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INFORME N 034-2004-INDECOPI/ST-CLCVERSIN PBLICA

A : Miembros de la Comisin de Libre Competencia

DE : Hugo Gmez ApacSecretario Tcnico

Hugo Figari KahnAnalista Econmico

Mario Ziga PalominoAsistente Legal

ASUNTO : Denuncia interpuesta por la empresa Almacenes yLogstica S.A. contra la empresa Talma MenziesS.R.L. por un supuesto abuso de posicin dedominio en la modalidad de imposicin decondiciones desiguales para prestacionesequivalentes.

FECHA : 20 de octubre de 2004

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Prembulo

El presente informe tcnico recoge el detalle del material probatorio y el anlisisrealizado durante la investigacin llevada a cabo por esta Secretara Tcnica conrelacin a la denuncia presentada por Almacenes y Logstica S.A. contra TalmaMenzies S.R.L. por un presunto abuso de posicin de dominio.

El informe se encuentra estructurado de la siguiente manera:

Pg.I. TERMINOLOGA APLICABLE .. 2

II. ANTECEDENTES 4III. CUESTIN EN DISCUSIN . 25IV. ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN . 25

IV.1. Marco terico para la determinacin de la posicin de dominio . 25IV.1.1. Las polticas de competencia ... 25IV.1.2. La posicin de dominio .. 29IV.1.3. Definicin de mercado relevante . 33

IV.1.3.1. El mercado de producto o servicio relevante . 34IV.1.3.2. El mercado geogrfico relevante . 42

IV.1.4. Determinacin de la posicin de dominio .. 46IV.2. Anlisis de los hechos denunciados: la posicin de dominio deTalma . 52

IV.2.1. El mercado relevante . 53IV.2.1.1. La eleccin del terminal de almacenamiento en elmercado peruano 59IV.2.1.2. El mercado de servicio relevante . 64

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IV.2.1.3. El mercado geogrfico relevante . 70IV.2.2. Anlisis de la supuesta posicin de dominio de Talma 72

IV.2.2.1. La cuota de mercado y el segmento competitivo .. 75IV.2.2.2. La competencia del segmento competitivo 82IV.2.2.3. La presencia de competencia potencial .. 83

V. CONSIDERACIONES FINALES 103V.1. De los efectos de la conducta denunciada . 103V.2. El abuso de posicin de dominio y el oportunismo post contractual 105V.3. Abogaca de la competencia . 110

VI. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .. 119

I. TERMINOLOGA APLICABLE1. Esta Secretara Tcnica considera necesario determinar la terminologa

aplicable al presente informe con el objeto de facilitar su lectura ycomprensin.

Por ende, a efectos del presente informe, se entiende por:

(i) Consignatario : Destinatario de la carga. Es la persona cuyonombre figura en la gua area como aquella a laque debe entregarse la carga.

(ii) Contrato detransporte areo

: Contrato celebrado entre un agente de carga,exportador o importador, y un transportista areo,en virtud del cual este ltimo se compromete atrasladar de un lugar a otro determinadasmercancas por va area, para su entrega alconsignatario, previo cumplimiento de lasdisposiciones del Decreto Legislativo 8091, LeyGeneral de Aduanas (en adelante, La LeyGeneral de Aduanas) y el Decreto SupremoN 121-96-EF2 (en adelante, el Reglamento de laLey General de Aduanas).

(iii) Despaletizado : Accin de abrir los pallets y separar la carga enbultos o paquetes individuales (destinados a unconsignatario en particular).

(iv) Exportador : Remitente de la carga.

(v) Gua area : Documento que da constancia del transporte demercancas (equivalente del conocimiento deembarque para cargas martimas). Otorga latitularidad de la mercanca transportada.

Es emitido por la aerolnea y contiene comomnimo la siguiente informacin: el nombre delexportador, el nombre del consignatario, el

1 Publicado el 19 de abril de 1996.

2 Publicado el 24 de diciembre de 1996.

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nmero de vuelo y destino, los aeropuertos desalida y llegada, la descripcin de la carga (peso,volumen, cantidad, valor), el importe del flete ascomo la indicacin de si es pagadero en origen odestino, el nmero de gua area y la fecha deemisin.

(vi) Nota de tarja : Documento emitido conjuntamente por eltransportista y el terminal de almacenamiento, envirtud del cual se deja constancia de laverificacin y se registra las observacionespertinentes.

(vii) Pallet o Paleta : Plataforma rgida de madera, metal u otrosmateriales utilizada para embarcar mercaderadiversa. Un pallet de carga puede contenermercadera de ms de un consignatario e inclusode ms de un agente de carga.

(viii) Pesaje : Servicio consistente en determinar el peso decada uno de los bultos o paquetes contenidos enun pallet.

(ix) Servicio dealmacenamiento

: Servicio consistente en almacenar la carga en unespacio fsico y custodiarla. Dependiendo del tipode carga puede incluir prestaciones adicionales(por ejemplo, el enfriamiento de la carga).

(x) Servicios derampa

: Tambin denominados servicios de asistencia entierra o ground handling. Son un conjunto deservicios prestados a la nave y a la carga almomento de la llegada (salida) de aqulla. Sonservicios de rampa a la nave: direccin de lamaniobra de aeronave en tierra; remolque delavin; arranque neumtico; carga y/o descarga decombustible; escaleras; limpieza de cabina;energa elctrica; aguas residuales; agua potable;y otros servicios a la nave. Son servicios derampa a la carga: Carga y/o descarga; transportede carga al interior del aeropuerto; y, otrosservicios a la carga.

(xi) Servicios detratamiento decarga

: Servicios prestados por los terminales de origena favor de los terminales de destino, losconsignatarios y, en general, de cualquiera queretire carga de sus almacenes. Incluyen recibir lacarga de las aerolneas, trasladarlas,despaletizarlas, desconsolidarlas y entregarlas.

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(xii) Terminal dealmacenamientode carga area

: Empresa prestadora del servicio dealmacenamiento de carga area. Puede o noprestar integradamente servicios de rampa a lanave y de tratamiento de carga.

(xiii) Terminales dedestino

: Terminales que slo prestan el servicio dealmacenamiento. Este trmino es utilizado por laCircular INTA-CR.09.2001 y sus modificatorias,Circulares INTA-CR.14.2001 e INTA-CR.30.2001.

(xiv) Terminales deorigen

: Terminales que adicionalmente al servicio dealmacenamiento prestan tambin los servicios derampa a la nave y de tratamiento de carga.Generalmente mantienen contratos deexclusividad con las aerolneas en virtud de loscuales toda la carga transportada por la empresade aviacin es remitida a sus almacenes. Estetrmino es utilizado por la Circular INTA-CR.09.2001 y sus modificatorias, CircularesINTA-CR.14.2001 e INTA-CR.30.2001.

(xv) Verificacin : Comprobacin de la identidad de la cargaarribada y su estado, as como sucorrespondencia con la informacin consignadaen la gua area.

(xvi) Zona detransferencia o"zona negra"

: rea del Aeropuerto Internacional Jorge Chvezen la que toda la carga proveniente del exterior esubicada temporalmente para ser posteriormenterecogida por los terminales de almacenamientode carga area a fin de trasladarla, anpaletizada, a sus almacenes.

II. ANTECEDENTES

2. Almacenes y Logstica S.A. (en adelante, Alsa) es una empresa constituidapara la prestacin de servicios de almacenes aduaneros, terminal dealmacenamiento, depsito aduanero autorizado y depsito aduanero simple3.Posteriormente sus estatutos fueron modificados a efectos de permitir a laempresa dedicarse al negocio inmobiliario; adquirir acciones yparticipaciones e invertir en la integracin del capital de otras personasjurdicas de cualquier naturaleza cuyo objeto social tenga o no vinculacindirecta o indirecta con el objeto principal de la sociedad; compraventa demateriales de construccin, de ferretera industrial, de vehculos muebles e

3 Segn consta en las escrituras pblicas del 21 de abril de 1997 y 30 de junio de 1997, las cuales se

encuentran inscritas en la Partida N 03020443 del Registro de Personas Jurdicas de la OficinaRegistral de Lima y Callao.

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inmuebles, entre otros4. La empresa inici sus actividades de terminal dealmacenamiento de carga area en diciembre de 20005.

3. Talma Menzies S.R.L.6 (en adelante, Talma) es una empresa dedicada a laprestacin de servicios aeroportuarios a la carga. La empresa inici susoperaciones como terminal de almacenamiento de carga area en enero de1993.

4. Con la finalidad de garantizar el ejercicio de las libertades de competencia yde contratacin establecidas en los artculos 61 y 62 de la ConstitucinPoltica, el 9 de febrero de 2001 la Autoridad Aduanera7 public la CircularN INTA-CR.09.2001 mediante la cual se determin el procedimiento a seguiren caso el consignatario o dueo de las mercancas opte por llevar la carga,desde el terminal en donde fue depositada por la aerolnea que la transport,hasta el terminal de almacenamiento de su preferencia8. La idea era permitir

4 Esta modificacin se encuentra inscrita tambin en la Partida N 03020443 del Registro de Personas

Jurdicas de la Oficina Registral de Lima y Callao.5 Pgina 2 del escrito de denuncia presentado por Alsa.

6 Al iniciarse el presente procedimiento, la denominacin social de la denunciada era Talma Odgen

S.R.L. Sin embargo, mediante escrito del 5 de marzo de 2003 inform a la Comisin que el 4 dediciembre de 2002, la Junta Universal de Socios de Talma Odgen S.R.L. aprob el cambio dedenominacin social de la empresa, la cual se pas a denominar Talma Menzies S.R.L., segn constaen la Partida N 11065856 del Registro de Personas Jurdicas de la Oficina Registral de Lima y Callao.

7 Al momento de iniciarse el presente procedimiento la entidad encargada de supervisar la actividad de

los agentes involucrados en actividades de exportacin e importacin era la SuperintendenciaNacional de Aduanas - ADUANAS. Sin embargo, a partir del 13 de julio de 2002 sus funciones fueronasumidas por la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria SUNAT, en virtud a lodispuesto por el Decreto Supremo 061-2002-PCM, expedido al amparo de lo establecido en elnumeral 13.1 del artculo 13 de la Ley 27658.

En atencin a ello, en adelante utilizaremos el trmino Autoridad Aduanera para referirnosindistintamente a ADUANAS o la SUNAT, segn sea el caso.

8 El procedimiento consista en los siguientes pasos:

1) El Terminal de Almacenamiento solicitante (o Terminal de destino) comunica a la Aduana de lajurisdiccin que efectuar el traslado de la carga, a travs de un Expediente impreso o electrnico,para lo cual deber contar previamente con la autorizacin del consignatario de las mercancas(agente de carga internacional o importador), donde indicar: el nmero del Manifiesto de Carga; elnmero del Conocimiento de Embarque o Gua Area; la fecha y hora de llegada; y el Terminalque recibi inicialmente la carga (o Terminal de origen). Dicho expediente deber ser presentadoante el Area de Oficiales (registro 3012), procedindose a designar un Oficial para elacompaamiento de la carga durante el traslado al Terminal de destino.

