Almonacid, Gustavo Martín

7/23/2019 Almonacid, Gustavo Martín

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Poder Judicial de la Nación

CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4

FCR 61/!14/1/CA1 - CFC1

//la ciudad de Buenos Aires, a los 3 días del

mes de SEPTIEMBRE del año dos mil quince, se

reúne la Sala IV de la Cmara !ederal de Casaci"n

Penal in#e$rada %or el doc#or Mariano &ernn Borins'(

como Presiden#e ( los doc#ores )uan Carlos *emi$nani (

*us#a+o M &ornos como Vocales, asis#idos %or el

Secre#ario ac#uan#e, a los e-ec#os de resol+er el

recurso de casaci"n in#er%ues#o a -s ./01 +#a de la

%resen#e causa !CR 2/415//CA6C!C, cara#ulada7

“ALMONACID, Gustavo Martín s/recurso de casación”8 de

la que RESL!A"

I# 9ue la Cmara !ederal de A%elaciones de

Comodoro Ri+ada+ia, con -ec:a 4. de oc#u;re de 415,resol+i"7 “CONFIRMAR el auto de fs. 44/53 venido en

apelación en cuanto DC!ARA la inconstitucionalidad

del a"t. #4 $do. p%""afo de la le& $3'3' & (O)R( a

*ustavo Ma"t+n Al,onacid- <c-r -s ./.3 +#a=

II# 9ue el señor !iscal *eneral an#e la Cmara

!ederal de A%elaciones de Comodoro Ri+ada+ia, doc#or

&oracio Arran>, in#er%uso recurso de casaci"n con#ra

dic:a resoluci"n <c-r -s ./01 +#a=, el que -ue

concedido <c-r -s 04/03= ( man#enido en es#a

ins#ancia %or el doc#or Raúl ?mar Ple@ <c-r -s 00=

III# 9ue la %ar#e recurren#e -und" su

%resen#aci"n recursi+a en el %rimer inciso del ar#

52 del C"di$o Procesal Penal de la aci"n

Así, mani-es#" que la sen#encia recurrida no

cum%lía con los requisi#os de -undamen#aci"n queim%one el ar# 43 del CPP Asimismo, sos#u+o que

la misma era con#raria a los %rinci%ios de le$alidad (

del de;ido %roceso consa$rados %or el ar# 0 C

El re%resen#an#e del Minis#erio Pú;lico !iscal

consider", en %rimer lu$ar, que la acci"n im%u#a;le a

Almonacid #enencia de es#u%e-acien#es es una acci"n

#í%ica ( %or ello un deli#o, sin im%or#ar si lue$o se

1

REGIS!RO N$ %&&'/%'#(

Fecha de firma: 03/09/2015Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA DE CASACION PENAL

Firmado por: GUSTAVO M. HORNOS, JUEZ DE CAMARA DE CASACION PENALFirmado por: JUAN CARLOS GEMIGNANI, JUEZ DE CAMARA DE CASACION Firmado(ante mi) por: HERNAN BLANCO, SECRETARIO DE CAMARA



anali>a en cada caso si es cons#i#ucional o no su

%unici"n en se$undo lu$ar, res%ec#o al con#eD#o enque -ue :allado el es#u%e-acien#e den#ro de un

es#a;lecimien#o %eni#enciario mani-es#" que la

doc#rina del -allo ArriolaF res%onde a :ec:os

#o#almen#e di-eren#es a los acon#ecidos en la causa

que nos ocu%a

En es#e úl#imo sen#ido, sos#u+o que la Cor#e

Su%rema de )us#icia de la aci"n, en el -allo

ArriolaF declar" la incons#i#ucionalidad del ar# 5,

4G %rra-o de la le( 43.3. cuando la #enencia de

es#u%e-acien#es %ara consumo %ersonal no #rai$a

a%areHado un %eli$ro concre#o o un daño a derec:os o

;ienes de #erceros Por ello, insis#i", no %uede

ace%#arse ni la #enencia ni el consumo de

es#u%e-acien#es en un es#a;lecimien#o carcelario o de

de#enci"n Es ms, a$re$a que el mero in$reso de ladro$a al es#a;lecimien#o carcelario se encuen#ra

%enado de manera a$ra+ada

En cuan#o al anlisis del caso, el señor !iscal

*eneral de#ermin" que :a( #rascendencia a #erceros

%orque en una unidad %eni#enciaria los es%acios

%ersonales son reducidos, lo que al momen#o de

consumir la sus#ancia es#u%e-acien#e eDis#e la

%osi;ilidad de a-ec#ar la salud de #erceros, que

%ueden es#ar en #ra#amien#o de re:a;ili#aci"n o

sim%lemen#e no deseen ser a-ec#ados %or el consumo de

o#ro in#erno

En cuan#o a la +iolaci"n al derec:o a la

in#imidad consa$rado en el ar# de nues#ra

Cons#i#uci"n acional, el doc#or &oracio Arran> indic"

que la %ri+acidad de Almonacid no se encon#ra;aa-ec#ada (a que las requisas %or ra>ones de se$uridad

son le$ales ( admi#idas %or la Huris%rudencia

En consecuencia, solici#" se case la resoluci"n

recurrida, declarando su nulidad ( se re+oque el

so;reseimien#o dic#ado a -a+or de *us#a+o Mar#ín

Almonacid ( se ordene la con#inuaci"n del %roceso

se$ún su es#ado







FCR 61/!14/1/CA1 - CFC1

&i>o reser+a del caso -ederal

I)# 9ue, en el #@rmino de o-icina %re+is#o %orlos ar#s 52, cuar#o %rra-o, ( 522 del CPP, se

%resen#" el re%resen#an#e del Minis#erio Pú;lico

!iscal an#e es#a ins#ancia, doc#or Raúl ?mar Ple@

quien man#u+o los a$ra+ios in#roducidos %or su cole$a

en o%or#unidad de in#er%oner recurso de casaci"n <-s

0/ +#a=

Por su %ar#e, se %resen#" la doc#ora Mecedes

*acía !a$@s, en su calidad de Je-ensora Pú;lica

?-icial de *us#a+o Mar#ín Almonacid ( mani-es#", en

%rimer #@rmino, que el Minis#erio Pú;lico !iscal no se

encon#ra;a :a;ili#ado %ara recurrir, ello %or en#ender

que si en el :i%o#e#ico caso que su de-endido :u;iera

sido condenado a la %ena mDima %re+is#a %ara el

deli#o dos años no :u;iera es#ado :a;ili#ado %ara

in#er%oner recurso de casaci"n en +ir#ud del ar# 50del CPP, #am%oco %uede encon#rarse :a;ili#ado a

recurrir cuando el %rocesado :a sido so;reseído En

se$undo #@rmino eD%res" que la resoluci"n recurrida se

encuen#ra de;idamen#e -undada, mo#i+ada ( resul#a ser

un ac#o Hurisdiccional +lido en +ir#ud de que el

#ri;unal a uo e-ec#u" una correc#a in#er%re#aci"n de

las normas le$ales que ri$en la ma#eria ( de la

Huris%rudencia de la Cor#e Su%rema de )us#icia de la

aci"n Solici#" se rec:ace el recurso de casaci"n e

:i>o reser+a del caso -ederal <c-r-s 4/=

)# 9ue su%erada la e#a%a %rocesal %re+is#a en

los ar#s 52, úl#imo %rra-o ( 520 del CPP, de

lo que se deH" cons#ancia en au#os <c-r -s 0=,

quedaron las ac#uaciones en es#ado de ser resuel#as

E-ec#uado el sor#eo de le( %ara que los señores Huecesemi#an su +o#o, resul#" el si$uien#e orden sucesi+o de

+o#aci"n7 doc#ores Mariano &ernn Borins'(, )uan

Carlos *emi$nani ( *us#a+o M &ornos

El señor Hue> doctor Mariano *ern+n orins-.

diHo7

I# Pre+io a in$resar al -ondo de la cues#i"n,

corres%onde dar #ra#amien#o al %lan#eo rela#i+o a la

"





