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AMIGABLE COMPOSICIÓN COMO MECANISMO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES. A PARTIR DEL ARTÍCULO 68 DE LA LEY 80 DE 1993 MARÍA CONSTANZA CONTRERAS JAGUA DIANA PATRICIA MEDINA ACEVEDO PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO BOGOTÁ D.C. 2005 1
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AMIGABLE COMPOSICIÓN COMO MECANISMO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES.
A PARTIR DEL ARTÍCULO 68 DE LA LEY 80 DE 1993
MARÍA CONSTANZA CONTRERAS JAGUA
DIANA PATRICIA MEDINA ACEVEDO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO
BOGOTÁ D.C.
2005
1
AMIGABLE COMPOSICIÓN COMO MECANISMO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES.
A PARTIR DEL ARTÍCULO 68 DE LA LEY 80 DE 1993
MARÍA CONSTANZA CONTRERAS JAGUA
DIANA PATRICIA MEDINA ACEVEDO
Trabajo de Grado para optar por el titulo de Abogado
DIRECTOR
DR. WILLIAM BARRERA MUÑOZ
Abogado Javeriano
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO
BOGOTÁ D.C 2005
2
Nota de Advertencia - Artículo 23 de la Resolución No. 13 de Julio de 1946
“ La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos pro sus
alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada
en contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan
ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el
anhelo de buscar la verdad y la justicia.”
3
AGRADECIMIENTOS
A nuestro Director de Tesis, el Doctor William
Barrera, por la confianza depositada, por la
paciencia con la que nos guió y enseñó
durante este largo y difícil proceso
4
DEDICATORIA
A Dios, por iluminarnos el camino a seguir,
A nuestros Padres, Hermanas y Sobrinos,
Por que este triunfo también es suyo,
A todas las personas que creyeron
Y a las que no creyeron en nosotras
Por hacernos más FUERTES.
CONNIE Y DIANA.
5
INTRODUCCIÓN
Durante mucho tiempo, la justicia colombiana afronto graves problemas de
congestión, falta de presupuesto, ineficiencia e inconformidad de los
administrados con la forma de resolver sus controversias, por esta razón el
Gobierno Nacional intervino incorporando una serie de Mecanismos que
siendo Alternativos a la Jurisdicción Ordinaria gozan de plenos efectos
jurídicos al momento de Solucionar Conflictos.
Al comienzo eran muy pocos los particulares que acudían a solucionar sus
controversias por medio de esta vía alternativa, puesto que primaba la
inseguridad acerca de la seriedad y efectividad de los MASC, por lo tanto el
legislador tomo la decisión de obligar en algunas materias a asistir como
primera medida a la conciliación antes de acudir a un Juez de la República,
constituyéndose en un requisito prejudicial.
La implementación de Mecanismos Alternativos de Solución de
Controversias en el derecho privado evolucionó a pasos agigantados, pero
en el derecho administrativo no se encontraba muy clara dicha posibilidad.
Aunque con anterioridad al año 1993 ya se había expresado la facultad de
las entidades estatales para el uso de este mecanismo, la doctrina nacional
no lograba llegar a un acuerdo acerca de la válida procedencia de los MASC
para los casos de contratación estatal.
6
Con el fin de evitar futuras pugnas, la ley 80 de 1993 incluyó expresamente,
en dos de sus artículos (68 y 69), la facultad legal que tienen las entidades
estatales de usar los diferentes mecanismos alternativos (como lo son el
arreglo directo y el peritaje) y los mecanismos previstos por el ordenamiento
privado como lo son la conciliación, la transacción, el arbitramento y la
amigable composición.
Sin importar la consagración legal del artículo 68, los particulares y las
entidades estatales acudían básicamente a conciliaciones y arbitrajes, sin
tomar en serio la importancia de la amigable composición para resolver
sus controversias.
Por lo anteriormente expuesto, decidimos desarrollar en nuestro trabajo de
grado la importancia de la inexplorada figura de la amigable composición,
la cual como lo demostraremos más adelante tiene todos los atributos y
características para convertirse en el más eficaz y sencillo mecanismo para
resolver controversias contractuales, evitándole así al erario los altos costos
que implica un proceso judicial. Los temas desarrollados en el presente trabajo de grado son entre otros; la
naturaleza de la amigable composición, clases, elementos, su trámite y
características; se realizará también el respectivo análisis doctrinal, legal y
jurisprudencial. A su vez se estudiarán las particularidades del Amigable
Componedor precisando su forma de escogencia, facultades, funciones,
limitaciones, responsabilidades, encontrando de esta manera la verdadera
esencia de la amigable composición la cual es el contrato de mandato.
Se hizo necesario para tal fin, comparar la figura objeto de nuestro estudio
con las demás opciones de mecanismos alternativos que presenta el sistema
legal, ya que para poder afirmar que esta figura es la mejor forma de resolver
7
el conflicto, es necesario conocer a cabalidad sus cimientos, fortalezas y de
esta forma demostrar a la sociedad cual importante es esta figura para
resolver sus conflictos tanto privados como estatales.
El estudio no se encontraría completo si no hiciéramos una remisión al
derecho comparado, con el fin de conocer como se regulan y desarrollan los
diferentes Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos en algunos
países del mundo.
Se espera que con este breve estudio acerca de la amigable composición
se constituya el primer peldaño para su implementación como mecanismo
de solución de conflictos por excelencia, ya que su eficacia se encuentra
plenamente comprobada por la resolución satisfactoria de algunos pleitos
cuantiosos.
A pesar del gran intento del constituyente y el legislador por incentivar el uso
de los MASC, en la actualidad los motivos que dieron lugar a la aparición de
dichas figuras persisten. Desafortunadamente los ciudadanos no han podido
tomar conciencia de la utilidad, eficacia y simplicidad de los mecanismos,
esta situación configura una de las más grandes motivaciones para
desarrollar el inexplorado camino de la Amigable Composición que se
emprende a continuación.
8
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN
Pág.
CAPÍTULO I Los Mecanismos Alternativos De Solución De Conflictos ……………………………12
A. Definición de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos .........13
B. Descripción de Los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos … 14
1. Antes de la Constitución Política de 1991………………………………….14
2. Con la Constitución Política de 1991…………………………………….....14
C. Materias susceptibles de Transigir, conciliar y desistir………………………..17
1. Materia susceptible de Transigir………………………………………….....17
2. Materia susceptible de Conciliar y Desistir…………………………………19
3. Materia Susceptible de Conciliar, Desistir y Transigir en Contratación
Estatal…………………………………………………………………………..20
D. Clasificación de los otros Mecanismos Alternativos de Solución de
Conflictos………………………………………………………………….……… 22
1. Mecanismos Autocompositivos ……………………………………………. 22
a. Transacción ……………………………………………………………....22
(1) Noción ………………………………………………………………23
(2) Clases de Transacción ……………………………………………24
(3) Elementos esenciales …………………………………………….24
(4) Características del Contrato ……………………………………. 25
(5) Requisitos ………………………………………………………... 26
(6) Efectos ……………………………………………………………...27
(7) Breve reseña jurisprudencial …………………………………….28
(8) Crítica De La Transacción………………………………………...31
b. Conciliación ……………………………………………………………....31
(1) Noción ………………………………………………………………31
9
Pág.
(2) Clases……………………………………………………………….33
(3) Elementos Esenciales …………………………..........................34
(4) Características …………………………………………………….35
(5) Requisitos ………………………………………………………….37
(6) Efectos ………………………………………………………........ .39
(7) En materia de Contratación Estatal……………………………...40
(8) Breve reseña jurisprudencial …………………………………….44
(9) Critica De La Conciliación ………………………………………..47
c) Amigable Composición ………………………………………………… 49
2. Mecanismos Heterocompositivos ………………………………………….49
a. Arbitramento………………………………………………………………49
(1) Noción ………………………………………………………………49
(2) Clases de Arbitramento …………………………………………. 50
(3) Modalidades del Arbitramento …………………………………...52
(4) Características …………………………………………………… 53
(5) Pacto Arbitral …………………………………………….………..54
(6) Laudo Arbitral …………………………………………………… 58
(7) Efectos del Laudo Arbitral ………………………………………..58
(8) Breve reseña jurisprudencial …………………………………….59
(9) Critica al Arbitramento ……………………………………………62
E. Ventajas de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos ………62
F. Aplicación de los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en
el Derecho Comparado …………………………………………………………..65
1. Alemania ………………………………………………………………………66
2. España ………………………………………………………………………...67
3. Francia…………………………………………………………………………70
4. Italia…………………………………………………………………………….71
5. Argentina ………………………………………………………………………72
6. Venezuela ……………………………………………………………………..74
7. México.…………………………………………………………………………76
8. Perú ……………………………………………………………………………78
9. Ley Modelo UNCITRAL ( CNUDMI) ………………………………………..81
10
Pág.
CAPÍTULO II De La Amigable Composición En El Contrato Estatal ………………………………...83
A. Antecedentes ………………………………………………………………………85
B. Definición de la Amigable Composición ………………………………………...90
C. Naturaleza Jurídica ………………………………………………………………..91
D. Clases de Amigable Composición ……………………………………………….94
1. Composición en Derecho …………………………………………………..94
2. Composición en Equidad …………………………………………………...95
3. Composición Técnica ……………………………………………………….95
E. Elementos Esenciales …………………………………………………………….96
F. Características de la Amigable Composición …………………………………...97
G. Reseña Jurisprudencial ………………………………………………………….100
H. El Contrato de la Amigable Composición ……………………………………..103
1. Es un Pacto o Convenio …………………………………………………..104
2. Contrato de Composición …………………………………………………105
a. El Contrato De Mandato ……………………………………………..105
(1) El Mandato ………………………………………………………..105
(2) La Representación ……………………………………………….106
(3) Mandato con Representación …………………………………..106
(4) Elementos …………………………………………………………107
(5) Características ……………………………………………………107
b. El Amigable Componedor ……………………………………………109
(1) Noción ……………………………………………………………..109
(2) Escogencia ………………………………………………………..109
(3) Facultades ………………………………………………………...110
(4) Funciones …………………………………………………………110
(5) Responsabilidad del Componedor ……………………………..112
(6) Impedimentos e Inhabilidades ………………………………… 113
(7) Limitación Contractual……………………………………………114
3. La Composición …………………………………………………………….114
I. Materias Susceptibles de Composición ………………………………………..117
11
Pág.
J. Bajo la óptica del Artículo 68 de la Ley 80 de 1993 …………………………..118
1. Fundamento Legal ………………………………………………………119
2. Fundamento Jurisprudencial …………………………………………...120
3. Formas de Pactar la Amigable Composición ……………………… ..121
4. Límites de la Composición Administrativa ………………………….. 121
K. Ventajas de la Amigable composición en materia de Contratación Estatal..122
L. Comparación de la Amigable Composición con los demás Mecanismos
Alternativos de Solución de Conflictos. Similitudes y Diferencias…………..124
1. La transacción y la Amigable Composición …………………………..124
2. La Conciliación y la Amigable Composición ………………………….125
3. El Arbitramento y la Amigable Composición …………………………126
M. Procedimiento de la Amigable Composición. ………………………………..127
1. La Apertura ………………………………………………………………128
2. La Investigación …………………………………………………………128
3. Decisión …………………………………………………………………..128
N. Efectos de la Amigable Composición ………………………………………….129
1. Cosa Juzgada ……………………………………………………………130
2. Mérito Ejecutivo ………………………………………………………….130
3. Alcances frente a Actos Administrativos Contractuales ……..131 CAPÍTULO III Ejemplos Prácticos Sobre la Amigable Composición en Contratación Estatal …...137
A. CÁMARA COLOMBIANA DE LA INFRAESTRUCTURA
Agrecon S. A. contra Mapeco S.A, Valorcon S.A. e Inversiones Y Construcciones
Beta Ltda………………………………………………………………………………137
B. Centro de Amigable Composición “SOCIEDAD COLOMBIANA DE
INGENIEROS” Instituto De Desarrollo Urbano (I.D.U.) contra Consorcio
Castro, Tcherassi y CIA.Ltda.- Equipo Universal y CIA .Ltda……………....145
CAPÍTULO IV Futuro de la Amigable Composición …………………………………………………..153
BIBLIOGRAFIA………………………………………………………………………….161
12
CAPÍTULO I
LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS Desde tiempos inmemorables una de las primeras funciones que se le
atribuyó al Estado fue la de Administrar Justicia. Debido a la negligencia de
los funcionarios, a la corrupción y al costo excesivo de los procesos fue
necesario investir a los particulares con facultades para que decidieran sus
conflictos, de esta forma se han resuelto pacíficamente las disputas puesto
que estos mecanismos son más eficaces y menos onerosos para el
presupuesto público.
Por esa razón y a pesar de que nuestro tema de estudio es la aplicación de
la Amigable Composición en las controversias estatales, nos parece
necesario iniciar con un breve recuento de las demás figuras con el fin de
formarnos una idea global de todos los Mecanismos Alternativos de Solución
de Conflictos (MASC).
El Programa de Fortalecimiento de los Métodos Alternativos de Solución de
Controversias definió los MASC de la siguiente manera: “Los mecanismos
alternativos de solución de conflictos, a demás de una herramienta
fundamental dentro de los programas de mejoramiento de la justicia, pueden
considerarse como un instrumento efectivo para lograr un adecuado clima de
convivencia social.”1
1 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Y MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHO. Programa de
Fortalecimiento de Métodos Alternativos de Solución de Controversias. Santa fe de Bogotá.,Colombia. P 5.
13
Asentimos con lo expuesto pues confiamos plenamente en que no hay mejor
justicia que la que se logra a partir de un acuerdo equitativo que en ningún
momento trata de sustituir la labor del Estado sino de agilizarla y
descongestionarla.
A. Definición de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos
El Ministerio de Justicia y del Derecho2 define los MASC como
“Posibilidades diferentes a la vía judicial para resolver nuestros conflictos”
A su vez en la página Web www.mediacion.gov.co encontramos la
siguiente noción “Los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos
(M.A.S.C.) son diferentes posibilidades que tienen las personas envueltas
en una controversia para solucionarla sin la intervención de un juez. Así,
los M.A.S.C. son una opción para resolver conflictos de una forma ágil,
eficiente y eficaz con plenos efectos legales”3.
DEFINICIÓN PROPUESTA
A partir de las definiciones anteriores podríamos definir los MASC como:
La Posibilidad legal y constitucionalmente consagrada, que tienen las
diferentes partes de un conflicto de solucionarlo con la ayuda de un
tercero que decide o dirige la búsqueda de la resolución, la cual tiene
pleno efecto entre las partes.
2 MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO (1998). Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos.
Editado por Imprenta nacional de Colombia. Santa fe de Bogotá D.C. Colombia. P. 11.
3 http://www.mediacion.gov.co/paginas_detalle.aspx?idp=40
14
B. Descripción de Los Mecanismo Alternativos de Solución de Conflictos
1. Antes de la Constitución Política de 1991
A finales del siglo XIX con la Ley 111 de 1890 que autorizaba al poder
ejecutivo para crear Cámaras de Comercio en los centros comerciales
del País que a su juicio considerará convenientes, se comenzó a
conceder facultades a las cámaras de comercio como los tribunales
competentes para conocer de las controversias entre los particulares
siempre y cuando ellos quisieran prescindir de la justicia ordinaria.
Debido a que era mayor la cantidad de procesos que cursaban ante la
Rama Judicial de los que ellos podían resolver en un tiempo
razonable, se hizo necesario otorgar facultades extraordinarias en
1987 al Presidente para que contemplara la inclusión de mecanismos
alternos a la justicia para la solución de las controversias.
Posteriormente, el 21 de marzo se expide la Ley 23 de 1991 por la
cual se crean unos mecanismos para descongestionar los Despachos
Judiciales puesto que se presentó un exceso de demandas y lentitud
en los trámites, en esta ley se establece el marco regulatorio para la
creación y funcionamiento de centros de arbitraje y conciliación
administrados por el sector privado4.
2. Con la Constitución Política de 1991
Con el ánimo de acercar la justicia a la comunidad, la Constitución
consagró en su Artículo 116 inciso 4 “Los particulares pueden ser
15
investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la
condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de
árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en
equidad, en los términos que determine la ley”.
A partir de anterior señalamiento constitucional comienza el auge de
los centros de conciliación, presentándose una gran descongestión en
los despachos judiciales debido al gran número de disputas
solucionadas.
El 25 de noviembre se expide el Decreto 2651 de 1991 por el cual se
dictan normas transitorias para descongestionar los despachos
judiciales con el fin de generar mayor eficacia y celeridad en la
resolución de conflictos.
A su vez la Resolución 1116 de 1991 del Ministerio de Justicia y del
Derecho establece el trámite y fija los requisitos para la organización y
funcionamiento de los centros de conciliación, arbitraje y amigable composición de las asociaciones, fundaciones, agremiaciones,
corporaciones y cámaras de comercio.
Posteriormente se expide el Decreto 2157 de 1992 por medio del cuál
se reestructura el Ministerio de Justicia y del Derecho otorgándosele la
facultad de promover las soluciones prejudiciales de los conflictos.
En cuanto a la solución de controversias contractuales estatales se
expidió la Ley 80 de 1993 la cual en su Artículo 68 incluyó los MASC
indicando lo siguiente “Las entidades a que se refiere el artículo 2o del
presente estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil,
4 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Y MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHO, Op. cit., P 6.
16
rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad
contractual. Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo
de los mecanismos de solución de controversias contractuales
previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y
transacción.”
Con el fin de solucionar la crisis en la congestión de la administración
de justicia se prorrogó la vigencia del Decreto 2651 de 1991 por medio
de la Ley 192 de 1995
En un nuevo intento por disminuir la congestión de la justicia, el poder
legislativo expidió la Ley 446 de 1998 con el fin de que se generara
confianza en los mecanismos de solución alternativa a la justicia
ordinaria, por medio de dicha norma se adoptan como legislación
permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican
algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley
23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden
normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras
disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.
En conciliación extrajudicial contencioso administrativa y en materia
laboral, se expidió el Decreto 2511 de 1998 por medio del cual se
establece que la conciliación puede versar “sobre conflictos de
carácter particular y contenido económico de que pueda conocer la
jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones
previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso
Administrativo”
Con el fin de compilar la legislación existente acerca de los MASC se
expide el Decreto 1818 de 1998 posteriormente llamado el Estatuto
17
de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos que
pretendía unificar la normatividad actualizada sobre la conciliación,
arbitraje, transacción y la amigable composición. Su existencia fue
muy corta puesto que parte de su articulado fue declarado nulo por el
Consejo de Estado por incorporar normas que no se encontraban
vigentes5 y las disposiciones restantes fueron incorporadas por la Ley
446 de 1998.
Finalmente encontramos la Ley 640 de 2001 por medio de la cuál se
dictan disposiciones relativas a la conciliación, establece un esquema
más flexible y de fácil acceso a los MASC lo cual termina por fortalecer
y establecer el carácter permanente de dicha institución.
C. Materias Susceptibles de Conciliar, Transigir y Desistir
Antes de iniciar la explicación de los Mecanismos Alternativos de
Solución de Conflictos es necesario precisar cuales son las materias
que pueden conocer y resolver.
1. Materia susceptible de Transigir6
Nuestro Código Civil no consagra en ningún artículo las materias
sobre las cuales puede versar el mecanismo de la transacción sólo
establece los temas sobre los cuales se excluye dicho mecanismo, los
cuales son:
5 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.
Consejero: Alberto Polo Figueroa. Referencia: 5191 de 1999.
6 Esta integrada por los bienes y derechos sobre los cuales se puede transigir, y así mismo, sobre los cuales debe
versar el objeto de la transacción, así como de los demás MASC. La ley expresamente determina en que casos no
opera esta figura jurídica. En DIPLOMADO “CONCILIACIÓN”, Teoría General de la Conciliación en Colombia.
Sección de Métodos Alternativos de Resolución de Controversias. Expositor José Octavio Zuluaga.
18
El Estado Civil de las Personas: Prohibición consagrada en el
artículo 2473 del Código Civil “No se puede transigir sobre el
estado civil de las personas.”
El Derecho de Alimentos: Al respecto el Código estipula que
solo se puede transigir en los casos en que anteceda una
autorización judicial articulo 2474 del Código Civil “La
transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes
se deba por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el
juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los
artículos 424 y 425”.
Derechos Ajenos o Inexistentes: Se prohíbe también la
transacción sobre derechos sobre los cuales no se tiene plena
disposición artículo 2475 del Código Civil “No vale la
transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no
existen”.
Litigios pasados que ya hicieron tránsito a cosa juzgada: No es
posible transigir sobre un asunto ya juzgado puesto que no
existe litigio de acuerdo con el artículo 2478. “Es nula asimismo
la transacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya
terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido
conocimiento al tiempo de transigir.”
Derechos de contenido personal: “El carácter personal que
tenga un derecho hace que él no se transmita por causa de
muerte y que no pueda ser objeto de cesión entre vivos a
19
ningún título, ni pueda prestarse ni arrendarse, es decir, que se
encuentre fuera del comercio, situación ésta que lo excluye de
ser objeto del contrato de transacción por cuanto la persona no
pueda transigir sobre él” 7
La acción penal: Dado el carácter de interés público de dicha
acción no es posible transigirla.
2. Materia Susceptible de Conciliar y Desistir
Todo lo transable, desistible, allanable o renunciable puede ser
motivo de conciliación, salvo que exista norma expresa que lo
prohíba.8
A demás de lo ya expuesto en materia de transacción no se
puede conciliar también de acuerdo con el tratadista Jorge Gil9
lo siguiente:
Derechos ciertos e irrenunciables: Hay ciertos derechos que
son los mínimos que puede tener una persona por el hecho de
serlo. En la Ley 640 del 2001 articulo 8, se establece como
deber del conciliador velar por que no se menoscaben los
derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos
e intransigibles.
7 VALDÉS SÁNCHEZ, Roberto (1997). La transacción. Legis Editores. Bogotá D.C., Colombia. Primera edición, P.
122
8 GIL ECHEVERRI, Jorge Hernán (2003). La Conciliación Extrajudicial y la Amigable Composición. Editorial Temis
S.A. Bogotá D.C, Colombia. P 70.
9 VALDÉS SÁNCHEZ, Op. cit., P 122
20
Derechos que no se disputan: Interpretación del autor acerca
del artículo 2469 No es transacción el acto que sólo consiste en
la renuncia de un derecho que no se disputa.
Todos aquellos casos en que se vea comprometido el orden
público
3. Materia Susceptible de Conciliar, Desistir y Transigir en
Contratación Estatal
Aunque las reglas generales son las mismas para todas
las ramas del derecho, es necesario tener en cuenta que
en materia de contratación estatal hay unos criterios que
no pueden desconocerse en el momento de llegarse a un
acuerdo, puesto que de hacerlo este arreglo no seria
válido.
El concepto de orden público se encuentra más marcado
como limitante en materia estatal. En varias a partes del
trabajo se señala, que no es posible usar los MASC en los
casos en que se vea comprometido el orden público, pero
esta afirmación es demasiado amplia.
Para efectos de delimitar el concepto de orden público se
hace referencia en la Sentencia veintiséis (26) de octubre
de mil novecientos noventa y cinco (1995) con ponencia
del Dr. Libardo Rodríguez, el Consejo de Estado precisa
que “En el caso del acto demandado en este proceso, la
situación jurídica individual y concreta a que él se refiere
no conlleva un interés para la comunidad de tal naturaleza
e importancia que afecte de manera grave y evidente el
21
orden público social o económico, que permitiera la
procedencia de la acción de simple nulidad sin
consagración legal expresa, pues el acto hace relación
simplemente a los intereses individuales de unos
ciudadanos sin que su carácter de concejales para el uno
o para el otro alcance a tener la connotación mencionada
de afectar grave y evidentemente el orden público”.10
La importancia de esta providencia, consiste en que la
corporación de manera acertada distingue entre los actos
que conllevan intereses privados y los de intereses
públicos. Es posible que no se permita llegar a un acuerdo
sobre actos que puedan perjudicar el interés general por
favorecer a unas cuantas personas aunque cumpla con los
demás requisitos de validez exigidos.
Como se tratará más adelante cuando hablemos de los
efectos y alcances de la Amigable Composición frente a
los Actos Administrativos Contractuales la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con
ponencia del magistrado César Hoyos Salazar explicó
“No es posible recurrir a la conciliación, por cuanto la
modificación introducida al artículo 62 de la ley 23 de 1991
por el artículo 71 de la ley 446 de 1998 indica : “Cuando
medie acto administrativo de carácter particular, podrá
10 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO- Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera. Sentencia
veintiséis (26) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995).Magistrado Ponente Libardo Rodríguez
Rodríguez. Radicación número 3332. Actor: Rodolfo Vergara Hoyos.
22
conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se
da alguna de las causales del artículo 69 del Código
Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez
aprobada la conciliación, se entenderá revocado el acto y
sustituido por el acuerdo logrado” (la negrilla no está en el
texto original).”11
En materia de contratación estatal se requiere para que el
acto administrativo sea conciliable que el aspecto
conciliable sean los aspectos económicos del mismo y
además que se produzcan los requisitos previstos para la
revocatoria directa (Artículo 69 del CCA)
D. Clasificación de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos. Los MASC se pueden clasificar en dos grupos:
1. Mecanismos Autocompositivos
Es una forma de solución de controversias en la cual las partes son las
que toman la decisión final que extingue el conflicto sin necesidad de
intervención de terceros.
Forman parte de los mecanismos autocompositivos:
11 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del
veinticinco (25) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999). Magistrado Ponente: César
Hoyos Salazar. Radicación número: 1237. Actor: Luís Fernando Ramírez Acuña.