2) Efectuado el traslado, el cual deber realizarse dentro de los cinco (5) das hbiles de concluida larecepcin de la carga por parte del Terminal de origen, el Oficial de Aduanas que cumpli elacompaamiento actualizar en el Mdulo de Manifiesto el Cdigo del Terminal deAlmacenamiento de destino.

3) El Terminal de Almacenamiento de destino asume la responsabilidad frente a ADUANAS desde elmomento en que recibe las mercancas en la puerta del Terminal de origen, segn las condicionesconsignadas en la Nota de Tarja y en el volante emitido por dicho Terminal.

4) Tratndose de contenedores sellados con precintos de origen, el Oficial de Aduanas controlar suretiro, no siendo necesario el acompaamiento, asumiendo el Terminal de destino plenaresponsabilidad desde el momento en que recibe el contenedor de parte del Terminal de origen.Concluida la entrega, el oficial de Aduanas designado registrar en el Mdulo de Manifiesto elCdigo del Terminal de almacenamiento de destino.

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que los consignatarios de carga puedan escoger libremente el terminal dealmacenamiento en el que su carga es depositada.

5. El 6 de marzo de 2001 se public la Circular N INTA-CR.14.2001, quemodific el procedimiento contemplado en la Circular N INTA-CR.09.2001 ydej sin efecto a este dispositivo9. Pese a las modificaciones realizadas, laCircular N INTA-CR.14.2001, al igual que su predecesora, facilitaba laactuacin de los terminales de destino en el mercado de almacenamientode carga area al permitirles retirar de los terminales de origen determinadacarga de acuerdo a la voluntad de los consignatarios de sta.

A diferencia de la norma original, la Circular N INTA-CR.14.2001 estableceque la solicitud de traslado de carga de terminal a terminal se debe realizarpor va electrnica, sin sealar un plazo mximo para ello. Adicionalmente,

5) El traslado a que se refiere la presente Circular, solamente procede entre los Terminales deAlmacenamiento de una misma jurisdiccin aduanera y no interrumpe los plazos establecidos en lalegislacin aduanera vigente.

9 Circular NINTA-CR.14-2001.-

()1) Para proceder al traslado de carga de un Terminal de Almacenamiento a otro, a partir del 20 de

marzo de 2001 el Terminal de Almacenamiento de destino transmite por va electrnica la solicitudde Traslado de acuerdo al formato sealado en el Anexo que forma parte integrante de la presenteCircular, utilizando la clave electrnica, la misma que reemplaza a la firma manuscrita. El Terminalde Almacenamiento slo transmitir la solicitud electrnica si previamente cuenta con laautorizacin del consignatario de la mercanca, debiendo mantener en archivo dichadocumentacin para las acciones de fiscalizacin correspondientes.

2) En tanto los Terminales de Almacenamiento implementen un software para la transmisinelectrnica de la solicitud a la que se refiere el numeral anterior, se continuar efectuando eltrmite con la opcin de presentar un Expediente impreso ante el Area de Oficiales de la Aduanade la jurisdiccin, debindose consignar: el nmero del Manifiesto de Carga, el nmero delConocimiento de Embarque o de la Gua Area, la fecha y hora de llegada, el Terminal que recibiinicialmente la carga y los datos del volante emitido por el Terminal de origen.

3) De conformidad con lo establecido en el artculo 43 de la Ley General de Aduanas y el artculo 51de su Reglamento, el Terminal de almacenamiento de destino asume la responsabilidad anteADUANAS desde el momento que recibe las mercancas en la puerta del Terminal de origen,segn las condiciones que se consigna en la nota de tarja y el volante emitidos por dicho terminal,debiendo comunicar este hecho a la Aduana de la jurisdiccin mediante la transmisin electrnicadel DUIM.

4) Estando fijadas por la Ley las responsabilidades del Terminal de origen y del Terminal de destino,el traslado de la mercanca se realizar sin acompaamiento de oficiales de aduana.Sin perjuicio de lo sealado en el prrafo anterior, los Terminales de origen y de destino puedensuscribir documento privado de recepcin/entrega (gua de salida) donde se indicar la fecha y lahora de entrega de la carga.

5) No procede el traslado cuando se trata de carga que ha sido inmovilizada por la IntendenciaNacional de Fiscalizacin Aduanera o cuando se haya detectado la comisin de infraccinaduanera sujeta a sancin de comiso.

6) El traslado a que se refiere la presente Circular solamente procede entre Terminales dealmacenamiento de una misma jurisdiccin aduanera y no interrumpe los plazos establecidos parasolicitar una destinacin aduanera o para el abandono.

7) Salvo lo dispuesto en el numeral 1, la presente Circular entrar en vigencia a partir del dasiguiente de su publicacin. Djase sin efecto la Circular N INTA-CR.09.2001 publicada en elDiario Oficial El Peruano el 9 de febrero de 2001.()

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precisa que el traslado tratndose de carga que ha sido inmovilizada por laAutoridad Aduanera.

6. El 8 de marzo de 2001 Alsa present una denuncia contra Talma ante laComisin de Libre Competencia del Indecopi (en adelante, la Comisin) porpresunto abuso de posicin de dominio en la modalidad de aplicacin decondiciones desiguales para prestaciones equivalentes, amparando sudenuncia en lo dispuesto en los artculos 1, 3, 4, 5 y 6 literal e) del DecretoLegislativo 701.

Alsa fundament su denuncia principalmente con los siguientes argumentos:

(i) Talma ostenta posicin de dominio en el mercado de la prestacin delos servicios de almacenamiento areo, toda vez que concentra unaparticipacin de aproximadamente el 70% de dicho mercado.

(ii) Por razones coyunturales tanto la empresa denunciada como SwissportGHB Investments S.A.10 (en adelante, Swissport) y Shohin S.A. (enadelante, Shohin) son las nicas empresas que prestan el servicio dealmacenamiento de carga area en la jurisdiccin de la Aduana Areadel Callao. Dado lo anterior, las lneas areas entregan sus cargas deforma exclusiva a estas tres empresas.

(iii) A fines del ao 2000 Alsa incursion en el mercado de servicios dealmacenamiento areo. En dicho contexto, Talma se habra negado aentregar a Alsa determinada carga, inclusive cuando el consignatario desta as lo haba dispuesto. En efecto, el 16 de enero de 2001 Alsa, conautorizacin de su cliente Eagle Global Logistics Per S.R.L. (enadelante, Eagle Global), solicit la entrega de la carga amparada en laGua Area N 075-72119504, solicitud que haba sido denegada por laempresa denunciada en atencin a que si bien dicho procedimiento erafactible en el mbito martimo y postal, no se contemplaba dichosupuesto previsto en el mbito areo. Posteriomente, Talma habaafirmado que podran acceder al pedido si contaban con la autorizacincorrespondiente.

(iv) El 9 de febrero de 2001 se public la Circular N INTA-CR.09.2001 dela Intendencia Nacional de Tcnica Aduanera, que regulaba elprocedimiento para el traslado de carga de un terminal dealmacenamiento a otro.

(v) El 13 de febrero de 2001 Talma permiti a Alsa retirar la carga de EagleGlobal antes referida. Sin embargo, el 14 de febrero de 2001 Talmavolvi a negarse a entregar a Alsa la mercadera de Eagle Global, bajoel argumento de que la circular [N INTA-CR.09.2001] tena vacos.

(vi) Posteriormente Talma le entreg la referida carga pero cobrndoleservicios inexistentes.

10 Al iniciarse el presente procedimiento, la denominacin social de la empresa era Serlipsa Swissport

S.A. Sin embargo, mediante escrito del 4 de setiembre de 2003 inform a la Comisin que el 17 deabril de 2002, la Junta General de Accionistas aprob el cambio de denominacin social de laempresa, la cual se pas a denominar Swissport GHB Investments S.A.

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(vii) Talma estara imponindole cobros inexistentes e injustificados cadavez que Alsa pretende retirar mercancas desde los terminales de laprimera. Tales cobros no son exigidos a otras empresas ni al propietarioo consignatario de la carga cuando aqullos proceden al retiro de sta.

(viii) Los cobros adicionales se realizan bajo los siguientes conceptos: (i)manejo documentario e informtico; (ii) entrega preferencial; (iii) tarja,repesaje y verificacin; y (iv) acta de transferencia. Estos cobrosrepresentaran sumas superiores al 70% de las tarifas normales, einclusive en algunos casos representan el 193% sobre el costo real delservicio.11

(ix) Talma no ha sealado justificaciones para los cobros adicionalesrealizados.

11 Como medios probatorios para acreditar la existencia de la presunta prctica discriminatoria, Alsa

adjunt las siguientes facturas:Facturas emitidas por Talma aAlsa en las que se aprecian los

cobros adicionales

Facturas emitidas por Talma aotros operadores de comercio

exterior sin cobrosadicionales

Facturas adicionalesemitidas por Alsa dondetraslada los cobros a sus

clientesFactura N 025-0011893 - 13/02/01 Factura N 025-0012463 -

23/02/01 emitida a CompaaMinera Antamina.

Factura N 001-0004301 06/03/01 emitida a AT&TGlobal Network Service delPer S.R.L.

Factura N 023-0012109 - 15/02/01 Factura N 022-012553 26/02/01 emitida aTE.SAM.PER S.A.

Factura N 001-0004302 06/03/01 emitida a BucyrusInternational

Factura N 022-0012143 - 16/02/01 Factura N 022-0012556 26/02/01 emitida a CompaaMinera Antamina.

Factura N 001-0004303 06/03/01 emitida aCoandina S.R.Ltda.

Factura N 025-0012199 - 19/02/01 Factura N 022-0012554 26/02/01 emitida a SociedadMinera Cerro Verde.

Factura N 001-0004304 06/03/01 emitida a OmniTech International.

Factura N 025-0012244 - 20/02/01 Factura N 022-0012555 26/02/01 emitida a Hersil S.A.

Factura N 001-0004305 06/03/01 emitida a El RocoS.A.

Factura N 025-0012245 - 20/02/01 Factura N 025-0012734 28/02/01 emitida a Honda delPer.

Factura N 001-0004306 06/03/01 emitida a AbbottLaboratorios S.A.

Factura N 025-0012246 - 20/02/01 Factura N 025-0012733 28/02/01 emitida a Adexus PerS.A.

Factura N 001-0004272 06/03/01 emitida a Tim PerS.A.C.

Factura N 023-0012594 - 27/02/01 Factura N 001-0004273 06/03/01 emitida aExtindustrial ComercialE.I.R.L.

Factura N 023-0012762 - 02/03/01 Factura N 001-0004274 06/03/01 emitida a Tim PerS.A.C.

