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AMPARO EN REVISIÓN 879/2016 QUEJOSAS Y RECURRENTES: DICA INFRAESTRUCTURA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE Y DICA INGENIERÍA CONSTRUCCIÓN, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE

PONENTE: MINISTRO JAVIER LAYNEZ POTISEK SECRETARIO: JOSÉ OMAR HERNÁNDEZ SALGADO COLABORARON: KATIA YISLEIM VÁZQUEZ VALENTÍN Y EDGAR MANUEL CONTRERAS HERNÁNDEZ

Ciudad de México. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia

de la Nación, en la sesión correspondiente al día __________, emite la

siguiente

SENTENCIA

Mediante la que se resuelve el amparo en revisión 879/2016, interpuesto

por Dica Infraestructura, S.A. de C.V. y Dica Ingeniería Construcción, S.A.

de C.V., contra la sentencia dictada el 5 de agosto de 2015 por el Juzgado

Primero de Distrito en Materia Administrativa en la Ciudad de México, en el

juicio de amparo indirecto 720/2014.

I. ANTECEDENTES

1. Incumplimiento contractual. En octubre de 2012, Pemex Exploración y

Producción (en lo sucesivo “Pemex PEP”) y Dica Infraestructura, Sociedad

Anónima de Capital Variable celebraron un contrato por virtud del cual esta

última se obligaba a entregar cierto bien en un determinado plazo1.

Posteriormente, Dica Infraestructura manifestó su intención de entregar un

bien con especificaciones distintas a las originalmente pactadas. Ante dicha

situación, Pemex PEP —en diversas ocasiones— manifestó la imposibilidad

de recibir el bien que Dica Infraestructura pretendía suministrar porque no

cumplía con las especificaciones pactadas2.

1 El Contrato 420902001 derivó de una licitación pública internacional, su objeto fue el “Suministro de Motobombas Autocebantes de Diésel” y fue celebrado con la Gerencia de Servicios a Proyectos Región Sur, Subdirección de Servicios a Proyectos de Pemex PEP. 2 Foja 337 y 338 del tomo I del cuaderno de amparo.

AMPARO EN REVISIÓN 879/2016

2

2. Como consecuencia de lo anterior, Dica Infraestructura solicitó al Órgano

Interno de Control (en lo sucesivo “el OIC”) de Pemex PEP que iniciara un

procedimiento de conciliación. Sin embargo, después de diversas

audiencias conciliatorias, Pemex PEP manifestó su deseo de no continuar

con el procedimiento porque la empresa contratista i) no cumplió con las

obligaciones contraídas en el contrato, y ii) no se presentó a la última

audiencia, lo que a su juicio, evidenciaba su falta de interés para dirimir la

controversia3.

3. Primera licitación. Durante el desarrollo de la relación contractual referida,

en noviembre de 2012, Pemex PEP convocó a una licitación pública

internacional con el objetivo de construir cierta infraestructura4 en los

campos de los activos de reproducción de la región Sur y en los de la

Subdirección de Distribución y Comercialización, ubicados en el Estado de

Veracruz5. En dicho procedimiento participaron conjuntamente, entre otras

empresas, Dica Infraestructura y Dica Ingeniería Construcción, ambas

Sociedades Anónimas de Capital Variable (en lo sucesivo “las empresas

recurrentes”).

4. La Subgerencia de Contratación de Construcción de Infraestructura de la

Gerencia de Suministros y Servicios Administrativos de Perforación, y

Servicios de Proyectos de la Subdirección de Administración y Finanzas de

Pemex PEP declaró desierta la licitación. En dicho procedimiento se

desestimó la propuesta de las empresas recurrentes porque Dica

Infraestructura había incumplido con el contrato a que nos referimos en los

párrafos 1 y 2 [la Subgerencia citó como fundamento de su resolución los

artículos 53, fracción V, inciso d), de la ahora abrogada Ley de Petróleos

Mexicanos y 12, fracción III, de las Disposiciones Administrativas de

3 Ibídem, foja 338 y 339. 4 Licitación TLC No. 18575106-564-12 para la “Construcción de infraestructura para las obras de la Región sur, incluye: Terracerías, Pavimentos, Obra Civil, Mecánica, Tuberías, Eléctrica y de Instrumentos (Paquete B)”, publicada el 27 de noviembre de 2012 en el Diario Oficial de la Federación. 5 Punto 2.3 del anexo “B” especificaciones generales, anexo B, rev. 14 junta de aclaraciones, del tomo I del legajo de pruebas.


3

Contratación en Materia de Adquisiciones,

Arrendamientos, Obras y Servicios de las Actividades

Sustantivas de carácter productivo de Petróleos

Mexicanos y Organismos Subsidiarios (en lo sucesivo

denominadas conjuntamente como “las Disposiciones Impugnadas”)].

5. Instancia administrativa y segunda licitación. Las empresas

interpusieron recurso de inconformidad ante el Área de Responsabilidades

del OIC de Pemex PEP6. El titular de dicha área lo declaró infundado7 y en

contra de esa resolución, las empresas interpusieron recurso de revisión8.

Sin embargo, dado que el OIC de Pemex PEP no emitió la resolución dentro

del plazo legal de tres meses, las recurrentes solicitaron la declaración de

negativa ficta9, cuestión que tampoco se resolvió.

6. En marzo de 2014, esto es mientras seguía pendiente de resolución el

recurso de revisión, Pemex PEP convocó a otra licitación pública

internacional (en lo sucesivo “la segunda licitación”)10 con el objetivo de

construir cierta infraestructura en diferentes campos petroleros de la Región

Sur, principalmente del activo integral Bellota-Jujo, ubicado en el Estado de

Tabasco11.

7. Juicio de amparo. En mayo de 2014, las empresas promovieron juicio de

amparo en contra de: i) la omisión de resolver el recurso de revisión, por

parte del Titular del OIC de Pemex PEP, y ii) la emisión de la convocatoria

para la segunda licitación, atribuible al Subgerente de Administración y

Finanzas de la Gerencia de Suministros y Servicios Administrativos de

6 Escrito presentado el 8 de mayo de 2013. Fojas 1- 37 del legajo de pruebas I del cuaderno de amparo. 7 Expediente PEP-I-OP-40/2013 resuelto el 13 de agosto de 2013. Ibídem, fojas 393-406. 8 Escrito presentado el 3 de septiembre de 2013 y registrado bajo el expediente RE-16/2013. Ibídem, fojas 409-428. 9 Escrito presentado el 20 de febrero de 2014. Foja 348 del tomo I del cuaderno de amparo. 10 Licitación TLC No. 18575106-531-13, para la “Construcción de infraestructura para las obras de la Región Sur, incluye: terracerías, pavimentos, obra civil, mecánica, tuberías, eléctrica y de instrumentos, (Paquete B-1_fase A y B)”, publicada el 20 de marzo de 2014 en el Diario Oficial de la Federación. 11 Punto 2.3 del anexo “B” especificaciones generales, del tomo I del legajo de pruebas.


4

Perforación, y Servicios a Proyectos, ambos de Pemex PEP12. En su

demanda formularon los siguientes conceptos de violación:

a) Es ilegal que el OIC de Pemex PEP haya omitido resolver el recurso de

revisión y pronunciarse sobre la negativa ficta solicitada, pues ya habían

transcurrido más de tres meses sin que se resolviera el medio de

defensa (violación al artículo 8° constitucional);

b) la segunda licitación y su respectivo procedimiento transgreden los

derechos previstos en los artículos 8, 14 y 16 constitucionales. No es

válido ni legal que la autoridad responsable hubiera convocado a una

nueva licitación sobre la misma obra, objeto y alcance que la primera,

pues ésta todavía que se encontraba “sub judice”13.

