, Società Edilrice, Milán, 1930.

61 Ello resulta patente con sólo observar las diversas tutelas previstas a favor de usuarios y consumidores en la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, modificada recientemente por la ley 26.361.

62 Comisión creada por la resol. 57/05 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, integrada entre otros por administrativistas de la talla de Julio Comadira, Jorge Salomoni y Pedro Coviello.

CUESTIONES DE INTERÉS V INCULADAS A LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL DE LOS ENTES REGULADORES

I. Introducción

Ante la creación legislativa de órganos enclavados en el seno de In Administración pública, con facultades decisorias en conflictos de Intereses contrapuestos, la doctrina se preocupó en analizar si tules “tribunales administrativos” podían conciliarse con la cláusula inserta en el art. 95 de la Constitución histórica. Esa norma veda al Presidente de la República —y pareciera que a todos sus (‘u fanos subordinados— el ejercicio de funciones judiciales, disposición que se mantiene incólume en el actual texto del art. 109 i Ir la Constitución reformada.

Las posturas adoptadas sobre el punto fueron diversas, desde mi judíos que desde una perspectiva pragmática, admitieron facul- tmles jurisdiccionales en órganos administrativos,63 hasta los que lim rechazaron de plano,64 pasando por el criterio que distingue lo Jurisdiccional como género, de lo judicial como especie, proyec- Iniulo la veda constitucional sólo a la segunda.65

Por su parte, la Corte Suprem a de Justicia de la Nación se iiinnlícstó en favor de la admisión de facultades jurisdiccionales a i’nir.s administrativos, con reservas y bajo ciertos recaudos. Fundamentalmente hizo hincapié en la necesidad de revisión judicial de

> <iiiI. C a ssa c .n e . Juan C..- Derecho administrativo, t. I, Abeledo-Perrot, Buenos Ah r.s. 1986. p. 69, y t. II, p. 106.1 1« .nimio: Tratado de derecho administrativo, cit. t. 1, cap. XI, p. 12; F iorini, h.n lolomé: “Inexistencia del acto jurisdiccional", LL, 101-1027.ItiH.sA, Rafael: Derecho administrativo, 4a ed., t. 1, La Ley, Buenos Aíres, 1947, !• I (»1 y ‘Acto jurisdiccional y acto judicial”, LL, 104-825; L u q u i, Roberto: Nuc iones sobre la revisión jurisdiccional de los actos administrativos", LL,I-I-I-1200.


lo decidido en sede administrativa. Dicha exigencia, en un principio limitada al examen de las cuestiones jurídicas resueltas,66 luego se extendió a las cuestiones de hecho.67

Posteriormente, al sancionarse el dec. 1759/72, reglamentario de la Ley 19.549 de Procedimientos Administrativos, se instituyó en su art. 99 un específico régimen de contralor respecto de los actos de naturaleza jurisdiccional emanados de la Administración, tras reconocer, al decir de la doctrinadla existencia de actos administrativos de naturaleza jurisdiccional.68

Luego de la reforma constitucional operada en 1994, y a tenor de la referencia del art. 42 en cuanto prescribe que la legislación deberá establecer procedimientos eficaces para la solución de conflictos, y la alusión a los marcos regulatoríos y a los órganos de control, difícil será continuar resistiendo desde la perspectiva constitucional el establecimiento de funciones jurisdiccionales de los entes reguladores.

A lo sumo, se podrá hablar de un criterio restrictivo respecto de la atribución de competencia jurisdiccional de los órganos administrativos, como lo ha dado a entender la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Angel Estradá”,69 en el sentido de que no cualquier controversia puede ser asignada al conocimiento de entes administrativos con la mera condición de que sus decisiones queden sujetos'a úrTulterior control judicial suficiente. Los motivos tenidos en cuenta por el legislador para sustraer la materia de que se trate de la jurisdicción de los jueces ordinarios deben encontrarse razonablemente justificados. De lo contrario, la jurisdicción administrativa así creada carecería de sustento constitucional, registrando un avance indebido sobre las atribuciones que el art. 116 de la C.N. define como propias y exclusivas del Poder Judicial. Como sostiene el considerando 14 del voto mayoritario del fallo bajo examen, admitir que el Congreso pudiera delegar en los órganos de la Administración facultades judiciales sin limitaciones materiales de ninguna especie, sería tan impensable como permitir que el legislador delegara la sustancia de sus

66 Conf. “López de Reyes”, Fallos, 244:548.67 19/9/1960, "Fernández Arias c/Poggto”, LL, 100-62.68 Conf. C e lo r r io , Atanasio H.: "Recursos contra el acto de naturaleza jurisdiccio

nal”, en obra colectiva Acto y procedimiento administrativo, Plus Ultra. Buenos Aires, 1972, pp. 116/123.

69 Fallo del 5/4/2005.


propias funciones legislativas, lo cual está expresamente vedado en el art. 76 de la C,N.

A esta altura, no me parece necesario profundizar la discusión acerca de la existencia o inexistencia de facultades jurisdiccionales en la Administración pública, cuestión que considero superada por la realidad que arroja la presencia de órganos administrativos que llenen a su cargo funciones de ésa índole. > , ■

Me parece más provechoso reflexionar acerca de posibles mecanismos efectivos para el control del ejercicio de este tipo de actividades que, como empíricamente apreciamos, cada vez son llevadas a cabo con mayor frecuencia —y alcance—, por parte del órgano administrador.

2. Las funciones jurisdiccionales de los entes reguladores

Los entes reguladores han sido dotados, por cierto en distinta medida y extensión, de potestades que se asimilan a la resolución de conflictos entre partes, ya sean entre concesionarios, usuarios, y otros interesados.

En la obra de cita obligada en lo que a facultades jurisdiccionales administrativas se refiere, Guastavino70 indica que aquélla no

cíales, sino que tan sólo se la posterga. Dicho autor propugna que «e la denomine “doctrina de la incumbencia adm inistrativa”.71

Diversos regímenes regulatorios han establecido la jurisdicción primaria del ente regulador. Se trata, al decir de Aguilar Valdez72 de nna técnica de coordinación de competencias entre los entes y el l’oder Judicial. Tratando los fundamentos de la llamada ju risdicción primaria, Bianchi sostiene que el principio que proyecta su I m esencia es. eljje obtener en los pronunciamientos que se dicten clrrla uniform idad^ especialidad, resultado que no se obtendría

i '.i.astavino, Elias R: Tratado de la jurisdicción administrativa y su reuisión judicial, t. 1, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, I !)H7, p. 251

1 i >1>. y loe. cits., p. 253.( diif. A g u il a r V a l d e z , Oscar: “Reflexiones sobre las ‘funciones jurisdiccionales' i I r los entes reguladores de servicios públicos a la luz del control judicial de la .nlministración. Con especial referencia al ente regulador del gas y la energía i 11 ■etrica”, en Anuario de Derecho, n° 1, Universidad Austral.


si fueran los tribunales judiciales —en forma difusa— quienes se encargaran de adoptar la decisión inicial de un conflicto.73

Se está entonces en presencia de actividades asimilables a las jurisdiccionales, pues se trata de funciones que normalmente serían asignadas a los jueces.74 Comadira indica que estamos en presencia de un requisito de agotamiento de la vía administrativa, y que la Justicia se encuentra inhibida de intervenir si antes no lo hace el ente, no siendo aplicable, a su criterio, la jurisprudencia que otorga carácter renunciable a jo s requisitos que condicionan normalmente la habilitación de la instancia.

Huici, por su parte,75 encuentra diferencias entre la ju risdicción prim aria obligatoria de los entes y la habilitación de la instancia. La primera, guardaría una relación más estrecha con el ejercicio de la actividad jurisdiccional por parte de laA dm inistración. Advierte, adem ás, que no existen plazos perentorios para el planteo de las cuestiones al tribunal administrativo —a no ser los genéricos de la prescripción—, y no necesariamente se plantea ¡^impugnación de_un acto administrativo, más bien un conflicto de partes.

S ilo s entes reguladores han de tener a su cargo la resolución de controversias, cabe hacer hincapié eri la necesidad de que sus miembros gocen de ciertas garantías que aseguren su independencia, tal como las relativas a la amovilidad en su cargo, la intangibilidad de su remuneración, sistemas de designación basados en la idoneidad y el concurso, y desde luego un riguroso régimen de incompatibilidades. De tal modo se aventan los riesgos de presiones de las autoridades políticas y de influencias d¿ los operadores del mercado.

En tal sentido, es necesark) extremar los recaudos para evitar que los miembros del ente regulador queden supeditados a normas o directrices de superioridad jerárquica alguna, más allá de la indiscutible facultad de la autoridad del Poder Ejecutivo que ejerza control de tutela sobre aquél para revisar la legalidad del acto, siempre en forma ex post, y con las limitaciones impuestas en el art. 99 del Reglamento de Procedimientos Administrativos.

73 B ia n ch i, Alberto B .: “Los entes reguladores", en Servicio público, policía y f o mento, RAR Jornadas organizadas por la Universidad Austral, 2003, p. 174.

74 C om adjra: '‘Reflexiones...,’, cit., p. 1134.75 H u ic i, Héctor: “La actividad jurisdiccional de los entes reguladores”, XX, 1996-B,

843.


Desde luego, las decisiones de carácter jurisdiccional del ente, para ser compatibles con el art. 109 de la C.N., deberán posteriormente, a instancias del interesado, debatirse en el seno de un Tribunal de Justicia, que no debe verse circunscripto su alcance revisor a confín alguno.

Una garantía im portante en favor de la transparencia del proceso es la instauración de un sistem a de audiencias públi- nis, a cuyo análisis se ha volcado asiduam ente Gordillo. A este procedimiento se le ha asignado un doble significado: político y Jurídico. El primero, respecto a la calidad de abierto al conocimiento público de los actos estatales: el segundo, a la participación del público como parte en el procedimiento, no como espectador.76 ICate autor entiende que en aquellos entes en que su marco regula- lorlo exige expresamente la convocatoria a audiencias públicas, su «misión acarrea la nulidad de la decisión administrativa adoptada, dr acuerdo con el art. 14 de la ley 19.549.77

Convendría incorporar a la audiencia pública la asistencia drl Defensor del Pueblo, o bien incluso, como propone ese último autor, crear la figura del "defensor del usuario”, y de un fiscal ad tioc, que tenga por misión considerar los intereses del sistema y de Iti sociedad en conjunto.78 Así también, y sin olvidar lo regulado en limteria de audiencias públicas, vale poner de resalto lo dispuesto por el dec. 1172/03 en cuanto establece en su anexo VIII, con miras tt lograr una mayor publicidad y transparencia institucional, un »l*lrma de reuniones abiertas de los entes reguladores, que pueden xrr presenciados por quienes estén interesados en hacerlo.

i. La cuestión de los marcos regulatoríos

Existen marcos regulatoríos que han dado potestades juris- illiclónales a los entes creados y otros que no. Sin lugar a dudas *c puede afirmar que ésta se presenta con matices distintos en nula régimen.

" Vr . i tu ' G o r d i l l o , Agustín: “Estado actual del derecho administrativo", Revista ih1 I >rrecho Administrativo, n° 14, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 287.' ' >ni G ordillo , Agustín: "Procedimiento de audiencia pública”, RAP, n° 214, 11 l'Mi, p. 7.

*' I! 0< Ini).

46ALFREDO S. GUSMAN

|0 etEnte Nacional Regulador del Gas —Enargas— como el- ional Regulador de la Energía Eléctrica—ENRE— ejercen

Ente a de tipo jurisdiccional,79 y se encuentran obligados aac — '¡i sus relaciones con los particulares y con la administra-uti zar , ]os procedimientos establecidos en la ley 19.549, salvo pión pp# terias que la propia ley de creación del ente disponga en p tácitamente la utilización de otro procedimiento, expresa regulatoria de la actividad gasífera obliga al ente a

- ^ s audiencias públicas en los supuestos que contempla — 1Z ^ámente lo faculta para dictar y aplicar su propio regla- y.esP9c' audiencias públicas.60^ ^ ~ T a / esa norm a como la reguladorajiel-aeryicio público de

, -^ctrica establecen unaju r is dicción prim ariá1 del ente en energíaêrativa, aunque la ley 24 .flB5’]jflajta esa obligatoriedad orma i ^ cjertas partes (generadores, transportistas, grandes respecte tc ) y cjecjara qUe es sólo voluntaria para los demás parti- usîanoo^ârjos £n cambio, la lev 24.076 impone la jurisdicción cu ares) g nte Nacional Regulador del Gas en forma obligatoria K ^ ^ ~ ^ lo s involucrados, incluso para los terceros.

° âblemente no es feliz el art. 76 de la norma reglamenta- jeo energético, que aclaró que la Secretaría de Energía

^ 0fac aC*eS Para disponer si l°s actos recurridos son o no de tiene ac ;urjSCjiCCj0nal, pues el acto tendrá ese carácter conformenflturslv')?jicia y no porque asi le parezca a un funcionario. A fin a su situación, el dec. 1011/95 dispone en su Anexo que la de p iaí ^ £ nergía tiene como competencia resolver los recursos S-Cretai! p0ngan en contra ¿el accionar de los entes reguladores que se 1T acjes específicas, §in ningún tipo de distinción.

^ n ^ 0 trip artito de Obras y Servicios Sanitarios,l(el dec. 999/92 y di'suelto casi quince años después

crea ° 5 221 —que adémás estableció el Ente Regulador del Por 'âmiento, revistiendo autarquía conforme el art. 2o

^ Tripartito celebrado entre el Estado federal, la Pro- ripl Ponía de en° S ^ ires ^ a Ciudad Autónoma de Buenos Aires—,

vincia tr que aquella norma disponía que los reclamos de losvale recft ân interponerse ante el concesionario.81 Frente al si- usuarios11

,'4.076 y 72 de La ley 24.065.79 Art. 6 6 l.Q7 0 ( regulatoria del fías, arts. 46, 47, 52, inc. Io, 6 8 y 73.80 Véase Is'81 Art. 72.


Irncio o disconformidad del usuario contra lo decidido por aquél, .se podría articular recurso directo dentro de los treinta días. Es evidente que se trataba de la regulación de funciones jurisdiccionales. Pero obsérvese que el art. 72 in fin e estatuía la jurisdicción previa del ente como optativa, pues nada obstaba para dem andar Judicialmente al concesionario.

Si bien escapa estrictamente del objeto de este ensayo, resulta de interés el art. 70 de aquel dispositivo legal, en cuanto disponía que todos los conflictos no derivados del ejercicio del poder de policía que se suscitaren entre el ente regulador y el concesionario podían ser resueltos por la vía de árbitros o amigables componedores, a elección de las partes.

El dec. 2792/92, derogado por el dec. 80/07, preveía que la Comisión Nacional de Correos y Telégrafos resolvería controversias en las que fueran parte el correo oficial en tanto prestador de un servicio público; así como también en los supuestos de conflicto con operadores privados de servicios postales.82

En lo que atañe a las telecomunicaciones, el art. 6o, inc. q) del dec. 1185/90, de creación de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones —luego Comisión Nacional de Comunicaciones, C.N.T., conforme lo dispuesto por los dees. 952/96 y 80/97, y que engloba tanto a la materia de telecomunicaciones como la postal—, dispuso que compete a ese órgano resolver en instancia administrativa los reclamos de los usuarios u otras partes interesadas.

El régimen de recursos establecido en el art. 33 de esa norma no introduce distinciones entre actos que posean contenido jurisdiccional o no.

Por su parte, el art. 3o del anexo 1 de la resol. 10.059/99 de la vSecretaría de Comunicaciones —Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico— indica que la autoridad de aplicación del presente reglamento es la Comisión Nacional de Comunicaciones (C.N.CJ, que ante el incumplimiento de éste aplicará las sanciones correspondientes. Además exige que en el contrato que los clientes celebren con los prestadores deberá consignarse que la C.N.C. es el ente facultado para resolver en sede administrativa los reclamos de los clientes.

El contrato tipo fue aprobado por la resol. 4732/92 de la ex C.N.T., donde se afirma que dicho ente regulador resultaba com-

"'J Arts. 27 y 28.


petente para resolver en instancia administrativa los recísimos de los clientes.

Los arts. 28, 35 y subsiguientes de la resol. 10.059/99, siguiendo la modificación efectuada por el dec. 1674/93 a lo dispuesto por el dec. 1420/92, señalan que sijel cliente no considera satisfecho su reclamo podrá requerir la intervención de la C.N.C. para resolver el mismo en instancia administrativa' realizando la investigación cor respondiente.

No puedo dejar de expresar cierto desagrado por la utilización en la normativa comentada del vocablo “clientes”, que deja traslucir la presencia de un mercado competitivo (que no es el caso), en lugar de la locución “usuario”, puesto que se trata de la prestación de un servicio público, una actividad sobre la que ha recaído una declaración de “publicatio”.

Como dato de interés aparece el establecimiento de un procedimiento específico respecto de los conflictos de interconexión de redes de los diversos prestadores de servicios.83

En lo que atañe^al transporte automotor, el dec. 104/93, modificado por el art. 40 del dec. 660/96 —por cuya disposición se fusionó a la Comisión Nacional de Transporte Automotor y a la Comisión Nacional de Transporte Ferroviario bajo la nueva órbita de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte—, otorga a este ente competencia para resolver en instancia administrativa los reclamos de los_usuarios u otras partes interesadas.84 Toda controversia que se suscite entre las empresas transportistas o entre ellas y los usuarios, con motivo de la prestación‘dé los servicios, podrá ser sometida en forma previa al conocimiento de la Comisión. Indudablemente respecto de este ente su jurisdicción previa es optativa. j

Con respecto a los actíesos a la ciudad de Buenos Aires, el_ ente regulador es el Órgano de Contralor de Concesiones Viales, creado por dec. 87/2007, y al cual se le transfirieron todas las competencias en cabeza del ex Organo de Control de las Concesiones de la Red de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires, entre las cuales se le concedía jurisdicción prim aria obligatoria para todos los interesados, atendiendo los reclamos de los usuarios en relación

83 Art. 28, ines. d) ye), del dec. 1185/90.84 Art. 6o, inc. k).


con la prestación de los servicios y tarifas, debiendo producir en todos los casos una decisión fundada.85

La obligatoriedad resultaba del anexo I del decreto, que en su a r t 33 prescribía que todos los reclamos de los usuarios relativos al servicio deberán deducirse ante los concesionarios o el órgano de control según se establezca en el Reglamento de los Usuarios.

Escapa al objeto de este trabajo el examen del Ente Nacional Regulador Nuclear, regido por el dec. 1540/94, pues no se le han «tribuido funciones jurisdiccionales.

Ahora bien, resta dilucidar cuál es la situación de cada uno de los procedimientos enumerados frente al dec. 722/96,86 que en «u art. Io dispuso que en el ámbito de la Administración pública nacional centralizada o descentralizada serán de aplicación únicamente los procedimientos administrativos establecidos en la ley 19.549 y su decreto reglamentario.

Entre los regímenes administrativos especiales que conservan «u vigencia, no se incluyó a los de los entes reguladores, aunque «t a los regímenes de audiencias públicas.

Si bien no puede menos que compartirse los objetivos enunciados en el considerando del decreto (“...concretar la proyectada rllminación de procedimientos administrativos especiales, cuya vi- m*ncia no mantiene justificación en la actualidad, y por el contrario, contribuye a vulnerar la seguridad jurídica que debe resguardar las rrlíiciones entre la Administración pública nacional y los intégranos de la sociedad...”), advierto que la norma puede transform arse rn mía especie de “boomerang”, de particular incidencia hacia los twiarios, que es la parte más desprotegida en la relación.

Es que en nada se compadece con el objetivo deseado, que la norma del art. Io mantenga los efectos de los regímenes especiales qur se derogan, respecto del “cumplimiento de requisitos previos ti la Interposición del recurso administrativo de que se trate”,87 los qnr regulan la suspensión de los efectos del acto administrativo trriirrldo88y los que establecen la existencia de un recurso judicial «tu r e t o .89

i onlorme reza el art. 16, inc. m), del cuerpo legal citado.* ir.nnB.O. del 8/7/1996.*■ l i e .1).

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50 ALFREDOS. GUSMAN

Hubiera sido más provechoso, e incluso más lógico con el enunciado fin de la norma, relevar a los interesados de cumplir con las cargas adicionales que preveían los regímenes específicos para el cuestionamiento de los actos administrativos, remitiendo a lo dispuesto por la ley general de procedimiento y su reglamento. Con la modificación introducida, no se disipa la incertidumbre del particular al momento de la interposición de un recurso administrativo, lo que de suyo repercute en la posibilidad de habilitar la instancia judicial. Incluso se empeora su situación, pues podrían considerarse inaplicables normas propias de regímenes reguladores que lo favorecen en el desarrollo del trámite administrativo.

Adviértase que el decreto deroga también procedimientos especiales de rango legal, pues fue dictado en ejercicio de la delegación conferida al Poder Ejecutivo en el inc. a) del art. 2o de la Ley de Procedimientos Administrativos, que lo autoriza a “sustituir las normas legales y reglamentarias de índole estrictamente procesal de los regímenes especiales que subsistan...”.

La cuestión es compleja. Del texto del decreto se desprende que las norm as de procedimiento de los entes reguladores han quedado abrogadas, excepto las condiciones para recurrir, las que consagran recursos directos y las que rigen la suspensión de los efectos del acto, a más de las audiencias públicas. Todo lo demás quedaría normado por la ley 19.549 y su decreto reglamentario.

4. Consideraciones finalesEn principio, la asignación de facultades de carácter jurisdic

cional a órganos administrativos rjo me parece por sí reprobable, por el contrario, considero que con una adecuada implfimentación ello podría hasta llegar a ser plausible.

Desde ya que me estoy refiriendo a una jurisdicción prim aria ; administrativa, compuesta por técnicos y especialistas que se encuentren rodeados de ciertas garantías formales para el desempeño de su cargo, con la menor influencia de las autoridades políticas posible. Creados, para mayor seguridad, por ley del Congreso. Indiscutiblemente el modelo a tomar en cuenta es el de las rega- Icitory agencies de los Estados Unidos de América.

No me asusta la concesión de facultades decisorias a órganos administrativos, en la medida que se adecúen a los parám etros señalados. Lo hasta aquí pregonado no es original del presente


(Diálisis, ya en el XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado en la ciudad de La Plata en 1981, se recomendó la creación de tribunales administrativos autónomos dotados de imparcialidad r independencia, a los cuales el particular pueda acudir en forma optativa, ello sin perjuicio del contralor judicial ulterior, pleno y mnplio, de lo resuelto por el tribunal administrativo .90

Nuestro derecho cuenta con una institución de este tipo como;lo es el Tribunal Fiscal de la Nación, creado por la ley 15.265, ormino que tradicionalmente guardó un alto grado de independenciaV fue integrado por personalidades de prestigio, que sólo pueden; Hcr removidos con causa y ante el cual se sigue un procedimiento formal y rodeado de garantías para el particular.91 La ley previo un recurso de apelación ante la Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo, que debe resolver sobre el fondo dei asunto “teniendo por válidas las conclusiones del Tribunal sobre los hechos ' probados”, aunque puede apartarse de ellas y disponer además la producción de pruebas “cuando, a su criterio, las constancias tic autos autoricen a suponer error en la apreciación que hace la Ncntencia de los hechos”.

La ecuanimidad del Tribunal Fiscal no era ni es puesta en duda, y eso que no dirime conflictos entre particulares: resuelve rucstiones entre Fisco y contribuyentes, esto es el propio Estado nacional es parte interesada, en un punto tan delicado como que a lañe al erario público.

De todos modos reconozco que el T.FN. no es inmune a la crisis estructural del sector público, y con el correr del tiempo nr le han recortado facultades, a m ás de la demora en cubrir las vocalías vacantes, todo lo cual conspira contra el desempeño de eslr tribunal administrativo.

Ahora bien, volviendo al tema que nos ocupa, las decisionesi le 1 órgano regulatorio deben contar con una posibilidad de revisión Imllcial suficiente.

En tal sentido, el tribunal judicial que intervenga por recurso,i ii > debe encontrarse vinculado en modo alguno con lo decidido por< I órgano regulador, ni en el aspecto fáctico ni en el probatorio. A

" < i mí. ED, Suplemento Especial 1981, citado por V a n o s s i, Jorge R.: "Los llamados tribunales administrativos ante el derecho constitucional argentino”, ED, 103-840.

' At 1.86, ley 11.683, t.o. 1998.


lo sumo, si el ente regulador realmente se lograra conformar de forma independiente de la Administración activa y con razonables garantías para el ejercicio del cargo ,92 se podría llegar a admitir que la revisión judicial de sus decisiones alcance un grado “medio”, limitado a los hechos. Ello sin perjuicio, claro está, de que el tribunal judicial revisor de la decisión jurisdiccional administrativa pueda apartarse de la valoración fáctica y probatoria llevada a cabo en la instancia primaria, cuando advierta arbitrariedad; y hasta abrir la causa a prueba si se alega violación al derecho de defensa en sede administrativa. Se trata de una potestad inherente a la de sentenciar que ejerce la judicatura: encarrilar desvíos arbitrarios, en la medida que —en aquellas cuestiones que no sean sanciones— el apelante exprese agravios sobre el punto.

La ventaja de la estructuración de tribunales administrativos especializados es someter el conflicto a órganos que cuentan con una mayor preparación técnica para su resolución.

No se me escapa que ello requiere, en primer lugar, de la instauración de estructuras dotadas de cierta independencia y neutralidad, formadas por personas de alta calificación profesional, y además un cambio de mentalidad, dejar de ver al particular como un “súbdito” y tratarlo como un ciudadano.

Los tribunales administrativos deberían ser útiles en la materia que se analiza, pues no se puede atribuir toda la responsabilidad al Poder Judicial, institución que atraviesa una situación crítica, y que no cuenta ni con los medios adecuados ni con el nivel de especificación técnica que requiere la resolución de conflictos como los que pueden suscitarse en el ámbito de la prestación de los servicios públicos.

Por eso, la jurisdicción previa administrativa permite, desde luego sin sustraer el conflicto del: conocimiento poster ior de los tribunales, que un ente especializado, que cuente con la infraestructura técnica y los recursos humanos necesarios, analice la cuestión y decida en una suerte de prim era instancia.

En tal sentido se ha manifestado en los votos concurrentes del conocido precedente “Ángel Estrada y Cía. S.A. c/resolución

92 De todos modos, y mal que nos pese, los entes reguladores vernáculos no han sido configurados de esa manera. Por ejemplo, en la causa “Litoral Gas” (Fallos, 321:776) la Corte Suprema consideró que el Enargas, al no garantizar mecanismos adecuados de selección en la designación y remoción de su Directorio, no puede considerarse como un tribunal administrativo.


u" 71/1996 - Secretaría de Energía y Puertos", al entender quesi bien este tribunal ha reconocido el ejercicio de facultades

Jurisdiccionales por órganos administrativos (Fallos, 247;646; '¿53:485; 301:1103), ello debe responder a razones como lograr iuia mayor protección de los intereses públicos mediante .el aprovechamiento del conocimiento y la experiencia administrativa en la decisión judicial que finalmente se adopte, así como la uniformidad y la coherencia en la regulación de la m ateria confiada al cute administrativo” .93

Ello permite que llegada la decisión al Poder Judicial, el sentenciante tenga ante sí la cuestión debatida con un cierto grado de claridad, debiendo, someter lo decidido por el órgano técnico administrativo, básicamente, al test de legalidad.

Resta dilucidar acerca de la conveniencia de que la jurisdicción previa sea obligatoria. Si bien desde ya señalo que no encuentro argumentos de índole constitucional que impidan la jurisdicción prim aria adm inistrativa obligatoria, mi inquietud se presenta ruando le es impuesta compulsivamente al usuario.

Es que pueden plantearse situaciones de urgencia, como el | corte en el sum inistro de servicios esenciales, que requieran la ; ¡u i opción de una decisión imperiosa. No parecen ser los órganos 1 técnicos administrativos los más adecuados para sum inistrar una respuesta pronta, en el marco del procedimiento ante los entes regúlatenos.

En este caso, la solución vendría dada con el acceso inmediato del particular damnificado a la instancia judicial, mediante lu sum arísima acción de amparo, institución procesal que posee raigambre constitucional en el art. 43, norma que concede legitimación al usuario afectado. En esta instancia judicial abreviada,(*1 afectado podrá requerir las medidas cautelares que considere menester. Si volvemos al ejemplo planteado, ante el corte de un servicio esencial no aparece como dificultoso que la judicatura considere reunido el peligro en la demora. Cabe recordar además, la señera jurisprudencia de la Cámara Federal de la Capital, que ha desarrollado la denominada “teoría de la inversa proporcionalidad de los presupuestos” que indica que cuando existe el riesgo< le un daño de extrema gravedad e irreparabiíidad, errigor acerca

Fallo del 5/4/2005, RAÍ? n° 322, p. 73. consid. 10.


de la verosimilitud del derecho se puede atenuar,94 doctrina que aún perdura en la Cámara Contencioso Administrativo Federal.95

A mi criterio, el sistema ideal se aproxima bastante al consagrado en la ley\24 065) Todo conflicto se debe dirimir en instancia adrnini str a t iva ante"el ente regulador, excepto si una de las partes es un usuario, quien podrá acudir a lajusticia sin cortapisas, no siendo dable exigir trámite previo.

Contra la decisión del ente regulador, se debe instaurar una impugnación judicial directa ante la Cámara Federal de Apelaciones con competencía_en el lugar donde se suscite el conflicto, evitando centralizar en la Cámara Contencioso Administrativo de la Capital, como lo hace el art. 6 6 de la ley 24,076, lo que constituye una verdadera privación de justicia para los usuarios del interior que no cuenten con los medios suficientes para litigar en la ciudad de Buenos Aires.

Dicha vía debe séFde conocimiento pleno para la Cámara, y otorgado con carácter suspensivo, para de ese modo evitar los ¡ cuestionamientos que podrían surgir con sustento en la cláusula constitucional del art. 109. La decisión del ente regulador,9B debería quedar suspendida hasta tanto el órgano judicial se pronuncie.

Bien se podría incluir, como lo previó el texto original del dec. 1738/92 —norma reglamentaria del marco del gas—, que el Enargas pueda solicitar al Tribunal la inmediata ejecución de la decisión cuando ello sea exigido por graves e impostergables razones de interés público y no causare gravamen irreparable al apelante. Sí habría que evitar pautas de tan excesiva latitud, como las que indican las excepciones que se habían consagrado en la norm a .97

Lo decidido por el ente regulador en ejercicio de actividad jurisdiccional sólo podrá_ser revisado en sede adm inistrativa excepcionalmente, bajo los estrictos parám etros del art. 99 del Reglamento de Procedimientos Administrativos.

Por último, si bien me he manifestado proclive acerca de .la admisión de este tipo de facultades en cabeza de los entes regula-

18/10/1965, "Banco Popular de La Plata c/BCRA", LL. 120-763.Sala 1, 5/10/1986, “Font”; 21/5/1991, "El Expreso Ciudad de Posadas", LL, 1993-B-424: Sala II, 14/8/1992, "Silbert''.G u s m a n . Alfredo S.: “Recursos contra actos jurisdiccionales”, en AA.W: Cuestiones de procedim iento adm inistrativo , RAR Buenos Aires, 2005, p. 397. Antes de la reforma impuesta por el dec. 692/95 que modificó el carácter de la concesión del recurso.


dores, entiendo que las mismas deben surgir claramente del ordenamiento jurídico. Quiero decir que en materia de competencia Jurisdiccional de aquellos órganos, me parece mejor adoptar un nllerlo riguroso en materia de atribución de competencia, en lugar de) de ‘especialidad’, que es más flexible. Por lo tanto si la norma no Imi)1 lita expresamente al órgano regulador para el ejercicio de una I luición jurisdiccional, la misma no puede ser válidamente ejercida, ni aun en supuestos de interpretación dudosa. De hecho, así lo ha entendido la Sala I del fuero Contencioso Administrativo Federal, en autos “YPF S.A. c/Enargas - resol. 22/1994”,98 al sostener que la atribución de competencia jurisdiccional a un órgano o ente administrativo debe ser interpretada de m anera restrictiva.

Siguiendo la pauta propugnada, no bastará la fórmula comúnmente usada al atribuir competencia a un determinado órgano administrativo" para convalidar el ejercicio de una atribución ju risdiccional. Debe estar asignada en forma expresa, y además referirse a una materia afín a ja versación técnica del ente regulador. 100

Este análisis no puede finalizar sin expresar cierta preocupación por la situación que atraviesan los entes reguladores, inmersos rn la crisis del sector público.

En la com únm ente denom inada “Segunda Reforma del ÍCsIado”, instrum entada por dec. 660/96, se fusionaron algunos entes reguladores, algún otro fue directamente suprimido. Es pi cocupante, a mi juicio, la unificación de entes reguladores que no guardaban entre sí ligamen alguno, como ocurrió con lo antesi riendo respecto de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, el Comité Federal de Radiodifusión, y la Comisión Nacional de< 'nrreos y Telégrafos. 101

Ello repercute de manera negativa en la competencia propia de cada ente. Si una de las razones por las que consideré loable la |m tsdicción prim aria administrativa era que instalaba el conflicto en una instancia técnica especializada, la fusión de aquellos entes que deben controlar materias francamente diversas, atenta con- 11; i la eficacia misma del sistema, a más de otorgar argumentos a

!•’; i lio del 20/2/1996...en general, realizar todo acto que sea necesario para el mejor cumplimiento

■ le sus funciones y de los fines de esta ley y de su reglamentación...”." ) u n í . CSJN, “Ángel Estrada...'', cit.1 Art. 31. Lo expuesto, sin perjuicio de las posteriores modificaciones efectuadas,

futre otras normas, por los dees. 952/96 y 1260/96.


quienes se resisten a dotar a los entes reguladores de facultades j urisdiccionales.

Otra preocupación se presenta ante la ausencia de un régimen uniforme en m ateria regulatoria, lo que repercute en desmedro de los involucrados, sobre todo en materia recursiva. Hay que evitar la incertidumbre, en especial para los sectores más débiles en la relación, que se presenta ante la diversidad de regímenes recursivos, enigma que no se ha zanjado —creo por el contrario que se ha agudizado— con la sanción del dec. 660/96 y sus posteriores modificaciones.

Si bien la resol. 57/2005 creó una comisión en el seno del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos para elaborar un proyecto legal tendiente a la creación de un Tribunal Administrativo de Servicios Públicos; procurando concentrar en su seno todas las atribuciones de naturaleza jurisdiccional en esta materia, la iniciativa se fue diluyendo y no llegó a concretarse.

Como modo de paliar la situación, me parece interesante lá sanción de un régimen general —por cierto por vía legal— para todos los entes reguladores. Incluso, debería abarcar no sólo cuestiones de procedimiento, pues me parece necesaria una revisión normativa integral, sobre todo para adecuar los diferentes marcos regúlatenos a las prescripciones del nuevo texto del art. 42 de la C.N.

LA EXPERIENCIA NORTEAMERICANA EN REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. APORTES PARA EL DISEÑO

DE UN MARCO REGULATORIO APLICABLE A LA NACIÓN Y A LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

I . Propósito de este análisisNos encontramos inmersos en un debate acerca de cuál es el

método más apropiado para controlar la prestación de los servicios públicos que en gran parte de la segunda mitad del siglo xx huí ron prestados por el Estado . 102 El siglo xxi nos encuentra a los argentinos con un esquema en el que el rol de la Administración no es, en la mayoría de los casos, el de operador y gerenciador; «ino el de regulador, que por cierto no es de menor envergadura t|iie los restantes.

Una m irada tanto actual como retrospectiva de la década de 1990 nos m uestra que, junto con el traspaso de las distintas iH'Ilvidades, se fueron bosquejando dispositivos regulatorios para ciiíla sector específico. El estudio de la regulación argentina con un m loque sistematizador resulta casi imposible, dada la escasa uni- l<trinidad de criterios utilizada, hasta en una cuestión liminar comolo es la jerarquía de la norma que creó a los distintos entes.

El punto de inflexión en el tema que nos ocupa puede ubicarse a partir de la reforma constitucional de 1994, que en su mi. 42 previo la sanción de marcos regulatorios a través de la legislación. Luego de la convención constituyente se ha planteado lii necesidad de encarar una nueva etapa en la regulación pública, v.i sea adecuando las distintas normativas a las directrices de la< »institución reformada, o bien a través de un cambio integral. La discusión se encuentra abierta a través de diversos proyectos de

A iravés de distintas modalidades de organización.


leyes con estado parlamentario, y no se limita al espectro nacional. El estatuto constitucional del régimen de gobierno de la ciudad de Buenos Aires ha establecido —a diferencia de lo que acontece a nivel federal— la creación de un Ente Único Regulador de los Servicios Públicos, 103 reglamentado por medio de la ley 210 . 104

En esta particular etapa, me pareció interesante encarar el análisis de la regulación pública en los Estados Unidos de América, con el fin de ver si es dable extraer ciertos elementos que nos sirvan para construir nuestros propios marcos de control.

Previo a continuar, deseo dejar en claro que no soy partidario de transplantar de un modo automático esquemas que en el extranjero han dado resultados positivos, prescindiendo de la concreta realidad autónoma y de las tradiciones jurídicas locales. Espero no caer en el error de predicar fervorosamente por su importación mecánica en nuestro medio, práctica que a los argentinos no nos es extraña, menos en el derecho administrativo. Pretendo dotar a este análisis, dentro de mis limitaciones, del mayor rigor científico e imparcialidad posible, sin esconder los inconvenientes que se han advertido en el país cuyo régimen regulatorio invito a los lectores a analizar. Asimismo, quiero destacar que me mantengo al margen del debate acerca de la titularidad originaria de los servicios públicos, sin perjuicio de alguna referencia concreta, vinculada al tema que se analiza. Por cierto, intentaré despojar a este ensayo de toda valoración de contenido ideológico.

Pues bien, la elección no es casual. En prim er lugar, no podemos olvidar que el sustento constitucional de la regulación es similar en nuestro país que en el régimen norteamericano, las disposiciones constitucionales y el deslinde de atribuciones entie el gobierno federal y los estados exhiben características comunes. Ambas parten de un modela representativo y republicano, con separación de poderes. Además, se asemejan en cuanto a la supremacía de la Constitución Nacional sobre cualquier otj'o texto jurídico. A nadie escapa que muchas de nuestras normas fundamentales —plasmadas en la Constitución histórica— han sido inspiradas en la Constitución de los Estados Unidos.

No empece a ello la reforma constitucional acaecida durante1994, que simplemente sobre el punto refuerza la idea de una re-

103 Arts. 138 y 139.104 Conforme lo ordenaba el art. 46, in J in e , de la Constitución por teña.


guiar lón de los servicios públicos a través de un marco regulatorio tlpflnldo por la legislación, sin que se hayan sentado pautas que |IM mlian inferir un quiebre con las sentadas por el constituyente

1H53, sino más bien una adaptación a la realidad de fin de •Iglú y una mayor protección hacia los sectores más débiles de la ItlHclón.

Además, motivó la elección de los EE.UU., la realidad indiscu- (lilii de que en aquel país la prestación de los servicios públicos pre-

en general un indicador de calidad y eficiencia razonable . 105

2. La regulación en los EE.UU.2 ) . A modo de aclaración previa

Previo a introducirnos al análisis de los entes regulatorios en rule país, resulta conveniente reiterar rasgos propios de su ordenamiento jurídico. En primer lugar, la tajante distinción entre derecho público y privado de los sistemas continentales no se presenta con rl mismo vigor en el país del Norte. En consecuencia, tampoco hay deslinde de competencia para juzgar a la Administración, sino un engranaje que comienza con la vía adm inistrativa100 y culmina con (¡i judicial, única constitucionalmente apta para emitir pronunciamientos con fuerza de cosa juzgada . 107

En lo que hace a los servicios públicos, debe tenerse presente que en la doctrina continental europea —a diferencia de lo que nrontece con la doctrina anglosajona—, sobre todo en el derecho Imncés, se ponía énfasis en la figura del Estado como prestador de tos servicios públicos; precisamente en el país galo se comenzó a utilizar la noción de servicio público . 108 Parecidos términos ex-

Véase Comentarios del Instituto de Estudios sobre "El rol del Estado en la sociedad” de la Fundación Argentina de Planeamiento (Fundaplan!, RAP, n° 221 p. 91; en el mismo sentido Ariño Oimz, Gaspar: Economía y Estado, Marcial l’ons, Madrid, 1993, p. 431.Ya sea por el agotamiento de los recursos administrativos o bien por aplicación de la teoría de la jurisdicción primaria obligatoria.

"I/ Conf. M airai., Héctor; Control ju d icia l de la adm inistración pública, vol. 1, Depalma, Buenos Aires, 1984, pp. 20/56.

1 Al respecto, cabe poner de resalto que en Francia, la noción de servicio público tenía un alcance mucho mayor que aquel que le era concedido en otros sistemas jurídicos, por cuanto la idea del mismo era casi asimilable al concepto de función administrativa.


Asimismo, debe tenerse presente que el texto jurídico fundamental de los Estados Unidos no ha previsto una veda como la que contiene nuestro art. 109 —que mantiene inalterado el texto del art. 95 de la Constitución histórica—, que cohíbe el ejercicio por parte del Presidente de la República de funciones atinentes al juzgamiento de causas. Tampoco le concede atribución reglamentaria, 119 ausencia que ha dado lugar a la expansión de la delegación legislativa. 120

2.3. Constitución, agencias reguladorasy funciones cuasijurisdiccionales. CompatibilidadA pesar de los cuestionamientos formulados en aquel país por

algunos autores respecto a su constitucionalidad —que incluso en un primer momento contó con su descalificación expresa por parte de algunos fallos del máximo tribunal— , 121 la existencia de estos entes y el ejercicio de funciones jurisdiccionales o “cuasijudiciales” por parte de ellos fue finalmente aceptada, en tanto se reserve al Poder Judicial la revisión final de sus decisiones.

Es de cuño de aquel país la doctrina de la jurisdicción primaria que básicamente indica que cuando una ley crea un ente gubernamental y le atribuye competencia para resolver, en instancia administrativa, cierto tipo de casos, los tribunales deberán abstenerse de intervenir hasta tanto el ente se haya pronunciado. Nació a principios de siglo en los Estados Unidos como respuesta judicial a las acciones promovidas por los cargadores contra los ferrocarriles, impugnando la validez de las tarifas que éstos cobraban. A partir del caso “Texas Pacific Railway Co. c/Abilene Cotton Oil Co.” 122 los tribunales judiciales ordenaron a las partes llevar la controversia primeramente hacia el ente administrativo independiente y sólo acudir ante las cortesf)ara obtener la revisión de la decisión administrativa. Para arribar a esa solución se tuvo en cuenta el riesgo que podría significar dos instancias abiertas

119 Como sí lo hace nuestro inc. 2o del art. 99, anteriormente inc. 2a del art. 8 6 .120 Según B ia n c h i, Alberto B .: "Horizontes de la delegación legislativa luego de la

reforma constitucional’', en Revista Argentina de Derecho A dm inistrativo, n° 17, p. 379.

121 Citados por Tawtl, Guido S.: Administración y Justicia, t. 1, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, nota 297.