Factura N 023-0012763 - 02/03/01 Factura N 001-0004275 06/03/01 emitida a Tim PerS.A.C.Factura N 001-0004276 06/03/01 emitida al ColegioSan Silvestre.

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(x) Talma ostentara tambin una posicin de dominio respecto de losconsignatarios de carga, vindose estos ltimos obligados a aceptar losprecios y condiciones que la empresa denunciada considere.

Adicionalmente, en aplicacin del artculo 21 del Decreto Legislativo 701,Alsa solicit a la Comisin que dicte una medida cautelar que ordene lacesacin de los presuntos cobros indebidos.

7. Mediante Resolucin N 008-2001-INDECOPI/CLC del 21 de marzo de 2001la Comisin decidi admitir a trmite la denuncia presentada por Alsa encontra de Talma, por presunta infraccin al Decreto Legislativo N 701 bajo elsupuesto de abuso de posicin de dominio en la modalidad deestablecimiento en las relaciones comerciales de condiciones desigualespara prestaciones equivalentes, al establecer cobros adicionales cuando eltraslado de mercadera se realiza desde su terminal con destino a otroterminal de almacenamiento.

8. El mismo 21 de marzo de 2001 Alsa adjunt, como medio probatorio para laadopcin de la medida cautelar solicitada, una carta remitida por EagleGlobal, en la cual sta ltima le comunica que, de seguir trasladndoles loscobros adicionales realizados por Talma, se veran obligados a romperrelaciones comerciales con Alsa.

9. El 27 de marzo de 2001 Alsa precis, con relacin a la carta antes referida,que las quejas y reclamos de sus clientes se deban nicamente al trasladode los cobros adicionales realizados por Talma y no a la forma en la que ellapresta sus servicios. Asimismo, adjunt una carta dirigida por ella a DHLInternacional S.R.L. (en adelante, DHL), mediante la cual le remite unafactura cobrndole los sobrecostos generados por Talma y precisndoleque est efectuando un reclamo por dichos cobros y que, en caso de obteneruna devolucin, le devolvera a su vez las sumas cobradas por dichosconceptos.

10. Mediante Resolucin N 009-2001-INDECOPI/CLC del 28 de marzo de 2001la Comisin resolvi otorgar la medida cautelar solicitada por Alsa,ordenando que a partir de la notificacin de dicha resolucin hasta laexpedicin de la resolucin que ponga fin a la instancia, Talma cese loscobros adicionales por concepto de (i) manejo documentario; (ii) entregapreferencial; (iii) tarja, repesaje, verificacin; y (iv) acta de transferencia.

11. El 4 de abril de 2001 Alsa comunic a la Comisin que Talma no estabacumpliendo con lo dispuesto mediante Resolucin No 009-2001-INDECOPI/CLC, debido a que estara trasladando a su cliente Global Eaglelos montos por conceptos de acta de transferencia, revisin, repesaje yentrega, cuyo cese haba sido ordenado a travs de dicha resolucin12. Envirtud a ello, solicit a la Comisin ordenar el inmediato cumplimiento de lamedida cautelar as como la imposicin de una sancin de multa no menor a10 UITs13.

12 Alsa adjunt como medios probatorios las Facturas nmeros 0011595 y 0011596 del 2 de abril de2001, emitidas por Talma a Eagle Global.

13 UIT = Unidad Impositiva Tributaria.

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12. El 5 de abril de 2001 Talma seal que debido a cuestiones internas de laempresa, recin haba tomado conocimiento de la Resolucin N 009-2001-INDECOPI/CLC, e inform que de manera inmediata procedera a acatarlaen todos sus extremos, reservndose el derecho de impugnarla.

13. El 9 de abril de 2001 Talma comunic el cumplimiento de la medida cautelardictada por la Comisin, adjuntando para ello constancias de lasdevoluciones (de presuntos cobros adicionales) otorgadas a favor de Alsa.14

14. El 10 de abril de 2001 Alsa confirm que dichas devoluciones haban sidoefectuadas y reiter su solicitud de aplicacin de sancin a la denunciada porno haber cumplido oportunamente con lo dispuesto en la resolucin cautelar.

15. El 11 de abril de 2001 Talma solicit a la Comisin que aclare los trminos dela Resolucin N 009-2001-INDECOPI/CLC, en el sentido de establecer si loscobros adicionales implementados por dicha empresa deban suspendersenicamente respecto de los servicios prestados a Alsa o tambin respecto delos servicios prestados a otros terminales de almacenamiento de destino.

16. El 19 de abril de 2001 Talma interpuso recurso de apelacin contra laResolucin N 009-2001-INDECOPI/CLC, solicitando que se deje sin efectola medida cautelar concedida por la Comisin y argumentando que ladenunciante no haba acreditado la verosimilitud del carcter ilegal delsupuesto dao causado. Adems, que no se haba descrito con claridad elmercado relevante y por consiguiente que no poda determinarse la posicinde dominio de su empresa. Asimismo, en aplicacin supletoria de lasdisposiciones del Cdigo Procesal Civil15, Talma seal que se deba exigir ala denunciante la presentacin de una contracautela16.

14 Talma adjunt para tal efecto: a) copia del Cheque N 00003683-0 011 350 0100002764 67 emitido ala orden de Eagle Global el 4 de abril de 2001, que fuera anulado pues Alsa adujo que necesitaba elpago en efectivo; b) copia del recibo del 4 de abril de 2001 a favor de Alsa por la anulacin de lasFacturas No 022-0014716 y 025-0014654, que no pudieron ser emitidas por el total de los presuntoscobros adicionales porque la denunciante no present todas las facturas emitidas; c) copia del recibodel 5 de abril de 2001 a favor de Alsa por el saldo de las Facturas No 023-0014022, 024-0011596 y024-0011595 emitidas el 3 de abril de 2001; y, d) copia de todas las notas de crdito emitidas a favorde Alsa el 4 de abril de 2001 (Notas de Crdito nmeros 0001370, 0001380, 0001371, 0001376,0001381, 0001375).

15 Cdigo Procesal Civil.-Primera Disposicin Complementaria y Final.-Las disposiciones de este Cdigo se aplican supletoriamente a los dems ordenamientos procesales,siempre que sean compatibles con su naturaleza.

16 Cdigo Procesal Civil.-

Artculo 613.- La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, elresarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.La admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, ser decidida por el Juez, quienpodr aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la queconsidere pertinente.La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caucinjuratoria que ser ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalizacinde firma ante el Secretario respectivo.Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, sta quedar sin efecto al igual que la medidacautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sinnecesidad de requerimiento y dentro de tercer da de vencido el plazo.

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Finalmente, Talma solicit el uso de la palabra ante la Comisin.

17. El 20 de abril de 2001 Alsa reiter su solicitud de aplicacin de sancincontra Talma por infraccin a lo dispuesto en el artculo 21 del DecretoLegislativo 701. A su vez, solicit a la Comisin que aclare el sentido de laResolucin N 009-2001-INDECOPI/CLC, que ordena a la denunciada elcese de los cobros indebidos sin tener en cuenta si la facturacin del servicioen cuestin se hace directamente a Alsa o a los clientes de sta.

18. El 24 de abril de 2001 Talma contest la denuncia solicitando que sta seadeclarada infundada, sobre la base de los siguientes principales argumentos:

(i) El servicio materia de denuncia es el de terminal de almacenamiento decarga area que arriba o sale del Aeropuerto Internacional JorgeChvez (en adelante, AIJC). En particular seal que dicho servicioconsiste en una secuencia de actividades que incluye realizarcoordinaciones previas con la aerolnea, recibir la carga de la aeronave,transportar la carga a tierra, recibirla en el almacn, realizar lasoperaciones de despaletizacin, pesar, lotizar, identificar y verificar lamercanca, custodiarla, almacenarla de acuerdo a su naturaleza yfinalmente entregarla.

(ii) El servicio de terminal de almacenamiento de carga area integra lacadena de transporte areo de carga. El servicio en mencin es unacontinuacin en tierra de las operaciones y responsabilidades derivadasde la ejecucin del contrato de transporte areo de carga celebrado porlas lneas areas con sus clientes, sean estos importadores,exportadores o sus representantes.

(iii) En el presente caso pueden determinarse dos mercados relevantes:a) el mercado relevante 1, que comprendera la oferta de terminales

de almacenamiento ubicados en el Callao que cuentan conautorizacin para funcionar como tales. Este mercado incluira atodos los terminales de almacenamiento dedicados a la cargamartima y area17; y,

b) el mercado relevante 2, que comprendera la oferta de losterminales de almacenamiento que se dedican exclusivamente a la

17 Talma, en base los datos de la pgina web de la autoridad aduanera, seal que las empresas quecuentan con autorizacin para prestar el servicio de terminal de almacenamiento de carga area son:Shohin, Inversiones Martimas Universales S.A. (en adelante, Imupesa), Talma, Fro Areo AsociacinCivil (en adelante, Fro Areo), Swissport, Alsa, Ransa Comercial S.A. (en adelante, Ransa), DHL yNeptunia S.A. (en adelante, Neptunia). A su vez, las empresas que cuentan con autorizacin paraprestar servicio de almacenamiento de carga martima, que se encuentran en las cercanas del AIJC yque podran obtener fcilmente el permiso para prestar el servicio de terminal de almacenamiento decarga area son: Almacenes Mundo S.A., (en adelante, Almusa), Imex Callao S.A. (en adelante, ImexCallao), Maersk Per S.A. (en adelante, Maersk), Transportes y Almacenamiento de Lquidos S.A. (enadelante, Tralsa) Trabajos Martimos S.A. (en adelante, Tramarsa) y Unimar S.A (en adelante,Unimar).

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carga area. En este mercado no se consideraran los posiblessustitutos18.

(iv) El mercado del servicio de terminal del almacenamiento de carga arease caracteriza por una activa competencia entre sus participantes porcaptar como clientes a las diferentes lneas areas. Por ende, se tratade un mercado dinmico.

(v) Talma no ostenta posicin de dominio inclusive en el mercado relevante2 toda vez que:

...existe una activa y dinmica competencia entre los TCA[terminales de almacenamiento de carga area] que participan enel mercado, habindose producido en el curso de los ltimos aosvariaciones sustanciales de cuotas de participacin, en trminosde volumen de carga y lneas areas atendidas por los distintoscompetidores...

...si bien es cierto hemos mantenido el liderazgo en trminos devolumen de carga importada, es tambin evidente que hemostenido sustanciales reducciones de nuestra cuota entre 1997 y elao 2000, y que, en el curso de la dinmica propia de un mercadoen competencia, hemos perdido, ganado y recuperado lneasareas clientes.

(vi) No existen barreras legales de acceso que limiten el ingreso al mercadoni existen limitaciones de espacio, toda vez que los terminales dealmacenamiento no tienen que ubicarse dentro del AIJC. Aunado a ello,existen nueve empresas que cuentan con autorizacin para prestar elservicio de terminal de almacenamiento de carga area y que, por lotanto, se encuentran en posibilidad de ofrecer sus servicios a las lneasareas.