8. Seis días después de que el juez de Distrito admitió a trámite la demanda

de amparo14, el OIC de Pemex PEP resolvió el recurso de revisión que

estaba pendiente —y que fue referido en el párrafo 5— en el sentido de

confirmar la determinación en esa instancia impugnada15. Derivado de esta

resolución, las empresas ampliaron su demanda de amparo para

cuestionar, además de esa resolución, la constitucionalidad de los

artículos 53, fracción V, inciso d), de la abrogada Ley de Petróleos

Mexicanos y 12, fracción III, de las Disposiciones Impugnadas16. En el

tema que a esta Suprema Corte interesa, en su escrito de ampliación

esencialmente argumentaron que:

a) para calificar el incumplimiento de los particulares en los contratos

celebrados con alguna dependencia se requieren ciertos requisitos,

como lo son que se realice por una autoridad competente, y que la

12 Demanda presentada el 6 de mayo de 2014. Fojas 2 a 21 del tomo I del cuaderno de amparo. 13 Se precisa que las empresas recurrentes consideran que ambas licitaciones son sustancialmente iguales, pues a su juicio la única diferencia radica en que la de segunda se “dividió en dos fases. 14 Previo requerimiento para que las empresas precisaran ciertos hechos y la fecha en que tuvieron conocimiento de la emisión de la segunda licitación, el juzgado Primero de Distrito en Materia Administrativa la admitió el 13 de mayo de 2014, y registró con el número 720/2014. Ibídem, fojas 132 a147. 15 Resolución de 19 de mayo de 2014.Ibídem, fojas 349-362. 16 Escrito presentado el 12 de junio de 2014. Ibídem, fojas 178-201.


5

resolución se encuentre fundada y motivada. Sin

embargo, derivado de una incorrecta interpretación de

los artículos 14 y 16 constitucionales; 3 de la Ley

Federal de Procedimiento Administrativo; 53, fracción

V, inciso d), de la Ley de Petróleos Mexicanos y 12, fracción III, de las

Disposiciones Impugnadas, las responsables indebidamente

consideraron que tienen la obligación o facultad de calificar si un

particular cumplió o no con un contrato o bien, si de la comunicación

entre dependencias derivó el incumplimiento de un contrato diverso;

b) fue ilegal que el OIC de Pemex PEP estimara que su inasistencia a la

audiencia del procedimiento de conciliación demostraba el

incumplimiento de un contrato celebrado con Pemex PEP, ya que en

todo caso lo que podía presumirse era la ausencia de voluntad para

conciliar;

c) ni el Subdirector de Servicios a Proyectos de Pemex PEP ni el OIC de

Pemex PEP estaban facultados para calificar un incumplimiento

contractual;

d) dado que la legislación no establece un procedimiento para la emisión

de la constancia de verificación de cumplimiento contractual, la

autoridad está obligada a garantizar el derecho de audiencia previa;

e) los artículos impugnados son inconstitucionales porque ni establecen un

procedimiento para determinar el incumplimiento de un contrato anterior,

ni otorgan garantía de audiencia para que los particulares puedan alegar

y desvirtuar el incumplimiento contractual que se les atribuye. La

audiencia previa es indispensable porque la declaratoria de

incumplimiento les impide volver a contratar con Pemex y sus

organismos subsidiarios;

f) las normas impugnadas también violan: i) la garantía de seguridad

jurídica debido a que permiten que la autoridad administrativa actúe

arbitrariamente y tome decisiones de manera unilateral, y ii) el derecho

de libertad contractual, puesto que únicamente disponen el supuesto en


6

el que se impedirá a una persona celebrar contratos con Pemex, pero no

el procedimiento para verificar esa situación, y

g) al ser la misma autoridad (el OIC de Pemex PEP) la que resuelve el

recurso de inconformidad y el de revisión se violenta el principio de

imparcialidad y se contravienen los artículos 21, fracciones I y VI, y 22

de la Ley Federal del Procedimiento Administrativo; 47, fracciones V y

XIII, de la Ley Federal de los Servidores Públicos y, por analogía, el 146,

fracción XVI, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.

9. El juez de Distrito admitió el escrito de ampliación17 y posteriormente dictó

sentencia en la que, por un lado, sobreseyó el juicio respecto a la omisión

de OIC de Pemex PEP de resolver el recurso de revisión18 y, por otro, negó

el amparo en relación con los demás actos reclamados19. Los

razonamientos centrales del fallo son los siguientes:

a) si bien los artículos impugnados no establecen un procedimiento para

determinar si existe o no algún incumplimiento contractual, no violan la

garantía de audiencia previa. Este derecho no implica señalar, de

manera especial y precisa, un procedimiento para regular cada relación

entre un particular y la autoridad;

b) en un proceso licitatorio la convocante está obligada a verificar que las

empresas no tengan algún impedimento legal, y a justificar la

determinación al momento de dictar el fallo. Ante dicha situación los

particulares no quedan en estado de indefensión ya que cuentan con el

recurso de inconformidad para desvirtuar las determinaciones de la

autoridad, conforme al artículo 65 de la Ley de Adquisiciones,

Arrendamientos y Servicios del Sector Público. Adicionalmente, los

17 Ibídem, foja 224 a 226. 18 Cabe recordar que durante el trámite del juicio de amparo el OIC de Pemex PEP resolvió este recurso administrativo. Al respecto, cfr. el párrafo 8 de la presente ejecutoria. 19 Audiencia constitucional de 5 de agosto de 2015. Fojas 1571 a 1638 de tomo ii del cuaderno de amparo. No pasa inadvertido a esta Segunda Sala que durante la substanciación del juicio se emplazó a juicio a todas las personas que tenían el carácter de terceras interesadas. Así, mediante proveído de 14 de abril de 2015, se determinó que los terceros interesados habían sido emplazados, salvo la empresa Construcción y Reparaciones del Sur, S.A de C.V., debido a que no fue posible notificarle personalmente, por lo que se ordenó notificarla por medio de edictos a costa de la parte quejosa.


7

particulares cuentan con un procedimiento

conciliatorio ante la Secretaría de la Función Pública,

en caso de que se suscite alguna controversia en

relación al cumplimiento de algún contrato, como lo

prevén los artículos 77, 78 y 79 de la Ley de Adquisiciones,

Arrendamientos y Servicios del Sector Público;

c) las normas impugnadas no dejan al arbitrio de la autoridad la decisión

de abstenerse de contratar con particulares, pues se prevén supuestos

concretos. Además, la medida encuentra justificación en el interés

público del Estado de elegir la propuesta que le asegure las mejores

condiciones, tal como lo prevé el artículo 134 constitucional;

d) no es ilegal que la misma autoridad pueda conocer tanto del recurso de

inconformidad como el de revisión, pues el artículo 86 de la Ley Federal

del Procedimiento Administrativo lo permite;

e) el artículo 47, fracciones V y XIII, de la Ley Federal de los Servidores

Públicos no es aplicable respecto de los impedimentos para conocer de

procedimientos administrativos, pues su objetivo es sancionar a la

autoridad por el incumplimiento de sus obligaciones;

f) las quejosas partieron de una premisa incorrecta al atribuir la indebida

interpretación de los artículos impugnados al OIC de Pemex PEP,

cuando en realidad fue el Titular del Área de Responsabilidades de

dicha entidad. Sin embargo, éste se limitó a señalar que es obligación

de la autoridad abstenerse de recibir propuestas y contratar con

personas que tengan incumplimientos pendientes de solventar, pero no

calificó el desempeño del particular en una relación contractual previa.