-al#a de le$i#imaci"n del !iscal %ara in#er%oner

recurso de casaci"n, es$rimido %or la Je-ensa de*us#a+o Mar#ín Almonacid duran#e el #@rmino de

o-icina

Con dic:o %ro%"si#o corres%onde señalar, en

%rimer #@rmino, que la -acul#ad im%u$na#icia del

Minis#erio Pú;lico !iscal se encuen#ra, %or re$la,

res#rin$ida a los su%ues#os es#a;lecidos %or los ar#s

5. ( 50 del CPP Sin em;ar$o, dic:a re$la de;e

ser eDce%cionada si en el caso el acusador in+oca la

+iolaci"n de $aran#ías sus#anciales del de;ido %roceso

<c-r es#a Sala IV7 causa ro 501 Rico, Pedro Mario

( Maidana, Marcelo ?scar s/recurso de casaci"nF, Re$

ro 450, r#a el 2/3/118 causa ro 5101 Bruna,

Janiel A;el s/recurso de queHaF, Re$ ro 305,

r#a el /0/48 de Sala III7 causa ro .31 ?r#i>,

Adrin E>equiel s/recurso de casaci"nF, Re$ ro34./1, r#a el 4/3/1=

Asimismo, ca;e recordar que la Cor#e Su%rema de

)us#icia de la aci"n :a es#a;lecido, in "e7 )uri,

Carlos Al;er#o s/:omicidio cul%osoF <) 42KLI, del

4./4/4112, !allos7 3475=, que siem%re que se

in+oquen a$ra+ios de na#urale>a -ederal que :a;ili#en

la com%e#encia de la Cor#e, es#os de;en ser #ra#ados

%re+iamen#e %or es#a C!CP, en su carc#er de

#ri;unal in#ermedio Si ;ien dic:a doc#rina se re-iere

al derec:o de la +íc#ima %ara recurrir en casaci"n,

#am;i@n resul#a a%lica;le al Minis#erio Pú;lico

!iscal, en -unci"n de lo %re+is#o en el ar# 521, del

CPP <c-r +o#o del suscri%#o en la causa ro

542 RoHas, Mar#ín Raúl s/recurso de casaci"nF Re$

ro , r#a el 2/5/4, ( en la causa ro 3442&uanca Roc:a, Euse;io Ed$ar, s/recurso de casaci"nF

Re$ ro 0 r#a el /2/4=

En consecuencia, el Minis#erio Pú;lico !iscal

se encuen#ra le$i#imado %ara in#er%oner recurso de

casaci"n en los su%ues#os %re+is#os le$almen#e ( en

aquellos casos en los que, en eHercicio de su -unci"n

de de-ensa de la le$alidad <C, ar# 41=, ale$ue

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-undadamen#e la +iolaci"n al de;ido %roceso <C,

ar# 0=, #al como sucede en el recurso en #ra#oEn e-ec#o, en es#e sen#ido el recurren#e señala

en su %resen#aci"n “-con a""e0lo a lo dispuesto po" el

a"t+culo 451 inciso #2 del Códi0o "ocesal enal de la

Nación se a eco una e""ónea aplicación del

a"t+culo #4 se0unda pa"te de la le& $3.'3' en cuanto

e6i0e "euisitos dife"entes a los ue el tipo penal

esta7lece.

stas e6i0encias cont"a"+an los p"incipios de

le0alidad & el de de7ido p"oceso consa0"ados po" el

a"t+culo #8 de la Constitución Nacional-

9eniendo en cuenta ue el fallo "ecu""ido ace

incapi: en 0a"ant+as constitucionales & co,o se ve"%

las ,is,as no an sido violentadas po" la no",a del

a"t+culo #4 se0unda pa"te de la le& $3.'3' nos

encont"a,os ante un caso de e6ceso ;u"isdiccional,anifiesto ue "ecla,a su "e,edio po" la v+a ue se

intenta- <c-r -s . +#a=

II# Su%erado el Huicio de admisi;ilidad, ( %ara

un meHor desarrollo de la cues#i"n #raída a es#udio,

comen>ar@ %or e-ec#uar una ;re+e reseña de las

%resen#es ac#uaciones

Se le a#ri;u(e a *us#a+o Mar#ín Almonacid la

de#en#aci"n de 2,05 $ramos de canna;is sa#i+a el día

de enero de 415 ocul#a en el in#erior de un #ermo un

en+ol#orio de n(lon de color ;lanco El secues#ro del

ma#erial es#u%e-acien#e se %roduHo en o%or#unidad de

e-ec#uarse la requisa de ru#ina a #odos los in#ernos

aloHados en la Alcaidía de la Ciudad de Comodoro

Ri+ada+ia que :a;ían $o>ado de +isi#as ( %re+io a su

#raslado al %a;ell"nCon-orme se des%rende del in-orme %ericial nG

15/5, anali>ado el ma#erial incau#ado %or el

*a;ine#e cien#í-ico de la Policía !ederal Ar$en#ina,

se corro;or" que se #ra#a;a de mari:uana con un %eso

de 2,05 $ramos su-icien#es %ara 3,20 ci$arrillos de

manu-ac#ura casera <c-r -s 3/=

El Hue> de ins#rucci"n a car$o de es#a

#





in+es#i$aci"n resol+i" en cuan#o aquí in#eresa

declarar la incons#i#ucionalidad del ar# 5, se$undo%rra-o, de la Le( 43.3. ( so;reseer a *us#a+o Mar#ín

Almonacid en orden al deli#o de #enencia de

es#u%e-acien#es %ara consumo %ersonal <c-r -s

55/3=, %or considerar que la conduc#a %er#eneci" a

una ac#i+idad %ro%ia de la es-era ín#ima del im%u#ado,

de acuerdo a lo resuel#o %or nues#ro ms Al#o Tri;unal

en el -allo CS) A0KLVI, recurso de :ec:o,

Arriola, Se;as#in ( o#ros s/ causa G 101F

Jic:a decisi"n -ue a%elada %or el re%resen#an#e

del Minis#erio Pú;lico !iscal ( con-irmada %or la

Cmara !ederal de A%elaciones de Comodoro Ri+ada+ia8

siendo @s#a la resoluci"n que aquí +iene recurrida

III# A:ora ;ien, en -unci"n de las

circuns#ancias a%un#adas %receden#emen#e, corres%onde

des#acar que la can#idad de ma#erial es#u%e-acien#esecues#rado 2,05 $ramos de mari:uana, la -orma en

que @s#e se encon#ra;a acondicionado en una ;olsa de

n(lon den#ro de un #ermo, ( las circuns#ancias que

rodearon el %rocedimien#o el ma#erial es#u%e-acien#e

-ue secues#rado a raí> de una requisa de ru#ina

e-ec#uada al in#erno lue$o de -inali>ado el :orario de

+isi#a ( %re+io al in$reso a los %a;ellones, %ermi#en

descar#ar que la conduc#a endil$ada a Almonacid

resul#e anlo$a a la descri%#a %or la Cor#e Su%rema de

)us#icia de la aci"n en el -allo ArriolaF

Por el con#rario, la cues#i"n de;a#ida en au#os

es sus#ancialmen#e anlo$a a la resuel#a %or la Cor#e

Su%rema de )us#icia de la aci"n en la causa

S124KLVII Sosa, Cris#ian *ermn s/recurso de

casaci"nF el 3//4 En dic:a o%or#unidad, el Al#oTri;unal, %or ma(oría, declar" mal concedido el

recurso eD#raordinario deducido %or la de-ensa del

im%u#ado %or no diri$irse con#ra una sen#encia

de-ini#i+a o equi%ara;le a #al <ar# 5 de la le( 50=

En dic:o %receden#e, el recurso eD#raordinario :a;ía

sido ar#iculado %or la de-ensa del im%u#ado con#ra el

%ronunciamien#o de la Sala II de es#a Cmara en el que

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se resol+i" &acer lu$ar al recurso de casaci"n

deducido %or el Minis#erio Pú;lico !iscal <= ( anularla resoluci"n o;ran#e a -s 3/5 +#a Nso;reseimien#o