(vii) La negativa a entregar la carga no fue injustificada ni discriminatoriasino que se bas en la preocupacin fundada y razonable respecto delas consecuencias legales de la entrega de la carga, sobretodo lasrelacionadas con el mbito de la responsabilidad por los derechos deaduana, dado que la Circular N INTA-CR.09.2001 no poda modificar laLey General de Aduanas.

(viii) Como consecuencia de la implementacin de los traslados de carga determinal a terminal, fue necesario implementar un procedimientoparticular y especial que permitiera el desarrollo de dicha actividad de laforma ms segura posible.19

18 Dentro de ese supuesto mercado almacenamiento de carga martima relevante se encontraban, hastaese momento, las siguientes empresas: Shohin, Imupesa, Talma, Fro Areo, Swissport, Alsa, Ransa,DHL y Neptunia.

19 En sntesis, el procedimiento de traslado de carga de terminal a terminal implementado por Talma esel siguiente:

- El consignatario solicita al terminal de destino que la carga consignada a su nombre sea trasladadadesde Talma (terminal de origen).

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(ix) Los supuestos cobros adicionales corresponden a un servicio distintode la entrega de carga al importador final. Por ello, la aplicacin de unprecio por el traslado de la carga obedece a que existen condicionesdiferentes que permiten un trato diferenciado. As, no es relevante parael anlisis de la prctica la denominacin que se le otorgue a losconceptos sino la real diferencia existente entre una y otra prestacin.

(x) Segn la denunciante, dentro de los perjuicios causados por laconducta de Talma se encontrara su salida del mercado y laconsiguiente disminucin de opciones para los consumidores. Sinembargo, a la ley de competencia no le preocupa que las empresasentren o salgan del mercado por efecto de la competencia sino queexista un uso indebido de una posicin de dominio a travs de unadiscriminacin injustificada.

(xi) De declararse fundada la denuncia se estara obligando a Talma atrasladar los beneficios de su inversin y eficiencia a la denunciante sinque sta haya realizado ningn esfuerzo. Adems de ello, se obligara aTalma a prestar servicios a los terminales de destino sin cobrar nadapor ello, atentando a su vez contra el derecho de fijar precios en unmercado libre.

19. El 4 de mayo de 2001 Talma seal que se encontraba cumpliendoestrictamente la medida cautelar dispuesta por la Comisin.

20. El 9 de mayo de 2001 Alsa present un escrito de rplicas frente a losdescargos formulados por Talma, argumentando lo siguiente:

(i) La denuncia no se centra en el servicio de recepcin de carga y suentrega al consignatario sino en la entrega de la carga a otro terminalde almacenamiento.

(ii) Los servicios adicionales que implican los cobros adicionales secircunscriben a dos variaciones referidas a la entrega de documentos yal acceso de los vehculos al terminal. Sobre lo primero, la asignacinde una ventanilla especial no tiene sentido porque no es propio delservicio solicitado y da lo mismo solicitarlo por las ventanillas normales;sobre lo segundo, tampoco el acceso de vehculos para una entregams rpida de la mercadera ha sido solicitado.

(iii) Segn estadsticas proporcionadas por la Autoridad Aduanera elmercado relevante se encuentra dominado por Talma. En ese sentido,existe posicin de dominio de Talma respecto de las cargas

- El terminal de destino presenta un expediente a la autoridad aduanera informando el traslado de lamercadera.

- El terminal de destino presenta su requerimiento de traslado en la ventanilla especial para trasladosde terminal a terminal.

- Talma debe verificar los documentos del requerimiento de traslado.- El terminal de destino ingresa el vehculo que transportar la carga.- La carga a ser traslada es ubicada, verificada y repesada en su totalidad antes de ser entregada.- Se prepara un acta de traslado, que firman tanto Talma como el terminal de destino.- Se entrega el bulto o los bultos a ser trasladados en una puerta especial para este tipo de

actividades, no por la puerta de salidas normales.

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transportadas por las aerolneas con las cuales tiene un acuerdocomercial.

(iv) No se puede afirmar la existencia de una competencia dinmica en elmercado relevante toda vez que la eleccin del terminal dealmacenamiento de carga area se realiza en virtud de los acuerdosentre las aerolneas y dichos terminales, prescindiendo de la voluntadde los consignatarios de la carga.

(v) La existencia de la prctica discriminatoria queda demostrada cuando ladenunciada seala que existe un tratamiento diferenciado entreaquellos que dejan su carga ms tiempo y aquellos que la retiran al dasiguiente. Dicha prctica sera legal si la diferenciacin se basara enrazones objetivas, como por ejemplo, los das de permanencia de lacarga en sus almacenes; sin embargo, en el caso en cuestin, ladiscriminacin se aplica nicamente cuando quien solicita la carga esotro terminal de almacenamiento.

(vi) Como parte de los efectos negativos de la discriminacin de precios, losconsignatarios de la carga se encuentran obligados a dejar su carga enlos almacenes de la denunciada, inclusive cuando stos expresan suvoluntad de querer contratar con otro terminal.

(vii) El traslado de la carga de los almacenes de Talma a los de Alsa esrealizado enteramente por sta ltima, pues tal como lo establecenclaramente el artculo 43 de la Ley General de Aduanas20, el artculo 51del Reglamento de la Ley General de Aduanas21 y el numeral 3 de laCircular N INTA-CR.14.200122, sobre el procedimiento de traslado de

20 Ley General de Aduanas.-

Artculo 43.- Los almacenes aduaneros son responsables por los daos y prdidas de las mercancasingresadas a los recintos a su cargo, as como el pago de los derechos y dems tributoscorrespondientes. ADUANAS y los dueos y consignatarios tendrn igual responsabilidad por lasmercancas que reciban en sus almacenes.().

21 Reglamento de la Ley General de Aduanas.-Artculo 51.- Los almacenes aduaneros se constituyen en depositarios responsables de lasmercancas, conforme a lo siguiente:a) En los terminales de almacenamiento:1. Una vez recepcionadas las mercancas y con la conformidad de la Nota de Tarja.2. En el caso de contenedores o pallet y cuya carga sea propiedad de diferentes consignatarios, una

vez recepcionada y con la conformidad de la Tarja al Detalle.()

22 Circular N INTA-CR.14.2001.-

()3) De conformidad con lo establecido en el Artculo 43 de la Ley General de Aduanas y el Artculo 51de su Reglamento, el Terminal de Almacenamiento de destino asume la responsabilidad anteADUANAS desde el momento que recibe las mercancas en la puerta del terminal de origen, segn lascondiciones que se consigna en la nota de tarja y el volante emitidos por dicho terminal, debiendocomunicar este hecho a la Aduana de la jurisdiccin mediante la transmisin electrnica de DUIM.4) Estando fijadas por la Ley las responsabilidades del terminal de origen y del terminal de destino, eltraslado de la mercanca se realizar sin acompaamiento de oficiales de aduana.Sin perjuicio de lo sealado en el prrafo anterior, los terminales de origen y de destino puedensuscribir documento privado de recepcin/entrega (gua de salida), donde se indicar la fecha y lahora de entrega de la carga.().

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la carga, tanto el recojo como el traslado de la carga del terminal deorigen al de destino son asumidos por este ltimo.

(viii) Talma no ha especificado a qu servicios corresponden los montos quese cobran bajo los conceptos de manejo documentario, entregapreferencial, tarja, repesaje y verificacin y acta de transferencia, puesno responden a ningn servicio que haya sido prestado efectivamente.

(ix) La regulacin de la responsabilidad del transportista areo internacionalse encuentra en el Convenio de Varsovia de 1929, de cuyo artculo 1823se desprende que la responsabilidad del transportista se inicia cuandoel consignatario pone las mercancas a su disposicin y dura mientrasstas se encuentren bajo su custodia hasta el momento en queentregue la carga al consignatario o a la persona designada por ste.

Por consiguiente, si la mercanca sale de las instalaciones delaeropuerto y se deposita en el terminal de almacenamiento, habindoserealizado la entrega jurdica24, cesa la responsabilidad del transportistay la asume el terminal o la persona que recibe la carga por elconsignatario.

(x) La Circular N INTA-CR.09.2001 y la norma que luego la reemplaza, laCircular N INTA-CR.014-2001, tienen como propsito abrir el mercadoa nuevas empresas que brinden el servicio de almacenamiento yfomentar la libre competencia en el sector.

Por lo tanto, la emisin de dicha circular no implica una distorsin en elmercado de los terminales de almacenamiento sino que confirma queantes de su emisin no exista la posibilidad de que otra empresaalmacenera entrara al mercado ni siquiera como un terminal desegundo nivel, existiendo una imposibilidad de competir por la barrera ala entrada propiciada por la denunciante, Swissport y Shohin.

21. El 23 de mayo de 2001 se llev a cabo una Audiencia de Informe Oral ante laComisin solicitada por Talma, con la participacin de representantes tantode la denunciada como de la denunciante.

23 Convenio de Varsovia.-

Artculo 18.-1. El porteador es responsable del dao ocasionado en caso de destruccin, prdida o avera de

equipajes facturados o de mercancas, cuando el hecho que ha causado el dao se produzcadurante el transporte areo,

2. El transporte areo, con arreglo al sentido del prrafo precedente, comprender el perodo duranteel cual los equipajes o mercancas se hallen bajo la custodia del porteador, sea en un aerdromo oa bordo de una aeronave o en un lugar cualquiera, en caso de aterrizaje fuera del aerdromo.

3. El perodo del transporte areo no comprende ningn transporte terrestre, martimo o fluvialefectuado fuera de un aerdromo. Sin embargo, cuando dicho transporte se efectuare en ejecucindel contrato de transporte areo para fines de carga, entrega o transbordo, todo dao sepresumir, salvo prueba en contrario, como resultante de un hecho acaecido durante el transporteareo.

()24 Segn la denunciada, de acuerdo a la normativa aduanera la entrega jurdica se produce cuando el

almacn emite la nota de tarja.

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22. El 24 de mayo de 2001 se public la Circular N INTA-CR.30.2001, normaque dispone expresamente que la carga ingresada al pas por las lneasareas debe ser entregada al terminal de almacenamiento designado por elconsignatario.25

La Circular N INTA-CR.030.2001 complementa la Circular N INTA-CR.014.2001, estableciendo principalmente que la entrega de mercanca seefecta en el terminal de almacenamiento sealado por el consignatario,incluso en el caso de bultos sueltos.