Es decir, sólo analizó diversos documentos para evidenciar que las

sociedades quejosas tenían incumplimientos pendientes de solventar,

pero no los usó para calificar que lo hubiesen “consentido” por no haber

asistido a la audiencia de conciliación;


8

g) El OIC de Pemex PEP señaló que correspondía a las empresas

acreditar que sí habían cumplido con sus obligaciones contractuales,

pero éstas no lo controvirtieron;

h) Es inoperante que el Subdirector de Servicios a Proyectos de Pemex

PEP carecía de facultades para calificar el cumplimiento de un contrato,

pues las quejosas no formularon dicho argumento en el escrito de

revisión administrativa, y

i) es inatendible el estudio de los agravios relacionados con la segunda

licitación porque las empresas no la combatieron por vicios propios, sino

en virtud de que estaba pendiente de resolverse el recurso de revisión

relacionado con la primera licitación.

10. Recurso de revisión. Las empresas quejosas interpusieron recurso de

revisión en el que sostuvieron que20:

a) el juez señaló que los artículos impugnados era constitucionales

porque existen medios de defensa para impugnar los fallos licitatorios

e incluso existe un procedimiento de conciliación. Sin embargo, no

consideró que la violación alegada consistía en que se debió otorgar

derecho de audiencia previa al fallo reclamado;

b) el derecho de audiencia previa garantiza el derecho de los

particulares de contratar con Pemex. Asimismo, garantiza que la

autoridad no determine de manera unilateral o arbitraria en que los

particulares tienen incumplimientos pendientes. Sostener lo contrario

violentaría los principios de seguridad jurídica, presunción de

inocencia, así como la libertad de comercio, trabajo y contractual;

c) la autoridad no otorgó a las recurrentes la oportunidad de verificar el

cumplimiento de un contrato anterior;

d) la inhabilitación para contratar con Pemex es una sanción

discriminatoria porque “un primer incumplimiento no implica uno

20 Escrito presentado el 11 de septiembre de 2015. Ibídem, fojas 1681 a 1717.


9

posterior”. Es decir, el que hayan incumplido en el

pasado no quiere decir que la situación se presentará

nuevamente. Además, no es válido descalificar a una

persona cuando el incumplimiento no derivó de una

determinación de carácter judicial sino administrativa;

e) el OIC de Pemex PEP estaba impedido para emitir el acto reclamado

y la inconformidad y, por ende, transgredió el principio de

imparcialidad. Asimismo, dicha autoridad no tenía facultades para

calificar el incumplimiento de contractual;

f) no resultó novedoso que el Subdirector de Servicios a Proyectos de

Pemex PEP carecía de facultades para calificar un cumplimiento

contractual, y

g) el juez de Distrito pasó por alto que la segunda licitación era ilegal por

haberse emitido la convocatoria cuando estaba pendiente de

resolverse un recurso relacionado con la primera licitación.

11. El tribunal colegiado de circuito admitió el recurso de revisión21 y, seguidos

los trámites de ley, dictó sentencia en la que señaló que: i) no advertía la

existencia de alguna causal de improcedencia, ni alguna causa que

ameritara una reposición del procedimiento ni la omisión de contestar los

conceptos de violación; ii) debía quedar intocado el sobreseimiento

decretado respecto de la omisión de OIC de Pemex PEP de resolver el

recurso de revisión, y iii) dejó a salvo la jurisdicción de la Suprema Corte de

Justicia respecto de los temas de constitucionalidad planteados por las

recurrentes22.

12. El Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación admitió el

recurso y lo turnó al Ministro José Fernando Franco González Salas23. En la

sesión de 8 de marzo de 2017, la Segunda Sala de este Alto Tribunal

21 Acuerdo de 16 de octubre de 2015 en el que se registró con el número 407/2015. Foja 40 del cuaderno de revisión. 22 Resolución de 11 de agosto de 2016. Ibídem, fojas 161 a 179. 23 Proveído de Presidencia de 26 de agosto de 2016. El recurso fue registrado bajo el expediente 879/2016. Fojas 42 a 44 del cuaderno principal.


10

desechó dicho proyecto presentado y returnó el asunto al Ministro Javier

Laynez Potisek para la elaboración de un nuevo proyecto24.

II. COMPETENCIA

13. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es

competente para conocer del presente recurso de revisión, de conformidad

con lo dispuesto en los artículos 107, fracción VIII, inciso a), de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 83 de la Ley de

Amparo; 11, fracción V, y 21, fracción XI, de la Ley Orgánica del Poder

Judicial de la Federación; punto Tercero, en relación con el punto Segundo,

fracción III, del Acuerdo General Plenario 5/2013; toda vez que se interpuso

contra una resolución dictada en la audiencia constitucional en un juicio de

amparo indirecto, en el que se impugnó la constitucionalidad de los artículos

53, fracción V, inciso d), de la Ley de Petróleos Mexicanos vigente hasta el

11 de agosto de 2014, y 12, fracción III, de las Disposiciones impugnadas.

III. OPORTUNIDAD Y LEGITIMACIÓN

14. Esta Segunda Sala estima innecesario analizar lo relacionado con la

oportunidad y la legitimación, porque el tribunal colegiado ya se ocupó de

ello.

IV. ESTUDIO DE FONDO

15. Fijación de la litis. Como se advierte de la síntesis de los agravios

formulados, el recurrente cuestiona esencialmente cuatro aspectos: a) que

el Subdirector de Servicios a Proyectos de Pemex PEP carecía de

facultades para calificar el incumplimiento del contrato; b) que es ilegal que

el OIC de Pemex PEP haya resuelto tanto el recurso de inconformidad

24 Acuerdo de 9 de marzo de 2017. Ibídem, foja 121.


11

como el de revisión (violación al principio de

imparcialidad); c) que es ilegal la emisión de la

segunda licitación por estar pendiente de resolución el

recurso de revisión relacionado con la primera

licitación, y d) que los artículos 53, fracción V, inciso d), de la Ley de

Petróleos Mexicanos vigente hasta el 11 de agosto de 2014, y 12, fracción

III, de las Disposiciones Impugnadas vulneran los principios de garantía de

audiencia previa y no discriminación.

16. Este Alto Tribunal únicamente se pronunciará sobre los temas sintetizados

en el inciso d), puesto que conforme al Acuerdo General Plenario 5/2013,

Punto Tercero en relación con la fracción III, del Punto Segundo25, su

competencia se limita a conocer y resolver de los recursos de revisión en

los casos en que subsista un tema de constitucionalidad relacionado

con leyes federales o tratados internacionales, siempre que sea

necesario fijar un criterio de importancia y trascendencia para el orden

jurídico nacional. Por lo anterior, y dado que los puntos controvertidos en los

incisos a), b) y c) versan sobre cuestiones de legalidad deberán ser

estudiados por el tribunal colegiado del conocimiento en atención a las

consideraciones que se fijen en el presente fallo.

17. También se precisa que esta Sala estudiará no sólo la constitucionalidad del

artículo 53, fracción V, inciso d), de la abrogada Ley de Pemex, sino

también la del diverso 12, fracción III, de las Disposiciones Impugnadas, a

pesar de ser esta última competencia del tribunal colegiado del

conocimiento en términos del Punto Cuarto numeral I, inciso B), del Acuerdo

25 SEGUNDO. El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación conservará para su resolución: III. Los amparos en revisión en los que subsistiendo la materia de constitucionalidad de leyes federales o tratados internacionales, no exista precedente y, a su juicio, se requiera fijar un criterio de importancia y trascendencia para el orden jurídico nacional y, además, en el caso de los interpuestos contra sentencias dictadas por los Tribunales Colegiados de Circuito, revistan interés excepcional; o bien, cuando encontrándose radicados en una Sala así lo acuerde ésta y el Pleno lo estime justificado; TERCERO. Las Salas resolverán los asuntos de su competencia originaria y los de la competencia del Pleno que no se ubiquen en los supuestos señalados en el Punto precedente, siempre y cuando unos y otros no deban ser remitidos a los Tribunales Colegiados de Circuito.