de Sosa %or el deli#o de #enencia es#u%e-acien#es %ara

consumo %ersonal en un es#a;lecimien#o carcelarioO,

de;iendo la causa se$uir con su #rami#aci"nF, %or

en#ender que la doc#rina del -allo Arriola, Se;as#in

( o#ro s/causa G101, causa A0 KLIV, r#a el

4/0/1, no era a%lica;le a dic:o caso La %os#ura

enunciada -ue rei#erada %or el MDimo Tri;unal, ms

recien#emen#e, con -ec:a 42/13/5, en la causa

!4KLIK RECQRS? JE &EC&? !ernnde>, Cris#in

Mi$uel s/ causa nG 204.F

Si ;ien la Cor#e Su%rema de )us#icia de la

aci"n s"lo decide en los casos concre#os que le son

some#idos ( sus -allos no resul#an o;li$a#orios %ara

casos anlo$os, los Hueces in-eriores #ienen el de;erde con-ormar sus decisiones a sus sen#encias, %or lo

que carecen de -undamen#o aqu@llas que se a%ar#an de

los %receden#es del Tri;unal sin a%or#ar nue+os

ar$umen#os que Hus#i-iquen modi-icar la %osici"n

sen#ada %or el mismo, en su carc#er de in#er%re#e

su%remo de la Cons#i#uci"n acional ( de las le(es

dic#adas en consecuencia <c-r !allos7 334722=

I)# Por ello, corres%onde *ACER LGAR al

recurso de casaci"n in#er%ues#o %or la re%resen#an#e

del Minis#erio Pú;lico !iscal, RE)OCAR la resoluci"n

im%u$nada, de;iendo remi#irse las %resen#es

ac#uaciones al #ri;unal de ori$en, a -in de que se

con#inúe con el #rmi#e de la causa se$ún su es#ado

Sin cos#as en es#a ins#ancia <ar#s 31 ( 3 del

CPP=El seor 0ue1 2uan Car3os Ge4i5nani diHo7

9ue en el caso de marras 6#al como (a :e #enido

o%or#unidad de resol+er en rei#eradas o%or#unidades

<con-orme es#a Sala IV de la C!CP, causas G

21. !ABIA CERJA, Luis An#onio ( o#ro s/ recurso de

casaci"nF, Re$ ro 40/413, r#a el 31/1/4138

causa G 445/413 &QETEMIL, Víc#or Janiel s/ recurso

$





de casaci"nF, Re$ ro 4/413, r#a el 31/1/4138

en#re muc:as o#ras=6 en#iendo que no %uedo a%ar#armede la doc#rina sen#ada %or el ms Al#o Tri;unal, en el

mencionado -allo Arriola, Se;as#in ( o#ro s/causa G

101F, A 0 KLIV, r#a el 4 de a$os#o de 411, en

el cual se consa$r" - ue los ;ueces de la causa

de7e"%n anali<a" en el caso conc"eto si la tenencia de

estupefacientes pa"a consu,o pe"sonal se "eali<ó en

condiciones tales ue t"a;o apa"e;ado peli0"o conc"eto

o da=os o 7ienes o de"ecos de te"ce"os ue le uiten

al co,po"ta,iento el ca"%cte" de una acción p"ivada

p"ote0ida po" el a"t+culo #> de la Constitucional

Nacional ?o no@-F <Vo#o de la )ue> Carmen M Ar$i;a(=

En esa línea, #en$o %or cier#o que al :a;er

sido cali-icada la conduc#a del encar#ado como

cons#i#u#i+a del deli#o de #enencia de es#u%e-acien#es

%ara consumo %ersonal, %re+is#o en el ar# 5, se$undo%rra-o, de la Le( 43.3., sumado al :ec:o de que el

com%or#amien#o del im%u#ado, en modo al$uno coloc" en

%eli$ro concre#o o caus" daños a ;ienes Hurídicos o

derec:os de #erceros, línea demarcadora que s"lo de

ser so;re%asada consen#iría la in#romisi"n Hudicial,

se im%one aquella soluci"n En e-ec#o, +@ase que la

mari:uana incau#ada cons#i#uía una escasa can#idad

62,05 $rs <c-r -s ./.3 +#a del %rinci%al=6 ( el

im%u#ado la de#en#a;a en el in#erior de un #ermo, al

momen#o de requisarse la celda donde se encon#ra;a

aloHado

Por lo #an#o, el caso en es#udio se encolumna

de#rs de o#ros en los que el MDimo Tri;unal decidi"

la desincriminaci"n de la conduc#a %esquisada, a

sa;er7 !allos7 31745 ( 34745.8 ocasiones en lasque se %recis" que “- una conducta co,o la ue se

encuent"a 7a;o e6a,en ue involuc"a -B un cla"o

co,ponente de autono,+a pe"sonal en la ,edida en ue

el co,po"ta,iento no "esulte ostensi7le-, no im%or#a

rele+ancia Hurídico6%enal, (a que “-toda

e6t"ali,itación al "especto i,po"ta"+a valida" lo ue

constitu&e en definitiva una int"o,isión en el %,7ito

%







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de se=o"+o pe"sonal en tanto a"co de una acción

auto""efe"ente -B No a& lu0a" pa"a plantea" ?unacuestión penal@ cuando la conducta pe"sonal no afecta

a los inte"eses de nin0una ot"a- <con-r +o#o del

Minis#ro Carlos S !a(#, del %receden#e ArriolaF

arri;a ci#ado=8 “-en tanto la conducta se "ealice en

condiciones ue no t"ai0a apa"e;ado un peli0"o

conc"eto o un da=o a de"ecos o 7ienes de te"ce"os

est% a,pa"ada po" la 0a"ant+a del a"t+culo #> de la

Constitución Nacional -B !a s+ntesis e6puesta ,uest"a

ue si 7ien las acciones p"ivadas no son sola,ente

auellas ue se llevan a ca7o en el inte"io" de un

dete",inado %,7ito espacial este dato "esulta sin

e,7a"0o un ele,ento de ;uicio a to,a" en

conside"ación. fectiva,ente el an%lisis casu+stico

de;a ent"eve" ue las conductas desa""olladas en

lu0a"es p7licos son en 0ene"al aunue no sie,p"e,%s aptas pa"a afecta" la salud p7lica & po" lo

tanto uedan fue"a de la p"otección constitucional -B

Ot"o ele,ento ue en los fallos citados a sido

si0nificativo pa"a dete",ina" si la tenencia de d"o0as

se t"ata de una acción p"ivada est% "elacionada con la

e6istencia de actos de e6i7ición en el consu,o -B

o" lti,o ta,7i:n a tenido incidencia la cantidad

de sustancia estupefaciente ue se encont"ó en pode"

la/el i,putada/o- <+id Su-ra$io de la )ue> Carmen M

Ar$i;a(, siem%re del an#eceden#e de ci#a=

Por o#ra %ar#e, del anlisis del recurso #raído

a es#udio ( de las %resen#aciones reali>adas %or las

%ar#es duran#e el #@rmino de o-icina, ad+ier#o que

e-ec#i+amen#e no se %udo acredi#ar en el caso la

#rascendencia a #erceros ( la consecuen#e a-ec#aci"n ala salud %ú;lica, %or lo que sos#ener lo con#rario

im%lica %ar#ir de ar$umen#os meramen#e es%ecula#i+os,

cuando lo cier#o es que no eDis#e elemen#o %ro;a#orio

al$uno que %ermi#a sos#ener #al #esi#ura

En de-ini#i+a, o;ser+ado que el im%u#ado #enía

en su %oder ma#erial es#u%e-acien#e en escasa

can#idad, en una cuan#ía -ac#i;le de ser considerada

&





de#en#ada %ara el %ro%io consumo ( que aquella

sus#ancia %ro:i;ida no -ue os#en#ada a #erceros, meinclino %or rec:a>ar el recurso del -iscal, %or los