23. Mediante Resolucin N 014-2001-INDECOPI/CLC del 28 de mayo de 2001la Comisin resolvi dejar sin efecto la medida cautelar dispuesta medianteResolucin 009-2001-INDECOPI/CLC, debido a que consider que laemisin de la Circular INTA-CR.030-200126 del 24 de mayo de 2001

25 Cabe precisar que mediante Resolucin N 05-CAM-INDECOPI/EXP-000044-2001 del 16 de mayo de

2002, la Comisin de Acceso al Mercado del Indecopi declar fundada la denuncia presentada por lasempresas Lan Chile S.A., Sucursal del Per; Cielos del Per S.A.; Continental Airlines Inc., Sucursaldel Per; y UPS Latin America Inc., Sucursal del Per contra la Superintendencia Nacional deAduanas y la Intendencia Nacional de Tcnica Aduanera de la Superintendencia Nacional de Aduanasy, en consecuencia, estableci que las disposiciones establecidas en la Circular N INTA-CR.30-2001,por las cuales las empresas transportistas estn obligadas a entregar en las zonas de descarga lasmercancas contenidas en contenedores, pallets o bultos sueltos al representante del terminal dealmacenamiento aduanero designado por el consignatario, constituyen la imposicin de una barreraburocrtica ilegal que obstaculiza el desarrollo de las actividades econmicas de las denunciantes enel mercado.

No obstante, mediante Resolucin N 0134-2003/TDC-INDECOPI del 25 de abril de 2003, la Sala deDefensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi revoc la Resolucin N 05-CAM-INDECOPI/EXP-000044-2001 y dispuso declarar infundada dicha denuncia por considerar que lasdisposiciones establecidas en la Circular N INTA-CR.030-2001 no constituyen la imposicin de unabarrera burocrtica que obstaculiza ilegal o irracionalmente el desarrollo de las actividadeseconmicas de las denunciantes en el mercado.

26 Los dispositivos de dicha circular citados por la Comisin a efectos de motivar su resolucin sealan lo

siguiente:

Circular N INTA-CR.030.2001.-()4. A fin de establecer un sistema efectivo y prctico que permita a los transportistas o a susrepresentantes as como a los Terminales de Almacenamiento, comunicar a ADUANAS la informacinsobre entrega y recepcin de mercancas segn la autorizacin otorgada por el consignatario, sedeber observar lo siguiente:

- A partir del 2 de julio del 2001, los Terminales de Almacenamiento deben transmitir por vaelectrnica-teledespacho antes de la llegada y hasta la recepcin del medio de transporte, larelacin de contenedores, pallets o bultos sueltos que sern trasladados directamente desde lazona de descarga del puerto, aeropuerto o terminal terrestre a sus recintos (...)

- Para efectuar el retiro de los contenedores, pallets o bultos sueltos de la zona de descarga, elrepresentante del Terminal de Almacenamiento debe contar previamente con la autorizacin delconsignatario de la mercanca, ()

- El representante del Terminal de Almacenamiento se presenta al recinto de la zona de descarga yprocede al retiro de la mercanca, asumiendo la responsabilidad ante ADUANAS desde elmomento de su recepcin, incluyndose esta responsabilidad dentro de los alcances previstos enel Artculo 43 de la Ley General de Aduanas ()

- Por ningn motivo se permitir la apertura de contenedores o pallets en la zona de descarga.

5. En tanto no se adecue el sistema de los Terminales de Almacenamiento a los requerimientosespecificados en el Anexo [teledespacho], as como en los casos de fallas producidas en el sistemaelectrnico de ADUANAS, los Terminales de Almacenamiento comunicarn por escrito al rea deOficiales de Aduana, los datos del medio de transporte en el cual arriba la mercadera, nmero demanifiesto de carga, nmero de documento de transporte, fecha y hora de llegada as como los datos

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incorporaba un nuevo elemento de anlisis en el caso, relativizando lasupuesta posicin de dominio de Talma en el mercado. Asimismo, se declarinfundada la solicitud de imposicin de sancin a Talma por infraccin alartculo 21 del Decreto Legislativo 701.

Finalmente, la Comisin declar que careca de objeto emitir unpronunciamiento sobre la solicitud de aclaracin de la Resolucin N 009-2001-INDECOPI/CLC presentada por Alsa, toda vez que sta haba sidodejada sin efecto.

24. El 4 de junio de 2001 Alsa solicit nuevamente la emisin de una medidacautelar que disponga el cese de cualquier cobro adicional indebido porconsiderar que la Comisin haba realizado una interpretacin errnea de laCircular N INTA-CR.030-2001.

En ese sentido, afirm que si bien antes de la Circular INTA-CR.030-2001 losterminales de origen tenan el 100% de la carga de las lneas areas con lascuales mantenan acuerdos, ahora tendran el 80% de la carga transportadapor las aerolneas en mencin. Por tanto, si bien el universo de la carga totalse haba reducido ligeramente, seal que incluso en este nuevo escenarioTalma mantendra su posicin de dominio.

Finalmente, sostuvo que Talma estara cobrando nuevamente los cargosadicionales, por lo que la medida cautelar solicitada debera ordenar lainmediata prohibicin de los cobros indebidos, tanto en el caso de que Talmafacture directamente a Alsa como cuando lo haga a nombre de los clientesde sta.27

25. El 5 de junio de 2001 Alsa ofreci nuevos medios probatorios para laadopcin de la medida cautelar solicitada, adjuntando diversas facturas deTalma que incluan los cobros adicionales, los cuales representaran enalgunos casos un incremento del 130% sobre el costo real del servicio quebrinda Talma.28

del contenedor, pallet o bulto suelto que ingresar a su local. El personal designado recibir estadocumentacin e ingresar la informacin al mdulo respectivo

27 Segn seal Alsa, la Circular N INTA-CR.14-2001 que regula el traslado de carga de un terminal dealmacenamiento a otro, dispone que es el terminal de destino quien solicita dicho servicio, por lo quees a ellos a quienes deberan facturar; no obstante, por efectos del pago de la renta se facturadirectamente al consignatario de la carga. Esto ltimo seala, podra corroborarse cuando Talmaprocedi a la devolucin de los cobros indebidos directamente a Alsa, segn consta en los recibos del4 y 5 de abril de 2001 presentados por la denunciada.

28 Alsa adjunt como medios probatorios las siguientes facturas:

Factura Fecha de emisin Costo facturado porlos serviciosreales

Costo facturado porservicios

inexistentes023-0017299 31-05-2001 US$ 103,57 US$ 128,03023-0017386 01-06-2001 US$ 386,54 US$ 420,20022-0017340 02-06-2001 US$ 476,37 US$ 606,85025-0017412 04-06-2001 US$ 413,06 US$ 509,17025-0017394 04-06-2001 US$ 48,12 US$ 51,90025-0017395 04-06-2001 US$ 50,15 US$ 43,64025-0017396 04-06-2001 US$ 87,11 US$ 78,46

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26. El 6 de junio de 2001 Talma ofreci en calidad de medios probatorios uninforme elaborado por Apoyo Consultora S.A. (en adelante, Apoyo) en el quese concluye que Talma no goza de posicin de dominio en el mercado determinales de almacenamiento de carga area, copia de una gua areamaster, copia de una gua area hija y el contrato modelo IATA StandardGround Handling Agreement.

27. El 8 de junio de 2001 Alsa fundament su nueva solicitud cautelar, sealandolo siguiente:

(i) El mercado relevante a efectos del anlisis sera el segmento delmercado conformado por las mercancas transportadas unitarizadaspertenecientes a diferentes consignatarios.

(ii) El mercado relevante es la carga que ingresa a Talma, sin que losconsignatarios tengan poder de decisin, y en este segmento delmercado Talma hace lo que quiere: ()Talma siempre tendra laposicin de dominio sobre la carga que entra a su almacn en contra dela voluntad del consignatario. Cuando los consignatarios retiran lacarga, Talma los castiga cobrndoles servicios inexistentes ().

(iii) La Comisin ha interpretado errneamente el mercado relevante dadoque en virtud de la Circular INTA-CR.030-2001 slo se ha liberalizadoparte de ste, es decir, aquel segmento del mercado conformado pormercancas transportadas unitarizadas o bultos sueltos quepertenecen a un mismo consignatario.

(iv) En consecuencia, la posicin de dominio se mantiene cuando Talmarecibe en su poder carga unitarizada perteneciente a diferentesconsignatarios (quienes no quieren que sea almacenada en dichoterminal), toda vez que dicha situacin se habra decididoexclusivamente en virtud de los convenios celebrados entre ladenunciada y las aerolneas.

28. El 14 de junio de 2001 Talma reiter que no ostenta posicin de dominio enel mercado relevante y afirm que la Comisin debera denegar la nuevamedida cautelar solicitada por la denunciante.

29. El 18 de junio de 2001 Alsa seal que el mercado relevante a efectos delpresente procedimiento es aquel que se encuentra conformado por lasmercancas transportadas unitarizadas pertenecientes a distintosconsignatarios, rebatiendo as la delimitacin del mercado efectuada en elinforme de Apoyo presentado por la denunciada.

Sobre los servicios por los que Talma cobra a los consignatarios, seal queaquellos se encuentran descritos en el Anexo A de los contratos estndaresinternacionales IATA que la denunciante celebra con las aerolneas, por lo

Los servicios reales seran los de (i) manipuleo, (ii) control y manejo de carga, (iii) servicio de estiba y(iv) almacenaje; mientras que los servicios inexistentes seran los de (i) manejo documentario einformtico, (ii) entrega preferencial, (iii) tarja, repesaje y verificacin y (iv) acta de transferencia.

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que deduce que les estara cobrando menos a stas con la finalidad desubsidiar dichos servicios a costa de los cobros efectuados a losconsignatarios.

Sobre la responsabilidad del transportista, manifest que ste ltimo esresponsable de la carga hasta el momento en que la entrega al almacndesignado por el consignatario, por as disponerlo el artculo 35 de la LeyGeneral de Aduanas29 y el artculo 25 de su Reglamento30.

De igual manera, seal que las disposiciones de la Convencin de Varsovia,a la cual se sujetan los contratos de transporte, establecen que laresponsabilidad del transportista se inicia cuando el consignatario pone lasmercancas a su disposicin, dura mientras se encuentren a su cuidado ytermina cuando la entregue al consignatario o a la persona designada porste.

Finalmente, seal que Talma estara incurriendo en mala fe procesal, puesal haberse dejado sin efecto la medida cautelar que ordenaba el cese de loscobros adicionales, volvi a facturar dichos conceptos pero esta vezincrementados significativamente, poniendo en peligro de quiebra a ladenunciante antes de finalizado el procedimiento31.

30. El 19 de junio de 2001 Talma contradijo las afirmaciones vertidas por Alsa enel escrito referido en el numeral anterior, sobre la base de los siguientesargumentos:

(i) Cuando la denunciante seala que los contratos celebrados con lasaerolneas constituyen acuerdos ilegales que impiden a losconsignatarios elegir el terminal de su preferencia y le otorgan a Talmay a los otros terminales una posicin de dominio sobre toda la cargaque reciben, lo que realmente pretende es otorgarle a dichos contratosuna naturaleza similar a los de una facilidad esencial.