122 204 U.S. 426.


para el particular (ante la agencia y ante el juez natural), pues rrn posible, e incluso bastante probable, que am bas arribaran a conclusiones diferentes, máxime cuando una se encuentra mejor capacitada para apreciar las cuestiones fácticas y técnicas que Involucra la decisión (el regulador) y la restante lógicamente va a apreciar el caso desde su formación jurídica (el sentenciante). Es decir que se consideró latente el riesgo de una suerte de “escándalo jurídico”, que conspiraría contra la unidad de acción de ios órganos estatales.

La doctrina de la jurisdicción prim aria administrativa obligatoria significa que cuando se crea un organismo administrativo y se le atribuye jurisdicción sobre cierto tipo de casos, los tribunales deben abstenerse de intervenir en ellos hasta que la agencia se haya pronunciado . 123 En ese país se entendió que de tal modo se obtiene un mayor grado de coherencia y uniformidad en la aplicación de la ley y se aprovecha la pericia especial que el ente administrativo tiene en la ejecución del régimen legal respectivo, a través de un proceso racional, contribuyendo con una aplicación desapasionada de sus conocimientos técnicos adquirida a través de su experiencia y por un procedimiento más flexible. 124

La función cuasijudicial de las agencias reguladoras y de control es tal porque las partes deben presentarse ante un funcionario que actúa como juez especial (“administrative law judge”), quien analiza sus posiciones en un procedimiento donde se sigue la regla del debido proceso legal, esto es, el ejercicio de poderes que son judiciales por naturaleza . 125 De todos modos se admitió como excepción que en cuestiones de puro derecho no era necesario llevar en forma previa la discusión a la agencia reguladora. 126

123 S ch w a r t z . Bernard-. A dm inistrative Law, Aspen Publishers, Boston y Toronto, 1984, p. 484.

124 Conf. M m r a l : "La ideologia ...” cit., concitade D av is , Kenneth C.: Adm inistrative law treatise, t. IV, Aspen Publishers, 2001, pp. 81/121; T aw il: ob. cit., t. 1, p. 112, con cita de B r e w e r , Lewis G., y S t e w a r t , Richard B.: Adm inistrative L aw and Regulatory Policy, Little Brown, Boston, 1961, p. 22.

125 S c h w a r t z , Bernard: "Economic Regulation of Business and industry", Chelsea House Publishers, Nueva York, 1973. p. 7, citado por Arjno: Economia y Estado, cit., p. 470.

126 Conf. “Great Northern Railway vs. Merchants Elevators Co.", 259 U.S. 285 {1922), cit. por Huici: "La actividad jurisdiccional...”, cit., p. 843.


Como toda agencia a la que se asigna facultades cuasijurisdiccionales, sus miembros gozan de la inmunidad que les permite no ser dem andados por las consecuencias de sus decisiones .127

No debe perderse de vista que las resoluciones de esa agencia en principio se consideran definitivas, salvo que vayan más allá de los poderes que constitucionalmente pueden ejercerse; excedan las facultades fijadas en los estatutos que reglamentan su desenvolvimiento; o se basen en un error de derecho (“mistake of law”), aunque muchas veces cuestiones de derecho pueden provocar la invalidez de una orden de la comisión, en cuyo caso es procedente su revisión. 128

También se han suscitado dudas acerca de la constitucionalidad de estas instituciones en la medida que la prohibición absoluta al Presidente de intervenir en la misión reguladora violaría la facultad-deber del Jefe de Estado consagrada en la Constitución de cuidar que las leyes sean fielmente ejecutadas y nom brar a todos los funcionarios de los Estados Unidos.129

Desde la doctrina, se ha explicado que la instauración de las agencias reguladoras no puede considerarse una ruptura del principio de división de poderes, sino una modalización de sus fronteras, pues la acción inicial queda en manos del Poder Legislativo —al diseñar las agencias reguladoras— y la final en el Judicial .130

2.4. La noción de public utilityEn los EE.UU., el legislador asigna a ciertas actividades el

carácter de public utility. Originalmente se entendía por tal a toda actividad en la que estaba involucrado un interés público y siempre que el Congreso (federal o estadual) lo hubiere así declarado, pero ante la expansión del primer factor, se reserva aquella noción para las actividades que además de cumplir con las condiciones

-i127 Conf. B ¡a n c h i, Alberto B.: “Panorama actual de la responsabilidad del Estado en

el derecho comparado”, LL, 1996-A, 922. m Conf. S h a p ir o , Martin: 'The Supreme Court and Administrative Agencies", The

Free Press, Nueva York, 1968, citado por C in c u n e g u i , Juan de Dios: "Fundamentos legales de la regulación y el control de los servicios públicos”, LL, 1995-D, 1261.

12<J Sección 3a del art. II de la Constitución americana.130 Conf. C l a rk e A d a m s , John:El derecho adm inistrativo norteam ericano, Eudeba,

Buenos Aires, 1964, p. 47, citado por C o m a d ir a : “Reflexiones...”, cit., p. 1134.


«ulteriores, se encuentran íntimamente vinculadas con los proceros de transporte y distribución. Suelen dividirse en dos clases: las empresas que sum inistran servicios continuos por medio de Instalaciones ñjas que unen la planta del prestador con las instalaciones del usuario (electricidad, gas, telecomunicaciones, agua potable) y las empresas de transporte público . 131

La noción del public utility parece tener origen en la causa "Munn vs. Illinois”, de 1876,132 en donde la regla que subyace es que cuando la propiedad privada es utilizada en actividades que son tic uso público, están de tal modo afectadas a un interés público y las legislaturas se encuentran facultadas para regularlas. 133

Mairal, al citar a Garrido Falla, 134 considera que la noción de public utility es equivalente a la que nuestro derecho y el continental europeo conoce como servicio público. Pero el primero apunta n que existe una diferencia teórica fundamental, pues m ientras la tradicional teoría del servicio público de la Europa continental finca rn la idea del servicio público como actividad estatal delegada a los particulares, el derecho anglosajón lo considera como actividad privada reglamentada por el Estado.

Es decir que la idea de public utility no puede asimilarse en términos de contraposición con el concepto de propiedad privada. Por el contrario, la propiedad privada es un presupuesto para arribar a que una determinada actividad pueda ser considerada como public utility. Pero al ser utilizada por el público en general, de modo tal que su disposición se torna indispensable, es necesario que se la regule con una potencia superior. Esa regulación no importaría desconocer el carácter de titular de la actividad que sigue ostentando el particular, pero sí permite regular su ejercicio de tm modo más intenso. El hecho de que en aquel país se prescinda de la discusión sobre el titular de los servicios públicos o que no se utilice la figura de la concesión, no implica que no exista una tuerte regulación, ya sea sobre precios, calidad de la prestación, derechos de los usuarios, etcétera . 135

Véase M a ir a l : “La ideología . . . ” , c i t .Pub. en RAÍ? n° 221. p. 144.

11! Conf. P h il u p s Jr.: ob. y loe. cits.' " G a r r id o F a l l a , Fernando: Tratado de derecho adm inistrativo, t. Ií, Tecnos,

Madrid, 1987, p. 323.Véase M ata , Ismael: "Del estado empresario al estado regulador", en 130 Años de la Procuración del Tesoro de la Nación, RAR Buenos Aires, 1994, p. 219.


2.5. Surgimiento y expansión de las agenciasreguladoras. Lo atinente a su independenciaFrecuentemente la ley que regula la actividad crea un ente

administrativo independiente (“regulatory agencies”), encargado de reglamentar y aplicar la ley, ente que en la emisión de sus decisiones debe respetar las reglas del debido proceso, quedando desde luego aquéllas sujetas a revisión judicial posterior. Incluso algunas agencias se encuentran capacitadas para revocar la habilitación para prestar el servicio; o bien para rehusar su renovación, si el prestador no se atiene a las reglas a las que su actividad está sujeta.

Además se ha dicho que el interés público comprometido en la regulación, se percibe de dos maneras. En prim er lugar para canalizar las falencias del mercado, o la ausencia de factores necesarios para que el m ercado sea eficiente. La regulación, en segundo término, se justifica sobre la base de que la igualdad social y económica precisa de la acción gubernamental. 136

Como se aprecia, el nacimiento de estos entes aparece ligado en los Estados Unidos de América a la protección de los derechos individuales frente al abuso de las empresas privadas que atendían servicios vitales para la sociedad . 137 Estuvo precedida por el fracaso de tres métodos de regulación: The Judicial Regulation, The Legislative Regulation y The Local Franchise Regulation, que se m ostraron incapaces de adaptarse al permanente cambio y la alta complejidad en la regulación y continuidad en la política. 138 Tawil advierte que el número de estos entes aumentó con el denominado “New Deal” durante la presidencia de Roosevelt. 139

Dado que un gran núm ero de entes reguladores federales se instalaron en el distrito de Columbia, los tribunales judiciales de ese estado —de prim era instancia o distrito y de segunda instancia o circuito— resultaron competentes para entender en la mayor parte de los litigios —de índole federal— en donde resulta

■i

136 Conf. P ie r c e Jr., Richard J.; S h a p ir o , S id n ey A., y V e r k u il , PaulR .-.Administrative Law and Process, Foundation Press, Nueva York, 1985, p. 11.

137 C o m a o ir a : “Reflexiones...”, cit.. p. 1 134.,3S Conf. R o d r íg u e z C h ir il l o , Eduardo J.: Privatización de la em presa pública y

p o s t privatización , Abeledo-Perrot, B u e n o s Aires, 1995, p. 472,139 Véase ob. y loe. cit., p . 113; también B r e w e r - S t e w a r t : ob, cit., p . 29.


aplicable el derecho administrativo, pese a que no se trata de un tribunal especializado . 140

En el ámbito de los estados, las prim eras agencias se rem ontan a los años 1839 y 1844, en Rhode Island y New Hampshire, Ins cuales poseían ciertos poderes en m ateria de control ferroviario .141

El antecedente en ese país a nivel federal es la Interstate Commerce Comission (ICC) creada en 1887, que regula el transporte interestadual, a la cual Schwartz vincula el nacimiento del derecho administrativo norteam ericano . 142 Con su creación, se pretendió proteger a los agricultores contra los abusos tarifarios de las em presas ferroviarias.

Como ejemplos de agencias regulatorias en el orden federal, se encuentran la Federal Energy Regulatory Commission (FERC), creada en 1977 como órgano independiente que regula la prestación del servicio de electricidad y del gas; aunque ciertos aspectos financieros y societarios de los holdings de electricidad y gas son cubiertos por la Securities and Exchange Commission (SEC), la Federal Communications Commission (FCC), en el caso de las comunicaciones, la Nuclear Regulatory Commission (NRC), creada en 1974 con la derogación de la Atomic Energy Commission, la Environmental Protection Agency (EPA), en lo que atañe al servicio de prestación de agua potable y aquello que atañe al aire, el clima, los desechos de diverso origen, la polución, la salud de las personas y los espacios verdes.

El arquetipo de estos entes es la Federal Reserve en materia de regulación monetaria y bancaria y el modelo se utiliza en el control de los servicios públicos. 143

En el derecho americano, la independencia, junto con la es- pecialización, ha sido considerada como un concepto central por la doctrina, que le otorga tres funciones fundamentales, a saber: garantizar la neutralidad de la administración, promover la capacitación y la experiencia, y asegurar la estabilidad de las instituciones. Esta independencia asume principalmente un contenido bipolar,

140 Véase T aw il : o b . y l o e . c i t s . , p. 115.141 Véase B l e d e l , Rodolfo: Introducción al estudio del derecho público anglosajón,

Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 116, cit. por Comadira.H2 Conf. S c h w a r t z : A dm inistrative Law, cit., p. 17.143 M ata : o b . y l o e . c i t s .


ello es, frente al poder político y frente a las empresas reguladas .144 Pero además, la independencia es consustancial al ejercicio de las funciones cuasijurisdiccionales, que como ya hemos visto ejercen estas agencias.

Se ha sostenido, refiriéndose a las agencias reguladoras ñor« teamericanas, que “...ellas se han convertido en una verdadera cuarta ram a del gobierno, que ha trastornado nuestras teorías legales de los tres poderes del modo en que el concepto de la cuarta desestabiliza nuestro pensamiento dimensional” ,145

Son integradas por miembros designados por el Poder Ejecutivo con ratificación senatorial. En un señero fallo, la Suprema Corte puso cortapisas a la discrecionalidad del Ejecutivo, tras denegar en la causa “Humprey’s Executor v United States” 146 la posibilidad de que el por entonces Presidente Roosevelt remueva a los miembros de la Comisión Federal de Comercio, contrarios al “New Deal”, al señalar que sólo puede hacerlo por las causas previstas en la ley aplicable.

En un análisis pragmático, Thury Cornejo147 indica que si bien en los EE.UU. siempre se respetó la autonomía formal de los entes, se ha torcido su voluntad ya sea por presiones directas, como la del ex Presidente Nixon sobre la F.C.C. para permitir la expansión de la televisión por cable frente a una política en sentido contrario del ente, o por el pedido de adhesión a las directivas presidenciales, concluyendo el autor indicado que los límites políticos son inuchas veces los que marcan el actuar del ente, en las distintas situaciones concretas.

Asimismo, se ha advertido el problema de la captura de los Reguladores por los regulados, es decir cuando estos se benefician <ie manera continuada por decisiones favorables del controlador, lista tendencia ha sido denominada humorísticamente como “care tod feeding of regulator” , 148 tarea a la que apuntan con esmero las impresas prestatarias . 149 a

14 Véase A r in o : Economía y Estado, cit., pp. 468 y 470.15 "F.T.C. vs. Ruberoid”, 343 U.S. 487, disidencia del juez Jackson, cit. por T av/ i l ,

en la nota 286 del primer tomo de su obra.^ 295 U.S. 602. 1935.17 T hury C o r n e j o , Valentín: “Fundamentos y límites de la potestad sancionadora

de los entes reguladores de servicios públicos”, RAE n° 207, p. 16.I’5 Algo así como hay que cuidar e invitar a comer al regulador.

N o l l , Roger G.: “Reforming Regulation: an Evaluation of the A s h Council Proposals", Brookings, Washington, 1971, p. 100, cit. por A r iñ o : Economía y Estado, cit., p. 473.


Pero en definitiva, en este país se considera que la regulación y el control de los servicios públicos a través de comisiones Independientes, es el sistema más apto por cuanto ellas pueden adaptarse al desarrollo de una sociedad compleja e industrializada que requiera una política de acción fundamentalmente continua, llexible y especializada, lo más alejada posible de los vaivenes de la política cotidiana.

2.6. Las agencias reguladoras y la delegación legislativaAcerca del origen de las atribuciones que ejercen las agencias,

n i los EE.UU. se ha sostenido la teoría de la delegación legislativa, rs decir que sus decisiones provienen de atribuciones propias del Congreso descargadas en ellas. La expansión de la actividad estatal motivó esa delegación por parte del Congreso de funciones en la propia Administración , 150 llegándose a convalidarla por necesidades prácticas , 151 superando la reticencia inicial por semejantes transferencias. 15 2

El traspaso de facultades hacia el Ejecutivo, no sólo hacia las agencias reguladoras, se ha visto acelerado notablemente, y la Suprema Corte, no lo ha reprobado, aunque sí circunscripto con limitaciones. 153 Básicamente, debían estar prefijados los lincamientos políticos en forma suficiente y clara por el Congreso, a través de un patrón inteligible.

En la causa “Bluefield vs. Comisión de Servicios Públicos de Virginia” 154 la Suprema Corte sostuvo que la agencia era un medio del Estado que ejerce poderes que les son delegados, por lo que sus decretos poseen la misma validez que tendría una norma aprobada por la Legislatura.

150 Conf. T aw il: ob. y loe. cits., p. 112.151 Conf. S c h w a r t z : ob. cit., p. 8 8 .,:i2 "Panamá Refining Co vs. Ryan”, 293 U.S. 388, fallo de 1935, cit, por G e l l h o r n ,

Walter; B y s e , Clark, y S t r a u s s , Peter L.: Adm.inistra.ttve Law. Cases and com- m ents, Mineóla, Nueva York, 1979, pp. 56/63.

IS3 Conf. casos citados en la obra precitada, pp. 64/68.134 27/9/1920, cita extraída de la publicación de Juan de Dios Cincunegui y Juan

Bautista Cincunegui en RAP, n° 223, p. 85.

TO ALFREDOS. GUSMAN

Inclusc» en ja causa "Yakus vs. United States” 155 la Suprema Corte, al justificar el ejercicio de una potestad sancionatoria, sostuvo que la Agencia administrativa, al ser investida con poderes de reglamentaciónf se sitúa en el cuadro del Poder Legislativo, en la medida que Congreso define sus objetivos, prescribe los medios que tiene p a ra llevarlos a cabo e impone los estándares suficientes para guiar lg. acción administrativa.

También se ha aceptado la delegación en las agencias administrativas b ^ j0 ej siguiente razonamiento pragmático: si la Constitución asigna los poderes normativos al Congreso, entre ellos se encuentra el de determinar que ciertas políticas legislativas sean definidas p o r una agencia administrativa determinada, previo a un procedimiento reglado con participación de los interesados . 156

Es decir qUe> al igual que lo que acontece con la concesión cte facultades cuasijurisdiccionales, la delegación no es desdeñada er\ la medida qUe se resguarde el debido proceso legal, en forma previa a la em isión del acto, aspecto que se considera garantizador de la razonabjüdad de la medida adoptada.

i 7. Procedimiento para el dictadode dec¡sicxnes singulares y generalesComo se acaba de comentar, en la emisión de decisiones el

inte debe re sp e ta r las reglas del “due process of law”, estando Además lacor^clusión a la que se arribe sujeta a revisión judicial, ^sta es una cuestión de fundamental importancia, todo el sistema Rebasa en la n ^ ceSidad de un cauce formal de participación previa h emisión d ^ j pronunciamiento.

Contra la Eventual captura de las agencias reguladoras por las E d a d e s lepr esentativas de los prestatarios, existe un verdadero

1{doto: los procedim ientos de elaboración de actos adm inistrados, tanto individuales como de contenido reglamentario, con Ampulosa participación de los interesados.

En el país ¿el Norte ya en 1941 se consideró que estos ritos lí nden a o to r g a una adecuada oportunidad a todas las personas •toe en el p í e s e l e podrían verse afectadas con la regulación, y de

,3 321 US. 414, cicada p0r G e l l h o m , y otros: ob. cit., pp. 64/66. . . .Dm s -. ob. cit., p. 19, cit. por Alianak. Raquel: "Poderes delegados de la administ r a c i ó n pública”, . xx, 1989-C, 1157.


(al modo aprovechar el conocimiento que tienen de los hechos que la motivan, y así advertir los peligros y beneficios de las dis- Iluías alternativas a adoptar . 157 De tal modo, se han plasmado ni la legislación procedimientos formales de participación de los particulares, los denominados “hearing”, ya sea para el dictado de reglamentos158 como para los actos administrativos de carácter Individual.159

La Administrative Procedure Act (de 1970, en adelante A.RA.) diseñó un régimen uniforme para todas las agencias administra- llvas, imponiendo el deber de publicar aquellas normas de procedimiento interno reguladoras del proceso de elaboración de sus reglamentos160 y la participación pública en el trám ite . 161

A fines del siglo xx, el Congreso de los Estados Unidos aprobó dos leyes, una referida a las funciones de carácter reguladoro reglamentario de las agencias del gobierno162 y la restante a las f unciones ejecutivas, de adjudicación y de administración de esas oficinas. 163

El procedimiento reglamentario negociado consiste en que antes de la publicación del anuncio del proyecto normativo, la Administración convoca a los representantes de los principales intereses afectados, al objeto de que, bajo su mediación o la de un tercero imparcial que la propia Administración designe, examinen en común las cuestiones suscitadas por la norma que se pretende dictar y lleguen a un acuerdo formal acerca de su contenido . 164

El principio en el que se basa el proceso denominado de regulación negociada165 consiste en que aquellos que participen en la creación de una norma regulatoria, estén incentivados para asegurar su validez, y que la regla que emerja de una negociación

1:57 Conf. United States Attorney General’s Committee on Administrative Procedure, citado por B o n f ie l d , Arthur E.: State A dm inistrative Rule Making, Little Brown, Boston y Toronto, 1 9 8 6 , p. 1 8 0 .

11,8 Sección 553 de la Administrative Procedure Act.Irjíi Sección 554 del cuerpo precitado.Il,ü Cuestión que se consideró consustancíada con la seguridad jurídica.I,i! Conf. L avilla R u b ir a , Juan J. “El procedimiento de elaboración de los reglamentos

en los Estados Unidos de América”, en El procedim iento adm inistrativo en el derecho com parado, Civitas, Madrid, 1 9 9 1 , p. 3 4 1 ,

102 Negotiating Rulemaking Act.m3 Administrative Dispute Resolution Act.1Ü1 Conf. L a v i l l a R u b i r a : ob. cit., p. 3 5 3 .Ií:5 Negotiated rulemaking.


entre todas las partes interesadas, sea mejor que aquella que surge de una serie de situaciones de conflicto adversarial. 166

Desde luego que no se priva a la agencia regulatoria de adoptar la decisión que considere más conveniente, luego del procedimiento público. Pero tampoco puede soslayar las apreciaciones vertidas en el curso del trámite, conforme a la doctrina denominada “hard look”, que exige valorar suficientemente las eventuales alternativas a la decisión adoptada que hayan sido sugeridas por los interesados, acreditando que el diálogo requerido por la norm a efectivamente existió y no fue un simple simulacro . 167

Las excepciones contempladas en la Sección 553 al procedimiento de “rulemaking”, son las reglas interpretativas, de política general, y las que tienen que ver con la organización, procedimiento y práctica de la agencia. Quizá la más difícil de desentrañar sea la segunda .168 Si bien no es definida por la A.RA., se la asimiló a aquella cuya aplicación no tendrá un sustancial impacto sobre la existencia de derechos y obligaciones. 169

3. Comparación con la experiencia regulatoria argentinaComo ya se señaló, en nuestro país se fueron creando distinto!«

entes reguladores, algunos de ellos han sido disueltos y otros han slddfl fusionados al compás del ajuste fiscal contenido en la denominadiB “Segunda Reforma del Estado", aprobada por el dec. 660/96.170

A diferencia de lo que acontece en los EE.UU., en nuestro paÍ9t l la designación de los miembros del directorio de los organismodfl reguladores está a cargo exclusivo del Poder Ejecutivo, que debfB proceder de acuerdo con los criterios de idoneidad profesional antecedentes en la materia. Previa a^a designación y/o remoción, Poder Ejecutivo deberá comunicar los fundamentos de su decisióM a una Comisión Bicameral del Congrego a fin de que d ic tam ínflj

166 Conf. L e r e r , Silvio: “Democracia, participación y regulación negociada", L¡

1997-B. 1159.167 Conf. L avilla R u b ir a : ob. cit., p. 351.168 General Statements of Policy.169 véase fallos citados por A m m a n , Alfred C., y M ay to n , William T.: A dm inistrate

L aw , West Publishing, Minnesotta, 1993, p. 8 6 .170 Véase G u s m a n , Alfredo S.: "Cuestiones de interés vinculadas a la actividad Jt

risdiccional de los entes reguladores”, ED, 171-860.


ni H raso del Enargas en forma obligatoria, 171 m ientras que en el KNHE no es indispensable que ese cuerpo se pronuncie . 172

('orno se observa, a diferencia de lo que acontece con el ulNlnna norteamericano, la estabilidad de los directores no está inficientemente garantizada, pues el procedimiento de remoción mIquiera contempla la posibilidad de la apertura de actuaciones •ntwirlales.

En cuanto a su estructura interna, la mayoría de nuestros pii!i*n lian sido perfilados como entidades descentralizadas, que por rlrrlo también se encuentran bajo la autoridad del Presidente de la Mr pública, que es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y rraponsable político de la administración general del país . 173

También el sistem a norteamericano se caracteriza por la MTnrlón de entes autárquicos independientes de la Administración m itra ! . Hasta aquí la coincidencia con el sistema adoptado por IHtPMtro país es total. Pero de acuerdo con nuestro régimen, la Admití luí ración central ejerce un control de tutela sobre los actos del Mtlr miíárquico , 174 extremo que para Cassagne arroja la diferencia MlKlnite entre nuestros organismos regulatorios y las comisiones ll*! dcrccho norteamericano, cuyo grado de independencia resulta fttrtvor n ra z de que sus actos no se encuentran sujetos a revisión |tnt parle del Poder Ejecutivo. 175

IC11 cuanto a los procedimientos de participación, también en Hliralro sistema, para adoptar resoluciones de cierta tr ascendente . rn ejercicio de la función administrativa que compete a los tlltrn reguladores de servicios públicos, los diversos regímenes Itftli establecido, con diverso grado de precisión, la instauración •I* i menes de audiencias públicas . 176

No puede escapar al presente análisis, por cierto, que nuestra •r* llrlóii no es precisamente fecunda en la discusión de las ideas fti rl nciio de una concurrencia amplia, preliminar a la adopción

AM Vi, )ry 24.076, aunque por cierto no vinculante.1 i, ley 24.065.

H* Aii inc. Io de la Constitución reformada, cláusula similar a la del art. 8 6 , Im- i " i li- la Constitución histórica.

• |Su ln v i;i del recurso de alzada.> a s s a g n e , Juan C.: “Los nuevos entes reguladores", ED, 159-972.

|>V <• ! <H>5. arts. 11, 13, 15, 32, 46, 48, 73, 74, 81 y 56, inc, j); ley 24.076,


de 'jna rundida —singular o general— administrativa , 177 cuestión quttsfrabrtual en l°s Estados Unidos de América. Prueba de ello es [jprocedimiento de elaboración participativa de norm as incorporo a nuestro ordenamiento a través del dec. 1172/03, que a máde^iete años de su dictado, aún no se conocen antecedentes de me ge haya aplicado, o al menos que se pudo sancionar norma algwa diseñada de conformidad a ese trámite.

7a0ipoco puede desconocerse que es diferente el respeto pollas formas, 178 en nuestro país que en los EE.UU. En nuestro derecho- doctrinas como la “teoría de la subsanación” que permi- ter sanear en la instancia judicial cualquier deficiencia acaecida en sede administrativa, goza de recepción jurisprudencial. 179 En ca.ir.bio, en el País escogido para este trabajo, a partir del caso “Goldberg vs. Kelly” , 180 no se admite la omisión del previo debate legÉiePte establecido.

Entre las diversas cuestiones que se han suscitado en los úl- tinios añ°s en relación con esta temática, se encuentra un asunto que ilustra sobre el punto, donde se puso en crisis el dictado de unraadf° tarifario en materia de telecomunicaciones sin su discu- sióüpre^a en una audiencia pública, cuando la normativa dictada porla propia Administración así lo exigía para el caso concreto de to de tarifas . 181

En los Estados Unidos, en cambio, no se considera que los proieditfñe n t ° s previos a la emisión de decisiones sean meras cutíioíies formales, existiendo una mayor conciencia de su vin-

177 Liexper*enc*a en n u e s 1 ;r 0 medio en cuanto ál curso de las audiencias públicas sido buena. En la mayoría de los casos han sido ámbitos propicios para

Intimar- decisiones que la autoridad ya ha^ía adoptado de antemano; en otras ¡oiies sirvió sólo para la catarsis y la agresión verbal entre los grupos en

pugna,i7B p.ja e¡ caso, las que atañen a las secuencias previas a la emisión de las deci-

S¡Í[BS administrativas.173 Ctaf CSJN, Fallos, 292:15; 12/5/1992, "Fojo”, citado por C o m a d ir a , Julio: “Fun-

t¡jn administrativa y principios generales del procedimiento administrativo”, (3 pUD)icación oficial 130 Años de la Procuración del Tesoro de la Nación, t;. p |4, quien critica esa corriente; CNCont. Adm. Fed., Sala IV, 25/10/1994, 'doi ílez", LL, 1995-A, 320.

180 397U.S- 254 (1970) cit. por S c h w a r t z , ob. cit.181 firai# reseña secuencial de lo acontecido con el rebalanceo telefónico puede

cmpjlsarse G u s m a n , Alfredo S.: "La reestructuración tarifaria telefónica. Los ponimientos de audiencia e información pública”, LL, 1997-C, 1390.


ri ilación con el derecho de defensa, y por ende su observancia irsulta Insoslayable.

En cuanto a la atribución de facultades jurisdiccionales, Ministros distintos marcos regulatorios han asignado, también con distinto grado de extensión, facultades cuasijurisdiccionales a los rutes reguladores, instaurando la jurisdicción primaria, que en algunos casos es obligatoria (Enargas), al igual que en los EE.UU., y (’ii otros, optativa.

No debemos confundir lo que conocemos como agotamiento de la instancia administrativa con la jurisdicción prim aria obligatoria, aunque, como ha dicho Schwartz , 182 son las diferentes «'aras de una misma moneda. En esta última nos encontramos con r esoluciones de controversias, m ientras que en la habilitación de la Instancia —al menos en el terreno de lo teórico— hablar de conflicto es prem aturo pues lo que se intenta es justamente evitarlo a Iravés de la revisión del acto administrativo por parte del superior |erárquico. Por otro lado, para plantear la cuestión en el seno de la jurisdicción prim aria administrativa, no necesariamente existen ¡¡laxos perentorios —a no ser los genéricos de prescripción— ni Imnpoco la impugnación de una decisión administrativa.

Estimo interesante el sistem a americano de la “jurisdicción primaria obligatoria”, pero no es dable desentenderse de dos realidades disímiles y regularlas de un modo similar. En ese sentido, el nivel técnico de los cuadros de las agencias norteamericanas, y el grado de garantías formales de las cuales gozan sus miembros, no son asimilables a la situación de nuestros entes.

Ello, desde luego, no es ni por asomo una afirmación peyorativa hacia los reguladores argentinos, sino que refleja la diferencia i pie existe entre un sistema consolidado y en marcha de hace mucho (lempo, que cuenta con casi un siglo en experiencias reguladoras,< le lo que acontece en nuestra Argentina, donde los entes —en el mejor de los supuestos— apenas van a cumplir una década y media y ya han padecido represalias al pretender dar muestras de su independencia de criterio . 183 Además la unificación de entes que

S c h w a r t z : ob. cit., p. 425.' ’ Véase dec. 702/95 que intervino la Comisión Nacional de Telecomunicaciones,


deben regular materias bastantes disímiles, 184 conspira contra la eficacia del sistem a . 185

Con respecto a la jurisdicción prim aria obligatoria, no encuentro objeciones constitucionales a su instrumentación. No me parece relevante que nuestra Constitución, a diferencia de lo que acontece con la de los EE.UU., contenga una veda tajante como la del anterior art. 95/actual a r t 109. Considero superado el debate sobre el punto, a través de la introducción en el art. 42 de una expresa disposición que autoriza al Congreso de la Nación a dictar, en m ateria regulatoria de servicios públicos, “...procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos...”. Además, aun antes de la reforma constitucional, la Corte Suprem a había puesto de resalto que la prohibición alcanza al dictado de resoluciones definitivas, y que nada obsta a la instauración de facultades jurisdiccionales en un determinado órgano administrativo en la medida que exista revisión judicial suficiente de lo decidido . 186

Si bien a nivel constitucional podría advertirse una diferencia pues uno de los basamentos de las agencias reguladoras estadounidenses resulta la delegación que sobre ellas efectúa el Congreso, y pareciera que nuestro art. 76 descalifica por principio la delegación, y aun en las excepciones que admite (materias determinadas de administración y cuestiones de emergencia pública), ésta sólo puede recaer en el Poder Ejecutivo, 187 si se profundiza el examen la aparente disparidad no es suficiente para descartar la compatibilidad entre ambos sistemas. Por el contrario, en el seno de la convención, un jurista de la corriente política mayoritaria, del cuerpo sostuvo: “Los principios y los límites de la delegación legislativa quedan ajustados a lo que son las prácticas de los Estados Unidos”. 188

104 Dec. 660/96, que amalgamó la Comisión Nacioriál de Telecomunicaciones, el Comité Federal de Radiodifusión y la Comisión Nacional de Correos y Telégrafos en la Comisión Nacional de Comunicaciones, aunque posteriormente el dec. 1206/96, en su art. Io excluyó al Comfer, actual Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual de la unificación.

165 Conf, G u s m a n : "Cuestiones d e interés...” cit.186 19/9/1960, “Fernández Arias c/Poggio”, LL, 100-62: en forma más reciente véase

"Ángel Estrada”, fallado por la Corte Suprema el 5/4/2005, RAP, n° 322, p. 73.187 Quedando la duda de si puede alcanzar a sus instancias descentralizadas como

los entes reguladores.188 Conf. convencional Alberto García Lema, Convención Constituyente, 27/6/1994

"Diario de Sesiones”, pp, 2218/9, cita extraída de Bia n c h i : “Horizontes...", cit. 1


Cierto es que el art. 76 de la C.N. comienza con una termi- i mn te frase disvaliosa hacia la delegación, mas si se avanza en el rxainen del dispositivo constitucional, se advierte que aquélla no rnlá absolutamente cohibida. Más bien la veda pareciera dirigirse nutriciamente a lo que se califica como delegación “propia", es decir r | traspaso total de la competencia asignada . 189

Además, la doctrina admite tanto la delegación como la sub- dclcgaclón en los entes reguladores . 190 Ello en virtud de lo dispuesto en el art. 42 de la C.N., a tenor de los marcos regulatorios ull( previstos, y sin la limitación temporaria que tiene el Poder ICjccutivo. 191

Desde otra perspectiva, que podría calificar como pragmática, Htnnchi192 pronostica que por más que se asigne a la técnica de In delegación una hermenéutica rígida, que sólo la adm ita en el l'odcr Ejecutivo, la realidad im pondrá que los entes reguladores continuarán conservando los poderes normativos transferidos untes de la reforma constitucional, a través de la ratificación de Im legislación que delegó tales facultades, conforme la cláusula h nusitoria octava.

Pero aun en la hipótesis de que la veda absoluta que impone rl nrt. 76 excluya la técnica analizada, no necesariamente debe de Iih Iok modos desestimarse la asignación de funciones jurisdiccio- imlrs a entes reguladores. Cabe recordar que parte de la doctrina lio ndvierte en la concesión de tales facultades un proceso de tlrlrgación, sino la consecuencia de una atribución de competen- I'Iiin. con sustento en el anterior art. 67, inc. 17193 que autoriza al Congreso a “crear y suprim ir empleos, fijar sus atribuciones Incluso en la propia Administración pública . 194

Distinta es la posición de Comadira, quien advierte que el MiH'vo art. 76 repercutirá en la materia delegada en los entes regu- ludm <\s, que entiende supeditada a lo prescripto en la disposición

11 n I islinción entre delegación propia e impropia puede apreciarse implícitamente i ii rl caso líder “Delfino", Fallos, 148:430; B ia n c h i: “Horizontes.,.”, cit,

............... . O o r d il l o : Tratado de derecho adm inistrativo, cit., t, 1, cap, X V p. 9 .5 Mi ni, cap. VII, p, 60.

iiiaiji-ni: '‘Horizontes...’’, cit.Ai iiial art. 75, inc. 20.

*•' » m il L u g u i: “Nociones sobre la revisión...”, cit. p. 1200.


transitoria octava. Además, a su juicio, queda marginada toda posibilidad de subdelegación . 195

4. A modo de colofónDurante mediados y fines de la década del ’90 se fue apre

ciando una fuerte orientación hacia el arquetipo regulatorio de los Estados Unidos de América. El catedrático español Meilan Gil ha llegado a decir que el protagonismo exportador de nociones ju rídicas respecto de la idea de servicio público, que en su momento ocupó Francia, se ha desplazado a los EE.UU. 196

Otro autor español comenta cómo se aprecia y se fue reproduciendo en Europa, y sobre todo en la regulación de servicios públicos, el modelo de las Independent Regulatory Comissions norteamericanas, que regulan al margen y por encima de la línea política imperante, que está siendo catalogado en el viejo continente como “...uno de los fenómenos más interesantes del derecho público” . 197 En Italia, a partir de una ley sancionada durante1995, se instituyó una autoridad de regulación para cada sector de servicio público . 198 Se trata de organismos con características típicas de las autoridades independientes, cuyos adm inistradores son nombrados por el gobierno, previa conformidad del Parlamento. El Ejecutivo no puede de ninguna manera dirigir o controlar su actividad, reportando exclusivamente al Congreso. Asimismo se le han otorgado funciones jurisdiccionales, y la doctrina los considera como ‘tercero imparcial’, separados del gobierno y do los prestadores y dirimiendo conflictos que puedan surgir entra usuarios y las em presas . 199

Por otra parte, varios de nuestros entes reguladores fueron perfilados normativamente como entidades autárquicas ,200 detalle

195 véase Comadira: “Reflexiones...”, cit.,9G Conf. M eilán Gil. José L.: "El servicio público en el derecho actual”, en Revista

Argentina de Derecho Administrativo, n° 17, p. 341197 A r iñ o : Economía y Estado, cit., p . 467.198 Las primeras fueron las atinentes a la prestación del servicio de gas y energía

eléctrica.199 Conf. Casesse, Sabino: "La transformación del servicio público en Italia”, con*

ferencia publicada en R evista A ctualidad en Derecho Público, n° 4, p. 3.200 ENRE, art. 55 ley 24.065; Enargas, art. 51, ley 24.076; ERAS, art. 2o del Conve«

nio Tripartito celebrado entre el Estado nacional, la Provincia de Buenos Aire* y el Estado porteño, conforme la ley 26.221.


(juc pareciera permite presumir que se pretendió seguir el modelo de las agencias regulatorias de los Estados Unidos de América.

Los operadores jurídicos que nos dedicamos a esta disciplina, tradicionalmente no hemos profundizado el examen de las Instituciones administrativas americanas. En estos momentos en donde la discusión acerca de la m anera más adecuada de regular los servicios públicos se ha entablado entre la sociedad, no deben descartarse las experiencias de los regímenes regulatorios de aquel orden jurídico, sin caer en la ingenuidad de perder de vista que ningún sistema es la panacea, ni en olvidarse de las peculiaridades propias de cada sociedad organizada. Pese a proponer el análisis del marco norteam ericano para averiguar si puede sernos de nulidad al momento de edificar nuestros métodos de control, no me olvido de la advertencia de un francés que en el prefacio de la r<lición argentina de una de sus obras201 desalentó la búsqueda de noILiciones aplicables en forma general para todos los regímenes: "cada Estado tiene su derecho público propio, su derecho adm inistrativo particular” .202

"" .h ob. cit-, t. 1, p. XXVIII.i 'H;i e x t r a í d a d e L u q u i: o b . cit.

LA REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS POR PARTE DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

I. Los entes reguladoresToda privatización abarca, a lo sumo, actividades, objetos, bie

nes o servicios en manos del Estado, pero desde luego, no alcanza til derecho aplicable, tampoco a la regulación o al control estatal.

La experiencia nacional sobre este punto es verdaderamente «ingular. En 1989 se adoptó la decisión política —consensuada rnt re el Ejecutivo y el Congreso— de privatizar la prestación de los servicios públicos, sin predeterminar cuáles serían los medios dr control respecto de aquellos que asumirían la ejecución de la m'üvidad. El orden secuencial ideado, a mi criterio, no fue el más plausible. Primero se otorgaron los servicios y recién luego se liirron instrum entando los mecanismos de control.

Nuestros noveles marcos regulatorios se sustentan en dos | ii i i icipios: 1) quien presta no controla, y 2) quien concede no ron trola. La legislación escinde la prestación del servicio y el con-li ol sobre éste, que es atribuido a autoridades o entes reguladores Nrcloriales específicos.203 También se ha separado a la autoridad rotieedente del ente regulador. A la primera se le otorga la potestadi Ir otorgar y cancelar la habilitación. Al ente regulador se le atribuyan las facultades de control de las actividades del servicio.

En el ámbito provincial también se ha seguido el criterio de ilcsdoblar la gestión y el control. Como ejemplo, puede citarse la I«*V 0044 de la provincia de Mendoza, relativa a la provisión de

i 'm i f . G o r d i l l o : Tratado de derecho administrativo, cit., t. 1, cap. XV, p. V.


agua y saneamiento, y las leyes 6423204 y 6529205 de la provincia de Tucumán .206

El estatuto constitucional de la Ciudad de Buenos Aires instauró entre los organismos de control a un Ente Único Regulador de Servicios Públicos, a diferencia de lo que acontece a nivel federal, donde se previo un ente para regular cada servicio en forma particular, aunque el dec. 660/96 también unificó a varios de ellos.

2. El marco orgánico-constitucional2.1. Las prescripciones del estatuto

constitucional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Dentro de los órganos de control, el Capítulo 6 o del Título 7o —que se refiere a órganos de control— establece el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad, al que configura en el art. 138 de la siguiente manera: “El Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad, instituido en el ámbito del Poder Ejecutivo, es autárquico, con personería jurídica, independencia funcional y legitimación procesal. Ejerce el control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios públicos cuya prestación o fiscalización se realice por la administración central y descentralizada o por terceros para la defensa y protección de los derechos de sus usuarios y consumidores, de la competencia y del medio ambiente, velando por la observancia de las leyes que se dicten al respecto”.

Además, el art. 139 delinea su estructura interna, prescribiendo que será constituido por un Directorio, conformado por cinco profesionales expertos, designados por la Legislatura por mayoría absoluta del total de sus miembros, previa presentación en audiencia pública de los candidatos. Su presidente será propuesto por el Poder Ejecutivo, mientras que los restantes vocales lo serán por la Legislatura, garantizando la pluralidad de la repi^sentación, debiendo uno de ellos pertenecer a organizaciones de usuarios y consumidores. No podrán tener vinculación directa ni mediata con

204 De regulación de los servicios de electricidad, modificada parcialmente por la

ley 7892 del 2007.205 De privatización de la Dirección Provincial de Obras Sanitarias.206 Citados por M a ta : ob. cit., p. 219.


los concesionarios y licenciatarios de servicios públicos. Además estableció en su cláusula transitoria segunda, que hasta tanto no se reglamente la representación de los usuarios y consumidores en el Ente, el Directorio estará compuesto sólo por cuatro miembros.

Por su parte, en la parte dogmática del estatuto constitucional, el art. 17 establece que la Ciudad “...promueve el acceso a los servicios públicos para los que tienen menores posibilidades”, y el nrt. 46, al declamar los derechos de los consumidores y usuarios, Indica que el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos debe promover mecanismos de participación de usuarios y consumidores de servicios públicos, de acuerdo con lo que reglamente la ley.

2.2. La estructuración del ente como entidad autárquica

A los entes descentralizados de derecho público que tienen ntribuciones para adm inistrarse a sí mismos, se los denomina rnlidades autárquicas. Los tratadistas de nuestra doctrina coinciden, en líneas generales, en indicar que ente autárquico es el que perteneciendo a ía Administración pública, posee personería jurídica, un patrimonio propio o de afectación y un fin público a cumplir.207

La mayoría de los entes reguladores que funcionan o funcionaron a nivel federal fueron estructurados como entidades inilárquicas,208 pretendiendo seguir el modelo de las agencias regu- lnlorias de los Estados Unidos de América, país en que —al menos formalmente— no guardan subordinación jerárquica respecto de In Administración central. El mismo criterio propició el estatuto (uránico de la ciudad, sentando como pauta constitucional que de he dotarse al ente regulador de autarquía, aspecto que tiende a lnvorecer su neutralidad.