23
a) La Transacción:
(1) Noción
Noción Legal
El Código Civil en su artículo 2469 la define como “Un
contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un
litigio pendiente o precaven un litigio eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de
un derecho que no se disputa”.
Noción Doctrinal
En el libro Defensa Judicial de las Entidades públicas12 se
definió al contrato de transacción como “Una solución
amigable y convencional de un litigio en curso o una
controversia susceptible de derivar en proceso: dos partes
aparecen en contradicción en torno a las posibilidades y
deberes de ambas en una posición que es gobernada por el
derecho, y resuelven por ponerle fin a sus conflictos por sus
propios medios, plasmando su acuerdo en una convención.”
Noción Jurisprudencial
El Consejo Estado definió este mecanismo como “Una forma
de terminación del proceso. En cualquier parte de la
controversia las partes pueden transigir la litis, incluso las
12 SECRETARÍA GENERAL, ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y VEEDURÍA DISTRITAL (2000). Defensa Judicial
de las Entidades Públicas. P. 25.
24
diferencias que surjan con ocasión del cumplimiento de la
sentencia”13.
(2) Clases de Transacción
Extrajudicial: Las partes se ponen de acuerdo con el fin de
evitar un litigio.
Judicial: Las partes manifiestan su consenso para poner fin a
un litigio ya entablado.
Esta posibilidad se encuentra consagrada en el Artículo 340
del Código de Procedimiento Civil “En cualquier estado del
proceso podrán las partes transigir la litis. También podrán
transigir las diferencias que surjan con ocasión del
cumplimiento de la sentencia.”
(3) Elementos Esenciales14
Para que exista el contrato de transacción, es necesario que se
den los siguientes elementos:
Existencia de una relación jurídica controvertida.
Presencia del elemento subjetivo (animus transigendi), es
decir el ánimo de solucionar el conflicto.
Presencia del elemento objetivo representado por las
concesiones recíprocas de las partes.
13 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Magistrado Ponente: Luís
Camilo Osorio. Radicación 1246/2000.
25
La formación de un contrato.
(4) Características del Contrato
Es Consensual
De acuerdo con el Artículo 1500 del Código Civil
Colombiano, un contrato es consensual (…) “cuando se
perfecciona por el mero consentimiento”
Es Bilateral
En relación con este tema el tratadista Colombiano Guillermo
Ospina Fernández15 expuso en su libro Teoría General del
Contrato y del Negocio Jurídico lo siguiente “La nota
característica del contrato bilateral es la reciprocidad de las
obligaciones que de él derivan”.
Es Oneroso
Es oneroso, según el Artículo 1497 del Código Civil
Colombiano (…) “cuando tiene por objeto la utilidad de
ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del
otro.”
Es Conmutativo
Está noción se encuentra consagrada en el Artículo 1498 del
Código Civil “El contrato oneroso es conmutativo cuando
cada persona se obliga a dar o hacer una cosa que se mira
14 DIPLOMADO “CONCILIACIÓN”, Teoría General de la Conciliación en Colombia. Sección de Métodos
Alternativos de Resolución de Controversias. José Octavio Zuluaga.
15 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo (2000). Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Editorial Temis.
Bogotá., Colombia. P. 59.
26
como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su
vez”…
Es principal
Según el tratadista Colombiano Roberto Valdés “El contrato
de transacción es contrato principal por cuanto su existencia
no depende de otro contrato. La consecuencia de que ese
contrato sea principal la observamos en la autonomía que la
ley le otorga para cumplir su objetivo cual es el de servir de
instrumento jurídico, por si solo, para que las partes
solucionen sus diferencias con efecto de cosa juzgada en
última instancia y así terminen extrajudicialmente un proceso
en curso o eviten entablarlo”16
Es un Mecanismo de Solución de Conflictos
En la obra Defensa Judicial de las Entidades Públicas se
explica esta característica aduciendo que “Por medio del
contrato de transacción, las partes en conflicto pueden
acordar la solución de su controversia y evitar la iniciación de
un proceso que desgaste el aparato judicial, que entraría a
pronunciarse sobre una relación jurídica que las partes
pueden dilucidar o aclarar”17.
(5) Requisitos
Encontramos en el Contrato de Transacción los requisitos
generales para la celebración de cualquier contrato.
16 VALDÉS SÁNCHEZ, Op. Cit., P. 74
17 SECRETARÍA GENERAL, ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y VEEDURÍA DISTRITAL, Op. Cit., P. 29.
27
Capacidad: Es la facultad que tienen las personas para
obligarse por si mismas disponiendo plenamente de los
intereses en litigio.
Consentimiento: Acuerdo de voluntades de las partes en
conflicto, el cual para efectos de su validez debe estar libre
de todo tipo de error, fuerza o dolo.
Objeto Lícito: Es la materia transigible, es decir los derechos
sobre los cuales recae la controversia. Es necesario tener en
cuenta que en materia administrativa los funcionarios no
pueden transar conflictos en los que se comprometa el
interés o el orden público.
Causa lícita: De acuerdo con lo que ordenado en el Artículo
1524 de nuestro Código Civil “Se entiende por causa el
motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la
prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al
orden público”.
(6) Efectos
Los efectos de este Mecanismo Alternativo de Solución de
Conflictos se encuentran previstos en el articulo 2483 del
Código Civil “La transacción produce el efecto de cosa juzgada
en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de
nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos
precedentes”.
28
Lo anterior quiere decir que la transacción se encuentra
revestida de obligatoriedad para las partes en litigio, por esta
razón su contenido es inmodificable, ya que de poder
impugnarse la decisión posteriormente ante la Administración
de Justicia se perdería la importancia del mecanismo y se
generaría incertidumbre en el sistema judicial.
A su vez el artículo 2484 del Código Civil limita los efectos
jurídicos del contrato de Transacción a las partes que se
encontraban en conflicto aduciendo que “La transacción no
surte efecto sino entre los contratantes”.
(7) Breve reseña jurisprudencial acerca de la Transacción
A nuestro modo de ver algunas de las más importantes
Sentencias que desarrollan el Mecanismo de la Transacción
son las siguientes:
El Consejo de Estado en Sentencia del 16 de marzo de 1998
citó “EI Consejo de Estado, en auto del 5 de febrero de 1993,
expediente 7633, Intertel Socolel. Consejero Ponente: Doctor
Carlos Betancur Jaramillo, expuso lo siguiente:
"Tampoco puede medirse la conciliación con el mismo rasero
de la transacción como parece el a quo, porque las dos
formas de terminación anticipada, aunque contienen algunos
elementos comunes, presentan regulación, alcances y
efectos diferentes.
29
"Mientras la transacción es un contrato que, por esencia
implica la recíproca renuncia de pretensiones, la conciliación
ni es un contrato ni exige, como requisito sine qua non para
su validez, que las partes hagan tales renuncias. Mientras la
transacción, que no es figura exclusiva del derecho privado
como lo dice el tribunal, requiere en cada caso, para la
entidad involucrada en el litigio, la expresa autorización del
ejecutivo (gobierno, director de departamento, gobernador,
alcalde, etc. etc.) para la conciliación la autorización es de
carácter general, derivada de la ley".18
La posición jurisprudencial tomada por la corporación en esta
sentencia es muy acertada, por cuanto ejemplifica las
diferencias existentes entre el mecanismo de la conciliación y
el contrato de transacción.En Concepto del 16 de Marzo de
2000 de la Sala de Consulta y Servicio Civil precisó “La Corte
Suprema de Justicia, admite que la definición legal de la
transacción es inexacta y deficiente, porque considera que
por sí sola no es creadora de obligaciones y porque no alude
a las prestaciones recíprocas de las partes, ni la distingue de
otras figuras afines. Por ello, esa Corporación ha señalado
los siguientes tres elementos como específicos de la
transacción: la existencia de un derecho dudoso o de una
relación jurídica incierta, aunque no esté en litigio, es decir, la
existencia actual o futura de discrepancia entre las partes
acerca de un derecho; la voluntad e intención de las partes
de mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y
18 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA.
Sentencia del diez y seis de Marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998). Santa fe de Bogotá D.C. Magistrado
Ponente: Juan de Dios Montes Hernández.. Radicación 11.911.
30
firme y la eliminación convencional de la incertidumbre
mediante concesiones recíprocas. Con los elementos
anteriores, la define como la convención en que las partes,
sacrificando parcialmente sus pretensiones, ponen término
en forma extrajudicial a un litigio pendiente o precaven uno
eventual. (CSJ, Cas civil, diciembre 12 de 1938, junio 6 de
1939, gacetas XLVII y XLVIII; mayo 6/66).”19
Dicho concepto unifica la definición y los elementos de este
mecanismo; tomando como referencia lo expuesto en la
jurisprudencia precedente de la Corte Suprema de Justicia
Finalmente, la Sala Plena de la Corte Constitucional limitó la
materia susceptible de transacción, precisando que “(...) no
todas las controversias que se susciten entre la
administración y los particulares pueden ser objeto de
conciliación o de transacción, puesto que de ello deben
excluirse aquellas controversias o discrepancias que tengan
relación directa con los poderes y prerrogativas del poder
público, de las cuales no puede válidamente la
administración desprenderse o renunciar, en la medida que
tales poderes y facultades le son otorgadas por la
Constitución y la ley como uno de los medios para atender y
satisfacer las necesidades de los administrados y, en
general, para proveer a la realización de los fines esenciales
del Estado, de donde surge de modo necesario e indiscutible
19 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Sentencia del dieciséis de
marzo de dos mil (2000). Magistrado Ponente: Luís Camilo Osorio Isaza. Radicación 1246.
31
la imposibilidad de disposición y de negociación de tales
materias.”20
Esta aclaración es acertada, en la medida en que aunque la
propia constitución fue la que consagró los MASC no quiere
decir por esto que cualquier materia sea transigible, por el
contrario esta facultad conlleva la prohibición de disponer
sobre derechos ajenos y materias de orden público.
(8) Crítica De La Transacción
A nuestro modo de ver, siendo tan importante la transacción
como mecanismo alternativo de solución de controversias no
es conveniente que una de sus características consagradas en
nuestro Código Civil sea la consensualidad, ya que si no consta
por escrito para las partes en litigio es muy probable que surjan
problemas en la interpretación del contrato cuando existan
nuevamente divergencias entre ellos..
b) La Conciliación
(1) Noción
Noción Legal
El artículo 64 de la Ley 446 de 1998 define la conciliación
como “Un mecanismo de resolución de conflictos a través del
cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución
20 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Octubre 28
32
de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y
calificado, denominado conciliador”
Noción Doctrinal
De acuerdo con el tratadista Jorge Hernán Gil Echeverry21 se
entiende que la conciliación “Es un método alternativo de
solución de conflictos judicial o extrajudicial, mediante el cual
las partes buscan llegar a un acuerdo, por sí mismos,
respecto de sus diferencias de naturaleza contractual o
extracontractual, para lo cual se acude al apoyo y la
mediación de un tercero denominado conciliador.”
Noción Jurisprudencial
La Corte Constitucional tomando como base el artículo 64 de
la Ley 446 de 1998 establece como noción de conciliación
“Una serie de pasos preestablecidos que tiene por objeto -
eventual, no necesario- la celebración de un acuerdo entre
dos o más personas. No obstante, el término conciliación
también se refiere al acuerdo al que se llega mediante la
celebración del procedimiento conciliatorio. En este segundo
sentido sustancial, la conciliación se materializa en un acta
que consigna el acuerdo al que llegan las partes, certificado
por el conciliador”22.
21 GIL ECHEVERRI, Op.Cit., P 6.
22 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1195-2001 del quince (15) de noviembre de dos mil uno
(2001). Bogotá D.C. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. Radicación 1246/2000.
33
(2) Clases de Conciliación23
De acuerdo con el artículo 3 de la Ley 640 de 2001 existen dos
clases de conciliación a saber:
Judicial: “La conciliación podrá ser judicial si se realiza dentro
de un proceso judicial…”
En el libro Defensa Judicial de las Entidades Públicas
encontramos la siguiente noción “Es un mecanismo mediante
el cuál las partes, en el curso de un proceso, tiene la
posibilidad de solucionar sus diferencias a través de un
acuerdo que se surte ante un juez o magistrado de
conocimiento.”24
Extrajudicial: “…Si se realiza antes o por fuera de un proceso
judicial” .
A su vez el doctor Juan Pablo Cristancho Moyano la define
como “La que se realiza antes de un proceso y/o por fuera de
la litis judicial”
Posteriormente el artículo 3 de la Ley 640 del 2001 establece
dos clases de conciliaciones extrajudiciales;
23 Esta clasificación es la única admitida legal y jurisprudencialmente, pero la doctrina se aparta de esta admitiendo
a su vez otro tipo de conciliaciones como; la bilateral y plurilateral, con arreglo total, parcial o sin arreglo, esta
clasificación la podemos encontrar En CRISTANCHO MOYANO, Juan Pablo (2002). La Conciliación y Mecanismo
Alternativos de Solución de Conflictos. Ediciones Librería del profesional. Bogotá D.C. Segunda Edición. P. 78
24 SECRETARÍA GENERAL, ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y VEEDURÍA DISTRITAL, Op. Cit., P. 169.
34
En derecho “Cuando se realice a través de los conciliadores
de centros de conciliación o ante autoridades en
cumplimiento de funciones conciliatorias”.
De acuerdo con el Ministerio del Derecho y de Justicia25 “Es
la Conciliación que efectúan autoridades administrativas
como los inspectores del trabajo, ICBF, defensores de familia,
procuradores delegados, comisarios de familia, etc.”
En equidad “Cuando se realice ante conciliadores en
equidad”.
Una noción mucho más amplia y clara la encontramos en el
libro los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos26
“Esta clase de conciliación se caracteriza por ser informal, es
decir, que para poder llevarla a cabo no se inicia ningún tipo
de proceso, ni tiene formalidades procedimentales. A demás,
el conciliador no es un funcionario público, es un particular
investido transitoriamente de las facultades para administrar
justicia”
(3) Elementos esenciales27
De acuerdo con el Ministerio de Justicia y del Derecho y la
doctrina colombiana para que exista la conciliación, es
necesario que se den los siguientes elementos:
25 MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO (1998), Op. Cit., P. 15
26 Ibid., P. 16
35
Elemento Objetivo: Se refiere al conflicto en sí, el cual debe
ser objeto de transacción, desistimiento o conciliación.
Elemento subjetivo: Se refiere a las partes objeto de la
controversia, quien para estos efectos deben tener capacidad
y ánimo conciliatorio.
Elemento Metodológico: Se refiere al proceso conciliatorio,
las herramientas que disponen las partes para que a través
de la orientación de un conciliador lleguen a un acuerdo
pacífico.
(4) Características de la Conciliación
Las características de la conciliación son de origen
jurisprudencial, las encontramos en la Sentencia C-160 de
199928 las cuales enumeramos a continuación:
“Es un instrumento de autocomposición de un conflicto, por
la voluntad concertada o el consenso de las partes.”
Esto quiere decir que si las partes quieren usar un
mecanismo alterno a la jurisdicción ordinaria, deberán
resolver el conflicto por si solos a partir de su propia realidad
social.
La conciliación constituye una actividad preventiva, en la
medida en que busca la solución del conflicto antes de acudir
a la vía procesal o durante el trámite del proceso, en cuyo
27 MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO. (2000). La Conciliación en el Derecho Civil. Santa fe de Bogotá.
Segunda Edición. P.66
36
caso no se llega al resultado final normal de aquél, que es la
sentencia. En este último evento, se constituye en una causal
de terminación anormal del proceso.
La conciliación tiene un carácter dual puesto que sirve como
Mecanismo Alternativo de Solución de Conflictos
extraprocesales y a su vez en el caso de haberse entablado
ya un proceso opera como Causal de Terminación anormal.
La conciliación no tiene en estricto sentido el carácter de
actividad judicial ni da lugar a un proceso jurisdiccional,
porque el conciliador, autoridad administrativa o judicial, o
particular, no intervienen para imponer a las partes la
solución del conflicto en virtud de una decisión autónoma e
innovadora.
La decisión tomada por medio de la conciliación es de plena
autoría de las partes puesto que el conciliador no tiene la
facultad de decisión solo la de orientación.
La conciliación es un mecanismo útil para la solución de los
conflictos.
En muchas ocasiones costosos y desgastantes litigios se han
podido resolver con solo intentar una simple conciliación, por
eso es necesario forman conciencia en los ciudadanos para
que intenten primero conciliar antes de acudir a la jurisdicción
ordinaria.
28 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia del Diecinueve de marzo de mil novecientos noventa y
nueve (1999). Bogotá. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonel. Radicación 160/1991.
37
La conciliación tiene un ámbito que se extiende a todos
aquellos conflictos susceptibles, en principio, de ser
negociados, o en relación con personas cuya capacidad de
transacción no se encuentre limitada por el ordenamiento
jurídico.
Con esta característica la Corte aclara las limitaciones que
tiene todo MASC, en este caso el de la Conciliación puesto
que no toda controversia puede ser objeto de conciliación ni
cualquier persona se encuentra facultada para conciliar.
La conciliación es el resultado de una actuación que se
encuentra reglada por el legislador.
Los MASC son una posibilidad constitucional y legal que
poseen los particulares con el fin de no acudir a los
despachos judiciales, pero esta libertad conlleva la obligación
de ceñirse estrictamente a la regulación vigente sobre dichos
mecanismos.
(5) Requisitos
La conciliación como toda relación jurídica debe tener unos
requisitos específicos sin los cuáles no puede existir o no se
consideraría válida. La enumeración que explicaremos a
continuación fue tomada con base en el libro La Conciliación
Extrajudicial y la Amigable Composición29:
38
El Conciliador
En la página Web www.conflicto.gov.co del Ministerio del
Interior y de Justicia encontramos la siguiente definición de
conciliador “Es un abogado capacitado en conciliación que se
inscribe en un centro de conciliación autorizado por el
Ministerio del Interior y de Justicia. El conciliador no tiene la
responsabilidad de resolver el conflicto que presentan las
partes, toda vez que es un tercero neutral e imparcial que
guía o facilita la comunicación entre las mismas para que
lleguen a su mejor acuerdo.”
Hay que tener en cuenta que no en todos los casos el
conciliador deberá ser abogado puesto que en la Conciliación
en Equidad solo se requiere “Ser persona mayor de 18 años
de connotadas calidades, debe ser un ciudadano ejemplar.
Especialmente debe ser una persona que le sirva a la
comunidad desinteresadamente, que guarde la
confidencialidad y tenga ganada la confianza de la
comunidad.”30
Las Audiencias
La palabra audiencia es definida por el diccionario de la Real
Académica de la Lengua como “Acto de oír la autoridad a
29 GIL ECHEVERRI, Op.Cit., P. 56-58
30 http://www.mininteriorjusticia.gov.co/pagina5_subdetalle.asp?doc=242&cat=25
39
quien acude a ella”. Esta definición no difiere del significado
en la conciliación ya que las partes acuden a un tercero
imparcial para que después de oídas sus posiciones los
ayude a tomar una decisión justa y equitativa.
Arreglo Directo31
Con este requisito el autor se refiere a la etapa en la cuál las
partes en controversia solucionan por sí mismas sus
diferencias pero con la adecuada orientación de un
conciliador
Acta de Conciliación
El acta es un documento en el que se consignan los datos de
las partes, los hechos que dieron lugar al conflicto, el
acuerdo al que llegaron, la firma de los que intervinieron
incluyendo la del conciliador. En el evento en que las partes
no lleguen a un acuerdo se levantará un acta que así conste,
del mismo modo se dejara constancia cuando una de las no
acuda a la audiencia.32
(6) Efectos
31 Hay que tener en cuenta que el autor comete una impropiedad al denominar a este requisito Arreglo Directo
puesto que en nuestro ordenamiento jurídico esta palabra admite otra acepción “El acuerdo directo o negociación
directa es un mecanismo alternativo de solución de conflictos a través del cual dos o más personas gestionan por sí
mismas la solución de su controversia o previenen un conflicto futuro sin la intervención de un tercero. El acuerdo al
que llegan las partes se consigna en un contrato de transacción.” En
http://www.conflicto.gov.co/paginas_detalle.aspx?idp=45
32 http://www.mininteriorjusticia.gov.co/pagina5_subdetalle.asp?doc=242&cat=25
40
Los efectos del acta de conciliación se encuentran previstos en
el Artículo 66 de la Ley 446 de 1998 “El acuerdo conciliatorio
hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta
mérito ejecutivo”.
El efecto de la cosa juzgada implica que la misma controversia
entre las mismas partes no puede ser planteada
posteriormente ante cualquier autoridad, y el mérito ejecutivo
significa que en caso de incumplimiento de lo consignado en el
acta, esta se puede hacer cumplir por vía judicial.
(7) En materia de Contratación Estatal.
La Sentencia C-893 de 200133 de la Corte Constitucional
hace un análisis acerca de la forma especial en la que se
realizan las conciliaciones en materia contencioso
administrativa.
Establece esta jurisprudencia que “La norma transcrita
contiene dos elementos fundamentales: el primero refrenda
la institucionalización de la conciliación en materia
contencioso administrativa; y el segundo autoriza al Ejecutivo
para que dicte el reglamento que establezca los requisitos
que deben cumplir los centros de conciliación en este campo.
En efecto, la norma reafirma la conciliación en materia
contencioso administrativa, la cual fue prevista en el capítulo
V de la Ley 23 de 1991, reglamentado en el Decreto 173 de
33 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia del veintidós (22) de agosto de dos mil uno (2001). Bogotá
D.C., Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Actor: Andrés De Zubiría Samper. Referencia:
expediente D-3399
41
1993 y fue hallada conforme a los cánones constitucionales
de 1991 mediante Sentencia N° 143 del 12 de diciembre de
1991 de la Corte Suprema de Justicia.”
Asentimos lo expuesto por la Honorable Corporación en esta
sentencia, y resaltamos el carácter especial de la conciliación
administrativa por cuanto solo se encuentran autorizados
para actuar como conciliadores, los Agentes del Ministerio
Público, quedando derogada expresamente esta facultad
para los Centros de Conciliación.
Recientemente el Consejo de Estado34, se pronunció de
forma amplia, sobre la conciliación judicial en materia de
contratación estatal, aduciendo que “En desarrollo del
artículo 71 de la Ley 446 de 1998, existe una presunción
legal en el sentido de que una vez conciliados los efectos
patrimoniales de un acto administrativo se entenderá
revocado, de tal manera, que dicha presunción opera ipso
jure y no requiere la decisión de la entidad de retirar el acto
del ordenamiento jurídico. Ello, siempre que se haya
cumplido la disposición de la norma citada, en el sentido de
que sólo procede la conciliación cuando se dé alguna de las
causales del artículo 69 del Código Contencioso
Administrativo.”
34 CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA.
Sentencia del nueve (9) de Diciembre de dos mil cuatro (2004). Consejero Ponente: RAMIRO SAAVEDRA
BECERRA. Radicación número: (27921)
42
Es de gran trascendencia la interpretación que hace la
Corporación sobre el artículo 71 de la ley 446, por cuanto se
establece que una vez conciliados los efectos patrimoniales
del acto administrativo objeto de controversia, se entiende
que se ha revocado (para ello es necesario que se cumplan
alguno de los requisitos estipulados por el artículo 69 de el
Código Contencioso Administrativo)
Reitera su posición la Honorable Corporación, aduciendo que
“Solamente en los casos en los cuales el acto de caducidad
desconociera disposiciones legales o contractuales, o la
decisión atentara contra el interés público, procedería la
conciliación sobre sus efectos económicos y una vez
aprobada por el funcionario judicial, el acto sería retirado de
la vida jurídica; dicha solución resultaría mucho más sana,
ágil y eficaz en la medida que el acto bien pudo atentar
contra el ordenamiento superior o resultó injusto o
inconveniente por amenazar el interés público.”
Consentimos dicha interpretación, por cuanto al darse las
causales expresamente reconocidas en el C.C.A, el acto
administrativo objeto de la controversia, una vez conciliado
sus efectos se entiendo revocado, sin necesidad de acudir a
la jurisdicción ordinaria y enfrentar un desgastante proceso,
cumpliendo de esta forma la función para la cual están
diseñados los MASC.
Posteriormente la providencia hace un análisis comparativo
entre la conciliación administrativa prejudicial y la judicial,
43
señalando que la diferencia radica en que en la primera, el
funcionario conciliador solo debe revisar los requisitos
formales, y en la segunda (…) “el juzgador deberá
determinar la correspondencia entre la materia litigiosa, que
no es otra cosa que el objeto y alcance de las pretensiones
en el proceso en curso con el acuerdo logrado entre las
partes que constituye la solución del conflicto, pues es
necesario que exista correspondencia entre lo pedido y lo
aprobado por el juzgador, de manera, que se respete la
disposición del artículo 305 del C. de P.C, y no se excedan
los límites impuestos por el objeto de la controversia.
Es necesario que el juez examine minuciosamente en la
conciliación, a demás de los requisitos formales, la
correspondencia entre lo pedido y lo efectivamente
concedido
Además es necesario, que los aspectos que se vayan a
conciliar sean conflictos contencioso administrativos de
carácter particular y contenido económico, es decir, en
aquellos que se tramiten en ejercicio de las acciones
previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A.
No obstante que el aspecto conciliable sea de carácter
particular y de contenido económico, el juzgador tiene plena
libertad para improbar el acuerdo “cuando no se hayan
presentado las pruebas necesarias para sustentarlo, sea
violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público.