12

General antes referido26. Sin embargo, dado que el análisis de esta

disposición está estrechamente vinculado con el contenido e impugnación

que las empresas quejosas realizan del primer precepto, resultaría ocioso

no estudiarlos conjuntamente.

18. En efecto, el artículo impugnado de la abrogada Ley de Petróleos

Mexicanos establece —entre otros supuestos— que Petróleos Mexicanos y

sus organismos subsidiarios se abstendrán de recibir propuestas o celebrar

contratos con personas que tengan incumplimientos pendientes de

solventar con dichas paraestatales. Hipótesis que es reiterada por el

numeral 12, fracción III, de las Disposiciones Impugnadas:

Ley de Petróleos Mexicanos (Vigente hasta el 11 de agosto de 2014)

Artículo 53. En términos del artículo 134 constitucional, las disposiciones administrativas que emita el Consejo de Administración de Petróleos Mexicanos en materia de adquisiciones, arrendamientos, contratación de servicios y obras a que se refiere el artículo 52 de esta Ley deberán publicarse en el Diario Oficial de la Federación y observar las siguientes bases: (…) V. Los casos en que Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios se abstendrán de recibir propuestas, adquirir, arrendar o celebrar contratos de servicios y obras, entre otras, con las personas que: (…) e) Tengan incumplimientos pendientes de solventar con dichas paraestatales. (…)

Disposiciones Administrativas de Contratación en Materia de

Adquisiciones Arrendamientos, Obras y Servicios de las Actividades Sustantivas de carácter productivo de Petróleos Mexicanos y Organismos

Subsidiarios.

Artículo 12. De conformidad con la fracción V del artículo 53 de la Ley, los Organismos Descentralizados se abstendrán de recibir propuestas o celebrar contratos con las personas que: (…)

26 CUARTO. De los asuntos de la competencia originaria de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con las salvedades especificadas en los Puntos Segundo y Tercero de este Acuerdo General, corresponderá resolver a los Tribunales Colegiados de Circuito: I. Los recursos de revisión en contra de sentencias pronunciadas por los Jueces de Distrito o los Tribunales Unitarios de Circuito, cuando: […] B) En la demanda se hubiere impugnado una ley local, un reglamento federal o local, o cualquier disposición de observancia general, salvo aquéllos en los que el análisis de constitucionalidad respectivo implique fijar el alcance de un derecho humano previsto en tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, respecto del cual no exista jurisprudencia del Pleno o de las Salas de este Alto Tribunal, sin menoscabo de que la Sala en la que se radique el recurso respectivo determine que su resolución corresponde a un Tribunal Colegiado de Circuito;


13

III. Tengan incumplimientos pendientes de solventar con Petróleos Mexicanos o cualquiera de sus Organismos Subsidiarios, determinados por la Administradora del Proyecto y las Áreas de Servicios para la Contratación que corresponda.

19. Argumentos de la revisión. La recurrente señala en su escrito de agravios

que los artículos antes transcritos vulneran los principios de garantía de

audiencia previa y no discriminación. No obstante ello, se considera que los

agravios relacionado con el principio de no discriminación resultan

inoperantes por novedosos.

20. En efecto, recordemos que los conceptos de violación en materia de

constitucionalidad formulados por las empresas en la ampliación de su

demanda de amparo (véase supra párrafo 8) consistieron únicamente en

que los artículos impugnados no establecían un procedimiento que

garantizara la audiencia previa para verificar el cumplimiento o

incumplimiento de contratos. Es decir, las empresas no controvirtieron

cuestiones relacionadas con algún trato discriminatorio.

21. De igual forma, se advierte que el juez de Distrito tampoco introdujo dicho

razonamiento en su sentencia, puesto que se limitó a señalar que los

preceptos eran constitucionales porque i) la garantía de audiencia no

implica señalar de manera específica un procedimiento para regular cada

relación entre autoridad y particular; ii) los particulares cuentan con recursos

administrativos para controvertir cuestiones relacionadas con el

cumplimiento de un contrato, y iii) la decisión de abstenerse de contratar

con particulares tiene el objetivo de asegurar las mejores condiciones de

contratación.

22. En virtud de que los agravios ahora en estudio constituyen aspectos que,

por un lado, pudieron ser introducidos desde su escrito de demanda y, por

otro, no combaten los fundamentos y motivos de la sentencia recurrida, esta

Segunda Sala considera que lo procedente es calificarlos como

inoperantes. Sirve de apoyo a lo anterior, la jurisprudencia 1ª /J 150/2005,

de la Primera Sala, de rubro: AGRAVIOS INOPERANTES LO SON


14

AQUELLOS QUE SE REFIEREN A CUESTIONES NO INVOCADAS EN

LA DEMANDA Y QUE, POR ENDE, CONSTITUYEN ASPECTO

NOVEDOSOS EN LA REVISIÓN27.

23. El segundo argumento de constitucionalidad que se hace valer tiene que ver

con que los preceptos impugnados vulneran la garantía de audiencia previa,

prevista en el artículo 14 constitucional. En relación con este planteamiento,

las empresas recurrentes señalan como razones de inconstitucionalidad

que:

a) La autoridad no garantiza a los particulares el acceso a un

procedimiento en el que se encuentren en aptitud de desvirtuar o

combatir si existe o no un incumplimiento contractual pendiente de

solventar, con antelación a la emisión del fallo de licitación. Por lo tanto,

y con independencia de que sí existan medios ordinarios de defensa que

se puedan hacer valer en contra de la resolución final, se viola el

derecho de audiencia previa.

b) Al no otorgarse a los particulares garantía de audiencia previa, la

autoridad puede de manera unilateral y arbitraria determinar en qué

casos los convocantes tienen o no incumplimientos pendientes de

solventar con Pemex PEP. Ello a su vez, vulnera el derecho de los

particulares a “contratar” con la entonces entidad paraestatal.

24. Al tratarse de argumentos en materia de constitucionalidad, los

razonamientos de las recurrentes no se dirigen a cuestionar si en el caso

concreto existía o no incumplimiento contractual, sino a que el diseño

normativo le impide desvirtuar las razones por las que se le excluye de una

licitación previo al dictado del fallo, sino únicamente con posterioridad.

25. Problema constitucional a resolver. En atención a las consideraciones

anteriores, este Alto Tribunal tomará como punto de partida para la

resolución del presente asunto las siguientes interrogantes: ¿debe la

autoridad garantizar a quienes participan en una licitación el derecho

27 Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXII, Diciembre de 2005, p.52.


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de desvirtuar las razones por las que no se tomará

en cuenta en ella, previo a la resolución de

aquélla? ¿Establecer únicamente mecanismos ex

post, esto es después de emitido el fallo

respectivo, vulnera la garantía de audiencia previa?

26. En atención a lo anterior se procederá, en primer lugar, a referir a la doctrina

de esta Suprema Corte en torno al derecho de audiencia previa. Con ello se

identificarán los casos en que es indispensable que la autoridad la otorgue.