Resulta interesante destacar que a nivel de la Ciudad de hítenos Aires puede darse por superado el debate acerca de cuál

Vrn.se D e E s t r a d a , Juan R.: ‘Atribuciones de los poderes Legislativo y Ejecutivo ¡uní crear entidades autárquicas" y sus citas, en la obra colectiva Estadios de I >n ccho Administrativo, p. 43.KNRE, art, 55, ley 24.065; Enargas, art. 51, ley 24.076; ETOSS, art. 15. i Ice. 999/92, disuelto este último por ley 26.221, la cual creó asimismo el Ente Ki fiulador del Agua y Saneamiento —art. 4o—, revistiendo autarquía conforme t-1 .irt. 2o del convenio tripartito celebrado entre el Estado federal, la Provincia i Ir- Huenos Aires y la Ciudad porteña.

84 ALFREDOS. GUSMAN

es el órgano competente para crear entidades autárquicas, pues el inc. 17 del art. 80 asigna a la Legislatura la atribución de crear entes descentralizados y reparticiones autárquicas, a propuesta del Poder Ejecutivo. Es decir que la normativa se hace eco de la postura del Dr. De Estrada209 a la cual adhiere también Canosa,310 que propicia la necesidad de establecer mecanismos de consenso para la creación de tales entidades.

Por su parte, la asignación constitucional211 de legitimación procesal al ente regulador importa atribuirle aptitud para desenvol? verse, ante cualquier fuero o jurisdicción, en pos del cumplimient de los respectivos pliegos y contratos.

2.3. Acerca del rol del ente regulador

Al analizar la regulación pública a nivel nacional, nuestr doctrina no se ha puesto de acuerdo acerca del rol que le cabe estos órganos. Se ha dicho que deben armonizar los derechos q los prestadores con la protección y el beneficio de los usuario pero sin dejar de impedir el abuso de la posición dominante de 1 prim eros ,212 actuar como factores de equilibrio y recomposici de los diferentes intereses enjuego .213

Otro sector atribuye preponderancia en el papel que le ca’ a los entes reguladores en la defensa de los usuarios. En esa lín se ubica Gordillo ,214 que indica que tienen a su cargo “...control el poder económico de los licenciatarios y concesionarios de la a ministración para proteger a los usuarios y consumidores”. Mata explica que tienen como propósito básico corregir la desiguald informativa de los usuarios.

El estatuto constitucional en esta temática es tajante y adju al ente único en el espectro de la defensa dél usuario, adoptan la segunda de las posturas analizadas. Revaloriza la figura d

209 D e E st r a d a : o b . c it.210 C a n o s a , Armando N.: "El recurso de alzada y la nueva administración”, en 1

Años de la Procuración del Tesoro de la Nación, cit., p. 42.211 Conforme lo dispuesto en el art. 138 del Estatuto local.212 M a i r a l : "La ideología del servicio público”, cit., p. 359.213 C a s s a g n e , Juan C ., “Reflexiones sobre la regulación económica y el serví

público”, ED, 161-857.214 Conf. G o r d i l l o : Tratado de derecho adm inistrativo, cit., t. 1, cap. XII, p. 48215 M a ta : o b . y l o e . c i t s .


unluirlo, otorgándole derechos específicos y cristalizando técnicas FNprclalcs para hacerlos valer;216 en el mismo sentido se expresa r) art. 2 ” de la ley porteña 2 1 0 , aun cuando también propugna «flmizar la defensa de la competencia.

2 4. La introducción de la defensa del medio ambiente

A mi juicio no es feliz la asignación de la materia ambiental en p| marco de la competencia del ente, pues se trata de una cuestión í|iir requiere versación técnica diversa a la temática de la regularían de los servicios públicos. Además, debió ponderarse que el f lP N lIn d c de jurisdicción en cuestiones de esta índole es aún más dlflrulioso, porque no es lo común que el factor degradante se Hinirnlre localizado, ni tampoco sus efectos, y añadir otro órgano 9nii competencia sobre el asunto puede ocasionar mayores dificul- IhiIcn. Tal vez el constituyente temió la situación de la prestación

p»ri vicio público de higiene urbana ,217 y se preocupó por incluir « t|iir sámente la materia ambiental.

lis de tener en cuenta que pese al franco retroceso que padece011 ln ciencia administrativa la política de concentración de comprímelas, en este campo se continúa postulando la necesidad de iglullnar la m ateria ambiental en una sola autoridad .218

Su composición interna

La experiencia histórica dem uestra que por más bien que se dlariir un sistema, éste fracasará si no se garantiza la indepen- tfinirta y neutralidad de quien ha de aplicarlo. A tal conclusión se Hl i ll m i rn el Dictamen de la Comisión n° 1 de las XIX Jornadas Nnrltmales de Derecho Administrativo —en donde se abordó el « M l’il.s de los entes reguladores—, celebradas en Mar del Plata011 noviembre de 1993.

Kl estatuto previo la conformación de un Directorio. Dos as- J|f>i !»>•• sin duda trascendentes en la composición de los órganos

t1* i " n i M u ñ o z , Guillermo A.: "El control de los servicios públicos privatizados”, IT ii" 1-6, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 421,

I1’ I »i c liii .ido como servicio público por la ley 992.Wn'tr L ó p e z B u s t o s , Francisco: La organización administrativa del medio untlurnlc, Civitas, Madrid, 1992, p. 130.


directivos de los entes regulatorios como lo son la especialización técnica exigida y la independencia funcional,219 han sido plasmados en el dispositivo analizado.

Además hizo hincapié en que su composición debe ser pluralista. Si se entiende que la intención fue asegurar la integración con parte de personas de distinta procedencia política, a mi criterio se trata de una cuestión no esencial, pues lo importante es asegurar los factores anteriores. Más aún, la pertenencia a distintos sectores partidarios no sólo me parece irrelevante sino que hasta podría considerarse contradictoria con el carácter técnico científico con que se pretende perfilar al ente. Debe estar a cargo de personalidades del quehacer científico destacadas en el ámbito de la actividad regulada, con prescindencia de si adhiere o está vinculado a algún partido político.

Desde ya descarto que la referencia a la pluralidad que efectúa la cláusula analizada, se dirija a la presencia en su seno de los distintos sectores involucrados, pues sólo admite la participación de los usuarios y excluye a los que se vinculen —siquiera indirectamente— con los prestadores. En cambio, si con esa expresión se quiso asegurar la concurrencia de las comunas220, que son unidades de gestión política y administrativa221 y tienen a su cargo en forma concurrente la participación en la planificación y el control de los servicios 222 no puede menos que compartirse la intención del constituyente.

Cabe observar que ni en la Constitución ni en la ley reglamentaria 2 1 0 se previo la exigencia de un concurso para acceder al directorio; pero sí un procedimiento cristalino, a través de una audiencia pública, llevada a cabo por la Legislatura. Es sin lugar a dudas un aspecto saludable para la transparencia del proceso, que permitirá a los distintos actores involucrados en la prestación del servicio público discutir la solvencia moral y técnica del funcionario propuesto. La utilización de la expresión “audiencia pública” no deja resquicios para dudas acerca de que la intención del constituyente fue habilitar un procedimiento en donde

219 Véase C a s s a g n e , Juan C .: "Los nuevos entes regulatorios”, Revista Argentina de Derecho Administrativo, n° 14, p. 485.

220 Incluidas en el Título 6o.221 Art. 127 del Estatuto constitucional.222 Tal como ambiguamente lo dispone el inc. 4o del art. 128 del Estatuto constl»

tucional.


se escuche a los particulares, por lo que no será válida cualquier Interpretación que limite la posibilidad de examinar al candidato l;m sólo a los legisladores.

2.6. La participación de los usuarios en el directorio del ente

El texto fundamental de nuestra ciudad, al igual que el art. 42 de la Constitución federal, prevé la participación de usuarios y consumidores en el ente regulador. Pero mientras esta última no especifica cuál va ser el carácter de esa participación, entendiéndose supeditada a lo que determine la legislación ulterior, la local prescribe que deben tener representación en el Directorio.

Para acercar al ente a la comunidad, no basta con diseñarlo como organismo descentralizado, sino que hay que hacer efectiva su integración, a través de representantes de ella que participen rn su dirección y adm inistración .223

Como se advierte, se ha instaurado la técnica de cogestión del ente regulador, con la incorporación de un delegado de los usuarios. Se trata de aprovechar la experiencia y las propias aspiraciones de este sector, que al decir de Gauna,224 se “publifican”, rn la medida que tienden a incidir en el mejoramiento del interés general. Relacionado con este extremo, destaca Badeni que en los til limos años se constituyeron varias agrupaciones destinadas n defender a los consumidores y usuarios, cumpliendo esa millón eficientemente,225 rol que se encuentra en pleno proceso de mnsolidación con la paulatina instauración de la práctica de las nudíencias públicas.

i 7. La participación públicaen ei proceso de adopción de decisiones

Por medio de la audiencia pública —que precede el dictado de >irios administrativos singulares— y de la información pública—en Ion na previa a la emisión de normas de contenido reglamentario,

( ioKuiLLO, Agustín: Empresas del Estado, Macchi, Buenos Aires, 1966, p. 47.< <>nf. G a u n a , Juan O.: "Ejercicio privado de funciones públicas”, LL, 1990-D,ims.Véase B a d e n i , Gregorio: Reforma constitucional e instituciones políticas, Ad-I !<><•, Buenos Aires, 1994, p. 230.

ALFREDO S. GUSMAN

e ^ e c ir de carácter general— los Interesados son integrados en eîjfoceso de adopción de decisiones vinculadas a una actividad rv €5ilada por el Estado. Ambos tienden a lograr canales de debat í a donde se escucha a quienes van a verse alcanzados por la dljeSión del ente regulador, para de tal modo permitir que sus o j o n e s e intereses sean tenidos en cuenta antes del dictado de u^njdeterminada medida.

Nuestra tradición, al igual que en los restantes países de Lâtioamérica226 no ha sido proclive a la discusión de las ideas er*n |seno de una concurrencia amplia, preliminar a la adopción de^ â medida —singular o general— administrativa,227 cuestión quae;s habitual en los Estados Unidos de América, en donde no se . fiüsidera que los procedimientos previos a la emisión de de- c is^ ies sean meras cuestiones formales. Como certeramente ha desudado Gordillo,228 no se tra ta de alterar la titularidad formal deliijider, sino de cambiar el tradicional modo de ejercicio de ese poQ^ Se trata de una modalidad que se acumula, pero que no susssinye al sistem a institucional, obteniendo mayor simbiosis e n t^ a Administración pública local, los ciudadanos y los grupos s o c ^ s .223

necesario enfatizar que estos procesos son derivación del derrito de defensa, de raigambre constitucional,230 por lo que no cab©.eí>slayarl°s aduciendo móviles vinculados con que se podría a fec i^ la eficacia de la medida a adoptar. Me causa rechazo la idea acoque puedan considerarse incompatibles con tal objetivo,231 y ad*4eiás debe tenerse presente que en un Estado de derecho la incoibjjtucionalidad es también una variante de la ineficacia.232

/226 Com nj. ORDii.LO, Agustín: La administración paralela, Civitas, Madrid, 1982,

p. i227 Aíniin pendo presente lo previsto en el dec. nac. 1172/03, en punto a la creación

parta-âtiva de normas, pues pese a las expectativas que generó su dictado no ha tnêndido que se haya utilizado para la sanción de normas generales.

223 GoRr^,/ ob. cit., p. 144.229 C o n fy -v R iA , Daniel: "A propósito de la participación ciudadana mediante las

formuj-jjje democracia semidireeta en el ámbito municipal", RAP, Supl. Admin i s t r a n local y Derecho, 2008, p. 1.

230 Art. J jife la C.Ñ.231 Valga¡a bordar los resultados por cierto no favorables de la mayoría de las

medíd¿¿adoptadas de acuerdo con el método tradicional.232 Conf. <r ;<iadira: "Reflexiones...", cit., p. 1134.


Vale como ejemplo para ilustrar este punto, aquello que resultó objeto de profunda discusión tras el dictado de un cuadro tarifario en materia de telecomunicaciones sin su discusión previa en una audiencia pública, cuando la normativa dictada por la propia Administración así lo exige para el caso concreto de alzas dt' tarifas.233

El estatuyente fue tajante en su voluntad de instaurar al régimen de audiencias públicas, hasta en cuestiones limínares como la designación de los miembros del Directorio. Tal parece ser el camino seguido por el legislador de la ciudad al sancionar la ley 2 1 0 , quien no se desentendió de esta directriz, y reguló expresamente los casos en los que deben desarrollarse audiencias públicas, previendo así mecanismos idóneos para canalizar en forma adecuada dicha participación, aplicando asimismo el régimen establecido por la ley porteña 6 sobre audiencias públicas.

Afortunadamente, los tribunales han sido celosos custodios de esta garantía de participación de los interesados, llegándose a sostener que su sola omisión configura el requisito del art. 230 del Código Procesal en cuanto al peligro en la demora, exigido para la concesión de medidas cautelares .234

2.8. La creación del ente por vía legal

Con relación a la jerarquía de la norma que defina el marco regulatorio y el ente único, el estatuto constitucional parece exigir la presencia de una ley tanto en sentido formal como material,*35 Tal directiva fue acatada por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, la que el 29 de junio de 1999 dictó la ley 210 de creacJ6 fl del ente regulador en cuestión.

El diseño por ley otorga un bíll de seguridad jurídica q u e » vorece a todos los involucrados en la relación. Además, d if ic u lt» sustracción de competencias por parte del Poder Ejecutivo, sólo el Congreso se encontraría habilitado para m odificarlas. ■

233 Para una reseña secuencial de io acontecido con el rebalanceo t e l e f ó n i c o p compulsarse G u sm a n , Alfredo S . : "La reestructuración tarifaria telefónica.-” p. 1390.

234 Conf. CNCont. Adm. Fed., Sala IV, "Yousseíían c/Secretaría de C o m u n i c a c io l LL, Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo del 24/11/11

235 “...de acuerdo a lo que reglamente la ley...", art. 46 infine. I


A idéntica conclusión en cuanto a la necesidad de que sean creados por ley en sentido formal, se arriba a poco que se repare en que es posible que los marcos regulatorios establezcan distintos tipos de sanciones administrativas, que para disipar cualquier duda acerca de su constitucionalidad con sustento en las garantías estatuidas en el art. 18 de la C.N. y el art. 13, inc. 3o del estatuto porteño, deben provenir de una norm a de jerarquía legal.

3. Competencia de la Ciudad de Buenos Aires para regular la prestación de ¡os servicios públicos: alcances y límites

3.1. La importancia del planteoLa ciudad tiene expresam ente asignadas facultades para

fiscalizar la ejecución de los servicios públicos llevados a cabo tanto por la Administración236 como por terceros, a través de las modalidades de concesión. La duda surge acerca de si podrá tener algún grado de control respecto de aquellos servicios privatizados en la órbita federal, prestados, desde luego, en su propio marc territorial.

Al respecto, la ley 210 dispone en su art. 2o que el ente ejer cerá “(•■•) el control, seguimiento y resguardo de la calidad d los servicios públicos prestados por la Administración centr o descentralizada o por terceros, así como el seguimiento de lo servicios cuya fiscalización realice la Ciudad de Buenos Aires e forma concurrente con otras jurisdicciones y tras enumer las diversas actividades y prestaciones que se entenderán co servicios públicos, aclara asimismo en su inc. g) que se habrá considerar de igual forma a aquellos que “(...} se presten en el ' bito de la Ciudad cuya prestación exceda el territorio de la mism sin colisionar con la competencia atribuida a otros órganos d Gobierno de la Ciudad, a los entes de otras jurisdicciones y a 1 entes de la Nación, con los que se complementa (...)”. A sim is- en punto a esta necesaria complementación, el inc. m) del art. de la ley local pone en cabeza del ente la función de supervis ciertos aspectos de los servicios públicos interjurisdiccionales, efectos de velar por la seguridad y el medio ambiente.

236 Apartándose, en este aspecto, del principio "quien presta no controla”, al ya se hizo alusión.


Dado el ámbito de actuación al que se circunscribe el ente porteño, no parece posible afirmar que su competencia sea residual y limitada, aun cuando dicha regulación no parece compadecerse del todo con el trabajo que se tomó el estatuyente en dedicar un capítulo específico para conformar un ente regulador de los servicios públicos.

Cabe tener presente que en el ente que regula la prestación <lrl servicio de agua potable y desagües cloacales,237 la ciudad de Buenos Aires cuenta con una activa participación .233 Si bien cierto es que la particular estructuración interjurisdiccional de aquel servicio precisa de la concurrencia de la ciudad de Buenos Al res, se trata de un antecedente a tener en cuenta a la hora de considerar el espacio que debe asignarse en el espectro regulatorio a la unidad política en donde tiene su asiento en forma estable aproximadamente el 10 % de la población del país, y en la que se Introducen en forma diaria alrededor de cinco millones más que trabajan y transitan en ella.

Para determ inar con algún grado mayor de precisión cuál va a n(t la esfera de actuación del ente, resultará necesario analizar la ley 24.588, y los marcos constitucionales, tanto a nivel nacional romo de la ciudad. Finalmente, ensayaré una suerte de síntesis rim los resultados obtenidos.

J 2 La ley 24.588Las disposiciones constitucionales hasta aquí analizadas no

(Minien comprenderse separadamente de la ley 24.588,239 que tiende , ajimantizar los intereses del Estado nacional mientras Buenos Aires t mu lili lúe siendo la capital de la República, aunque la ley pareciera

Mrnler ese cometido. Cabe señalar que esa normativa impuso im- |mh lililíes limitaciones a la autonomía porteña, y se han suscitado limite, acerca de su adecuación con el art. 129 de la C.N.240

* Mía* i. Knte Regulador de Agua y Saneamiento {el cual sustituyó al antes deno-RTOSS, Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios).

•** Miin de los tres escaños del directorio le pertenecen, véase art. 2o, Anexo I,i "ii\ c iilo Tripartito”, de la ley 26.221.

• ida como "Ley Cañero".-i * I "iil < irtiin a , Juan O.: "Poder central y poder local”, LL, 1996-D, 1497; G i l Do-

/. Andrés: Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, Eudeba, Buenos í Alii lí)‘>7, p. 96.


En lo que interesa al objeto de este modesto examen, el art. 9o, en cláusula que transcribiré textualmente, indica: “El Estado nacional se reserva la competencia y la fiscalización, esta última en concurrencia con la Ciudad y las demás jurisdicciones involucradas, de los servicios públicos cuya prestación exceda el territorio de la Ciudad de Buenos Aires”.

Como se aprecia, el primer escollo que encuentra el intérprete es esa distinción que se efectúa entre competencia y fiscalización. El prim er concepto es eminentemente jurídico, y ha sido desarrollado por la doctrina administrativista, se trata del conjunto de funciones que un agente puede legítimamente ejercer, la medida de las actividades que el ordenamiento jurídico atribuye a cada órgano adm inistrativo .241

Cabe ahora arriesgar cuál ha sido la voluntad del legislador en realizar ese deslinde. Una alternativa puede ser que al m antener la “competencia” en el Estado nacional, y la “fiscalización” en concurrencia con el Gobierno de la Ciudad, se pretendió reservar el poder para dictar los marcos regulatorios del servicio de que se trate en la autoridad federal, y asignar a la ciudad ciertas facultades de control, seguimiento, en definitiva de aplicación de la normativa que proviene del órgano nacional. Me da la impresión de que esta hermenéutica es la que más se concilia con el art. 42 de la C.N. y con las disposiciones ya comentadas del estatuto de la ciudad.

3.3. El control, seguimiento,resguardo de la “calidad” de la prestación

Cabe poner de resalto que las facultades del ente se reducen a la fiscalización de la calidad de la prestación, quedando en apariencia al margen otras cuestiones, como la/tarifaria. Tal parece ser, en definitiva, el resultado de lo regulado por el legislador porteño al dictar la ley 2 1 0 , sin perjuicio de la gran variedad de funciones de control y participación de distinta índole que ha puesto en su cabeza, a efectos de tutelar los derechos de los particulares y velar por un servicio de calidad.

A mi juicio resultaría cuestionable que en aquellos servicios prestados o transferidos por el Gobierno de la Ciudad, el ente ca-

241 Conf. G o r d i l l o : Tratado de derecho administrativo, cit., t. 1, cap. XII, p. 8.

rezca de potestades sobre una cuestión liminar como lo es todc^ atinente a las tasas retributivas de los servicios. De todos ríiod^j no podemos dejar de tener presente que fue el propio estatué^ que acotó la competencia del ente a la verificación de la c3^ 1' de la prestación.

En aquellos servicios interjurisdiccionales, concesion&doí licenciados por la autoridad nacional, la limitación al accioíia r s ente sí se comprende, pues las autoridades regulatorias federa . tienen potestades en materia tarifaria, y no parece neces^ri3' conveniente la superposición de controles sobre esta c u e s t i ó n

3.4. El problema de las potestades normativasA nivel de la ciudad de Buenos Aires no será sencillo la coriC[0

slón de facultades de reglamentación al ente, atento a que el eíStat11 constitucional en su art. 84 cohíbe toda posibilidad de delegacllte de las facultades concedidas a la Legislatura, siendo que lo atinei1 a los servicios públicos es una cuestión asignada a ese cuefP 0 1 los ines. g) y h) del art. 80 de la Constitución porteña.

Si nos enfocamos en la regulación im partida desde la Legi^ tura, podremos percibir que la ley 210, en su art. 3o, ines. h) Y !)■ ha encomendado al Ente regulador de la Ciudad de Buenos la reglamentación del procedimiento de encuesta de o p in ió n y 1 servicios, así como del rito para la aplicación de las sanciones Q correspondan por incumplimientos de las disposiciones ie g ^ S' reglamentarias y/o contractuales de los respectivos servicias-

De todos modos autorizada doctrina, refiriéndose al ámb* ^ nacional, admite tanto la delegación como la s u b d e l e g a c i ó n los entes reguladores, en virtud de lo dispuesto en el art. 452 d£ ('.N .,242 a tenor de los m arcos regulatorios allí previstos* y ^ la limitación temporaria que tiene el Poder Ejecutivo en e l art. 76 ^ j Ley Fundamental de la Nación.243 Asimismo, Bianchi244 v i s u ^ 2 , Iandamento de la delegación legislativa en el anterior inc. 2 8 ;irt. 67 de la Constitución histórica ,245 que atribuye al Congreso

ANÁLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONÓMICO

111 Cuyo texto se asemeja bastante al art. 46 del estatuto. y11 Conf. Gordillo: Tratado de derecho administrativo, cit., t. 1, cap. VII, V- ®

cap. XV p. 9. a0i" Conf. B ia n c h i , Alberto: La delegación legislativa, Abaco, Buenos Aires-*

pp. 52 y s., y "Horizontes...”, cit., p. 384.“ ■ Actual art. 75, inc. 32.


facultad de diseñar las normas necesarias para poner en ejercicio los poderes concedidos al Gobierno de la Nación, disposición de similar tenor a la del inc. I o del art. 80 de la Ley Fundamental de nuestra ciudad.

3.5. En conclusión

En definitiva, el ámbito de actuación del ente podría llegar a sintetizarse de la siguiente manera:

1. Tiene competencia para regular los servicios prestados o concesionados por el Gobierno de la Ciudad, en principio sólo en cuanto a la calidad del servicio.

2. En lo que atañe a los servicios interjurisdiccionales, concesionados por el gobierno central, ejerce la fiscalización, es decir, se debería constituir en autoridad de aplicación dentro de su ámbito territorial, del marco jurídico dictado por las agencias federales, en concurrencia con éstas246, daría la impresión de que sólo en lo que atañe a la calidad de la prestación247 y no podría evaluar cuestiones tarifarias. Tales parecen ser los lincamientos que surgen de los arts. 2o, inc. h), 3o y la disposición transitoria Ia de la ley 210, así como de las restantes normas analizadas en el presente.

No puede pasar desapercibido que el riesgo de conflictos de competencia está aún latente, y habrá que esforzarse en evitar la superposición de controles, a través de mecanismos de coordinación.

Tales disputas en materia regulatoria entre el gobierno central y los estaduales son bastante comunes en aquellos países cuyo régimen de gobierno es federal. En los EE.UU., en primer término, suelen ser negociados entre los reguladores de ambos niveles;246 y si no se llega a un acuerdo, son dilucidados en favor de los órganos federales por aplicación del art. VI de su Constitución,249 que a semejanza de nuestro art. 31 indica un orden de jerarquía

24e Art. 9o, ley 24.588.247 Art. 138 del estatuto.2-18 Véase entrevista a los miembros de la comisión que regula el sector energético

nivel federal, pub. en RAP, n° 208, p. 111.249 P h i l l i p s Jr.: ob. cit., pp. 94/98.


normativa en cuyo vértice se encuentra la Constitución y las leyes que la Nación dicte en su consecuencia.

De todos modos debe tenerse presente que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, sobre este asunto, ha sentado una doctrina desfavorable al reconocimiento de poder de policía a los estados locales en lo que concierne a aspectos regulatorios de competencia nacional, no admitiéndoles atribuciones de fiscalización y control de los servicios públicos federales.250

3. Existen serias dudas acerca de si el ente podrá en un futuro, y no obstante las competencias reglamentarias antes descriptas, contar con poderes normativos propios, puesto que la regulación de los servicios públicos es un aspecto reservado a la Legislatura, y atento a la tajante disposición del art. 84 de la Constitución local. A todo evento, existen fundamentadas construcciones doctrinarias que permitirán otorgar al ente algún margen de poder normativo propio.

4. Acerca del ente únicoEl estatuto constitucional ha reunido el control de los servi

rlos públicos en un solo ente. De tal modo se separa del modelo .seguido en el ámbito nacional, en donde se crearon entes para cada actividad, aunque a nivel federal existen desde hace tiempo proyectos legislativos que pretenden unificar a los entes reguladores r Incluso mantenerlos bajo la órbita del Congreso de la Nación, por lo cual se avizora un áspero debate.

A mi modo de ver habrá que tener cuidado con la acumularo n de competencias, pues puede conspirar contra la necesaria r%pecialización que requiere la tarea de regulación, máxime si í'vrntualmente se decide concederle facultades jurisdiccionales. A hlulo ilustrativo, la cuestión vinculada a la higiene urbana y la marcha de los subterráneos son temáticas claramente dispares.

También habrá que contemplar que el ente, al acaparar en mi competencia la totalidad de la regulación de los servicios que m ribimos los porteños, tiene una cuota de poder real que no puede • tr-|ar de tenerse en cuenta, y asimismo sus decisiones importan

Ví ase 23 /12 /2004 , "Telefónica de Argentina c/Pcia. de Mendoza”, Fallos ,


una s ig n if ic a tiv a ^ 611 en la vida económlca- social y política. Es decir que la ter aci° n “intervencionista” existe y debe pensarse

{&. 1 como lo intenta hacer la ley 2 1 0 .251 como prevenirla . . , , AMe atrevo ap^P101211 desde Ya cierta desconcentracion en la

competencia d e l^ te- JuzS° aP™piado ir pensando en sustraer ciertos poderes decísión del eJe central, creando direcciones _ emDxe en el árt1 ^0 de ente único, de acuerdo con la prescripción del e s ta tu y ó “ 9ue atiendan a cada actividad específica, dotándolos de c^petenciás más concretas y cierto margen de decisión y de inic/iva’ elevando su especialidad para que de ese modo puedan c«i'Plir de Ia me->or manera con su actividad defiscalización.

LA POTESTAD PUNITIVA DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.

APORTES PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UN DERECHO CONSTITUCIONAL SANCIONADOR

I. El propósito de este estudioNuestra República, luego del proceso de privatizaciones de

los servicios públicos, atraviesa una etapa que podría considerar- *r como revisora de las concesiones y licencias otorgadas por el listado durante la década del noventa.252 El modo en que se han prestado los servicios públicos se encuentra en el escenario de la »dualidad nacional e instalado en la opinión pública, mientras (|iie desde los círculos oficiales se anuncian y en algunos casos nr concretan253 tem peram entos sancionatorios sobre algunos operadores. Incluso de la penalidad que en este ámbito puede considerarse como “capital”, que es la caducidad de la concesión como resultado de los incumplimientos que se alegan. Todo ello ni el marco de un proceso de renegociación de los contratos de

* ' Kilo no significa que se haya ingresado o se planee hacerlo, en un proceso inverso de reversión al Estado.Kl dec. 798/04, fí.O. del 25/6/2004, rescindió el contrato de concesión de la rxplotación de servicios ferroviarios de pasajeros con la empresa Transportes Metropolitanos General San Martín S.A., concesionaria del Grupo de Servi-i ios N° 5. El dec. 1075/03 rescindió por culpa del concesionario el contrato■ le concesión de servicios postales, monetarios y de telegrafía a la sociedad< di reo Argentino S.A.; creándose por dec. 721/04 la empresa “Correo Oficial

A ". El dec. 303/06 dispuso la rescisión contractual de la concesión otorgadaii A^uas Argentinas, por culpa de ésta. Por medio de los dees. 591/07 y 592/07 Mr i escindieron invocando culpa del concesionario los contratos suscriptos con I nnisportes Metropolitanos General Roca y Transportes Belgrano Sur.


concesión que no registró avances significativos en el transcurso de la prim era década del siglo xxi.254

La primera reflexión que surge de este panorama es que el empleo de medidas sancionadoras con la intensidad que se propicia es un síntoma del fracaso o rectamente de la ausencia de una política que dé prioridad al control y a la prevención, en definitiva de un seguimiento más continuo y eficaz de la forma en que se ejecutan los compromisos y metas asumidos en los distintos contratos de concesión y en los pliegos que rigieron los procesos licitatorios. Al margen del debate político acerca de la conveniencia o no de las privatizaciones llevadas a cabo en los noventa (que también existe), hay consenso en que el punto débil ha sido la regulación.

Ahora bien, en el espectro sancionador, los operadores ju rídicos no contamos con el respaldo de un marco normativo con reglas uniformes para todos los sectores que se encuentran en relaciones de especial sujeción con la Administración.

El derecho administrativo sancionador no ha sido objeto de una preocupación acorde a su im portancia .255 Por lo tanto, es necesario avanzar hacia un derecho constitucional de la potestad punitiva estatal, que abarque sus aspectos sustanciales y procesales, que deben considerarse inseparables .256

2. El punto de partida del derechoconstitucional sancionador. La necesidad de “descrim inalizar" las sanciones administrativas

Las prim eras divergencias se plantean respecto de la naturaleza de las sanciones administrativas. Si son asimilables a las conductas reprim idas por los cuerpos penales, aunque de menor entidad en cuanto a su peligrosidad; o bien si se trata simplemente del ejercicio de una potestad estatal que proviene y encuentra fundamento en el derecho administrativo.

254 Conf. Gusman. Alfredo S.: "Contratos administrativos. Pesiflcación. Renegociación", LL, Suplemento Especial “Pesificación II”, de noviembre de 2002.

255 Sala I de la CCont. Adm. y Trib. de la Ciudad Autónoma de Buenos Airea, 11/6/2004, “Plácido”.

256 Como advierte y ejemplifica el juez Corti en su voto en el precedente precitado, no se asigna similar tratamiento en el proceso sancionador a los empleados públicos que a los contribuyentes o a las entidades financieras.


Dentro de la prim era corriente, se dice que las sanciones que aplica la Administración son en esencia idénticas a las penas previstas en el derecho penal, habría una diferencia cuantitativa fiero no cualitativa entre am bas ,257 diferenciándose en un aspecto puramente formal, en cuanto al órgano que las aplica.258

La otra postura, aún admitiendo que las sanciones adm inistrativas poseen naturaleza jurídica represiva, considera que de todas formas permanecen fuera del campo del derecho penaJ común dado el diferente objeto de protección. M ientras que las sanciones penales tutelan en forma directa los valores sociales, y en forma más mediata los derechos del individuo; las sanciones administrativas tienden a la protección del orden derivado de una relación especial de sujeción de carácter público .259 No son comparables en significación y gravedad las consecuencias normativas previstas en ambos contextos jurídicos .260 En el punto que motiva este análisis, es evidente que las disposiciones contempladas en el Código Penal tutelan bienes jurídicos distintos a las sanciones previstas en los marcos regulatorios, que buscan garantizar la adecuada prestación del servicio público.

Ahora bien, am bas posturas, aparentemente contrarias, indefectiblemente coinciden en que las garantías fundamentales que confiere la Constitución Nacional no pueden verse soslayadas em ninguno de los segmentos de la potestad s a n c i o n a d ora estatal.2ea Existe una ecuación sanción/garantías, que debe se r de observación escrupulosa.

De todos modos, el derecho penal debe tener u n a intervencióim mínima en la organización y mantenimiento de las bases indis-

’l,/ L e v en e (h.), Ricardo: Introducción al derecho contravencional, Di palma. Bueno® Aires, 1968, p. 37.

,K" Desde la perspectiva del derecho tributario, conf. Díaz Sieiro, H o i^ 0- Bercroth Leonardo, y Veljanovich, Rodolfo.- Procedim iento tribu tario , Macchl, Buenos Aires, 1993, p. 320.Conf. la síntesis de esta posición que formula el juez Balbín en su voto concurrente del fallo "Plácido” de la Sala I de la CCont. Adm. y Trifr- de la Ciudadl Autónoma, ya citado. La CSJN, en el caso "Pereira de Buodo" [Fa^os> 310:3l6j,„ siguió este criterio.

...CCont. Adm. Fed., Sala II, 4/9/2003, "Coto”.Conf. voto concurrente del juez Balbín en el fallo “Plácido”, ya citado; en igua[| sentido, voto concurrente de ese magistrado en el fallo de la Sala I de la CCont. Adm. y Trib., 1 8 / 6 / 2 0 0 4 , “Banco Bansud”, con c i t a de N ie t o , Alejandro: Derecho* adm inistrativo sancionador, Tecnos, Madrid, 2 0 0 2 , p. 1 6 7 - Véase también* M a r i e n h o f f : ob. cit., t. I, p. 1 6 7 .


pensables de la convivencia social.262 Como se sostiene en una obra de lectura ineludible en este tema, las garantías del inculpado son ciertamente irrenunciables; pero ya no es tan cierto que tengan que proceder del derecho penal, puesto que el derecho público estatal y el derecho administrativo están perfectamente capacitados para crear un sistema idóneo propio .263 Es esta rama del derecho la que a través de la fiscalización permanente debe dar la respuesta primaria, reservándose la sanción punitiva para las afectaciones graves.264 No es recomendable huir hacia el derecho penal o por pereza, declarar delito una conducta indeseable por ser ciertamente esta vía la más cómoda y atrayente.265 En palabras del catedrático español Nieto: "... el derecho administrativo sancionador es, como su mismo nombre indica, derecho administrativo engarzado directamente en el derecho público estatal y no un derecho penal vergonzante” .266

Por ejemplo, en materia ambiental, se ha señalado que las medidas represivas, aunque inevitable complemento de otras estrategias, han de suponer una aportación sólo excepcional al establecimiento de una eficaz disciplina.267 Debe regir en esta materia el principio de prevención,268 y se necesita avanzar en fórmulas diferentes, cuya eficacia dependa de quién hace la investigación y de la naturaleza de la sanción que debe imponerse .269

262 S a in z C a n t e r o , José A.: Lecciones de derecho penal. Parte General, t . 1, Bosch, Barcelona, 1990. p. 36, citado por C a f f e r a t a , Néstor: 'Antijuridicidad, autoría y responsabilidad penal en la Ley 24.051. Régimen probatorio", JA, 1995-11-319.

283 N ie t o : ob. cit., p. 23. Asimismo, podría aquí recordarse lo dicho por nuestro Máximo Tribunal en autos "Comisión Nacional de Valores c/Establecimiento Modelo Terrabusi S.A.”, del 24/4/2007, donde la Corte, haciendo suyo lo dictaminado por la Procuradora Fiscal, puso de resalto la diferencia entre la naturaleza preventiva del derecho administrativo sancionador y la naturaleza represiva del derecho penal.

264 En cuanto a la inconveniencia de utilizar sistemátican;>ente cuerpos penales, véase C a f f e r a t a : ob. cit.

265 C a f f e r a t a : ob. cit., con cita de R o d r íg u e z R a m o s , Luis: “Protección Penal del Medio Ambiente", p. 266 y S g u b b i , Filippo: II reato como rischio sociale, II Mulino. Bologna, 1990, pp. 11 y s.

266 Como explica Alejandro Nieto, "...no es un azar, desde luego, que hasta el nombre del viejo derecho penal administrativo haya sido sustituido desde hace muchos años por el más propio de derecho administrativo sancionador” (conf. Derecho adm inistrativo sancionador, cit., p. 23).

267 M a r t í n M a te o , Ramón: Tratado de derecho am bien ta l, t. 1, Trivium, Madrid, 1991, p. 118, citado por C a f f e r a t a : ob. cit.

268 SCBA, 19/2/2002, “Ancore S.A.", JA, del 6/11/2002.260 Conf. P i n i l l a P in i l l a , Nilson: "Fundamentos de derecho administrativo sanciona-

torio”, R evista Derecho Penal y Criminología, Bogotá, 1977, p. 29. Refiriéndose


3. Garantías del derecho constitucional sancionador. Alcance e implicancias

3.I . LegalidadEste principio en materia penal establece que las conductas

sancionadas deben estar contempladas en una ley emanada de la Legislatura competente, pues se trata del órgano formal que de manera exclusiva puede, en nuestro sistema constitucional, establecer las penas, pues nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe .270

Su aplicación en la esfera de las sanciones administrativas fue reconocida a partir de mediados del siglo pasado por nuestro más alto Tribunal Federal de Justicia en la causa “M ouvier.271 En ese precedente se reivindicó la exigencia de la doble precisión por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar, sin perjuicio de que el legislador delegue en los órganos ejecutivos la reglamentación de las circunstancias o condiciones concretas de las acciones reprim idas y de los montos de las penas dentro de un mínimo y máximo.

En ese orden de ideas, se considera que si bien las sanciones administrativas no pueden ser establecidas por reglamentos, dado que la descripción de una conducta típica a los efectos represivos constitucionales excede el contenido de una mera reglamentación legal,272 se admite que aquellos cumplan una función integradora, a los fines de precisar los términos de la conducta debida .273

Esta regla, en m ateria de potestades sobre los concesionarios de servicios públicos, no invalida a las sanciones previstas en los respectivos contratos, que son meramente correctivas y que

a temas bancarios, el autor se pregunta cuál es la razón de que existiendo una plantilla administrativa especializada en materia financiera, no se deja en sus manos el trámite e imposición de las sanciones que sean necesarias. La cita ha sido extraída de la obra de O s s a A r b e l a e z , Jaime: Derecho adm inistrativo san cionador. Hacia una teoría general y una aproximación para su autonom ía, Legis, Bogotá, 2000.

'•';o Arg. art. 19 de la C.N.rn Sentencia del 17/5/1957, precedida del histórico parecer del por entonces titular

del Ministerio Público, Sebastián Soler, Faflos, 237:636.'1T>- Conf. C o m a d ir a : Procedim ientos adm inistrativos, cit. p. 129; en sentido similar,

M a r ie n h o f f : ob. cit., pp. 559/562.Conf. CSJN, “Buombicci”, Faiíos, 316:1190; CCont. Adm. Fed., Sala III, 15/4/2004, "Canovas Lamarque”; 3/6/2004, “Telearte”.

102 ALFREDOS. GUSMAN

tienen su génesis tanto en el acuerdo entre las partes como en la relación de especial sujeción que liga al poder concedente con el concesionario .274

3.2. TipicidadTambién en el ámbito de actuación del derecho administrativo,

la ley o al menos su reglamentación deben garantizar una concreta posibilidad de predecir con suficiente grado de certeza el tipo y el grado de sanción, por lo que no resulta admisible la definición de conductas con una amplitud e imprecisión absoluta que impidan todo juicio de previsibilidad.275

De todos modos, es lo cierto también que la “tipicidad” requerida en nuestra materia no se m uestra con las mismas exigencias que en el derecho penal.276 Para ilustrar sobre los matices que presenta esta* regla en el derecho constitucional sancionador, voy a centrar mi enfoque en dos campos diferentes: el de la defensa de los derechos de los consumidores (cuyo régimen jurídico cuenta con un capítulo específico relativo a los usuarios de servicios públicos domiciliarios)277 y en la problemática ambiental.

Es indudable que en materia de la normativa que sanciona violaciones al régimen de defensa del consumidor, no cabe exigir la precisión o la tipicidad propia del derecho penal.278 La realidad que nutre la temática, de manera similar a lo que ocurre en defensa de la lealtad y buena fe comercial, se compone de múltiples supuestos, inabarcables en un texto legal, que si se pretendiera prevérselos en su totalidad, la finalidad de la norma se frustraría. De tal modo se tornaría inoperante el poder preventivo y represivo al hacer depender su ejercicio del riguroso requisito de tipicidad y certidumbre que rige para las acciones antijurídicas y culpables a las que se asocia una pena privativa de la libertad en la legislación penal.279 /

274 Conf. CCont. Adm. Fed., Sala III, 27/8/1996, “Edenor”.275 Conf. TSJ de Córdoba, Sala Contencioso Administrativa. 3/3/2004, "Bristol

Myers Squibb Argentina S.A.”.276 Conf., en ese sentido, CCont. Adm. de la Primera Nominación de la provincia

de Córdoba, 28/11/2002, "Gabellieri”.277 Capítulo VI de la ley 24.240.279 En igual sentido, CCont. Adm. Fed., Sala II, 4/9/2003, "Coto".279 CCont. Adm. Fed., Sala II, 4/9/2003, "Coto”. Asimismo, en el fallo “Romero Cacha« *

rane, Hugo A.”, con fecha 9/3/2004 la Corte Suprema, citando al Superior Tribunal


En materia ambiental, se ha destacado la dificultad de definir el bien jurídico tutelado por el tipo penal. Si fuera el genérico de no violar las leyes de la naturaleza, éstas no suelen ser conocidas con precisión sino después de haberse producido una afectación concreta, concluyendo Quiroga Lavié280 que el postulado de la tipicidad como ley previa puede quedar desplazado en este campo. Agrega el catedrático que si realmente se considera que hay un reenvío de la ley positiva al orden legal de la naturaleza, y este ordenamiento se encuentra en proceso de descubrimiento y precisión permanente, será difícil aplicar los postulados de la tipicidad penal, como ley previa, a la hora de disponer una sanción administrativa.

En definitiva, en el campo del derecho administrativo sancionatorio es suficiente que la norm a indique pautas inequívocas que identifiquen las conductas prohibidas281 y que se garantice, más que una certeza absoluta, una predicción razonable de las consecuencias jurídicas de la conducta .282 Se permite una adaptación (mas nunca una supresión) a los casos de relaciones Administración/administrados y en concordancia con la intensidad de la sujeción283 y aún que en el tipo aparezcan conceptos jurídicos determinados o incompletamente determ inados .284

De todos modos, la falta de tipicidad y los contornos inde- línidos de las infracciones administrativas exige dar un mayor

Constitucional de España, se encarga de matizar la aplicación de los principios inspiradores del orden penal al derecho administrativo (consid. 13).Q u iro ga L a v ié , Humberto: “L a protección del ambiente en la reforma de l a Constitución Nacional”, LL, del 18/3/1996.CSJN, Fallos, 315:908.Conf. N ie t o : ob. cit., p. 276. Como con franqueza advierte el catedrático hispano, dada la natural indefinición de toda formulación normativa, siquiera en materia penal es posible aspirar a una determinación absolutamente precisa de las conductas sancionables.Conf. N ie t o : ob. cit., p. 226. Por ejemplo, en el ámbito disciplinario, la doctrina nacional ha señalado que las posibilidades de infracción a las normas específicas evidencian una multiplicidad de variantes, insusceptibles de ser encerradas en la descripción típica propia de las figuras penales (Conf. C o m a d ir a , Julio: "La responsabilidad disciplinaria del funcionario público”, en AA.W: Responsa- hilidad del E stado y del funcionario público, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2001, p. 596).