Es que la tarea del funcionario en la conciliación
administrativa judicial es muy compleja, por cuanto con la
44
aprobación del acuerdo podría encontrarse violentando los
intereses de la nación, por esta razón, su labor no solo se
circunscribe a decidir si ésta produce o no efectos por reunir
los requisitos legales (solicitud oportuna, capacidad,
competencia, requisitos de forma), sino que le asiste el deber
de protección del patrimonio público; por ello debe ejercer su
función con mayor celo, puesto que aparecen comprometidos
intereses públicos, de modo que el juzgador deberá velar
porque la conciliación lograda no sea violatoria de la ley, ni
resulte lesiva para los intereses patrimoniales del Estado y
que las pruebas aportadas soporten el acuerdo logrado entre
las partes.
Finaliza el análisis jurisprudencial, enfatizando en que para
que sea procedente la conciliación judicial en materia
contencioso administrativo, es necesario que el acto haya
superado el test de legalidad, puesto que “Ni las razones de
conveniencia ni las razones de equidad, constituyen
elemento suficiente para conciliar los efectos patrimoniales
de una decisión de la administración, pues, para que
proceda la conciliación debe superarse el test de legalidad, y
superado este, el juzgador velará porque el acuerdo no
resulte lesivo para el patrimonio público”
(8) Breve reseña jurisprudencial acerca de la Conciliación
Por ser uno de los mecanismos más difundidos y de mayor
uso, encontramos un extenso desarrollo jurisprudencial, pero
para efectos de hacer un tratamiento equitativo con todos los
MASC, limitamos el material a las siguientes sentencias:
45
En Sentencia C-893 del 2001 la Corte Constitucional reiteró
“Que el amparo concedido por la Constitución al derecho de
las partes de habilitar a los conciliadores y a los árbitros, es
de rango constitucional y, en consecuencia, tal potestad debe
ser respetada, incluso por la Ley que defina los lineamientos
generales para su ejercicio. De este modo, no obstante la
regulación legal que se expida para definir la forma y el modo
de la habilitación no puede disminuir, en manera alguna, la
libertad de habilitación o escogencia de los individuos, frente
al conciliador que consideran más apto para adelantar la
audiencia.35
En esta sentencia la Corporación precisa que los
fundamentos de la figura de la conciliación son
constitucionales y a su vez legales, y que ya que el Estado
decidió otorgarle ciertas libertades para las partes en
controversia que decidan acudir a dicho mecanismo, no
puede una ley posterior con la excusa de regular el tema
limitar las prebendas que la misma constitución ha otorgado.
La Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia
posterior C-1195 de 2001 explicó el objeto de la conciliación
extrajudicial, aduciendo que “La exigencia de la audiencia de
conciliación como requisito de procedibilidad es un límite
principalmente temporal para el acceso a la justicia del
Estado, el cual sólo impone a las partes esperar que llegue la
fecha fijada para la audiencia de conciliación, pero no las
35 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 893 del veintidós de Agosto del dos mil uno (2001).
Bogotá D.C. Magistrado Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.
46
obliga a adoptar ninguna decisión dentro de esa audiencia.
Las partes mantienen el control del proceso y de los
resultados de la audiencia, pueden fijar la duración de esa
audiencia, pueden decidir si concilian o no, pueden decidir
autónomamente el grado de intervención del conciliador,
cuyo papel se puede limitar a certificar los resultados de esa
audiencia, o llegar a tener un rol más activo, facilitando la
búsqueda de soluciones o proveyendo información experta
necesaria para aclarar los puntos de discusión o formulando
propuestas. Este límite temporal puede ser superado por
voluntad de las partes, quienes durante los primeros minutos
de la audiencia de conciliación, por ejemplo, pueden
manifestar su decisión de no conciliar y acudir directamente a
la jurisdicción.”36
Asentimos con la posición jurisprudencial de la corporación
puesto que el Estado con la consagración de la figura de la
conciliación extraprocesal no esta obligando a que los
particulares tomen alguna posición durante el proceso, es
más en muchas ocasiones las partes solo acuden con el fin
de que se cumpla el requisito extraprocesal y que el
conciliador firme la constancia y se pueda iniciar el proceso
judicial. El motivo de inclusión de esta figura no es otro que el
de evitar futuros pleitos y descongestionar despachos
judiciales, pero en ningún momento se está influenciando a
los sujetos de la controversia a asumir o aceptar algún
acuerdo.
36 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia del C- 1195 del quince de Noviembre del dos mil uno
(2001). Bogotá D.C, Magistrados Ponentes: Marco Gerardo Monroy Cabra y Manuel José Cepeda Espinosa.
47
Por último encontramos una sentencia del 4 de marzo del
2003, en la cual se pronuncia la Corte Constitucional acerca
de la gratuidad de la conciliación extrajudicial y del acceso a
la Administración de justicia, aduciendo lo siguiente “De las
disposiciones anteriores puede deducirse que, por una parte,
los servicios de conciliación extrajudicial obligatoria en
asuntos de lo contencioso administrativo es gratuita para
todas las personas y, por otra parte, dichos servicios en los
asuntos civiles y de familia pueden ser obtenidos en forma
gratuita y efectiva por las personas que carecen de recursos
económicos, ante los funcionarios públicos facultados para
conciliar, ante los centros de conciliación de consultorios
jurídicos de facultades de derecho y de las entidades
públicas y ante los centros de conciliación remunerados y los
notarios, en estos dos últimos casos en la medida que
determine el Gobierno Nacional en el reglamento
correspondiente.”37
Este pronunciamiento es muy importante por cuanto resalta
que el derecho fundamental de acceso a la justicia jamás se
estará limitando con la inclusión en nuestro ordenamiento del
requisito prejudicial de la conciliación extrajudicial, por cuanto
el Estado previó esta situación y se aseguró de que la
prestación de dicho servicio se diera de forma gratuita para
personas con escasos niveles económicos puesto que, hay
que recordar que la finalidad de los MASC no es limitar el
acceso a la justicia sino por el contrario promover el uso de
esta y descongestionar los despachos judiciales.
37 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-187-03 del cuatro de marzo del dos mil tres (2003). .
Bogotá, D.C. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Renteria.
48
(9) Crítica De La Conciliación
A pesar del esfuerzo del Estado por incluir en algunas
materias la conciliación como requisito de procedibilidad, las
partes y sus apoderados no han tomado conciencia
conciliatoria y sólo acuden a la Audiencia con el fin de poder
iniciar lo más pronto posible un proceso judicial. Creemos
que sería más productivo que las partes que posean el
ánimo conciliatorio acudan por sus propios medios a un
Centro de Conciliación, ya que de manera impositiva no se
producen resultados favorables.
Respecto al Requisito de Procedibilidad consagrado por el
artículo 37 de la Ley 640 del 2001 en materia de lo
contencioso administrativo, fue declarado exequible por la
sentencia C-1195 del 2001, pero esto se encuentra
condicionado a que el Ministerio del Interior y de Justicia de
acuerdo con el artículo 42 transitorio de la precitada ley
“determinará la entrada en vigencia del requisito de
procedibilidad para cada Distrito Judicial y para cada Área de
Jurisdicción una vez aquel cuente con un número de
conciliadores equivalentes por lo menos el dos por ciento
(2%) del número total de procesos anuales que por área
llegue a cada Distrito”
En la actualidad, el Ministerio del Interior y de Justicia no se
ha pronunciado acerca de la aplicación del artículo 37 de la
Ley 640 del 2001, entendiéndose de esta forma que no se
requiere la conciliación previa, como requisito de
49
procedibilidad para acudir a la Jurisdicción Ordinara por las
Acciones de Reparación Directa y Contractual.
c) Amigable Composición
A pesar de ser un mecanismo autocompositivo, por ser el objeto de
nuestra tesis hemos decidido dedicar un capítulo solamente para el
desarrollo de este.
2. Mecanismos Heterocompositivos
Es un medio de solución de conflictos en el que la resolución definitiva del
litigio se encuentra en manos de un tercero.
Entre estos encontramos:
a) El Arbitraje
(1) Noción
Noción Legal
El artículo 111 de la Ley 446 de 1998 lo define como “El
arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes
involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren
su solución a un tribunal arbitral, el cual queda
transitoriamente investido de la facultad de administrar
justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.”
50
Noción Doctrinal
En el libro “La transacción” del escritor colombiano Roberto
Valdés Sánchez se define como arbitraje “El procedimiento
por medio del cuál las partes, haciendo renuncia expresa a
someter sus diferencias – susceptibles de transacción- a la
justicia ordinaria, se comprometen a resolverlas a través de la
decisión de uno o más árbitros –siempre un número impar-
por medio de un laudo proferido en derecho, en conciencia o
fundado en principios técnicos el cuál tiene efectos de cosa
juzgada y presta mérito ejecutivo.38 ”
Noción Jurisprudencial
La Corte Constitucional definió este mecanismo como “El
arbitraje es, entonces, una de las posibilidades a través de las
cuales los particulares administran justicia, pues se les
confiere la atribución de resolver conflictos jurídicos, previo
acuerdo de voluntades entre las personas que discuten un
derecho.”39.
(2) Clases de Arbitramento
Las distintas clases del arbitraje se encuentran consagradas
legalmente en el artículo 112 de la Ley 446 de 1998, las cuales
son:
Independiente: De acuerdo con ese artículo es (…) “aquel en
que las partes acuerdan autónomamente las reglas de
procedimiento aplicables en la solución de su conflicto” (…)
38 VALDÉS SÁNCHEZ, Op.Cit., P. 32.
39 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. Radicación: 060/2001.
51
Este tipo de arbitramento presenta una mayor flexibilidad
pues las personas dirigen y acuerdan mutuamente las
normas aplicables para solucionar el conflicto. Es una forma
más simple puesto que no necesita la presentación de una
demanda ni la intervención de Centros Arbítrales, a demás
siguiendo lo pactado los árbitros se encuentran facultados
para instalar el tribunal sin mayores requisitos.
Institucional: Más adelante el mismo artículo lo define como
(...) “aquel en el que las partes se someten a un
procedimiento establecido por el centro de arbitraje” (…)
Este tipo de arbitramento es menos flexible que el
Independiente puesto que con el fin de dar comienzo al
arbitraje se debe presentar una demanda ante el Centro de
Arbitraje, el cual es el encargado de estipular todo el
procedimiento, nombrar los árbitros de una lista de su autoría
y fijar la tarifa de honorarios.
Legal: Nos encontramos frente a un arbitraje legal de acuerdo
con el artículo 112 (…)“cuando a falta de dicho acuerdo, el
arbitraje se realice conforme a las disposiciones legales
vigentes”
En el caso en el que no se estipule por las partes algún tipo
de procedimiento arbitral, este se debe surtir teniendo en
cuenta el procedimiento previsto por la ley. En el arbitraje
legal se debe interponer una demanda la cual es recibida por
el Centro de Arbitramento quien puede designar los árbitros,
pero una vez instalado el Tribunal este cesa sus funciones y
52
solo puede intervenir para ayudar en asuntos administrativos.
Es de resaltar que en este tipo de arbitramento como en el
Independiente no hay una tarifa de honorarios preestablecida.
(3) Modalidades del Arbitramento
Derecho: Esta modalidad se encuentra definida en el artículo
111 de la Ley 446 de 1998 de la siguiente forma (…)” El
arbitraje en derecho es aquel en el cuál los árbitros
fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. En
este evento el Árbitro deberá ser abogado inscrito.”
Si nada se estipula por las partes acerca de la modalidad
arbitral, se entiende que se opta por el arbitraje en derecho.
Es la modalidad que proporciona mayor seguridad jurídica
puesto que las decisiones de los árbitros deben estar
fundadas en el derecho positivo, por esta razón se hace
necesario que los árbitros sean abogados inscritos.
Es importante resaltar que en materia administrativa el
arbitramento en derecho es la única modalidad que se
admite.
En Equidad: Respecto a esta modalidad el mismo artículo
prosigue definiéndola como (…)“aquel en que los árbitros
deciden según el sentido común y la equidad”
53
Es una modalidad con mayor flexibilidad que la anterior,
puesto que los árbitros deben hacer uso de su sentido común
para tomar las decisiones.
Técnico: De acuerdo con el artículo 111 de la Ley 446 de 1998
nos encontramos frente a esta modalidad (…) “cuando los
árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos
conocimientos en una determinada ciencia, arte y oficio, el
arbitraje es técnico”.
El arbitraje técnico procede en los casos en que la
controversia no versa acerca de un aspecto jurídico sino
sobre conocimientos especiales de diferentes áreas.
(4) Características
La Jurisprudencia ha sido de gran ayuda para ilustrarnos
alguna de las características del Arbitramento, las cuales
encontramos en la Sentencia C-060 del 200140, resumidas a
continuación:
El arbitramento es voluntario
La manifestación de la voluntad de las partes se ve reflejada
en la decisión libre de convocar un Tribunal de Arbitramento
en lugar de acudir a la Jurisdicción Ordinaria. Son los
propios sujetos los que deciden la forma como se llevará a
cabo el proceso arbitral y de esta manera garantizar un
adecuado acceso a la administración de justicia.
40 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. Bogotá. Radicación
060/2001.
54
El arbitramento es temporal
Las partes tienen la facultad de investir a los árbitros para
que administren justicia, pero esa habilitación solo puede ser
temporal puesto que de no ser así se crearía una nueva
jurisdicción que debilitaría la estructura estatal.
El arbitramento es excepcional
A demás de la limitación temporal el arbitramento presenta
una material; puesto que no todo asunto de competencia de
la jurisdicción ordinaria puede ser trasladado al arbitraje, hay
materias cuya disposición no se pueden otorgar a un
particular que transitoriamente administre justicia como el
caso de los derechos fundamentales por más de que las
partes así lo hayan pactado.
El arbitramento es una figura procesal
El arbitramento es concebido por nuestra legislación como
todo un proceso, por tal razón en su desarrollo debe
garantizar los derechos de las partes, otorgar oportunidades
procesales, valorar pruebas, etc. La Administración cuando
confía la solución de controversias a un MASC lo hace para
que se respeten los principios constitucionales y en especial
en el caso del arbitramento que por ser todo un
procedimiento judicial debe llevarse a cabo con especial
cumplimiento del artículo 29 de la Constitución Política.
55
(5) Pacto Arbitral
El mecanismo del Arbitramento procede cuando se ha
estipulado en un contrato el Pacto Arbitral, esto se encuentra
consagrado en el Artículo 115 de la Ley 446 de 1998 “Por
medio del pacto arbitral, que comprende la cláusula
compromisoria y el compromiso, las partes se obligan a
someter sus diferencia s a la decisión de un Tribunal Arbitral,
renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces”.
Cláusula Compromisoria
De acuerdo con el Artículo 116 de la Ley 446 de 1998 se
entiende por cláusula compromisoria “El pacto contenido en
un contrato o en un documento anexo a el, en virtud del cuál
los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias
que puedan surgir con ocasión al mismo, a la decisión de un
Tribunal Arbitral”.
Con base en este artículo el tratadista Colombiano Hernán
Fabio López Blanco41 define de un modo más amplio y
completo la noción de la cláusula compromisoria como “El
pacto contenido en un contrato, o en una adición posterior al
mismo, en virtud del cuál sus intervinientes acuerdan
someter a la decisión de árbitros, todas o algunas de las
diferencias que en un futuro se puedan suscitar con relación
41 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio (2004). Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Bogotá. Dupré
Editores. Tomo II. Octava Edición. P. 751-752.
56
al mismo, con la advertencia atinente a que si no se
especifica cuales son, se entiende que lo serán todas”.
Las partes celebrantes de un contrato deciden pactar una
cláusula compromisoria con el fin de excluir a futuro un
proceso largo y desgastante ante la jurisdicción ordinaria. En
principio en caso de no estipularse limitación material de la
cláusula se entiende que todos los conflictos de la relación
contractual deben resolverse por medio del arbitraje.
Es importante resaltar la solemnidad de la cláusula
compromisoria puesto que de no constar por escrito no se
puede aplicar, aunque esta característica no exige que se de
estrictamente por Escritura Pública ya que puede darse
también por documento privado.
En materia Administrativa la Ley 80 de 1993 en su artículo 70
contempla la posibilidad de pactar la cláusula compromisoria
señalando que: “En los contratos estatales podrá incluirse la
cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de
árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón
de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo,
terminación o liquidación. El arbitramento será en derecho.
Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan
acudir a un árbitro único. En las controversias de menor
cuantía habrá un sólo árbitro. La designación, requerimiento,
constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se
regirá por las normas vigentes sobre la materia. Los árbitros
podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la
mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si
ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo.”
57
Compromiso
De conformidad con el Artículo 117 de la Ley 446 de 1998 se
entiende por compromiso “Un negocio jurídico, por medio del
cual las partes involucradas en un conflicto presente y
determinado, conviene resolverlo a través de un Tribunal
Arbitral…”.
A su vez la doctrina ha definido el compromiso como un
“Negocio jurídico Bilateral, que puede estar o no procedido
de cláusula compromisoria, en virtud del cual se conviene
definir por la vía arbitral concretas controversias ya
presentadas, susceptibles de ser transigidas, originadas en
cualquiera de las fuentes de las obligaciones, lo cual
determina la posibilidad de llevar a la determinación de
árbitros la decisión de conflictos tanto de responsabilidad civil
contractual como extracontracual…”42
El compromiso procede por medio de dos situaciones; por
que se haya pactado una cláusula compromisoria la cuál
prevé facultativamente en su procedimiento la suscripción de
un compromiso o por que una vez presentada la controversia
se decida acudir directamente a este negoció jurídico.
Al igual que en la cláusula, el compromiso debe ser solemne
–constar por escrito- y debe cumplir a cabalidad con todos
los requisitos indicados en el inciso 3 del artículo 117 de la
Ley 446 de 1998.
58
En derecho Administrativo la Ley prevé la suscripción de tal
negocio jurídico en el artículo 71 de la Ley 80 de 1993
“Cuando en el contrato no se hubiere pactado cláusula
compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la
otra la suscripción de un compromiso para la convocatoria de
un Tribunal de Arbitramento a fin de resolver las diferencias
presentadas por razón de la celebración del contrato y su
ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. En el
documento de compromiso que se suscriba se señalarán la
materia objeto del arbitramento, la designación de árbitros, el
lugar de funcionamiento del tribunal y la forma de proveer los
costos del mismo.”
(6) Laudo Arbitral
Se concibe por Laudo “La decisión que toma el árbitro para
finalizar el proceso y que produce los mismos efectos de una
sentencia y, por consiguiente, no requiere de homologación
judicial. De su ejecución conoce la justicia ordinaria”43.
En contra de dicho laudo solo proceden los recursos
extraordinarios de revisión y anulación.
(7) Efectos del Laudo Arbitral
El laudo arbitral en firme produce efectos de cosa juzgada y
presta mérito ejecutivo en la misma forma y términos
42 Ibid. P. 753-754
43 SECRETARÍA GENERAL, ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y VEEDURÍA DISTRITAL, Op. Cit., 247-248.
59
establecidos en el Código de procedimiento Civil para las
sentencias judiciales y por esa razón no requiere
homologación judicial44.
(8) Breve reseña jurisprudencial acerca del Arbitramento
Muchas sentencias de las distintas corporaciones desarrollan
el mecanismo del Arbitraje, pero apelando a nuestro criterio
estas son las sentencias más importantes:
En sentencia C- 163 de 199945 la Corte Constitucional
esclareció en materia de Arbitraje lo siguiente “El sustento de
la justicia arbitral es el acto voluntario y libre de los
contratantes de acudir a los árbitros, como quiera que "el
arbitramento tiene que partir de la base de que es la voluntad
de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a
los árbitros para actuar". Por consiguiente, la habilitación de
los árbitros que realizan las partes contratantes, es un
requisito constitucional imperativo sin el cual no es
procedente la justicia arbitral. La justicia arbitral sólo está
permitida constitucionalmente si está habilitada por las
partes. Sin embargo, resulta equivocado deducir de esta
premisa que el Legislador está impedido para regular el
procedimiento que rige este tipo de mecanismos de solución
de conflictos, pues si bien el acceso a la justicia arbitral es
44 Ibíd. P.248-249.
45 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-163 de 1999. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez
Caballero,
60
voluntario, la función de administración de justicia por árbitros
deberá desarrollarse "en los términos que determine la ley".
Con este pronunciamiento la Corte Constitucional resalta el
carácter convencional del arbitramento pues debe provenir
del acuerdo de las partes, pero no quiere decir que la
voluntariedad de dicho mecanismo excluya las facultades del
legislativo para desarrollar esa materia ya que este proceso
debe ceñirse estrictamente a la ley.
A su vez, la Corte Constitucional en Sentencia C-330 de
2000 expuso lo siguiente “Cuando la Constitución defiere a
los particulares la función de administrar justicia en calidad
de árbitros, les confía, como a todos los demás jueces, la
solución de contenciones jurídicas entre las partes en
concordancia con la Constitución y las leyes. De ahí que la
institución arbitral en nuestro ordenamiento tenga el carácter
de un proceso, que garantiza los derechos de las partes
enfrentadas disponiendo de una serie de etapas y
oportunidades para la discusión de los argumentos, la
valoración de las pruebas aportadas y, aun, la propia revisión
de los pronunciamientos hechos por los árbitros. El
arbitramento es un verdadero procedimiento judicial -en
sentido material- y, como tal, está sometido en todas sus
etapas a la estricta aplicación de las normas que regulan
este tipo de actuaciones tanto desde el punto de vista formal
como material. Se trata de un mecanismo en el que han de
aplicarse con rigor las garantías del debido proceso
aplicables a toda actuación judicial, pues de nada sirve la
inclusión de mecanismos de solución de litigios, adicionales y
61
alternativos al sistema ordinario contemplado en la
legislación, si su aplicación se traduce en el desconocimiento
de derechos constitucionales fundamentales.”46
A partir de esta interpretación la corporación hace un análisis
ilustrativo acerca de la posibilidad de pactar el Arbitramento
como un Mecanismo Alternativo de Solución de Conflictos,
aclarando las obligaciones que esto conlleva, pues no quiere
decir que por no acudir a la Jurisdicción Ordinaria el proceso
arbitral se pueda llevar a cabo sin la observancia de las leyes
y de los preceptos constitucionales, por el contrario el Estado
otorga esta posibilidad a los particulares para que hagan un
buen uso de esta respetando la normatividad propia de un
proceso judicial, en especial el debido proceso.
Por último, la corporación en sentencia posterior C-060 del
2001 precisa sobre el principio de la autonomía de la
voluntad en el arbitramento lo siguiente “Tanto el convenio
que da origen al contrato de concesión, como todas las
decisiones tomadas en desarrollo de este vínculo contractual,
tienen que ser el resultado de la libre discusión de las partes,
y no de la aceptación de cláusulas y condiciones impuestas
por la ley o uno de los contratantes. Si algún significado ha
de dársele al principio de autonomía de la voluntad, que
estructura todo el régimen de contratación nacional, éste
tiene que ver con la posibilidad de que sean las propios
sujetos de la relación jurídica, quienes decidan el destino de
su vínculo y obviamente, los procedimientos y autoridades
46 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-330 del veintidós de marzo del dos mil (2000).
Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz
62
que habrán de resolver los eventuales desacuerdos; de esta
forma se garantiza, no sólo el recto y libre ejercicio de la
voluntad individual, sino el adecuado acceso a la
administración de justicia”.47
Resalta la Corte en esta sentencia, la posibilidad que tienen
las partes de escoger la forma como se resolverán sus
controversias; bien sea acudiendo a la justicia ordinaria o a
los MASC -en el caso de este fallo al Arbitramento-. La
legislación vigente faculta a los particulares para que formen
parte del proceso arbitral pues son ellos los encargados de
dirigir su propio juicio (están facultados para determinar los
Centros, árbitros y las tarifas de honorarios entre otros)
(9) Crítica al Arbitramento
A pesar de ser un buen mecanismo de solución de
conflictos, el arbitraje puede implicar costos muy altos, razón
por la cual los particulares algunas veces por carencia de
recursos preferirán acudir a la jurisdicción ordinaria que
utilizar esta figura. Es necesario destacar la importancia de
escoger árbitros cualificados pues en muchas ocasiones, las
decisiones no son tomadas por personas especialistas en el
tema, y debido a la limitación de recursos esto podría
generar futuras inconformidades entre las partes en litigio
E. Ventajas de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos
47 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-061 del veinticuatro de enero de dos mil uno (2001).
Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz
63
De acuerdo con nuestro criterio y tomando en cuenta lo dispuesto por
la página web www.conflicto.gov.co estas son las ventajas:
Ahorro en tiempo
Mediante el uso de los MASC las personas solucionan en un
menor tiempo la controversia que si se acudiera un desgastante
proceso judicial
Libertad de Acceso
Cualquier persona puede acudir a un Centro de Conciliación para
que se encarguen de resolver su conflicto, además como lo vimos
en el análisis jurisprudencial de la conciliación, el legislador ha
previsto que en los casos en que las personas carezcan de
recursos económicos se acceda a este mecanismo de forma
gratuita.
Al respecto el Ministerio de Justicia añadió “Siendo la informalidad
en los trámites una de las características principales de los
MASC, éstos se constituyen en las formas idóneas de acercar al
ciudadano a la administración de justicia“48
Ahorro de Dinero
48 MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO (1998). Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos,
op.citp., P. 17
64
Debido a la celeridad en los trámites en relación con los litigios
judiciales el costo es mucho menor.
Satisfacción
Hay una mayor satisfacción en la decisión del litigio puesto que
con los MASC las partes mismas son las que toman la decisión
del conflicto y no un juez.