mo#i+os %receden#emen#e eD%ues#os

Ello sin %erHuicio de mi derec:o a anali>ar,

in#er%re#ar ( emi#ir al$una o%ini"n so;re la decisi"n

del ms Al#o Tri;unal, sin que a%are>ca un al>amien#o

o rec:a>o sino aunque ms no sea, delimi#ar sus

alcances #am;i@n adecuar mi %arecer a esos lími#es

nue+os que :an de ser se$uidos %ara ;uscar uni-icar la

Huris%rudencia %ero leHos del conce%#o de o;ediencia

de;ida, im%ro%io de la na#urale>a de nues#ra la;or (

de nues#ra in+es#idura que me au#ori>a a %lan#ear

disidencia ra>ona;le sin desconocer una aDiolo$ía

-uncional adminis#ra#i+a que recomienda su o;ser+ancia

( %onderando el ni+el de los +o#os ( el conce%#o que

me merecen sus au#oresAdems, en la cues#i"n %lan#eada, es#o es, la

#i%i-icaci"n de conduc#as %roducidas en el con#eD#o de

la le( que nace del narco#r-ico ( la

dro$ade%endencia, #oda+ía es#amos en el es#ado de

de;a#e que es consecuencia de un -en"meno que nos

eDcede %or su ma$ni#ud, su crecimien#o, su

$lo;ali>aci"n ( sus lamen#a;les e-ec#os que :ace #an#o

a la decisi"n Hudicial como a la %olí#ica criminal de

un Es#ado inerme ( de;ili#ado an#e un suHe#o ac#i+o,

múl#i%le ( descomunal

El -allo recaído en la causa A""iolaF, que

declara aHena a la "r;i#a del derec:o %enal la

#enencia de dro$as %ara uso %ersonal, mal %uede

in#er%re#arse como una le$i#imaci"n de #oda #enencia,

sino una mensuraci"n de la norma ( %or ello unacuan#i-icaci"n de la mar$inalidad criminosa, en mira

de rede-inir en nues#ro #iem%o la carac#eri>aci"n de

los au#ores de es#e ilíci#o

Por #odo lo eD%ues#o, %ro%on$o al acuerdo

rec:a>ar el recurso de casaci"n in#er%ues#o %or el Jr

&oracio Arran>, re%resen#an#e del Minis#erio Pú;lico

!iscal, sin cos#as en la ins#ancia <Ar#s 32, 5.1,

1!







FCR 61/!14/1/CA1 - CFC1

5.5, 31 ( 34 6en -unci"n del ar# 4. inc dF Le(

4.56 #odos del CPP=Así +o#o

El seor 0ue1 Gustavo M# *ornos diHo7

I# El recurso de casaci"n in#er%ues#o,

con#rariamen#e a lo sos#enido %or la Je-ensa Pú;lica

?-icial duran#e el #@rmino de o-icina, resul#a

-ormalmen#e %roceden#e en #an#o se diri$e con#ra una

sen#encia de las enumeradas en el ar# 5. del

CPP, :a sido in#er%ues#o %or quien se encuen#ra

le$i#imado %ara :acerlo <ar# 50 del CPP=,

in+ocando -undadamen#e el mo#i+o %re+is#o %or el ar#

52, inc del c"di$o mencionado

En esos #@rminos, la o;Heci"n de admisi;ilidad

-ormal %lan#eada %or la de-ensa duran#e el #@rmino de

o-icina no %uede reci;ir -a+ora;le res%ues#a, %or

cuan#o ar# 33., se$undo %rra-o, del CPP concedela -acul#ad al Minis#erio Pú;lico !iscal de recurrir

el so;reseimien#o, ( no :a;i@ndose %lan#eado su

incons#i#ucionalidad no %uede ser sosla(ado

II# Se inician las %resen#es ac#uaciones a

%ar#ir del :ec:o ocurrido el día de enero de 415,

cuando -inali>ado el :orario de +isi#as, %ersonal

%olicial %rocedi" a requisar a los in#ernos aloHados

en la Alcaidia de la Ciudad de Comodoro Ri+ada+ia En

el ese con#eD#o, al requisar las %er#enencias de

*us#a+o Mar#in ALM?ACIJ, se de#ec#" en el in#erior de

un #ermo un en+ol#orio de n(lon de color ;lanco, el

que lue$o de las %ericias de de#ermin" que con#enía

2,05 $ramos de mari:uana <C-r !s 3/=

Con -ec:a 4 de ma(o de 415 el )u>$ado

!ederal de Comodoro Ri+ada+ia, con ci#a a lo sos#enido%or la Cor#e Su%rema de )us#icia de la aci"n en el

-allo ArriolaF <334723=, en#endi" que “el lu0a" &

el ,odo en ue fue encont"ada la sustancia

estupefaciente incautada la escasa cantidad de la

,is,a & ac"editada ue su tenencia lo e"a con fines de

consu,o pe"sonal puede conclui"se ue dica tenencia

de estupefacientes fue en el ,%s sa0"ado %,7ito de la

11





esfe"a +nti,a ( resol+i" declarar la

incons#i#ucionalidad del Ar# 5, se$undo %rra-o, dela le( 43.3. ( en consecuencia so;rese(" al aquí

im%u#ado <C-r -s 55/3= Resoluci"n que

%os#eriormen#e, con -ec:a 4. de oc#u;re de 415 -ue

con-irmada %or la Cmara !ederal de A%elaciones de

Comodoro Ri+ada+ia <Cr- !s ./.3 V#a=

III# Lle$an las ac#uaciones a es#a Cmara

!ederal de Casaci"n Penal a los e-ec#os de resol+er el

recurso de casaci"n in#er%ues#o %or el re%resen#an#e

del Minis#erio Pú;lico !iscal con#ra dic:a resoluci"n

En cuan#o al -ondo de la cues#i"n %lan#eada %or

la de-ensa, de;o recordar que :e sos#enido con

an#erioridad que en el caso ArriolaF que +iene

ci#ado, a %esar de la eDis#encia de múl#i%les +o#os

indi+iduales concurren#es, %uede recons#ruirse una

o%ini"n común en el sen#ido de que no se :a declaradode modo $eneral ( a;s#rac#o la incom%a#i;ilidad del

mencionado ar# 5, se$undo %rra-o, de la le( 43.3.

con el ar# de la C, sino s"lo en los casos en

que la #enencia de es#u%e-acien#es %ara consumo

%ersonal se :u;iese reali>ado en condiciones #ales que

no #rai$an a%areHado un %eli$ro o daño concre#o a

derec:os o ;ienes de #erceros <c-r causa ro 55

Roldn, AleHandro I$nacio s/rec de casaci"nF, Re$

ro 3.5, r#a 15/15/411=, %or lo que, a los -ines

de la a%licaci"n de la doc#rina -iHada %or la Cor#e

Su%rema de )us#icia de la aci"n en dic:o %receden#e,

corres%onde eDaminar las circuns#ancias -c#icas de

cada caso de con-ormidad con esos lineamien#os

Al res%ec#o, #am;i@n :e señalado que la

%ro:i;ici"n ( consecuen#e sanci"n de la #enencia dees#u%e-acien#es en un es#a;lecimien#o carcelario, aún

cuando sea %ara el %ro%io consumo, a%arecería como

ra>ona;le, %ues en esas condiciones no sería %osi;le

descar#ar que esa conduc#a no #raHera a%areHado nin$ún

ries$o %ara derec:os o ;ienes de #erceros <c-r causa

ro 44. Salinas, Janiel I s/rec de casaci"nF,

Re$ ro 4355, r#a el 4/1./8 causa ro

1







FCR 61/!14/1/CA1 - CFC1

404 Mercado, MaDimiliano J s/rec de casaci"nF,

Re$ ro 24, r#a el 44/1/41, en#re o#ros=Me :a #ocado en di+ersas o%or#unidades

re-leDionar so;re un %un#o in#er%re#a#i+o de carc#er

cons#i#ucional, lo que me :a lle+ado a cam;iar mi

%osici"n, muc:as +eces, ;asado en la e+oluci"n o%erada

en dis#in#os ni+eles del %ensamien#o Hurídico

+inculados a la ma#eria

En es#e sen#ido, :e +enido %os#ulando

in+aria;lemen#e que la in#er%re#aci"n rela#i+a a la

meHor #u#ela e-ec#i+a de los derec:os de calidad

cons#i#ucional de;e ser dinmica ( -leDi;le, así como

#am;i@n a;arcadora de las es%eci-icidades del caso

concre#o ( los derec:os sus#anciales de las %ar#es

<C-r RQIF, res G 0/ ( RE MILLAF, res G

/., am;as de es#a Cmara, en#re o#ras=

A:ora ;ien, no solamen#e en casos en lo queeDis#an consensos de;e e+en#ualmen#e re-leDionarse