En segundo lugar, se procederá a explicar la naturaleza del procedimiento

licitatorio, así como los derechos y obligaciones de sus participantes. Su

precisión permitirá efectuar un contraste de los argumentos de la recurrente,

a la luz de la interpretación que esta Suprema Corte ha formulado sobre la

garantía de audiencia.

A. Garantía de audiencia previa

27. La garantía de audiencia previa es un derecho previsto en el segundo

párrafo del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, mismo que expresamente señala que:

Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales de procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.

28. Para precisar el contenido y alcance de este derecho, esta Suprema Corte

de Justicia ha desarrollado lo que debe entenderse por “formalidades

esenciales del procedimiento”, siendo las que permiten a los particulares ser

“oídos en defensa” con anterioridad a la privación de sus propiedades,

posesiones o derechos. Desde la Séptima Época, el Tribunal Pleno precisó

que para garantizar el derecho de audiencia previa deben establecerse

diversas etapas procesales que permitan a los particulares: a) enterarse de

la materia y existencia de un procedimiento en su contra, para que preparar

una defensa (notificación); b) ofrecer los medios probatorios que estimen

pertinentes; c) exponer las razones y consideraciones legales

correspondientes (alegatos), y d) obtener una resolución que decida sobre


16

el asunto en cuestión28. Estas consideraciones han sido reiteradas más

recientemente y plasmadas en el siguiente criterio jurisprudencial de rubro y

texto:

FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO. La garantía de audiencia establecida por el artículo 14 constitucional consiste en otorgar al gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto privativo de la vida, libertad, propiedad, posesiones o derechos, y su debido respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, la de que en el juicio que se siga "se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento". Estas son las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privación y que, de manera genérica, se traducen en los siguientes requisitos: 1) La notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas. De no respetarse estos requisitos, se dejaría de cumplir con el fin de la garantía de audiencia, que es evitar la indefensión del afectado29.

29. Asimismo, debe destacarse que el Tribunal Pleno ha precisado que la

garantía de audiencia previa no sólo es necesaria en los juicios seguidos

ante tribunales, sino en general frente a cualquier acto de autoridad que

afecte la esfera jurídica del quejoso30. Sin embargo, lo anterior no quiere

decir que todos los actos que emitan las autoridades públicas deben

necesariamente otorgar a los particulares la oportunidad de ser escuchados

y prestar pruebas, sino únicamente cuando exista una afectación con ciertas

particularidades.

30. Al efecto, este Alto Tribunal ha distinguido entre “actos privativos” y “actos

de molestia”. Los primeros se refieren a aquellas actuaciones que

producen como efecto la disminución, menoscabo o supresión

definitiva de un derecho del gobernado. Por ende, su “privación” se debe

autorizar únicamente cuando se cumplan los requisitos precisados en el

artículo 14 constitucional —la existencia de un juicio seguido ante un

tribunal previamente establecido y el cumplimiento de formalidades

28 Tesis aislada del Pleno de rubro “AUDIENCIA, GARANTIA DE, REQUISITOS QUE DEBEN CONTENER LAS LEYES PROCESALES EN RESPETO A LA”, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volumen 115-120, Primera Parte, p. 15. 29 Tesis jurisprudencial del Tribunal Pleno P./J. 47/95, de rubro y texto: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Diciembre de 1995, tomo II, p. 133. 30Véase la jurisprudencia del Pleno de rubro “AUDIENCIA, GARANTÍA DE. OBLIGACIONES DEL PODER LEGISLATIVO FRENTE A LOS PARTICULARES”. Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Apéndice 2011, Tomo I, p. 1126.


17

esenciales del procedimiento en el que se apliquen las

leyes expedidas con anterioridad al hecho juzgado—.

31. En cambio, los actos de molestia son los que, aunque

implican una afectación jurídica a la esfera jurídica del gobernado,

constituyen medidas de carácter provisional o preventivo. Se trata, en

todo caso, de mecanismos que se despliegan por la autoridad para la

consecución de un fin ulterior —es decir, se realizan con el objeto de

proteger otros bienes jurídicos— y no se imponen por sí mismos. Derivado

de su injerencia provisional o preventiva a los derechos de las personas, se

ha considerado que los actos de molestia se autorizarán siempre y cuando

preceda mandamiento escrito girado por una autoridad competente, en el

que se funde y motive la causa legal del procedimiento (artículo 16 de la

Constitución Federal31). Es decir, que en este tipo de casos no se requiere

que la autoridad otorgue a los particulares la garantía de audiencia previa.

32. En esta línea de pensamiento, este Alto Tribunal ha sostenido que para

identificar si en un caso en concreto estamos o no en presencia de un acto

privativo o de molestia —y consecuentemente si deberá o no respetarse la

garantía de audiencia previa—, es necesario atender a la finalidad que se

persigue con el acto, es decir, debe dilucidarse si la privación de un bien

material o inmaterial es la finalidad connatural perseguida por el acto de

autoridad o si por su propia índole tiende solamente a una restricción

provisional en función de un fin ulterior. Sirve de sustento a todo lo anterior,

la jurisprudencia P./J. 40/96 del Tribunal Pleno, de rubro y texto32:

ACTOS PRIVATIVOS Y ACTOS DE MOLESTIA. ORIGEN Y EFECTOS DE LA DISTINCION. El artículo 14 constitucional establece, en su segundo párrafo, que nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades

31 “Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. En los juicios y procedimientos seguidos en forma de juicio en los que se establezca como regla la oralidad, bastará con que quede constancia de ellos en cualquier medio que dé certeza de su contenido y del cumplimiento de lo previsto en este párrafo. (…)”. 32 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo IV, Julio de 1996, p. 5.


18

esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho; en tanto, el artículo 16 de ese mismo Ordenamiento Supremo determina, en su primer párrafo, que nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. Por consiguiente, la Constitución Federal distingue y regula de manera diferente los actos privativos respecto de los actos de molestia, pues a los primeros, que son aquellos que producen como efecto la disminución, menoscabo o supresión definitiva de un derecho del gobernado, los autoriza solamente a través del cumplimiento de determinados requisitos precisados en el artículo 14, como son, la existencia de un juicio seguido ante un tribunal previamente establecido, que cumpla con las formalidades esenciales del procedimiento y en el que se apliquen las leyes expedidas con anterioridad al hecho juzgado. En cambio, a los actos de molestia que, pese a constituir afectación a la esfera jurídica del gobernado, no producen los mismos efectos que los actos privativos, pues sólo restringen de manera provisional o preventiva un derecho con el objeto de proteger determinados bienes jurídicos, los autoriza, según lo dispuesto por el artículo 16, siempre y cuando preceda mandamiento escrito girado por una autoridad con competencia legal para ello, en donde ésta funde y motive la causa legal del procedimiento. Ahora bien, para dilucidar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un acto de autoridad impugnado como privativo, es necesario precisar si verdaderamente lo es y, por ende, requiere del cumplimiento de las formalidades establecidas por el primero de aquellos numerales, o si es un acto de molestia y por ello es suficiente el cumplimiento de los requisitos que el segundo de ellos exige. Para efectuar esa distinción debe advertirse la finalidad que con el acto se persigue, esto es, si la privación de un bien material o inmaterial es la finalidad connatural perseguida por el acto de autoridad, o bien, si por su propia índole tiende sólo a una restricción provisional.

33. A manera de síntesis, no toda afectación a la esfera de derechos de los

particulares requiere que la autoridad les otorgue el derecho de audiencia

previa. Su observancia es obligatoria únicamente cuando estemos en

presencia de actos privativos, de tal manera que cuando la autoridad

pretenda desincorporar algún derecho de la esfera jurídica de los

particulares deberá seguir un procedimiento en el que los escuche y les

permita defenderse de manera previa a que irrumpa su esfera jurídica. Sin

embargo, cuando la afectación a derechos sea temporal o constituya un

medio para perseguir un fin ulterior, bastará con que la autoridad cumpla los

requisitos de fundamentación y motivación previstos en el artículo 16

constitucional.