"" < 'onf. Sala I de la CCont. Adm. y Trib. de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 'Plácido”, ya citada, con cita de N ie t o : Derecho adm in istra tivo sancionador, cit., p. 295; G u s m a n , Alfredo S.: “Fronteras del poder discrecional”, LL Córdoba, Año 19, n° 1, febrero de 2002.


fundamento en oportunidad de aplicarlas,285 para poder verificar si estamos ante un trato desigualitario u hostil.286 Por lo tanto, en el derecho constitucional sancionador, la regla de la tipicidad se reconduce hacia una mayor exigencia de motivación del acto administrativo que impone una penalidad.287

3.3. CulpabilidadEn esta materia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha

admitido, en ciertas circunstancias, una responsabilidad objetiva por extensión, conformando la regla que tal tipo de responsabilidad sólo se encuentra vedado en m ateria estrictamente penal.286 Las leyes especiales pueden legitimar un sistem a de esa índole para ciertas infracciones donde el bien común reclama una solución diferente en orden a las mayores exigencias de la comunidad.289

En este aspecto es de destacar que la sanción administrativa no requiere indispensablemente dolo, ni siquiera culpa de quien aparezca como infractor.290 En cambio, para ajustar el principio de culpabilidad a las peculiaridades de las sanciones adm inistrativas, debe ponderarse la diligencia exigible en el conocimiento de las normas y su cumplimiento.291 Necesariamente debe existir una posibilidad real y efectiva de ajustar la conducta individual a los mandatos de las normas jurídicas, por lo tanto el presunto infractor bien puede alegar causales que excluyan la culpabilidad,

285 Conf. CCont. Adm. Fed., Sala I, 26/8/2003, “Fiat Auto Argentina S.A.".286 CCont. Adm. y Trib., Sala I, “Plácido”.267 Elemento esencial del acto administrativo exigido como condición de su validez

en el art. 7°, inc. e) de la Ley 19.549 de Procedimientos Administrativos.288 Conf. Fallos, 311:1015. j289 En ese orden argumental, conf. voto de lajueza Ruiz, concurrente al de la mayoría

del Superior Tribunal de la Ciudad en la causa “Arbitra S.A. y otros c/GCBA”, del 28/3/2001.

290 Conf. art. 38 del dec. 1185/90, que para el régimen de telecomunicaciones establece: "...Las infracciones tendrán carácter formal y se configurarán con independencia del dolo o culpa de los titulares de las licencias o permisos y de las personas por quienes aquellos deben responder”. En sentido similar, art. 12 del Anexo I de la resol. Enargas 421/97 (t.o. por resol. Enargas 478/97): M a r ie n *

h o f f : ob. cit., p. 598. De todos modos, algunos cuerpos normativos han previsto que la graduación de la sanción tome en cuenta el grado de intencionalidad del • infractor. Por ejemplo, el art. 49 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor.

ssi ]sjIETO: ob. cit., p. 348.


romo el error de hecho o de derecho,292 la imposibilidad de cumplir en virtud del acaecimiento de un caso fortuito o de fuerza mayor, o en general alguna excusa admitida en la legislación vigente; circunstancias todas ellas eximentes de responsabilidad.293

Además, para imponer una sanción administrativa no se retiñiere la existencia de un daño concreto derivado de ese comportamiento irregular, pues el interés público se ve afectado por el mero perjuicio potencial que aquél pudiera ocasionar,294 sin perjuicio de valorar este extremo al momento de graduar la sanción.295 La responsabilidad nace por la m era infracción al orden jurídico o por la simple desobediencia a las normas que lesionan intereses de la Administración.296

La Administración, al producirse los hechos descriptos en la norma, no está obligada a probar el elemento subjetivo de la conducta del autor. Ello es así, por cuanto nada impide que a través de los datos de la experiencia pueda naturalmente inferirse de los hechos producidos la ocurrencia de culpa en el acto juzgado. Para t;llo basta com probar que el hecho acreditado sea consecuencia normal de negligencia o de falta de previsión por parte de los responsables de dicho hecho.297 No se trata de una presunción de culpa;298 es la inferencia de negligencia o imprevisión resultante

m Conf, CSJN, Fallos, 274:487; CCont. Adm. Fed., Sala IV 9/3/1995, "Frigorífico San Jorge Patagonia S.A.”; CCont. Adm. Tríb., Sala I, 18/6/2004, “Banco Ban- sud”.En materia de régimen sancionador del servicio público de telecomunicaciones, e] art. 38 del dec. 1185/90 establece que no serán objeto de sanción los incumplimientos derivados de fuerza mayor u otras causas no imputables al prestador en tanto se encuentren debidamente acreditadas.

",l CCont. Adm. Fed., Sala I, 26/10/1999, “Edesur”; Sala III, 3/5/1984, “Bunge Guerrico".

" Como por ejemplo lo establece el art. 38 del dec. 1185/90, relativo al régimen de i decomunicaciones. El art. 22 de la ley 210 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que crea el Ente Único Regulador de Servicios Públicos, también contempla que las sanciones se gradúan en atención a las dificultades o perjuicios que la infracción ocasione a los usuarios del servicio prestado o a terceros; y también I >onderando el ocultamiento deliberado de la situación de infracción mediante i i'gistraciones incorrectas, declaraciones erróneas o simulación.

..< 'onf. M a l j a r , Daniel E.: El derecho adm inistrativo sancionador, Ad-Hoc, BuenosAíres, 2004, p. 87.

" < 'onf. CCont. Adm. Fed., Sala IV 4/5/2004. "Farmina S.A.”." Sin perjuicio de que otras decisiones jurisdiccionales aludan a una presunción

de culpabilidad cuya principal característica sea una inversión de la carga pro- I iatoria (Conf. TFN, Sala E, 31/3/2004, “Cuero Art. S.C.A.”).


del hecho mismo. Como lo sostuvo la Sala IV de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, incumbe entonces al presunto infractor la demostración de la concurrencia, como factor determinante en la configuración de la infracción, de otras circunstancias ajenas a su voluntad y que no pudo controlar.299 Similar temperamento adoptó la Corte Suprem a de Justicia de la Nación en materia de sanciones tributarias.300

En síntesis, se puede concluir que el principio de culpabilidad rige en materia sancionatoria administrativa, pero que esa regla no impide la instauración de una responsabilidad de tipo objetiva siempre que el presunto infractor pueda acreditar la imposibilidad de ajustar su conducta al mandato normativo o alguna otra excusa absolutoria.301

En materia de concesión de servicios públicos de electricidad, la jurisprudencia hizo aplicación del principio de culpabilidad* revocando una sanción impuesta por el ente regulador a un tranfli portista en alta tensión por la indisponibílidad de líneas (es decir; fuera de servicio) atribuible a actos del transportista independiente* ponderando que las fallas no se originaron en instalaciones bajfj su control sino en las de la generadora.302

3.4. Principio /n dubio pro reoEsta regla que exige certeza sobre los extremos de la imp

tación está limitada al campo de los hechos y a la m ateria prob toria.303

Alguna doctrina extrae de este postulado, en m ateria sanci natoria, un apartamiento de la presunción de legalidad de los act administrativos, ante el riesgo de trasladar la carga de la prueba acusado, con la obligación consiguiente de acreditar su inocencl y sumir al “im putado” en una suerte de indefensión.304

/

299 27/3/2003, “Iochpe Maxion Argentina S.A.”.300 8/6/1993, “Wortman” y “Morillas"; 20/8/1996. "Morixe", pub. en Fallos, 319:152

en sentido similar, conf. TFN, Sala A, 19/4/2004, “Industrias Martín S.A.".301 Arg. CSJN, Fallos, 312:149, "Cosecha"; CCont. Adm. Fed., Sala III, 3/5/19

“Bunge Guerrico”.302 Conf. CCont. Adm. Ffed., Sala III, 15/4/2004, "Transener”303 Conf. CNPE, Sala B, 3/6/2004, expte. 239/00, -‘G”.304 En esta línea argumental, conf. C a s s a g n e , Juan C .: La intervención adm in

íiua, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 192.


Sin embargo, lo cierto es que este principio aparece como Inaplicable en el derecho procesal administrativo vernáculo. La carga de la prueba tiene perfiles específicos, e incumbe a quien controvierte el acto, dado que el art. 12 de la ley 19.549 otorga presunción de legitimidad al acto administrativo, sin excluir de esa calificación al acto administrativo sancionatorio.305 En consecuencia, el estado de duda no puede tener las mismas connotaciones en un procedimiento administrativo sancionador que en un proceso donde se dilucida la autoría del delito criminal.306 En esta materia, configurada la situación objetiva presupuesto de la sanción, es el recurrente quien tiene a su cargo la prueba efectiva de las circunstancias que alega para eximirse.307 Salvo en aquellos supuestos en donde expresamente el legislador establezca que el beneficio de la duda pueda ser invocado por el sancionado,308 el principio conocido en el ámbito penal como in dubio pro reo, no forma parte del derecho constitucional sancionador.

Para tratar de dem ostrar la dificultad de postular la aplicación de la regla del beneficio de la duda respecto del infractor, voy a continuar utilizando el régimen que tutela al consumidor y de nuevo recurrir a las normas de protección del medio ambiente. Respecto de la prim era materia, en el derecho nacional, se aprecia una contradicción que en principio aparece como insalvable entre l;i Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, que establece en su art. 3o que en caso de duda se estará siempre a la interpretación más favorable al consumidor, y su dec. regí. 1798/94, que prevé la ¡iplicación supletoria de los principios de derecho penal. En algún la lio, incluso, se ha privilegiado la aplicación del beneficio de la duda por sobre la interpretación “pro consumidor”.309

Y en cuanto a la materia ambiental, también puede reflexionarse acerca de la improcedencia de aplicar la presunción de inocencia, pues una actividad que podría aparejar algún riesgo al medio

(.’Cont. Adm. Fed., Sala III, 3/6/2004, “Secchi".Respecto de l u í procedimiento disciplinario, conf. CCiv., y Com. y Cont. Adm. i le Primera Nominación de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de rórdoba, 19/5/2004, "Torres Garay”.< -Cont. Adm. Fed., Sala II. “Coto”, ya citado.Como por ejemplo ocurre en materia aduanera con el art. 898 de ese Código (conf. G a k o ía V iz c a ín o , Catalina: Derecho tributario, t. II, Depalma, Buenos Aires, 2009. p. 107).( 'Cont. Adm. y Trib., Sala I, 12/11/2003, “Fiat Auto Argentina S.A.”.


ambiente que infrinja una norma administrativa, contraveneional o de faltas, podría quedar impune y continuar ejerciéndose por falta de pruebas acerca de su nocividad.310 Similar situación puede plantearse en relación con elementos transgénicos, o en cuestiones de biotecnología o energía nuclear, donde se sabe que no se posee certeza sobre los efectos que puede provocar una determ inada actividad sobre el ambiente o sobre la salud de la población.311

De todos modos, no cabe privar de todo efecto a este principio en el ámbito sancionador. Por ejemplo, se ha ponderado la existencia de opiniones contradictorias entre los distintos órganos administrativos para atemperar el acto sancionatorio, considerando que ello permite concluir que existe un margen de duda sobre cuáles han de ser las disposiciones aplicables según las circunstancias del caso.312

Cabe recordar que en materia de concesión de servicios públicos, desde antaño la Corte Suprem a313 viene sosteniendo como pauta de interpretación que toda duda debe ser resuelta en forma adversa al concesionario, pues nada debe tenerse por concedido si no es dado en términos inequívocos o por una implicancia clara .314 Esta es una pauta consolidada desde antiguo en los eventos académicos,315 y permaneció inalterada en la jurisprudencia.316 Esta doctrina, más allá de los matices del principio in dubio pro reo que intento explicar, si bien aplicable a la hora de deslindar derechos y obligaciones de concedente y concesionario, no puede trasladarse sin más a la esfera sancionadora.

Pese a no coincidir con el punto.de vista que vengo desarrollando, dado el objeto de este análisis, no puedo eludir la cita de una

310 Cabe recordar que la Ley General del Ambiente 25.675 establece: “Cuando haya peligro de daño grave e irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación^ el medio ambiente".

3)1 Como lo expone E s a i n , José: ‘‘E l derecho agrario ambiental y la cuestión de loi fe e d fots”, JA, 2002-IV-34.

312 Conf. CCont. Adm. Fed., Sala III, 27/6/2003, “Varig S.A.”.313 Conf. Fallos, 49:224.3.4 En igual sentido conf. Fallos, 311:2831, “Radeljak c/A.G.E”.3.5 Ya fue enarbolada en la IV Conferencia Nacional de Abogados, celebrada en

1936, conf. G o r d il l o , Agustín: D espués de /a reforma del Estado, Fundación Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998, cap. III, pp. 11/12.

316 En el precedente que se registra enFaíios, 311:2831 ("Maruba”, del 30/6/1998)( la Corte insiste con que en este contrato “...la afirmación necesita ser demostra el silencio es negación y la duda es fatal para el derecho del concesionario”.


erudita sentencia del Tribunal Superior de la Provincia de Córdoba, por intermedio de su Sala Contencioso Administrativa, en donde se anuló una sanción impuesta a un concesionario de servicios públicos, exigiendo para su procedencia un juicio empírico provisto de la inexcusable certeza jurídica, considerando insuficiente un juicio meramente probable, e incluso prueba indiciaría.317

3.5. Debido proceso. La necesidad de establecerun procedimiento previo al dictado de una sanción administrativa, con posterior revisión judicial plenaLa admisión de que el poder punitivo estatal sea ejercido en

los campos habilitados por el ordenamiento presupone la existencia de un procedimiento administrativo sancionador de características sumariales, que concluye con un acto administrativo, que a instancias del sancionado podrá ser revisado judicialmente en forma plena.318 La Corte Suprem a de Justicia de la Nación, con cita de Joaquín V. González y su histórico manual constitucional, ha sostenido que las formas sustanciales de la garantía constitucional de la defensa incluyen la de asegurar al imputado la posibilidad de la prueba de su inocencia o de su derecho, sin que corresponda diferenciar causas criminales, juicios especiales, o procedimientos seguidos ante tribunales administrativos.319 Por tal razón, el Tribunal cimero ha dejado sin efecto la imposición de multas por entender conculcadas las reglas del debido proceso adjetivo que garantiza el art. 18 de la C.N., al haberse denegado la prueba ofrecida por el sancionado.320

En esta materia, el derecho a la tutela judicial efectiva se interpreta en forma amplia, incluyendo el derecho a ser oído por los órganos de administración de Justicia establecidos por el Estado y <|ue cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan acerca del fondo de las pretensiones <U- los involucrados.321 Como lo ha señalado la Corte Suprem a de

13/4/2004, “Aguas Cordobesas S.A. c/Pcia. de Córdoba".Conf. CSJN, “Fernández Arias c/Poggio”, Fallos, 247:646; para el ámbito san- rionatorio, conf. CCont. Adm. yTrib., Sala I, 11/6/2004, ‘'Plácido”.

"" Conf. entre otros muchos, Faílos, 198:78.('onf. entre otros, Fallos, 297:360.

1,1 ('Cont. Adm. Fed., Sala IV 5/11/2002, “Romero Díaz".

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Justicia de la Nación, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible que una norma establezca que las sanciones adm inistrativas hacen cosa juzgada y que no son susceptibles de revisión Judicial, flagelando el derecho de acceso a la justicia.322

En cuanto al derecho de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior, previsto en el art. 8o, inc. 2o, apart. h) de la CADH —Convención Americana de Derechos Humanos— y en el art. 14, inc. 5o del PIDCP —Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos—, debe memorarse que se encuentra supeditado a la existencia de un fallo final dictado contra persona “inculpada” de delito o “declarada culpable de un delito”. Resultan ajenas a la garantía de la doble instancia los pronunciamientos judiciales que condenen o absuelvan con motivo de la imputación de faltas, contravenciones o infracciones administrativas.323

Un tema interesante que a veces se presta a confusiones es el de la regla que proscribe la autoincriminación. La "confesión” del imputado es una posibilidad contemplada en el plexo normativo. Lo que la Constitución censura es que sea forzado u obligado a declarar contra sí mismo. Al margen, esta garantía por cierto no impide la fijación de deberes formales (como el aporte de documentación), que son habituales en el ámbito administrativo,324 ni impiden al concedente o al ente regulador exigirle al concesionario la presentación de estadísticas, informes acerca del grado de cumplimiento de las metas e inversiones previstas en los contratos o en los pliegos de licitación, etc., que pueden ser válidamente utilizados para sustentar una sanción.

Las distintas normas, como si hiciera falta señalarlo, mencionan que los procedimientos ante los entes reguladores deben respetar el derecho de defensa de las partes.325 Las razones que justifican el temperamento sancionador, deben ser previamente

322 Causa "Gador S.A.”, del 3/5/2004, Doctrina Judicial, del 7/7/2004,323 Conf. CSJN, Fallos, 323:1787, “Organización Coordinadora Argentina”, en igual

sentido, 16/10/2002, "Buril S.A.”.324 Voto del juez Corti, CCont. Adm. y Trib., Sala I, "Plácido”, ya citada. Por ejemplo,

en el ámbito del derecho tributario administrativo, la presentación de declaraciones juradas.

325 Comisión Nacional de Comunicaciones, art. 38 del dec. 1185/90; régimen del gaa, art. 52, inc. q) de la ley 24.076, marco regulatorio de la energía eléctrica, arts. 56 inc. o) y 81 de la ley 24.065, régimen del transporte, art. 9o del Estatuto de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte, aprobado por dec. 1388/90; en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, art. 3o de la ley 210 que crea el Entft Único Regulador de los Servicios Públicos.


imputadas sin incurrir en vaguedades o ambigüedades en cuanto a la conducta investigada y el concesionario de servicios públicos debe tener la oportunidad de ofrecer y producir pruebas, incluso respecto de las circunstancias agravantes.326

En definitiva, la sanción que se imponga al concesionario debe estar precedida de un procedimiento administrativo que respete la garantía del debido proceso adjetivo de los sujetos imputados, esto es, el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas y el derecho a una decisión fundada.327 Cabe advertir, finalmente, que en m ateria sancionatoria, la llamada teoría de la subsanación Judicial, que se utiliza para convalidar actos administrativos que en su génesis no han respetado el derecho de defensa, más allá de los reparos que en sí provoca,328 no es aplicable. Ante la adopción de cualquier decisión incriminante, prim a el respeto por el debido proceso adjetivo previo a la penalidad.

En consecuencia, si la sanción impuesta al concesionario de servicios públicos no satisfizo esta garantía, deberá declararse su nulidad. Sin embargo, esto no significa que un posible infractor deba quedar impune. La potestad sancionatoria no debe considerarse extinguida frente a la decisión judicial que anule la sanción; pues no hay óbices jurídicos que impidan reconstituir el procedimiento y hasta podrían aprovecharse las pruebas válidamente colectadas.

3.6. Aplicación retroactiva de la ley penal más benignaEste principio establecido en el art. 2o del C.R, en alguna opor

tunidad se ha considerado aplicable en m ateria sancionatoria,329

■mi Conf. CCont. Adm. Fed., Sala II, 29/10/2002, “Litoral Gas S.A.”.T-‘7 Arg. art. Io, inc. f) de la ley 19.549 de procedimientos administrativos; conf.

B a l b ín , Carlos: “Sobre el control judicial de los entes reguladores de los servicios públicos”, en AA.W: Servicio público, policía y fom ento , RAR Buenos Aires, 2004, p. 767.La doctrina ha reaccionado contra la aplicación de esta tendencia, que impera en la jurisprudencia (conf., entre muchos otros, CSJN, Fallos, 247:52; 318:2311, "Laboratorios Ricar”). Véase C o m a d ír a : Derecho adm inistrativo, cit., p. 137, que reivindica algunos fallos en los que la afectación de esa garantía constitucional fue sancionada con la nulidad absoluta; G o r d i l l o : Tratado de derecho adm in istrativo, cit., t. 2, cap. XI, p. 4; G u s m a n , Alfredo S.: “Panorama del derecho procesal administrativo luego de la ley de emergencia económica", ED, del 30/8/2001. CCont. Adm. Fed., Sala III, 28/3/2004, “Olivera Avellaneda”; CCont. Adm. Fed., Sala IV 13/2/2003, "BCRA c/Pacek”; 27/11/2003, “Amper S.A.”.

ALFREDO S. GUSMAN

por ejemplo cuando normativamente se modifican los topes vigentes para las multas, supuesto en que se ha señalado que debe tomarse en cuenta el plexo más benigno para el castigado y disminuir la pena pecuniaria.330 También es cierto que en otros fallos se ha descartado su empleo, sobre todo en el ámbito disciplinario interno de la Administración.331

Cabe ponderar, por su interés, un pronunciamiento de la Sala A de la CNPE, que sostuvo que no es aplicable esta garantía si la norma modificada no es una ley formal de carácter penal que beneficia la situación procesal del imputado, sino una resolución general de la Dirección General Impositiva de carácter no sancionador que establece o modifica el plazo de validez de comprobantes im presos.332 Igualmente, no puede invocarse el cambio normativo para beneficiarse con un menor cómputo de intereses resarcitorios.333

En la materia que motiva esta investigación, al aplicar doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los concesionarios de servicios públicos no podrían am pararse en esta garantía respecto de temperamentos sancionadores, pues el Alto Tribunal ha sostenido que la falta de interés social para perseguir el esclarecimiento de un delito, después del transcurso del término que la ley prefija, fundada en la presunción de haber desaparecido los motivos de la reacción social defensiva, no rige cuando resulta prioritario todo lo atinente a la aptitud para la correcta prestación del servicio público.334

3.7. Non bis in idemLa regla procura evitar la acumulación de castigos sobre una

misma conducta. Inicialmente, cabe adelantar que las penas previstas para los delitos y la potestad sancionatoria administrativa operan en planos diferentes, por lo tanto son independientes y autónomas entre sí.335 /

330 Sala III, “Olivera Avellaneda”, ya citado,331 Conf. CSJN, "Pereirade Buodo”, Fallos, 310:316; en igual sentido, Procuración

del Tesoro de la Nación, colección de D ictám enes, 198:60.332 5/3/2004, "C.RS.A.”.333 CSJN, l°/6/2000, "Citibank".334 CSJN, “Pereira de Buodo”, Fallos, 310:316.335 Conf. M a r ie n h o f f : ob. cit., p. 427.


Sin embargo, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos incriminatorios, si bien puede llegarse a un enjuiciamiento y calificación independientes desde el momento que son producto de la aplicación de normativas diferentes, en cuanto al contexto fáctico la apreciación no puede ser diversa.336 La razón de ello es que el poder del Estado es único, y se basa en un solo ordenamiento jurídico, presidido por los principios constitucionales.337

El principio que prohíbe la doble persecución por un mismo hecho, en algunos ordenamientos sancionatorios ha sido recogido en forma restringida. Por ejemplo, el art. 897 del Cód. Aduanero, establece que “...nadie puede ser condenado sino una sola vez por un mismo hecho previsto como infracción” (el destacado no pertenece al original). Surge a la vista la diferencia con el Código Procesal Penal de la Nación, que prohíbe la m era persecución penal por un mismo hecho.338 Permite entonces al servicio aduanero sancionar por infracciones aunque por los mismos hechos objetivos y subjetivos haya recaído sentencia absolutoria.339

En el campo de la regulación de los servicios públicos, este principio ha sido recibido en el marco del gas, pues el art. 65, inc. c), del dec. 1738/92340 establece que el Enargas en los procedimientos debe “...evitar que se juzgue al imputado más de una vez por la mism a infracción”.

Puede extraerse como parangón, que si el prestador del servicio público es absuelto en sede penal, la sanción administrativa debería revocarse si fue impuesta exactamente por las mismas circunstancias fácticas de modo, tiempo y lugar consideradas inexistentes o no acreditadas en sede penal.341 De todos modos, debe tenerse en cuenta que hay extremos que resultan irrelevantes en la instancia penal, pero no en sede administrativa.34

I,f: Conf. N ie t o : ob. cit., p. 432.Conf. TSJ de la Ciudad de Buenos Aires, 18/12/2003, “Arn”, voto del juez Ca- sás.

114 Su art. Io reza: “Nadie podrá ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho".Conf. TFN, 12/11/2003, "E.C.A. S.A.”.

"" Reglamentario de la ley 24.076.'M En igual sentido, TSJ de Córdoba, 25/4/2000, “Guevara”.

Conf. TSJ de Córdoba, 6/5/2004, “Gilabert”, con cita de R o d r íg u e z M o r o , Nemesio: Deberes, fa l to s y sanciones de losfuncionarios m unicipales, Imprenta Provincial de Vizcaya, Bilbao, 1950, pp. 123 y ss. y 1064 y D u r a n d , Claude: Les


4. A modo de conclusiónLas garantías que conforman el derecho constitucional sánelo-

nador, que no deben considerarse agotadas con las ideas expuesta*, no deben interpretarse como que buscan debilitar la posición dq la Administración ni dificultar que ejercite sus indiscutibles atri, buciones sancionatorias frente a los concesionarios de serviel públicos. A fin de prevenir nulidades y evitar indemnización por decisiones apresuradas o imprudentes, las autoridades ad nistrativas deberán tenerlas en cuenta al ejercer sus potes.tad Parafraseando a un autor español, con ellas se procura “...sim mente asegurar que tales poderes se ejerzan con rectitud y fre a los sujetos que verdaderamente hayan realizado los hechos se le imputan”.3*3

r a p p o r t s entre les jurisdictions adm in is tra t ive et judiciaire, P a r ía , p p . 2 8 6 y s s .

î43 Conf. S uay R incón . José, "La indiscutible vigencia de los principios det I cialidad y contradicción en el procedimiento administrativo sancionad or", n° 123, Madrid, 1990, p. 155.

III. INTERVENCIONISMO ESTATALY PODER DE POLICÍA ECONÓMICO

PODER DE POLICÍA Y FOMENTO. LÍMITES CONSTITUCIONALES A SU EJERCICIO,

EL CASO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

1. IntroducciónLos alumnos, al comenzar el análisis del tema, suelen tener

la creencia de que jurídicamente los vocablos “policía” y “poder de policía" son sinónim os y se refieren a la actividad preventiva o de seguridad que ejercen los cuerpos armados. Para una adecuada comprensión del punto, es necesario comenzar diferenciando la noción de policía administrativa, que se manifiesta en el dictado de actos administrativos concretos (función administrativa), del poder de policía que corresponde al Congreso por ser el órgano que se encuentra facultado para establecer limitaciones a los derechos individuales (función legislativa). Este último es un instituto de derecho público que consiste en una potestad legislativa tendiente a la promoción del bienestar general, reglamentando con esa finalidad los derechos reconocidos en la Constitución. Mientras que la actividad de policía, es la ejecución concreta de la voluntad del legislador.

Esto no sólo es necesario destacarlo por cuestiones didácticas, sino porque es errónea la referencia que muchos actos administrativos e incluso leyes formulan acerca del ejercicio del poder de policía por parte de órganos administrativos.344

344 Conf. K o r n V i l l a f a ñ e , Adolfo: “Límites constitucionales del poder de policía”, AA.W: Estudios sobre la Constitución Nacional argentina. Homenaje en el 90 aniversario d e su sanción. Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1943, p. 245. Hasta )a Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no ha sido en este tema prolija, cuando en el art. )04, inc. 11, asigna al Jefe de Gobierno facultades para el ejercicio del poder de policía, cuando en rigor debió referirse al ejercicio de la policía administrativa.

ALFREDO S. GU5MAN

Supongamos la % ci5 n de una jey qi)e estabjezca condiciones para el ejercicio de una determinada actividad lícita. Se trata de una manifestación del >ocjer de policía por parte del Congreso que reglamenta el dereahoreconocido en el art. 14 de la C.N. Pero la implementación del c ^ j- ^ para verifiCar que esa ley se cumpia)sea a través de perm is^ Q habilitaciones; o bien aplicar las sanciones previstas para q caso de que se detecten inobservancias al regimen legal, es una actíVidad de policía administrativa.

Por ejemplo, en ^ c iucjad Autónoma de Buenos Aires, su Legislatura sanciona normas generales y abstractas, en ejercicio del poder de policía, psra reglamentar los derechos que la Constitución reconoce. Y el J*fe de Gobierno, a través del órgano u ente administrativo que r e s ^ competente, aplicará esa norm a otorgando permisos, habil}taciones y fiscalizando su cumplimiento. Veamos un caso concreto al establecer un horario para que cesen los locales bailables, c^mo jQ hace el art. 10.2.20 del Código de Habilitaciones y' Verific^ciones _ j ey formal emanada de la Legislatura—, la Ciudad de guenos Aires ejerce su poder de policía e intenta armonizar los nltereses en p Ugna de quíenes son titulares del boliche y el derecha descanso de los vecinos.345 Asimismo, e control respecto de ^ una determ inada discoteca cumple con ese horario, en ejercicio de la actividad de policía administrativa, corresponde a la autori^g^ de aplicación inserta en la estructura del Poder Ejecutivo.

Ya en el clásico pn>cedente que registra Fallos, 31:273 de la Corte Suprema de Ju sticia (COnocido como “Saladeristas de Barracas , del año 1887) % e] tribunal cimero reconoció al Estado la

’ Conf. al respecto voto del r*jcordado juez Russo en el fallo del TSJ de la Ciudad n° S recaído en el caso “Machar", del 12/10/2004, LL,

1 i C?IUen an< laudatorio de Miriairv Ivanega. Cuando se impugnóJa ley 14.050 de la provine^ de Buenos Aires estab]eció ]ím* soíanos máximos para la fmalización de la actividad bailable, la Cámara de pe aciones en o on encic s0 Administrativo de San Martín sostuvo que la ley e nocturnidad es una Hied lda tendiente a resguardar la salubridad, seguridad

y mora i a , en ejercicio r:je] denominado podej- de policía, entendido como unción norma iva reg ame ntaria, con el fin de Asegurar el bienestar general.

Por lo tanto establece rest ricciones y Iímitaci0rVes ^ eJ ejercicio de determi.

vf ' / ! [ L w ) n in 1''pa ^S' unc a^os en m°tiv os de seguridad, moralidad y salubridad (8/2/2010 P u e l^ s R L E D < del 3 3 /3/2 0 1 0 ).En este señero fa o el Alto tribuna] declaró razonable, la ley de la Provincia de

uenos Aires en cuyo m ent0 se dispuso la clausura de los saladeros ubicados en Barracas, que habían ob(tenido su habilitación para funcionar. Pero dado el


facultad de restringir el ejercicio de los derechos establecidos en la Constitución Nacional, a fin de preservar otros bienes ponderados en ella. Las relaciones entre los individuos hacen a la convivencia social, y el poder de policía justam ente permite y facilita esa convivencia. En ese fallo histórico, el más Alto Tribunal de la Nación dejó en claro que nadie tiene un derecho adquirido a comprometer la salud pública ni a sem brar la muerte o el luto mediante una actividad industrial.

Luego, en el precedente que registra Fallos, 117:432, sostuvo que no existe trabajo, industria o profesión, que siendo lícita, no esté sometida por el poder público a reglamentación, siendo ésta en vez de una restricción o traba a su ejercicio, una garantía de su correcto funcionamiento, al cual nadie legítimamente puede oponerse, pues la aspiración de su ejercicio absolutamente libre es la desorganización y el desorden. Ocurre que los derechos constitucionales exigen un ejercicio pacífico, razonable y adecuado a las circunstancias, pues lo contrario implicaría admitir un “revivar de las formas propias de los órdenes jurídicos prim itivos.347 En definitiva, el poder de policía procura armonizar dos objetivos de la Nación Argentina mencionados en el Preámbulo de su Constitución: asegurar los beneficios de la libertad y promover el bienestar general.

2. La necesidad de establecer límites al poder de policíaPor cierto que el poder de policía, como cualquier otra activi

dad estatal, también tiene sus límites. Como señaló MarienhofP48 en el Estado de derecho la actividad policial no es “metajurídica”, dado que se encuentra condicionada por la norma. Por su parte, Fiorini,349 señalaba que el tan “dramático” (tal la expresión utilizada por el jurista) poder de policía no puede presentarse como una

peligro real que implicaba para la población la continuidad de esa actividad, el Tribunal entendió que aquella habilitación está siempre fundada en su presunción de inocuidad; y no obliga al Gobierno que la expendió si dicha presunción es destruida.

347 Conf. Sala III de la Cámara Federal de La Plata, 16/3/2005, expte. n° 3193 proveniente del Juzg. Crim. y Corree. Fed. N° 2 de Lomas de Zamora, con citas de Kelsen, Iheringy Morgan.

34tí M a r ie n h o f f ; o b . c i t . , t . IV[ p . 6 8 6 .3 ,9 F io r in i , Bartolomé; Poder de policía. Alfa, Buenos Aires, 1962, p. 10.


cuestión “extrajurídica” sino como uno de los tantos contenidos de los actos jurídicos estatales que se diferencian por su fin. Como dice el autor español Rafael de Asís, se trata de la necesidad de ponerle “límites al Estado limitador” ,350

A continuación examinaré las distintas garantías constitucionales que impiden abusos en el ejercicio del poder de policía.

2.1. El principio de legalidadEl primer límite que menciono tiene que ver con el principio

de legalidad y la necesidad que la restricción se encuentre democráticamente legalizada a través de la intervención del Congreso. El art. 14 de la Constitución, al reconocer los derechos que enuncia, agrega que se gozan conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. La norma se complementa con la garantía del art. 19 de la Ley Madre, que establece que nadie puede ser obligado a hacer loque la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe.

En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dicha regla puede derivarse del inc. Io del art. 80 de su estatuto constitucional, cuando establece entre las atribuciones de la Legislatura la de dictar . .leyes, resoluciones y declaraciones para hacer efectivo el ejercicio de los derechos, deberes y garantías establecidos en la Constitución Nacional y en la presente y toma todas las decisiones previstas en esta Constitución para poner en ejercicio los poderes y Autoridades”.

En el plano supranacional, el art. 30 de la CADH también se refiere al principio de legalidad, al establecer: “...Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de l°s derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”. En ese orden, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la opinión consultiva 6/86, calificó a esta garantía como la más importante, pues si bien no impide que una ley aprobada por la Legislatura llegue a ser violatoria de los derechos fundamenta

350 £>e A s ís , R afael: Las paradojas de los derechos fu n dam en ta les como lím ites Qí poder. Dykinson, Madrid, 2000, p. 87.

les, sí es un obstáculo im portante para el ejercicio arbitrario del poder.355

Entonces para ser válida la limitación de los derechos individuales por medio de la actividad de policía resulta indispensable la habilitación legal previa.352

Sabido es que en un régimen federal de gobierno como el que adscribe, al menos en lo formal, la Constitución Nacional, en ejercicio de sus propias competencias, distintos planos de gobierno pueden sancionar normas generales. En un régimen federal, el área de conflicto generada por el ejercicio del poder de policía no sólo enfrenta el alcance de los derechos personales con los intereses generales, sino que afecta el campo de competencias de los poderes nacionales y locales.353 En nuestro sistema federal de gobierno, no sólo dos, sino tres jurisdicciones pueden subsistir sobre las m ismas personas, cosas y lugares, a saber: la nacional, la provincial (o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y la municipal, sin que entre ellas se produzcan choques si cada una limita su acción a lo que le corresponde.354

La doctrina355 y la jurisprudencia clásica de la Corte Suprema de Justicia señalan que el poder de policía corresponde a las provincias como regla general.356 Ello es así pues se trata de una potestad que se han reservado al constituir la unión nacional.357

¿Cuál es la razón de esta competencia local para el ejercicio del poder de policía? Son varias y diferentes. Se trata de regulaciones relacionadas con el ambiente particular de cada estado. Como lo sostuviera la Corte Suprema en la causa “Ezio Bruno Cimadamore”,358 hay que tener en cuenta las costumbres de cada

ANÁLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONÓMICO I 2 1/ i

351 Opinión Consultiva 6/86 del 9/5/1986.352 v é a s e M a k ie n h o f f : o b . c i t . , p . 5 0 5 .

353 G e l l i , María A.: "La cláusula de progreso y los límites al poder de policía provincial”, JA, 1998-IV-430.

354 Conf. M a t ie n z o , José N.: Cuestiones de derecho público argentino, t. 2, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1925, p. 614.

355 F io r in i: Poder de policía, c i t . , p . 1 5 7 .356 pa ii0St 7:i50, "Plaza de Toros” (1869). Sostiene la Corte: “...es un hecho, y

también un principio de derecho constitucional que la policía de las provincias está a cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose incluido en los poderes que se han reservado, el de proveer lo conveniente ala seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos

357 Arg. art. 121 de la C.N.; M a r ie n h o f f : ob. cit., p. 550.35íi Fallos, 191:249.


localic^d j ias necesidades de orden material y moral de sus pueblos, c> el resguardo de ciertas instituciones propias cuyo regular funcioâmientcles interesa más directamente, o porque existen en cada reg ión muchos y pequeños intereses que hay que contemplar en est^ género yque lógicamente pueden ser mejor apreciados por las autoridades de origen.

Eêsde antaño la CSJN reconoció como un atributo de los es tada^ provinciales el ejercicio de poder de policía, salvo que; a) La Constitución Nacional conceda al Congreso en térm inos exp reso s u n p o d e r exclusivo; b) El ejercicio de idénticos poderes ha sido prohibidos las provincias, o c) Haya una directa y absoluta incompatibilidad en el ejercicio de esos poderes por parte de las proviixCias. Tales límites los impuso la Corte Suprema de Justicia en el p rim er caso que registra la historia constitucional argentina de u n ^ ley pro\incial invalidada por la Corte, en el fallo “Mendoza c/Pcia% de San Luis",359 y no difieren de los parámetros impuestos por la. Corte Suprema de los Estados Unidos —país cuyo régimen dê gobierno también es federal— en el caso “Me Culloch vs,M aryl^nd”.360

E*»e todos modos, en la jurisprudencia del Tribunal cimero, ta m b ién se ha dado cabida, y con bastante frecuencia, al criterio del e j^ rcicio compartido o concurrente del poder d e policía. Se sostuv*0 en ese sentido que en la configuración político-institucional de na tu ra leza federal» la regla y no la excepción es la existencia de ju risd icciones compartidas entre la Nación y las provincias, debiendo^ im p e r a r un criterio por el cual las autoridades de la una y de las o tras se desenvuelvan armoniosamente, evitando interferencias o roces susceptibles de acrecentar los poderes del Gobierno c e n tra i en desmedro de las facultades provinciales y viceversa, y p ro cu ran d o q u e actúen para ayudarse y no para destruirse.301 Por e jem p lo , en materia de regulación del servicio postal, se entendió

350 Prec:cedente del 5/15/1865, Fallos, 3:131; en igual sentido 101:126; 154:5; 30 / 5 ..A/ i 995 i “ BaJiardaS-A. c/Pcia. de Mendoza”. LL, del 28/2/1996.

360 17 U j.s. 316,1819, en el que también alude a razones de hecho que tornan impCosibie el ejercicio concurrente de competencias, en cuyo caso prevalece la regulación nacional.

361 CorUfr entre otrosm uchos, Fallos, 186:170, "Banco de la Provincia de Buenos Aire:^ e/Nación Argentina”; 271:186; 286:301; 296:432; en sentido concordante, TSJ de ia Ciudad. 17/9/2002, “Unión Transitoria S.A.”, voto de los jueces Muñoz, C aséis y conde.


que no mediaban óbices para que el ejercicio del poder de policía local en materia de seguridad edilicia pueda ejercerse en forma complementaria con las funciones atribuidas a la Comisión Nacional de Comunicaciones.362 De allí que, sin perjuicio de algunos “hard cases”, hay que entender que no existen interferencias en el accionar paralelo.363 Se trata, en definitiva, de la aplicación del denominado principio de lealtad federal, superador del federalismo dual o de confrontación.

De todos modos, como apunta Botassi, compatibilizar los intereses de las provincias entre sí y de éstas con la Nación, no es tarea sencilla, y para lograrlo es necesario acudir a la negociación y al acuerdo. Sobre todo en el manejo de aquellos bienes de propiedad de los estados locales que constituyan fuente de energía (petróleo, gas, etc.); y en la regulación y control de las cosas relacionadas con la prestación de servicios públicos esenciales.364

Con relación a la Ciudad de Buenos Aires, es de recordar que sus atribuciones para ejercer el poder de policía no nacieron en 1994 con la reform a constitucional que le reconoció autonomía. Incluso con anterioridad la Corte Suprem a consideró que tiene facultades para dictar normas de policía sobre urbanismo y planeamiento, de m anera de satisfacer el interés general que a ella le incumbe proteger.365 También el Congreso Nacional, en m ateria de poder de policía respecto de las relaciones de consumo, le adjudicó en el art. 41 de la ley 24.240 a la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires la calidad de autoridad de aplicación, ejerciendo el control y vigilancia de los mercados sobre el cumplimiento de la ley y sus norm as reglamentarias respecto de los hechos come-

1112 Conf. TSJ de la Ciudad de Buenos Aires, 20/12/2006, “Correo Oficial de la República Argentina S.A.”.

11Conf. U s l e n g h i , Alejandro: “El control judicial en el régimen de la ley 24.240”, en Prim eras Jorn adas Internacionales de política y derecho del consumo, MEyOySFJ 1999, p. 32, cita extraída del voto de la jueza Kemelmajer de Carlucci en el fallo de la Sc>la I de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en el caso “Telefónica de Argentina”.

11,1 Véase B o t a s s i , Carlos: “Dominio y jurisdicción. Competencia nacional, provincial y municipal", en AA.W: Organización adm inistrativa, Junción pública y dominio p ú b lico , RAE Buenos Aires, 2005, p. 685.Conf. CSJN, 23/12/1986, ‘Juillerat c/MCBA”, LL, 1987-B, 107. El caso versó sobre una restricción non altius toüendi (no edificar más de cierta altura), considerada no indemnizable por ser una mera limitación al dominio.

I24 ALFREDO S. GUSMAN

en su jurisdicción; todo ello sin perjuicio de las facultades c0ncurrentes de las autoridades nacionales.

2 2- El principio de racionalidadMal que le pese a Kelsen y a sus seguidores más radicalizados,

ley formal no es el único fundamento de validez de los actos eStatales. El segundo límite tiene un contenido sustancial —por eg0 también se lo denomina como la garantía del debido proceso slJstantivo—366 y se vincula con la razonabilidad. Va más allá de postular un contenido a las leyes, pues impone que todo ejercicio

poder público sea racional y proporcional a los fines que se pesquisan. Se trata del contraste que debe vencer toda medida restrictiva de derechos constitucionales.

Como explícito límite a la arbitrariedad, el art. 28 de la C.N. ^cuya fuente es el art. 20 del proyecto alberdiano—367 establece q^e “(...) los principios, derechos y garantías admitidos no podrán sef alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio”.368

La dificultad entonces es verificar hasta qué punto los rae* empleados no son más drásticos que los justificados por los

^ e s .369 Este límite puede a su vez focalizarse desde tres puntos ^ vista: adecuación, proporcionalidad y necesidad.