so;re las %os#uras Hurídicas, %ues#o que en #odo caso

esos consensos :an de ser considerados %recarios, (a

que #am;i@n de;en ser #omados de modo dinmico (

cons#i#u(en#e como es lo re-erido a la re-leDi"n so;re

el conocimien#o ( la meHor in#er%re#aci"n de los

derec:os cons#i#ucionales en el %roceso %enal

Así en#onces, a la lu> de es#a +isi"n del

derec:o como una ma#eria dinmica ( -leDi;le, a %ar#ir

del con#ac#o con la realidad carcelaria, ( al #ra;aHo

que se +iene reali>ando desde el Sis#ema

In#erins#i#ucional de Con#rol de Qnidades Carcelarias

que %resido desde su creaci"n en el año 413, :e de

re-leDionar so;re mi %osici"n so;re el %un#o #raído a

es#udio en es#a ins#ancia HurisdiccionalLa Cor#e Su%rema de )us#icia de la aci"n, en

el -allo ARRI?LA, Se;as#in ( o#ros s/ causa G

101F, A 0 KLVV, del 4/10/411 <(a ci#ado=,

declar" la incons#i#ucionalidad del ar#ículo 5,

se$undo %rra-o, de la le( 43.3., en cuan#o incrimina

la #enencia de es#u%e-acien#es %ara uso %ersonal que

se realice en condiciones #ales que no #rai$an

1"





a%areHado un %eli$ro concre#o o un daño a derec:os o

;ienes de #erceros&e sos#enido, ( lo man#en$o, que en #an#o el

con#rol de cons#i#ucionalidad en nues#ro sis#ema es de

carc#er di-uso, ( la norma a%licada se encuen#ra en

+i$encia, las ra>ones que %ermi#ieron la

desincriminaci"n en el %receden#e de Cor#e (a ci#ado,

no %ueden asimilarse au#om#icamen#e a la si#uaci"n de

%ersonas %ri+adas de su li;er#ad Ello %or cuan#o,

:ec:os como los que dieron inicio a las %resen#es

ac#uaciones ( los sucesos que mo#i+aron el %receden#e

de la Cor#e, re+is#en carac#erís#icas disimiles o es

%osi;le, desde una "%#ica racional, %re#ender asimilar

la si#uaci"n de %ersonas que se encuen#ran en la +ía

%ú;lica, ( que $o>an con %leni#ud de sus li;er#ades

indi+iduales, con la de %ersonas de#enidas que, como

consecuencia, su-ren de#erminadas ( ra>ona;lesres#ricciones a sus derec:os

Sen#ado cuan#o %recede, sin em;ar$o, considero

que las conclusiones a la que :a arri;ado el mDimo

Tri;unal en los %receden#es ArriolaF <(a ci#ado= (

an#eriormen#e en Ba>#erricaF <310734= %ueden ser

#omadas, como ;ase in#er%re#a#i+a %ara las si#uaciones

en la que se %re#ende e+aluar si la conduc#a de los

in#ernos que de#en#en en su %oder ma#erial

es#u%e-acien#e con -ines consumis#as, se +e am%arada

%or el %rinci%io de lesi+idad %re+is#o en el ar#ículo

de nues#ro ordenamien#o cons#i#ucional

Es que la doc#rina emanada del Tri;unal

Su%erior, no cons#i#u(e un #ec:o sino un %iso

in#er%re#a#i+o del alcance de las $aran#ías

cons#i#ucionales, en consonancia con el %rinci%io%olí#ico criminal que carac#eri>a al derec:o %enal

como de ulti,a "atio del ordenamien#o Hurídico, ( con

el %rinci%io p"o pe"sonae que im%one el de;er de

%ri+ile$iar la in#er%re#aci"n le$al que ms derec:os

acuerde al ser :umano -ren#e al %oder es#a#al

Así de la lec#ura de la ci#ada Huris%rudencia

del MDimo Tri;unal se ad+ier#e que dos Hueces

14







FCR 61/!14/1/CA1 - CFC1

su%remos que concurrieron a la ma(oría declararon “-

ue el a"t+culo #4 se0undo p%""afo de la le& $3.'3'de7e se" invalidado pues conculca el a"t+culo #> de

la Constitución Nacional en la ,edida en ue invade

la esfe"a de la li7e"tad pe"sonal e6cluida de la

auto"idad de los ó"0anos estatales. o" tal ,otivo se

decla"a la inconstitucionalidad de esa disposición

le0al en cuanto inc"i,ina la tenencia de

estupefacientes pa"a uso pe"sonal que se realice en

condiciones tales que no traigan aparejado un peligro

concreto o un daño a derechos o bienes de terceros

co,o a ocu""ido en autos <con-r +o#o de los Hueces

&i$:#on de olasco ( Maqueda, consid 328 +o#o del

Hue> Loren>e##i, consid 0, el resal#ado me

%er#enece=

En o#ro +o#o concurren#e en la misma sen#encia

se :a dic:o que una conducta co,o la ue se encuent"a7a;o e6a,en ue involuc"a co,o se di;o un cla"o

co,ponente de autono,+a pe"sonal en la medida en que

el comportamiento no resulte ostensible, ,e"ece ot"o

tipo de ponde"ación a la o"a de e6a,ina" la

"a<ona7ilidad de una le& a la lu< de la ,a&o" o ,eno"

utilidad "eal ue la pena puede p"opo"ciona". Dica

valo"ación oto"0a ca"%cte" p"ee,inente al se=o"+o de

la pe"sona -siempre que se descarte un peligro cierto

para terceros- NOF <+o#o del Hue> !a(#, consid 2,

el resal#ado me %er#enece=

El Hue> Pe#racc:i, se remi#i" a su +o#o en el

caso de !allos7 310734 <Ba>#erricaF=, sin o#ras

consideraciones adicionales En aquel %receden#e, en

el que es#a;a en cues#i"n la cons#i#ucionalidad del

ar# 2 de la le( 41.., que en cuan#o aquí in#eresacon#em%la;a el mismo su%ues#o de :ec:o de la

%uni;ilidad que el ac#ual ar# 5, se$undo %rra-o de

la le( 43.3., aquel Hue> :a;ía sos#enido que aquella

dis%osici"n de;ía ser in+alidada pues conculca el

a"t. #> de la Constitución Nacional en la ,edida en

ue invade la esfe"a de li7e"tad pe"sonal e6cluida de

la auto"idad de los ó"0anos estatales ( en

1#





consecuencia se declara la inconstitucionalidad de esa

disposición legal en cuanto incrimina la tenencia deestupefacientes para consumo personal que se realice

en condiciones tales que no traigan aparejado un

peligro concreto o un daño a derechos o bienes de

tercerosF <+o#o del Hue> Pe#racc:i, consid 4., el

resal#ado me %er#enece=

Por su %ar#e el Hue> Loren>e##i señal" que “l

a"t+culo #> de la Constitución Nacional constitu&e una

f"onte"a ue p"ote0e la li7e"tad pe"sonal f"ente a

cualuie" inte"vención a;ena incluida la estatal. No

se t"ata sólo del "espeto de las acciones "eali<adas

en p"ivado sino del "econoci,iento de un %,7ito en el

ue cada individuo adulto so7e"ano pa"a to,a"

decisiones li7"es so7"e el estilo de vida ue desea.