B. Licitación pública y derechos de quienes participan en ella


19

34. Las licitaciones públicas no estaban expresamente

previstas en el texto original de la Constitución Federal

de 191733, sino que fueron establecidas por virtud de

la reforma constitucional de 28 de diciembre 1982.

Conforme a la iniciativa presidencial que le precedió, el objetivo de la

reforma era dar un paso central para combatir la corrupción34. Para ello,

entre otros aspectos, se establecieron principios que guíen la actividad

administrativa (eficacia, eficiencia y honradez); se restructuró el régimen de

responsabilidad de los servidores públicos y se amplió “el principio de

licitación pública abierta para asegurar al Estado las mejores condiciones en

sus adquisiciones, arrendamientos, enajenaciones, prestación de servicios y

contratación de obra”35. Asimismo, desde la iniciativa se previó que para

aquellos casos en los que la licitación no garantizara las mejores

condiciones para el Estado, la ley definiría las bases y procedimientos para

realizar las contrataciones. Derivado de la reforma constitucional en

comento, el artículo 134 quedó de la siguiente manera:

Artículo 134. Los recursos económicos de que dispongan el Gobierno Federal y el Gobierno del Distrito Federal, así como sus respectivas administraciones públicas paraestatales, se administrarán con eficiencia, eficacia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados. Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes. Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado.

33El texto original del artículo 134 de la Constitución Federal no establecía la figura de la licitación pública y se limitaba a establecer que: “Todos los contratos que el Gobierno tenga que celebrar para la ejecución de obras públicas, serán adjudicadas en subasta, mediante convocatoria, y para que se presenten proposiciones en sobre cerrado, que será abierto en junta pública”. 34 Exposición de motivos de 28 de diciembre de 1982, disponible en https://www.sitios.scjn.gob.mx/constitucion1917-2017/sites/default/files/CPEUM_1917_CC/procLeg/099%20-%2028%20DIC%201982.pdf 35 Exposición de motivos previamente citada.

https://www.sitios.scjn.gob.mx/constitucion1917-2017/sites/default/files/CPEUM_1917_CC/procLeg/099%20-%2028%20DIC%201982.pdf

https://www.sitios.scjn.gob.mx/constitucion1917-2017/sites/default/files/CPEUM_1917_CC/procLeg/099%20-%2028%20DIC%201982.pdf


20

El manejo de recursos económicos federales se sujetará a las bases de este artículo. Los servidores públicos serán responsables del cumplimiento de estas bases en los términos del Título Cuarto de esta Constitución.

35. Aunque el precepto constitucional ha sido reformado con posterioridad36,

para lo que ahora interesa basta con precisar que el objetivo de incorporar

la licitación pública como regla general para el régimen de contratación del

Estado, tiene justificación no sólo en transparentar la actividad

36Este precepto fue modificó el 13 de noviembre de 2007, el 7 de mayo de 2008, y finalmente el 29 de enero de 2016 para quedar de la siguiente manera: Artículo 134. Los recursos económicos de que dispongan la Federación, las entidades federativas, los Municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados. Los resultados del ejercicio de dichos recursos serán evaluados por las instancias técnicas que establezcan, respectivamente, la Federación y las entidades federativas, con el objeto de propiciar que los recursos económicos se asignen en los respectivos presupuestos en los términos del párrafo precedente. Lo anterior, sin menoscabo de lo dispuesto en los artículos 26, Apartado C, 74, fracción VI y 79 de esta Constitución. Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes. Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado. El manejo de recursos económicos federales por parte de las entidades federativas, los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, se sujetará a las bases de este artículo y a las leyes reglamentarias. La evaluación sobre el ejercicio de dichos recursos se realizará por las instancias técnicas de las entidades federativas a que se refiere el párrafo segundo de este artículo. Los servidores públicos serán responsables del cumplimiento de estas bases en los términos del Título Cuarto de esta Constitución. Los servidores públicos de la Federación, las entidades federativas, los Municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, tienen en todo tiempo la obligación de aplicar con imparcialidad los recursos públicos que están bajo su responsabilidad, sin influir en la equidad de la competencia entre los partidos políticos. La propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicación social, que difundan como tales, los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno, deberá tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social. En ningún caso esta propaganda incluirá nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público. Las leyes, en sus respectivos ámbitos de aplicación, garantizarán el estricto cumplimiento de lo previsto en los dos párrafos anteriores, incluyendo el régimen de sanciones a que haya lugar.


21

gubernamental, sino en preservar el interés de la

colectividad hacia el mejor aprovechamiento de

los recursos públicos.

36. Bajo esta perspectiva, conviene señalar que esta Segunda Sala, al resolver

la contradicción de tesis 363/200937, precisó que la licitación pública debe

ser entendida como un conjunto de actos administrativos por virtud de los

cuales las entidades públicas invitan a los particulares a formular

propuestas, con miras a la celebración de un contrato regido por el derecho

público. En este sentido, se sostuvo que la licitación es un conjunto actos

preliminares o preparatorios del contrato y no el contrato en sí mismo.

De hecho, lo que se busca con las etapas que componen a la licitación es

definir al co-contratante del Estado —quien le otorgue las mejores

condiciones—, en función de las propuestas que se hayan presentado, y

conforme a las bases que hayan sido formuladas por la convocante y en

estricto respeto a los principios constitucionales ya referidos38.

37. En el caso concreto, y dado que se trataba de una licitación sobre

actividades sustantivas de carácter productivo a que se refieren los artículo

3° y 4° de la ahora abrogada Ley Reglamentaria del Artículo 27

Constitucional en el Ramo de Petróleo, en este punto no resultaba aplicable

la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas sino que

son los artículo 54, primer párrafo, y 55 de Ley de Petróleos Mexicanos

también abrogada los que dan cuenta de la diferencia entre el contrato y el

conjunto de actos preparatorios para su formación (etapas del

procedimiento licitatorio)39:

37 Sesión del 21 de octubre de 2010, unanimidad de 4 votos. 38 En relación con qué debe entenderse por los principios protegidos por el artículo 134 constitucional, resulta ilustrativa la tesis aislada 1a. CXLII/2012 de la Primera Sala de rubro: “LICITACIONES PÚBLICAS. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL PROCEDIMIENTO RELATIVO CONFORME AL ARTÍCULO 134 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS”, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XI, Agosto de 2012, Tomo I, p. 490. 39 En efecto, conforme al artículo al tratarse de una actividad sustantiva, la legislación aplicable era la abrogada Ley de Petróleos Mexicanos: “Artículo 52.- La Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, así como sus reglamentos y disposiciones que deriven de esos ordenamientos, se aplicarán en sus términos, según corresponda, para las adquisiciones, arrendamientos, obras y servicios que no formen parte de las


22

Artículo 54.- Las adquisiciones, arrendamientos y prestación de servicios, así como las obras y servicios relacionadas con las mismas se efectuarán, por regla general, a través de licitaciones públicas, previa convocatoria pública, para que se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto en sesión pública, a fin de garantizar las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes. (…)

Artículo 55.- En las licitaciones públicas de las actividades sustantivas de carácter productivo a que se refieren los artículos 3o. y 4o. de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo, así como de la petroquímica distinta de la básica, se tomará en cuenta al menos lo siguiente: (…)

II. El procedimiento constará de las siguientes etapas:

a) Emisión de la convocatoria, la cual deberá publicarse en el Diario Oficial de la Federación;

b) Emisión de las bases de licitación; c) Junta de aclaraciones; d) Presentación y apertura de proposiciones; e) Análisis y evaluación de las propuestas, en las que podrán incluirse

mecanismos de precalificación y de ofertas subsecuentes de descuento, y

f) Adjudicación y fallo, el cual se dará a conocer en sesión pública.