Efectividad
La decisión tomada por medio del MASC goza de plenos efectos
legales para las partes, puesto que presta mérito ejecutivo y el
acuerdo hace tránsito a cosa juzgada
Participación Ciudadana
A partir del Artículo 116 de la Constitución Política se consagró
constitucionalmente la posibilidad que tienen los particulares de
administrar justicia, por esta razón uno de los beneficios que nos
proporcionan los MASC es que nuestro conflicto no sea conocido
por un juez sino por un particular igual a nosotros
Nuestro criterio es reiterado en la cartilla Mecanismos Alternativos
de Solución de Conflictos “Por medio de los MASC, los
particulares tiene la oportunidad de administrar justicia ya sea
como mediadores, conciliadores, árbitros, o amigables
65
componedores. Los MASC le brindan al particular la posibilidad
de recobrar la propiedad del poder de decisión sobre su problema
y de crecer a partir de la transformación del conflicto.”
Mantenimiento de las Buenas Relaciones
Debido a que el resultado del conflicto se deriva completamente
de la voluntad de las partes -al ponerlos en un escenario neutral-,
ellos deberán buscar la mejor manera de llegar a un acuerdo en el
cual no haya ni ganadores de ni perdedores; por lo tanto, el fin
ultimo es la protección y mejoramiento de la relaciones ínter
partes, dejando de lado los disgustos y las cargas emocionales
que dieron inicio a la controversia.
Confidencialidad
Durante el desarrollo de los MASC, la información que las partes
proporcionen para llegar a un posible acuerdo no deberá ser
divulgada así no se llegue a una solución; puesto que, gozan de
carácter reservado.
F. Aplicación de los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en el Derecho Comparado
“Como investigador jurídico me declaro frustrado, pues no puedo
encontrar los antecedentes de la amigable composición del derecho
Colombiano en ninguna otra legislación. No obstante, existen figuras
66
jurídicas muy propias en el derecho comparado que vale la pena traer
a colación.49 ”
Este acápite de nuestra tesis tiene como fin, ilustrar acerca de la
regulación de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos
en los diferentes países escogidos a nuestro arbitrio.
1. Alemania
En Alemania no encontramos una legislación específica que regule
sobre los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos,
solamente se hace referencia al arbitramento en el Código Procesal Civil en los artículos 1025 a 1066 reformados posteriormente por la
ley del 22 de Diciembre de 1997.
El artículo 1029 de dicho código establece “Un “convenio arbitral” es
un convenio por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las
cuestiones o ciertas cuestiones que hayan surgido o puedan surgir
entre ellas respecto a un derecho determinado, contractual o no
contractual. (2). Un convenio arbitral puede tener la forma de un
convenio independiente (acuerdo de arbitraje) o de una cláusula que
figure en un contrato (cláusula compromisoria).”
Notamos una gran similitud entre las formas de establecerse un
arbitramento en Alemania y en Colombia, puesto que los dos sistemas
consagran el compromiso y la cláusula arbitral, además concuerdan
en muchos otros aspectos como la escogencia del tribunal, la materia
susceptible de arbitramento y las causales de recusación de un árbitro.
49 GIL ECHEVERRI, Op.Cit., P. 351.
67
Es tan alto el grado de semejanza entre los dos sistemas de arbitraje
que el Código Procesal Civil Alemán en el artículo 1055 consagra
“El laudo tiene, en las relaciones entre las partes, los mismos efectos
que una sentencia de un tribunal basada en el efecto de cosa
juzgada.” De esta forma podemos observar que los dos sistemas
tienen uniformidad en materia de laudo arbitral y los efectos que este
produce.50
2. España
En el derecho Español, los mecanismos alternativos de solución de
controversias cuentan con una amplia y antigua regulación, puesto
que ya desde la Edad Media se hablaban de los árbitros como
terceros idóneos para resolver conflictos.
Acerca de la transacción el derecho español en el artículo 1809 del
Código Civil la define como “Un contrato por el cual las partes, dando,
prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación
de un pleito o ponen término al que había comenzado.”
Su regulación comprende desde el artículo 1809 al 1819 regulando
entre otros aspecto las materias susceptibles de transacción y sus
efectos. Algunos de estos artículos tienen gran similitud con la
normatividad colombiana, de igual manera las dos se limitan a
establecer casuísticamente los eventos en que no procede la
transacción.
50 Se prevé también contra el laudo arbitral el recurso de Anulación en el artículo 1059.
68
Con la Ley 36 de 198851 el legislador español regula amplia y
específicamente sobre el arbitramento, estableciendo a su vez dos
clases52; el arbitraje común y el arbitraje específico.
Arbitraje Común
El arbitraje común es el que actualmente conocemos en nuestro país,
el cual admite dos modalidades: el arbitraje en equidad, el cual se
confunde con nuestra figura de la Amigable Composición debido que
el árbitro no requiere de ningún título especial y resuelve el conflicto
según su criterio y el arbitraje en derecho en el cual el árbitro debe ser
abogado debiendo resolver el conflicto de acuerdo la ley positiva.
Arbitraje Específico
Se conoce como arbitraje específico el que recae sobre ciertas
materias que tienen procedimiento especial como lo son aspectos de
seguros y de transporte entre otros.
51 La nueva ley se dicta con conciencia de los innegables avances que su precedente, la Ley 36/1988, de 5 de
diciembre, de Arbitraje, supuso para la regulación y modernización del régimen de esta institución en nuestro
ordenamiento jurídico. Durante su vigencia se ha producido una notable expansión del arbitraje en nuestro país; ha
aumentado en gran medida el tipo y el número de relaciones jurídicas, sobre todo contractuales, para las que las
partes pactan convenios arbítrales; se ha asentado el arbitraje institucional; se han consolidado prácticas uniformes,
sobre todo en arbitrajes internacionales; se ha generado un cuerpo de doctrina estimable; y se ha normalizado la
utilización de los procedimientos judiciales de apoyo y control del arbitraje. En Exposición de Motivos de la Ley 60
de 2003
52 Artículo 4 de la Ley 36 de 1998
1. Los árbitros decidirán la cuestión litigiosa con sujeción a derecho o en equidad, según su saber y entender, a
elección de las partes.
2. En el caso de que las partes no hayan optado expresamente por el arbitraje de derecho, los árbitros resolverán
en equidad, salvo que hayan encomendado la administración del arbitraje a una corporación o asociación en cuyo
caso se estará a lo que resulte de su reglamento.
69
Además, la Ley de Enjuiciamiento Civil 1 de 2000 establece unos
requisitos especiales con el fin de que se puedan solicitar medidas
cautelares dentro de los procesos arbítrales (Título VI. Capítulo II.
Artículo 730 y SS)
Por último se expide la Ley 60 de 2003, la cual se basa en el modelo
presentado por la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho
mercantil, puesto que aunque el Régimen de Arbitraje Español obtuvo
muy buenos resultados, se vio la necesidad de modernizar la
regulación de dicha institución.
Es una actitud muy acertada la del Reino Español puesto que es
necesario actualizar la institución al momento que se encuentra
viviendo la sociedad y no dejar que la institución se convierta en
obsoleta53.
En líneas generales, esta ley se encarga de llenar los posibles vacíos
legales de las anteriores normatividades. Podríamos afirmar que
regula de una forma concreta y concisa todos los aspectos relevantes
sobre la institución del arbitraje.
Cabe precisar, que respecto de la Amigable Composición el
ordenamiento español no prevé norma alguna, es más asimila esta
figura a la del arbitramento en equidad. En nuestra legislación este
mecanismo se percibe de una forma autónoma, estableciéndose a su
vez que las partes pueden optar por una composición en derecho,
53 Es tal el grado de modernidad que encontramos en esta ley, que en su Artículo 10 se estipula un Arbitraje
testamentario que puede instituirse para los casos de controversias entre herederos y de estos con sus legatarios,
siempre que se haya consagrado en el testamento.
70
técnica o en equidad, sin que se límite de manera alguna al
componedor a resolver únicamente en equidad.
3. Francia
Los mecanismos alternativos de solución de conflictos han tenido una
basta regulación en Francia. A mediados del siglo XIII aparece la
figura de la amigable composición la cual fue concebida bajo el
nombre de “amibilis compositor”54 y es equiparada a la figura del
arbitramento en equidad.
Respecto a la transacción el Código Civil dedica todo un título a
dicho contrato, la noción es muy similar a la contemplada en nuestro
código como lo podemos observar el artículo 2044 de la normatividad
francesa “La transacción es un contrato por el cual las partes ponen
término a un pleito que ha comenzado o evitan la provocación de un
pleito.”
Continua el artículo estableciendo que “Este contrato debe redactarse
por escrito”, lo anterior configura una diferencia fundamental con
nuestro sistema jurídico, debido a que en Colombia opera el principio
de la consensualidad y en el sistema francés se exige una solemnidad,
lo cual en la práctica es mucho más ventajoso pues evitaría futuros
pleitos en la interpretación del contrato.
54“In Fact., the concept of amiable composition is creature of French law. Its origin can be dated back to the middle
of the 13th century while the term of “amiabilis compositor”, which means conciliator, proposing a solution for the
71
El arbitraje en Francia se encuentra regulado en el Código de Proceso Civil regula entre otras cosas; la forma de pactar el
arbitramento -el cual al igual que en Colombia puede tener su origen
en una cláusula compromisoria o en un compromiso-, el proceso
arbitral, el laudo y sus recursos.
Diferencia esta normatividad claramente entre el arbitraje en derecho y
el arbitraje en equidad55, pero asimila al último a una amigable
composición, generalizando que cada vez que se pacte el arbitraje en
equidad nos encontraremos ya no frente a un árbitro sino frente a un
amigable componedor. Lo anterior se encuentra reflejado en el
artículo 1474 “El árbitro resolverá la controversia conforme a las
normas jurídicas a menos que, en el convenio arbitral, las partes le
hubieran encomendado la misión de resolver como amigable
componedor”
Podríamos agregar, que aunque el arbitraje en equidad es asimilado a
la figura de la amigable composición, el legislador francés hizo la
salvedad de que aunque el conflicto es resuelto en equidad, bajo el
propio criterio del componedor, este tendrá que ajustarse de todas
maneras a la ley puesto que el fallo no puede ser contrario al orden
público.
4. Italia
parties to ratify, made its first appearance in cannon and civil law writings”. En Journal of International Arbitration 17
(2000). Kluwer Law International. Great Britain. Página 87
55 Two kinds of arbitration exist in the French legal system, namely arbitration at law and arbitration according to
equity, or amiable composition. Ibid, P 87.
72
El Código Civil regula ampliamente la figura de la transacción en su
artículo 1962 en el cual establece que “La transacción es el contrato
con el cual las partes, haciéndose reciprocas concesiones, pone fin a
un litigio comenzado o prevén una litis que puedan surgir entre ellas.
Mediante las reciprocas concesiones se puede crear, modificar o
extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de
las prestaciones o de la controversia de las partes”
La noción que consagra el Código Civil es muy importante, puesto
que en Italia el mecanismo de la transacción va más allá de la
concepción colombiana, pudiendo las partes a su vez extender el
objeto de la transacción a otra relación distinta a la que originó la
controversia.
Acerca del arbitramento el Código de Procedimiento Civil establece
en el título VIII (artículos 806-840) el desarrollo de esta figura en
donde podemos diferenciar dos clases; el formal el cual posee
grandes similitudes con nuestra noción de arbitramento y por otro lado
encontramos el informal o contractual -arbitrato irrituale- el cual fue
desarrollado por el tratadista Rubén Santos Balandro de la siguiente
manera (…)”La decisión que se dicte en un arbitraje contractual no
puede ser ejecutada como una sentencia arbitral sino por intermedio
de una acción excontractus.”56
De acuerdo con lo expuesto acerca del arbitrato irrituale podemos
asimilar esa figura con nuestro mecanismo de la amigable
composición, por cuanto su decisión no produce efectos de sentencia
judicial son solo contractuales entre las partes.
56 SANTOS VELANDRO, Rubén (2000). Arbitraje Comercial Internacional. Oxford. Pág. 25. En GIL ECHEVERRI,
Op. Cit., P 457.
73
5. Argentina
Argentina cuenta con una amplia regulación sobre los diferentes
Mecanismos de Solución de Controversias, entre ellos se encuentran;
la transacción, la mediación, la conciliación, el arbitraje y la amigable
composición.
Respecto de la transacción el Código Civil de la República Argentina en su artículo 832 la define como “La transacción es un
acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones
recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas.
Esa consagración legal es muy importante por cuanto se incluyó
dentro de la definición de transacción uno de sus requisitos
fundamentales el cual es el de las concesiones recíprocas, lo cual
impide futuras confusiones con los diferentes mecanismos de
resolución de conflictos.
En la extensa regulación del Código Civil de la República Argentina
encontramos ampliamente desarrollada la figura de la transacción; la
materia transigible, su objeto, los efectos y las causales de nulidad
entre otras.
En vista de la crisis de congestión judicial que presentaba la
Argentina, el gobierno decide como mecanismo de emergencia
expedir la Ley 2457357 con el fin de regular las figuras de la
conciliación y la mediación, mientras que la primera se hizo
obligatoria en materia laboral, la segunda se instituyó como requisito
74
de procedibilidad para poder acudir a la jurisdicción ordinaria en
algunas materias como la civil.58
El arbitramento se encuentra desarrollado a cabalidad en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina en los artículos 736 a 753. Como hemos visto a lo largo de este capitulo hay grandes
similitudes entre la concepción de la figura del arbitramento con la
conocida y desarrollada por nuestra legislación.
La diferencia que podemos encontrar en este régimen arbitral, es que
Argentina incluye la figura de la amigable composición como una
modalidad del arbitramento. Se establece en el artículo 776 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina “Podrán
someterse a la decisión de arbitradores o amigables componedores,
las cuestiones que pueden ser objeto del juicio de árbitros. Si nada se
hubiese estipulado en el compromiso acerca de si el arbitraje ha de
ser de derecho o de amigables componedores, o si se hubiese
autorizado a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se
entenderá que es de amigables componedores.”
Como podemos inferir del artículo precitado, en este régimen por regla
general cuando las partes omiten indicar el tipo de arbitraje por el cual
quieren que se resuelva su conflicto, este se entenderá que es el
57 Esta ley fue reglamentada posteriormente por el Decreto 1021 de 1995
58 El diagnóstico de la situación de la justicia argentina fue medido por estudios e investigaciones de organismos
nacionales e internacionales y por la encuesta Gallup (1994). Algunos de los elementos detectados y que tienen
relación con la necesidad de institucionalizar formas alternativas de resolución de conflictos (RAD) fueron el
aumento del número de juicios, la sobrecarga de los tribunales, el bajo índice de conciliaciones, el alto costo y
tiempo del litigio, el bajo nivel de satisfacción del usuario, y la presencia de sectores sociales sin acceso a justicia.
En STELLA ÁLVAREZ, Gloria. Los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos en los Procesos Judiciales:
Experiencias Argentinas. http://www.oas.org/Juridico/spanish/adjusti1.htm
75
arbitraje en equidad conocido como el juicio de los amigables componedores.
6. Venezuela
En el Código Civil de Venezuela se incluye y regula de manera
breve el mecanismo de la transacción. El artículo 1713 la define como
“La transacción es un contrato por el cual las partes, mediante
recíprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un
litigio eventual.”
Aunque tardíamente se incluyó en el Código la figura de la
transacción (Con la modificación del año 1872), su regulación fue
muy acertada por la inclusión del elemento de la recíproca referencia
que ya habían contemplado las legislaciones de Italia y Argentina.
Respecto de la figura de la conciliación, podríamos decir que es de
origen Constitucional; puesto que, esta consagrado en la
Constitución Política de 1999 en el artículo 253 59cuando establece
que la facultad de administrar justicia procede de los administrados.
La figura venezolana de la conciliación difiere de nuestro mecanismo,
por cuanto en el Código de Procedimiento Civil Venezolano, solo se
consagra la conciliación judicial, no puede haber lugar a
conciliaciones por fuera de juicio, lo cual implica que el conciliador
puede ser únicamente un juez nunca un tercero. Lo anterior se
encuentra fundado en el artículo 257, el cual la define como “En
59 La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la República por
autoridad de la ley.
76
cualquier estado y grado de la causa, antes de la sentencia, el Juez
podrá excitar a las partes a la conciliación tanto sobre lo principal
como sobre alguna incidencia, aunque ésta sea de procedimiento,
exponiéndoles las razones de conveniencia.”
Hay que tener en cuenta que la principal diferencia entre el sistema
Venezolano y el nuestro, radica en que; para los primeros el
conciliador solo puede ser un juez, llamado juez de paz lo cual
encontramos desarrollado a plenitud en la Ley Orgánica de la Justicia de Paz “Artículo 3. Los Jueces de Paz procurarán la solución
de los conflictos y controversias por medio de la conciliación. Cuando
ello no fuere posible, dichos conflictos y controversias se resolverán
con arreglo a la equidad, salvo que la Ley imponga una solución de
derecho. Los Jueces de Paz también resolverán conforme a la
equidad cuando así lo soliciten expresamente las partes.”
Finalmente, el mecanismo alternativo de solución de conflictos del
Arbitramento encuentra sus fundamentos en la Ley de Arbitraje Comercial del 7 de abril de 1998 y en el Reglamento general del Centro de Arbitraje del 12 de agosto de 1998.
A diferencia de los demás países estudiados Venezuela no confunde
la figura de la amigable composición, es más no aparece ni vagamente
contemplada por ningún artículo dicho mecanismo. No obstante que
en dichas leyes se diferencia entre el arbitraje en derecho y el arbitraje
en equidad60, la noción que se consagra de este último no difiere de la
nuestra.
60 Artículo 8 de la Ley de Arbitraje Comercial. Los árbitros pueden ser de derecho o de equidad. Los primeros
deberán observar las disposiciones de derecho en la fundamentación de los laudos. Los segundos procederán con
entera libertad, según sea más conveniente al interés de las partes, atendiendo principalmente a la equidad. Si no
77
7. México
La legislación Mexicana prevé dentro de los mecanismos alternativos
de solución de controversias la figura de la mediación, desarrollada
por el Reglamento de Mediación de la Cámara Nacional de
Comercio de la Ciudad de México.
El presidente de dicho Consejo Directivo, explicó en los motivos del
reglamento precitado la noción de la mediación y los eventos en que
procede “Cuando las partes de una controversia deseen llegar a una
solución amistosa, pueden recurrir a la mediación comercial de la
Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México, sí así lo
pactaron.
La mediación comercial es un procedimiento por el cual uno o más
terceros, llamados mediadores o conciliadores, ayudan a las partes a
que éstas encuentren una solución que, sin necesidad de recurrir a
litigios arbítrales o judiciales dé término amistoso a su controversia.”61
Acerca del arbitramento la legislación mexicana tiene muchas
regulaciones, empezando por el Código de Comercio el cual en su
título IV desarrolla a cabalidad aspectos como; el proceso arbitral, las
cláusulas, el acuerdo arbitral y la composición del tribunal. También
encontramos el Reglamento de Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México el cual, además de lo anterior,
incluye en su artículo 40 lo siguiente:
“Ley aplicable, amigable componedor
hubiere indicación de las partes sobre al carácter de los árbitros se entenderá que decidirán como árbitros de
derecho.
Los árbitros tendrán siempre en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos y costumbres mercantiles.
78
1. El tribunal arbitral aplicará al fondo de la controversia, las normas de
derecho que las partes hayan acordado. A falta de acuerdo de las
partes, el tribunal arbitral aplicará las normas de derecho que
considere apropiadas.
2. El tribunal arbitral decidirá como amigable componedor (ex aequo et
bono) sólo si las partes lo han autorizado expresamente para ello y si
la ley aplicable al procedimiento arbitral permite este tipo de arbitraje.
(subrayado nuestro)
3. En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las
estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles
aplicables al caso.”
Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, consideramos que con
este numeral se puede realizar un símil entre la figura mexicana del
arbitramento en equidad y nuestra amigable composición. Cabe
resaltar que para ellos la modalidad de la equidad opera solo en los
eventos en que las partes así lo hallan autorizado a contrario sensu
que en Argentina en donde si nada se estipula se entiende que opera
el arbitramento en equidad.
Es muy importante tener en cuenta que la República Mexicana no
tiene una legislación unificada acerca de todos los mecanismos
alternativos de solución de controversias, por más de que han
intentado hacerla es muy difícil integrar las normas vigentes de cada
estado sobre las diversas materias que pueden ser objeto de dichos
mecanismos.
8. Perú 61 ZAPATA GIL, Roberto. Presidente del Consejo Directivo. Cámara de Comercio de la ciudad de México.
79
El ordenamiento jurídico peruano es uno de los más avanzados en
cuanto al tema de los mecanismos alternativos de solución de
conflictos; entre ellos encontramos el arbitramento, la conciliación, la
transacción y la amigable composición.
La transacción es regulada por el artículo 1302 del Código Civil Peruano, el cual preceptúa: “Por la transacción las partes, haciéndose
concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o
litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que
está iniciado. Con las concesiones recíprocas, también se pueden
crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas
que han constituido objeto de controversia entre las partes. La
transacción tiene valor de cosa juzgada.”
Esta regulación del Código Civil Peruano es una de las más
completas en Latinoamérica, la definición incluye todos los aspectos
que otras legislaciones dejaban por fuera, incluso en el mismo artículo
se reconoce el efecto de cosa juzgada que posee la transacción
evitando de esta forma futuros vacíos legales.
Respecto del arbitramento la Ley General de Arbitraje 26572 de 1996 es la encargada de regular en forma integral dicho mecanismo
(vale la pena anotar que el Código de Procedimiento Civil no se
hace ninguna mención al respecto). Aparte de las nociones generales
que ya conocemos esta ley hace referencia específica al arbitraje en aspectos de contratación estatal62.
www.servilex.com.pe/arbitraje/México.
62 Artículo 2º. Arbitraje del Estado
80
Hay que resaltar el orden y la precisión del contenido de esta ley, sin
temor a equivocarnos es una de las regulaciones que de mejor forma
desarrollan el mecanismo del arbitramento. Acerca de la conciliación, el legislador peruano consagró las dos
clases de conciliación que conocemos en Colombia; la conciliación judicial regulada en el Código de Procedimiento Civil Peruano y la
conciliación extrajudicial regulada en las leyes 26872, 27218 y 27398. La conciliación en el derecho peruano es uno de los mecanismos
alternativos de solución de conflictos con mayor acogida entre los
particulares; por esa razón, las diferentes leyes declararon de interés
general esta figura permitiendo así su exuberante desarrollo jurídico.
Finalmente, sobre la amigable composición el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación Comercial del Perú (CEARCO) estableció en su artículo 33 lo siguiente:
“LEY APLICABLE, AMIGABLE COMPONEDOR
1. El tribunal arbitral aplicará la ley que las partes hayan indicado
como aplicable al fondo del litigio. Si las partes no indican la ley
aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las
normas de conflicto de leyes que estime aplicables.
Pueden ser sometidas a arbitraje nacional, sin necesidad desautorización previa, las controversias derivadas de los
contratos que el Estado Peruano y las personas de derecho público celebren con nacionales o extranjeros
domiciliados en el país, inclusive las que se refieren a sus bienes, así como aquellas controversias derivadas de
contratos celebrados entre personas jurídicas de derecho público, entre sí. Para los efectos de este artículo, el
Estado comprende el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales y Locales y sus respectivas dependencias. Las
empresas estatales de derecho privado o de economía mixta pueden acordar libremente y sin requisito de previa
81
2. El tribunal arbitral decidirá como amigable componedor (Ex aequo
et bono) sólo si las partes lo han autorizado expresamente para
ello y si la ley aplicable al procedimiento arbitral permite este tipo
de arbitraje.
3. En todos los casos el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las
estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles
aplicables al caso.”
La figura de la Amigable Composición Peruana difiere de la
concepción de nuestro ordenamiento, por cuanto no se le otorga
autonomía dejándola ligada como una modalidad de Arbitramento.
Dicha institución es de carácter excepcional debido a que solo procede
en los casos taxativamente permitidos por la ley.
9. LEY MODELO DE UNCITRAL (CNUDMI).
La Comisión de las Naciones Unidas –con el ánimo de unificar la
legislación interna de los países miembros- decidió expedir una Ley
Modelo sobre el Arbitraje Mercantil Internacional el 21 de junio de
1985.
Dicha Ley regula, los aspectos de mayor relevancia en materia de
arbitraje comercial internacional, desde el nacimiento del convenio
arbitral hasta el reconocimiento y ejecución del laudo.
Es muy importante la regulación hecha por las Naciones Unidas,
puesto que define los alcances y las formalidades que debe cumplir un
autorización que las controversias derivadas de los contratos que celebren con nacionales o extranjeros
domiciliados o que se refieran a sus bienes, sean sometidos a arbitraje nacional.
82
convenio de arbitraje mercantil internacional, además incluye entre
otras disposiciones, la posibilidad de solicitar previo al arbitraje las
medidas cautelares correspondientes.
La autonomía de la voluntad de las partes en litigio, se ve reflejada en
esta ley modelo, debido a que deja al arbitrio de las partes todo lo
concerniente a la designación de los árbitros, desde su número hasta
el procedimiento de elección.
Es necesario resaltar, que la Ley Modelo sobre el Arbitraje Mercantil
Internacional es tan clara y precisa, razón por la cual varios de sus
países miembros la han incluido con gran éxito en su legislación
interna, evitando de esta forma que se presenten futuras discrepancias
sobre el procedimiento aplicable en un conflicto de esta naturaleza.
Una vez transitado por las diferentes legislaciones de los países
elegidos, podríamos concluir lo siguiente:
- Encontramos una visión generalizada referente a los mecanismos de
la Conciliación y Arbitramento; debido que, las diferentes
regulaciones tienden a su fortalecimiento y promoción como los
medios idóneos para resolver de una mejor manera los conflictos sin
necesidad de acudir a la jurisdicción ordinaria.