36sConí. L i n a r e s , Juan F., R azonabilidad d e la sleyes. El “debidoproceso" como garantía innom inada de la C onstitución argentina, Astrea, Buenos Aires, 1970.

3G?f£s que, en palabras del padre fundador tucuiuano, “reglamentar la libertad no es encadenarla" (“Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853”, Escuela de Educación Económica y Filosofía de la Libertad, p. 16).

36?Sostuvo nuestra Corte en una sentencia de fines del siglo xix: " ... la reglamentación a que se refiere el art. 14 citado, basada en la necesidad de conciliar el ejercicio del derecho de cada uno con el de los demás, está limitada por el art. 28 t'n cuanto prohíbe alterar el derecho reconocido, o sea, como se ha observado 'sin alterar en ningún caso su sustancia, de m odo de hacer irrisoria su existencia en la carta fundamental”, o en otros términos, no le es permitido al legislador 'obrar caprichosamente de modo de destruirlo mismo que ha querido ampa- far y sostener” ( A l c o r t a , Amancío: Las garantías constitucionales, Lajouane, Buenos Aires, 1897, pp. 34 y 35; A l b e r d i , Juan Bautista: Organización de la Confederación Argentina, p. 176, art. 2 0 d& su proyecto de Constitución), ■Angulo y García”, Fallos, 65:58.

sebéase de L i n a r e s Q u in ta n a , Segundo V.: Tratado de la ciencia del derecho constitucional, t. IJI, Alfa, Buenos Aires, 1956, p. 1826.


Con relación al prim ero de ellos, puede concebirse como una adecuación entre los medios utilizados por el legislador y la obtención de los fines que determinan la medida. Debe haber un verdadero y efectivo nexo causal entre la norma reglamentaria y el objetivo perseguido por la reglamentación. En tal sentido, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha considerado que no era una restricción razonable aquella que exige que en el permiso que debe solicitarse para la realización de espectáculos musicales en vivo como actividad accesoria a la de baile, se indique la naturaleza y descripción del espectáculo, el número de personas que lo ejecutarán y el nombre de la banda o la persona que lo desarrollarán, por no guardar adecuada relación con la finalidad de protección que se busca tutelar.370

En lo atinente a la proporcionalidad, las restricciones deben resultar simétricas a los fines que las motivan.371 En otros términos, a mayor importancia del derecho afectado, el control de razonabilidad debe ser m ás estricto.372 Por ejemplo, en m ateria de poder de policía de seguridad, como lo señaló el Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires en la causa “Defensores de Belgrano”, es admisible que a mayor riesgo sea lógico y razonable exigir mayores o distintas medidas de seguridad.373

Por último, con relación a la necesidad de la restricción, es dable señalar que los medios utilizados no deben ir más allá de las exigencias del caso. Para comprender los alcances de este límite, creo que nada mejor que acudir a otro fallo clásico de la Corte Suprema, “Zacarías Canale”, del 30/12/1913. La ley orgánica de municipalidades de la provincia de Mendoza prohibió la instalación de hospitales y sanatorios en el radio de la ciudad de Mendoza, disponiendo el traslado de los ya existentes. La Corte consideró que esa restricción era innecesaria, dado que tales establecimien

370 27/12/2007, “Unión de Músicos Independientes”, voto del juez Casás, integrante de la mayoría.

371 De acuerdo con el art. 4o del PIDESC, también enunciado en el inc. 22 del art. 75 de la C.N. que le asigna rango constitucional, las restricciones deben ser compatibics con la índole de los derechos reconocidos y con el exclusivo objetivo de promover el bienestar general en el marco de una sociedad democrática.

372 Conf. G e l l i , María A.: “Los casos ‘Vizzoti’ y 'Aquino’ y e l examen de los efectos de las sentencias”. LL, 2005-A, 922. La autora sostiene que este criterio implica el reconocimiento de una jerarquía entre los derechos constitucionales.

373 Fallo del 7/10/2002.


tos no son dañosos o perjudiciales per se, máxime si no reciben personas atacadas con enfermedades infecciosas.

Ahora bien, la jurisprudencia tradicional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no ha sido demasiado exigente a la hora de controlar la razonabilidad de las leyes sancionadas en ejercicio del poder de policía. Por ejemplo, en los conocidos casos del “Cine Callao”374 e “Inchauspe”,375 sostuvo que en el análisis del mérito o la eficacia de los medios arbitrados para alcanzar los fines, la cuestión de si debieron elegirse otros es ajena a la jurisdicción judicial, que sólo debe fiscalizar si son o no proporcionados a los fines que el legislador se propuso conseguir.376

El Alto Tribunal no ha sido propenso a verificar si la medida adoptada, entre las distintas que pudieron emplearse, es la más gravosa, y el déficit entonces se encuentra en la verificación de la razonabilidad de la selección form ulada por el legislador, campo respecto del que tanto insistía Juan Francisco Linares377 y sobre el cual el análisis de los jueces suele limitarse.

Por cierto, en forma relativamente reciente378 comienza a cobrar fuerza en el Alto Tribunal una tendencia revisora más estricta

aquellos casos en los que la categoría diseñada por el legislador ptieda considerarse sospechosa de discriminación, al presentarse

^ Fallos, 247:12.37E3 Fallos, 199:483.'37f3 El inolvidable Germán Bidart Campos siempre se mostró crítico respecto de

esta tendencia de la Corte. Sostenía que para saber si hay proporción razonable entre una medida y una finalidad, no basta examinar si la elegida es conducente a ese fin. porque consideraba indispensable verificar que. entre varias medidas igualmente idóneas, no se haya optado por la más gravosa para los derechos involucrados (véase su comentario 'Juzgar la constitucionalidad de una medida no es juzgar su conveniencia”, LL, 1997-C, 684).

37;? L in a r e s : ob. c i t . , p p . 167 y s s .^ Se trata del caso “Gottschau, Evelyn c/Consejo de la Magistratura de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires”, del 8/8/2006. que reitera el criterio sentado en el caso "Hooft”, del 16/11/2004 {Fallos,327:51 18). La Corte decreta la invalidez

I constitucional del reglamento que impone el requisito de la nacionalidad argen- / tina para concursar el cargo de Secretario de Primera Instancia en los tribunales / locales. Más recientemente, ese criterio fue reafirmado en el caso “Mantecón I Valdés” (fallado el 12/8/2008, Fallos, 331:1715) en el que la mayoría del Tribu

nal cimero, por remisión al dictamen del Ministerio Público, sostiene: “Cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en el 'origen nacional* —a los fines del acceso a un cargo público—, corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que corresponde a la demandada levantar”.


supuestos específicos como por ejemplo los mencionados en el art. 11 de la CCBA. Las consecuencias de la aplicación de esta categoría se reflejan en la inversión de la carga de la persuasión acerca de la validez de la norma (que se traslada al Estado) y en un criterio de ponderación más exigente que el de m era razonabilidad, elevándose el rigor del escrutinio judicial.379 En tal hipótesis, se torna insuficiente una mera adecuación entre medios y fines, exigiéndose que se demuestre la eficacia de los medios empleados y además si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada.

2.3. La intimidad del ser humanoExisten ámbitos como el hogar, o el domicilio, en donde el

individuo goza de un margen de privacidad que es sacramental y en principio inaccesible al poder estatal. Este derecho se encuentra consagrado en la segunda parte de la maravillosa fórmula que utiliza el art. 19 de la Constitución, que sustrae de la autoridad de los magistrados y reserva al juicio divino a las acciones privadas de los hombres que no ofendan al orden ni a la moral pública, ni causen perjuicios a terceros. Dicha cláusula consagra un derecho a la privacidad, entendido como el derecho a desarrollar la propia vida de forma autónoma, sobre la base de ideas y creencias escogidas con libertad por el individuo sin coacción de otros, perm itiéndole la materialización de ideales personales y planes de vida basados en ellos, pero siempre con la limitación de no perjudicar a los terceros.380 Asimismo, el art. 12, inc. 3o de la CCBA consagra el derecho a la privacidad, intimidad y confidencialidad como parte inviolable de la dignidad humana.

Quizá, en una prim era aproximación, no se encuentre ligamen entre los derechos económicos reconocidos en la Constitución con el resguardo de la intimidad personal. Mas lo tiene y muy relevante; pues todos los derechos reconocidos en el art. 14 de la Ley Suprema requieren una interpretación de consuno con la garantía estatuida

379 Conf. CCont. Adm. de la Plata, 28/6/2005, “Zheng Zhen c/Municipalidad de Berisso".

380 Conf. N iñ o , Carlos S.: Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2005, pp. 167 y 304.


en el art. 19, que ha sido catalogada como la clave de bóveda, al asegurar en los hechos la libertad individual.381

Veamos qué tratam iento dispensó la CSJN a este derecho: a) Lo ha concebido como un ámbito de autonomía individual constituido por los hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y todas las acciones, hechos o datos que están reservados al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad;382 b) En el conocido caso “Ponzetti de Balbín c/Editorial Atlántida” describió al derecho a la intimidad como aquél que cada uno tiene a decidir por sí mismo en qué medida com partirá con los demás sus pensamientos, sus sentim ientos y los hechos de su vida personal;383c) Más recientemente ha señalado que el art. 19 de laC.N., en combinación con el resto de las garantías y los derechos reconocidos, no permite dudar del cuidado que los constituyentes pusieron en respetar la autonomía de la conciencia como esencia de la persona (y por consiguiente, la diversidad de pensamientos y valores) y no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no se condice con la filosofía política liberal que inspiró a los padres fundadores;384d) Es interesante el enfoque que emplea el juez Lorenzetti en su disidencia en el caso “Mujeres por la Vida”, al extender el ámbito de los obligados a resguardar el derecho a la intimidad: no sólo vincula al Estado, sino que también impide avanzar sobre ese ámbito sacramental a quienes invocan una legitimación extraordinaria para accionar judicialmente como, en el caso, una asociación que alegó encontrarse habilitada para dem andar con sustento en el art. 43 de la C.N.385

a8i Conf. S a b s a y , Daniel: "El derecho a la Intimidad y *la acción de clase’”, LL, del 19/3/2009. Este autor también trae a colación la precitada obra de Niño, para quien el art. 19 de la Constitución tiene un carácter tan básico que la mayoría de los derechos reconocidos en el art. 14 son instrumentales en relación con este precepto (ob. cit, p. 312). ^

382 CSJN, Fallos, 306:1892 (“Ponzetti de Balbín”); 316:703; 324:2895. ass Fa]i0 “Ponzetti de Balbín", ya citado.384 Conf. 21/11/2006, “A.L.I.T.T. c/IGJ”, LL, 2006-E 783 con comentario favorable

de Andrés Gil Domínguez.365 Conf. 31/10/2006, "Mujeres por la Vida”. Además ese sufragio sostiene que este

derecho no sólo versa sobre el respeto a las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo es soberano para tomar decisiones libres acerca del estilo de vida que desea.


El art. 43 de la Constitución reformada agrega una garantía para tutelar este derecho, al pergeñar la acción de habeos data. Además, la intimidad como valor se hospeda en diversos com promisos internacionales asumidos por nuestra República en el marco del inc. 22 del art. 75 de la C.N., como el art. 11, párrs. 2o y 3o de la CADH, art. 5o de la DADDH, y el art. 17 del P1DCP.386 En sustancia, esos instrum entos hacen referencia a que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación, reconociendo el derecho de toda persona a la protección legal contra tales maltratos.

La razón de ser de esta limitación se encuentra en que el Estado debe considerar circunstancias sociales de trascendencia o carácter “público", no debiendo interesarse de las cuestiones meramente privadas de los individuos. Lo que no excede la esfera individual no se considera como un daño social que debe evitarse.

Como ejemplificara un autor alemán, Otto Mayer,387 en el domicilio particular se toleran las cosas más peligrosas, como armarios inseguros, cielos rasos que amenazan con derrumbarse. Por el contrario, respecto de las cosas colocadas en el exterior, como la maceta en la ventana, o el cartel publicitario, corresponde al Estado regular su uso y fiscalizarlo. De no darse este supuesto, la actitud del individuo se recluye en el ámbito de la privacidad.

La intimidad como límite ya se encuentra en la recordada disidencia del juez Bermejo en el conocido caso “Ercolano c/Lanteri”, de 1922, en donde se advierte que el límite racional y en consecuencia constitucional del poder de policía está dado en su aplicación relativa al individuo.

Respecto de esta frontera, el Estatuto Constitucional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires considera al derecho a la privacidad, intimidad y confidencialidad como parte inviolable de la dignidad hum ana.388

Estrecham ente vinculado con la intimidad, se encuentra la garantía de la inviolabilidad de los papeles privados y de la

386 Aprobado por l¿y 23.313.387 M a y e r , Otto: Derecho adm inistrativo a lem án, Depalma, Buenos Aires, 1950,

pp. 21/22.388 Art. 12, punto 3.


correspondencia,389 junto con la necesidad de que una ley especial determine en qxié casos y con qué justificativos podrá procederse a su ocupación. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el constituyente ha sido aún m ás garantista que los padres fundadores de 1853/1860, pues expresamente ha establecido que se precisa una orden judicial para proceder al allanamiento de un domicilio.390

Va de suyo, como lo ha destacado en forma reciente la Corte Suprema en el caso “Halabi”,391 que la garantía de la inviolabilidad de la correspondencia y los papeles privados consagrada por la Constitución de 1853, se extiende hacia formas de comunicación más usuales en nuestra era, como son las telecomunicaciones y los medios electrónicos. En dicha sentencia la Corte declara la inconstitucionalidad, con efectos erga omnes, de los arts. Io y 2o de la ley 25.873 y de su dec. regí. 1563/04, que autorizaban la intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet sin determinar, como lo impone el art. 18 de la C.N. “en qué casos y con qué justificativos” dicha intromisión puede llevarse a cabo. Sostuvo el cimero Tribunal que las norm as cuestionadas establecieron una restricción que afecta una de las facetas del ámbito de la autonomía individual que constituye el derecho a la intimidad, al no distinguir ni precisar las oportunidades y situaciones en que aquéllas operan.

3. Medios de policíaEn ejercicio de la actividad de policía, la Administración hace

uso de distintas técnicas. Genéricamente, la autorización, la habilitación, el permiso y la verificación constituyen herramientas mediante las cuales se sirve para cumplir con el mandato normativo.

380 Que incluye a las telecomunicaciones. En tal sentido el art. 18 de la ley 19.798 establece: "La correspondencia de las telecomunicaciones es inviolable. Su interceptación sólo procederá a requerimiento de juez competente".Art. 13, punto 1 de la Constitución porteña, que enfatiza la protección establecida en el art. i 8 de la C.N., disposición que se limita a requerir orden escrita de la autoridad competente.

301 Fallo del 24/2/2009. Este caso es iniciado por un letrado que cuestiona la iey 25.873 y su decreto reglamentario que autorizaban la intromisión estatal en el ámbito de las comunicaciones telefónicas, sin determinar en qué casos y en qué justificativos podía ésta llevarse a cabo, asignándole la Corte al actor el carácter de representante de todos los usuarios y todos los abogados.


Según Altamira Gigena, la autorización es el acto adm inistrativo mediante el cual una persona puede hacer lo que está prohibido para la generalidad, por ejemplo estacionar un vehículo en lugares no permitidos. Responde al ejercicio de una atribución de tipo discrecional. El permiso es el acto administrativo mediante el cual se faculta a una persona a utilizar una porción del bien que pertenece al dominio público. La habilitación es el acto administrativo mediante el cual se faculta a una persona física o jurídica para realizar una actividad profesional, comercial o industrial determinada. Como se dicta en ejercicio de atribuciones de tipo reglado, si el solicitante se ajusta a las exigencias normativas la Administración no puede negarla.392 Ejemplo de habilitación es la que debe obtenerse para la importación o exportación de una mercadería, o bien para la instalación de un establecimiento industrial. Un caso de permiso lo constituye el de uso parcial de una plaza (bien del dominio público del Estado) para el establecimiento de un puesto de venta de golosinas.

En lo que atañe a la verificación, se trata de la constatación que la autoridad administrativa de aplicación realiza para comprobar que la actividad llevada a cabo se ajusta a los criterios en que se sustentó el otorgamiento de la habilitación o permiso. Generalmente se realiza a través de inspecciones o por medio de las obligaciones de información que deben sum inistrar los administrados.

4. Sanciones de policía.El llamado **derecho administrativo sancionador”

Con la actividad de policía, la Administración tiene facultades para asegurar el cumplimiento de las normas, por medio de la corrección de acciones u omisiones que las infringen; así como para desarrollar acciones para prevenir y evitar tales incumplimientos; siempre que, claro está, tales atribuciones provengan de una ley en sentido formal. En términos generales, las diferentes medidas sancionadoras pueden clasificarse en morales o de advertencia (como los apercibimientos o llamados de atención), restrictivas de derechos (como la inhabilitación o la caducidad por incumpli-

392 Conf. A l t a í / i r a G ig e n a , Julio: “Privatización de la función de policía”, conferencia pronunciada en sesión privada de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, publicada en www.acaderc.org.ar/doctrtna/articulos

http://www.acaderc.org.ar/doctrtna/articulos


mientos. de jos administrados) o pecuniaria« (como la multa, sea a favor <dqa Administración o del perjudicado con la infracción adminisitr^jva 393 Q e] COmiso). Tales m edidas serán consecuencia de la llaimâ potestad administrativa de corrección, en este caso externa, por contraposición a las medidas de corrección internas o discipfliiîag

Ocurfe qUe e\ derecho penal no es la manifestación exclusiva del pode;r punitivo estatal; éste también puede ejercerse a través del derecho Administrativo sancionados disciplina que regula las sancionesque aplica, la Administración pública a los particulares. Tanto las Contravenciones como las faltas se originan en el llamado poder d e Policía estatal; se configuran por una situación de hecho en cuyo una persona aparece en contradicción con lo dispuesto e;n una norm a de policía.394

La dcjQtj-ina djscute la existencia de una diversidad ontològica entre delitos e infracciones que aplica la Administración en ejercicio de su actividad de policía. Algunos autores propusieron distinciom^g según el bien protegido por el ordenamiento jurídico, según la gravedad del castigo o incluso según el órgano territorial com peten^ rigor, el debate debe considerarse superado por la realidaq qUe arr0ja que estamos en presencia de cuestiones normativa^ qUe son ¿e valoración política del legislador, que puede llegar a considerar qUe una conducta deje de ser delito para pasar a ser una %era infracción administrativa, y viceversa. En definitiva delito es ^quel que está regulado en el Código Penal y sus leyes complementarias (siempre nacionales), e infracciones las reguladas en otros cUerpos normativos (nacionales o locales), siempre por decisión dej órgano legislativo en el marco constitucional. Como lo ha senaâdQ Corte Suprema con su actual composición, las sancione s p enaies tienen carácter represivo; en cambio el derecho administreîvo sancionador tiene naturaleza preventiva.395 Pero

393 Recienten\ente ej gj.^ 47 inc. b) de la ley 26.361 (modificatoria del régimen de defensa consumidor originariamente sancionado por la ley 24.240) incorpora la figura dej daño punitivo. Se trata de una multa civil graduable conforme a la gravedad vjel hecho y demás circunstancias del caso, a favor del consumidor perjudícacjQ

394 Véase TSJ- ja ciudad Autónoma de Buenos Aires, 24/10/2000, “León, Benito”; M a r i e n h o f V: ob. cit., p. 550.Conf. 24Ay2007, “Comisión Nacional de Valores c/Establecimiento Modelo Terrabusi s.A.”.


también puso énfasis el Alto Tribunal en que tanto los delitos como las sanciones administrativas tienen un basamento constitucional común, aunque el legislador perfiló luego regímenes jurídicos propios para cada ram a.396 Existe una ecuación sanción/garantías que, con matices, debe ser observada tanto en el ámbito penal como en la esfera del derecho administrativo sancionador.397

La cuestión a dilucidar es si se aplican los principios de derecho penal y procesal penal en el ámbito del derecho adm inistrativo sancionador. Ninguna duda cabe que aquellos que se encuentren expresamente consagrados en la Constitución son de aplicación en el derecho administrativo sancionador (p. ej., el principio de legalidad, que se deriva de los arts. 18 y 19 de la Ley Fundamental). En cambio, los principios que no se encuentren constitucionalizados se aplicarán siempre que la ley respectiva no disponga lo contrario.

Quizás el que presenta aristas más complejas sea el principio de culpabilidad. Se ha considerado que, al menos como se concibe el dolo o la culpa en el derecho penal, es extraño a las infracciones administrativas, en donde imperan pautas más propias de la responsabilidad objetiva, del riesgo creado y de la solidaridad.398 Se admite entones, en ciertas circunstancias, una responsabilidad objetiva por extensión, que se encuentra vedada en materia estrictamente penal.399 En el campo del derecho administrativo sancionador, como regla, la comprobación fáctica del incumplimiento hace nacer de por sí la responsabilidad del infractor, y la impunidad

30(3 Conf., entre otros, Faltos, 316:1133, “De Soto, Arturo C.", del 8/6/1993.397 Conf. G u s m a n , Alfredo S.: “La potestad punitiva de la administración en el con

trato de concesion de servicios públicos. Aportes para la construcción de un derecho constitucional sancionador", JA, 25/3/2005, Suplemento “Cuestiones Actuales de los Servicios Públicos”.

39a Conf. Sala V de la CCont. Adm. Fed., 20/5/2005, “Boston Compañía Argentina de Seguros”. Asimismo, la Sala II del mismo fuero en el caso "Capesa", referido a infracciones al régimen de defensa del consumidor, sostuvo que "...lo que sanciona la Ley de Defensa del Consumidor es la omisión o incumplimiento de los deberes u obligaciones a cargo de los prestadores de bienes y servicios que fueron impuestos como forma de equilibrio de la relación prestatario-consumidor. Se trata de infracciones formales donde la verificación de tales hechos hace nacer por sí la responsabilidad del infractor. No requiere daño concreto sino simplemente el incumplimiento de lo prescripto por la ley, sin que pueda ser causa exculpatopa el hecho de que haya mediado 'error’, como alega el sancionado”.

399 Conf. CSJN, Fallos, 311:1015; Sala II de la CCont. Adm. Fed., 17/2/2005, “Diners Club Argentina”.

1*4 ALFREDO S. GUSMAN

sólo puede apoyarse en la concreta y razonada aplicación al caso de alguna escusa admitida por la legislación vigente.400

5. Poder de policía en los llamados“ estableamientos de utilidad nac iona l. Cuestiones de jurisdicción. El caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Un tenia muy controvertido ha sido el del poder de policía en los llamados establecimientos de utilidad nacional, que son lugares s ita d o s en las provincias pertenecientes a la Nación, destinados servir objetivos expresamente encomendados al Gobierno fedeial por la Constitución y las leyes nacionales. Reconoce como antecedente el art. I, secc. 8, cláusula 17 de la Constitución norteamericana de 1787, que fue atribuida a la pluma de uno de los constituyentes más influyentes, José Benjamín Gorostiaga. Conforme a una interpretación literal del art. 67, inc. 27 de la Constitución histórica la Nación se atribuía una legislación exclusiva, dando lugar a abusos.

Sobre s te tema, las posiciones que se esgrimen son la exclusivista, que reserva a la Nación todos los poderes; y la finalista (también llamada “concurrente o de la “no interferencia”),401 que predica que las facultades nacionales son excluyentes sólo en lo que corresponde a la realización de la finalidad del establecimiento, mas no desplazan las potestades locales si éstas no interfieren —de manera directa o indirecta— con el fin de la obra nacional.402

La Corte Suprema, luego de algunas oscilaciones,403 tuvo una posición firroe en resguardo de las autonomías locales, señalando

400 CSJN, Fallo^ 316:1313 C'Wortman'); 320:2271.Conf. G u s m a ^ Alfredo S., y R am o n a , Alejandro: "Poder de policía de la Ciudad Autónoma Buenos Aires sobre establecimientos de utilidad nacional. A propósito de ui\ criterio general de actuación del Ministerio Público Fiscal”, ED, del 30/4/2008 .

402 Con relación a doctrina de la no interferencia, véase además los casos conocidos como ’'Casino Estrella de la Fortuna" (Faílos, 325:766) y "Monner Sans” (del 10/4/20^7}_ f?n ambos el Alto Tribunal remite al dictamen del Procurador General de Nación, en el que se desarrolla la doctrina de la no interferencia en materia del ejercicio del poder de policía sobre establecimientos de utilidad nacional (en ei segundo, sobre todo de manera obiter dictum).

403 Por ejemplo, en ei caso “S.A. Marconetti” (del 9/8/1968) excluyó toda potestad a la autoridad local sosteniendo que el anterior art. 67, inc. 27, al atribuir competencia exclusiva al gobierno federal, ‘‘...implicaba la negación del ejercicio


que el criterio para excluir el poder de policía y tributario local debe referirse a los fines propios de utilidad nacional y no implica el aniquilamiento de los poderes provinciales en la medida en que con su ejercicio no se interfiera aquellos fines nacionales.404 Y en el caso “Municipalidad de Laprida c/Universidad de Buenos Aires” (de 1986),405 precisó que la posible interferencia no se juzga con el criterio de la incidencia o el encarecimiento (porque de hecho siempre va a haber incidencia), reemplazándolo por el de compatibilidad. Admitió de tal modo que m ientras las atribuciones locales no condicionen, menoscaben o impidan la consecución del interés nacional, las facultades locales no pueden cercenarse. En definitiva extendió la doctrina de la “no interferencia” empleada para superar los conflictos propios de la cohabitación territorial de distintas jurisdicciones a la situación de los establecimientos de utilidad nacional.

La reforma constitucional operada en 1994 vino a plasmar ese criterio en el inc. 30 del art. 75, dejándolo explícitamente establecido. Como hizo notar Julio Comadira, el nuevo texto sustituye el término “exclusivo” por el de “necesario”,406 y no hace referencia a que los aludidos establecimientos se emplacen en lugares adquiridos por com pra o cesión de las provincias.407

La modificación efectuada en la Convención reformadora de Paraná/Santa Fe reafirma el criterio de las jurisdicciones compartidas, y al decir de la Procuración del Tesoro de la Nación centra la distribución y deslinde de las respectivas competencias en función de los intereses protegidos.408 Para disipar cualquier duda, la Constitución porteña también reivindica para la Ciudad el ejercicio de poder de policía sobre estos establecimientos de utilidad

simultáneo de poderes provinciales en esos lugares, máxime si se considera que los establecimientos de utilidad nacional han sido colocados por dicha cláusula en un pie de igualdad con los arsenales y fortalezas, lugares éstos en los que, por razones obvias, nunca podría aceptarse injerencia de ninguna especie por parte de las provincias”.

404 Fallos, 304:1381; 311:75; 312:1870. En 301:1122 —antes de la reforma constitucional de 1 994— sostuvo "... si la actividad local no condiciona, menoscaba o impide el interés nacional, es compatible con él...”.

105 Publ. en Fallos, 308:647.406 Conf. Procedimientos administrativos, cit., p. 43. Véase también M e r te h ik ia n ,

Eduardo: Estudios de derecho adm inistrativo , RAR Buenos Aires, 2007, p. 53.407 Tal como lo indicara el inc. 27 del art. 67 de la Constitución histórica.408 Dictamen n° 6 !-*/95.


nacional, y además en el art. 8o establece que ejerce eí control da las instalaciones del puerto (que ubica en su dominio público), M encuentren o no concesionadas.409 Relativo a este tema y desde una perspectiva procesal, como lo ha sostenido reiteradamente la Corte nacional, por ejemplo en el caso “Línea 22 c/Pcia. de Bs. As.'J (2007), la carga de la prueba de la “interferencia” corresponde t quien pretende eximirse de cumplir con las leyes provinciales.41®

Un campo sobre el que siempre hubo pujas de competencia para el ejercicio del poder de policía ha sido el del puerto de la Ciudad de Buenos Aires. La discusión tiene antigua data, el 14 da setiembre de 1869 en el Congreso se trenzaron en debate por esta tema Dalmacio Vélez Sarsfield, por entonces ministro del Presi* dente Sarmiento y Bartolomé Mitre, senador por la Provincia d4 Buenos Aires, a raíz del contrato que la Nación había suscripto con Eduardo Madero y Cía. para la erección del puerto de la ciudad de Buenos Aires, por entonces capital de la provincia homónima. Vélez defendía el contrato al sostener la tesis exclusivista respecto de las facultades nacionales en los establecimientos, en cambio Mitre reivindicaba las potestades locales.4n

La Ley 24.093 de Puertos, actualmente en vigor, si bien establece que todos los puertos están sometidos a los controles de las autoridades nacionales competentes, deja a salvo las competencias constitucionales locales, en la medida que no interfieran con las actividades portuarias (art. 21). Si bien concentra las facultades de fiscalización en la autoridad nacional, la ley reconoce que todo aquello de competencia local en materia que no sea la portuaria corresponde a las provincias y a la Ciudad de Buenos Aires, adecuándose en forma explícita a la regla de la no interferencia.

Más allá de las expresas cláusulas normativas, los problemas aún siguen suscitándose. Por ejemplo, frente a la actitud obstacu lizados de la Administración General de Puertos respecto de

409 Conf. art. 104, inc. 11 de la CCBA, que al decir del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma en el caso "Centro Costa Salguero", no hace más que explicitar el carácter concurrente, entre la Ciudad y la Nación, de las potestades que correspondan sobre los establecimientos de utilidad nacional ubicados en su territorio, tal como lo reconoce el inc. 30 del art. 75 de la C.N.

410 Fallos, 322:2598.4,1 Para mayores pormenores del debate consultar la obra de M a r ie n h o f f , Miguel

S.: Régimen y íegísiación de las aguas públicas u privadas, Perrot, Buenos Aires, 1971, pp. 297/302.


procedimientos contravencionales, fue necesario que la Fiscalía General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aíres establezca como criterio general de actuación que resulta aplicable la jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sobre aquellos bienes afectados a la jurisdicción federal que se encuentren en su territorio, sin perjuicio de la concurrencia de jurisdicción federal en lo relativo a aquellas materias estrictamente vinculadas con la utilidad o uso que el Estado nacional les haya asignado de conformidad con la C.N. y las leyes nacionales dictadas en su consecuencia.412 Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, en el caso “Centro Costa Salguero” (2000), sostuvo que las actividades comerciales ejercidas en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires y que no se vinculan a una finalidad portuaria, cualquiera sea la naturaleza del dominio y titularidad de ellas, están sujetas al poder de policía; debiendo por ende tram itar la habilitación correspondiente ante el Gobierno de la Ciudad.

Una situación parecida se presenta respecto del predio con- cesionado por Lotería Nacional al Hipódromo Argentino; en donde además de actividades hípicas se llevan a cabo juegos de azar de resolución inmediata y otras actividades comerciales, ámbito en el que la autoridad local tampoco tuvo éxito al intentar ejercer su actividad de policía administrativa. La obstrucción del concesionario a la inspección motivó una sanción de multa, confirmada en las instancias judiciales de grado. Cuando llegó el asunto al Tribunal Superior de Justicia, el concesionario justificó su resistencia a la inspección desconociéndole a la autoridad local competencia sobre un establecimiento de utilidad nacional. Al margen de que la Corte local no le reconoció al predio ese “status", en sus distintos votos los jueces sostuvieron que las competencias que le corresponde ejercer a uno y otro plano de gobierno no se colisionan sino que deben complementarse, pues ni la Constitución ni las leyes federales permiten asignar al lugar de la concesión el carácter de enclave inmune a las leyes sancionadas por la Legislatura que regulan cuestiones eminentemente locales.413 De hecho, el Tribunal Superior ni siquiera le había admitido tal exención a una em presa estatal nacional que fue multada por la autoridad porteña por

112 Véase resol. 92/07 de la Fiscalía General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; G u s m a n -R a h o n a : ob. cit.

413 Véase fallo del 17/6/2009.


deficiencia de seguridad en sus inmuebles. Sostuvo en la causa Correo Oficial de la República Argentina” (2006)414 que los edificios de una sociedad del Estado no pueden ser considerados una ^erte de enclaves inmunes al poder de policía de seguridad que Corresponde alas jurisdicciones locales.

Recientemente, la Corte Suprem a de Justicia decidió un (aso esciarecedor respecto del tema, en los autos “Tomasini", del 16/8/2010, vinculado a una acción declarativa interpuesta por un Concesionario nacional de la zona de los arcos del bajo viaducto, tye pretende eximirse de ser habilitado como local bailable clase C”. La pretensión por mayoría fue rechazada por la Sala V de 1& támara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Por lo que la actora interpuso recurso extraordinario contra esa Sentencia.

La Corte resuelve por remisión a un meduloso dictamen d d Ministerio Público, que lleva la firma de la Procuradora Fiscal tanra Monti, postulando el rechazo de la demanda. Argumenta en taño del diverso alcance del régimen nacional respecto del instíle lo para el orden local, siendo que a la Nación le corresponde lo relacionado con la concesión del inmueble nacional, en tanto que 5 la Ciudad le compete todo lo referente a la actividad comercial tjue pudiere allí desarrollarse, así como también a la seguridad, higiene, moralidad, y en general, a los intereses permanentes y Erectos de la Ciudad y de su población.

La Constitución de la Ciudad de Buenos Aíres y ía regía más acabada de ía consagración de ía razonabiíidad: su art. 10

Los operadores jurídicos que interactúan en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires cuentan con una herram ienta ^rmidable, que es la consagrada en el art. 10 del Estatuto Constitucional, que establece como m andato para las autoridades institu idas: "Rigen todos los derechos, declaraciones y garantías

la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados ^ternacionales ratificados y que se ratifiquen. Estos y la presente Constitución se interpretan de buena fe. Los derechos y garantías

,l4 Fallo del 20/12/2006.


no pueden ser negados ni limitados por la insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos”.

Se trata de una cláusula que no se presta a equívocos y evita cualquier polémica acerca del carácter operativo o programático del plexo de derechos reconocidos en el texto de la Ley Fundamental. Como señala la doctrina española, la vieja concepción que limitaba a la Constitución a un documento declamatorio y retórico, propio para caldear los espíritus pero que no entraba en el austero m enester de los juristas, es ya historia pasada.415

La prim era parte de la norm a finca en que los poderes públicos se encuentran obligados no sólo al respeto de los derechos, sino a una interpretación que además potencie ese derecho.416

La segunda parte de la norm a parece inspirarse en el histórico fallo que registra la colección de sentencias de la CSJN en el tomo 239, en su página 459,417 cuando el Alto Tribunal, al encontrar en el art. 33 de la Ley Suprem a fundamento suficiente para una acción de am paro judicial, enseñó que “...las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución, e independientemente de las normas reglamentarias”.418

7. Actividad de fomentoLa acción interventora de la administración también puede pro

ducir una especie de ampliación del status jurídico del particular.

415 Conf. G a r c í a d e E n t e j a r í a , Eduardo, y F e r n á n d e z , Tomás R.: Curso de derecho adm inistrativo, vol. 1, Civitas, Madrid, 1997, p. 462.

416 Conf. López G u e r r a , Luis: “Discapacitados. Derechos fundamentales e igualdad en el marco de la administración de justicia", en AA.W: La integración social de los m inusválidos, "Colección solidaridad 4”, Escuela Libre, Madrid, 1993.

417 La referencia es al señero fallo “Ángel Siri", del 27/12/1957.O como se sostuvo en el fallo fundacional de nuestro control de constituciortalidad: “El palladium de la libertad no es una ley suspendible en sus efectos, revocable según las conveniencias públicas del momento; el palladium de la libertad es la Constitución; esa es el arca sagrada de todas las libertades, de todas las garantías individuales, cuya observación inviolable, cuya guarda severamente escrupulosa, debe ser objeto primordial de las leyes, la condición esencial de los fallos de la justicia federal” (CS, 22/9/1887, Fa/íos, 32:120, "Eduardo Sojo", pub. también en C o m a d ira , Julio; Colección de análisis jurisprudencial de elem entos de derecho adm inistrativo, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 406).

140a l f K e d o s . g u s m a n

eSrf marc®’ la actíVidad de fomento puede ser definid^ . , U£j a a aves *a cUal la Administración trata de “ayudarf

A t r ^ ^ Pt i u lCiÍ! tA!?J>ríVa4a cuando ésta se m uestra insuficiente

misma prestaciones públicas.s^ s*enta en rnéritc^ no reconocido por el mercado a cier-

ac m a es, y se inspira |a necesidad de promover o apoyar a quienes cumplan esas actividades.4197t- , EÍ ^Sta fundac^0 esencialmente en el inc. 18 del a r tp , 6 Ta ' . ‘ “~ c^ usu a de ^progreso histórica—, según el cual , r debe prove^j- aquello que fuere conducente param 11 a >a S ’ *a Pr omocíón de la industria y el estab leció. _..n ° f nu^vas industrias^ y la importación de capitales extran- m n r l ^ e ri el iac..l$*lel mismo artículo —que, p 1 n ., .„ incorporada al reformarse

U 3 ° n en * ’ ei^ virtud del cual el Congreso debe pro- . ° +C° n ucente ^ ^esar r olio humano, al progreso económico Jus lcia social, a la proc%uctividad de la economía nacional y

> 3 Seneraci n e empleo. S*e incluye la alternativa de que dichos V?S Se ^ 1CU*en a trav^ s de la posibilidad de otorgar conce-

nes empor es de privilegio y recompensas de estímulo. Ambas isposiciones constitucionales reflejan el objetivo incluido en el

Preámbulo de “promover el t e s t a r general”.ü particular, el fomentto a las industrias incluye tanto me

as e promoción (p. ej.( beneficios fiscales directos para la m presaj como medidas de p ro tecc ión (v. gr., fijación de derechos e impor ación tendientes a limitar la competencia externa con

industrias instaladas o a in s ^ aiarse en el país).a ipica medida de forrtiento la constituye la subvención, es

ecir, e su si io que se oto%-ga para la ejecución de actividadesnecesar as para el interés p u b lico , traduciéndose en un auxilioconomico irecto o indirec to, generalmente en dinero, que la

m nis ración otorga para ^favorecer el desarrollo de un sector de la actividad productiva.

. ^ jien *os a^ usos en e j^ta m ateria no fueron infrecuentes, re o o en a implantaciórQ de algunas políticas de promoción

419 Conf. COMADIRA, JuliO- “S erv ir in c ^ .análisis jurisprudencial... a t ! y regulación ' Pub1' en Cole« 'on áe


Industrial sin el debido análisis previo y contralor posterior, lo cierto es que en un país como el nuestro en el que las desigualdades entre las regiones en cuanto a posibilidades de desarrollo son notorias, las técnicas de fomento son necesarias. Es por eso que, pese a su ideología de corte liberal propia de la época, los padres fundadores la incluyeron en la Constitución histórica.

IV. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICAY LAS POTESTADES TRIBUTARIAS

PROBLEMÁTICAS ACTUALES DEL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY EN MATERIA TRIBUTARIA

I. introducción

Este principio fundamental, expresado en el aforismo latino nullum tributum sine lege, es considerado la partida de nacimiento del derecho tributario. Se lo asemeja, con sus matices, al principio de reserva o legalidad que impera en materia penal.420 A diferencia de éste, se lo considera anterior al advenimiento del Estado de derecho, pues se lo reconoció en formas políticas corporativas de organización de la sociedad.421 Su origen se remonta a la Carta Magna del 15 de junio de 1215.

Explicando esta garantía, se ha señalado en forma comparativa, que si a un Estado de derecho le genera repugnancia la declaración del gobierno soviético de 1917: “Toda ofensa a los principios revolucionarios será penada. La determinación de la naturaleza de la pena queda a la libre discreción del juez”, en el campo del derecho tributario merecerá similar repulsa otra norma concebida en los siguientes términos: “Toda manifestación de capacidad contributiva deberá tributar. El juicio sobre la existencia, aptitud y magnitud de la capacidad contributiva, como la tarifa aplicable, queda a la libre discreción de la Administración tributaria” ,422

420 Conf. J a r a c h , Dino: Curso superior de derecho tributario, Liceo Profesional Cima, Buenos Aires, 1969, p. 101.

421 Véase X a v ie r , Alberto: "Tipicidad y legalidad en el derecho tributario". R evista de Derecho Financiero y Hacienda Pública, n° 120, Editorial de Derecho Financiero, Madrid, 1975, p. 1265.

422 ídem, p. 1256.


Surgió ligado a la idea de la “autotributación” y al sacrificio colectivamente consentido a través de las asambleas representativas.423

De acuerdo con nuestro texto constitucional federal sólo el Congreso puede establecer los tributos nacionales, según se desprende del art. 17, norma que debe ser interpretada de consuno con los artículos constitucionales 4o, 19 y 75 (incs. Io a 3o). Ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la previa disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, emanada del único poder del Estado investido de tales atribucio* nes.424 La legalidad representa de tal modo el núcleo de la potestad tributaria del Estado.

Con la exigencia de legalidad formal, se permite a las minorías expresar su disconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formación de la voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría actúe arbitrariamente.428 En el campo específico del derecho tributario se ha entendido que únicamente un órgano legislativo, en virtud de su composición y do la disciplina de su actividad, puede garantizar la esfera de propiedad de los particulares ante las decisiones arbitrarias del poder.4M El principio de legalidad está inserto en el delicado equilibrio dfl potestades construido por los constituyentes, toda vez que tiend® a garantizar el derecho de propiedad y preservar, de este modo, la seguridad jurídica de quienes habitan el suelo argentino.427

Más aún, conforme al art. 52 de la C.N., a la Cámara de Diputar dos le corresponde ser la de origen en esta materia, y esto obedec«* según argumenta la Corte Suprema de los Estados Unidos en un*

423 ídem, p. 1266. En nuestra región, se ha sostenido la regla de la autoimposi» ción de los contribuyentes a través de la representación popular (véase Corti, Arístides: "Los principios constitucionales y el sistema fiscal argentino”, pub. en Im puestos, t, L-B, setiembre de 1992, n° 9) y que "Es el pueblo el que M tributa a sí mismo", C a v a lc a n t i P o n t e s d e M ir a n d a , Francisco: "Comentarios 4 Constituido Brasileira de 1967, com a Emenda 1/6”, Dos Trtbunais Ltda., San Pablo, 1973, cita extraída del erudito voto del jaez Casás emitido en la causi “Alegre Pavimentos", fallada por el TSJ de la Ciudad Autónoma de Buenos Airea el 3/8/2005.

424 Conf. CSJN, Fallos, 326:3168, “Cámara Argentina del Libro”, remitiendo al dictamen del Ministerio Público.

425 Conf. CIDH, Opinión Consultiva n° 6/8 6 , del 9/5/1986.426 Conf. X a v ier : ob. cit., p. 1275, con cita de S o a r e s M a r t ín e z , Pedro: “Da perso»

nalidade tributaria”, Lisboa, 1969, pp. 278 y s. Véase asimismo, CSJN, .FbHot, 155:290.