III. En las bases de licitación se incluirán, entre otros aspectos: a) Los elementos para acreditar la experiencia, capacidades técnicas y

financieras necesarias, de acuerdo con las características, complejidad y magnitud de los bienes, servicios u obras a adquirir o contratar;

b) La descripción general de los bienes, servicios y obras, así como el lugar en el que los dos últimos se realizarán;

c) El plazo de ejecución de los contratos; d) Las reglas conforme a las cuales los contratistas o proveedores

podrán realizar subcontrataciones; e) Información sobre la remuneración y las condiciones de pago; f) Los mecanismos de ajuste de las remuneraciones; g) Los requerimientos sobre la incorporación de contenido nacional en las

adquisiciones, servicios y obras, respetando lo que establezcan los tratados internacionales en la materia y de conformidad con las disposiciones que a este respecto emita el Consejo de Administración, y

h) La indicación del método para la evaluación de las ofertas. IV. Se podrán incluir etapas de negociación de precios, con sujeción a las

reglas generales aprobadas por el Consejo de Administración de Petróleos Mexicanos. Estas reglas deberán asegurar una adjudicación imparcial, honesta, transparente y los mejores resultados.

38. La diferenciación entre los actos preparatorios y la formación del contrato es

importante para dilucidar los derechos y obligaciones de quienes participan

actividades sustantivas de carácter productivo a que se refieren los artículos 3o. y 4o. de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo, así como de la petroquímica distinta de la básica”.


23

en el procedimiento licitatorio y quienes suscriban el

contrato —con independencia de que el mismo se

considere o no administrativo—40, pues no son

iguales. Mientras que los segundos adquieren

derechos y obligaciones en virtud de esa relación contractual, quienes se

limitan a participar en un procedimiento licitatorio no han adquirido algún

derecho contractual (de hecho, todavía no existe un contrato). Cuando más,

se podría considerar que quienes deciden libremente participar en una

licitación tienen una mera expectativa de que resultarán ganadores si

cumplen con las condiciones o requisitos plasmados en la convocatoria, y

siempre que presenten la mejor propuesta.

39. Ahora bien, si la licitación es un conjunto de actos administrativos

preparatorios para la formación de un contrato, ¿existe algún derecho que

se “genere” a favor de los particulares que deciden participar en él? Es

decir, ¿la sola participación de un interesado en el referido proceso le

genera algún derecho a su favor? Esta interrogante ya ha sido previamente

abordada por esta Segunda Sala —concretamente al resolver el amparo en

revisión 219/2001— al sostenerse que quienes participan en un

procedimiento licitatorio únicamente adquieren un derecho a la

40 Conforme a los criterios del Tribunal Pleno, la diferencia sustancial entre un contrato administrativo o uno regido conforme a la legislación civil se relaciona con la finalidad que el primero persigue (utilidad pública o social) y el régimen exorbitante al derecho civil que lo regula. Cfr. la tesis P. IX/2001 de rubro: “CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. SE DISTINGUEN POR SU FINALIDAD DE ORDEN PÚBLICO Y POR EL RÉGIMEN EXORBITANTE DEL DERECHO CIVIL A QUE ESTÁN SUJETOS. La naturaleza administrativa de un contrato celebrado entre un órgano estatal y un particular puede válidamente deducirse de la finalidad de orden público que persigue, identificada también como utilidad pública o utilidad social, así como del régimen exorbitante del derecho civil a que está sujeto. De ello se infiere que los contratos celebrados por un órgano estatal con los particulares están regidos por el derecho privado cuando su objeto no esté vinculado estrecha y necesariamente con el cumplimiento de las atribuciones públicas del Estado y, por lo mismo, la satisfacción de las necesidades colectivas no se perjudique porque en aquellos actos el Estado no haga uso de los medios que le autoriza su régimen especial. Por el contrario, cuando el objeto o la finalidad del contrato estén íntimamente vinculados al cumplimiento de las atribuciones estatales, de tal manera que la satisfacción de las necesidades colectivas no sea indiferente a la forma de ejecución de las obligaciones contractuales, entonces se estará en presencia de un contrato administrativo, siendo válido estipular cláusulas exorbitantes que, desde la óptica del derecho privado, pudieran resultar nulas, pero que en el campo administrativo no lo son, en atención a la necesidad de asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio público”, visible en el Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Abril de 2001, Tomo XIII, página 324.


24

competencia justa y en igualdad de oportunidades que los demás

competidores, y no a la adjudicación del contrato:

LICITACIONES PÚBLICAS. DERECHOS QUE DERIVAN A FAVOR DE LOS PARTICULARES QUE PARTICIPAN EN ELLAS. Los particulares participantes en los concursos o licitaciones de los arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes de la administración pública, no adquieren el derecho a la adjudicación, sino a la participación en una competencia justa; por tanto, jurídicamente el oferente cuenta con el derecho subjetivo para participar en la comparación de ofertas, y con interés legítimo en llegar a ser adjudicatario, pues si bien el órgano gubernamental no está obligado a efectuar la adjudicación a ninguno de los proponentes, aun cuando sus ofertas fueran admisibles, la ilegítima exclusión de una oferta en su concurrencia con las demás, o la notificación de que se le revoca la adjudicación, constituye la afectación de un derecho subjetivo del participante y adjudicatario, respectivamente, susceptible de defensa en sede administrativa, a través de la inconformidad prevista en el artículo 95 de la abrogada Ley de Adquisiciones y Obras Públicas41.

40. Aunque lo resuelto en el precedente no resulta exactamente aplicable —ya

que se analizó la abrogada Ley de Adquisiciones y Obras Públicas y se

emitió un pronunciamiento sobre si existía o no un derecho a la

“adjudicación” al haber cumplido los requisitos exigidos en las bases de la

licitación—, su sentido aclara la situación o los derechos de quienes

participan en un procedimiento licitatorio: al formar parte de una licitación

sí adquieren un derecho pero únicamente a ser tratados en igualdad de

condiciones frente a los demás participantes, durante el desarrollo de

la licitación.

41. Vale la pena profundizar en los fundamentos de los que deriva únicamente

este derecho a favor de los particulares y no algún otro. Si ya se ha dicho

que la licitación es distinta a la relación contractual que en función de

aquélla se podría concretar, y que se compone de un conjunto o serie de

actos preparatorios —v.gr. la emisión y publicación de la convocatoria; la

emisión de las bases de licitación; junta de aclaraciones; presentación y

apertura de proposiciones; análisis y evaluación de las propuestas, y

adjudicación y fallo, entre otros—, son precisamente estos actos el origen y

41 Tesis aislada 2a. CXXXVIII/2001, de la Segunda Sala, visible en el Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Agosto de 2001, Tomo XIV, página 240.


25

fundamento de los derechos que pudieran derivar o

reconocerse a quienes participan en el procedimiento.