- La figura de la transacción, si bien, la encontramos consagrada en
casi todos los ordenamientos jurídicos descritos, no opera como un
MASC, sino como una simple manera de terminación anormal del
proceso judicial.
83
- No obstante que la Amigable Composición se encuentra
reconocida legalmente en alguno de los países estudiados,
encontramos una gran conexión con el Arbitramento en equidad. Dejando así de lado su autonomía y carácter principal como
mecanismo eficaz de solución de conflictos.
84
CAPÍTULO II DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN EN EL CONTRATO ESTATAL
“Pocos esquemas legales hay tan desconocidos como la amigable
composición. Más aún: No se sabe bien si esta figura corresponde a un solo
convenio o si únicamente se explica por la concurrencia de varios que se
complementan; no faltará quien piense, además, que la composición no es
un contrato, sino un procedimiento para la solución de conflictos e inclusive,
como se verá, a veces se confunde con el arbitraje en conciencia, así ocurre
en efecto, con algunos países extranjeros.”63
No existe unificación doctrinal acerca del carácter autocompositivo o
heterocompositivo del mecanismo de la amigable composición, las opiniones
se encuentran actualmente divididas.
La Amigable Composición como Mecanismo Autocompositivo
El tratadista Gustavo Robayo afirma “La amigable composición es un
procedimiento eminentemente contractual y los amigables componedores,
por principio, no ejercen ninguna función judicial estatal, por cuanto se trata
de un mecanismo de autocomposición, en el que los amigables
componedores, sean designados por las partes o por delegación que éstas
hacen en un tercero, son representantes de las partes contratantes en
conflicto”
Los seguidores de esta tesis sostienen que la decisión final la toman las
partes y no el tercero. Vale aclarar que esta tesis ha sido avalada por la
63 GAVIRIA GUTIERREZ, Enrique. “Separata preparada para la Cámara de Comercio de Medellín”, Pág. 1. En GIL
ECHEVERRI, Op.Cit., P.342.
85
Corte Constitucional en Sentencia Su 091 del 2000 cuando se afirma “La
amigable composición es un mecanismo de autocomposición, los amigables
componedores son representantes de las partes contratantes.”64
La Amigable Composición como Mecanismo Heterocompositivo
La Secretaría General, Alcaldía Mayor De Bogotá y Veeduría Distrital
asienten en que la amigable composición “Es un mecanismo de solución de
conflictos en cuya virtud las partes se ponen de acuerdo en nombrar a un
tercero (amigable componedor) para que tome una decisión sobre el conflicto
en particular. La decisión que tome el amigable componedor tendrá efectos
vinculantes para las partes.
Es, por lo tanto, una forma de heterocomposición, pues supone la
intervención de un tercero que resuelve el conflicto siguiendo el esquema de
la adjudicatio –la adjudicación judicial-, con la diferencia de que sólo puede
utilizarse para dirimir conflictos susceptibles de ser transigidos; de allí la
utilidad de tener en cuenta para la amigable composición que el asunto que
se le somete debe reunir las mismas características de la transacción, de las
que se trató atrás.65
Los seguidores de esta tesis la fundamentan en que el acuerdo compositivo
lo decide el tercero llamado amigable componedor y no las partes. “El
acuerdo lo toman uno o varios terceros a quienes las partes defieren la
búsqueda de la solución”66
Posición Asumida
64 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia Su- 091 del 2 de Febrero del 2000. Magistrado Ponente:
Álvaro Tafur Gálvis.
65 SECRETARÍA GENERAL, ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y VEEDURÍA DISTRITAL, Op. Cit., P. 37
66 PEÑA CASTRILLON, Gilberto (1994). “Solución de Controversias en la Contratación Estatal” (Cáp. VIII, Ley 80
de 1993) En Universitas Ciencias Jurídicas Y Socioeconómicas No. 87. P. 45.
86
La amigable composición es un Mecanismo Autocompositivo puesto que
deriva de un mandato con representación como se expondrá a continuación,
es la misma definición legal67 la que establece que el Amigable Componedor
tiene la facultad de dirimir el conflicto, es él a su criterio que ha sido delegado
por las partes el que decide la controversia68
A. Antecedentes del mecanismo de la Amigable Composición
Aunque hay una rica regulación legislativa acerca de los MASC, son muy
pocas las normas que dedican un artículo al desarrollo de la Amigable
Composición a contrario sensu de lo sucedido en materia de conciliación y
arbitramento que tienen leyes completas que las exponen.
Algunas menciones acerca de este mecanismo pueden encontrarse en las
siguientes normas:
1. Código de Procedimiento Civil
“TÍTULO ÚNICO
ART. 223. —Definición. La amigable composición es un mecanismo de
solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares delegan en
un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con
67 El Decreto 1818 de 1998 en su artículo 223 “La amigable composición es un mecanismo de solución de
conflictos, por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la
facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio
jurídico particular. El amigable componedor podrá ser singular o plural”
68 “La composición judicial ha sido también denominada por la doctrina como heterocomposición, a contrario sensu,
la autocomposición o amigable composición, consiste en que las partes contratantes se someten a la decisión de
amigables componedores que no tienen el carácter de árbitros, ni de funcionarios oficiales, quienes no siguen el
procedimiento arbitral, y cuya decisión no tiene efectos de laudo, y por lo tanto, si las partes no acatan tal decisión
pueden acudir al juez administrativo. Cuando se decide cumplir la amigable composición, ésta equivale a una
autocomposición del conflicto, y si no se cumple, puede ser demandado el incumplimiento del convenio, con el fin
de que el juez ordene la indemnización correspondiente, esto debido a que la decisión de los componedores tiene
efectos contractuales más no judiciales. En William Rene Parra Gutiérrez. Los Contratos Estatales. Tercera
Edición. Ediciones Librería del Profesional. 1998. P 130.
87
fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento
de un negocio jurídico particular. El amigable componedor podrá ser singular
o plural.
ART. 224. —Efectos. La decisión del amigable componedor producirá los
efectos legales relativos a la transacción
ART. 225. —Designación. Las partes podrán nombrar al amigable
componedor directamente o delegar en un tercero la designación. El tercero
delegado por las partes para nombrar al amigable componedor puede ser
una persona natural o jurídica.”
El legislador al incluir el mecanismo de la Amigable Composición dentro del
título destinado a la regulación del arbitramento, cometió una impropiedad
dando a entender que este mecanismo correspondía a una forma de
arbitraje. Acto seguido y para evitar confusiones señalo en el articulo
posterior que esta figura no producía los efectos previstos para el laudo
arbitral, ya que su naturaleza es puramente contractual.
La legislación existente hasta el momento en poco ayudaba para afianzar
dicha figura, es más la línea diferencial entre el Arbitraje y la Amigable
Composición era tan delgada que era frecuente confundírsele con el Arbitraje
en Conciencia; por esta razón, se hizo necesario la expedición del Decreto
2279 de 1989
2. Decreto 2279 de 1989
CAPITULO II
DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN Y DE LA CONCILIACIÓN
88
Artículo 49. Derogado por la ley 446 de 1998. Las controversias susceptibles
de transacción, que surjan entre personas capaces de transigir, podrán ser
sometidas a conciliación o amigable composición.
Artículo 50. Derogado por la ley 446 de 1998.La iniciativa de la conciliación
o de la amigable composición podrá provenir de ambas partes o de una de
ellas.
Si las partes estuvieren de acuerdo, designarán los conciliadores o los
amigables componedores, o deferirán su nombramiento a un tercero.
Artículo 51. Derogado por la ley 446 de 1998. Por la amigable composición
se otorga a los componedores la facultad de precisar con fuerza vinculante
para las partes el estado y la forma de cumplimiento de una relación jurídica
sustancial susceptible de transacción.
Artículo 52. Derogado por la ley 446 de 1998.La expresión de la voluntad de
someterse a la amigable composición, se consignará por escrito que deberá
contener:
1. El nombre, domicilio y dirección de las partes.
2. Las cuestiones objeto de la amigable composición.
3. El nombre o nombres de los amigables componedores cuando las
partes no hayan deferido su designación a un tercero.
4. El término para cumplir el encargo, que no podrá exceder de treinta
(30) días.”
Esta regulación es muy importante; puesto que, fue con la expedición de este
decreto que se le otorgó un alto grado de autonomía e independencia. Por
primera vez se le dedicaba un título –aunque de 4 artículos- al naciente
89
mecanismo de la Amigable Composición. Su contenido fue ampliamente
modificado por la Ley 446 de 1998.
3. Ley 23 de 1991
“Artículo 116. El artículo 51 del Decreto 2279 de 1989, tendrá un inciso 2º
que quedará así:
"Si las partes estuvieren de acuerdo, designarán los amigables
componedores, o deferirán su nombramiento a un tercero".
Artículo 117. Los artículos 48, 49, 50, 53 y 54 del Decreto 2279 de 1989 quedan derogados.”
Con la expedición del Decreto 2279 aunque se desligó el concepto de la
Amigable Composición al del Arbitraje, se unió a la figura de la conciliación al
incorporarse el título “De la amigable Composición y la Conciliación”. Por
esta razón se requirió la expedición de esta ley que le otorgó autonomía
jurídica y acaba con la confusión.
4. Ley 446 de 1998
A partir del año de 1991 la amigable composición comenzó a figurar
insistentemente entre las formas alternas de solucionar conflictos69, por esta
razón era necesario establecer las reglas que gobernaban dicha figura.
“ TITULO III.
DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN
ARTICULO 130. La amigable composición es un mecanismo de solución de
conflictos, por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero,
denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza
vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un
69 GIL ECHEVERRI, Op.Cit., P. 343.
90
negocio jurídico particular. El amigable componedor podrá ser singular o
plural.
ARTICULO 131. La decisión del amigable componedor producirá los efectos
legales relativos a la transacción.
ARTICULO 132. Las partes podrán nombrar al amigable componedor
directamente o delegar en un tercero la designación. El tercero delegado por
las partes para nombrar al amigable componedor puede ser una persona
natural o jurídica.”
Es necesario recalcar que mediante la expedición de esta ley se dejó por
fuera la limitación temporal de 30 días que tenía el Amigable Componedor
para resolver el conflicto, dejándolo a la libre disposición de las partes.
5. Decreto 1818 de 1998. Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos
“PARTE III.
AMIGABLE COMPOSICION
ARTICULO 223. DEFINICION. La amigable composición es un mecanismo
de solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares delegan
en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar,
con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de
cumplimiento de un negocio jurídico particular. El amigable componedor
podrá ser singular o plural.
ARTICULO 224. EFECTOS. La decisión del amigable componedor producirá
los efectos legales relativos a la transacción.
91
ARTICULO 225. DESIGNACION. Las partes podrán nombrar al amigable
componedor directamente o delegar en un tercero la designación. El tercero
delegado por las partes para nombrar al amigable componedor puede ser
una persona natural o jurídica.”
Debido a la dispersa legislación existente acerca de los Mecanismos
Alternativos de Solución de Conflictos, se hizo necesaria la expedición de
una norma que compilara la regulación de cada uno de dichos mecanismos.
Para el caso de la Amigable Composición este decreto se limitó a tomar lo
expuesto por la ley 446 de 1998 en los artículos 130,131 y 132 sin aportar
nada nuevo.
A pesar de las múltiples demandas que ha tenido que soportar este Estatuto
-como se explicó en el capítulo anterior- estos artículos precitados conservan
su actual vigencia.
B. Definición de la Amigable Composición
Noción Legal
La Ley 446 de 1998 en su artículo 130 consagra la siguiente
definición “Mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual
dos o más particulares delegan en un tercero, denominado
amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante
para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un
negocio jurídico particular. El amigable componedor podrá ser
singular o plural.
Noción Doctrinal
En el libro Defensa Judicial de las Entidades Públicas definen a la
amigable composición como “Un mecanismo de solución de
conflictos en cuya virtud las partes se ponen de acuerdo en
nombrara a un tercero (amigable componedor) para que tome una
92
decisión sobre el conflicto en particular. La decisión que tome el
Amigable Componedor tendrá efectos vinculantes para las
partes.”70
Noción Jurisprudencial
En la Sentencia Su-091 del 2000 de la Corte Constitucional citada
en la providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del
26 de febrero de 1998 citada se dispuso al respecto “La amigable
composición es simplemente una transacción lograda a través de
terceros con facultades para comprometer contractualmente a las
partes”71
C. Naturaleza Jurídica
De acuerdo con el criterio doctrinal de Jorge Hernán Gil72 -el cual acogemos
para efectos de nuestro estudio-, existen las siguientes teorías acerca de la
naturaleza jurídica de la Amigable composición, las cuales podríamos
resumir de la siguiente manera:
Teoría Procesalista
Los seguidores de esta teoría se basan en el Código de
Procedimiento Civil, argumentando que la inclusión hecha por el
legislador dentro del Título destinado al Arbitramento no es una
casualidad ya que en muchas partes del mundo se equipara la
amigable composición con la modalidad del Arbitraje en equidad.
Crítica
70 SECRETARÍA GENERAL, ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y VEEDURÍA DISTRITAL, Op.Cit., P. 37
71 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA.
Providencia del 26 de febrero de 1998. En COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia Su- 091 del 2 de
Febrero del 2000. Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Gálvis.
72 GIL ECHEVERRI, Op.Cit., P. 344-347.
93
Asentimos con el autor puesto que para él no es viable esta teoría
ya que actualmente se encuentra muy marcada la diferencia entre
el Arbitramento y la Amigable Composición. No podemos
interpretar extensivamente el Artículo 116 de la C.P que delega
facultades jurisdiccionales a los conciliadores o árbitros debido a
que los amigables componedores no administran justicia.73
Teoría Contractualista
De acuerdo con la tesis mayoritaria de la doctrina colombiana, la
amigable composición constituye un complejo jurídico74 compuesto
por tres contratos:
- Es un Contrato de Composición: Es un contrato celebrado por las
partes en conflicto por medio del cual se obligan a someter sus
diferencias a un tercero y a adoptar la decisión que él tome.
- Contrato de Mandato con Representación: Es un contrato
celebrado por los sujetos de la controversia con el amigable
componedor, el cual goza de plenos efectos contractuales para las
partes.
- Contrato de transacción: Tomando como base el contrato de
transacción, la amigable composición es un Acuerdo o conjunto de
estipulaciones que se hace entre los apoderados con el fin de
encontrar una solución legal para la controversia.
Crítica
73 “Los amigables componedores, por principio, no ejercen función estatal judicial; por el contrario, los árbitros sí,
conforme lo establece directamente la Constitución Política (Artículo 116).” En
http://www.conflicto.gov.co/paginas_detalle.aspx?idp=43
74 GAVIRIA GUTIERREZ, Enrique (1989). Lecciones de Derecho Comercial. Medellín. Editorial Dique. P.85
94
Esta teoría perdió sus cimientos cuando el artículo 677 del Código
Procedimiento Civil que disponía que la declaración del Amigable
Componedor tenía valor contractual fue derogado.
Teoría Del Mecanismo Alterno de Solución de Conflictos
Es una teoría ecléctica por medio de la cuál se mezclan la
naturaleza contractual y la procesal. En la parte contractual dentro
de la Amigable Composición se evidencian las siguientes 3
relaciones jurídicas:
- Un pacto o Convenio: Acuerdo para acudir a un Amigable
Componedor en el caso de presentarse la controversia.
- Resultado de la gestión cumplida desarrollada por el
componedor
- Institución de la Amigable Composición propiamente dicha
Y es a su vez procesal puesto que –aunque no es muy claro- se
pueden encontrar en ella tanto efectos procesales como
extraprocesales.
No encontramos crítica alguna en esta teoría, puesto que es la
escogida por nosotros, fundamentando se en la Ley 446 de 1998,
la cual no indica la naturaleza de la Amigable Composición pero
resalta su carácter de Mecanismo Alterno de Solución de
Conflictos.
D. Clases de Amigable Composición
No existe legislación nacional que defina cuáles son las clases de
composición existentes en nuestro país, por esta razón hemos decidido
tomar y enriquecer la expuesta por el Doctor Jorge Hernán Gil quien es el
95
único tratadista que aborda de manera más o menos amplia el Mecanismo
de la Amigable Composición.
1. Composición en Derecho
“Es aquel acuerdo de amigable composición mediante el cual se
estipula que el amigable componedor deberá decidir en derecho,
es decir conforme a lo previsto en el derecho sustantivo
colombiano o a las reglas contenidas en los convenios o estatutos
de comercio internacional, tales como los principios sobre los
contratos internacionales de la Unidroit, las reglas proferidas por la
Cnudmi, la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos
de compraventa internacional de mercaderías, la Convención
Insteramericana sobre derecho aplicable a los contratos
internacionales, etc.”75
Remitiéndonos analógicamente a las normas del Arbitraje en
equidad podríamos adicionar que el componedor debe ser
abogado y que este tipo de composición es la que proporciona
mayor seguridad jurídica puesto que protege el orden público.
2. Composición en Equidad
“Es aquel convenio mediante el cual las partes establecen que la
amigable componedor resolverá el asunto en conciencia o en
equidad, aplicando sus propios razonamientos, principios y
convicciones.
La doctrina suele limitar el alcance de la composición en equidad
permitiendo que el componedor deje de lado las normas
75 GIL ECHEVERRI, Op.Cit., P 363-364
96
meramente supletivas, pero debiendo aplicar, forzosamente, los
preceptos imperativos o de orden público.”76
En la composición en equidad, los componedores gozan de mayor
permisividad puesto que las decisiones se toman de acuerdo con
su sentido común, su leal saber y entender y el principio de verdad
sabida buena fe guardada.
Cabe resaltar que si nada se estipula se entiende por regla general
que procede la composición en equidad a contrario sensu que en el
arbitramento; en consecuencia, para que opere la composición en
derecho debe estipularse en el respectivo contrato.
3. Composición Técnica
“En la composición técnica ya no impera el simple juicio de
conciencia o íntima convicción sino que se resalta el conocimiento
y el convencimiento técnico, la experiencia, la profesionalidad del
componedor, su especialidad”77
En los casos en los que la materia de la controversia no verse
sobre un aspecto jurídico sino sobre determinados conocimientos –
profesión, arte u oficio- nos encontramos frente al caso de una
composición técnica.
E. Elementos Esenciales
De acuerdo con la definición legal del artículo 13078 de la Ley 446 de 1998
podemos establecer los siguientes elementos:
76 Ibid,.Pág. 365-366
77 Ibid,.Pág. 366
78 “La amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más
particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza
97
Mecanismo de Solución de Conflictos
Como los demás mecanismos de solución de conflictos, para que
opere la amigable composición es necesario la existencia del
conflicto o controversia que se va a resolver extracontractualmente.
Dos o más particulares
Para que pueda resolverse un conflicto por medio de la amigable
composición es necesario que exista con anterioridad un negocio o
una relación jurídica entre dos o más personas; de lo contrario, no
se podrá pactar la solución de la controversia por medio de este
mecanismo.
Delegan en un tercero, denominado amigable componedor
De acuerdo con la página web www.ccb.org.co “El amigable
componedor, es un tercero imparcial y justo que basado en la
equidad, decide las diferencias relativas a un conflicto presentado
entre las partes.”
La figura del amigable componedor la estudiaremos con mayor
precisión a lo largo de este capítulo.
Acuerdo de Composición:
vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. El amigable
componedor podrá ser singular o plural.”
98
Una vez surtido todo el procedimiento, las partes con la orientación
del componedor llegan a un acuerdo final con el cual dirimen sus
diferencias.
Al respecto en la página web www.mediacion.gov.co encontramos
“Esta figura aparece como un mecanismo de auto composición, y
se desarrolla de acuerdo a la forma acordada por las partes
concluyendo en un acuerdo o convención que goza de los mismos
efectos de una transacción y que ha sido facilitado por terceros con
facultades para comprometer contractualmente a las partes”.
F. Características de la Amigable Composición
La Jurisprudencia ha sido de gran ayuda para el desarrollo de las
características de este mecanismo, las cuales encontramos en la Sentencia
Su 091 del 200079 y se pueden resumir de la siguiente forma:
La amigable composición es un procedimiento eminentemente
contractual.
Es contractual dado que los amigables componedores obligan
contractualmente a las partes porque actúan por mandato de estas,
y no con la fuerza procesal de la sentencia.80
Los amigables componedores, por principio, no ejercen función
estatal judicial.
Este mecanismo de la amigable composición no es una forma de
administrar justicia, puesto que el Constituyente expresamente
otorgó esta facultad sólo a los árbitros y a los conciliadores.
79 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia Su- 091 del 2 de Febrero del 2000. Magistrado Ponente:
Álvaro Tafur Gálvis.
80 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
TERCERA. Providencia del 26 de febrero de 1998. En COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia Su-
091 del 2 de Febrero del 2000. Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Gálvis.
99
La amigable composición es un mecanismo de autocomposición, los
amigables componedores son representantes de las partes
contratantes.
De acuerdo con la Corte Constitucional nos encontramos frente a un
mecanismo autocompositivo puesto que los amigables
componedores tienen las facultades de orientación y dirección y
resuelven el conflicto debidamente facultados con la delegación de
las partes.
La amigable composición se desarrolla en la forma acordada
autónomamente por las partes
El trámite procesal de la amigable composición es de libre
disposición de las partes, ellos son los encargados de decidir la
forma como se llevará a cabo la solución de su controversia por
medio de este mecanismo alternativo, a contrario sensu de lo
sucedido con otros mecanismos como el arbitramento cuyo
procedimiento se encuentra legalmente establecido.
La amigable composición concluye en un acuerdo o convención que
tiene los efectos de transacción.
El acuerdo en la composición no produce los efectos propios de una
sentencia –como en el caso del arbitraje- sino los de una
transacción. Sus acuerdos tienen la facultad de precisar con fuerza
vinculante para las partes una obligación y sus efectos legales son
los de la transacción”.81
81 http://www.conflicto.gov.co/paginas_detalle.aspx?idp=43
100
La integración de la amigable composición puede confiarse a
“terceros” ajenos a los contratantes, sean aquellos personas
naturales o jurídicas, no están sometidos a calificación especial
La legislación Colombiana es muy flexible respecto de la Amigable
Composición puesto que la regulación del procedimiento y de los
Amigables Componedores es mínima; en vista en que en este
mecanismo –por ser un contrato- prima el principio de la autonomía
de la voluntad de las partes. Por esa razón los mismos sujetos
pueden designar al componedor o pueden delegar esa facultad a un
tercero persona natural o jurídica para que se encargue de integrar
a los componedores.
Dentro del trámite impulsado para designar los amigables
componedores, el particular a quien tal actividad se haya
encomendado no puede hacer calificación alguna sobre su aptitud
para efectuarlo, ni puede emitir acto vinculante, salvo la propia
escogencia del componedor o componedores.
El particular designado por las partes para integrar a los
componedores o escoger al componedor solamente se encuentra
facultado para esto, encontrándose limitado en sus actos para hacer
juicios de valor alguno sobre las capacidades del componedor
escogido.
La actividad de los amigables componedores surge del acuerdo de
voluntades de las partes en un contrato donde se obligan
recíprocamente y que autónomamente pueden determinar
mecanismos de auto composición de las controversias que se
susciten con ocasión del contrato.
Para que opere la amigable composición es necesario que con
anterioridad se haya celebrado un contrato base en el cuál se pacte
101
este mecanismo alternativo. Además, en virtud del contrato pueden
determinar los diferentes mecanismos con los que se debe resolver
su controversia.
G. Reseña Jurisprudencial
Desafortunadamente la legislación, doctrina y jurisprudencia colombiana no
desarrollan a cabalidad el excelente mecanismo de la amigable composición,
por esta razón nuestro material jurisprudencial se encuentra compuesto
solamente de dos sentencias que explicaremos a continuación.
En Sentencia del 26 de Febrero de 1998 el Consejo de Estado
precisó
“Desde el Código de Procedimiento Civil de 1970, la legislación ha
previsto la amigable composición; en aquella normatividad en el
artículo 677, luego adoptada por los artículos 51 y 52 del Decreto
2279 de 1989, adicionada por el artículo 16 de la ley 23 de 1991. No
resulta exótica a la legislación colombiana, el pacto de amigable
composición en los términos acordados en el convenio demandado.
Antes de celebrarse el acuerdo, en el momento de su celebración, y
hoy, ha existido norma positiva que permite acudir a tal
procedimiento como medio extrajudicial de solución de conflictos.
Por otro aspecto tampoco se desnaturaliza la figura de la amigable
composición, cuando las partes convienen frente a la intervención
de tres amigables componedores, que las decisiones se tomaran
por mayoría. La ley no regula la forma como se adelantará la
amigable composición, dejando a las partes en libertad para pactar
lo que estimen conveniente; lo que en manera alguna implica que la
decisión por mayoría convierta la figura en una decisión de carácter
judicial, dado que los amigables componedores obligan
102
contractualmente a las partes porque actúan por mandato de éstas,
y no con la fuerza procesal de sentencia. Los tratadistas nacionales,
en consonancia con lo dispuesto en la normatividad procesal civil,
coinciden en tratar la figura de la amigable composición como un
acuerdo de carácter contractual, cuyos efectos se asimilan a los de
la transacción, sin reconocerle al acuerdo que se logre el carácter
de decisión judicial, que solo puede ser proferida por quien esté
investido de jurisdicción, bien sea en forma permanente o
transitoria, por la voluntad de las partes cuando la ley así se los
permite, mientras que los amigables componedores no están
investidos de jurisdicción.”82
El Consejo de Estado ratifica por medio de esta sentencia; que
aunque este mecanismo no había sido muy utilizado para resolver
conflictos, se encontraba incorporado desde 1970 en el Código de
Procedimiento Civil. Además confirma que la amigable composición
es uno de los mecanismos más flexibles; puesto que, las partes
tienen plena libertad para regular por si solas el procedimiento a
seguir para solucionar su conflicto.