427 Véase CCont. Adm. Fed., Sala II, 29/3/2005, “Procter & Gamble”.


causa “Skinner”,428 a que son las personas elegidas directamente por el pueblo quienes deben tener la responsabilidad inicial sobre la tributación. En cambio, otras modalidades de participación pública directa en la elaboración legislativa, son percibidas con algún grado de prejuicio en materia tributaria. Tan así es que el art. 39 de la C.N. excluye de las materias que pueden ser som etidas a iniciativa popular a las cuestiones tributarias. Del mismo modo, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires también excluye a las cuestiones tributarias de aquellas materias que pueden ser sometidas a iniciativa popular429 y referéndum obligatorio,430 pero sí admite que sean objeto de consulta popular no vinculante.431

El principio bajo análisis también se advierte auscultando diversos tratados internacionales suscriptos por nuestra República en el marco del inc. 22 del art. 75 de la C.N. Por ejemplo, el art. 36 de la DADDH, postula: "Toda persona tiene el deber de pagar los im puestos establecidos por la ley para el sostenimiento de los servicios públicos”.432

A lo largo de este ensayo abordaré, sin pretensiones de agotar la temática, algunos aspectos que me parecieron de interés y actualidad relacionados con el principio de legalidad tributaria, uno de los pocos que, al menos desde la jurisprudencia, ha podido resistir los embates de la emergencia pública.

2. Alcances y contenido del principio

Se parte de la prem isa de que ningún impuesto, contribución especial o tasa433 puede ser establecido, modificado, o suprimido

128 Publ. en 489 U.S. 602, 617.129 Véase art. 64.

Conf. art. 65.431 Art. 6 6 .432 El destacado me pertenece.433 La tasa es un tributo cuyo rasgo distintivo en relación con los demás es que su

hecho imponible requiere la prestación efectiva o potencial de un servicio que suministra el Estado (conf. CCont. Adm. Fed., Sala ÍI, 29/3/2005, "Procter & Gamble"; G u s m a n , Alfredo S.: “El federalismo ñscal en el sesquicentenario de la Constitución histórica’'. Im puestos, 2004-A, 23). Tanto a las contribuciones como a las tasas, por integrar la categoría tributaria, les alcanza el principio de legalidad (Conf. CCont. Adm. Fed., Sala IV 7/4/2004, “Epson Argentina S.A.”; Sala II, 24/2/2005, "Obra Social de los Empleados de Comercio”).


sino en virtud de ley. Esta exigencia de reserva formal incluye a las contribuciones al sistema de seguridad social, que también tienen carácter tributario.434 Más allá de la controversia doctrinaria acerca de la naturaleza jurídica de éstas, que más que nada trasuntan sobre a cuál de las categorías tributarias pertenecen, la Ley 26.063 de Recursos de la Seguridad Social remite a la Ley11.683 de Procedimiento Tributario en todos los aspectos rituales de aplicación, recaudación y fiscalización de las contribuciones al régimen previsional. Se trata de una clara señal que para el criterio legislativo los ingresos destinados al sistem a también presentan naturaleza tributaria.435

La obligación tributaria es ex lege, recién nace al producirse la situación de hecho prevista por la ley determinante del gravamen,436 No puede extenderse su aplicación a casos o cosas no comprendidas claramente en su letra y en los propósitos manifiestos del legislador, siendo censurada la creación o modificación de tribu tos o exenciones por vía analógica.437 Por el principio de tip icidJ^B por la regla de taxatividad, que es su consecuencia, las hipótesi* de incidencia tributaria que abarquen hechos concretos y puntuales no pueden ser ampliados por las prácticas administrativas* sus normas internas, los reglamentos o la jurisprudencia.438 Sin eufemismos: en materia tributaria sustantiva el mejor reglamentQ es el que no existe.439

El principio de la realidad económica, aplicable en materia de interpretación fiscal,440 tampoco puede llevar a desvirtuar lo establecido específicamente por las normas legales que regulan lft relación tributaria, pues de lo contrario se afecta esta garantía dQ legalidad y también se socavaría la seguridad jurídica.441

434 Conf. G iuliani F o n r o u g e , Carlos M.: Derecho financiero, t. II, Depalma, BuenOI Aires, 1993, p. 1108.

435 Art. Io de la ley 26.063, publicada en el B.O., del 5/12/2005.436 CCont. Adm. Fed., Sala IV, 12/9/1995, "Bunge y Born S.A.”.437 CSJN, Fallos, 119:407; Fallos, 312:912, ‘’Fleischjnann Argentina Inc.”; FaZloj,

316:2329; 14/10/1993, “Eves Argentina": V a l d é s C o s t a , Ramón: Curso de derecho tributario, Depalma-Temis-Marcial, Santa Fe de Bogotá. 1996, pp. 294/295.

438 Conf. TSJ de la Ciudad Autónoma, fallo del 3/3/2004, “Santa María S.A.I. y F", voto en disidencia del ministro Casás.

439 Tal como lo ha señalado F e r r é ir o L apatza , José Juan: Curso de derecho Jlnan* ciero español, Marcial Pons, Madrid, 1992, pp. 48 y ss., citado en el voto dfll juez Casás en la causa “Alegre Pavimentos”, ya mencionada.

440 Conf. art. 2o de la ley 11.683.441 Conf., CSJN, Fallos, 319:3208, “Autolatina Argentina”.


La cobertura legal debe extenderse hasta: a) El núcleo de la obligación tributaria, definiendo el hecho imponible de m anera cierta;442 b) La indicación del contribuyente, o de ser el caso del responsable del pago del tributo;443 c) La base imponible;444 d) Fija r la alícuota o el monto del tributo;445 e) Establecer exenciones y reducciones;J) Fijar actualizaciones o repotenciaciones de créditos o reembolsos a cargo del Estado;446 g) Crear deberes de colaboración generando obligaciones en los contribuyentes.447 También se ha sostenido que este principio obligaría a la determinación legal del órgano administrativo para exigir y recibir el pago, y el tiempo por el cual se paga el tributo.448

En cambio, en la ram a formal del derecho tributario la presencia legal se da sólo en forma mediata,449 y se admite una suerte de colaboración reglamentaria. El principio de legalidad no cubre [ aquellas disposiciones que involucran norm as de organización, de procedimiento ante el Fisco o norm as complementarias de : aplicación o ejecución, aunque de todos modos en algún grado ! también se compromete esta garantía cuando la administración i

442 Véase L u q u i: ob. cit., pp. 332/333.443 Únicamente por una ley formal una persona puede ser considerada como res

ponsable por deuda ajena ( G iuliani F o n r o u o e : ob. cit., p. 488). La Sala IV de la CCont. Adm. Fed. sostuvo en la causa "Gatic" (del 8/3/2005), que en atención al principio de legalidad que rige en materia tributaria, la facultad de establecer qué personas y en qué supuestos intervendrán como agentes de retención o percepción no alcanza para crear otro tipo de responsables del tributo por deuda ajena que no guarden relación con aquellos supuestos previstos expresamente en la ley

444 Como lo ha señalado la Corte Suprema, no debe confundirse el hecho imponible con la base o la medida de la imposición pues el primero determina y da origen a la obligación tributaria, mientras que la base imponible no es más que el elemento a tener en cuenta para cuantificar el monto de dicha obligación (Conf. Fallos, 286:301).

445 Véase CSJN, Fallos, 319:3400, “La Bellaca”.44G Conf. CCont. Adm. Ffed., Sala III, 16/10/1986, “Panamericana de Plásticos S.A.”,

confirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 25/8/1988,447 Al respecto el Tribunal Fiscal de la Nación ha establecido que las atribuciones

del Fisco para requerir información a terceros no son discrecionales sino que pertenecen a la esfera en que la Administración activa debe actuar respetando la letra y el espíritu de la ley.(Sala D, del T.FN., 22/9/2004, "Romulo Guglielmi S.R.L.”).

448 Conf. L u q u i: ob. cit., pp. 332/333; en igual sentido, CNCiv., Sala K, 17/5/1999, “Corti, Arístides c/MCBA”.

449 Conf. T.F.N., Sala B, 21/8/1998, “Còppola, Guillermo".


tributaría no lleva a cabo los procedimientos adecuados a los fines , de la aplicación de las normas sustantivas.450

3. El principio de legalidad ante la urgencia y necesidadMediante la categoría reglamentaria de los decretos de ne

cesidad y urgencia, que el reformador constitucional incluyó en forma expresa en 1994, el Poder Ejecutivo se arroga el ejercicio de competencias propias del Congreso. La instrumentación de normas tributarias por el Presidente de la República con fundamento en la necesidad y urgencia ha sido vedada por la reforma constitucional en el art. 99, inc. 3o, cuando señala que en ningún caso ese mecanismo, que de por sí debe ser de empleo restrictivo, puede utilizarse para sancionar normas en m ateria penal, tributaria, sobre régimen electoral o partidos políticos.

— La Corte Suprema fue muy celosa en hacer re sp e tar escrupulosamente esta regla, que incluso en el fallo ríferaljít^, en un contexto en donde el criterio del Tribunal se exhibió favorable al reconocimiento de los reglamentos de necesidad y urgencia, obU ter dictum menciona la imposibilidad de emplearlos en materia tributaria.451

Luego de la reforma constitucional, en el caso “Vid Dreams”,452 consideró inconstitucionales los reglamentos-

isidad y urgencia 2736/91 y 949/92 que instituyeron un gravamen con afectación específica a favor del Instituto Nacional de Cinema-

! tografía. Enfatizó la Corte que en m ateria tributaria los decretos no son idóneos para crear nuevos hechos imponibles, más allá de las circunstancias de la recíproca o parecida vinculación con los descriptos en una ley. Esta condición no se ve superada con la mera

430 Conf. en sentido similar, Sala A del T.F.N., 8/3/2004, “Dielectra Argentina”.451 Señala la Corte Suprema en ese precedente que convalidara el dec. 36/90 (plan

“Bonex”) : “En materia económica, las inquietudes de los constituyentes se asentaron en temas tales como la obligada participación del Poder Legislativo en la imposición de contribuciones consustanciada con la forma republicana de gobierno”, Fallos, 313:1513 (cons. 22) y en Colección de Análisis Jurisprudencial de la cátedra de C o m a d ir a : E lem entos de derecho adm inistrativo, cit., p. 93.

452 Del 6/6/1995, Fallos, 318:1154; Derecho tributario, t. X, pp. 421 y en LL, 1995-D, 247, con exhaustivo análisis de María Angélica Gelli y en Colección de Análisis Jurisprudencial de la cátedra de C o m a d ir a : E lem entos de derecho adm inistrativo, cit., p. 115.


remisión del decreto al Congreso, pues la Constitución quiere que sea ese órgano y no otro quien decida qué impuestos se crearán y qué sujetos deberán pagarlos.^^s^esfiteriorm ente, en el año 1996, la Corte emite el fallo “La Bellaca” 53 descalificando un decreto de necesidad y urgencia que inSrerrréntó la alícuota en el impuesto sobre los capitales, puesto que al modificar la cuantía de la obligación contravino el principio de reserva. Deja al descubierto la inconsistencia de la argumentación del Fisco que pretendía limitar la exclusiva competencia asignada al Congreso Nacional sólo a la creación de nuevos impuestos, ya que tal interpretación derivaría en el absurdo de suponer que una vez establecido el gravamen, sus elementos sustanciales podrían ser alterados por el mero arbitrio del Poder Ejecutivo.

Como se advierte, en épocas en donde la Corte Suprem a de Justicia de la Nación no se m ostraba demasiado proclive a profundizar la revisión de medidas adoptadas en un contexto de emergencia económica, el principio de reserva tributaria fue la excepción.

4. El principio de legalidad ante la delegación legislativaA mi entender, el principio en análisis se vio desnaturalizado

a través del empleo de la delegación legislativa, regulada en el art. 76 de la C.N. Esta norma, que en principio prohíbe toda delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, como excepción, la tolera respecto de “materias determinadas de administración” o en situaciones de emergencia pública objetivamente comprobadas, con plazo determinado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.

Lamentablemente, en la redacción constitucional no se tomó en cuenta la propuesta de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales, que pregonaba en pos de una definición más precisa, proscribiendo la delegación respecto de los aspectos sustanciales del tributo.454 Esta recomendación no pasó inadvertida al consti

4S3 pub en pfctííos, 319:3400 y en Impuestos, LV-B. 1722.451 Como lo señaló esa entidad científica, las únicas regulaciones tributarias que

están comprendidas dentro de las materias de administración son las que se ubican en el campo del derecho tributario administrativo, formal o adjetivo, nunca en el campo material, sustantivo o de fondo (conf. Opinión de la Asociación


tuyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pues incluyó en el art. 51 una enfática veda proclamando la nulidad de cualquier delegación explícita o implícita que la Legislatura haga en m ateria tributaria, mejorando, de tal modo, las previsiones de la Constitución Nacional.455

Igualmente, pese a que el constituyente no fue preciso en la redacción del art. 76, la Corte Suprema invalidó la delegación legislativa efectuada por la ley 25.237,456 que autorizaba al Jefe de Gabinete de Ministros a fijar valores o escalas para determinar el monto de las tasas, descartando que el Congreso pueda delegar la determinación de los aspectos sustanciales del tributo.457 Es de sumo interés, el análisis que la Sala II de la CCont. Adm. FTed. dispensó a esa norma, al confrontarla con el art. 76 de la C.N., sosteniendo que la delegación de facultades en materia de emergencia pública sólo pudo válidamente recaer en el Presidente de la Nación, de consuno con el art. 87 de la Ley Suprema.458

Cabe rescatar, además, un fallo del Tribunal Fiscal de la Nación que, si bien obiter dictum , sostuvo que tanto la creación de contribuciones como el establecimiento de los elementos esenciales que hacen a la obligación tributaria no pueden ser materia de delegaciones.459

Argentina de Estudios Fiscales ante la Declaración de Necesidad de la Reforma Parcial de la Constitución Nacional, pub. en C a s á s , José O.. El federa lism ofisca l a partir de la reforma constitucional, Criterios tributarios, Buenos Aires, 1995, P 31 j.

455 Conf. Q uiro ga L av jé , Humberto: Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. C om entada , Rubinzal-Culzoni. Santa Fe. 1996, p. 149. Además, el Estatuto Fundamental porteño requiere la mayoría absoluta del total de los miembros de la Legislatura para imponer y modificar tributos {arg. art. 81 inc. 9o).

156 La norma, para peor instrumentada por medio de la ley de presupuesto, facultaba a la Jefatura de Gabinete de Ministros “...a partir de la vigencia de la presente ley a fijar los valores o en su caso escalas a aplicar para determinar el importe de dichas tasas, como asi también,é determinar los procedimientos para su pago y las sanciones a aplicar en caso de su incumplimiento”. Como se advierte, la delegación efectuada por la ley sólo contiene directivas generales, y no los elementos básicos y estructurales del tributo, desconociéndose de ese modo el principio de legalidad tributaria consagrado por la C.N. (conf. CCont. Adm. Ffed.. Sala V, 28/2/2005, “Altos de Casares S.A.").

1,57 CSJN, 21/10/2003, "Selcro S.A.", consid. 8 o, LL, del 26/5/2004: en igual sentido, CCont. Adm. Fed., Sala I, 28/2/2005, “Estancias La Dorita”.

468 27/10/2005, “Bor S.A. y otros”.459 Sala B, "Guillermo Cóppola”, ya citado.


A mi juicio, tampoco se compadece con el principio de legalidad la ley 25.413, que creó un impuesto sobre créditos y débitos en cuenta corriente bancaria, y delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de determinar el alcance definitivo del tributo y de establecer exenciones total o parcialmente. Similares reproches me merece la ley 25.414, conocida como de “superpoderes”, que delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de crear y eliminar exenciones, disminuir tributos, crear tasas, y establecer incentivos y beneficios tributarios, sin enunciar con precisión las pautas a las que el órgano delegado debía ceñir su actuación. En esa línea argumental, la Sala IV de la CCont. Adm. Fed.460 se pronunció por la inconstitucionalidad del art. 3o del dec. 976/01, que sobre la base de esa delegación legislativa, creó una “tasa” que grava la transferencia de gasoil. Sostuvo que aun cuando por hipótesis se interpretara que el art. 76 de la C.N. autoriza al Poder Legislativo a delegar en materia tributaria dentro de un marco limitado, no sería posible considerar legítimo el tributo ante la falta de determinación de límites o carriles que encauzaran el obrar del Poder Ejecutivo, siendo evidente que la creación de una llamada “tasa” dista de constituir la regulación de un pormenor de la obligación tributaria. Se descarta, asimismo, que la Constitución admita que por conducto de una autorización legislativa se llegase a una deslegalización tributaria en evidente contradicción con los principios reconocidos de manera enfática por la Carta Magna.461

Del conjunto de los fallos sobre la delegación legislativa en materia tributaria que se han examinado en este acápite, puede advertirse como elemento común que, sin llegar a proscribir en forma tajante su empleo (el ambiguo art. 76 constitucional dificulta llegar a esa conclusión) de todos modos los tribunales han sido muy puntillosos a la hora de preservar la regla de la legalidad, exigiendo en forma escrupulosa el cumplimiento de la totalidad de los recaudos establecidos en la norma fundamental.

5. Creación de tributos por conducto de leyesde presupuesto. ¿Autolímite o hipocresía del legislador?

El interrogante se plantea frente al art. 20 de la Ley 24.156 de Administración Financiera, que establece que las normas com

460 Conf. 5/6/2003, "Defensor del Pueblo de la Nación”, RAP, 298-143.1,61 "Estancias La Dorita S.A.”, del 6/3/2001.


plementarias permanentes de la Ley de Presupuesto no podrán crear, modificar o suprim ir tributos. Si nos atenemos al texto de esa disposición legislativa formalmente en vigor, se podría llegar a sostener que no cualquier norma proveniente del Poder Legislativo es idónea para satisfacer el principio de reserva.

Se ha interpretado, con solvencia argumental, que se está ante un autolimíte impuesto por el legislador al ejercicio de sua facultades discrecionales, que constituye una suerte de prohibición general a favor de la seguridad jurídica y cuyo objeto es fijar reglas de certeza en cuanto a la gestión de los fondos públicos.4 Desde la jurisprudencia, se alude al principio de autolimitación y coherencia legislativa que se ve vulnerado cuando la ley garantiza una estabilidad calculable para después desdecirse de ese com* promiso.463

De todos modos, lo cierto es que ese impedimento no fue terü« do demasiado en cuenta por el propio Poder Legislativo. Tampoco fue considerado como un óbice por la Corte Suprema de Justicia d t la Nación, que llegó a admitir, por razones vinculadas a la simi jerarquía normativa con la ley de administración financiera, q las leyes de presupuesto contengan o introduzcan modificaciones derecho objetivo respecto de la materia tributaria, con la salved (en mi parecer, innecesaria por lo obvia) de respetar los derech y garantías constitucionales.464

Es que al no tener esa cohibición rango constitucional, • eficacia depende de la voluntad circunstancial de acatarla o no. Por tal razón, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, esa ve tiene hospedaje constitucional en el art. 53, que exprésame restringe la inclusión en las leyes de presupuesto de disposicio que creen, modifiquen o supriman tributos u otros recursos.

462 M e r t e h ik ia n , Eduardo: "Las leyes de presupuesto del Estado y la modifica- del orden jurídico en un auspicioso fallo”, LjL, 1997-B, 36.

463 Conf. CCont. Adm. Fed., Sala V 4/7/2005, “Álvarez”.1,84 C S J N , ‘‘Zofracor”, Fallos, 325:2394 y en la Colección de Análisis Jurisp

dencial de la cátedra de C o m a d ir a : E lem entos de derecho adm in istrativo , ol p. 180. Señala la Corte en el consid. 9o del voto mayoritario: “No hay obstác constitucional para que el Poder Legislativo establezca, suprima o modiflq tributos (u otro tipo de ingresos) en la ley de presupuesto”.

íes véase R o d r íg u e z , María José: El acto adm inistrativo tributario. Con la aplt ción de los principios y garantías del procedim iento adm inistrativo, Ab Buenos Aires, 2004, p. 143.


6. Principio de legalidad y exenciones tributariasLa exención implica enervar respecto de ciertos supuestos

o sujetos la eficacia constitutiva general de la norma tributaria. El presupuesto de hecho generador de la obligación tributaria se cumple, mas el sujeto pasivo o supuesto seleccionado por el legislador se encuentra liberado de la obligación de pago del tributo, en virtud de razones de naturaleza puramente políticas, inclusive no necesariamente de política fiscal. El poder de eximir constituye la contracara de la potestad de crear impuestos.466

La Corte Suprema, aún antes de la reforma constitucional de 1994, sostuvo que el principio de legalidad que rige en materia tributaria (arts. 4o, 17 y el entonces 67, inc. 2o) impide que se exija un tributo en supuestos que no están contemplados por la ley y también veda la posibilidad de que se excluyan de la norma que concede una exención situaciones que tienen cabida en ella con respecto a los términos del respectivo precepto.467 Luego de la reforma, en una causa “Zofracor”,468 la Corte Suprema consideró inconstitucional el reglamento que otorgaba ciertas franquicias de carácter fiscal a una zona franca de la provincia de La Pampa.

Desde eliTribunal Superior de j a Ciudad Autónoma de Buenos Aires se lia señalado que el^riñcipio de reserva de ley'^e encuentra comprometido por igual cuando a través de úna interpretación se expande la hipótesis de incidencia tributaria a supuestos que no han sido clara y precisamente enunciados por la norma, como cuando se restringen los beneficios fiscales en casos o sujetos quejDued^m isiderarse^ que han sido concretamente nominados en el precepto aphcabte a la especie, pues en ambos supuestos la prestación patrimonial coactiva intervierte su naturaleza tributaria y deviene en despojo, con menoscabo palmario al derecho de propiedad.469

'":ti Conf. Sainz d e B u j a n d a , Fernando: "La teoría de la exención tributaria", Hacienda y Derecho, n° 111, Madrid, 1963, p. 387.

"i7 Fallos, 316:1115, “Multicambio'\ del l°/6/1993; más recientemente, 14/9/2004, “Fundación Médica de Bahía Blanca”, por remisión al dictamen del Ministerio Público, Fallos, 327:3660.

":tí Ya citada.",,J Como lo destacó el juez Casás en su disidencia volcada en la causa "Asociación

Civil Hospital Británico de Buenos Aires”, fallada por el Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires el 16/6/2004. En sentido similar, conf. de ese Tribunal, 6/9/2000, “Asociación de Receptorías de Publicidad".


En tal sentido, se ha interpretado que el propósito de evitar una posible elusión del tributo mediante la constitución de una fundación, no puede llevar, por vía interpretativa, a establecer restricciones a los alcances de un beneficio que no surgen de los términos de la ley ni pueden considerarse implícitas en ella, pues tal pauta hermenéutica no se ajusta al referido principio de legalidad.470

Si un contribuyente se ajusta de un modo inequívoco a alguno de los supuestos en los que la ley prevé la exención, y no se dem uestran circunstancias que lo desvirtúen o el incumplimiento de otras condiciones exigibles, esa franquicia debe ser reconocida, al margen de la valoración que pueda efectuarse con respecto a si su finalidad es socialmente útil o no lo es,471 cuestión que en principio incumbe a la ponderación política del legislador.

Por lo tanto, producido el extremo fáctico descripto abstractamente por la ley como hipótesis de incidencia, el tributo emergente es indisponible aun para el mismo Fisco. Se comprende entonces que se reconozca legitimación al Estado para invocar violación al principio de legalidad tributaria, cuando la interpretación judicial restrinja de modo palmario, manifiesto e indebido el presupuesto de hecho generador de la obligación de contribuir, como cuando, expanda, sin fundamento normativo atendible, exenciones, minoraciones o beneficios fiscales de cualquier naturaleza, resin- tiendo, en ambas hipótesis, la normal recaudación de las rentas públicas.472

7. El principio de legalidad y la irretroactividadde las normas tributarias. El problema de la ley “ aclaratoria”

Como una manifestación adicional de la legalidad, se encuentra la regla de irretroactividad de la ley fiscal. Es necesario desentrañar si la ley que contiene el tributo debe comenzar a

i470 CSJN, 14/9/2004, “Fundación Médica de Bahía Blanca”, por remisión al dictamen

del Ministerio Público, Fallos, 327:3660.471 CSJN, 26/11/2002, "Cámara de Propietarios de Alojamientos c/D.G.I.1', Fallos,

325:3092.472 Conf. TSJ de la Ciudad de Buenos Aires, voto del juez Casás, integrante de la

mayoría, 14/5/2003, "Martínez y Lutz S.R.L.”; en igual sentido véase voto en disidencia de este magistrado en la causa "Asociación Civil Hospital Británico de Buenos Aires ’, del 16/6/2004.

r

operar a partir de su sanción o puede admitirse su aplicación retroactiva, para situaciones que debieron caer en las leyes vigentes en el pasado, o aum entar el monto de la prestación a situaciones ya previstas en leyes anteriores.473

Para elucidar la cuestión, resulta de utilidad iniciar el análisis con el art. 3o del Cód. Civil, que establece que a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes; y que en principio, sean o no de orden público, carecen, salvo disposición en contrario, tig efecto retroactivo. E incluso de dotarse de tal alcance, en ningún caso podrá afectar derechos am parados po r garantías!!' constitucionales. -

Es de toda lógica que el contribuyente debe conocer con certeza las consecuencias tributarias de sus actos al momento de celebrarlos. En ese sentido el art. 51 de la CCBA establece que el sistema tributario se basa en el principio de itre troactividad.

De todos modos, la Corte Suprem a474 ha señalado que el mero hecho de que una ley de impuesto tenga carácter retroactivo, no constituye una causal de invalidación de ella, dado que puede afectar un mero interés o un derecho en expectativa. Sin embargo, deió expresamente asentado que la norma tributaria no puede avanzar sobre derechos adquiridos._”~D ebe £enerse presente que cuando la ley modifica la baseT'i

imponible de un tributo en un momento intermedio dentro del período de tiempo que se desenvuelve el presupuesto de hecho y ' antes de que devengue in totw n, no corresponde caracterizar tal reforma como retroactiva.475 Sólo existe{retroactividacfisi el hecho imponible, incluida su dimensión temporal, ha tenido íntegra realización antes de entrar en vigor la ley;476 o si se pretende aplicar una nueva ley que establezca un aumento para un período que ya fue cancelado.477

El Tribunal cimero no convalidó, en la contribución de alumbrado, barrido y limpieza, que una nueva valuación motivada por

ANÁLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONÓMICO [ 57

473 Luqui, Juan C.: "Las garantías constitucionales de los derechos de los contribuyentes”, LL, 142-891.

474 Fallos, 152:258.475 Conf. TSJ, 17/11/2003, “Droguería Americana”, voto en disidencia del juez

Casás.476 CSJN, Fallos, 312: 2078.477 CSJN, Fallos, 278:108.


una errónea categorización efectuada por el propio Fisco, pueda tener efectos retroactivos, excepto que el contribuyente no haya sido ajeno a la producción del error.478 La corrección de eventuales yerros incurridos por las autoridades en el ejercicio de sus atribuciones de determinación tributaria no necesariamente debe perjudicar al contribuyente ni puede ser invocado en su contra, siempre y cuando no haya habido dolo o culpa grave de su parte. De lo contrario los particulares se verían sumidos en un estado de incertidumbre, lo cual acarrearía a su vez una grave perturbación en las transacciones inmobiliarias o en la constitución de derechos reales.479

Es necesario tener en cuenta, como lo sostuvo la Corte Su» prema de Justicia de la Nación al analizar la constitucionalidad del régimen de ahorro obligatorio,480 que no afecta este principio que la ley tome como base para determinar la prestación debida por el contribuyente su situación impositiva correspondiente al ejercicio anterior a su sanción.

Para intentar eludir los alcances de esta garantía de irrectro* actividad, una tendencia preocupante que suele advertirse en 1 legislaciones, es la de sancionar norm as calificadas como “ac' ratorias”, respecto de si el tributo alcanza o no a determinado hechos imponibles. Frente a esta patología, debe recordarse qu la Corte Suprema de Justicia ha establecido que no es suficien que el legislador califique a la nueva norm a como “aclaratoria* pues el debido resguardo de la independencia del Poder Judie y el ejercicio consecuente del control de razonabilidad de los tos públicos, impiden acatar un mandato que no es más que u reforma legislativa, destinada a invadir la esfera propia de lo magistrados.481

Una situación tributaria ya consolidada no puede ser afecta por una ley posterior. La calificación de “aclaratoria” de una ñor

/478 CSJN, 12/11/1998. "Bernasconi”, F allos, 321:2933; sobre el tema puedi

consultarse el trabajo de mi autoría publ. en Im puestos, LVT-B, 39 (“El efeotl liberatorio del pago en materia tributaria. Una alternativa para hacerlo valen la acción meramente declarativa”).

479 CCont. Adm. y Trib., Sala I, 8/8/2003, “Lima 385”.480 9 / 5 / 1 9 9 5 , “Horvath”, Fallos, 3 1 8 : 6 7 6 .481 CSJN, 2/4/1985, ‘Juan E Füllana S.A.”, Fallos, 307:305, Im puestos, XLIII

1043.


ulterior no es suficiente al respecto, y trasluce una modificación del derecho objetivo que sólo podrá tener efectos para el futuro.

Es que la seguridad jurídica, como tal, es un valor fundamental que, como sostiene Casás,482 se ve comprometido tanto por falta de publicación de las leyes cuanto por la sanción de legislación con efectos retroactivos, ya que en tales situaciones los destinatarios de las norm as no tienen posibilidad de conocer o saber de antemano las reglas de juego.

182 Conf. C a s a s , José O.: “Sentencia descalificada por no haber acreditado la publicación de ordenanza impositiva", LL, 2005-A, 740, con cita de la frase célebre de Recasens Siches:: "Sin seguridad no hay Derecho, ni bueno, ni malo, ni de ninguna clase” (Tratado general de filosofía del derecho, Porrúa, México, 1959, p. 224).

IMPUESTO A LAS GANANCIAS Y PROHIBICIÓN DE CONFISCAR LA PROPIEDAD PRIVADA.

ACERCA DEL AJUSTE POR INFLACIÓN EN LOS BALANCES

I. El principio de no con fiscatoriedad en materia tribu tariaComo el tributo toma parte del patrimonio o la riqueza del

contribuyente, su cuantía debe mantenerse dentro de límites razonables.483 El principio de no confiscatoriedad es el que por su propia naturaleza se encuentra más ligado al derecho de propiedad en sí mismo, siendo su base constitucional el a r t 17.

En la doctrina vernácula, VUlegaslo ha relacionado con la capacidad contributiva484 y arachfcon la equidad tributaria.485 Desde la otra orilla del Río de 1 a f la ta , Valdés Costa ha sostenido que se trata de una prohibición dirigida al legislador fundamentada en la protección de principios reconocidos por el ordenamiento jurídico, tales como la ju s ta distribución de las cargas públicas.486

La proscripción de la confiscatoriedad se encuentra resguardada en el derecho supranacional. Con clara aplicación a la materia tributaria, el art. XXIII de la DADDH48? dispone: “Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar”. Toda imposición tributaria

483 Conf. B id a r t C am pos, Germán: Tratado elem ental de derecho constitucional argentino, t. 1. Ediar, Buenos Aires, 1991, p. 529.

484 V i l l e g a s , Héctor B.: Curso d e/in an zas, derechofinanciero y tributario, Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 200.

485 J a r a c h , Dino: F inanzas públicas y derecho tributario, Cangallo, Buenos Aires, 1989, pp. 325/326.

486 Conf. V a ld é s C o s t a , Ramón: Instituciones de derecho tributario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, pp. 479 y ss.

487 Primer tratado enunciado en el inc. 22 del art. 75 de la C.N. entre los que tienen jerarquía constitucional.


que estorbe el pleno ejercicio de ese derecho resulta inconciliable con el principio analizado.488

2. ¿Cuándo la imposición es confiscatoria?El meollo de la cuestión radica entonces en dilucidar en cada

caso en particular si la imposición se encuentra dentro de los perímetros compatibles con la justa distribución de las cargas fiscales. El establecimiento de un límite cuantitativo a los impuestos, süpe*- rado gl'Cuaá resultanconfiscatorios, también debe responder a un principio de razonabilidad,489 entre la manifestación de capacidad contributiva seleccionada por el legislador al delimitar el hecho imponible y el quantum del tributo.

La confiscatoriedad es una cuestión de hecho que debe ser objeto de concreta y circunstanciada prueba por parte de quien la alega.490 Para que la tacha prospere, es necesaria la demostración de que el gravamen excede la capacidad económica del contribuyente.491 En el diseñoTde éste principio la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema, por ejemplo en el caso “Gómez Alzaga c/Pcia. de Bs. As.”,492 de 1999, ha señalado que para que se configure la confiscatoriedad se debe producir una absorción por parte del Estado de una parte sustancial de la renta o del capital. A los efectos de su apreciación cuantitativa, se debe estar al valor real de los bienes y no a su valuación fiscal y considerar sil capacidad productiva potencial. El límite de la presión impositiva, por lo general, se ha ubicado en un porcentaje que no debe superar el

488 Dicho tratado internacional, al enunciar los deberes de los ciudadanos, en forma coherente con la garantía reconocida establece en el art. XXXV: “Toda persona tiene el deber de cooperar con el Estado y con la comunidad en la asistencia y seguridad sociales de acuerdo con sus posibilidades y con las circunstancias" (el destacado no es del original}. Asimismo, en el art. XXXVI agrega: "Toda persona tiene el deber de pagar los impuestos establecidos por la ley para el sostenimiento de los servicios públicos”.

489 La razonabilidad puede concebirse como una adecuación entre los medios utilizados por el legislador y la obtención de los fines que determinan la medida (si se desea ampliar, puede confrontarse G u sm a n , Alfredo S.: “Límites constitucionales al ejercicio del poder de policía”, en AA.W: Seruicio público, policía y

fom en to , RAR Buenos Aires, 2003, p. 325).490 CSJN, Fallos, 318:785. "Indo".491 CSJN, Fallos, 312:2467, "Navarro Viola de Herrera Vegas”.492 Pub. en impuestos, LVÍll-A, 63.


33 %.493 Casualmente ese porcentaje es el promedio de las alícuotas de los impuestos que recaen sobre los beneficios empresarios de los países que conforman la Unión Europea.494

De todos modos, este principio no impide que el Estado, por razones que hacen a los intereses y al bienestar de la comunidad, ejerza su potestad tributaria con finalidades acaso disuasivas de alguna actividad. La Corte Suprem a ha considerado que s i t el Estado tiene facultades para prohibir actividades que estima inconvenientes para el interés público, con igual razón debe reconocerse que puede llegar a similar resultado a través de una carga tributaria mucho m ás intensa.495

Asimismo debe tenerse presente que en m ateria de multas fiscales no rigen los mismos principios que determinan el carácter confiscatorio de los impuestos,496 entre otras razones porque se trata de sanciones intimidatorias que procuran lograr el acatamiento de las leyes y además el infractor incurre voluntariamente en los hechos que originan su imposición.497

En otro orden de reflexión, un tem a que debería reverse pues puede ocasionar resultados confiscatorios, es la aplicación del Impuesto al Valor Agregado sobre la base de lo devengado, en lugar de hacerlo sobre lo percibido. Todos aquellos que alguna vez ejercimos una actividad profesional podemos dar testimonio de que el hecho formal de la facturación, sobre todo en épocas de dificultades económicas como las que nuestro país suele atravesar, no asegura la percepción del crédito. El nacimiento del débito fiscal debe acaecer siempre con la percepción del precio.498

3. El problema de la superposición tributaríaPara que pueda hablarse de doble o múltiple imposición, las

mismas personas o bienes deben ser gravados dos o más veces

493 CSJN, "Indo”, ya citado.494 Datos extraídos del análisis de L a sca n o , Marcelo: “Sistema impositivo y desarrollo

económico", PET, del 14/5/2004.495 CSJN, Fallos, 289:443.496 TFN, Sala A, 24/6/2003, "Transportes Industriales Pilar S.A.”.497 CSJN, Fallos, 206:92.408 En sentido similar, conf. L a s c a n o : ob. cit.


por análogo concepto, en el mismo período de tiempo, por parte de dos o más sujetos con poder tributario.499

El proyecto presentado en la Convención Constituyente de 1994 tendiente a prohibir la múltiple imposición no prosperó.500 Apunta su autor (el convencional Quiroga Lavlé) que incluso se podría haber matizado la regla, permitiéndola en caso de acuerdo interjurisdiccional de prorrateo, salvo el supuesto de que al sum ar los gravámenes resultaran confiscatorios.501

En consecuencia, la doble imposición o superposición de impuestos sancionados en ejercicio de facultades constitucionales, no es por sí sola causal de invalidez;502 siempre que no recaiga sobre la misma capacidad contributiva, o se verifique un tratamiento confiscatorio resultante de una extralimitación de la competencia territorial del poder que sancionó el gravamen.503 Sin embargo, la Corte no convalidó la doble imposición respecto del contribuyente que no puede trasladar el impuesto local que percibe, si además tributa el impuesto a las ganancias.504 Además, como lo recalcó la entonces Procuradora Fiscal, Dra. María Graciela Reiriz, en el dictamen que precede al fallo, el contribuyente debe acreditar que las tarifas fijadas por la autoridad nacional no contemplan la incidencia del tributo local y que se encuentra imposibilitado de afrontar el pago del impuesto.505

499 Conf. Giuuani Fonrouqe: ob. cit., t. 1, p. 311.500 Véase proyecto de reforma impositiva presentado por el convencional Quiroga La-

vié en el n° 2 de Proyectos Ingresados en la Convención Constituyente de 1994.501 Q u iro g a L a v ié , Humberto: "La regulación del comercio interior dentro de cada

provincia nunca es materia de poder de policía federal”, LL, 1996-A, 557.502 Conf. CSJN Fallos, 185:209; 220:119.503 Conf. CCiv., Com. y Cont. Adm. de Primera Nominación de la Segunda Cir

cunscripción Judicial de la Pcia. de Córdoba, 23/5/2003, "Laboratorios Arms- trong”.

504 8/9/1998, “Cooperativa de Trabajo Transportes Automotores de Cuyo c/Pcia. de Mendoza”, Fallos, 321:2501. El Tribunal Superior entonces modifica su anterior criterio de no oponer reparos constitucionales respecto de la superposición de impuestos a los ingresos brutos locales y el impuesto a las ganancias, reduciendo el tema a un conflicto de política fiscal, expuesto, entre otros, en Fallos, 316:182 (“La Plata Remolques”). Cabe destacar que la doctrina del precedente citado en primer término fue reiterada por la Corte, con su actual composición, en varias causas, entre ellas los autos “Transportes Automotores La Estrella S.A. c/Río Negro, Provincia de s/acción declarativa", sentencia del 29/11/2005. Fallos, 328:4198.

505 Conf. el comentario a ese precedente de B u l it Goñi, Enrique G.: "Volvió Aerolíneas”, Im puestos, 1998-B, 2209.


Aun de considerarse que tal conducta legislativa no representa una causal de invalidez constitucional del tributo, no por ello deja de ser inconveniente o reveladora de una mala política económica. Y en el plano estrictamente jurídico, la doble imposición indudablemente constituye una causal de discriminación tributaria que debe tenerse presente al momento de interpretar el texto legal.506 Además, la Corte Suprem a en el fallo'“Transportes Vidal”507 sostuvo que la múltiple imposición no puede reputarse constitucional cuando obstruyere o encareciere la actividad comercial, haciéndola desventajosa en relación con otras actividades comerciales.

Para Quiroga Lavié, lo que estaría indicando la Corte es la necesidad de acuerdo o prorrateo entre las distintas jurisdicciones con potestad para aplicar impuestos. Observa el autor que si dicho convenio no se produce, no será difícil que la múltiple imposición produzca, virtualmente, una confiscación sobre las ganancias.508

Es por esa razón que para respetar este principio, respecto de contribuyentes del impuesto sobre los ingresos brutos que ejercen sus actividades en dos o más jurisdicciones, se ha celebrado el

(“Convenio Multilateral entre los distintos fiscos locales. Asimismo, eri ef régimen de coparticipación federal en vigor, instrumentado en la ley 23.548, las provincias se han comprometido a no mantenero establecer impuestos locales sobre la materia imponible sujeta a imposición nacional coparticipable. Con sustento en esa cláusula, la Corte Suprem a ha declarado inconstitucionales tributos provinciales que violaban lo acordado, invocando la doble imposición.509

4. La confiscatoriedad del sistematributario desde una perspectiva integral

Una de las cuestiones que en los últimos años ha suscitado el interés de la doctrina es la impugnación global del régimen tributario por confiscatorio.510 El propio Luqui en su momento

SüS Conf. TFN, Sala B, 9/9/1992. “Zeneca”.507 Conf. CSJN, Fallos, 306:530; G u sm a n : “El federalismo fiscal...”, cit., p. 20.508 Conf. Q u ir o g a L a v ié : “La regulación...”, cit.509 Conf. Fallos, 308:2153; 310:1602.510 Al respecto, se recomienda el meduloso trabajo del profesor C a s a s , José O.:

Presión fisca l e incoas titucionalidad, Depalma, Buenos Aires, 1992.


advertía que la concurrencia de tributos creados por el gobierno federal, los gobiernos provinciales y las municipalidades, trae consigo una presión tributaria que, separadam ente considerada, no llegaría a ser confiscatoria; pero que, en conjunto, no pocas veces excede los límites que la jurisprudencia ha establecido como constitucionales.511

El tema fue sometido a debate judicial en el mencionado caso “Gómez Alzaga”. En la causa, la contribuyente se agraviaba por la aplicación conjunta de tres tributos sobre sus campos: uno provincial, un adicional del mismo y uno nacional. Si bien formalmente se dio curso a la acción, incluso ante la instancia originaria de la Corte Suprema, la dem anda fue rechazada por deficiencias probatorias acerca de la alegada confiscatoriedad. Por lo tanto, se trata de un tema que, en algún momento, merecerá un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte Suprema.

5. Confiscatoriedad e inflación. El ajustede ¡os balances impositivos frente al impuesto a las ganancias

Un problema muy en boga es la admisión o no del ajuste por inflación en los balances respecto del impuesto a las ganancias, pese a que la ley 24.073 (sancionada en un marco de economía estable) no lo permite, ni tampoco se contempla en la Ley 25.561 de Emergencia ni en el dec. de necesidad y urgencia 214/02. Cabe recordar que en un anterior contexto inflacionario el art. Io de la ley 21 .984512 estableció que a los fines de determinar la ganancia neta imponible, los contribuyentes deberían deducir o incorporar al resultado impositivo del ejercicio que se liquida, el ajuste por inflación.

Al cambiar las circunstancias económicas, el art. 39 de la ley 24.073 estableció: “A los fines de las actualizaciones de valores previstas en la ley 11.683 y sus modificaciones, y en las normas de los tributos regidos por la misma, no alcanzados por las disposiciones de la ley 23.928, las tablas e índices que a esos flnes elabora la Dirección General Impositiva para ser aplicables a partir del I o de abril de 1992, deberán, en todos los casos, tomar como

/

511 Luqui: Derecho constitucional tributario, cit., p. 26.512 B.O. del 1°/11/1978.


límite máximo las variaciones operadas hasta el mes de marzo de 1992, inclusive”.

Luego de la salida de la convertibilidad, la reforma cambiaría instrum entada por la ley 25.561, pese a modificar los arts. 7o y 10 de la Ley 23.928 de Convertibilidad, sigue considerando derogadas “...con efecto a partir del I o de abril deT 991, todas las norm as legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios...”.