42. Cada una de esas actuaciones por sí mismas son

actos administrativos, por lo que no sólo deben cumplir los requisitos de

validez que exijan la normativa aplicable, sino que también su emisión

necesariamente tiene como efecto generar algún tipo de consecuencia

jurídica42. Para identificarla es necesario acudir a su contenido material; es

decir, a las prescripciones que la convocante establezca en cada acto en

función de las diversas etapas del procedimiento licitatorio. Por ejemplo, y

en términos del artículo 55 de la abrogada Ley de Petróleos Mexicanos

previamente citado, las bases de la licitación deben incluir, entre otros

aspectos: los elementos para acreditar experiencia, capacidades técnicas y

financieras necesarias; la descripción de los bienes, servicios y obras a

realizar; el plazo de ejecución de los contratos; las reglas conforme a las

cuales los contratistas podrán realizar subcontrataciones; la información

sobre la remuneración y las condiciones de pago, y el método para la

evaluación de las ofertas.

43. Los contenidos materiales que la autoridad establezca en cada acto

administrativo no sólo tienen como efecto dar certeza a los participantes de

un procedimiento licitatorio de los requisitos que deberán cumplir para

participar, o los tiempos e, inclusive los criterios con los que se definirá al

ganador, sino principalmente fijar las pautas que la propia autoridad

deberá seguir durante la actualización de cada una de las etapas y la

culminación del procedimiento licitatorio. En otras palabras, dichos

actos administrativos tienen como efecto principal prever los contenidos y

reglas que la autoridad se obliga a respetar frente a quienes deciden

participar en el proceso licitatorio.

44. Que la autoridad administrativa se encuentre obligada a respetar y

adjudicar cierto contrato con base en los contenidos, reglas y

42 Una revisión crítica de la doctrina nacional e internacional sobre el acto administrativo se encuentra en el José Roldán Xopa, Derecho Administrativo, Oxford University Press, México, primera edición, 2008, pp.308 y ss.


26

procedimientos previamente definidos —y en estricto apego a los principios

de eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez, que exige

nuestro texto constitucional—, se desprende que quienes participan en el

procedimiento licitatorio adquieren de forma correlativa un derecho

subjetivo a que se respeten dichos postulados43. Es decir, los

particulares gozan de un interés que se materializa en la posibilidad de

impugnar o denunciar las irregularidades o arbitrariedades que se presenten

en el desarrollo del procedimiento respectivo44.

45. Sin embargo, las pautas o contenidos a los que nos hemos referido no

generan en los particulares un derecho patrimonial, puesto que, se reitera,

se limitan a establecer las reglas que la autoridad debe seguir durante el

desarrollo de la licitación, con miras a formalizar una relación contractual

hasta ese momento inexistente. Es precisamente esta circunstancia lo que

llevó a esta Sala a concluir en el precedente antes referido que los

particulares que deciden participar en un procedimiento licitatorio

únicamente tienen derecho a la participación en una competencia justa,

en el que se valoren en igualdad de circunstancias y conforme a las

bases previamente emitidas cada una de las propuestas recibidas. Tal

condición deriva del respeto a los derechos de seguridad jurídica

(cumplimiento de las reglas previamente fijadas), e igualdad y no

discriminación tutelados por los artículos 1° y 14 constitucionales.

C. No se privó a las recurrentes de algún derecho, al excluirlas de la

licitación

46. Esta Segunda Sala concluye que el agravio consistente en que los artículos

53, fracción V, inciso d), de la abrogada Ley de Petróleos Mexicanos, y 12,

fracción III, de las Disposiciones son contrarios a lo previsto en el artículo 14

43 En relación con los denominados “conceptos jurídicos fundamentales” y sus “correlativos”, véase W. N. Hofeld, Conceptos jurídicos fundamentales, Fontamara, México, 2009. 44 Vale la pena recordar que una de las preocupaciones de la reforma al artículo 134 constitucional fue la lucha contra la corrupción y el mejor aprovechamiento de los recursos públicos. En tal situación los propios participantes de los procedimientos licitatorios son los primeros que pueden advertir y denunciar las violaciones no sólo a su interés particular, e indirectamente la protección del colectivo.


27

constitucional, es infundado. Esta conclusión se

sustenta básicamente en que los particulares no

fueron privados de algún derecho preexistente, por

lo que no era necesario que Pemex PEP les otorgara

un mecanismo de defensa previo a la exclusión de la propuesta que

presentaron.

47. En efecto, las empresas recurrentes no gozaban de un derecho “pre

constituido” a que se les adjudique un contrato o algún otro que haya sido

desincorporado de su esfera jurídica. Así, como quedó precisado en el

apartado B, el haber presentado propuestas únicamente genera una

expectativa de contratación futura —para el caso de que resultaran

ganadores— y mientras tanto, esto es, durante el desarrollo de la licitación,

lo único que se podría generar a su favor es el derecho a ser tratado en

igualdad de condiciones frente a otros competidores y a que la autoridad

convocante respete los términos y condiciones que hayan sido plasmadas

en los diversos actos administrativos.

48. Sin embargo, tal condición —su eventual defensa frente a un trato

discriminatorio— es un derecho que pueda ser impugnado hasta que haya

concluido a totalidad el proceso licitatorio y, entonces, se cuestionen en los

recursos legalmente previstos. Esto es así por la simple lógica del derecho

mismo que se pretende hacer valer: si lo que se busca es cuestionar que la

autoridad vulneró las reglas previamente fijadas al otorgar un trato

preferente a uno de los participantes, lo lógico es esperar a que las

condiciones normativas se actualicen para así, verificar si existe o no una

discrepancia fáctica respecto a lo proscrito por las reglas de la licitación. Es

decir, es necesario esperar la culminación del procedimiento licitatorio para

entonces verificar si la autoridad valoró o no en igualdad de condiciones a

las propuestas que le fueron presentadas.

49. Así, esta Sala concluye que las normas objeto de estudio no resultan

inconstitucionales por el hecho de no prever un mecanismo que otorgue el

derecho de audiencia previo a que emita un fallo en la que adjudique una

contratación o la declare desierta y deje constancia de que excluyó algunas


28

propuestas —como en el caso, por existir un incumplimiento pendiente—.

Esto es así porque con la exclusión de su propuesta no se privó a los

particulares de manera definitivamente de un derecho preconstituido y por

tanto, no resultan aplicables las reglas, sino que bastaba con emitir un acto

debidamente fundado y motivado (conforme a lo previsto al artículo 16

constitucional) para que se considere conforme a la Constitución Federal.

50. La conclusión anterior, se insiste, no implica que las ahora recurrentes se

encuentren en estado de indefensión para cuestionar si en efecto

incumplieron un contrato previo, o para controvertir si tal situación

efectivamente las imposibilitaba para participar en la licitación que fue

motivo de este recurso constitucional. Sin embargo, ambas situaciones

deben ser dirimidas conforme a los medios de defensa previstos en la

legislación aplicable, una vez que se haya dictado el fallo respectivo y no de

manera previa.

VI. DECISIÓN

51. En consecuencia, esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación resuelve,

PRIMERO. En la materia de la revisión se confirma la sentencia

recurrida.

SEGUNDO. La Justicia de la Unión no ampara ni protege a las

empresas recurrentes en contra de los artículos 53, fracción V, inciso d), de

la Ley de Petróleos Mexicanos vigente hasta el 2014 y 12, fracción III, de las

Disposiciones Administrativas de Contratación en Materia de Adquisiciones,

Arrendamientos, Obras y Servicios de las Actividades Sustantivas de

carácter productivo de Petróleos Mexicanos y Organismos Subsidiarios.

TERCERO. Se deja a salvo la jurisdicción del Décimo Primer Tribunal

Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito para el análisis de

las cuestiones de legalidad señaladas en los párrafos 15 y 16.


29

Notifíquese; con testimonio de esta resolución

devuélvanse los autos a su lugar de origen y en su

oportunidad archívese el presente asunto como

concluido.

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