Finalmente precisa que aunque los amigables componedores no
administren justicia, el acuerdo final que suscriben las partes es de
tal importancia que no provistos de los efectos de la sentencia igual
poseen efectos jurídicos vinculantes.
En Sentencia del 2 de Febrero de 2000 la Corte Constitucional
manifestó “La amigable composición es un procedimiento
eminentemente contractual; el arbitramento es un procedimiento
judicial, aunque tenga fundamento inmediato en un acuerdo de
82 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA.
103
voluntades, que se comprometen a que particulares habilitados por
ministerio de la ley ejerzan la función estatal de dirimir un conflicto
de intereses generando derogatoria de la jurisdicción estatal, para el
caso concreto.- Los amigables componedores, por principio, no
ejercen función estatal judicial; por el contrario, los árbitros sí,
conforme lo establece directamente la Constitución Política (Art.
116). La amigable composición es un mecanismo de
autocomposición, los amigables componedores son representantes
de las partes contratantes; el arbitramento es mecanismo de
heterocomposición. La amigable composición se desarrolla en la
forma acordada autónomamente por las partes; por el contrario, el
arbitramento en cuanto a su tramitación se halla sujeto a regulación
legal específica. La amigable composición concluye en un acuerdo
o convención que tiene los efectos de transacción; el arbitramento
concluye en laudo que produce los efectos propios de las
sentencias judiciales…”83
Es un fallo muy importante debido a que unifica lo expuesto
jurisprudencialmente en materia de amigable composición, por esa
razón cita y reitera la posición del Consejo de Estado del 26 de
Febrero de 1998 acerca de la naturaleza contractual –con todas sus
implicaciones- y el carácter no jurisdiccional de dicho mecanismo.
Además describe las diferencias de la amigable composición con el
arbitramento, estableciendo a su vez las principales características
del primero anteriormente citadas y explicadas.
Sentencia del 26 de Febrero de 1998. Magistrado Ponente: Daniel Suárez Hernández. Expediente 11.477.
83 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia Su- 091 del 2 de Febrero del 2000. Magistrado Ponente:
Álvaro Tafur Gálvis.
104
H. El Contrato de la Amigable Composición
“Aquel convenio bilateral o plurilateral, mediante el cuál las partes
participantes en una misma relación jurídica sustantiva, delegan la solución
de sus diferencias en uno o más terceros representantes suyos, llamados
amigables componedores.“84
Como hemos expuesto a lo largo de este capítulo la amigable composición
es un negocio jurídico complejo puesto que consta de tres relaciones
jurídicas que vamos a estudiar a continuación:
1. Es un Pacto o Convenio
Las partes objeto de una controversia libremente deciden incluir en
su contrato base un acuerdo para que en caso de que se presente
una diferencia, esta se resuelva por medio de la Amigable
Composición. Este acuerdo tiene como principal característica que es
consensual.
Con anterioridad a la derogatoria del artículo 52 del Decreto 2279 de
1989 se consideraba como solemne al contrato de la Amigable
Composición, por esta razón el tratadista Hernando Morales Molina
precisaba que "Por la amigable composición se otorga a los
componedores la facultad de precisar, con fuerza obligatoria para las
partes, el estado y la forma de cumplimiento de una relación jurídica
susceptible de transacción. La amigable composición debe constar
84 GIL ECHEVERRI, Op.Cit., P360.
105
por escrito, como solemnidad, o sea que no existe sin este, en que
debe constar el nombre, domicilio y dirección de las partes, la
cuestión o cuestiones objeto de ella, el nombre o nombres de los
amigables componedores, pues pueden ser uno solo o varios, o el
del tercero que debe designarlos si así se ha convenido, y el término
para cumplir el encargo que no podrá exceder de treinta días. El
documento que contenga la transacción, cuando éste sea el
resultado de conciliación debe reconocerse por quienes lo suscriben,
ante notario”85.
Posteriormente se comienza a considerar como un contrato
consensual fundándose esta posición en que “Esta figura se
constituye en un mecanismo sin ninguna formalidad legalmente
imperativa ni para la escogencia de los amigables, ni para el
desarrollo del trabajo a éstos encomendado”86
A nuestro modo de ver cabe resaltar que aunque se derogó el
artículo que estipulaba que la amigable composición conllevaba una
solemnidad, para nosotras es importante resaltar que en la práctica
es más conveniente consignarlo por escrito –sin que esto implique
elevarlo a escritura pública- con el fin de que después no surjan
problemas en la interpretación del contrato cuando existan
divergencias entre las partes.
2. Contrato de Composición
Desde en el momento en el que se escoge el amigable componedor
por las partes o por el tercero al cual se le delegó esta facultad,
85 MORALES MOLINA, Hernando (1991). Curso de Derecho Procesal. Editorial ABC. Undécima Edición. P. 66
86 www.ministeriodejusticia.gov.co/masc/amigablecomposicion
106
nace el contrato de composición el cual comprende el resultado de
gestión cumplida y desarrollada por el componedor. Dicho contrato
trae consigo la figura del mandato al cual nos encontramos
obligados a hacer referencia en ese acápite de nuestra tesis.
a. EL CONTRATO DE MANDATO
(1) El Mandato
El Código Civil define en su artículo 2142 el mandato como
“Un contrato en que una persona confía la gestión de uno o
más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta
y riesgo de la primera. La persona que concede el encargo
se llama comitente o mandante, y la que lo acepta
apoderado, procurador, y en general mandatario.”
A su vez la doctrina lo define como “Un contrato en virtud del
cuál una parte llamada mandante, entrega a otra, llamada
mandataria, la gestión de uno o más negocios por cuenta y
riesgo de la primera”87
(2) La Representación
El artículo 1505 del Código Civil define como representación “Lo
que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada
por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiese contratado él
mismo”.
87 BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro (2000). Principales Contratos Civiles y Mercantiles. Ediciones
librería del Profesional. Bogotá D.C. Decimocuarta edición P497
107
En el libro Teoría General del Contrato y del negocio jurídico se
considera como representación la situación “…en cuya virtud lo
que el agente ejecuta a nombre de otro, estando debidamente
facultado para representarlo, produce respecto de este los
mismos efectos que se seguirán si el acto hubiera sido otorgado
personalmente por el”88
(3) Mandato con Representación 89
Para el caso de la amigable composición nos encontramos
frente a un mandato con representación puesto que en la misma
definición del artículo 223 del Decreto 1818 sobre este
mecanismo, se establece que la decisión del amigable
componedor se produce con fuerza vinculante para ellas.
Nuestra posición es reiterada por el tratadista Gil Echeverri el
cual expone “Teniendo por cierto que la amigable composición
implica la celebración de un negocio jurídico de carácter
representativo, es necesario destacar la importancia de la
representación el campo de la amigable composición.”90
Siguiendo al Doctor José Armando Bonivento el mandato con
representación se presenta “cuando el mandatario obre por
cuenta del mandato y en nombre de este, radicándose, en tal
caso en cabeza del mandante, inmediatamente, los efectos
88 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, Op.Cit., P 340.
90GIL ECHEVERRI, Op.Cit., P 412.
108
jurídicos nacidos del negocio celebrado, sin afectar la órbita
contractual del mandatario representante”91
(4) Elementos
Son los requisitos mínimos para la eficacia de todo tipo de
contratos los cuales son; consentimiento, capacidad, objeto y
causa lícita.
(5) Características
Consensual
Puesto que se perfecciona con el simple acuerdo de
voluntades sin requerir ninguna formalidad especial.
Bilateral
Nos encontramos frente a obligaciones reciprocas entre
los contratantes.
Conmutativo
“Por cuanto el mandatario conoce al celebrarlo, cual es el
valor de su remuneración, ósea que de ante mano conoce
que utilidad o pérdida va a tener en la realización del
mandato“92
Principal
91 BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro, Op. Cit., P 499
92 BONIVENTO FERNÁNDEZ, Op.Cit., P 507
109
En la medida en que su eficacia no depende de la
existencia de ningún otro contrato.
Nominado
Se considera como nominado pues tiene un régimen
legal tipificado en el Código Civil.
Carácter Especial
Es necesario precisar que en materia de la Amigable
Composición nos encontramos frente a un mandato de
carácter especial puesto que comprende uno o más
negocios especialmente determinados para la solución
de las controversias
b. EL AMIGABLE COMPONEDOR
(1) Noción
“Es un árbitro que a recibido de las partes el derecho a
pronunciar su decisión, no según el derecho sino según la
equidad y sin observar las reglas ordinarias del
procedimiento.”93
(2) Escogencia
Es necesario recordar que la ley no exige requisitos
adicionales para poder ser Amigables Componedores salvo
93 GUILLEN Raymond Y VINCENT Jean. DICCIONARIO JURÍDICO TEMIS (1986).
110
en el caso de la composición en derecho situación en la cual
el componedor tiene que ser abogado.
El artículo 132 de la Ley 446 de 1998, estipula la forma de
escogencia del amigable componedor “Las partes podrán
nombrar al amigable componedor directamente o delegar en
un tercero la designación. El tercero delegado por las partes
para nombrar al amigable componedor puede ser una
persona natural o jurídica.”
De lo anterior inferimos que hay dos clases de designación:
Directa por las partes: Las partes contratantes son las
que deciden quienes van a ser los Amigables
Componedores que resuelven su conflicto.
Delegar en un tercero la designación: Las partes pueden
delegar la escogencia de su amigable componedor a un
tercero que puede ser persona natural o jurídica.
(3) Facultades
Los amigables componedores gozan de las más amplias
facultades para resolver sus conflictos puesto que no necesitan
de ninguna autorización habilitante, sino que tienen el poder
suficiente para resolver la controversia (Esta es una clara
ventaja que poseen a diferencia de los conciliadores que
requieren de autorización expresa)
Es importante mencionar que como las facultades del
componedor derivan del contrato de mandato debe realizar todo
111
lo que este a su alcance para resolver el conflicto, por esta
razón gozan de la total libertad sin que se presente ninguna
limitación (salvo el orden público).
(4) Funciones
De acuerdo con el criterio doctrinal de Jorge Hernán Gil94 las
funciones del conciliador son cuatro, las cuales podríamos
resumir de la siguiente manera:
Representar a las partes
Como hemos visto anteriormente el mandato con
representación le otorga la función al amigable componedor
de obrar como el representante de las partes en la
controversia.
Recaudar Pruebas
Obligación Propia:
El amigable componedor goza de total libertad para
recaudar cualquier tipo de pruebas; puede para esos
efectos nombrar un perito, tomar en cuenta
declaraciones extrajuicio, apreciar documentos y
efectuar inspecciones y todos los elementos probatorios
que le lleven a tomar una buena decisión. La única
limitación que encuentra el Componedor es que carece
de poder coercitivo para obtener el acervo probatorio.
112
Obligación de las partes:
El papel de las partes no es solo pasivo, ya que el
contrato de composición lleva consigo la obligación de
colaborar en la tarea de revelar la información al
amigable componedor. No es admisible ocultar pruebas
solo por el hecho de que el mandatario haya sido
nombrado por la contraparte, por el contrario los
contratantes deben permitir y facilitar las pruebas que no
obran en beneficio de un solo contendor sino del
conflicto.
Aunque sabemos que la figura de la Amigable
Composición no tiene un procedimiento rígido, seria
necesario que se incluyera en este punto, el régimen
probatorio del Titulo XIII del Código de Procedimiento
Civil, para que de esta forma se proteja el Debido
Proceso en las actuaciones contractuales.
Decidir o componer
La principal función del Componedor es decidir el
conflicto que le fue encomendado por las partes por
medio de un acuerdo final denominado composición el
cual estudiaremos más adelante.
Obligación de Medio y de Resultado
El Componedor presenta dos tipos de obligaciones; una
de medios que es la más importante puesto que en el
acuerdo final que dirime el conflicto se consagran unas
obligaciones y unos derechos para las partes, teniendo
94 GIL ECHEVERRI, Op.Cit., P 307-411.
113
en cuenta su propio criterio y sin importar quien haya
sido su nominador y la de resultados95 que consiste en
dirimir la controversia y consignar el acuerdo para el cual
se requirieron sus servicios.
(5) Responsabilidad del Componedor
General
“El amigable componedor responderá civil y penalmente
por los daños causados a las partes en el desarrollo y
cumplimiento de su encargo”96
Responde penalmente en la medida en que se tipifique
algún tipo penal salvo los propios de la administración de
justicia puesto que no posee jurisdicción y civilmente por
acciones derivadas del incumplimiento del mandato y los
perjuicios resultantes.
Frente a las partes:
Establece el autor que este tipo de responsabilidad
puede ser conjunta (amigable componedor de las partes)
o individual (componedor de una parte).
95 A diferencia de la conciliación que puede terminar o no en un acuerdo, o del arbitraje, que puede concluir
eventualmente con fallo inhibitorio, en la amigable composición se espera que la actuación del amigable
componedor sea de resultado: producir y elaborar el acuerdo de composición sin detenerse sobre si el resultado es
bueno o malo, que sea o no compartido por las partes, que se adecue o no a las necesidades de los contendientes ,
o que adolezca de ineficacias o vicios. En ROBAYO CASTILLO, Gustavo Adolfo (2003) Mecanismos de Resolución
de Conflictos. Defensoría del Pueblo. Bogotá D.C. p.132
96 GIL ECHEVERRI, Op.Cit., 405.
114
A su vez puede ser directa que es la responsabilidad
surgida entre el componedor y su nominado e indirecta
que es la que se deriva de la propia institución de la
amigable composición en la cual los componedores
responden a los nominadores sin importar quien los haya
designado.
(6) Impedimentos e Inhabilidades
La legislación vigente indica los impedimentos e
inhabilidades de los árbitros y conciliadores, en la medida en
que ellos ejercen funciones jurisdiccionales, pero acerca de
los amigables componedores nada se dice ya que prevalece
el principio de la autonomía de la voluntad de las partes.
Los contratantes tienen la libertad de estipular las causales
que consideren como impedimento e inhabilidad y las
posibles consecuencias de la inobservancia de estas
estipulaciones.
Para el autor las partes pueden demandar el compromiso
surgido con una inhabilidad y pedir judicialmente que este no
les sea oponible.
(7) Limitación Contractual
Ya habíamos mencionado que los amigables componedores
gozaban de las más amplias facultades para resolver el
conflicto, no obstante lo anterior las partes pueden
establecer ciertas limitaciones en el Contrato de
115
Composición, las cuales deben ser acatadas estrictamente
por los Componedores ya que de extralimitarse en sus
facultades podrían llegar a responder contractualmente.
3. La Composición
“La resolución de conflictos por medio de la amigable
composición terminan con la suscripción de un acuerdo
denominado composición, el cual es de obligatorio cumplimiento
para las partes con la sola firma del amigable componedor”97
Muchas discusiones se han entablado acerca de la naturaleza
contractual del acuerdo de la amigable composición debido a que
algunos limitan su naturaleza a un contrato y otro sector de la
doctrina defiende que su naturaleza no es solo contractual sino
que ese acuerdo se constituye en una convención.
El tratadista Gil dirime esa confusión afirmando que “De manera
que el contrato (el cual tiene como fin crear obligaciones) es la
especie y la convención el género que comprende todo lo
referente a la constitución, modificación, o extinción de
obligaciones.”98
Al respecto, algunos autores aseguran que la composición es
básicamente un contrato de transacción con un tercero
involucrado en la solución del conflicto basándose en el artículo 224 del decreto 1818 de 1998 que establece que el “La decisión
97 ROBAYO CASTILLO, Op.Cit.., p.132
98 GIL ECHEVERRI, Op.Cit., 387.
116
del amigable componedor producirá los efectos legales relativos
a la transacción”.99
Esta tesis poco fundada fue rebatida por la siguiente doctrina
mayoritaria, afirmándose que “De manera que la composición no
equivale a un contrato de transacción, si no más bien un acuerdo
o decisión respecto al estado y las formas de cumplimiento de las
diferencias relativas al negocio jurídico sometido a consideración
del componedor. Este acuerdo o decisión, que equivale a una
convención, tiene efectos vinculantes frente a las partes, pero no
por constituir un contrato de transacción sino por ser el resultado
del ejercicio del encargo y de la representación de los
compuestos”100
Asentimos con el pensamiento del autor puesto que la
composición va más allá de los límites de un simple contrato de
transacción, ya que sus motivos pueden ser diversos pudiendo
incluso modificar, constituir, transferir o extinguir obligaciones. De
esta manera el Componedor vincula con su decisión a las partes
no por el simple efecto del contrato, sino por el desempeño del
ejercicio del mandato el cual le fue encomendado.
“Es importante insistir en el hecho de que la composición o
acuerdo final corresponde a un negocio jurídico abierto, general,
moldeable, pero típico y denominado precisamente, composición.
Esta tipicidad general, abierta y moldeable permite estructurar el
acuerdo final con libertad de contenido, recogiendo en su seno
100 Ibid, P.389.
117
las diferentes formas contractuales, nominadas e innominadas,
pero sin que pueda confundirse la composición con la relación
contractual utilizada como formula de solución. Igualmente
permite incorporar formulas no contractuales como el pago de
una obligación o la extinción de la misma.”101
Partiendo desde el punto de vista de que la Composición es una
convención, se pueden incorporar en ella varias figuras
contractuales o no contractuales sin necesidad de que por este
hecho se transforme la composición en alguno de estos, ya que
solamente son complementos para poder decidir la controversia.
Finalidad de la Composición
La finalidad no es otra que la de solucionar definitivamente un
conflicto, proporcionando efectos jurídicos vinculantes para cada
una de las partes contratantes, generando a su vez seguridad
jurídica puesto que goza de los efectos de cosa juzgada y mérito
ejecutivo.
I. Materias Susceptibles de Composición
“Las materias de las que se puede ocupar la amigable composición versan
sobre todas aquellas controversias acerca de las cuales puede celebrarse
transacción, surgidas entre personas con capacidad para transigir”102
No vamos a explicar cada uno de los aspectos susceptibles de transacción
puesto que este tema fue ampliamente abordado en el primer capítulo en el
101 Ibid, P391.
102 ROBAYO CASTILLO, Op.Cit., P.132
118
acápite de Materias Susceptibles de Transacción, Conciliación y
Desistimiento, pero se hace necesario resaltar que todo aspecto que las
partes capaces puedan disponer plenamente puede ser objeto de la
Amigable Composición.
Más adelante afirma el mismo autor –Robayo- “Tenemos, pues, que la
amigable composición abarca cualquier tipo de diferencias de carácter
contractual, en el cual se involucran derechos patrimoniales de libre
disposición de las partes o de negocios jurídicos de tipo bilateral o
plurilateral. Desde esta perspectivas, la amigable composición puede tener
una operatividad mayor a la de la transacción, como sucede en aquellos
eventos en los que los amigables componedores deben referirse a temas
eminentemente de derecho como, por ejemplo, definir los alcances e
interpretación de una cláusula contractual, sin que se entre en el estudio de
los efectos patrimoniales.”103
Aunque la legislación no se detiene a enumerar los diferentes aspectos que
pueden ser objeto de resolverse por medio de la amigable composición, la
doctrina nacional hace ciertas salvedades e interpretaciones, asegurándose
que la materia susceptible de composición trasciende la barrera de los
simples efectos patrimoniales, pudiéndose hasta realizar sobre las distintas
cláusulas del contrato estatal.
J. Bajo la óptica del Artículo 68 de la Ley 80 de 1993.
La incursión de la amigable composición como mecanismo extraprocesal de
solución de conflictos en materia de contratación estatal ha operado de forma
distinta en comparación con el derecho privado; aunque ya existía norma del
103 Ibíd., P.132
119
código procedimiento civil que consagrara dicho mecanismo, en materia
administrativa nada se había dicho al respecto.
Se afirmó que siendo la amigable composición una institución de carácter
privado, prevista específicamente para litigios entre particulares, se constituía
en un mecanismo vedado a la administración pública104. Por esta razón se
hizo necesario que se pronunciara el Consejo de Estado en el fallo del 26 de
Febrero de 1998 citado con anterioridad.
La corporación aseguró en dicha providencia que encontrándose ya regulada
la amigable composición en el Código de Comercio (artículo 106) y en el
Código de Procedimiento Civil (artículo 223), nada prohibía que se pudiera
pactar en el ámbito estatal puesto que ninguna norma excluía
particularmente a las entidades estatales del uso de dicho mecanismo, y
como en el derecho existe el principio de que todo lo que no este
expresamente prohibido se encuentra permitido ,el sector público goza de
plenas facultades para el uso de la Amigable Composición como mecanismo
idóneo para evitar futuros litigios judiciales.
1. Fundamento Legal
Encontramos como único fundamento del implemento de los
mecanismos alternativos de solución de conflictos en materia estatal la
ley 80 de 1993.
De acuerdo con el tratadista Colombiano Gilberto Peña Castrillón “La
ley 80 se promulgó en pleno desarrollo de un movimiento de
desjudicialización de los litigios, nacido de la evidente congestión de
104 GIL ECHEVERRI, Op.Cit. P 424.
120
los despacho judiciales y además, del deseo de recuperar la confianza
en las partes”105
Por esta razón se hizo necesario para el legislador incluir los
diferentes MASC, como en nuestro caso el de la Amigable
Composición, en los Artículos 68 y 69 que dada su importancia
transcribiremos a continuación.
“Articulo 68 DE LA UTILIZACIÓN DE MECANISMOS DE
SOLUCIÓN DIRECTA DE LAS CONTROVERSIAS
CONTRACTUALES. Las entidades a que se refiere el artículo 2o. del
presente estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil,
rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad
contractual.
Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los
mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en
esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción.
PARÁGRAFO. Los actos administrativos contractuales podrán ser
revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya
recaído sentencia ejecutoriada.
ARTÍCULO 69. DE LA IMPROCEDENCIA DE PROHIBIR LA
UTILIZACIÓN DE LOS MECANISMOS DE SOLUCIÓN DIRECTA.
Las autoridades no podrán establecer prohibiciones a la utilización de
los mecanismos de solución directa de las controversias nacidas de
los contratos estatales.
105 PEÑA CASTRILLON,, Op.Cit. P.27
121
Las entidades no prohibirán la estipulación de la cláusula
compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las
diferencias surgidas del contrato estatal.”
2. Fundamento Jurisprudencial
Encontramos el fundamento jurisprudencial en la importante sentencia
anteriormente mencionada del 26 de Febrero de 1998, por medio de la
cual la corporación precisa (…) “Valga anotar que en las normas en
las cuales han sido regulados el arbitramento internacional y la
amigable composición, no ha existido prohibición para el uso de estas
figuras por parte del estado, por tanto debe entenderse que frente a
una administración capaz de transigir como se le permitió en materia
contractual desde el decreto 01 de 1984, artículo 217, es posible la
utilización de estos mecanismos de solución de conflictos,
especialmente desde cuando a través de la ley 39 de 1990 el Estado
Colombiano aceptó el acatamiento a decisiones proferidas por
tribunales arbítrales extranjeros; sometimiento que hoy se mantiene
constante en la legislación nacional, conforme a lo establecido en la
ley 315 de 1996, que se encargo de reglamentar algunos aspectos de
arbitraje internacional.”106
3. Formas de pactar la Amigable Composición
Suscripción directa107
106 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
TERCERA. Providencia del 26 de febrero de 1998.En COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia Su- 091
del 2 de Febrero del 2000. Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Gálvis.
107 Además, el artículo 68 de la ley 80 permite la suscripción directa del acuerdo de composición sin requerir
autorización previa alguna. En GIL ECHEVERRI, Op.Cit., P 427.
122
La administración puede convenir pactar la amigable composición
dentro del contrato estatal para que en el evento en que se
presente una controversia se resuelva por este mecanismo
alternativo.
Convenio Posterior
No habiéndose pactado nada en el contrato, la Administración
podrá en el evento en que se presente el conflicto o simplemente
después de suscrito el contrato, realizar un convenio en el que se
estipule el uso de la institución de la Amigable composición como
mecanismo alterno a la justicia ordinaria para la resolución de las
controversias derivadas del contrato estatal
4. Límites de la Composición Administrativa
La amigable composición en el derecho administrativo soporta
algunas limitaciones, puesto que la decisión no puede contrariar el
orden público ni versar sobre temas reservados a la jurisdicción
ordinaria, al respecto el tratadista Gil opina (…) “Sin que se puedan
definir asuntos referentes a los efectos jurídicos y a la legalidad de
los actos administrativos de naturaleza contractual, así como lo
referente a la nulidad o inexistencia del contrato, por la sencilla
razón de que estos están reservados a los jueces de lo
contencioso-administrativo y a los árbitros, quienes sí gozan de
facultades jurisdiccionales”108
108 Ibíd. P 428.
123
Hace énfasis el autor en la limitante de la falta de jurisdicción109 de
los amigables componedores a diferencia de los conciliadores y de
los árbitros, ningún asunto que necesite de facultades
jurisdiccionales puede ser resuelto válidamente por los
componedores quienes poseen solamente las facultades
contractuales asignadas por los nominadores.
Como ya se ha expuesto en varios apartes del trabajo en materia
estatal se deben tener en cuenta varios aspectos de vital
importancia para que el acuerdo sea válido, entre ellos la
prevalencia del interés general, que sea legal y conveniente para la
nación.