en ;ase a ello conclu(" que “-no cabe penalizar

conductas realizadas en privado que no ocasionan peligro o daño para terceros. Los argumentos basados

en la mera peligrosidad abstracta, la conveniencia o

la moralidad 6783ica no su6eran e3 test de

constituciona3idad”, ( que %or lo #an#o “!a conducta

"eali<ada en p"ivado es l+cita salvo ue constitu&a

un peli0"o conc"eto o cause da=os a 7ienes ;u"+dicos o

de"ecos de te"ce"os. <+o#o del Hue> Loren>e##i,

consid aF, cF ( dF, el resal#ado me %er#enece=

!inalmen#e, en el +o#o concurren#e de la Hue>a

Ar$i;a( se :a %ues#o en ;lanco so;re ne$ro la

aclaraci"n de que ni la decisi"n de la Huris%rudencia

an#erior de la Cor#e Su%rema a:ora su%erada <!allos7

337333=, ni la ac#ual que la :a re+isado en el caso

ArriolaF, :an querido eDaminar en a;s#rac#o la

com%a#i;ilidad con el ar# C de la -i$ura le$alque conmina la #enencia de es#u%e-acien#es %ara

consumo %ersonal Al res%ec#o :a señalado que de"iva"

de auel fallo un est%nda" se0n el cual la punición

de la tenencia de d"o0a pa"a consu,o pe"sonal es

constitucional,ente ino7;eta7le en todos & cada uno de

los casos conce7i7les es euivocado funda,ental,ente

po" dos "a<ones. "i,e"o po"ue si EMontalvoE u7iese

16







FCR 61/!14/1/CA1 - CFC1

"esuelto con ese alcance el p"o7le,a la Co"te a7"+a

e;e"citado un cont"ol de constitucionalidad ena7st"acto consu,ado ,ediante una decisión nica con el

efecto de clausu"a" po" anticipado toda posi7ilidad de

e6a,ina" en casos poste"io"es si la conducta del

i,putado es o no una acción p"ivada p"ote0ida po" el

a"t+culo #> de la Constitución <+o#o de la Hue>a

Ar$i;a(, consid = A con#inuaci"n se e+oc" que la

sen#encia del caso Munici%alidad de la Ca%i#al c/

Isa;el A Elor#ondoF <!allos7 337 24=, donde se :a;ía

sos#enido7 Cualuie"a sea la 0ene"alidad de los

conceptos e,pleados po" el 9"i7unal en esos fallos

ellos no pueden entende"se sino con "elación a las

ci"cunstancias del caso ue los ,otivó siendo co,o

es una ,%6i,a de de"eco ue las e6p"esiones

0ene"ales e,pleadas en las decisiones ;udiciales de7en

to,a"se sie,p"e en cone6ión con el caso en el cual seusan... <i;ídem= En ese +o#o se reco$i" la idea

cen#ral de la decisi"n an#erior de la Cor#e en el caso

de !allos7 310734 <Ba>#erricaF=, en cuan#o declar"

que en tanto la conducta se realice en condiciones

que no traiga aparejado un peligro concreto o un daño

a derechos o bienes de terceros esta7a a,pa"ada po"

la 0a"ant+a del a"t+culo #> de la Constitución

Nacional, ( se rele+" un número de casos en los que

#al %eli$ro no es#a;a eDcluido, ( en %ar#icular, casos

de consumo o #enencia os#ensi;les <+o#o de la Hue>a

Ar$i;a(, consid 3, el resal#ado me %er#enecer= En

ese +o#o en de-ini#i+a se declar"7 n conclusión la

adesión a los postulados sentados en “)a<te""ica

i,plica ue los ;ueces de la causa de7e"%n anali<a" en

el caso conc"eto si la tenencia de estupefaciente pa"aconsu,o pe"sonal se "eali<ó en condiciones tales ue

t"a;o apa"e;ado peli0"o conc"eto o da=os a 7ienes o

de"ecos de te"ce"os ue le uiten al co,po"ta,iento

el ca"%cte" de una acción p"ivada p"ote0ida po" el

a"t+culo #> de la Constitución Nacional <i;ídem=

En esa línea in#er%re#a#i+a, en#onces, resul#a

a%ro%iado en#ender que la Cor#e Su%rema de )us#icia de

1$





la aci"n, a %esar de la eDis#encia de múl#i%les +o#os

indi+iduales concurren#es, :a concluido que la#enencia de es#u%e-acien#es %ara consumo %ersonal

siem%re que se realice en condiciones #ales que no

#rai$a a%areHado un %eli$ro concre#o o un daño a

derec:os o ;ienes de #erceros, es considerada como una

de las “acciones p"ivadas de los o,7"es que el

ar#ículo del #eD#o -undamen#al eDclu(e de la

au#oridad de los Ma$is#rados ( reser+a solamen#e a

Jios

La a%licaci"n de los %rinci%ios emanados de

es#a doc#rina a casos como el de au#os, el

rele+amien#o de la realidad carcelaria . 3a de9ensa

:ue 6rocura4os a33í ;acer de3 va3or di5nidad en 3a

6ersona ;u4ana 6rivada de su 3i8ertad, :acen que no

sea %osi;le %resumir, como se %re#ende, que la

#enencia de es#u%e-acien#es %ara consumo %ersonal %or%ar#e de un in#erno a-ec#e siem%re los derec:os de

o#ros in#ernos Sino que es necesario, #al como :a

quedado eD%resado %or el MDimo Tri;unal, que si se

%re#ende criminali>ar la conduc#a, de;a demos#rarse

una a-ec#aci"n concre#a a derec:os o ;ienes de

#erceros, %orque de o#ro modo se es#aría +iolando el

%rinci%io de lesi+idad consa$rado en el #eD#o

cons#i#ucional

Se #ra#a de una +isi"n an#ro%oc@n#rica del

Jerec:o

es en es#a in#eli$encia, que de;e en#enderse

que aun encon#rndose aloHado en una unidad

%eni#enciaria, ( aun +iendo reducido su es%acio de

au#onomía %ersonal, el indi+iduo %ri+ado de su

li;er#ad $o>a de la %ro#ecci"n a un m;i#o de%ri+acidad, am%arado %or el ar#ículo de la

Cons#i#uci"n acional &e aquí, el reconocimien#o al

Jerec:o a la di$nidad :umana de la %ersona %ri+ada de

li;er#ad

El mencionado ar#ículo del #eD#o

cons#i#ucional, ( los #ra#ados in#ernacionales de

derec:os :umanos el Es#ado Ar$en#ino :a incor%orado a

1%







FCR 61/!14/1/CA1 - CFC1

su ordenamien#o cons#i#ucional en +ir#ud de su

ar#ículo ., inciso 44, $aran#i>an un conHun#o dederec:os ( li;er#ades #ales que se ase$ura que cada

indi+iduo %ueda decidir de manera au#"noma en #odos

los as%ec#os %ri+ados de su +ida, ( esa %ri+acidad no

es# cons#i#uida %or una circuns#ancia es%acial, no

re-iere a que lo :acemos -uera del alcance de la

%erce%ci"n de los dems Sino que el #@rmino re-iere

al derec:o de cada uno a la elecci"n de nues#ros

%ro%ios %lanes de +ida o ideales de eDcelencia :umanos

<Carlos San#ia$o ino, tica & De"ecos u,anos, 4

edici"n, Edi#orial As#rea, Buenos Aires, 0, %$inas

536552=

en ese orden de ideas es %reciso recordar que

las %ersonas de#enidas en un es#a;lecimien#o

carcelario $o>an de #odos los mismos derec:os que los

dems ciudadanos, a eDce%ci"n de los que :a(an sidoes%ecí-ica ( le$almen#e limi#ados Las %ersonas

%ri+adas de su li;er#ad, claro es#, #ienen

res#rin$ido su derec:o a la li;er#ad am;ula#oria, ( si

;ien se encuen#ran suHe#as a de#erminadas normas de

conduc#a que res#rin$en su m;i#o de %ri+acidad, eso

no si$ni-ica de nin$ún modo que no se encuen#ren

am%arados %or el derec:o a la in#imidad ni que

care>can de #oda %osi;ilidad de au#ode#erminaci"n

%ersonal de la que $o>an %or su mera condici"n de

%ersona

La >ona de reser+a, con la que #odos los

indi+iduos #enemos el derec:o de con#ar, no se %ierde

%or el :ec:o de que una %ersona se encuen#re %ri+ada

de su li;er#ad, (a que es#a $aran#ía es am;ula#oria (

acom%aña a la %ersona a donde quiera que +a(aLo dic:o, es a lu> de lo en#endido %or la Cor#e