En rigor, este no es el único conflicto tributario ocasionado por el regreso de la desvalorización m onetaria a la economía nacional. Por ejemplo, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se ha objetado el art. 156 de su Cód. Fiscal, en cuanto establece que para la liquidación definitiva del impuesto sobre los ingresos brutos se tom an valores en moneda constante mientras que los anticipos abonados se deducen por los importes puros ingresados. La Sala II de la CCont. Adm. y Trib. consideró, en el marco de una medida cautelar, que esa dicotomía hace presumir que el resultado podría aparecer como confiscatorio.513

No está demás recordar que a la inflación en sí se le ha asignado naturaleza impositiva, ya que Jarach ha llegado a considerar a la detracción del poder adquisitivo como un impuesto “ciego”.514

6. Panorama jurisprudencialAlgunos fallos de primera instancia, haciendo expresa invo

cación del principio de no confiscatoriedad, otorgaron medidas cautelares a los contribuyentes, ante el riesgo de que se gravaran utilidades meramente nominales. El 11 de febrero de 2003, el Juzgado Federal de Río Cuarto en la causa “Sociedad Rural de Río Cuarto” sostuvo que la falta de reconocimiento de la inflación podría conducir a gravar el capital de la actora o el agotamiento de la renta, colisionando con los principios de capacidad contributiva y no confiscatoriedad. El 6 de febrero de 2003 el Juzgado Federal cfe'Santa Fe en la causa “Rubinzal y Asociados” también consideró confiscatorio no adecuar los balances con los efectos de la inflación

513 30/5/2003, '‘American Bankers Argentina Cía. de Seguros S.A.".514 J a r a c h : F inanzas públicas..., cit., p. 256.


en el impuesto a las ganancias. Al dictar sentencia sobre el fondo del asunto,515 el Tribunal sostuvo que el impuesto a las ganancias debe calcularse a partir de un resultado medido correctamente, que contemple los efectos de la inflación, pues resulta inadm isible que no pueda contrarrestarse la ganancia ficticia generada por el incremento del valor de los activos del contribuyente, con la pérdida originada en el nivel del alza de los precios, conllevando al extremo una transferencia incausada de dinero que pasaría del sector privado a las arcas del Estado. También se ha considerado que no aplicar el ajuste por inflación genera un sistem a de determinación del resultado impositivo que no es apto para reflejar las ganancias reales, en razón de gravarse resultados distintos a los efectivamente obtenidos por el contribuyente.516

Por su parte, la Cámara Federal de Paraná, al resolver la cuestión de fondo, ponderó el hecho notorio de la inflación acaecida durante el período fiscal 2002, escenario en el que tributar el impuesto a las ganancias sin aplicar el ajuste respectivo afecta el capital neto del contribuyente, violentando el principio de no confiscatoriedad.517

Sin embargo, cuando dicha causa llegó a la Corte Suprema, el máximo tribunal de nuestro país compartió el dictamen del Procurador General y, en consecuencia, consideró que correspondía rechazar el am paro promovido porque las normas que vedan el ajuste por inflación no se evidencian como clara, palmaria o manifiestamente contrarias a disposiciones constitucionales.518 En ese sentido, destacó que las leyes cuestionadas representan una decisión clara del Congreso Nacional de ejercer las funciones que le encomienda el art. 75, inc. 11, de la C.N., respecto de la fijación del valor de la moneda. Agregó que la arbitrariedad “manifiesta” no encuentra sustento en el incremento de la carga tributaria que supuestamente trae aparejada la prohibición de emplear el mecanismo del ajuste por inflación, pues —aun para el caso de verificarse tal aumento— las norm as cuestionadas emanan del único poder del Estado investido de la atribución para el estable-

515 Véase también del Juzg. Fed. de Ia Inst. de Santa Fe, 16/4/2003, “Cía. Cereales La Pelada S.A.”. ^

516 CCont. Adm. Fbd., Sala II, 12/2/2004, "Casa Rubio S.A.", disidencia de la jueza Herrera, LL, del 21/5/2004.

517 28/5/2003, “Santiago Dugan Trocello S.R.L.”.518 In re “Santiago Dugan Trocello S.R.L.", sentencia del 30/6/2005 (Fallos, 328:2567).


cimiento de tributos y han cumplido también con el requisito del art. 52 de la C.N.

Lo cierto es que en el precedente reseñado la Corte se limitó a rechaza^ el amparo promovido sobre la base de que dicho cauce procesal no resultaba la vía idónea para plantear la cuestión debatida, de modo que no adoptó una postura definitiva respecto del fondo del asunto. - _ ^

Con posterioridad al fallo de4a Corte Suprema, se dictaron varias sentencias de indudable interés. Entre otras, cabe destacar que la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario519 declaró procedente la acción declarativa de certeza incoada por un contribuyente a fin que se declare aplicable el ajuste por injl^ción en la liquidación del impuesto a las ganancias, ya que déjaj^rueb£¡? pericial producida en la causa surgía que el impuesto determinado, sin calcular el ajuste, afectaba sustancialmente la renta —en el caso el 134,69 %—, de modo que la aplicación a la actora de las normas cuestionadas dem ostraba una afectación de los principios de capacidad contributiva, razonabilidad y no confiscatoriedad.

Por otra parte, también debe mencionarse que la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, en pleno, declaró la inconstitucionalidad de todas las normas que impiden el ajuste por inflación a los efectos de la liquidación del impuesto a las ganancias por el ejercicio fiscal del año 2002, aclarando que la declaración de inconstitucionalidad se refería a cada caso particular y concreto, siempre que —por no tratarse sólo de una cuestión de puro derecho— se demuestre a través de la prueba rendida la confiscatoriedad y/o el supuesto de hecho que torna aplicable el ajuste por inflación.520

7. La palabra final de la Corte Suprema

Resta señalar que, recientemente, la Corte expuso su criterio sobre el fondo del asunto en la causa “Candy”,521 en la cual hizo lugar

519 "Fluodinámica S.A. c/Administración Federal de Ingresos Públicos”, sentencia del 3/8/2007. LL, 2007-F, 678.

520 CFed. de Apelaciones de Córdoba, en pleno, in re "Opizzo, María Leticia c/E.N.A. - AFIP”, sentencia del 23/6/2008, La Ley Onfine.

521 "Candy S.A. c/AFIP y otro s/acción de amparo”, sentencia del 3/9/2009 (Fallos, 332:1571).


al amparo promovido y, en consecuencia, dgclaró aplicable el mecanismo de ajuste por inflación requerido para el período 2002.

En dicha sentencia, la Corte recordó que en el precedente “Santiago Dugan Trocello” (Fallos, 328:2567, que acabo de examinar) había sostenido que tanto el art. 39 de la ley 24.073 como el art. 4o de la ley 25.561, representan una decisión clara y terminante del Congreso Nacional de ejercer las funciones que le encomienda el art. 75, inc. 11, de la Constitx’ción. En ese sentido, señaló que la prohibición al reajuste de valores, así como de cualquier otra forma de repotenciar las deudas, tal como ordenan los preceptos cuestionados, es un acto reservado al Congreso Nacional, quien tiene a su cargo la fijación del valor de la moneda. Agregó que tales norm as habían sido dictadas por el órgano al que el texto constitucional atribuye el ejercicio del poder tributario y, por ello, no resultaba posible alegar una violación al principio de reserva de ley tributaria, conclusión que no se modificaba por el mero hecho de que haya existido un período en el que se observó un sensible proceso inflacionario.

Asimismo, recordó que no es competencia del Poder Judicial considerar la bondad de un sistema fiscal para buscar los tributos que necesita el erario público y decidir si uno es más conveniente que otro, así como tampoco le corresponde examinar si un gravamen ha sido aplicado en forma que contradice los “principios de la ciencia económica”, ya que sólo le incumbe declarar si repugna O no a los principios y garantías contenidos en la Constitución Nacional, siendo atribución del Congreso elegir los objetos imponible*,, determinar las finalidades de percepción y disponer los modos dfr valuación de los bienes o cosas sometidos a gravamen, siempre que no se infrinjan preceptos constitucionales.

Remarcó que si bien resulta evidente que ningún Estado puede ser viable si no cuenta con los recursos necesarios para llevar adelante su cometido, el poder estatal de crear impuesto® no es omnímodo e ilimitado, pues tiene un natural valladar en loa preceptos constitucionales que requieren que las contribuciones sean razonables en cuanto no han de menoscabar con exceso al derecho de propiedad del contribuyente que debe soportarlas.

En lo que respectaba los planteos de la actora vinculados con los efectos confiscatorios que, a su juicio, producirían las norma* cuestionadas, sostuvo que para que tal confiscatoriedad existí, debe producirse una absorción por parte del Estado de una porcló sustancial de la renta o el capital y que dicho límite no es absolu


sino relativo, variable en el tiempo y en las circunstancias. Agregó que el criterio para la determinación del límite de afectación del derecho de propiedad en el impuesto a las ganancias no puede estar férreamente atado al parám etro del 33 % fijado por la Corte respecto de otros tributos.

Destacó que si bien el mero cotejo entre la liquidación de la ganancia neta sujeta al tributo efectuada sin el ajuste por inflación y el importe que resulta de aplicar a tal fin el referido mecanismo no es apto para acreditar una afectación al derecho de propiedad, ello no debe entenderse como excluyente de la posibilidad de que se configure un supuesto de confiscatoriedad si entre una y otra suma se presenta una desproporción de magnitud tal que perm ita extraer razonablemente la conclusión de que la ganancia neta determinada según las norm as vigentes no es representativa de la renta, enriquecimiento o beneficio que la ley del impuesto a las ganancias pretende gravar.

En virtud de lo expuesto, concluyó afirmando que la prohibición de utilizar el mecanismo de ajuste por inflación resultaba inaplicable al caso en la medida en que —según lo acreditado en el peritaje contable— la alícuota “efectiva” a ingresar absorbía una sustancial porción de las rentas obtenidas por la actora (superior al 55 % de las ganancias ajustadas) y excedía cualquier límite razonable de imposición, configurándose así un supuesto de confiscatoriedad.

Más allá de la jurisprudencia mencionada y del avance que exhibe la doctrina del fallo “Candy”, el tema merece una respuesta legislativa que pondere que el ajuste por inflación es un elemento que debería tenerse en cuenta si se quiere arribar a un resultado neto del ejercicio lo más aproximado posible a la realidad económica, y a partir de allí calcular el tributo que debe oblarse.

REFORMA PROCESAL AL RÉGIMEN DE CLAUSURAS. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA LEY 24.765

I . Las modificaciones a la Ley de Procedimiento TributarioLa ley 24.765522 introdujo variantes en lo que atañe al régi

men de aplicación de la sanción de clausura, que a mi juicio son incompatibles con nuestro régimen constitucional.

En primer lugar, se encuentra el nuevo inc. f) del a r t 35 de la ley 11.683 (t.o. 1998), que permite: “Clausurar, preventivamente un establecimiento, cuando el funcionario autorizado por la Administración Federal de Ingresos Públicos constatare que se hallan configurados uno o más de los hechos u omisiones previstos en el art. 40 de esta ley y concurrentemente exista un grave p^riui- cio o el responsable registre antecedentes por haber cometido la misma infracción en un período no superior a un año desde que se detectó la anterior”.

Dicha norm a debe ser analizada juntamente con el también novedoso krt. 75 de la ley ritual tributáriá, que si bien contempla la participación judicial en el castigo, que según su texto debe ser inmediata^—no previa, siquiera concomitante— a la sanción, implícitamente contempla que su aplicación puede provocar resultados lesivos de garantías constitucionales, cuando prescribe que “la ¡ clausura preventiva no podrá extenderse más allá del plazo legal de tres (3) días sin que se haya resuelto su mantenimiento por el juez interviniente”.

No menos cuestionable es la modificación al régimen recursivo contra las sanciones. Se ha reformado el efecto que se asigna al recurso de apelación que se interpone para lograr la intervención y revisión judicial de la resolución administrativa respecto de la

522 Véase B.O. del 13/1/1997.

•174 ALFREDO S. GUSMAN

sanción de clausura, cuando se trate de violación al tipo penal establecido en el art. 40 de la ley 11.683.

j La pena im puesta por el organismo fiscal resulta, como consecuencia de la innovación legislativa, ejecutoria. Los cuestionamientos constitucionales versan por afectar tanto garantías individuales, tales como violar el derecho de defensa enjuicio, por sustraer al clausurado de sus jueces naturales y por conmover el principio de inocencia,523 como disposiciones orgánicas vinculadas a la separación de los poderes, y más específicamente por infringir la prohibición im puesta al poder adm inistrador de arrogarse funciones atinentes al juzgamiento.524

2. Antecedentes de la normaAntes de la reforma, sí bien el recurso también se concedía con

efecto devolutivo,525 se contempló que cuando mediaba petición de parte y pudiere causarse al imputado un perjuicio irreparable, el juez competente podía otorgarle al recurso efecto suspensivo. La práctica judicial impuso la solución de que debía otorgarse siempre a ese efecto, justam ente para salvaguardar la constitucionalidad de la norma, teniendo en cuenta que una declaración contraria a su validez es la ultima ratio del orden jurídico. Incluso los magistrados imponían el efecto suspensivo de oficio, en cumplimiento de su rol de guardianes de la Constitución. La norma fundamental no admite discusiones: “Es inviolable la defensa en juicio de las personas y los derechos”.

En el ámbito de laProvincia de Buenos Aires, su Código Fiscal es semejante al régimen anterior de la ley ritual nacional, antesclé las modificaciones introducidas por la ley 24.765. Su art. 6752a prevé que la sanción de clausura es susceptible de ser apelada ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional de turno, recurso otorgado con mero efecto devolutivo. Sin embargo, a petición de parte interesada y cuando pudiera causarse un gravamen irreparable, el juez podrá otorgar al recurso efecto

523 Art. 18.524 Art. 109.525 Véase ley 23.905.526 Texto ordenado por la resol. 120/04 del Ministerio de Economía de la Provincia

de Buenos Aires.


suspensivo, en decisión que es inapelable. Cabe acotar que se ha cuestionado la atribución provincial de definir penas tributarias, propugnándose la aplicación en todo el territorio de la República del régimen penal tributario nacional, dado que se trataría de una cuestión incluida en las facultades delegadas a la Nación en el inc. 12 del art. 75.527

Antes de la sanción de la ley 24.765 y el cambio del modo de concesión del recurso, el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal advirtió sobre la violencia en las garantías constitucionales que im porta el cambio del régimen, recordando entre otros precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia el caso “Dumit c/Instituto Nacional de Vitivinicultura s/demanda contencioso administrativa”528 en donde se había cuestionado la facultad de imponer clausuras que pretendía arrogarse el ente accionado.

Concluyó el ente público no estatal, que tiene a su cargo el contralor de la matrícula de los profesionales del derecho,529 que “...este Colegio no puede sino formular un juicio severamente crítico, porque se advierte que se pretende avasallar garantías individuales de jerarquía constitucional anteponiendo a ellas propósitos recaudatorios a través de medios impropios de un Estado de derecho”.

No se nos escapa que las autoridades nacionales y los organismos recaudatorios venían bregando desde hace tiempo por una modificación a la ley 11.683 que permita a la AFIP proceder a la clausura en forma inmediata. Ante el fracaso de las iniciativas legislativas anteriores se acudió a la normativa de la Ley 20.680 de Abastecimiento. En tal sentido, el por entonces Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos dictó la resol. 913/91530 imponiendo deberes formales de facturación a los sujetos comprendidos en el art. Io de la precitada norma, bajo apercibimiento de aplicar su régimen sancionatorío, incluso su art. 12, inc. ej, que

527 Conf. O b a r r io , María C., y O 'C o n n o r , Eduardo: “Aplicación de la ley penal tributaria: ámbito nacional, provincial y municipal”, LL, 1996-A, 1388.

5'48 Del 8/11/1972, publicado en Faí/os, 284:150 y en LL, 150-39.529 véase su declaración en el PET, n° 123 del 18/12/1996.530 Véase B.O., del 23/8/1991.


permite la clausura preventiva inmediata.531 Esos procedimientos no fueron convalidados por la Cámara en lo Penal Económico.532

Observo que la estrategia destinada a suplir la ausencia de la facultad de clausurar en forma inmediata —que el Congreso había negado reiteradamente—, con la atribución asignada en la Ley 20.680 de Abastecimiento, es a mi juicio corroborada por el nuevo régimen, que derogó la precitada normativa en m ateria de infracciones formales, que ante las nuevas atribuciones conferidas carece de sentido.

En definitiva, con la normativa que se critica se sancionó legalmente la facultad de la AFIP para clausurar por sí, m ana mt- litari. Pareciera que cuando la recaudación cae en términos reales y las cuentas públicas amenazan con déficit, la única solución que se pondera es incrementar los poderes del organismo fiscal, sin percatarse de la existencia de otras circunstancias que inciden en el problema, como el diseño de sistemas tributarios sin el previo análisis de la forma y método de su recaudación, y una excesiva presión tributaria.533

3. Acerca de la clausura “preventiva”3.1. La ejecución de la pena

La novedad legislativa pasa por la facultad asignada al funcionario administrativo de la Dirección General, de clausurar preventivamente un establecimiento, cuando constatare alguna infracción al art. 40 —infracciones formales— “...y concurrentemente exista un grave perjuicio o el responsable registre antecedentes por haber cometido la misma infracción en un período no superior a un año desde que se detectó la anterior".

Esa clausura preventiva deberá ser comunicada de inmediato al juez federal o penal económico, según corresponda de acuerdo

531 Norma que por cierto ofrece flancos que también permiten sostener su inconstitucionalidad.

532 Sala I, 25/6/1992. "Elias. Jalife”, ED, 148-415 con nota coincidente de J. C. Bonzón Rafart, fallo confirmado por la CSJN —si bien por otros fundamentos—, el 16/12/1993, Falíos, 316:3077, LL, 1994-D, 73; a igual conclusión nulificante arribó la Sala A. 23/4/1993, “K, ED, 152-609.

533 Conf. L u q u i: Derecho constitucional tributario, cit., p. 372; C a s a s : Presión/iscal e inconstitucionalidad, cit., en esp. pp. 187/188.


con el lugar de la presunta infracción, para que el magistrado interviniente, previa audiencia con el responsable, resuelva dejarla sin efecto o m antenerla hasta tanto el contribuyente regularice la situación que originó la medida.

La posibilidad de que la sanción se mantenga sin control judicial, dado el mecanismo ideado, es dejada entrever hasta por la propia ley, pues prevé que esa clausura preventiva no podrá extenderse más allá de tres días sin que se haya resuelto su m antenimiento por el juez competente. De suyo no parece factible que el juez natural se encuentre en condiciones de resolver la situación en un período inferior al establecido en la norma, máxime si además previamente debe tomar audiencia al imputado. Menos imaginable si para arribar a la decisión —como ocurre en la mayoría de los casos— se requiere de la producción de prueba.

En tales condiciones, dado además la crítica situación de los tribunales en virtud del atiborramiento de causas en trámite, en muchos casos ocurre que transcurridos los tres días la clausura deba levantarse ante la falta de convalidación de la autoridad judicial, lo que lleva a una virtual condena no sólo revirtiendo el principio de inocencia sino además sin siquiera llegar a indagar la eventual participación del incriminado.

Como agudamente observa García Prieto,534 la Dirección Genera] Impositiva estaría habilitada para actuar un sábado —jornada de mayor afluencia de público en ciertas actividades—, suprimiendo, o al menos dificultando severamente la posibilidad de obtener la intervención del juez, con lo cual la clausura se habrá extendido —en el mejor de los supuestos para el contribuyente— hasta el mediodía del lunes.

Más som brío aún es el panoram a que se presenta en las provincias. Sus juzgados federales —también colmados de causas— evidencian una profusión de competencias sobre las más variadas disciplinas jurídicas, a lo que cabe añadir la extensión territorial de su ámbito de actuación y el número de habitantes —sobre todo en el conurbano bonaerense— que comprende la jurisdicción asignada.

534 “Clausuras: ¿ante una inconstitucionalidad simplemente académica?”, Boletín Informativo de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales, mayo de 1997, pp. 36/37.

(78 ALFREDO S. GUSMAN

Además, en aquellas poblaciones periféricas del interior del país, en algunos casos alejados de los estrados federales, acceder al control judicial de la medida de clausura se tornará gravoso, sobre todo ante la dificultad de solventar los gastos, tornándose la sanción administrativa, en los hechos, virtualmente inapelable.

í En un distinto pero contiguo orden de reflexión, el imputa- I do535 queda marginado de la posibilidad de acceder a asistencia I letrada al momento en que el funcionario actuante decida la pena > “preventiva”, extremo que también cercena su derecho de defen- ;í sa. En forma reciente la Corte Suprema ha puntualizado, frente a

^ ! sanciones impuestas por la autoridad policial por contravenciones, que la garantía de defensa lleva implícita la posibilidad de contar

• con patrocinio de esa índole.536 Esa deficiencia a mi criterio, no i se suple con la posibilidad de concurrir con su abogado a la au-1 diencia prevista en la norma, puesto que ya nos introducimos en

la etapa de revisión de la sanción, es decir estando en pleno curso su ejecución. Máxime cuando con la reforma se suprimió, para

! el caso de clausuras de este tenor, el prudente requisito inserto en el último párrafo de la ley 11.683 en cuanto a la exigencia de dictamen jurídico previo si el “juez administrativo”537 interviniente no era letrado.

3.2. Se tra ta de una sanción represiva y no de una medida preventiva

Liminarmente cabe señalar que la sanción de clausura reviste carácter penal, así lo ha indicado expresamente la Corte Suprema de Justicia.538 Desde ya que por más que el legislador haya calificado como “preventiva” a la punición prevista, esa declaración en el caso es insuficiente para prescindir del análisis de la sustancia de la medida dispuesta. Concretamente si en rigor estamos en presencia de una medida de policía estatal, como podría serlo una clausura preventiva para evitar mayores perjuicios de continuar la

635 Que la ley, dada su mecánica, permite transformarlo automáticamente en sancionado.

536 Conf. 11/7/1996, ■ Castillo", Fallos, 319:1210; LL, 1996-E, 602, con nota de Guido Tawil que en lo que atañe al motivo de la cita, coincide con el decisorio.

537 Terminología que utilizo a mi pesar y por mera comodidad semántica.538 véase “Parafina del Plata”, 2/9/1968, Fallos, 271:298; véase también Fallos,

303:1548; LL, 133-449.


actividad nociva, o en realidad estamos ante el ejercicio de la potestad sancionadora, que si bien se le reconoce a la Administración, de todos modos su concreta aplicación no puede desentenderse de la regla del debido proceso de ley, en virtud del expreso mandato constitucional.

Como ha señalado Mairal, puntualmente respecto de la sanción de clausura:539 “Por su gravedad, y por afectar frontalmente la garantía constitucional a trabajar y ejercer toda industria lícita, parecería necesario requerir el previo control judicial, salvo cuando medien razones de urgencia. Sin embargo, la existencia de numerosas leyes que otorgan efecto meramente devolutivo al recurso que se interpone contra la clausura, indicaría una política legislativa de postergar el control judicial hasta después de la ejecución de la medida y, por ende, una tolerancia de su implementación directa por la Administración. Esta legislación es admisible sólo cuando la clausura tiene fines preventivos".

Una clausura preventiva podría justificarse ante la constatación de existencia de productos alimentarios en mal estado,540 o en el ya examinado caso de la ley de abastecimiento en supuestos de insuficiencia de artículos insustituibles. En cambio la clausura establecida en el art. 40 de la ley 11.683 tiene un definido fin sancionatorio.541

En definitiva, si bien podría admitirse que la Administración clausure cuando se comprueben prima.fa.cie razones de urgencia y peligro social, sin intervención judicial previa —sin perjuicio de la remisión inmediata al tribunal competente para que convalide o no ese accionar— tal atribución no es admisible en supuestos de clausura de índole punitiva; en donde “...la sanción puede, y debe aguardar normalmente el agotamiento de la revisión judicial”.542

En la citada causa “Dumit c/Instituto Nacional de Vitivinicultura”, en donde se había cuestionado la facultad de imponer clausuras que pretendía arrogarse el ente accionado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se encargó de poner las cosas en su quicio, diferenciando las clausuras represivas de aquellas que tienen un fin de prevención. La clausura prevista en la ley 11.683 ostenta

539 Conf. M a ir a l : Control judicia l..., cit., t. II, pp, 790/91.540 Como ilustran M a ir a l : Control judicial..., cit., y D íaz S ieiro-B e r g r o t h -Ve lja n o v ic h :

ob. cit., p. 461.541 ídem, pp. 461/462.542 M a ir a l : Control judicial..., cit., p. 825.


un acentuado corte sancionatorío. No conmueve tal esencia esa suerte de presunción que se deriva implícitamente de la norm a de que se continuará evadiendo si no se procede a la clausura, pues se trata de una generalización de tal latitud que no puede convalidar una imposición de castigo por parte del órgano administrativo. Tampoco esa especie de fundamento "lombrosiano”, referente a antecedentes del sancionado, resulta suficiente para desvirtuar el principio de inocencia inherente a todo imputado.

Asimismo, la norm a no es justificable siquiera para evitar la destrucción de elementos vinculados con el presunto delito o para precaver eventuales ardides obstaculizantes en la faz instructoria, puesto que para evitar ese desenlace el régimen penal tributario otorga facultades al organismo recaudador —al que se asigna calidad de auxiliar de la justicia— para solicitar al juez penal competente las medidas de urgencia y toda autorización que fuera necesaria a los efectos de salvaguardar aquéllos.543

4. La imposición de sanciones por parte del poder administradorPor su parte, el art. 11 de la ley 24.765 modificó el art. 78, tras

otorgar efecto tan solo devolutivo al recurso. Ergo, las sanciones impuestas por el organismo fiscal causan ejecutoriedad.

Esa norma es ostensiblemente inválida, pues coloca al contribuyente en un estado de indefensión. Ab initío el adm inistrador lo castiga y después el juez verá si es culpable, pero con la particularidad de que si comprueba que es inocente, el perjuicio que se le irrogó es imposible de reparar. Es decir que la ley otorga a la Dirección General Impositiva el rol de juez —asignándole una atribución que corresponde a otro poder—, sin percibir que también es parte, pues es el titular del bien jurídico tutelado por las infracciones formales. Y lo que es más grave aún inviste al organismo recaudador como “verdugo", pues es el encargado de decidir y ejecutar la sanción de clausura. Dadas las circunstancias apuntadas, el inspector/funcionario de la Dirección General Impositiva —sin menoscabo de su idoneidad moral y técnica—, carece del grado de independencia funcional y neutralidad que es dable exigir a quien pretende imponer una sanción punitiva. Ya

543 Art. 21, ley 24.769, sancionada un día después de la ley 24.765.

ANÁLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONÓMICO 18 1

Juan Carlos Luqui544 alertó sobre un criterio persecutorio en los empleados fiscales, no de mala fe sino guiados por altos propósitos de mejorar la recaudación.

Es principio constitucional harto sabido y reconocido, que mientras el juez en su sentencia no se pronuncie, el imputado debe ser tratado como inocente. Hasta tanto no se lo puede penar. Nuestra Constitución,545 sólo atribuye a una persona la calidad de culpable desde la sentencia de condena.

Con el efecto devolutivo previsto, se trastoca todo nuestro régimen garantístico; el art. 77 m anda la ejecutoriedad de la sanción antes de que una sentencia firme del juez lo establezca, otorgando operatividad a la pena que impone el funcionario administrativo.546 Más calamitoso aún, antes de toda intervención del juez natural, es decir aquellos miembros del Poder Judicial dotados de las garantías establecidas en la Sección Tercera de la Constitución Nacional.

Es evidente que en esas condiciones toda posibilidad de revisión judicial ulterior de la medida se torna ilusoria, pues no es de aguardar que en el período en que transcurra la sanción, aun si fuera la más severa de las estatuidas en el ordenamiento547 se pueda arribar a una sentencia que convalide o rectifique el accionar de la Dirección General Impositiva.548

5. La violación al art. 109 de la C.N.La atribución punitiva, qué duda cabe, está reservada a los

jueces naturales y cohibida al Presidente de la República. Con el nuevo régimen se desvirtúa esa veda, que resulta por ende inconciliable con el art. 109 de la C.N. Se advierte una apropiación de una función que debe corresponder al Poder Judicial, y que es asignada siquiera a la máxima jerarquía del Poder Ejecutivo, o al menos a una autoridad con responsabilidad política, sino que

544 L u q u i: Derecho constitucional tributario, cit., p. 377.545 Art. 18.546 Llamado “juez” por la norma, locución que Ekmekdjian, en su trabajo publicado

en LL, 1988-D, 269 ha descalificado como contradictoria en sí misma.547 Tratándose de infracciones formales, diez días.548 Tal como lo advirtió el magistrado por entonces a cargo del Juzg. Nac. en lo

Penal Económico N° 2, doctor Cruciani, en la causa “K., H. M.", del 23/4/1993, ED, 152-608.


revierte hacia un funcionario que, sin menoscabo de su idoneidad, ostenta un rango menor todavía.

Al tenerse en cuenta que el art. 23 de la C.N. dispone que ni aun en el caso de estado de sitio por conmoción interior o ataque exterior puede el Poder Ejecutivo condenar por sí ni aplicar penas.549

Que no se pretenda justificar la norm a en el ejercicio de atribuciones jurisdiccionales por parte del órgano administrador. Aun sin entrar a considerar el disvalor con que calificada doctrina percibe el ejercicio de estas facultades,550 que el suscripto no comparte,551 lo cierto es que la Corte Suprem a exige que lo decidido en sede administrativa sea revisado judicialmente tanto en el aspecto jurídico552 como en los aspectos de hecho que involucra la decisión.553

Al tratarse de la imposición de penalidades, para satisfacer el art. 18 de la C.N., la intervención debe ser previa a la ejecución de la sanción.554

Obsérvese nuevamente que no sólo se priva al justiciable de un tribunal imparcial, rodeado de las garantías formales establecidas en la Ley Fundamental, sino que para peor quien impone la sanción reúne además la calidad de sujeto pasivo del eventual delito.555 Por ende, siquiera la decisión recae en el ámbito de un órgano jurisdiccional administrativo cuya ubicación permita p resumirlo neutral.

Con la normativa analizada se adopta una decisión, se ejecuta y recién luego viene la intervención judicial. El cuadro, por cierto,

519 Conf. E idelm an , Rubén: "Régimen ilegítimo de c l a u s u r a s . Lev 24.765", PET, n° 127 del 17/2/1997.

250 Conf. desde la perspectiva del derecho constitucional. E k m e k d jia n , Miguel A.: "La jurisdicción administrativa en tela de juicio”, LL, 1986-E, 319; y desde la óptica del derecho administrativo F i o r w . "Inexistencia del acto jurisdiccional”, cit., p. 1027.

551 Véase G u sm a n : "Cuestiones de interés...”, cit., p. 860.552 Conf. “López de Reyes”, Fallos, 244:548. LL, 96-98.553 véase 19/9/1960; "Fernández Arias c/Poggio (s/sucesión}'\ Fallos, 247:646; LL,

100-62, y en forma más reciente, “Ángel Estrada”, del 5/4/2005, RAR n" 322, p. 73.

354 CSJN, "Di Salvo”, 24/3/1988, Fallos, 311:334. LL, 1988-D, 269; G u sm a n : "Cuestiones de interés..,”, cit.

555 Conf. D íaz S ie ir o - B e r q r o t h -V e l ja n o v ic h : ob. cit., p. 459.


es mucho más delicado, porque se trata de un castigo, y cuando le toca participar al juez neutral aquél ya se consumó.

Justam ente, en el caso “Di Salvo”, se trataba de una sanción administrativa respecto de la cual el ordenamiento sólo había establecido un recurso ante la Justicia al mero efecto devolutivo, lo que no satisfizo al Tribunal Supremo. Así lo ha entendido también la Cámara Nacional en lo Penal Económico,556 ante una sanción de clausura, al señalar que la concesión del recurso al solo efecto devolutivo lo priva de toda eficacia y afecta la garantía constitucional de la defensa enjuicio.

6. El desconocimiento de compromisosinternacionales asumidos por la República

Luego de la reforma constitucional operada durante 1994, en nuestro país tienen rango constitucional diversos convenios internacionales aprobados por el Congreso de la Nación, en virtud del art. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental. Incluso cierta doctrina, basada en lo dispuesto en el inc. 24 de aquel artículo —que admite la cesión de competencia y jurisdicción a órganos supranacionales— los ubica en un nivel superior a la Constitución Nacional.557

Dentro de ellos, se incluye la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por el Congreso aun antes del nuevo contorno constitucional, con la sanción de la ley 23.054, cuya vigencia además, para algún sector doctrinario introduce algunas dudas sobre la subsistencia del denominado so lve e t repete en nuestro ord enamiento ,558

Por cierto, aun antes de la modificación constitucional se había reconocido la operatividad del Pacto, dada su consagración legal en la ley premencionada.559 El art. 8o de ese cuerpo establece

556 Sala A, 2/4/1993, "V.E.E.”, ED, 152-671 con nota aprobatoria de Bidart Campos.

557 G o r d j l lo , Agustín: Derechos humanos, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1999, cap. II, p. 2.

538 Conf. B id a rt C a m p o s , Germán: "Privación de justicia por ausencia de control constitucional (el solve e t repete y el 'Pacto de San José de Costa Rica’)”, ED, 146-293.

559 véase CSJN, "Ekmekdjian, M.A., c/Sofovich, G. y otros”, causa fallada el 7/7/1992. Fallos, 315:1492; LL, 1992-C, 543.


que toda persona tiene derecho a ser oída por un juez o tribunal independiente e imparcial para la sustanciación de cualquier acusación penal o para la determinación de sus derechos de cualquier orden. En el campo penal, el mismo artículo establece el principio de inocencia, el sometimiento a un proceso, el derecho a interponer recursos —va de suyo que idóneos a ñn de contrarrestar el daño que ocasionará la sanción—, aspectos garantísticos todos ellos vulnerados por la nueva normativa.

También tiene similar jerarquía constitucional el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su art. 14, inc. I o dispone: “Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente e im parcial...”.

Como se ha puesto de manifiesto, la normativa analizada se desentiende de esa garantía, incumpliendo tratados internacionales que en nuestro régimen jurídico presentan rango constitucional.

7. La prim era reacción jurisprudencialque pone la situación en su quicio constitucional

Como se ha visto la modificación es objetable, ya que transforma a la AF1P en juez, parte y sayón, por lo que puede sancionar y efectivizar el escarmiento sin una previa instancia judicial revisora.

Así lo han entendido diversos tribunales, entre ellos la Justicia Federal de Mar del Plata-.560 “Como colofón del análisis efectuado, el proveyente estima que en el caso traído a despacho, se ha generado un agravio a los recurrentes, plasmado en la imposición de una sanción de carácter penal, sin la posibilidad previa de que un tribunal competente e imparcial revise la validez y la razonabilidad de tal acto; situación que de confirmarse en esta instancia, enervaría en grado sum o el efectivo poder de la justicia, todo ello en desmedro de un sistema republicano de gobierno consagrado en la Ley Suprema”.

La inalterabilidad de la concesión de efectos suspensivos a la sanción de clausura también fue dejada entrever por la Cámara Nacional en lo Penal Económico, aun luego de la entrada en vigor

560 Véase Juzg. N° 3, 7/4/1997, causa C. PET 132 del 30/4/1997.

ANÁLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONÓMICO !85

de la ley 24.765.561 El tribunal, si bien rechazó la acción de amparo, sostuvo: “Si el organismo administrativo —en el caso DGI— pretendiera restringir los alcances de una apelación interpuesta, la ley procesal tiene previsto un recurso de queja para aquellos casos en que se deniega un recurso que procede ante otro Tribunal”.562

En cambio, la Sala B de la CNPE en la causa “N. S.A. s/amparo”, del 26/3/1997, concedió una medida de no innovar frente a una clausura con fundamento en que la decisión administrativa sería ejecutable sin revisión judicial suficiente.563 El tribunal ponderó (' que de concretarse la sanción se tornaría ilusoria la resolución definitiva sobre el asunto, quedando desprovistos de protección los derechos invocados.

Es que dado el dispositivo de la norma, una vez decidida la clausura y dado el efecto otorgado a los recursos, se neutraliza toda posibilidad de defensa del contribuyente: si no se obtiene una decisión inmediata de la Justicia, el debate acerca de su constitu- cionalidad564 corre el riesgo de tornarse meramente académico ante la consumación de la sanción antes de toda intervención judicial. Son necesarios fallos de alto contenido docente y de prevención, como el que se analizará en el último punto de este estudio, donde se prescinda de la mentada “abstracción” del amparo —que muchas veces los jueces declaran sin percibir que el litigante ha quedado huérfano de protección jurídica— y se dicte una sentencia que ponga límites para el futuro accionar del Fisco en situaciones similares, o lisa y llanamente pronuncie la inconstitucionalidad de la reforma legal.

8. La reforma importa un claro retrocesoen el resguardo de garantías constitucionales

Repugna a nuestro sistema constitucional que la AFIP castigue por sí y ante sí a un particular, sin intervención judicial apta para impedir la consumación de la sanción. La ley 24.765, al privar de

5!il Véase Sala A, 5/3/i 997, "A. S.A.”. ED, del 30/4/1997, glosado por B o n z ó n R a f a r t ,

J. C.: '‘Nuevo abuso legal concediendo facultad de clausurar a la D.G.I., sin el debido contralor judicial’'.

562 Véase Sala A, “A. S.A.”, ya citado.563 Conf. reseña de Sara Telias enPET, n° 131 del 15/4/1997, p. 14.584 Como lo advierte García Prieto al denominar su ensayo que ya fue citado.


efecto suspensivo al recurso de apelación, es constitucionalmente inválida pues consagra la posibilidad de que un subordinado del Presidente de la República reparta penas a su discreción. Es decir que se invierte el principio rector de nuestro sistem a penal de esencia liberal republicana: apriorísticamente, el imputado es castigado por el órgano administrativo y después el juez verá si era o no culpable. Tal la consecuencia de que la apelación de la decisión administrativa lo sea al mero efecto devolutivo.

La concesión del recurso con efecto devolutivo causa siempre un daño irreparable y coloca al contribuyente en un estado de indefensión que afecta el derecho constitucional de defensa en juicio.565

En efecto, una vez clausurada su explotación comercial surge la duda acerca de cuál es el sentido de continuar el proceso judicial cuando los efectos de la decisión administrativa ya se consumaron. La única posibilidad de que el pronunciamiento que la Justicia dicte acerca de la validez del accionar administrativo en el caso concreto no se torne en ilusorio es el otorgamiento de efectos suspensivos al recurso del contribuyente.

De otro modo, el derecho a la tutela judicial efectiva se tornará quimérico. La eventual sentencia invalidatoria del accionar de la Dirección General Impositiva será de ejecución imposible, lo que obliga la concesión del recurso con alcances suspensivos.566 La clausura de por sí constituye una sanción esencialmente irreparable, valga recordar que una medida de ese tenor motivó la reacción pretoriana de la Corte Suprem a de Justicia al reconocer la existencia de la garantía procesal constitucional del amparo en el célebre caso “Siri, Ángel S.”.567

Obsérvese que no sólo el contribuyente es el perjudicado, sino que en alguna medida también lo es el Fisco, porque el sancionado por el poder adm inistrador queda fuera del circuito económico-

565 Conf. C h r js t e n s e n , Eduardo A., y P r e s a s B o n o r a , Jorge: "Efecto devolutivo del recurso de apelación contra la sanción de clausura: su ineonstitucionalidad", PET, n° 130 del 10/4/1997.

seo véase csJN, 21/5/1987, "Asociación Civil Escuela Escocesa San Andrés c/Pro* vincia de Buenos Aires y otra”, Fallos, 310:977.

567 Sentencia del 27/12/1957, Fallos, 239:459; LL, 89-531; conf. S a g ü é s , Néstor R: Derecho procesal constitucional. Acción de am paro, t. 3, Astrea, Buenos Alret, 1995, pp. 9/12.


comercial durante los días de clausura y por ende deja de percibir ingresos sobre los que debería tributarle al Estado.568

No se desconoce la existencia de importantes índices de evasión, ni la necesidad de que el Estado cuente con medios —razonables—569 para combatirla. Pero para enfrentar esa patología no es dable hacer uso de mecanismos que, instrum entados del modo que lo hace la ley 24.765, transgreden la Constitución Nacional, tanto en su parte dogmática como en su parte orgánica.

En este campo, como en toda materia represiva o vinculada de algún modo al tus puniendi estatal, no puede estar ausente una política de prevención, que para el caso vendría dada por programas de información, educación y concientización respecto del cumplimiento de las obligaciones tributarías, aspecto éste descuidado en nuestro país. En cambio las sucesivas moratorias y “blanqueos” (como el propiciado por la reciente ley 26.476), posteriores al paso de los “tanques”, “sabuesos”, “peines informáticos”, etc., tienden a crear una cultura evasiva, que consolidan fácticamente una suerte de parasistem a tributario570 que no se corrige simplemente con mayor rigorismo en las penas o con su aplicación automática, sin la debida actuación judicial en el proceso previo a su imposición.

9. La palabra fina l de la Corte SupremaPor último, cabe destacar que la Corte en la causa “Lapiduz”571 j

se expidió sobre el punto, tras confirmar la sentencia que había ¡ declarado la inconstitucionalidad de los arts. 10 y 11 de la ley [ 24.765, en tanto disponen la ejecución sin otra sustanciación de la sanción de clausura aplicada por la autoridad administrativa, y el otorgamiento al solo efecto devolutivo del recurso de apelación interpuesto ante el órgano judicial correspondiente.

En ese sentido, sostuvo que resultaba aplicable a la materia la doctrina del fallo “Dumit” —ya mencionado en este trabajo—, en cuanto a que no cabe hablar de “juicio”, y en particular de aquel

sea v é a s e G iullani F o n r o u g e , Carlos, y N avarrine , Susana C.: Procedimiento tributario y de la seguridad socia l, Abeledo-Perrot, Buenos Aíres, 2010, p. 418; S p is s o , Rodolfo- “Legitimidad de la pena de clausura y su razonable aplicación’’, ED, 146-192.

5Bf) Arts. 28 y 33, C.N.570 Véase G o r d il l o : La Administración para le la , cit, p. 84.571 Sentencia del 28/4/1998, Fallos, 321:1043.


que el art. 18 de la C.N. exige como requisito que legitime una condena, si el trámite ante el órgano administrativo no se integra con la instancia judicial correspondiente; ni de “juicio previo” si esta instancia no ha concluido y la sanción, en consecuencia, no es un resultado de actuaciones producidas dentro de ella.

Por cierto, es de lamentar que tras haber transcurrido más de una década desde lo resuelto por el más encumbrado Tribunal de la Nación que invalida el dispositivo legal criticado en estas líneas, el Congreso Nacional no haya modificado la norm a declarada inconstitucional, sin que siquiera se encuentre el tema en la agenda parlamentaria.

EL FEDERALISMO FISCAL EN LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA

!. introducciónEl derecho constitucional tributario viene conformado por dos

secciones que, como señala Casás,572 a veces resultan difíciles de delimitar. De acuerdo con la distinción que formula Bidart Campos573 entre el derecho constitucional del poder y el derecho constitucional de la libertad, en el primer segmento debemos analizar las relaciones fiscales interjurisdiccionales entre el Estado central, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios de las provincias. Y en lo que atañe al derecho constitucional de la libertad, es necesario ahondar en los cauces y límites para el ejercicio de ese poder.574 En este capítulo me interesa examinar el federalismo fiscal, y por lo tanto se va a ceñir al análisis de la distribución constitucional de las potestades tributarias.