(ii) Talma presta un outsourcing a favor de las aerolneas, es decir, formaparte integral del servicio de transporte de carga que stas prestan. Enese sentido, la contratacin de terminales por las lneas areas es librepor constituir una necesidad del servicio y por ser una prctica usual enun mercado en competencia, por lo cual, no puede equipararse laexistencia de dicho contrato con una facilidad esencial.

29 Ley General de Aduanas.-

Artculo 35.- Las compaas transportadoras sern responsables de las mercancas hasta su entregaa los almacenes aduaneros. Las mercancas debern ser entregadas y recepcionadas al trmino de ladescarga y como constancia se confeccionar una lista de bultos o mercancas faltantes o sobrantes,la que junto con la respectiva nota de tarja sern suscritas por el transportista y el almacenista.

30 Reglamento de la Ley General de Aduanas.-

Artculo 25.- La condicin de dueo o consignatario se acredita con el Conocimiento de Embarque, laGua Area, Aviso Postal o Carta de Porte debidamente emitidos con carcter nominal o con losendoses correspondientes.

31 Segn seal la denunciante luego del cese de la medida cautelar, entre el 30 de mayo y el 14 dejunio de 2001 Talma le habra cobrado indebidamente la suma de US$ 3 807,50, perjudicndola alextremo de la prdida de clientela. Para sustentar ello adjunt facturas que acreditaran dichos cobros.

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(iii) Despaletizar la carga antes de su entrega a cualquier terminal seraimposible desde todo punto de vista, motivo por el cual el hecho de quela lnea area contrate con un terminal de carga constituye unanecesidad del servicio. Ello toda vez que resulta imprescindible que laaerolnea entregue la carga a un terminal que la separe, ordene yentregue a los destinatarios del contrato de transporte. Enconsecuencia, si el consignatario no tiene poder de decisin comoseala la denunciante, ello no es por causas imputables a Talma sinopor la naturaleza del transporte de carga area y la organizacinexistente en el mercado.

(iv) No es cierto que la eleccin del terminal por la aerolnea sea perjudicialpara el destinatario sino que, por el contrario, Talma ha presentadodocumentos que acreditan que quienes contravienen la voluntad de losconsignatarios son los terminales de destino, trasladando la carga depropiedad de aqullos sin su conocimiento o autorizacin por acuerdoscon los agentes de carga, habindoles causado perjuicio a losdestinatarios de la mercanca.32

31. Mediante Resolucin N 021-2001-INDECOPI/CLC del 25 de junio de 2001 laComisin decidi declarar improcedente la nueva medida cautelar solicitadapor Alsa, debido a que no exista verosimilitud acerca de la definicin delmercado relevante y por ende de la posicin de dominio de Talma.

32. El 26 de junio de 2001 Alsa present como medio probatorio una cartaremitida por Lan Chile S.A., Sucursal del Per (en adelante, Lan Chile) a laempresa Eagle Global, a la cual se adjuntaron las tarifas oficiales de Talma,terminal de almacenamiento al que Lan Chile remite toda su carga deimportacin. A decir de la denunciante, esta comunicacin evidenciara laposicin de dominio que ejerce Talma sobre la totalidad de la cargaproveniente de las aerolneas con las que ha celebrado contratos, ya que envirtud de dichos convenios los consignatarios de la carga de Lan Chile se venobligados a almacenar la totalidad de su carga en los almacenes de ladenunciada.

33. El 9 de julio de 2001 Talma present un escrito mediante el cual indic que lajustificacin de los servicios relacionados con el traslado de la carga de unterminal a otro se genera en la misma naturaleza del traslado, lo cual suponeque Talma tome las previsiones necesarias para saber qu es lo que entregaal terminal de destino, el peso y las condiciones de la carga as como cubriradecuadamente sus responsabilidades.

Asimismo, Talma seal que la diferenciacin de precios implementadaobedece a una racionalidad econmica que justifica esa diferencia. En talsentido, su comportamiento buscaba evitar que terceros se aprovechen deinversiones y gastos efectuados por ella (free riding). De este modo, los altoscostos fijos incurridos por dicha empresa se relacionan con el mantenimientode una infraestructura de altos estndares de calidad y seguridad quepermiten que las aerolneas contraten sus servicios.

32 Cita para ello la pgina 24 del informe de Apoyo presentado por Talma, que obra a fojas 564 delexpediente del presente procedimiento administrativo.

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34. El 31 de octubre de 2001 Alsa present un escrito sealando que mediantesus afirmaciones Talma estara minimizando las facultades del consignatario,olvidando que el dueo o consignatario es el nico facultado para decidir eldestino de la carga. En el caso peruano, la operacin se habradesnaturalizado en perjuicio del consignatario porque las aerolneas se hanarrogado el derecho de decidir el destino de la carga. Asimismo, solicit eluso de la palabra ante la Comisin.

35. El 17 de diciembre de 2001 se llev a cabo una segunda Audiencia deInforme Oral ante la Comisin, a solicitud de Alsa y con la participacin derepresentantes de ambas partes.

36. El 11 de julio de 2002 Talma seal que a ese estado del procedimiento sehaba demostrado lo siguiente:

(i) Existe un mercado libre de terminales de almacenamiento.(ii) El mercado antes referido es competitivo y dinmico, con entradas y

salidas de competidores as como variaciones en las cuotas demercado.

(iii) Las barreras de acceso al mercado son bajas, existiendo variasempresas en posibilidad de prestar el servicio en un tiempo razonable.

(iv) Talma no tiene poder para imponer sus condiciones a los demsagentes del mercado, en particular, a las aerolneas.

(v) Talma no ostenta posicin de dominio en el mercado.(vi) No existe discriminacin injustificada de precios y condiciones, pues el

tratamiento diferenciado se justifica por las diferentes caractersticas delas prestaciones brindadas por la empresa.

(vii) Los servicios de un terminal de almacenamiento buscan satisfacer lasnecesidades de las aerolneas de almacenar las mercaderas quetransportan a efectos de entregarlas a sus destinatarios finales. Porconsiguiente, son ellas las que demandan los servicios de losterminales de almacenamiento para la entrega de la carga y ah seubica el mercado relevante.

Por lo tanto, el servicio demandado se diferencia del servicio dealmacenaje simple debido a que el servicio del terminal dealmacenamiento no puede ser separado de otras etapas previas queincluyen la gestin de la carga, como el servicio de rampa, laclasificacin de la carga, etc.

(viii) En consecuencia, dado que el servicio de terminal de almacenamientono tiene sustitutos posibles por el lado de la demanda (pues las lneasareas slo pueden elegir terminales autorizados por la AutoridadAduanera para depositar mercancas), se concluye que el mercadorelevante est conformado por el servicio de terminal de

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almacenamiento de carga area de importacin que se presta en lasinmediaciones del AIJC.

(ix) Dicha definicin del mercado relevante se comprueba cuando ensetiembre de 2001 Alsa prest servicios a la aerolnea Atlas Air Inc. (enadelante, Atlas Air) desempendose como terminal de origen.

Adicionalmente, Talma adjunt documentos correspondientes a una medidacautelar solicitada por Alsa con fecha 9 de agosto de 2001 ante el PoderJudicial y copia de una demanda de abuso de derecho relacionada con lacuestin materia del presente procedimiento.33

37. El 27 de setiembre de 2002 Alsa realiz algunas precisiones sobre elcontrato de transporte internacional de carga por va area, reiterando queste otorgara al destinatario el derecho de elegir el lugar de entrega de lacarga.

38. El 17 de octubre de 2002 Talma seal que el contrato de transporteinternacional de carga por va area no impide que las aerolneas decidan enqu terminal de almacenamiento se almacenan las mercancas a su arribo allugar de destino.

39. El 29 de noviembre de 2002 Alsa afirm que la aerolnea no tieneimpedimento alguno para depositar la carga en un terminal dealmacenamiento mientras reciba las instrucciones del consignatario. Sinembargo, si bien la aerolnea es libre de celebrar convenios con tercerosaquellos acuerdos no deben afectar los contratos con sus clientes nigenerarles costos adicionales que no se acordaron al celebrar el contrato detransporte.

40. El 9 de abril de 2003 Alsa present un escrito exponiendo su posicin entorno a los puntos controvertidos del presente procedimiento, concluyendo losiguiente:

(i) Talma tiene ms del 50% de aerolneas y maneja ms del 50% de lacarga que ingresa al Per, por lo cual su posicin de dominio esirrefutable.

33 La medida cautelar fue inicialmente admitida por el Juzgado a cargo e impidi que Talma cobre por los

servicios relacionados con el traslado de carga a otros terminales de almacenamiento. Segn obra enel expediente, mediante Resolucin N 3 del 19 de setiembre de 2001 el Quinto Juzgado Civil delCallao dict una medida cautelar innovativa fuera de proceso que orden a Talma suspender loscobros adicionales que vena realizando a Alsa referidos a manejo documentario e informtico,entrega preferencial, tarja, repesaje y verificacin y acta de transferencia as como a otros conceptosadicionales que pudieran crearse. Posteriormente, mediante Resolucin N 31 del 16 de setiembre de2003 se declar fundada la demanda en el proceso principal en el que Alsa haba solicitado que sesuspendan dichos cobros con lo cual la referida medida cautelar obtuvo carcter de definitiva. Talmaapel dicha sentencia el 30 de octubre de 2003, pero el recurso feu denegado por la Sala Civil de laCorte Superior del Callao mediante resolucin de fecha 03 de mayo de 2004.

Cabe sealar que en primer trmino el juzgado a cargo del proceso, al conocer la existencia delprocedimiento ante Indecopi, anul todo lo actuado en el proceso principal. Esta ltima medida, sinembargo, fue revocada por la Sala Civil de la Corte Superior del Callao, que mediante ResolucinN 21 del 12 de agosto de 2002 orden al juzgado dar trmite al proceso, en el que finalmente sedeclar fundada la demanda como se detall en el prrafo anterior.

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(ii) En el mercado de almacenamiento los clientes son los consignatariosde la carga quienes slo tienen la opcin de pagar la factura a Talma noobstante que la normativa aduanera regula la posibilidad de llevar lacarga a un segundo terminal que sea de su eleccin.

(iii) Talma no puede desconocer los derechos que tiene el consignatario envirtud de las normas sobre transporte areo, pues dichas normastambin amparan dichos derechos y porque, adems, el traslado haciaotro almacn se realiza cuando el contrato de transporte areo ya seextingui.

(iv) Los servicios adicionales que presta Talma no existen y a lo largo delprocedimiento la denunciada no ha logrado demostrar la necesidad ycerteza de dichos servicios.

41. El 28 de abril de 2003 Talma seal lo siguiente:

(i) es inaudito que la denunciante afirme que los cobros por traslado leimpiden competir cuando estos cobros no se vienen efectuando desdehace ms de un ao y medio y aun as ella no puede entrar almercado.

(ii) el nmero de operaciones de traslado de carga de su terminal haciael terminal de Alsa es mnimo y no se ha incrementado cuando sedejaron de cobrar los servicios de traslado.