Su%rema de )us#icia de la aci"n en el -allo Jess(F

<30705=, donde la ma(oría del Tri;unal resol+i"

que las %ersonas %ri+adas de su li;er#ad $o>an del

derec:o a la in+iola;ilidad de su corres%ondencia

consa$rado en el ar#ículo 0 de la Cons#i#uci"n

acional

1&





En dic:o %receden#e se es#a;leci" que “-el

in0"eso a una p"isión en tal calidad no despo;a alo,7"e de la p"otección de la le&es & en p"i,e" lu0a"

de la Constitución Nacional. se consa$r" la idea de

que “-la constitución decla"a puni7le toda ,edida ue

po" voluntad e6p"esa o 7a;o p"ete6to de p"ecaución

condu<ca a ,o"tifica" a los delincuentes ,%s all% de

lo ue la se0u"idad e6i0e

En es#e orden ideas la Cor#e re-leDion"7 -o"

ot"o lado suele "a<ona"seG Hsi la le& a podido

v%lida,ente p"iva" a un individuo de su li7e"tad

a,7ulato"ia ue es uno de sus 7ienes ,%s p"eciados

có,o no pod"% ace"lo de ot"os 7ienes ue en

definitiva no son de ,a&o" "elevancia JKui:n puede

lo ,%s puede lo ,enosL F"ente a este delet:"eo plano

inclinado "epudia7le aun desde la ló0ica fo",al es

p"eciso "eacciona" con vi0o" con todo el ue p"opo"ciona la Constitución Nacional & sus

insepa"a7les "a+ces u,anistas con el peso de todos

los de"ecos & 0a"ant+as ue consa0"a en el cap+tulo

nico de su p"i,e"a pa"te i""esisti7le incluso pa"a

las "ecias pue"tas de las c%"celes-..

En líneas $enerales del ci#ado %receden#e del

MDimo Tri;unal %odría reco$erse la idea cen#ral de

que “!os p"isione"os son no o7stante ello pe"sonas

titula"es de todos los de"ecos constitucionales

salvo las li7e"tades ue a&an sido

constitucional,ente "est"in0idas po" p"ocedi,ientos

ue satisfa0an todos los "eue"i,ientos del de7ido

p"oceso. a su +e> ad+ier#e que “-el códi0o p"ocesal

"espectivo deposita en el ;ue< de e;ecución el cont"ol

de ue se "espeten todas las 0a"ant+asconstitucionales & t"atados inte"nacionales

"atificados po" la Rep7lica A"0entina en el t"ato de

los condenados p"esos-E <Ar# 53, inc =

En es#a misma línea de %ensamien#o

recien#emen#e se :a %ronunciado la Procuradora *eneral

de la aci"n al dic#aminar en el caso SC, ! 40 LL

!V, S J c/s/causa 330/413 el de mar>o de 415,

!







FCR 61/!14/1/CA1 - CFC1

cuando sos#u+o que “en la ,edida ue no es li,itado

po" la ci"cunstancia del encie""o & las e6i0encias del":0i,en ca"cela"io los "eclusos conse"van un %,7ito

de p"ivacidad p"ote0ido po" el a"t+culo #> de la

Constitución Nacional.

Así consider", “ue no es posi7le p"esu,i" ue

la tenencia de estupefacientes pa"a consu,o pe"sonal

po" pa"te de un inte"no sie,p"e afecta los de"ecos de

ot"as pe"sonas. o" el cont"a"io entiendo ue la

Doct"ina sentada po" la Co"te (up"e,a en “A""iola

o7li0a a dete",ina" esta ci"cunstancia en el caso

pa"ticula" ?-@. sta e6i0encia no se satisface po" la

,e"a invocación de un peli0"o a7st"acto pa"a la

se0u"idad de la p"isión o la "esociali<ación de los

condenados.

En ese orden de ideas se %ronunci" #am;i@n la

Procuraci"n Peni#enciaria de la aci"n, en ocasi"n de%resen#arse an#e la Cor#e Su%rema de )us#icia de la

aci"n en carc#er de ami$o de Tri;unalF en el eD%#e

G 40/415, o#a G 422/J*PJ&/5 %resen#ada el 41 de

no+iem;re de 415 En dic:a o%or#unidad el Jirec#or

*eneral de Pro#ecci"n de Jerec:os &umanos de dic:o

or$anismo, Ariel CeHas Meliare, señal" que “no se

advie"te cual se"+a la "a<ón valede"a pa"a e6clui" a

las pe"sonas p"ivadas de la li7e"tad de la aplicación

de dico c"ite"io ;u"isp"udencial desinc"i,idado"

fallo A""iolaB coloc%ndolas en peo" situación ue

uien se encuent"a en li7e"tad.

Lo :as#a aquí dic:o encuen#ra #o#al -undamen#o

( consonancia con lo que :emos +enido #ra;aHando desde

el año 413 a #ra+@s del Sis#ema In#erins#i#ucional Je

Con#rol Je Qnidades CarcelariasEl mencionado sis#ema, que se encuen#ra

con-ormado %or la Comisi"n de EHecuci"n Penal de es#a

Cmara8 su Su;comisi"n, com%ues#a %or Ma$is#rados de

dis#in#as ins#ancias, la Procuraci"n *eneral de la

aci"n re%resen#ada %or la Procuradoría con#ra la

Violencia Ins#i#ucional8 la Je-ensoría *eneral de la

aci"n Comisi"n de Crceles68 la Procuraci"n

1





Peni#enciaria de la aci"n8 (, en carc#er de miem;ros

consul#i+os %or la sociedad ci+il, el Cole$io Pú;licode A;o$ados de la Ca%i#al !ederal ( el Cen#ro de

Es#udios Le$ales ( Sociales8 #iene como o;He#i+o

-undamen#al ins#ar ( desarrollar acciones orien#adas a

ase$urar la +i$encia concre#a de los derec:os :umanos

de las %ersonas %ri+adas de su li;er#ad <ar#s

CAJ& ( 1 PIJC(P8 Princi%ios ;sicos %ara

el #ra#amien#o de reclusos, aciones Qnidas, %#o G=,

des#acando el +alor de la %ersona :umana que no

%ierde %or su de#enci"n la %ro#ecci"n de la

Cons#i#uci"n acional ( las le(es6, como o;He#o de

#u#ela

Aclarada la in#e$raci"n ( el o;He#o de es#e

no+edoso or$anismo in#erins#i#ucional, recordar@ aquí

la IV/41 Recomendaci"n so;re el Jerec:o a la Salud

En ese %un#o, se :a %ues#o de relie+e que “losdetenidos conse"van todos sus de"ecos de los ue no

los p"iva su condición. !a pena "eside sola,ente en la

p"ivación de la li7e"tad & no en el cese de ot"os

de"ecos funda,entales. & “-que La 6rivación de 3a

3i8ertad, 3e0os de ;a8i3itar un de8i3ita4iento de

otros derec;os . o83i5aciones de instituciones

6783icas re:uiere de3 es9uer1o de dis6ositivos de

6ro4oción . 6rotección de 3os 4is4osF <Recomendaci"n

IV/415 del Sis#ema In#erins#i#ucional Je Con#rol Je

Qnidades Carcelarias, el resal#ado me %er#enece=

!inalmen#e la doc#rina ela;orada a lo lar$o de

es#a %onencia, %one de mani-ies#o que el Es#ado #iene

el de;er de ase$urar a los in#ernos el dis-ru#e, en la

medida de lo %osi;le, de #odos aquellos derec:os que

no :a(an sido es%ecí-ica ( ra>onadamen#e limi#ados <enel caso a es#udio la in#imidad=, ( lo dic:o encuen#ra

sus#en#o en los Tra#ados In#ernacionales que la

Re%ú;lica Ar$en#ina :a suscri%#o con carc#er

cons#i#ucional, que im%onen la o;li$aci"n de que #oda

%ersona %ri+ada de su li;er#ad de;e ser #ra#ada con el

res%e#o de;ido a la di$nidad in:eren#e al ser :umano (

%or cu(o incum%limien#o el Es#ado de;er res%onder







FCR 61/!14/1/CA1 - CFC1

Al res%ec#o, desde es#a "%#ica in#ernacional,

:e recordado con an#erioridad que los Princi%ios;sicos %ara el #ra#amien#o de reclusos <A%ro;ados (