K. Ventajas de la Amigable composición en materia de Contratación Estatal
En un país tan conflictivo como el nuestro, la jurisdicción ordinaria se
encuentra desgastada y con muy pocos recursos para poder resolver los
millones de procesos que conoce año tras año, por esa razón es necesario
implementar el uso de los distintos mecanismos alternativos de solución de
controversias, y en especial el de la Amigable Composición que a nuestro
modo de ver es el más efectivo y sencillo de todos, estas son sus ventajas;
Es más rápida
Debido a que la Amigable Composición carece de formalismos
especiales es mucho más ágil y expedito que los demás
mecanismos. A demás no es necesario que se constituya un tribunal
o un centro para que opere.
109 Los amigables componedores, por principio, no ejercen función estatal judicial; por el contrario, los árbitros sí,
conforme lo establece directamente la Constitución Política (Art. 116). En COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL.
124
Es amigable
Tal y como su nombre lo indica la relación entre las partes y los
componedores es una relación meramente amistosa que se deriva
de un contrato de mandato, por lo tanto no es tan cartular como en
los casos de los conciliadores y los árbitros con los cuales no puede
haber cercanía puesto que incurrirían en una causal de inhabilidad
para el desempeño de su cargo.
Evita futuros y desgastantes pleitos
Debido a la simplicidad de la Amigable Composición, es mucho más
fácil que los particulares acudan a este mecanismo en lugar de un
desgastante proceso judicial, puesto que no requiere de
convocaciones, demandas o de instituir tribunales.
Es Eficaz
Como lo vamos a ver en el próximo capítulo, algunos pleitos
cuantiosos se han resuelto satisfactoriamente por medio de la
Amigable Composición.
Economía
La opción por la amigable composición resulta más económica que
cualquier otro mecanismo de acuerdo con las tarifas establecidas
por la ley, debido a que hay una mayor simplicidad en los trámites.
No requiere calificación profesional del Componedor
El componedor no requiere ser abogado, basta que goce de
experiencia y reconocimiento para que pueda ser nombrado y
resolver validamente un conflicto.
Sentencia Su- 091 del 2 de Febrero del 2000. Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Gálvis.
125
L. Comparación de la Amigable Composición con los demás Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos. Similitudes y Diferencias.
1. La transacción y la Amigable Composición
Similitud: Se encuentra similitud entre las dos figuras por cuanto en
algunas ocasiones una composición conlleva una transacción –se
hace la salvedad de que en algunas ocasiones puesto que el
acuerdo compositivo final puede ser o no transaccional-
Diferencias
LA TRANSACCIÓN LA AMIGABLE COMPOSICIÓN
La decisión final la toman solamente
las partes por ser un Mecanismo
Autocompositivo
La decisión final la toma el Amigable
Componedor, quien ha sido facultado
por las partes a través del mandato
No necesita de la existencia de un
contrato principal o de una relación
jurídica preexistente
Necesita de una relación jurídica
preexistente, puesto que nace de la
inclusión en un contrato o de la
adición a este.
La transacción puede conllevar una
representación
La amigable composición
necesariamente lleva implícita un
Mandato con Representación
Necesita para su existencia de una
renuncia reciproca de pretensiones
de las partes para que opere.
No necesita de la renuncia reciproca
de pretensiones
Es una Excepción procesal
No se encuentra consagrada como
tal en el C.P.C
126
2. La Conciliación y la Amigable Composición
Similitud: Encontramos como similitud entre la conciliación y la
composición, que en los dos mecanismos las materias sobre las
cuales versan deben ser susceptibles de transacción para que sea
válido.
Diferencias
LA CONCILIACIÓN LA AMIGABLE COMPOSICIÓN
El conciliador goza de facultades
jurisdiccionales de acuerdo con el
artículo 116 de la C.P
De acuerdo con la legislación Vigente
y con la Su 091 del 2000 los
componedores carecen de facultades
jurisdiccionales sólo contractuales
El conciliador debe ser una persona
El Componedor puede ser una
persona o varias a disposición de las
partes
La escogencia del conciliador la hace
el Centro de Arbitraje, no puede
hacerse por las partes, mucho menos
delegarse a un tercero para que lo
seleccione.
El componedor puede ser escogido
directamente o delegar su
designación a un tercero que puede
ser persona natural o jurídica
El conciliador solo posee facultades
de orientación, no posee poder
decisorio, puesto que por ser un
mecanismo autocompositivo, la
decisión es tomada por las partes.
El componedor decide el conflicto
que tiene efectos jurídicos para las
partes.
Presta mérito ejecutivo luego su
incumplimiento acarrea Acciones
Ante el incumplimiento de la
Composición proceden las acciones
127
Ejecutivas ordinarias
El acuerdo conciliatorio hace tránsito
a cosa juzgada
La composición tiene efectos de
carácter contractual
3. El Arbitramento y la Amigable Composición
Similitud: Tanto en el arbitramento como en la composición, se
encuentra involucrado un tercero. A demás el arbitramento puede
ser pactado en dos momentos; en la cláusula compromisoria o en el
compromiso y la composición puede pactarse en el contrato o en un
convenio posterior.
Diferencias: Las diferencias las encontramos en la Sentencia Su 091
del 2000
EL ARBITRAMENTO LA AMIGABLE COMPOSICIÓN
Surge de la constitución y de la ley,
por medio de la cual se le otorga
facultades jurisdiccionales al árbitro,
despojando de estas al estado en el
caso en concreto
Surge en un contrato de mandato
El conciliador posee facultades
jurisdiccionales consagradas en el
artículo 116 de la Constitución
Política
Los componedores no ejercen
función estatal
El procedimiento arbitral esta previsto
ampliamente en las leyes y el
Reglamento del Centro de
Conciliación y Arbitraje de la Cámara
Debido a que en la amigable
composición prima el principio de la
libre autonomía de la voluntad de las
partes, el procedimiento es el
128
de Comercio pactado por ellos.
La integración debe hacerse
mediante un procedimiento ante
entidades debidamente autorizadas
por el Estado, previo cumplimiento de
la condición prevista en el contrato o
en el compromiso
La integración de los componedores
puede delegarse a terceros no
calificados
Hay toda una regulación de la etapa
prearbitral en la cual si se puede
vincular a las partes
En la etapa anterior a la integración
de los Componedores, los terceros
delegados no pueden realizar actos
vinculantes para las partes
M. Procedimiento de la Amigable Composición.
"Esta figura se constituye en un mecanismo sin ninguna formalidad
legalmente imperativa ni para la escogencia de los amigables componedores,
ni para el desarrollo del trabajo a éstos encomendado.”110
A pesar de que el legislador no regula procedimiento Compositivo alguno
puesto que en este mecanismo prima el principio de la autonomía de la
voluntad de las partes, tomando en cuenta lo expuesto por la doctrina y
nuestro criterio, este seria el procedimiento:
1. La Apertura
Todo proceso inicia con una apertura, en este caso esta etapa se
surte en una primera audiencia en la cual; se fijan las estrategias, las
acciones y los mecanismos para la resolución del conflicto, los
términos para presentar y apreciar las pruebas y para presentar el
Acuerdo Final – lo anterior con el fin de garantizar el derecho de
defensa consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política-.
129
2. La Investigación
Durante esta etapa intermedia las partes deberán colaborar con toda
la información que consideren pertinente para la solución del conflicto
puesto que la prueba no pertenece a las partes sino a la controversia
en si. Es necesario recordar que el componedor goza de todas las
facultades para la recolección y practica de pruebas exceptuándose
el poder de coerción.
3. La Decisión
Una vez surtido el trámite, el componedor deberá presentar un
Acuerdo Final en el término estipulado en el mandato (Cabe recalcar
que el término perentorio de 30 días estipulado por el Decreto 2279
de 1989 fue derogado por el Decreto 1818 de 1998, lo cual deja en
total libertad a las partes para pactarlo)
Aunque la Composición es consensual, a nuestro modo de ver en la
práctica se hace necesario que el Acuerdo Compositivo se consigne
por escrito, debidamente firmado por el componedor. Con el fin de
entregar el acuerdo deberá realizarse una Audiencia Final, en el caso
en que se haya tomado una decisión, el componedor deberá
motivarla.
En materia estatal es importante que se hagan los acuerdos
compositivos por escrito ya que aunque no hay norma que
establezca formalidades se hace necesario dicha solemnidad para
efectos de poder verificar la legalidad y origen de la composición.
Sea esta la oportunidad para proponer que los acuerdos
compositivos se les haga el respectivo control de legalidad y el test
de conveniencia en instancia judicial, para que se compruebe que el
110 www.ccb.org.co
130
acuerdo no transgreda el orden público o sea desfavorable para el
erario.
Se hace necesario recordar, que este procedimiento que explicamos
para la Amigable Composición, es solo una sugerencia propuesta por
el autor y acogida por nosotras, en razón a que las partes tienen
plena autonomía para escoger la forma como se va a llegar al
acuerdo o decisión.
N. Efectos de la Amigable Composición.
La Composición no produce efectos de laudo o de sentencia pero si produce
los efectos de una transacción. Como ya vimos en el capítulo anterior, la
transacción produce efectos de:
1. Cosa Juzgada
Lo cual implica que la decisión que se tomó es definitiva y que
posteriormente las partes no podrán acudir a la justicia ordinaria –
quien quedó excluida con la selección del mecanismo de la amigable
composición- para que se pronuncie sobre un conflicto ya resuelto.-
Por esa razón y dado el caso de que se llegase a instaurar una
demanda, podrán las partes interponer como excepción la cosa
juzgada
2. Mérito Ejecutivo
“Tiene razón la doctrina mayoritaria al afirmar que el título ejecutivo
que se origina en la composición es complejo o compuesto, puesto
131
que esta conformado por el contrato de la amigable composición y el
acuerdo de composición”111
El compromiso puede prestar mérito ejecutivo siempre y cuando
consagre una obligación clara, expresa y actualmente exigible, tal y
como lo expresa el artículo 488 del C.P.C y se encuentre debidamente
firmado por el componedor.
Los efectos de la composición solo afectan a las partes contratantes
como en el caso de la transacción, salvo en los casos en que sea
necesario realizar alguna clase de registro en los cuales serán
oponibles a terceros
3. Alcances frente a Actos Administrativos Contractuales La materia de las limitaciones y alcances de los MASC en cuanto a la
solución de controversias de Actos Administrativos Contractuales es un
elemento trascendental que no se puede dejar a un lado.
La ley de contratación estatal preceptúa en el parágrafo del articulo 68
“PARÁGRAFO. Los actos administrativos contractuales podrán ser
revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya
recaído sentencia ejecutoriada.”
Este es uno de los más grandes alcances que se le otorga a los MASC,
pues pueden revocar un acto administrativo, sin necesidad de acudir a
la vía jurisdiccional. A pesar de que el Consejo de Estado solo se ha
pronunciado sobre este parágrafo en materia de conciliación estatal, es
111 GIL ECHEVERRI, Op.Cit., P 434.
132
necesario tener en cuenta que este efecto de acuerdo con lo ordenado
por la ley, aplica para todos los MASC sin distinción.
El aspecto de los efectos es muy interesante y de tipo controversial,
puesto que no se encuentra en la ley o en la jurisprudencia una posición
clara acerca de este punto en materia de amigable composición, por
esta razón se hace necesario hacer remisión a lo que se ha dispuesto
en relación con este tema en materia de conciliación Estatal.
En auto del 9 de Diciembre de 2004, con ponencia del Magistrado
Ramiro Saavedra, la sección tercera limitó el alcance de la conciliación
estableciendo lo siguiente:
“En desarrollo del artículo 71 de la Ley 446 de 1998, existe una
presunción legal en el sentido de que una vez conciliados los efectos
patrimoniales de un acto administrativo se entenderá revocado, de tal
manera, que dicha presunción opera ipso jure y no requiere la decisión
de la entidad de retirar el acto del ordenamiento jurídico. Ello, siempre
que se haya cumplido la disposición de la norma citada, en el sentido
de que sólo procede la conciliación cuando se dé alguna de las
causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo.”112
De la posición de la honorable corporación, se puede inferir que es
posible que una controversia que se suscite sobre un Acto
Administrativo de carácter contractual, es susceptible de resolverse a
través de un Mecanismo de Alternativo de Solución de Controversias,
112 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
TERCERA. Providencia del Diciembre nueve (9) de dos mil cuatro (2004). Magistrado Ponente: Ramiro Saavedra
Becerra. Radicación (27921). Actor EPTISA PROYECTIS INTERNACIONALES S.A. Y OTROS. Demandado
INVIAS
133
siempre y cuando se den alguna de las causales previstas el artículo 69
del C.C.A para los casos de revocatoria directa, lo cual quiere decir que
en los casos en que se puede revocar un auto son los mismos casos en
los que se puede hacer uso de los MASC previstos en el artículo 68 del
C.C.A
Teniendo en cuenta los casos en los cuales proceden los MASC, es
necesario recalcar que solo es posible conciliar los efectos
patrimoniales de los actos administrativos, por esa razón el Consejo de
Estado confirma lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia quien en
sentencia del 12 de Diciembre de 1991 sabiamente estableció lo
siguiente
“Colígese de lo que se ha expuesto que para poder entrar a conciliar
sobre los puntos puramente patrimoniales, tanto tratándose de acto
ejecutoriado como de acto cuya ejecutoria se halle apenas en ciernes,
la administración siempre ha de dilucidar previamente si se encuentra
en alguno de los supuestos que la legitiman para revocar directamente
el acto, bien por inconstitucionalidad o ilegalidad manifiesta o por
inconveniencia y sólo en caso afirmativo podrá proceder a la
conciliación; claro que formal o externamente se seguirá un orden
cronológico inverso, pues el acto será revocado como consecuencia de
haberse llegado a la conciliación patrimonial, ya que ésta si fracasa por
cualquier motivo, aquél continuará firme”113.
De lo anteriormente expuesto, se puede inferir que los efectos
patrimoniales de los actos administrativos contractuales pueden ser
objeto de amigable composición siempre y cuando se presente alguna
de las circunstancias previstas en el artículo 69 del C.C.A
134
A su vez el auto aclara que una vez se llegue a un acuerdo conciliatorio
el acto administrativo debe salir del ordenamiento jurídico ipso facto y
sin necesidad de acudir a la jurisdicción para esta decisión. “Como se
señaló anteriormente, si el legislador consideró que, cuando se
presenta alguna de las causales mencionadas, y existe consentimiento
del particular, el acto administrativo debe ser revocado directamente,
con mayor razón el acto debe salir del ordenamiento jurídico si la
ocurrencia de una de las causales se demuestra en sede judicial y las
partes coinciden en que así ocurra. No obstante lo anterior, es preciso
señalar que es carga de la administración demostrar la existencia de
una o más de las causales del art. 69 y que las razones que sustentan
tal afirmación deben quedar plasmadas en el acuerdo conciliatorio.”114
En el momento en que se debata la legalidad del acuerdo logrado, el
juzgador deberá tomar en cuenta los siguientes criterios que se pueden
observar en la aclaración de voto de la providencia precitada:
El acuerdo debe versar sobre materias conciliables, transigibles
o desistibles
La acción no debe haber caducado al momento de la
instauración de la demanda
Deben existir pruebas que demuestren la alta posibilidad de
condenar a la entidad pública115
113 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 12 de diciembre de 1991. Radicación No. 2326.
114 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
TERCERA. Providencia del Diciembre nueve (9) de dos mil cuatro (2004). Magistrado Ponente: Ramiro Saavedra
Becerra. Radicación (27921). Actor EPTISA PROYECTIS INTERNACIONALES S.A. Y OTROS. Demandado
INVIAS
115 “En materia contencioso administrativa, el artículo 73 la ley 446 de 1998 establece exigencias especiales para
la aprobación de las conciliaciones, por estar comprometido el patrimonio público. Así, se requiere que el acuerdo
conciliatorio esté fundado en “las pruebas necesarias” que permitan deducir una alta probabilidad de condena
135
El acuerdo celebrado no debe violar la Constitución y la ley, ni
afectar el patrimonio público
Finalmente, el juez debe revisar que se haya presentado alguna
de las causales del 69 del C.CA y que lo conciliado sean los
aspectos económicos
Una vez pasado el test anteriormente descrito, el juzgador procederá a
aprobar la conciliación, en caso contrario se revocara el acuerdo con
sus efectos.
Se hace necesario hacer estas aclaraciones, por que en algunos
casos de litigios contractuales se encuentran involucrados actos
administrativos como la caducidad y la imposición de multas que
conllevan poderes exorbitantes del Estado. Para el Consejo de Estado
es inconcebible que por medio de una conciliación sea posible dejar
sin efecto un acto de la Administración que se presume legal y que no
ha sido controvertido, y así lejos de producirse un beneficio a favor del
erario, se le perjudica a la vez que el contratista incumplido recibe
mayores prevendas distintas a las inicialmente pactadas en el contrato
adjudicado.
Lo anterior no quiere decir que no se pueda presentar la Revocatoria
Directa contra estos Actos en particular, simplemente que en los
eventos en los cuales el juez realicé el test de legalidad y
conveniencia, encontrando presente los requisitos necesarios para
contra el Estado -en el evento de que el interesado decidiese ejercitar las acciones pertinentes-, de modo tal que lo
acordado no resulte lesivo para el patrimonio público, ni violatorio de la ley”115.
136
que se pueda revocar el Acto Administrativo, podrá optarse por el
mecanismo alternativo ya que un proceso causará mayor desgaste y
perjuicios económicos. Esto seria siempre y cuando no haya sentencia
ejecutoriada.
La Dra. MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ en sentencia del (23) de
agosto de dos mil uno (2001) precisó sabiamente “Cuando la
administración hace uso de sus poderes exorbitantes, produciendo
una decisión, que se materializa en un acto administrativo, aquélla
solamente puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso
administrativa, y no puede ser sometida al conocimiento de la justicia
arbitral, porque la regla de competencia establecida por la Constitución
y la ley para dilucidar su legalidad es de orden público y, por ende,
intransigible ( )"116.
En el caso que nos atañe es igualmente aplicable esta jurisprudencia
del Consejo de Estado, pues no es posible que la administración haga
uso de sus poderes exorbitantes y de un momento a otro se pueda
utilizar los MASC para acordar de nuevo los efectos de tal decisión,
puesto que este no es el fin de la composición administrativa. Ya que
si la Administración permite dicha situación se estaría premiando al
particular incumplido quien podría dejar que se le caducara el contrato
para luego conciliar ese auto (a modo de ejemplo ilustrativo), pues
solamente la Jurisdicción Administrativa esta facultada para decidir
sobre la legalidad de las decisiones de la administración que valga la
pena la redundancia se presumen Legales.
116 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÒN
TERCERA. Providencia del veintitrés (23) de agosto de dos mil uno (2001). Consejera ponente: MARÍA ELENA
GIRALDO GÓMEZ Radicación (19090)). Actor: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO
137
CAPÍTULO III EJEMPLOS PRÁCTICOS SOBRE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN EN
CONTRATACIÓN ESTATAL
En muchas ocasiones hemos escuchado dudas acerca de la eficacia de la
amigable composición, los administrados simplemente por el hecho saber
que los componedores no tienen facultades jurisdiccionales desconfían de la
idoneidad del Mecanismo para resolver conflictos.
Por medio de estos dos ilustrativos ejemplos pretendemos desvirtuar dicha
creencia, comprobando de manera práctica los atributos y cualidades de este
mecanismo, demostrando así la importancia que la sociedad y las partes
omiten otorgarle.
A. CÁMARA COLOMBIANA DE LA INFRAESTRUCTURA
138
1. Partes Convocante: AGRECON S.A
Convocadas: MAPECO S.A., VALORCON S.A. E INVERSIONES Y
CONSTRUCCIONES BETA Ltda.
2. Intervinientes En calidad de Amigable Componedor: Dra. María Teresa Palacio
Jaramillo
En calidad de Asesor Técnico : Dr. Antonio Vargas del Valle
En calidad de Secretario : Dr. William Barrera Muñoz
3. Antecedentes
La amigable composición es un procedimiento eminentemente
contractual, en el que prima el principio de la libre autonomía de la
voluntad de las partes. Por tal razón todos los aspectos de
procedimiento fueron debidamente aceptados por AGRECON y MAPECO S.A., VALORCON S.A. E INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES BETA Ltda., entre ellos encontramos; la
designación del amigable componedor, los términos necesarios para
que el convocante justifique el por que de la amigable composición,
para que el convocado conteste, para practicar las pruebas y para que
el componedor tome la decisión.
Para desarrollar los fines anteriormente descritos se encomendó la
difícil tarea a la CÁMARA COLOMBIANA DE LA INFRAESTRUCTURA, quien fue la encargada de verificar el cabal
cumplimiento de la amigable composición.
139
4. Hechos
Los hechos expuestos en la solicitud de amigable composición los
podríamos resumir de la siguiente manera:
a. El Distrito de Barranquilla abrió en 1999 un proceso licitatorio que
tenía como fin entregar en concesión el diseño, la construcción, la
rehabilitación y el mantenimiento de la malla vial de la ciudad.117. La
entidad estaba dispuesta a pagar Doscientos Cincuenta Mil Millones
de Pesos ($250.000.000.000) los cuales cubrían la construcción de
doscientas noventa y tres mil quinientos (293.500) metros cuadrados
de vías y el mantenimiento de quinientos cuarenta y tres mil (543.000)
metros cuadrados de vías.
Una vez publicado el pliego de condiciones, el Distrito de Barranquilla
decidió disminuir el ochenta y un mil (81.000) metros cuadrados las
vías que se habían estipulado para mantener y rehabilitar, sin
equilibrar la ecuación del contrato puesto que la remuneración se
mantuvo en Doscientos Cincuenta Mil Millones de Pesos
($250.000.000.000)
b. El contrato se pactó por un periodo de 20 años y la remuneración
provendrá de la concesión hecha por el Distrito de la Sobretasa de la
gasolina.
c. Con el fin de obtener la adjudicación del proceso licitatorio se creó la
Unión Temporal Concesión Malla Vial compuesto por los siguientes
porcentajes de participación; Agrecón S.A. (20%), Castro Tcherassi y
117 Todas las palabras de este capítulo que se encuentran en itálica fueron tomadas textualmente del Acuerdo de
Composición.
140
Cia. Ltda.. (20%), Gercón Ltda.. (49%) y Construcciones e Inversiones
Beta Ltda..- Consinbe Ltda. (11%)
d. Una vez fijadas las sumas de dinero que iba a desembolsar la
Unión Temporal Concesión Malla en cada fase de la prestación a la
que se obligaba, se adjudicó la licitación el día 13 de marzo del 2000
e. Si bien en el momento de la celebración del contrato no se
estableció un análisis de precios unitarios, de acuerdo con un estudio
técnico posterior utilizado por el IDU se encontró un sobrecosto de
construcción en un 43% a favor del concesionario, lo cual implicaba un
sobrevalor del orden de Once mil ciento noventa millones,
($11.190.000.000.oo) del año 1999
f. En una adición posterior a dicho contrato, el Distrito de Barranquilla
se compromete a responder por la remuneración por medio de
cualquier otro tipo de concesión en el evento en el que el de la
sobretasa de la gasolina no alcance para retribuir al contratista
g. En enero de 2004 Agrecón S.A contrató un estudio financiero
especializado con S.B.I Banca de Inversión S.A el cual concluyó
comprobando una sobre remuneración a favor de los integrantes de la
Unión Temporal Concesión Malla Vial. Con base en ese resultado,
Agrecón S.A citó a los miembros restantes de la Unión con el fin de
implementar medidas para poder subsanar el enriquecimiento
injustificado que se encontraban recibiendo.
h. El día 26 de Mayo Agrecón S.A envía una comunicación al Alcalde
de Barranquilla en la cual afirma que están recibiendo dinero de más
en el contrato que se le adjudicó a la Unión Temporal Concesión
141
Malla Vial. Dos días después recibe la respuesta de los otros
miembros del consorcio quienes negaron el hecho de estar causando
algún perjuicio al Distrito y proponen someter sus diferencias a una
Amigable Composición.
i. El 1 de junio del 2004 Agrecón S.A responde a los demás miembros
del consorcio, aceptando la amigable composición. Posteriormente se
designa a la Cámara Colombiana de la Infraestructura para llevar a
cabo la amigable composición, estipulando para ello el proceso a
seguir y las consecuencias jurídicas de la composición.
5. Objeto de la Controversia
La controversia se presenta por cuanto AGRECON S.A afirma que en
el contrato de concesión GPI-001-2000 suscrito entre la Unión Temporal Concesión Malla Vial y el Distrito de Barranquilla se esta
presentando una desproporción lo cual favorece indebidamente las
finanzas de la Unión Temporal y lesiona y perjudica proporcionalmente
las de la entidad territorial.
6. Consideraciones
Con el fin de obtener una decisión justa, la Amigable Componedora
tomó en cuenta cada una de las pruebas que hacían parte del acervo
probatorio, las cuales fueron:
- Los peritazgos practicados por los diferentes expertos concluyeron
por unanimidad acerca de la inexistencia del enriquecimiento sin
causa y desequilibrio en la ecuación económica y financiera del
contrato de concesión GPI-CON-001-2000 que alegaba la convocante
142
AGRECON S.A, puesto que de acuerdo con las diferentes estadísticas
realizadas por el IDU el rendimiento obtenido se encontraba dentro de
los rangos legales. En opinión de la componedora los peritazgos son
plenamente válidos y gozan de su total confianza desvirtuando la
petición de los convocantes de no tenerlos en cuenta.
- Los diferentes testimonios practicados no mostraron ningún indicio
de violación del principio de la buena fe por parte de la empresa
Agrecón S.A.; en consecuencia en el escrito entregado al Alcalde de
Barranquilla, en el cual se manifestaba la posible presencia de un
desbalance no se encontró dolo alguno.