2. Evolución históricaEl esquema de la Constitución histórica —inspirado funda

mentalmente por el constituyente Gorostiaga— adoptó, como prin

572 Conf. su ponencia al I Congreso Internacional de Derecho Tributario, "Seguridad jurídica, legalidad y legitimidad en la imposición tributaria”, que puede consultarse en la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires bajo el signo topográfico 209.817: del mismo autor, “La Constitución Nacional. Los sistemas de coordinación financiera en la experiencia argentina y sus proyecciones sobre una necesaria reforma de la administración tributaria", Criterios Tributarios, Año 6. n° 61, p. 5.

573 Que el profesor Casás, en la ponencia indicada, emplea en materia tributaria.574 Conf. C a s á s , José O.: “Restricciones al poder tributario de los municipios de

provincia a partir de la ley de coparticipación tributaria’-, en AA.W: Derecho tributario municipal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, pp. 26/27.


cipio general, un sistema de separación de fuentes al diferenciar entre impuestos “directos” e “indirectos”.575 Si bien en la época de nuestros padres fundadores la distinción tenía razón de ser, con el devenir del incremento de la circulación económica, la doctrina científica especializada la considera superada por no existir en la organización moderna de la sociedad la categoría pura de impuesto directo.576 Sin embargo, hace poco tiempo, la ley 25.795 insistió con tal categorización al consagrar la “teoría del empobrecimiento”.57' Se ha dicho que los impuestos indirectos serían aquellos trasladables, en tanto que los impuestos directos serían los personales. Otro criterio más aceptado es el que considera que los im puestos directos gravan manifestaciones inmediatas de capacidad contributiva (p. ej., la renta o el capital), a diferencia de la imposición sobre manifestaciones mediatas (como el consumo), que serían indirectos.578

El anterior art. 67, inc. 2o, al definir las atribuciones del Congreso, establecía, respecto de las contribuciones directas, que la Nación sólo puede imponerlas por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio nacional, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exija.579 Asimismo, el texto del inalterado art. 4o alude a que el Tesoro Nacional se forma, además de los derechos de importación y exportación, entre otros recursos, por las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente imponga el Congreso.

Si la Nación sólo puede imponer im puestos directos por circunstancias excepcionales, debía deducirse la regla de que tal com-

575 Conf. D alla V ía , Alberto: Derecho constitucional económ ico . Abeledo-Perrot, Buenos Aires. 1999, p. 580.

576 ídem, p. 583.577 El art. 81, in jin e , de la ley 11.683 (t.o. 1998) dispone: "Los impuestos indi

rectos sólo podrán ser repetidos por los contribuyentes de derecho cuando éstos acreditaren que no han trasladado tal impuesto al precio, o bien cuando habiéndolo trasladado acreditaren su devolución en la forma y condiciones que establezca la Administración Federal de Ingresos Públicos”.

578 Al explicar la diferencia Alberdi señalaba: “O se pide directamente ai contribuyente una parte de su renta, o bien se le exige una suma sobre ciertos consumos que hace con su renta, sin inquirir su nombre ni mencionar su persona. Lo primero es la contribución directa, lo otro es llamado contribución indirecta” (A l b e r d i , Juan B.: S istem a económico y rentístico, Luz de Día, Buenos Aires, 1954, p. 323).

579 En este aspecto, el actual art. 75, inc. 2o, mantiene los requisitos y condiciones para que el Congreso Nacional establezca contribuciones directas.


petencia es en principio de las provincias, dado que como surgía del por entonces art. 104 (actual art. 121) de la Constitución, éstas conservan todo el poder no delegado. Del mismo razonamiento se colige que los impuestos indirectos resultaban competencia de las provincias.580

En la etapa fundacional, cuando el Estado nacional era muy pequeño, limitado a sus deberes esenciales de defensa, seguridad y justicia, los derechos aduaneros de importación y exportación bastaban para sostener las necesidades fiscales, sobre todo ante un modelo agroexportador. Conforme a los arts. 4o, 9o y al por, entonces inc. Io del art. 67¿ los impuestos externos a aduanero^ (de importación y exportación) q\¿gdan reservados con exclusividad a la Nación, siendo el Congreso quien fija los aranceles y a la£* provincias les está vedado crear aduanas interiores.

Sin embargo, a medida que las necesidades fiscales nacionales fueron aumentando, el Estado federal amplió los límites de sus facultades recaudatorias. Con motivo de la crisis de 1890, el posterior gobierno del presidente Carlos Pellegrini, por inspiración del por entonces ministro de Hacienda Vicente Fidel López, estableció impuestos indirectos al consumo en el orden federal, categoría cuya percepción por entonces sólo correspondía a las provincias.581 Sin embargo, en esa oportunidad, esas gabelas fueron consideradas como impuestos directos.582

Fiie unos años más tarde, en 1894, cuando se suscitó un interesante debate 6h el Congreso, entre el por entonces ministro de Hacienda Terry y el diputado correntino Mantilla. Concebidos ya sin eufemismos como impuestos indirectos, el ministro justificó el proyecto de ley de prórroga y ampliación de impuestos internos en que si bien la norm a constitucional no expresa la facultad de la Nación para percibir impuestos indirectos, tampoco la prohíbe, dando lugar a la regla de los poderes implícitos de la Nación.583 Desde entonces quedó consagrada la tesis de la concurrencia de

580 D a l l a V ia : o b . c i t . , p . 5 8 1 .581 ídem. p. 582.382 Conf. C a s a s , José O.-. “Los sistemas de coordinación financiera en la experiencia

argentina y sus proyecciones sobre una necesaria reforma de la administración tributaria”. Criterios tributarios. Año 6 , n° 6 1 , p. 5 ; N aveira d e C asanova, Gustavo: "Competencias tributarias de los municipios”, en Derecho tributario municipal, cit.. p. 79.

583 C o n f . N a v e i r a d e C a s a n o v a : o b . y ¡o c . c i t s .


los poderes de imposición a los efectos de los impuestos indirectos, que recibió expresa consagración jurisprudencial en el año 1927 en el caso “Simón Mataldi”584 y, luego, fue incorporada al texto constitucional.585

Durante la década de 1930, el desajuste entre la norm a de distribución y la realidad, con las cada vez mayores necesidades del Estado, en un contexto de crisis económica mundial, llevó a la implantación de un régimen de coparticipación federal, distinto al modelo originario de reparto impositivo adoptado por el constituyente.586 De hecho, ya se había alterado un aspecto mucho más grave todavía, la continuidad y el orden institucional con el golpe de Estado de 1930 que derrocó al presidente Hipólito Yrigoyen. Durante 1934 el Poder Ejecutivo Nacional, bajo la inspiración del por entonces ministro Pinedo, envió al Congreso un proyecto de ley de unificación^ie impuestos internos, finalmente sancionado bajo el núm ero(Í2.13^, inaugurando en las relaciones fiscales entre la Nación y las provincias un nuevo instrum ento de coordinación conocido por la doctrina como “coparticipación impositiva”.587 Se sancionaba una ley de unificación impositiva a la que se debían adherir las jurisdicciones provinciales al asumir obligaciones y paralelamente adquirir los derechos preestablecidos, lo que dio lugar así al perfeccionamiento de una “ley contrato" o “ley convenio”, categoría inédita hasta entonces en nuestras prácticas federales. Desde la jurisprudencia de la Corte Suprema se convalidó ese proceder. En el fallo 1 consideró queno es inconstitucional que las provincias puedan restringir convencionalmente el ejercicio de sus poderes impositivos, mediante acuerdos entre sí y con la Nación, dado que ell(^noTTmplica qües i|os gobiernos locales se hayan despojado de sus poderes tribu-, tarfosTPosteriormente eñTa*causa interpretó que"siuna provincia se adhiere a un régimen de reciprocidad, éste debe considerarse incorporado a la legislación local.

584 Fallos, 149:260; conf. C a s a s , José O ., “La emergencia infinita en el ámbito del derecho tributario argentino”; Revista de Derecho Administrativo, n° 41. p. 499.

585 Dentro de las atribuciones del Congreso Nacional, en la primera parte del art. 75, inc. 2°, se establece la de "Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias”.

585 Conf. D alla V ía : ob. cit., p. 584.587 Conf. C a s a s : “La emergencia...", cit.sea pCi¡[os¡ 242:280. si bien la referencia es a un obiter dictum.589 Del 25/4/1978, Fallos, 300:450.


La coparticipación entonces se transform a en la principal protagonista del sistema financiero público; y se va incrementando con el correr del tiempo una progresiva concentración tributaria en cabeza de la Nación.590 También se empleó para los impuestos directos, a partir de la ley de impuesto a los réditos de 1935. En los casos de impuestos directos siempre se invocó, también en este tema, la tan declamada emergencia y el Congreso utilizó el subterfugio de la “vigencia tem poraria” del tributo por un número determinado de ejercicios, para luego prorrogarlo. Como recuerda Casás, en el caso del impuesto a la transferencia de inmuebles de personas físicas y sucesiones indivisas, creado por la ley 23.905, ni siquiera se dio por satisfecho, formalmente, el extremo de instituir el gravamen por tiempo determinado.591

3. La reforma constitucional de 1994.Inclusión de un régimen de coparticipación federal

En el contexto precedente, la ley 24.309, declarativa de la necesidad de la reforma constitucional, propuso entre los puntos habilitados a tratar por la convención constituyente el fortalecimiento del federalismo. En orden al tema en estudio, se incluyó • la coparticipación federal, criticada por autores como Dalla Via592 por equivaler a una suerte de blanqueo, al llevar a la norm a fundamental una práctica originada en un desvío. De todos modos, se incorporaron modificaciones sustanciales en el tratamiento de la coparticipación federal de impuestos, entre las que adquiere relevancia la asignación de rango constitucional a dicha materia, toda vez que la Constitución regula tanto sus aspectos instrumentales como sustanciales, a la vez que delega en el Congreso de la Nación la determinación de las pautas para su distribución.593

A mi modo de véase, la distribución de facultades tributarias entre distintos órdenes de gobierno torna indispensable la debi-

S9° p o r e j e m p l o , e l a r t , 9 o. i n c . b ) , d e l a le y 2 3 . 5 4 8 e s t a b l e c e q u e c a d a p a r t e d e l a c u e r d o s e o b l i g a a n o a p l i c a r p o r s í y a q u e l o s o r g a n i s m o s a d m i n i s t r a t i v o s y m u n i c i p a l e s d e s u j u r i s d i c c i ó n , s e a n o n o a u t á r q u i c o s . n o a p l i q u e n g r a v á m e n e s l o c a l e s a n á l o g o s a l o s n a c i o n a l e s d i s t r i b u i d o s p o r l a ley .

591 C a s á s : “La emergencia c it .

592 D alla V ia : o b . c i t . , p . 5 8 6 .593 Conf. CSJN, 7 / 1 2 / 2 0 0 1 . '‘El Cóndor Empresa de Transportes S.A. c/Pcia. d e Bs.

As. s/acción declarativa”, F allos, 3 2 4 : 4 2 2 6 .


da armonización del ejercicio de las competencias inherentes al poder fiscal, para posibilitar un federalismo de concertación, de modo de alcanzar un adecuado equilibrio institucional y evitar la doble o múltiple imposición en el territorio nacional. La decisión de estructurar un régimen permanente de distribución, y dotarlo de jerarquía constitucional, no me merece reproches.

Con la reforma constitucional de 1994, expresamente en el inc. 2o del art. 75 se habilita al Congreso a establecer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. En lo que atañe a los impuestos directos, el texto reformado mantiene la facultad provincial, siempre que el Estado federal no asum a esa atribución por tiempo determinado y en las condiciones de excepción dispuestas por la Constitución Nacional.

Todos los fondos que se recauden también deben ser coparticipables, salvo aquéllos que tengan una asignación específica y deben ser remitidos a las provincias según los porcentajes y pautas establecidas en una ley convenio. La forma en que se realizará esta coparticipación se deja librada a la ley convenio, que debe garantizar la automaticidad en la remisión de los fondos. Resulta entonces más fortalecido el derecho de las provincias, que antes se limitaban a requerir subsidios al Gobierno nacional, y ahora se les reconoce, con rango constitucional, el derecho a participar en el producido de los im puestos nacionales.594 La Ley de Coparticipación Federal de Impuestos es uno de los llamados “pactos”. Se trata de actos complejos dentro del sistem a normativo federal que constituyen manifestaciones positivas del llamado federalismo de coordinación tendiente a establecer, mediante la participación concurrente del Estado nacional y de las provincias, un programa destinado a adoptar una política uniforme en beneficio de los intereses nacionales y locales, por lo que integra el derecho intrafederal de concertación.595

Dada la índole de la materia que atañe a las provincias se determinó, siguiendo la propuesta de los dictámenes del Consejo para la Consolidación de la Democracia, que el Senado (cuerpo representativo de las autonomías provinciales) actúe como Cámara

594 Conf. CSJN, "El Cóndor y a citado; S p is s o . Rodolfo: Derecho constitucional tributario, Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 2009, p. 200.

595 S p is s o : Derecho constitucional tributario, cit., p. 201.


de origen y que dicha ley sea aprobada por la mayoría absoluta de los miembros totales de ambas Cámaras.

Asimismo, la ley convenio no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y deberá ser aprobada por las provincias, regla que es consecuencia de la naturaleza contractual del régimen de coparticipación. La otra pauta que los constituyentes incluyeron para el sistem a de distribución entre nación, provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Aires es el criterio de proporcionalidad respecto de los servicios y funciones prestados por cada uno de ellos.

^^I^co n sfítu y en íe se preocupó en recalcar que la transferencia de una función o servicio deberá estar acompañada de una modificación en la reasignación de recursos, para evitar prácticas que se manifestaron durante la vigencia de la ley 23.548 de traspasos sin los ingresos genuinos correspondientes.597

La Constitución establece que un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización del régimen, con la representación de todas las provincias y la Ciudad de Buenos Aires en su composición.

Finalmente, y ya en el inc. 3° del art. 75, se permite la modificación y el establecimiento de asignaciones específicas de recursos coparticipables sólo por tiempo determinado. Esta previsión apunta a supuestos en donde se presenta la exigencia de cubrir una necesidad tem poraria y determinada de un Estado local con un recurso coparticipable.598 Dicha reasignación deberá ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras.

La disposición transitoria sexta fijaba el año 1996 como plazo tope para reemplazar el régimen de la ley 23.548 por una reglamentación acorde al nuevo sistema constitucional. También en esta m ateria el legislador se encuentra moroso, y para la fecha de redacción de estas líneas el tema siquiera figura en la agenda

596 Conf. F r ía s , Pedro J.: "Subsidiariedad, solidaridad federa] e igualdad de oportunidades en la Constitución reformada”, en El federa lism o fisca l a partir de la reforma constitucional, cit., p. 419.

597 D a l l a V ía : ob. c it .598 Conf. S a bsay , Daniel, y O na india , José M.: La Constitución de los argentinos.

Análisis y comentario de su texto luego de la reforma de 1994 , Errepar, Buenos Aires, 1994, p. 31.


parlamentaria. Por lo tanto la cuestión se sigue rigiendo por aquella norma, ahora denominada Régimen Transitorio de Distribución de Recursos Fiscales, y sus numerosas e inorgánicas modificaciones, régimen que ha dado lugar a que Casás lo describa como un “laberinto”;599 que para no agobiar a los alumnos y lectores evito profundizar.

En fin, la ley de coparticipación establece que la adhesión de las provincias al régimen importa aceptarlo sin limitaciones ni reservas. Significa la adopción del compromiso provincial de no aplicar por sí y a que los organismos administrativos y m unicipales de su jurisdicción, tampoco apliquen gravámenes locales análogos a los nacionales distribuidos por la ley que instituye el mecanismo.600 Tanto provincias como municipios quedan excluidos de la posibilidad de gravar materias imponibles sujetas a los impuestos nacionales distribuidos, ni las materias prim as utilizadas en la elaboración de productos sujetos a los tributos a que se refiere la ley, excepto lo referente a las tasas de servicios efectivamente prestados.

A efecto de facilitar la comprensión del tema, se elabora el siguiente cuadro:

Distribución constitucional de las potestades tributariasArts. 4o (no modificado) y 67, inc. 2“ de la Constitución histórica

Art. 75, ¡nc. 2o de la Constitución reformada Art. 123 de (a Constitución reformada

E xclusivas y perm anen tes : impuestos extemos o aduaneros

Competencias del Gobierno federal -► C oncurrentes con las p rov inc ias perm anentes: impuestos InfJirSCtosJpSJN. "Simón Mataldi", Faltos, 149:260)

Excepcionales y trans itorias impuestos directos

Competencia de las provincias y de la Ciudad Autónoma

de Buenos AiresConcurrentes con la N ación y perm anentes: impuestos indirectos

Im puestos d irectos

Competencia de las municipalidades >■ Necesarias y heterogéneas: supeditada a lo que establezca cada Constitución p rov inc ia l

539 Véase C a s á s : "Restricciones al poder tributario...", cit., p. 43. 600 Art. 9o, incs. a) y b) de la ley 23.548.


4. La situación de ¡as municipalidadesDentro de este bosquejo, no puedo dejar de mencionar a las

municipalidades, que en palabras de Lisandro de la Torre en la convención constituyente de la provincia de Santa Fe de 1921 son las células básicas de la democracia,601 por lo tanto deben contar con los recursos necesarios para su funcionamiento.

Desde los albores de nuestra organización constitucional se viene discutiendo si se trata de entes autónomos, y por lo tanto, poseedoras de un poder normativo propio y originario; o simples reparticiones autárquicas, que si bien se adm inistran a sí mismas, lo hacen conforme a una norma de creación que les es impuesta.602 Tradicionalmente el debate se encuentra aunado al tema de si los municipios tienen potestades tributarias propias o derivadas.

En un principio la Corte delineó al municipio como una delegación del poder provincial, con fines administrativos, que la Constitución previo como entidades del régimen provincial (autarquía).603 Ese criterio evidencia modificaciones en el caso “Rivademar” de 1989,604 pues el Alto Tribunal, respecto de la discusión acerca del carácter autárquico o autónomo de ellos, explícita que deja de lado su criterio acerca de la mera autarquía municipal. A continuación destaca ciertas características de los municipios (su origen constitucional, y en consecuencia la imposibilidad de ser suprimidos por ley, su población, las facultades de legislación, ser personas de derecho público, la aptitud de crear entes autárquicos en su seno, la elección popular de sus autoridades) que trascienden los rasgos de las entidades autárquicas. Finaliza el análisis del tema advirtiendo que ante el diferente panoram a que exhiben los municipios en el derecho público provincial no puede predicarse con

60! Bajo el imperio de esa Constitución, las ciudades de Santa Fe y Rosario dictaron sus propias cartas orgánicas, que sólo tuvieron vigencia durante tres años, pues una intervención dejó sin efecto la Constitución provincial. La Constitución santafecina inauguró en nuestro país la existencia de los municipios de convención, que son aquellos de categoría más elevada (en virtud de su mayor población) que tienen el derecho a dictar sus propias cartas orgánicas mediante la reunión de una convención local (Conf. S a b s a y -O n a jn d ia : ob. cit., pp, 402/403).

602 para profundizar acerca de las nociones de autonomía y autarquía, véanse G u s m a n , Alfredo S . : ‘‘Organización de la Administración pública”, RAP, n° 355, p. 25; “Autarquía y descentralización”, ED, 179-755.

603 Fallos, 114:282; 123:313:154:25; 192:20.6M Véase Fallos, 312:326.


carácter único y uniforme que se trata de entes autárquicos. Como síntesis del fallo, en rigor del oblter dictum que nos interesa para el tema en análisis (pues el caso versa sobre un asunto ajeno a la materia tributaria), podría extraerse que la Corte abandona el criterio de considerar a las municipalidades como entes autárquicos, dando a entender, de un modo un tanto implícito que se trataría de entidades autónomas, pero sin precisar en qué consistiría la mentada autonomía.

Aproximadamente dos años más tarde y con una composición ampliada a nueve magistrados, la Corte se pronuncia en el caso “Municipalidad de Rosario c/Provincia de Santa Fe”,605 que, a la hora de reconocer autonomía al municipio, impresiona como menos generoso que el fallo “Rivademar”. La Corte recuerda que la Constitución no ha prefijado un régimen económico financiero municipal y que establecerlo compete a cada provincia. En definitiva el Tribunal aclara que al régimen municipal no se le pueden negar las atribuciones suficientes para el cumplimiento de su cometido, pero ellas no deben ir más allá de las que surjan de la Constitución y las leyes provinciales.

Cuando en 1994 se reformó la Constitución se agrega sobre este asunto a la Ley Fundamental el art. 123, que establece: “Cada provincia dicta su propia Constitución ... asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo y financiero”.

El empleo por el estatuyente del vocablo “autonomía m unicipal” no tiene un sentido técnico, pues más allá del nomen iuris empleado, la autonomía implica un poder normativo propio para darse sus propias instituciones, lo que no se concilia con la remisión que formula la norm a respecto a que el alcance y contenido de la autodeterminación del municipio va a ser resuelto por la Constitución provincial. En definitiva la reforma constitucional de 1994 ratifica la subordinación y dependencia jerárquica del municipio respecto de la provincia.606

Se observa entonces que la convención constituyente, al no establecer el régimen económico y financiero municipal y decidir

EJ5 Fallos, 314:415. Este fallo presenta la curiosidad que tanto la mayoría como la minoría reivindican en apoyo a la solución a la que arriban lo resuelto en el caso ’‘Rivademar”.

6:6 Véase C a s a s : “Restricciones al poder tributario...", cit., p. 26.


que las facultades de los municipios se supeditan a lo que establezca cada Constitución provincial, más que en el caso “Rivademar”; parece inspirada en lo resuelto en “Municipalidad de Rosario c/ Provincia de Santa Fe”.607 Aun luego de la reforma constitucional el municipio se encuentra sujeto a lo que dispongan, por encima de sus normas, no sólo la Constitución, los tratados internacionales y las leyes nacionales, sino también la Constitución y las leyes de su provincia.608 Por lo tanto, en lo tocante a la autonomía municipal y a sus consecuencias tributarias, no se advierte una modificación significativa luego de la reforma constitucional.

En el mismo sentido la Corte, por ejemplo en los casos “Tele- fónica de Argentina c/Municipalidad de General Pico”609 y ‘Telefónica de Argentina S.A. c/Municipalidad de Chascomús”,fil° interpretó el art. 123, de consuno con el art. 5o, en el sentido que las prerrogativas de los municipios derivan de las correspondientes a las provincias a las que pertenecen.

Al llevar ese esquema al plano estrictamente tributario no ' me parece fundamentado sostener que los municipios cuentan con facultades tributarias originarias, desde el momento que cada Constitución provincial es la que se las otorga. Por lo tanto gozarán de las potestades tributarias que les asignen los estados provinciales, los que, desde luego, no podrán restringirlas de un modo tal que les impida ejercer sus atributos.611 De hecho, la Constitución sigue distribuyendo las competencias tributarias entre la Nación y las provincias, lo cual corrobora que las atribuciones m unicipales^ en materia fiscal son derivadas.

Así lo ha reconocido la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en el caso “Seará c/Municipalidad de Bera- zategui”, que declaró inconstitucional un canon por extracción de agua del subsuelo, al sostener que las facultades de los municipios bonaerenses en materia tributaria son limitadas, pues de acuerdo

607 De hecho, luego de la reforma constitucional, la Corte resuelve un conflicto en donde el municipio invocaba su autonomía remitiendo a los argumentos de ‘‘Municipalidad de Rosario c/Pcia. de Sta. Fe” (28/5/2002, "Municipalidad de La Plata”).

6oe véase N av eira d e C asano va : ob. cit., p. 102.509 Fallos, 320:162.610 Fallos, 320:619.611 Criterio que también se deriva del citado fallo “Municipalidad de Rosario c/Pcia.

de Sta. Fe”.

r,


con la Constitución local en la que hallan fundamento (arts. 192, Inc. 5o, y 193, inc. 2o) están sujetas, bajo pena de nulidad, a los límites de las facultades otorgadas por la Legislatura provincial.612

En lo que respecta a las constituciones provinciales no se evidencia uniformidad en el tratamiento dispensado al tema. Por ejemplo, la de la Provincia de Buenos Aires adolece de norm as al respecto y por lo tanto la cuestión queda diferida a los vaivenes propios de la legislación ordinaria. En cambio, la Constitución de Córdoba, en su art. 188, consagra que las municipalidades disponen de los recursos provenientes de impuestos que ellas establezcan en sus respectivas jurisdicciones, en armonización con el régimen impositivo provincial y federal; que también son fuente de sus recursos los precios públicos que cobren, ya sea a título de tasa, derechos, patentes o contribuciones por mejoras.

Además, como acabo de analizar en el punto anterior, las potestades tributarias de los municipios también se encuentran circunscriptas por los com prom isos de coordinación vertical asumidos por las provincias en la ley de coparticipación y demás pactos fiscales. No pueden establecer tributos análogos al impuesto sobre los ingresos brutos y al impuesto de sellos que han sido reservados para el nivel provincial.613 En principio, conforme al art.9o de la ley 23.548, los municipios provinciales pueden percibir

Jas tasas retributivas xle servicios efectivamente prestados”.614 _ Asimismo, el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento (suscripto el 12/8/1993 y ratificado por el art, 33 de la ley 24.307), agrega otro condicionamiento, pues refiriéndose en , forma específica a las tasas municipales establece que la cuantía \ de la tasa no puede exceder el costo que derive de su prestación.

La norm a no está desprovista de instrum entos coercitivos para su cumplimiento, pues obliga a las provincias a suspender de la participación de lo recaudado en impuestos nacionales y provinciales a aquellos municipios que no cumplan con el compromiso.615

6)2 Del 11/3/2009, Periódico Económico Tributario, n° 11 de 2009.613 Art. 9o, inc. b), párr. 2o, ley 23.548,614 En sentido similar, conf. CCiv., Com. y Cont. Adm. de Primera Nominación

de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de Córdoba en la causa "Laboratorios Armstrong c/Municipalidad de Río Cuarto”, fallo del 23/5/2003.

615 Art. 9o, inc. f) de la ley 23.548.


Dado que en los hechos la potestad tributaria de los m unicipios se encuentra debilitada o más bien evaporada por la prohibición de establecer impuestos análogos a los nacionales coparticipados, adquieren particular relevancia, desde el punto de vista rentístico, las tasas retributivas de servicios, ya que a los municipios no les queda otra materia imponible.

En general, los municipios han optado por establecer tasas en virtud de los “servicios” de inspección, contralor, seguridad, higiene, salubridad, moralidad, etc. Se trata de facultades que, por su naturaleza, les corresponden, dado que hacen a la buena vecindad de los ejidos616 y se vinculan con el poder de policía municipal.

La más característica de estas figuras es la tasa de inspección, seguridad e higiene, como se la conoce en la Provincia de Buenos Aires, sin perjuicio de otras denominaciones que le han dado otras ordenanzas municipales (también es usual que se la llame “contribución sobre la actividad económica” o “contribución que incide sobre el comercio”). Para que se justifique su imposición, desde la perspectiva de la normativa superior que hemos visto, se requiere no sólo que el sujeto pasivo haga ejercicio habitual de actividades a título oneroso en el municipio sino que éste además le brinde como contraprestación una actividad adm inistrativa divisible. La base imponible viene dada por los ingresos brutos del contribuyente derivados de dicho ejercicio de actividades en territorio municipal. Dado el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento, la sum a resultante debería tener relación con el servicio prestado.617

A la hora de juzgar sobre la constitucionalidad de una tasa municipal determinada, habrá que tener en cuenta algunas reglas emanadas de la jurisprudencia. Sostuvo la Corte en el caso “Banco Nación c/Municipalidad de San Rafael” (de 1956) que no resulta inválido para establecer el monto a satisfacer valorar la capacidad contributiva del obligado, a fin de cobrar a los menos pudientes una contribución menor que la requerida a los que mayor capacidad

6)6 Conf. CSJN, 18/4/1997, “Telefónica de Argentina S.A. c/Municipalidad de Chas- c o m ú s Fallos, 320:619; LL, 1997-E, 113.

6,7 La realidad arroja que resalta harto dificultoso establecer una equivalencia exacta entre la tasa que abona el contribuyente y el costo del servicio que presta el municipio.


posean, a] equilibrar de ese modo el costo del servicio público. En el mismo sentido consideró la Suprem a Corte de la ProvlnoiA de Buenos Aires en el caso “Nobleza Piccardo c/Munícipalidad d i San Martín”619 (de 1995) que la tasa no se transform a en impuOit® por la sola razón de medirse por los ingresos brutos del contrt» buyente.

Por cierto, alguna jurisprudencia provincial hubo de sostener que la prestación del servicio no se esgrime como excluyente a los fines de la imposición de la tasa municipal, pues el hecho impOfc nible surge en razón de la configuración efectiva del presupuesta normativo, en tanto exista estructurado un servicio público con* cerniente a la actividad, sin que la concreta utilización que de él efectuara el contribuyente se erigiera en presupuesto determinante del surgimiento de la obligación tributaria.620 Este criterio, tal ve* en abstracto razonable, no se condice con la limitación asumida en el régimen de coparticipación tributaria.

En cambio, la Corte Suprema, en el caso “Cía Química c/Munl* cipalidad de Tucumán” (1989)621 consideró inconstitucional u n t tasa municipal establecida en retribución de servicios indivisible* hechos en interés general. En forma reciente la Corte el 23 de junio de 2009 en el caso “Laboratorios Raffo c/Municipalidad de Córdoba", remitiendo al dictamen del Ministerio Público suscripto por la Procuradora Fiscal Monti, descalifica la percepción de la tasa que vengo analizando a raíz de que el contribuyente no tiene un local en el municipio, y por lo tanto ningún servicio podía materialmente recibir, descartando entonces su carácter de tasa. Por ende, el fallo lo asimila a un impuesto incompatible con la ley de coparticipación. La importancia de una prestación efectiva de la actividad también es rescatada en otra sentencia reciente de la Corte en el caso “Municipalidad de Concordia c/Nación AFJP” ,622 también resuelto por remisión al dictamen de la Procuración General de la Nación. En

B18 "Banco de la Nación Argentina c/Municipalidad de San Rafael", Fallos, 234:663.

859 Del 28/11/1995, ED, 166-593.620 Conf. CCiv., C o m . y Cont. Adm, de Primera Nominación de la Segunda Cir

cunscripción Judicial de la Provincia de Córdoba, 5/6/2003, “Laboratorios Poen S.A. c/Municipalidad de Río Cuarto”). En sentido similar a este último precedente, puede consultarse V a l d é s C o st a : Curso de derecho tributario, cit., pp. 321/322.

021 Del 5/9/1989, Fatíos, 312:1575.B22 Del 26/3/2009.


el caso el municipio pretendía cobrarle por la m isma actividad de inspección tanto al Banco Nación como a la AFJP que funcionaban en la misma sede, lo que no fue aceptado por la Corte.

En el marco jurídico actual es indispensable para adm itir la validez de la tasa municipal que ésta responda, más que a un servicio, á una actiyjdad concreta respecto del obligado jal pago., Por cierto ello no significa qué dicha actividad" quélTé arancela con la tasa deba beneficiar al contribuyente, o que éste pueda desinteresarse de su recepción. De allí que prefiera hablar de una actividad más vinculada con la noción de poder de policía que con la de servicio público. Es más nada obsta a que la actuación municipal hasta pueda perjudicar al sujeto pasivo, como sucede si a raíz de la inspección deviene la clausura del local por no encontrarse en condiciones.

5. Atribuciones del Congreso de la Nación conforme a la cláusula de progreso, la cláusula de comercio y en los establecimientos de utilidad nacional. incidencia en los poderes tributarios /oca/es

Un tema muy importante es deslindar hasta dónde llegan las facultades del Congreso Nacional para declarar exenciones sobre tributos provinciales con sustento en la llamada “c lá u su la - de progreso”, prevista en el art. 75, inc. 18, de la C.N., cuando se? refiere a concesiones temporales de privilegios y recompensas estímulo.

Es necesario no perder de vista la exigencia de un concretc? límite temporal, pues de otro modo por acción de establecer exen-" ciones a tributos locales, el Congreso podría debilitar los p o d ere^ provinciales y de esta suerte romperse el equilibrio federal conce " bido en la Constitución.623

En ese sentido, la Sala I de la Cámara de Apelaciones en Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad A utónom a de Buenos Aires, en la causa “Arauca Bit”,624 se pronunció por 1^ inconstitucionalidad del art. 116 de la ley 24.241 que se re fie r^

623 Lugui: Derecho constitucional tributario, eit., p. 220.624 Del 20/5/2003, a través de los meditados votos de los jueces Balbín y Corti.


al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, cuando excluya del cómputo de toda base Imponible tributaria a la parte de l t f comisiones que perciben las AFJP destinadas al pago de las prl» mas del seguro colectivo de invalidez y fallecimiento. Entre otrofl argumentos, ponderó la ausencia de un plazo de duración para Ift vigencia de la referida exención impositiva, que contraviene de tal modo la exigencia constitucional.

Por mi parte, considero que debe interpretarse con un criterio estricto esta facultad nacional, pues podría desembocar en un virtual unitarismo o en un federalismo meramente declamado. So advierte que el Congreso está eximiendo tributos sobre los que no tiene potestades de imposición.

También se han establecido límites a los poderes físcale* locales con sustento en la llamada “cláusula comercial”, del inc. 13 del art. 75, que atribuye al Congreso de la Nación en forma exclusiva la facultad de reglar el comercio exterior e interior. La regla prevaleciente en la jurisprudencia, por ejemplo en el fallo de 1984 “Transportes Vidal S.A. c/Pcia. de Mendoza”625 es reconocer de todos modos facultades de imposición a las provincias, aun cuando graven actividades comerciales interjurisdiccionales, m ientras éstas no constituyan una traba para dicho comercio, no dificulten el consumo, ni disimulen una discriminación o tratamiento p referente de la riqueza local.

Otro aspecto muy controvertido ha sido el de las potestades tributarias locales en los llamados establecimientos de utilidad nacional, que como se dijera en el capítulo III son lugares situados en las provincias pero pertenecientes a la Nación, destinados a servir objetivos expresamente encomendados al Gobierno federal por la Constitución y las leyes nacionales.

El art. 67, inc. 27 de la Constitución histórica le atribuía competencia al Congreso para dictar una legislación exclusiva en los lugares adquiridos por compra o cesión, en cualquiera de las provincias, para establecer fortalezas, arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional. La Nación se atribuía una legislación exclusiva, y esta postura conllevaba una matriz ciertamente unitaria.626 Conforme surge de la recopilación juris-

625 Conf, Fallos, 306:530.628 véase G e l l i , María Angélica: Constitución de la Nación Argentina. C om entada

y concordada, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 252.

ANÁLISIS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONÓMICO 205U M L - V K V i u r, .

prudeneial que elaboré al tratar el tema del poder de policía, la Corte Suprem a si bien en forma inicial se inclinó por el criterio exclusivista,627 luego tuvo un punto de vista acorde al resguardo de las autonomías locales, al sostener que el criterio para excluir la potestad tributaria local debe referirse a los fines propios de utilidad nacional y no implica el aniquilamiento de los poderes provinciales en la medida en que con su ejercicio no se interfiera aquellos fines nacionales (tesis finalista).628 Se trata de la llamada tesis “Analista”, “concurrente”, o de la “no interferencia” o de la “no obstrucción” (por contraposición a la llamada “exclusivista”)”! j que establece que la legislación nacional es exclusiva sólo en ¡ aquello vinculado a la finalidad del establecimiento que se trate. ¡ sin perjuicio de las facultades legislativasj^dministrativas^ere los 1 ; estados locales, siempre que éstás^iío mtemeTarr^rTIarflnalidad i \ de la obra nacional, obstándola directa o indirectamente.629 En m ateria específicamente fiscal, la Corte Suprem a ha sostenido que dicho criterio no debe atender a la gravitación del ejercicio de la facultad tributaria provincial en el ámbito de la jurisdicción federal, “...sino a considerar su compatibilidad con lo afectado o inherente a esa utilidad nacional o con las actividades normales que ella implique”.630

La reforma constitucional operada en 1994 acorde con el declamado propósito de fortalecer el federalismo vino a plasm ar , ese criterio en el inc. 30 del art. 75, dejándolo explícitamente es3 tablecido, al estatuir que la jurisdicción federal sobre los estable- \ cimientos de utilidad nacional no obsta al ejercicio por parte de j las provincias y sus municipalidades de los poderes de policía e \ imposición en tanto no interfieran en el cumplimiento de los ffoes _ \ ; específicos de aquéllos. Con posterioridad a la reforma constitucional, ía Corte Suprem a en la causa “YPF c/Pcia. de Mendoza”,631 al rechazar la dem anda de repetición del impuesto de sellos abonado

627 Conf. Fallos, 18:340 y 19:368 (ambos de 1876): sostenida en Fallos, 271:186 (“Marconetti”).

628 p a uOS) 304:1381: 311:75; 312:1870. En materia tributaría, véase “Banco de la Nación Argentina c/Municipalidad de San Rafael”, ya citado e "Impresit Sideco S.A. c/Pcia. de Santa Fe”, del 12/8/1982.

629 Conf. G u sm a n - R a h o n a : ob. cit., p. 2008.63° véase “Dirección Provincial de Rentas de la Pcia. de Santa Cruz c/YPF”, Fallos,

314:1796.e31 Fallos, 319:2458.


por la actora, consideró oportuno señalar que los argumentos quv Justificaban la tesis finalista de las facultades concurrentes, “...encuentran hoy recepción en el inc. 30 del art. 75 de la Constitución reformada, que reconoce el poder de imposición provincial sobre los establecimientos de utilidad nacional en tanto no interfiera con el cumplimiento de sus fines”.

6. La Ciudad Autónomade Buenos Aires y sus potestades tributarias

La Ciudad de Buenos Aires es mencionada en diversas disposiciones de la Constitución reformada, observándose la preocupación del constituyente en dispensarle un perfil diferenciado tanto de las provincias como de los municipios. El art. 129 establece un régimen de autonomía para la Ciudad, a la que provee de facultades propias de legislación y jurisdicción. En atención a las norm as constitucionales que le reconocen representación en ambas cámaras legislativas (arts. 44 y 54), la previsión acerca de su posible intervención federal (arts. 75, inc. 31, y 99, inc. 20) y como a continuación analizaré su inclusión en el régimen de coparticipación federal debe descartarse la postura que la asimila a un mero municipio de jerarquía especial, pues se trata de una verdadera entidad autónoma integrante del Estado federal.632

En materia de distribución de los im puestos coparticipables, el art. 75, inc. 2o, coloca en un pie de igualdad a los estados provinciales y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. No se me escapa que dicha disposición no alude a la Ciudad como formando parte del consenso previo a la sanción del nuevo régimen de coparticipación, m as se trata de una involuntaria omisión. Es evidente que no sería coherente reconocerle autonomía y a la vez convalidar que Nación y provincias decidan sobre el destino de sus ingresos tributarios sin su adhesión. De otro modo una imperfección técnica en la letra constitucional desvirtuaría el sentido de un sistema jurídico.633

632 Conf. Q uiroqa L a v ié , Humberto: Derecho constitucional argentino, t. II, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 887.

633 véase C o r t i , Horacio: "Potestades tributarias de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires", en Derecho tributario m unicipal, cit., p. 343.


Igual, para aventar cualquier duda, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece en su art. 80, inc. 15, entre las atribuciones de la Legislatura, aprobar la Ley Convenio a la que se refiere el inc. 2o del art. 75 de la C.N. Asimismo la cláusula transitoria tercera de la Constitución de esta metrópoli reafirma el derecho de la Ciudad de Buenos Aires a participar en igualdad de condiciones con el resto de las jurisdicciones en el debate y la elaboración del régimen de coparticipación federal de impuestos. El Estado porteño adhirió expresamente al régimen de coparticipación federal a partir de su ley 4.634

Por su parte, la ley 24.588, sancionada con el objetivo de garantizar los intereses del Estado nacional m ientras Buenos Aires sea la Capital Federal, si bien en otros campos restringió la autonomía de la Ciudad excediendo las facultades atribuidas en el art. 129 de la C.N.,635 en m ateria tributaria ha sido neutra, pues se limita a indicar que la Ciudad dispondrá de los recursos financieros que determine su estatuto organizativo con el límite, común a todos los estados locales, de no avanzar sobre el régimen de coparticipación federal.

7. Conclusión

Conforme se ha tratado de describir, transcurridos más de ciento cincuenta años de aquel hito constituyente, es posible sostener que en la Argentina conviven los tres sistemas básicos de distribución de tributos que imperan en aquellos países que adscriben a la forma de gobierno federal: separación de fuentes,

e34 Conf. asimismo resol. 144 del Comité Ejecutivo de la Comisión Federal de Impuestos.

635 Por ejemplo, al privarla del traspaso de los fueros judiciales ordinarios (véase mis trabajos "La justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a diez años de la Constitución porteña”, en LL, del l°/3/2007 y "Un objetivo que debe ser común: afianzar el sistema judicial", en LL, del 3/6/2010) o de la transferencia del puerto local (conf. mi análisis "Conflicto entre la Nación y la Ciudad en el puerto", El Cronista Comercial del 3/9/2010). Dicha ley ha sido considerada restrictiva de la autonomía en tanto puso limitaciones a la competencia de la Ciudad Autónoma que desconocen las atribuciones otorgadas en la Constitución, que de un modo expreso asignó a la Ciudad facultades de jurisdicción y legislación (véase D a l í ,a V ía : ob. cit., p. 730.

'208 ALFREDOS. GUSMAN

concurrencia de tributos, y unificación de la recaudación y coparticipación de impuestos.636

La distribución de facultades tributarias entre distintos órdenes de gobierno requiere de la debida armonización del ejercicio de las competencias inherentes al poder fiscal, para posibilitar un federalismo racional637 de modo de alcanzar un adecuado equilibrio institucional.

El régimen político consagrado en el art. Io de la C.N. no debe interpretarse como sinónimo de contraposición, puja o antagonismo, sino desacuerdo, cooperación, concertación, vigilia en torno de los superiores intereses comunes.638

Es necesario encontrar mecanismos de consenso que eviten episodios de; doble o múltiple imposición, que deriven en situaciones de confiscatoriedad o de afectación a la capacidad contributiva, con efectos distorsivos sobre la competitividad de la economía, particularmente de las regionales. En definitiva, evitar el encarecimiento de los productos provocados por la superposición tributaria, con efectos nocivos (tanto directos como indirectos) como el envilecimiento monetario, el desaliento en la localización de inversiones y la pérdida de puestos de trabajo.

,,:"1 Conf. C a ss a g n e , Juan Carlos: “Bases para la reconstrucción del sistema tributario federal (algunas ideas acerca de la coparticipación)”, LL, 2003-C, 1257.

,, l/ Conf. S p is s o : Derecho constitucional tributario, cit., p. 96.,1:|M Referencia extraída de la opinión de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales

ante la declaración de necesidad de la reforma parcial de la Constitución Nacional, publicada en El federa lism o fisca l a partir de la reforma constitucional, cit., p. 29.

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