%roclamados %or la Asam;lea *eneral de las aciones

Qnidas, Resoluci"n 5/ el /4/1= eD%resan que

con e6cepción de las li,itaciones ue sean

evidente,ente necesa"ias po" el eco del

enca"cela,iento todos los "eclusos se0ui"%n 0o<ando de

los de"ecos u,anos & li7e"tades funda,entales

consa0"ados en la Decla"ación nive"sal de De"ecos

u,anos <a% =

En el mismo sen#ido, los ar#s 4 de la

CAJ& ( 1 del PIJC(P dis%onen que #oda

%ersona %ri+ada de li;er#ad “se"% t"atada con el

"espeto de7ido a la di0nidad ine"ente al se" u,ano

Je es#e modo a %ar#ir de es#as %au#as in#ernacionales:a quedado es#a;lecido eD%líci#amen#e que en la

eHecuci"n de las %enas no se %uede ado%#ar %or +ía de

:ec:o ni Hurídica nin$una conduc#a que im%lique

menosca;ar la di$nidad de la %ersona

En#endiendo así, en es#a línea ar$umen#al que

el :ec:o de ne$ar el derec:o na#ural a cier#a

in#imidad de una %ersona, %or el :ec:o de encon#rarse

de#enido, %odría ser considerado como una conduc#a que

menosca;e la di$nidad de dic:o indi+iduo

En ;ase a #odo lo :as#a aquí eD%ues#o, desde

una mirada dinmica ( -leDi;le del derec:o como

ciencia an#ro%oc@n#rica cu(o %rinci%al o;He#o de

anlisis ( es#udio es la conduc#a :umana en

in#er-erencia in#ersu;He#i+a8 considero que no es

%osi;le %resumir que la #enencia de es#u%e-acien#es%ara consumo %ersonal, %or %ar#e de un in#erno den#ro

del es#a;lecimien#o %eni#enciario, pe" se cause o

%ueda causar un daño a ;ienes o derec:os de #erceros

de modo #al que siem%re sea considerado un deli#o Sin

que ello im%lique una +iolaci"n al %rinci%io de

lesi+idad consa$rado en el Ar#ículo de la

Cons#i#uci"n acional ( al derec:o a la in#imidad con

"





la que cuen#a #odo indi+iduo Por el con#rario en cada

caso, si se %re#ende su %uni;ilidad, se de;erdemos#rar de qu@ modo en el caso concre#o dic:a

#enencia t"a;o apa"e;ada un peli0"o conc"eto o un da=o

a de"ecos o 7ienes de te"ce"os.

I)# Lo :as#a aquí dic:o de nin$ún modo im%lica

le$ali>ar el consumo de mari:uanaF den#ro de los

es#a;lecimien#os %eni#enciarios siem%re que no se

demues#re a-ec#aci"n a #erceros Es que de lo sen#ado

no se in-iere que la conduc#a re%roc:ada no %ueda ser

susce%#i;le de una sanci"n disci%linaria den#ro del

marco adminis#ra#i+o del sis#ema %eni#enciario, ( con

res%e#o las normas que :acen al de;ido %roceso de las

mismas 6 es#a;lecidas en la Recomendaci"n G II/413

del Sis#ema In#erins#i#ucional Je Con#rol Je Qnidades

Carcelarias6 Así es que en ese sen#ido, la le(

45221 %re+@ como in-racci"n disci%linaria de carc#er$ra+e, la #enencia de sus#ancias #"Dicas <c-r ar#

0, inc c=

En consonancia con es#a soluci"n se :a

eD%resado la Procuraci"n Peni#enciaria de la aci"n en

el dic#amen ci#ado ut sup"a donde en#endi" “- ue el

uso del pode" polic+a & la aplicación de una sanción

disciplina"ia "esulta ,%s ue suficiente pa"a

"estau"a" el o"den & p"eveni" futu"os actos si,ila"es

en los casos co,o el ue nos ocupa. n este sentido

no pa"ece p"ocedente "ecu""i" ade,%s a la i,putación

penal-.

)# !inalmen#e ad+ier#o que los adic#os a

sus#ancias es#u%e-acien#es que se encuen#ran aloHados

en unidades de de#enci"n, cons#i#u(en un $ru%o que se

encuen#ra en eD#rema si#uaci"n de +ulnera;ilidad,NCon-orme las Re$las de Brasilia so;re el acceso a la

)us#icia de las %ersonas en condici"n de

+ulnera;ilidadF 6Cum;re )udicial I;eroamericana de

Brasilia, mar>o de 41106, a las que ad:iri" la Cor#e

Su%rema de )us#icia de la aci"n 6Acordada ro

/4116 ( c-r mi +o#o en la causa nG 555,

CURJ?BA, )or$e Raúl ( o#ro s/recurso de casaci"nF,

4







FCR 61/!14/1/CA1 - CFC1

re$ nG 4223/4, r#a el 40/4/414, causa nG 5.4,

VER*ARA, Mi$uel n$el s/recurso de casaci"nF, re$ nG43/4, r#a el 3/4/414, en#re o#rasO ( que el

Es#ado #iene el de;er como $aran#e de la +ida, la

salud, la se$uridad ( la in#e$ridad -ísica de los

in#ernos6 de es#a;lecer ( $aran#i>ar medidas de

se$uridad %ara la desin#oDicaci"n ( re:a;ili#aci"n del

in#erno que de%enda -ísica o %síquicamen#e de

es#u%e-acien#es8 ( #am;i@n en -orma com%ulsi+a en caso

de que la conduc#a del dro$ade%endien#e $enere %eli$ro

%ara sí o %ara #erceros <c-r en similar sen#ido la

causa ro 417 Por#illo, Jie$o Se;as#in s/ recurso

de casaci"nF, re$is#ro ro 4, r#a el 2 de

no+iem;re de 4111, de es#a Sala=

A su +e>, es menes#er resal#ar que el :ec:o de

que la conduc#a des%le$ada %or el in#erno que %osea

ma#erial es#u%e-acien#e %ara su %ro%io consumo nocons#i#u(a pe" se un deli#o, no i463ica de 4odo a35uno

:ue no se de8a e<tre4ar 3a investi5ación res6ecto de3

4odo en :ue e3 4ateria3 i3ícito 9ue introducido en un

+48ito de 4+<i4a se5uridad, con e<;austivos contro3es

co4o 3o es una institución 6enitenciaria#

)I# En de-ini#i+a en orden a lo eD%ues#o

%ro%on$o al acuerdo7 I# REC*A=AR el recurso de

casaci"n in#er%ues#o a -s ./01 +#a %or el

re%resen#an#e del Minis#erio Pú;lico !iscal ( REMI!IR

las ac#uaciones al #ri;unal de ori$en a sus e-ec#os

SIN COS!AS <31 ( 34 del CPP= II# !ENER

>RESEN!E la reser+a del caso -ederal e-ec#uada

Por ello, en m@ri#o del acuerdo que an#ecede,

el Tri;unal, %or ma(oría,

RESEL)E"I# REC*A=AR el recurso de casaci"n in#er%ues#o

a -s ./01 +#a %or el re%resen#an#e del Minis#erio

Pú;lico !iscal ( REMI!IR las ac#uaciones al #ri;unal

de ori$en a sus e-ec#os Sin cos#as en la ins#ancia

<ar#s 31 ( 34 del CPP=

II# !ENER >RESEN!E la reser+a del caso -ederal

Re$ís#rese, no#i-íquese ( comuníquese <Acordada

#





/3 CS) LeD 11= ?%or#unamen#e, remí#ase al

#ri;unal de ori$en, sir+iendo la %resen#e de a#en#ano#a de en+ío

MARIANO *ERN?N ORINS@

2AN CARLOS GEMIGNANI GS!A)O M# *ORNOS

An#e mí7

Almonacid, Gustavo Martín

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Transcript of Almonacid, Gustavo Martín