(iii) la supuesta prctica anticompetitiva habra tenido un efectoinsignificante en el mercado relevante, debido bsicamente a que loskilos trasladados por Alsa constituyen un porcentaje de 1% de la cargamensualmente manejada por la empresa denunciada.

42. El 12 de mayo de 2003 Talma present un escrito adjuntando un informe delEstudio Barlow Lyde & Gilbert, segn ella abogados con experiencia en eltema de la responsabilidad en el transporte areo. Sobre el particular, dichoinforme concluye que ante el importador tanto el transportista como losagentes contratados por ste ltimo (por ejemplo, ground handling) sonresponsables de la carga en virtud de las reglas de la Convencin deVarsovia aplicables al contrato de transporte.

Sobre los derechos del consignatario, dicho informe seala que bajo lasestipulaciones de la Convencin de Varsovia el derecho que les asiste esrecibir la carga en buen estado y de forma apropiada, por lo que se establecela correlativa obligacin del transportista de hacer todo lo posible para queello ocurra.

Por lo tanto, si se trata del derecho de eleccin del consignatario, en lamedida que ste ltimo puede elegir la empresa de transporte que quiera,ello implica aceptar tambin los trminos que dicho transportista establece,entre los que se encontrara, en el caso concreto, la eleccin del terminal dealmacenamiento.

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43. El 10 de febrero de 2004 Talma present un escrito adjuntando una carta enla que la empresa Aerolneas Argentinas S.A. (en adelante, AerolneasArgentinas) le comunic la resolucin del contrato celebrado entre ellas.Asimismo, adjunt documentacin que comprobara que Alsa habraprestado servicios a favor de la referida aerolnea.

44. El 2 de marzo de 2004 Alsa absolvi un cuestionario remitido por estaSecretara Tcnica, contestando los argumentos esgrimidos por Talma en elescrito referido en el numeral anterior. Alsa argument principalmente losiguiente:

(i) Se ha distinguido que existe un servicio de rampa que constituye unservicio a la nave, y un servicio de manipuleo de la carga en tierrahasta su entrega al consignatario. Luego de la entrega al consignatarioy a eleccin de esta persona, es que se configura el servicio dealmacenaje. Por ello al inicio de la investigacin sostenamos ysostenemos que un terminal tiene como cliente al consignatario de lacarga que le solicita el servicio de almacenaje

(ii) Reconoce la existencia de un acuerdo verbal entre Alsa y AerolneasArgentinas, precisando que el servicio de rampa no lo prestamosnosotros como Terminal de la aerolnea, sino que lo brinda Talma;nosotros slo recibimos la carga, una vez que es retirada de la zonanegra, y se la entregamos al consignatario o al almacn que estedesigne sin ningn tratamiento diferenciado.

45. El 11 de marzo de 2004 Aerolneas Argentinas absolvi el requerimientoremitido por esta Secretara Tcnica mediante Carta N 090-2004/CLC-INDECOPI, confirmando la existencia de un acuerdo verbal susceptible deser materializado en el futuro en un convenio escrito de colaboracin, con elobjeto servir (sic) de la mejor manera posible a los consignatarios de la cargaque es transportada por nuestra empresa.

46. Con fecha 16 y 19 de marzo de 2004 esta Secretara Tcnica entrevist a losrepresentantes de Aerolneas Argentinas (seor Gino Schenone) y Alsa(seor Christian Caldern) con la finalidad de indagar sobre los alcances delacuerdo celebrado entre ambas empresas.

47. Finalmente, cabe precisar que como parte de la labor de investigacin de laSecretara Tcnica a lo largo del procedimiento se remitieron requerimientosde informacin tanto a las partes involucradas como a terceros: la AutoridadAduanera, Serlipsa, Shohin, Aldem S.A.C. (en adelante, Aldem), Lan Chile,Arrow Air Cargo Inc., Sucursal del Per (en adelante, Arrow Air Cargo),Lneas Areas de Espaa S.A. IBERIA, (en adelante, Iberia), entre otros.Ello con el objeto de conocer el funcionamiento del mercado y recabar loselementos de juicio necesarios para una adecuada evaluacin de los hechosmateria de la denuncia. Los escritos provenientes de las partes fueronnotificados oportunamente a los distintos participantes, mientras que la

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documentacin recabada de terceros se mantuvo en el expediente pblico34,disponible para su revisin en cualquier momento.

III. CUESTIN EN DISCUSIN48. El objeto del presente Informe Tcnico consiste en determinar:

(i) Si Talma ostenta posicin de dominio en el mercado relevante, en lostrminos del artculo 4 del Decreto Legislativo 701.

(ii) Si, en caso ostente dicha posicin, Talma ha realizado prcticas queconfiguran un abuso de posicin de dominio en la modalidad deestablecimiento en las relaciones comerciales de condicionesdesiguales para prestaciones equivalentes, al establecer cobrosadicionales cuando el traslado de mercadera se realiza desde suterminal con destino a otro terminal de almacenamiento, vulnerando deesta manera lo dispuesto en el literal b) del artculo 5 del DecretoLegislativo 701.

IV. ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSINIV.1. Marco terico para la determinacin de la posicin de dominio

49. Antes de entrar al anlisis del caso materia de controversia se desarrollar elmarco terico sobre el cual se determinar si la empresa investigada ostentao no posicin de dominio en los trminos de las normas de defensa de lalibre competencia.

IV.1.1. Las polticas de competencia

50. En un mercado competitivo35, basado en la libertad de empresa y la libreiniciativa privada, las decisiones de cmo, qu y para quin producir sedeterminan de manera espontnea en funcin de las decisiones atomizadasde productores36 y consumidores37. Dichas decisiones determinan que lasinversiones de los primeros estn dirigidas a obtener la preferencia de lossegundos. De esta manera, los productores maximizan sus ganancias

34 Con excepcin de la informacin que constituye secreto industrial o comercial, que es mantenidacomo confidencial por la Secretara Tcnica, el resto de informacin es pblica y por lo tanto estdisponible en las oficinas del Indecopi para su revisin por parte de las partes o de terceros que lasoliciten.

35 Al analizar el comportamiento de los mercados, la teora econmica parte del modelo de competenciaperfecta en el que se asume la presencia de muchos productores y consumidores, informacinperfecta, costos de transaccin cercanos o iguales a cero, ausencia de barreras de entrada, entreotros. Si bien resulta difcil encontrar en la realidad mercados en competencia perfecta, debido tanto afactores histricos como a la usual presencia de fallas de mercado (tales como monopolios naturales,asimetras de informacin, bienes pblicos, externalidades, etc.), dicho modelo resulta til parapredecir las consecuencias de determinados eventos sobre el bienestar de la sociedad. Las normasde libre competencia tienen como objetivo preservar y promover la tendencia de los mercados a losresultados predichos por el modelo de competencia perfecta.

36 Entindase por productores a aquellos agentes econmicos proveedores de productos y/o servicios.37 Entindase por consumidores a aquellos agentes econmicos destinatarios finales de productos y/o

servicios.

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ofreciendo en el mercado productos y servicios a precios y calidades quesatisfacen la demanda de los consumidores. Por su parte, los consumidoresasignan eficientemente sus recursos al consumir productos a precios igualeso inferiores a la disposicin a pagar que cada uno de ellos tiene respecto alos mismos y en la calidad y variedad deseada.

51. Como parte del proceso competitivo, las empresas pugnarn por reducir suscostos (eficiencia productiva), incrementar la calidad y diversidad de susproductos o servicios (eficiencia innovativa) y proveer a los consumidores conprecios cercanos a sus costos (eficiencia asignativa). Resultado de este procesolas empresas eficientes, con precios bajos y con calidades y variedades quesatisfacen a los consumidores, obtendrn las preferencias de stospermaneciendo en el mercado.

52. En particular, el proceso competitivo determinar que los precios de losproductos estn cercanos a sus costos, dado que, de existir una industria cuyasempresas poseen ganancias extraordinarias38, tal hecho atraer a nuevasempresas a ingresar al mercado con el objeto de obtener ganancias similares,presionando los precios de la industria a la baja, a travs de la competencia.Como parte de este proceso se llegar a un equilibrio competitivo cuando loscostos de produccin se minimicen y los precios se encuentren cercanos adichos costos. Como se ha sealado:

En el anlisis tradicional de los mercados que realizan los economistas,donde se compran y venden productos, la competencia ocasiona quelos precios se reduzcan hasta el costo de produccin, incluyendo lasganancias normales. Esto ocurre debido a que si los precios excedenlos costos, las inusuales ganancias provenientes de la venta deunidades adicionales motivaran a los competidores a disminuir un pocosus precios con la intencin de atraer a los clientes de otrosproductores. La presin competitiva sobre los precios continuara hastaque los mismos se equiparen a los costos. Esta tendencia a la igualdadentre precios y costos explica por qu los economistas concluyen que lacompetencia es eficiente39.

53. En un esquema simple de interaccin de oferta y demanda (ver el GrficoN 1) se llegara a un equilibrio competitivo cuando ambas curvas, la curvade oferta40 y la curva de demanda41, formen una interseccin. En dicho puntola cantidad que desean adquirir los consumidores ser exactamente igual ala que desean vender los productores. En dicho punto se encontrarn el

38 Son ganancias extraordinarias aquellas obtenidas por encima del nivel de ganancias normales que seobtendra en un escenario competitivo.

39 BECKER, Gary S. La naturaleza de la competencia. En: Themis Revista de Derecho. Segundapoca. Ao XIX, No. 44. Lima, julio de 2002, pg. 56.

40 La curva de oferta muestra la cantidad de un bien que los oferentes de un mercado determinado

estaran dispuestos a vender con relacin a un determinado precio. La pendiente positiva de la curvade oferta responde a que la cantidad ofertada aumentar al aumentar el precio (relacin directa entreprecio y cantidad).

41 La curva de demanda muestra la cantidad de un bien que los compradores adquiriran a determinado

nivel de precios. La pendiente negativa de la curva de demanda responde a que la cantidaddemandada disminuir al aumentar el precio (relacin inversa entre precio y cantidad).

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precio (eje vertical) y la cantidad (eje horizontal) de equilibrio competitivo (PCy QC respectivamente).

54. Si ocurriese que el precio (P2) en determinado mercado se sita por encimadel precio de equilibrio competitivo se producira un exceso de oferta (oexcedente), la acumulacin de productos en poder de los ofertantes y lalimitada cantidad de demandantes presionar el precio hacia la baja. Siocurriese que el precio (P1) en determinado mercado se sita por debajo delprecio de equilibrio competitivo se producir un exceso de demanda (oescasez), la pugna de los consumidores por adquirir los bienes o serviciosque estaran siendo ofrecidos en una cantidad menor a la demandadapresionar el precio hacia el alza. En el equilibrio (PC, QC) competitivo no sepresentarn ni excedente ni escasez.