Para la Amigable Componedora no hay lugar a conceder las
pretensiones de la Convocante Agrecon S.A puesto que a su parecer,
y teniendo en cuenta los diferentes experticios practicados, no hay una
ganancia desproporcional a favor de la Unión Temporal Concesión Malla Vial. Acerca de los precios objeto de oferta en el proceso
licitatorio de acuerdo con los estudios practicados se concluyó que se
encontraban dentro del rango comercial.
Finaliza las consideraciones la componedora ilustrando los límites del
mandato que le fue conferido; al centrar el objeto de la controversia al
desbalance financiero del contrato en la suma de treinta y cinco mil
millones de pesos del año 2004 ($35.000.000.000), sin incluir
aspectos que no se encuentran dentro del rango de sus facultades.
7. Resuelve
La amigable componedora acertadamente declara, a su juicio y
teniendo en cuenta las piezas probatorias del proceso, que el contrato
143
de GPI-CON-091-2000 no presenta ningún desbalance económico que
pueda favorecer a la Unión Temporal Concesión Malla Vial y
perjudicar al Distrito de Barranquilla.
Culmina su intervención expresando “La amigable componedora, en
su calidad de mandataria y como delegada de la voluntad de las
partes en la presente controversia, de acuerdo con las pruebas
recaudadas, los principios generales del derecho, las reglas del debido
proceso; el cabal ejercicio del derecho de defensa; la justicia y equidad
como criterios básicos orientadores, manifiesta que las partes han
obrado de buena fe en sus actuaciones, y que en el contrato de
concesión GPI-CON-001-2000, suscrito entre la Unión Temporal y el
Distrito de Barranquilla, no se evidencia un desbalance económico que
pueda violar el principio de la conmutatividad de los contratos, en
perjuicio de la Entidad Pública contratante, Distrito de Barranquilla.”118
8. Desarrollo del trámite de la figura de la Amigable Composición
Debido al desacuerdo presentado en el equilibrio económico del
contrato GPI-CON-001-2000, AGRECON S.A decidió convocar a
MAPECO S.A., VALORCON S.A. E INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES BETA Ltda. con el fin de realizar una amigable
composición.
Posteriormente las partes integrantes del consorcio Unión Temporal Concesión Malla Vial decidieron someter la controversia a consulta
en la Cámara Colombiana de la Infraestructura.
118 Decisión final de la Amigable Composición.
144
El 19 de Agosto de 2004 la Cámara Colombiana de la Infraestructura propuso a las partes un posible procedimiento frente
al trámite de amigable composición a ser seguido. Dicho
procedimiento fue aceptado sin objeciones por los miembros del
consorcio mediante un Acta de Compromiso
Una vez reunidos los representantes de cada uno de los integrantes
de la Unión Temporal con los representantes de la Cámara
Colombiana de la Infraestructura, se designó como amigable
componedor a la Doctora María Teresa Palacio.
Aceptado el cargo por la Doctora Palacio, se acordaron los honorarios
y gastos administrativos los cuales fueron pagados el 50% por el
convocante y el 50% por todos los convocados.
El trámite inicia concediendo 4 días hábiles a AGRECON S.A para
que radicara un “documento donde se establezca el conflicto, los
fundamentos del mismo, las pretensiones y el estudio probatorio
correspondiente”, posteriormente se recibió la posición de los
convocados respecto de los hechos y pretensiones expuestos por el
convocante.
Con el fin de llegar a una decisión acertada en la resolución del
conflicto, la Amigable Componedora decidió ordenar; Peritazgos y
Pruebas testimoniales. También explicó las diferentes figuras jurídicas
que pondrían considerarse importantes para la resolución del conflicto,
entre estas encontramos la conmutatividad, el enriquecimiento sin
causa y los contratos de concesión de segunda generación.
145
Con anterioridad a exponer las consideraciones de la decisión tomada,
la componedora procede a precisar que en el acuerdo o composición
se debe tener en cuenta no solo el criterio de la equidad sino todas las
reglas del ordenamiento jurídico a las que se debe recurrir con
prelación a la equidad que opera como criterio de carácter auxiliar.
Termina el proceso con una decisión el día 20 de Diciembre del 2004,
el cual goza de los mismos efectos de la transacción y hace tránsito a
cosa juzgada.
B. I.D.U.
1. Partes
Convocante: Instituto de Desarrollo Urbano (I.D.U.)
Convocadas: Consorcio Castro, Tcherassi y CIA.Ltda.- Equipo
Universal y CIA .Ltda.
2. Intervinientes
En calidad de Amigable Componedor: Ing. Hernando Monroy Valencia
En calidad de Asesor Técnico : Ing. Santiago Henao Pérez
En calidad de Asesor Jurídico : Dr. Diego Gutiérrez Lacouture
3. Antecedentes
146
Los contratantes pactaron en la cláusula cincuenta (50) que en el
evento en que se presentara una controversia, esta debía ser resuelta
acudiendo al mecanismo de la Amigable Composición.
Debido a que la materia objeto de controversia era tan compleja, las
partes decidieron realizar una Amigable Composición técnico, para ello
escogieron al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros.
4. Hechos
Los hechos expuestos por el Instituto De Desarrollo Urbano, en la
solicitud de convocatoria los podríamos resumir de la siguiente
manera:
a. Mediante licitación pública No IDU-LP-GPTN-BMU-145-1999, el IDU adjudicó al Consorcio Castro, Tcherassi y CIA Ltda.- Equipo Universal y CIA Ltda. el contrato 089 de 2000, cuyo objeto era la
Rehabilitación de calzadas de tráfico mixto y adecuación para la
operación de transmilenio de la Troncal Caracas desde la calle 6 a la
calle 80 “Los Héroes”, por un valor de TREINTA Y TRES MIL
QUINIENTOS UN MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL
SETECUINETOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($33.501.273.786)
b. La Secretaría de Tránsito y Transporte contrató, previa a la
adjudicación, con la firma Steer Davies Gleave en 1998 para que
efectuara los estudios de la infraestructura de la Avenida Caracas.
c. Para que efectuara las labores de interventoría del Contrato 089 de
2000, el IDU contrató los servicios del Consorcio Ingetec por un valor
147
de SETECIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS
NUEVE MIL DOSCIENTOS ONCE PESOS ($763.309.211).
d. El contrato de obra 089 se comenzó a ejecutar el 23 de marzo de
2000, para su culminación se pacto un plazo de diez meses y medio,
el cual fue prorrogado en un mes y medio adicional, por esa razón la
obra se recibió provisionalmente el 7 de marzo de 2001, y se
estableció que el consorcio debía realizar el mantenimiento del año
próximo como garantía de la obra. La firma interventora Consorcio Ingetec presentó informe satisfactorio en diciembre de 2002.
e. A partir del 5 de Diciembre del 2002, la Avenida Caracas desde la
calle sexta (6) hasta la calle ochenta (80) inició pruebas con los
vehículos de transmilenio.
f. Posteriormente, el IDU celebra un Convenio Interadministrativo con
la Universidad Nacional de Colombia, por medio del cual ella debe
adelantar el seguimiento al estado actual de las obras con póliza de
estabilidad vigente, seguimiento que consiste en realizar la
auscultación de la obra, mediante un inventario visual que permita
determinar la condición de severidad y el rango de extensión de cada
falla diagnosticada.
g. Como resultado de esta auscultación, la Universidad Nacional concluyó que el pavimento ha venido presentado manifestaciones
patológicas.
h. El 23 de diciembre de 2002, el IDU procedió a liquidar parcialmente
el contrato 089 de 2000, conviniendo con el Consorcio Castro, Tcherassi y CIA Ltda.- Equipo Universal y CIA Ltda someter a una
148
Amigable Composición la controversia por los daños existentes en las
vías.
i. Durante el período de garantía de la obra, se comenzó a evidenciar
defectos constructivos, deterioro prematuro, deficiente calidad de los
materiales empleados en la construcción, y, por ende, el Contratista
llevó a cabo trabajos de reparaciones para subsanar las fallas y evitar
el detrimento de la obra. Por esa razón el Consorcio Castro, Tcherassi y CIA Ltda.- Equipo Universal y CIA Ltda. tuvo que
realizar dichas reparaciones, pero después de efectuadas se comenzó
a presentar un deterioro generalizado y progresivo de la obra.
j. Por lo anterior, el IDU consultó a la Universidad Nacional, la cual
concluyó que las fallas presentadas en ese tramo de la Avenida
Caracas, se debió a un cambio de material, de asfalto a relleno de
fluido.
k. Alega el contratista, que se vio obligado a sustituir el asfalto puesto
que su proveedor ECOPETROL, se encontraba en huelga. Por esa
razón, el Consorcio Castro, Tcherassi y CIA Ltda.- Equipo Universal y CIA Ltda. tuvo que reemplazar el material por Relleno de
Fluido, cuyo proveedor fue Asociación Colombiana de Productores de Concreto (ASOCRETO).
l. Concluye la Universidad Nacional, que aunque existió modificación
en el diseño acordado con Steer Davies Gleave, por el uso del relleno
de fluido, esto se hizo con el propósito de disminuir las deflexiones y
esfuerzos de borde y controlar el proceso de erosión de los materiales
graduales. El problema consistió en que el nuevo material –relleno de
149
fluido- no era tan resistente a la erosión como lo era el concreto
asfáltico.
5. Objeto de la Controversia
Es el de determinar con base en todos los antecedentes del contrato
tanto documentales como en la (sic) pericias técnicas existentes y en
las que se practiquen durante la etapa probatoria de la composición
misma, el esclarecimiento de las causas que generaron los daños en
las zonas de paradero y se establezca la participación o
responsabilidad de las partes contratantes en dicho daño, es decir,
tanto del consorcio, como de la interventoría y del IDU.
6. Consideraciones
Una vez realizadas las pruebas solicitadas y aportadas en el proceso,
y concluidas las investigaciones realizadas acera de las diferentes
propiedades del concreto asfáltico y del relleno de fluido, el
componedor considera:
Con anterioridad a la apertura del proceso licitatorio, el IDU tenía la
obligación de realizar los correspondientes estudios de factibilidad y
conveniencia de la obra que se iba a contratar. Afirma el Amigable
Componedor que los estudios técnicos realizados por la entidad sean
completos y definitivos, lo que tiene una gran relevancia jurídica ya
que no puede generarse una responsabilidad para el contratista por
motivos que eran conocidos o debieron ser previstos por los agentes
estatales al momento de elaborar los estudios.
150
Es importante resaltar que el Consorcio Castro, Tcherassi y CIA Ltda.- Equipo Universal y CIA Ltda. comunicó al IDU, acerca del
cambio de material concreto asfáltico a relleno de fluido (este material
se encontraba dentro del contrato como una alternativa para realizar la
nivelación sin que con ello se modificara las especificaciones de
construcciones), el cual nunca se opuso, por el contrario aseguró no
importa cual de las dos se use siempre y cuando se presente
confinamiento, de acuerdo con la teoría de ASOCRETO que es
escogida por el IDU…
En el momento en que las partes deciden cambiar de material al
relleno de fluidos, lo hacen plenamente confiados por los estudios
realizados por ASOCRETO, quienes cuando la construcción estaba en
curso, realizan un congreso en el cual rechazan cualquier forma de
responsabilidad que se pueda derivar del uso de sus productos.
Por todo lo anterior, el Amigable Componedor considera que el
Consorcio Castro, Tcherassi y CIA Ltda.- Equipo Universal y CIA Ltda. al cambiar el material asfalto por el de relleno de fluidos lo hizo
de buena fe. A contrario sensu la firma ASOCRETO indujo a error al
IDU y defraudó la confianza depositada en ella, por cuanto las
calidades verdaderas del producto no correspondían a las anunciadas
por el producto, ya que el material se eroda grandemente ante la
acción del agua generando pérdidas en su volumen y en su capacidad
de soporte original. De esta actitud se evidencia una violación al
Estatuto de protección al Consumidor, puesto que las propiedades del
producto Relleno de Fluido no correspondían a las que se habían
enunciado por parte de ASOCRETO.
151
7. Resuelve
El Amigable Componedor decide que los daños causados en las lozas
de Troncal Caracas desde la calle 6 a la calle 80, se produjeron como
resultado: En un 90% por el cambio de material a Relleno Fluido
suministrado por ASOCRETO, a quienes deberá exigirle su
responsabilidad la Administración pública y en un 10% al Consorcio Castro, Tcherassi y CIA Ltda.- Equipo Universal y CIA Ltda por las
fallas en la colocación de los materiales la cual permitió la infiltración
de aguas en el material utilizado.
8. Desarrollo del trámite de la figura de la Amigable Composición
Debido al desacuerdo por los daños presentados en las losas del
Tramo de la Avenida Caracas entre calles 6 y 80, el Instituto Desarrollo Urbano (IDU) convocó el 3 de junio de 2004 al Consorcio Castro, Tcherassi y CIA Ltda.- Equipo Universal y CIA Ltda con el
fin de realizar una amigable composición de acuerdo con lo
establecido en la Cláusula cincuenta 50.
Una vez admitida la solicitud, el Centro fijó hasta el 17 de marzo de
2004 como fecha limite para contestar la convocatoria. Ese mismo día
el Consorcio Ingetec, solicitó su exclusión en el proceso puesto que
no había sido tenida en cuenta inicialmente en la solicitud de la
Amigable Composición por parte del IDU.
152
Una vez reunidos los representantes de cada uno de los integrantes,
se designó como amigable componedor al Ing. Hernando Monroy
Valencia
Posteriormente las contratantes establecieron en la Audiencia de
Instalación, como sede el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros
Debido a la carencia de regulación sobre la amigable composición, el
Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición fijo
como reglamento aplicable el establecido para el Arbitramento.
Finalmente se fijo como termino para resolver el conflicto, tres (3)
meses contados a partir de la primera audiencia de instalación y
trámite, el cual vencía el 3 de Mayo de 2004.
El día 22 de julio de 2004 el amigable componedor, solicitó al Director
del Centro una prorroga de 30 días calendario, quedando como nueva
fecha para emitir la decisión el 3 de Septiembre de 2004.
Posteriormente el componedor suspendió en dos ocasiones el
proceso, una por 10 días hábiles y otra por 8 días hábiles, quedando
el término de vencimiento de la decisión de la Amigable Composición
el 29 de Septiembre de 2004.
153
CAPÍTULO IV EL FUTURO DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN
Una vez realizado el estudio de la figura de la amigable composición, es
necesario cuestionarnos acerca de las posibilidades de su futuro. Aunque
nuestra investigación termina aquí, no puede pasar lo mismo con esta
institución ya que se perfila para nosotros como el Mecanismo Alternativo de
Solución de Controversias por excelencia.
Algunos tratadistas han mencionado que para que la Amigable Composición
sea aplicada con mayor frecuencia entre los particulares, se requiere de una
ley específica que la desarrolle. Lo anterior no se considera necesario,
debido que de reglamentarse rigurosamente todos los aspectos de dicha
figura, perdería su esencia, la cual es que todo el procedimiento se deriva del
principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes en conflicto.
Nuestro punto de vista va más allá de la simple creación de una
normatividad; consideramos que el problema radica en los siguientes
aspectos:
- El Estado Colombiano no le da la suficiente importancia a la amigable
composición como un MASC, puesto que no se encarga de su difusión como
si lo hace con el Arbitraje y la Conciliación
- El Ministerio del Interior y Justicia tiene entre sus funciones las de
promover, difundir, controlar e inspeccionar los diferentes MASC. Es
necesario que su labor sea más incisiva respecto de la amigable composición
154
ya que es un mecanismo que por su simplicidad, eficacia y economía es el
idóneo para resolver grandes conflictos sin necesidad de recurrir a la vía
ordinaria.
- Así como Las Cámaras de Comercio se ocuparon de crear Centros de
Conciliación y de Arbitraje en el país, es necesario que incluyan dentro de
estos a la Amigable Composición.
A lo largo de nuestra investigación requerimos de los servicios de la Cámara
de Comercio de Bogotá con el fin de encontrar material en la biblioteca sobre
Amigable Composición la cual fue bastante escasa, pero acerca del
arbitramento y de la conciliación existían tratados completos.
- Los diferentes programas de MASC que promueve el gobierno, solamente
se pronuncian acerca de la conciliación sobre la cual se transmite un
programa en Señal Colombia llamado “Conciliemos” y se creó una página en
web www.conciliacion.gov.co con el eslogan ¡Venga Conciliemos! Hablando
se arreglan las cosas. No queremos decir con esto, que no estemos de
acuerdo con la cultura que se esta creando sobre la conciliación, lo que no
nos parece es que se establezca como el único mecanismo cuando existen
más y sobre todo mejores como el de la Amigable Composición
- Es contradictorio que Colombia a pesar de ser uno de los pocos países que
concibe la figura de la Amigable Composición como una figura autónoma e
idónea para resolver conflictos, limite su desarrollo legal a tres (3) artículos
de la Ley 446 propiciando el espacio para futuros vacíos legales que aunque
pueden suplirse usando como criterios auxiliares la doctrina y la
jurisprudencia, no es que sean de mucha ayuda. Las Cortes sólo se han
pronunciado de fondo sobre este mecanismo en dos ocasiones y sólo existe
155
un autor nacional que desarrolla de una forma más o menos específica la
amigable composición.
- El legislador se limita a consagrar legalmente la institución pero en ningún
momento la desarrolla a cabalidad; no sabemos cuales fueron sus
verdaderos motivos de acogerla siendo un mecanismo mucho más eficiente
sea relegado a subsistir a la sombra de los demás, sobre todo de la
conciliación y del arbitramento.
- La Ley 80 de 1993 faculta expresamente en su artículo 68 la inclusión de
Mecanismos Alternativos para resolver controversias suscitadas en los
contratos estatales por fuera de la jurisdicción ordinaria. Pero nada ganamos
con aumentar el campo de utilización de la Amigable Composición si en la
práctica el Estado la limita impartiendo en sus funcionarios temor a
comprometer el patrimonio de la entidad estatal que representan, en
consecuencia se le podrían formular futuras acciones disciplinarias (si la
entidad piensa que se pudo haber llegado a un arreglo menor, se le puede
iniciar un proceso disciplinario y acciones de repetición al funcionario) por
esa razón no tienen más remedio que descartar de una vez cualquier tipo de
acuerdo.
- Para que la institución funcione, es necesario preparar correctamente a
nuestros futuros Amigables Componedores, como lo establecimos a lo
largo de nuestro trabajo de grado solamente se requiere el título de abogado
en los casos de Composición en Derecho, por esa razón la preparación no
seria jurídica sino en materia de negociación para que pueda orientar y
decidir el conflicto de forma adecuado y de esta manera llegar a una mejor
solución para las partes.
156
En los demás casos de Composición Técnica y Financiera también es
necesario que el Amigable Componedor sea experto en el tema a tratar, para
que de esta forma se pueda llegar a una decisión o un acuerdo acertado,
indistintamente de la clase de composición, ya sea en Derecho, Técnica o
Financiera.
- La cultura de implementación de Mecanismos Alternativos de Solución de
Conflictos debe iniciarse desde los colegios y universidades debiéndose
eliminar la concepción de ganadores y perdedores, culpable e inocentes a la
que estamos acostumbrados en un ambiente tan hostil. Se debe procurar
desde los hogares a generar un ambiente de negociación, siendo lo más
importante que las partes que resuelvan su conflicto queden satisfechas a
partir de que cada uno ceda un poco en su posición individual para lograr un
bien general.
- El común pensar de los particulares es que en materia de contratación
estatal, la Amigable Composición se encuentra limitada solamente a los
efectos patrimoniales del contrato, no pudiéndose referir sobre aspectos de
fondo como las cláusulas. Por esta razón es necesario crear una estadio
donde el mecanismo sea más amplio y de esta manera derribar las barreras
que nosotros mismos hemos creado, ya que la propia ley 80 facultó el uso de
la Amigable Composición para todos las controversias que pudiera generar el
contrato estatal, no solamente para los efectos patrimoniales.
- La cultura que tienen los administrados de, es mejor un largo proceso que
un corto y eficaz arreglo, no permite la evolución de la figura de la Amigable
Composición. En el campo de contratación estatal, como prácticamente se
les prohíbe a los funcionarios negociar, se termina por causar un detrimento
a la comunidad con los procesos largos y engorrosos en los que el aparato
judicial se desgasta resolviendo, y el Estado como parte sufragando
157
honorarios. En consecuencia, estarían afectando a su vez no solo al Estado
sino también a la sociedad, puesto que todo contrato estatal lleva implícito un
aspecto de interés público.
- La desinformación de los ciudadanos acerca de la existencia de este
mecanismo se debe a la falta de interés que tiene el Estado de difundir la
Amigable Composición. Proponemos que se creen manuales instructivos que
expliquen y fomenten el uso de esta institución y que a su vez como se ha
hecho con la conciliación, se creen páginas web que sirvan como canal entre
la institución y los particulares.
- Debido a la falta de información, los administrados limitan la figura de la
Amigable Composición a una simple transacción, pero como quedó
demostrado en nuestro trabajo dicha figura va más allá, porque su verdadera
esencia es resolver el conflicto utilizando cualquier tipo de contratos sin que
por esto sufra alguna transformación.
- En los casos en que las partes han tenido la posibilidad de escoger algún
tipo de Mecanismo, terminan por elegir los más conocidos, los cuales no
siempre son la mejor opción. Un ejemplo fehaciente de lo anterior es el caso
del Metro de Medellín en el cual se previó que las controversias del consorcio
se resolverían por medio de una Amigable Composición o de un
Arbitramento, para lo cual erróneamente se escogió al segundo quedando el
sin sabor de lo que hubiera pasado de haberse elegido la Amigable
Composición.
Al respecto el diario El Colombiano agregó lo siguiente “Queda la reflexión de
si hubiera sido preferible haber aceptado la Amigable Composición para no
tener que llegar donde se encuentra hoy, pero el problema llegó al peor de
los estadios, un escenario que fue aceptado por el mismo gobierno nacional
en la presidencia de César Gaviria. ¿Y acaso si se pierde el arbitraje, no es
158
el mismo gobierno nacional el que tendrá que salir a responder por lo que
avaló?”119
Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, nos podemos hacer la
siguiente pregunta ¿Qué futuro afrontará el mecanismo de la Amigable
Composición?
Es un hecho, que para un adecuado uso de la figura en los conflictos entre
particulares y a su vez con las entidades estatales, es necesario que exista lo
que hemos denominado, un cambio de mentalidad.
Debemos empezar a creer en la eficacia y obligatoriedad de la Amigable
Composición, puesto que de nada nos sirve una consagración legal si
pensamos que esta figura no nos proporciona ninguna seguridad jurídica.
Se necesita como ya lo hemos mencionado una debida difusión del
mecanismo; el gobierno debe hacer programas de capacitación en Amigable
Composición, la labor que desempeñan las Cámaras de Comercio con el
Arbitraje y la Conciliación es excelente pero aún así no entendemos por que
se olvida la Amigable Composición que es un mecanismo más simple e igual
de eficaz.
Es evidente que uno de los peores problemas que enfrenta la Amigable
Composición, es la desinformación acerca de su existencia, características,
cualidades y efectos. Mientras realizábamos nuestra investigación nos dimos
cuenta, que el común de los ciudadanos no concebían ni remotamente un
concepto de lo que podría considerarse como Amigable Composición, pero si
se encontraban altamente informados acerca de la Conciliación.
119 Diario El Colombiano. Sección El Metro en el Ojo del Huracán. Artículo El Tribunal Se Pactó Desde 1992. Autor
León Jairo Saldarriaga. En www.elcolombiano.com
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Si el Estado no toma conciencia sobre el error que se esta cometiendo al no
difundir esta figura, nosotros como abogados debemos tomar la iniciativa y
proponer a nuestros clientes esta institución, la cuál como se demostró con
los ejemplos prácticos del capítulo anterior es el más simple y rápido de
todos (Hay que tener en cuenta que en el caso de AGRECON S.A contra La Unión Temporal Consorcio Malla Vial, en un tiempo inferior a 3 meses, se
surtió todo el trámite y se adoptó la decisión).
Es preocupante enterarse que desde la consagración que se hizo en la Ley
80 de 1993 sobre la posibilidad de acudir a la Amigable Composición como
mecanismo alternetivo para resolver conflictos, solo se ha presentado un
caso relevante en el cual se ve claramente la vinculación de una Entidad
Estatal como parte (I.D.U), aunque sin dejar de lado que en el caso de la
UniónTemporal Malla Vial el objeto de la controversia era un contrato estatal.
Definitivamente hay que perderle el miedo a las cosas nuevas, no siempre lo
que conocemos de antemano es lo mejor, por esa razón debemos otorgarle
el beneficio de la duda a los mecanismos innovadores que se implementan
con el fin de descongestionar los despachos judiciales.
Es en el ejercicio profesional, es donde nos damos cuenta que los Jueces de
la República carecen de los instrumentos necesarios para poder resolver
todos los procesos que tienen a su cargo. Es muy desalentador observar que
el Sistema Judicial no posee los recursos suficientes para poder entregar un
oficio porque el Consejo Superior de la Judicatura no ha podido enviar la
papelería, por tanto es necesario que cada apoderado lleve consigo hojas
para que pueda recibir el oficio.
No podemos afirmar que la labor de implementación de la Amigable
Composición vaya a ser tarea fácil en un país tan conflictivo como el nuestro,
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que se divide diariamente entre ganadores y perdedores, pero de lo que si
estamos seguros es que con la actual situación de la Administración de
Justicia lo mejor es optar por un mal arreglo que un buen pleito.
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