Grfico N 1Equilibrio competitivo

Pc

Qc

P

QDemanda

Oferta

P2

exceso de demanda

P1

exceso de oferta

Elaboracin: ST-CLC/INDECOPI

55. Sin embargo, la conducta de los agentes, la informacin disponible, loscostos de transaccin, los incentivos existentes o la propia estructura y/ocaractersticas del mercado, por lo general ocasionan que el mercado no seacapaz de conducirnos a resultados eficientes (en produccin, innovacin yasignacin), situaciones stas en las que el derecho privado (a travs delderecho de propiedad, los contratos y la responsabilidad civil) resultainsuficiente para alcanzar ptimos sociales, por lo que es necesario que elEstado intervenga con el fin de buscar replicar o promover un resultadocercano a las eficiencias que el mercado proveera en ausencia de talesdistorsiones.

56. En efecto, los mercados no son perfectos. Existen situaciones que impidenque la libre interaccin entre ofertantes y demandantes logre asignacioneseficientes en trminos econmicos. Estas situaciones, conocidas como fallasde mercado, son las externalidades42, los bienes pblicos43, las asimetras

42 Una externalidad es definida como un acto realizado por un agente econmico que afecta el conjuntode posibilidades de consumo (externalidad de consumo) o de produccin (externalidad de produccin)de otros. Quedan excluidos aquellos actos cuyos efectos sobre el conjunto de posibilidades deconsumo y produccin se transmiten a travs del sistema de precios o del mercado. Ante la presenciade externalidades, los costos o beneficios privados de ciertas acciones difieren de los costos obeneficios sociales.

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de informacin, los monopolios naturales44, entre otros. En general, laintervencin del Estado en el mercado se justifica a raz de las fallas demercado45 porque stas originan que los recursos no se asigneneficientemente, ocasionando que los precios no reflejen adecuadamente loscostos sociales de produccin de ciertos bienes y servicios.

57. Al igual que las fallas de mercado, existen otras situaciones que distorsionanel correcto funcionamiento de los mercados, como es el caso de lasrestricciones monoplicas, las cuales pueden presentarse en la forma deconductas anticompetitivas (abusos de posicin dominante y prcticascolusorias) o de estructuras monoplicas (actos de concentracinempresarial anticompetitivos). La intervencin del Estado frente a lasrestricciones monoplicas se da a travs de las llamadas polticas decompetencia.

58. Entendidas en un sentido amplio, las polticas de competencia consisten enel conjunto de polticas de Estado orientadas a garantizar que los beneficiosde una economa social de mercado se traduzcan en un bienestar efectivopara los consumidores. En tal sentido, la liberalizacin y apertura demercados y, en general, las reformas orientadas a remover barreras deacceso al mercado, en tanto contribuyan a fomentar la rivalidad entreempresas y el bienestar del consumidor, pueden ser consideradas parteintegrante de las polticas de competencia.

59. Por otro lado, en un sentido ms estricto, se encuentran las regulacionesespecficas orientadas a proteger la competencia entre productores y alconsumidor. Mientras las primeras (polticas antitrust o antimonopolio) seorientan a la maximizacin del bienestar de los consumidores mediante lasancin o prevencin de las prcticas colusorias o los abusos de posicin dedominio en el mercado; las segundas (polticas de proteccin al consumidor)buscan defender los derechos del consumidor a recibir informacin respectode los productos y servicios que se ofrecen en el mercado. Dentro de estaregulacin especfica, tambin figura la legislacin que protege a los agentes

43 Los bienes pblicos son bienes que no son suministrados por el mercado y, en caso de que as fuera,la oferta resultara insuficiente, por lo que el sistema de precios no funciona. Un bien pblico cumplecon las siguientes caractersticas:

(i) No rivalidad en el consumo: cuando la utilizacin del bien por una persona cualquiera no impidesu uso por otras personas, y por lo tanto, ms de una persona puede disfrutar a la vez del bien oservicio.

(ii) No exclusin: cuando es imposible o demasiado costoso excluir del disfrute de un bien o servicioa quienes no paguen por l.

44 Un monopolio se define como natural cuando el costo de abastecer al mercado es mnimo al ser

realizado por una nica empresa como consecuencia de una caracterstica tecnolgica denominadasubaditividad de costos. Se entiende que hay subaditividad de costos cuando en un determinadonivel de produccin de un bien o servicio, el costo de producir ese bien o servicio es menor cuando esproducido por una sola empresa que por dos o ms empresas.

45 Segn la literatura legal y econmica predominante, la regulacin slo encontrara justificacin ante lapresencia de dichas fallas. En la realidad, sin embargo, es comn apreciar la existencia de regulacinatendiendo a criterios distributivos (la regulacin laboral), al carcter de estratgicos de ciertossectores (hidrocarburos), entre otros. En otros casos, aun ante la presencia de fallas de mercado nose justifica la regulacin, debido a que los beneficios obtenidos de sta pueden ser menores que losperjuicios causados por las referidas fallas.

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econmicos contra las prcticas desleales (competencia desleal) y lapublicidad engaosa.

60. En ese sentido, se ha sealado que:

las tcnicas de proteccin del mercado estn para eso, para fiscalizar,proteger y coadyuvar a que el mercado correspondiente exista yfuncione, pero no para proteger individualmente al operador econmicoque solamente acta ah como coadyuvante de la accin pblica en laconsecucin del inters general. Ese inters general no se satisfaceotorgando reparaciones concretas al perjudicado. No se trata () deque la consecuencia del resultado de la accin pblica en defensa de lacompetencia se traduzca en la satisfaccin de un inters patrimonialconcretoNo es esa la ptica del derecho de la competencia.()La posicin del derecho de la competencia es la de la consideracingeneral que para el inters pblico suponga la lesin de un mercado. 46

(El subrayado es nuestro)

61. En el caso peruano es importante tener en consideracin que la defensa dela competencia ha sido llevada al mbito constitucional, convirtindose en unprincipio rector del funcionamiento de la economa. Como principio rector deuna economa social de mercado, la competencia representa un elementoconsustancial al modelo de organizacin econmica de una sociedadmoderna y constituye, en el plano de las libertades individuales, la primera yms importante forma en que se manifiesta el ejercicio de la libertad deempresa.

62. El resultado final de la proteccin de la libre competencia (y por lo tanto de laeficiencia) ser el bienestar de los consumidores y usuarios. En tal sentido, elartculo 1 del Decreto Legislativo N 701 ha establecido que:

La presente Ley tiene por objeto eliminar las prcticas monoplicas,controlistas y restrictivas de la libre competencia en la produccin ycomercializacin de bienes y en la prestacin de servicios, permitiendoque la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayorbeneficio de los usuarios y consumidores.

(El subrayado es nuestro).

IV.1.2. La posicin de dominio

63. Dentro de la variedad de conductas empresariales que resultan lesivas parala libre competencia se encuentran los abusos de posicin de dominio. Paraentender qu es abuso de posicin de dominio se debe partir de ladeterminacin de qu es una posicin de dominio en el mercado.

46 SORIANO GARCA, Jos. Derecho Pblico de la Competencia. Editorial Marcial Pons, Madrid, 1998,

pgs. 32-33.

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64. La definicin de posicin de dominio utilizada dentro del marco de la poltica decompetencia de la Unin Europea (en adelante, UE) seala que aqulla serefiere a una posicin de fortaleza econmica que permite prevenir lacompetencia mediante el poder de comportarse con relativa independenciarespecto de competidores, clientes y, en ltimo trmino, de consumidores47. Enparticular se ha sealado que la UE ha definido la posicin de dominio en elmercado como:

la facultad de ejercer una influencia notable sobre elfuncionamiento del mercado, y en principio previsible para laempresa dominante. Esta facultad econmica de la empresa enposicin dominante influye sobre los comportamientos y lasdecisiones econmicas de otras empresas (). Una empresa quepuede desplazar, cuando lo desee, a otras empresas competidoras,ostenta una posicin de dominio y puede determinar de maneradecisiva el comportamiento de las dems empresas 48

65. Por su parte en Estados Unidos y Canad los tribunales manejan conceptossimilares denominados poder de mercado y poder monoplico49 quehacen referencia a la capacidad de una empresa de controlar los precios delmercado (fijar sus precios por encima del nivel de competencia) o excluircompetencia50.

66. De acuerdo a lo establecido en el artculo 4 del Decreto Legislativo 701:

Se entiende que una o varias empresas gozan de una posicin dedominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo independientecon prescindencia de sus competidores, compradores, clientes oproveedores, debido a factores tales como la participacin significativade las empresas en los mercados respectivos, las caractersticas de laoferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnolgico oservicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes definanciamiento y suministros, as como redes de distribucin.

(El subrayado es nuestro)

47 La Posicin Dominante referida en el artculo 86 del Tratado se refiere a una posicin de poder

econmico gozado por una empresa la cual le permite prevenir la competencia efectiva que esmantenida en el mercado relevante afrontndola con el poder de comportarse en un alcanceapreciable independientemente de sus competidores, sus clientes y finalmente de los consumidores.Sentencia emitida por la Corte Europea el 13 de febrero de 1979 en el Asunto 85/76 Hoffmann-LaRoche & Co. AG v. Comisin. Ver tambin la Comunicacin de la Comisin relativa a la definicin demercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia, publicada enel Diario Oficial de la Comunidad Econmica Europea. N C 372, del 9 de setiembre de 1997, pgs.0005- 0013 (en adelante, la Comunicacin sobre Mercado de Referencia).

48 Citado en FRAGA DE DOLADO, Mara Elena. Abuso de Posicin de Dominante, pg. 2. En: FONTGALAN, Juan Ignacio. La Libre Competencia en la Comunidad Econmica Europea. Real Colegio deEspaa, Bolonia, 1986.

49 Un alto grado de poder de mercado.

50 CONRATH. W, Craig. Practical Handbook of Antimonopoly Law Enforcement for an Economy in

Transition. World Bank, Washington, 1995, Seccin 5, pg. 2.

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67. Detrs del concepto de posicin de dominio se encuentra el conceptoeconmico de poder de mercado. El poder de mercado est referido a lacapacidad de una empresa (o de un conjunto de ellas) de incrementar elprecio por encima del nivel de equilibrio competitivo mediante la reduccin desu nivel de produccin. Dicho incremento de precios sera tal que para laempresa an le resulta rentable y no le genera una prdida importante deconsumidores e ingresos, pudiendo por ende obtener para s gananciasextraordinarias. Dado que el modelo de competencia perfecta prev elestablecimiento de precios a un nivel igual al de los costos marginales, elpoder de mercado estar referido a la capacidad de fijar precios por encimade los costos marginales.51

68. Sin embargo, el hecho que una empresa tenga poder de mercado nonecesariamente debe ser materia de preocupacin desde el punto de vista delas normas de defensa de la libre competencia, toda vez que:

el hecho de que exista poder de mercado debe ser distinguido dela cantidad de poder de mercado. Cuando la de