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Conicyt comisión nacional de investigacion

SERIE "INVESTIGACION Y ESTUDIOS" NGI - SANTIAGO DE CHILE OCTUBRE DE 1972

ALGUNAS CONSIDERACIONES RESPECTO AL PROYECTO DE

CONVENIOS SOBRE LICENCIAS, PREPARADO POR LA la

ORGANIZACION MUNDIAL DE PROPIÉDAD INTELECTUAL

ESTA PUBLICACION HA SIDO PREPARADA POR: Carlos Contreras Q. Asesor Jurídico de CONICYT Pedro po:Efe R. Jefe de Trabajos de la Asesoría Jurídica de CONICYT.

LA SERIE INVESTIGACION Y ESTUDIOS es una publi ,-cación irregular de la Dirección de Informaei5 ' y Documentación de CONICYT. Se distribuye gratuitamente y puede solicitarse a: Canadá 308, Santiago de Chile. Dirección Pos tal: Casilla 297-y. Santiago de Chile,

resumen summ ary

Commentary on the Patent Licenses Agreement project, alabo-rated by the World Intellectual Property Organization (WIPO), exposed during the Experts Symposium which took place in Gene ve in Octoher 1972.

This project proposes ideas for an expeditious system of tech riological transfer agreemerits. It is based on the importance of scientific and technological knowledge for economic and so cial developmen€, giving the utmost importance to the Swedish Government initiative to look for "new means to allow the pur suit of the cooperation development in the rank of technical knowledge from developing countriesrt,

Comentario del proyecto de Convenio de Licencias de Petentes elaborado por la Organizaci6n Mundial de la Propiedad Inte - lectual, presentado al Seminario de Expertos realizado en Gi nebra en octubre de 1972. Propone ideas para un sistema ex-pedito de contratos de transferencia de. tecnología.

Se fundamenta en la importancia del conocimiento científico y tecnológico para el desarrollo econ6mico y social y conce-de la mayor importancia a la iniciativa del Gobierno Sueco de buscar "nuevos medios que permitan proseguir el desarro - llo de la cooperaci6n en la esfera de los conocimientos t4cni cos de los países industrializados a los países en desarrolloJ'

ALGUNAS CONSIDiACIONS SPCTO AL PROCTO

D CONWNIO SOB1 LIci:TcILS P.ZEFAR.-DO POR LA

ORcAIrIAcIoN MUNDI L DE PROPLDAD INTELECTUAL

ffell

Carlos Contreras Q. Ásesor Jurídico Pedro Rof fe R,, Profesor Jefe de Trabajos Comisi6n Nacional de Irivestiga i6n Científica y Tecnol6gica.

Santiago, Octubre de 1972.

Carlos Contreras Q. Y Pedro Roffe Rosenfeld

CHILE

ALGUNAS_CONSIDERACIONES RESPECTO AL PROYECTO

DE CONVENIO S ENAQPPARADOPORLA

OflGANIACION MUNDIAL DE PRCPIEDA) INTELECTUAL

1. TRANSFERENCIA DE TECNCLCGIA COMO FACTOR DE DESARROLLO.

Se puede afirmar que a partir del término de la Segunda

Guerra Mundial, el dominio del conocimiento científico y tecno-

lógico constituye la base de la prosperidad económica de algunos

países, y a la inversa, la falta de dicho conocimiento condena a

otros a la dependencia y subdesarrollo, con una larga secuela de

trastornos económicos y sociales. En consecuencia, la transferen-

cia de dichos conocimientos constiture uno de los principales fac-

tores de desarrollo y uno de los medios ras directos para lograrla,

lo constituye un buen sistema de contratos de transmisión de tecno-

logia.

- Por las razones expuestas, en los círculos especializados

de la República de Chile, se considera de la ms alta importancia

la iniciativa tomada en relación a esta materia por el Gobierno

de Suecia y la Organización Fundial de la Propiedad Intelectual;

al efecto se ha estimado útil transmitir algunas experiencias re-

cogidas a lo largo de los últimos años con el objeto de contribuir

a tratar el tema dentro de un contexto mós realista.

-2-

La República de Chile no se encuentra adherida al Con-

venio de la Unión de París y su legislación sobre la materia,

se sitúa entre aquellas de tipo clásico, que protege en tórmi-

nos absolutos los derechos del dueño de un producto de la inte-

ligencia, así el Art. 1+ del Decreto Ley sobre Propiedad Indus-

trial de 1931, dispone:

" El dueño de una patente de invención goza, desde el raomen-

" to en que esta en posesión de su título, del_derecho exclu-

sivo de fabricar,vender o comerciar en cualftui e r forma el

fp roducto u_jto de su invento. Este rn9nopo1io se extien-

" de a todo el territorio de la República hasta el día en que

expire el plazo de concei6n del privilegio, sin sujeci6n a

ningún otro trámite legal ni reglamentario. u

Es oportuno constatar los efectos negativos que el dere-

cho absoluto sobre los productos de la inteligencia ocasionan en

un país en vías de desarrollo; por un lado, puede llegar a pri-

vario de un determinado bien, por no fabricarlo el titular de la

-

patente en el país, y por no permitir su importación y venta por

un tercero; por otro, puede entrabar la circulación de bienes

entre países pertenecientes a un pacto económico regional, por

estar un producto patentado en todos los países del área, atentan-

do con ello contra la integración económica de diversos estados,

factor de primera importancia en la lucha contra el subdesarrollo.

En este contexto puede afirmarse que los contratos de

transferencia de tecnología no han contribuido a solucionar los

problemas enunciados, y lo que os más grave, dejan una experiencia

negativa en su aplicación práctica,

-3-

A]. respecto se puede adelantar una opinión en el sen-

tido que a travós del sistema de Contratas de licencias y otros

conexos, de los que Chile ha sido el receptor, la transferencia

del conocimiento científico y tecnológico generalmente no ha si-

do lo ms importante; su costo en moneda dura es altísimo, muy

superior al que se expresa formalmente; restringe la utiliza-

ción por parte del país receptor de las mejoras introducidas a

la patente, etc.

La

h

- eenc del conociaiento científico j tecno1-

icojeneralmente no ha sido lo ms imj ortante . De un total de

607 contratos de licencias (k), se ha podido establecer que 213

corresponden a marcas comerciaUs, lo que usualmente no signifi-

ca ni transferencia de tecnología ni incorporación de tecnología;

121 a derechos de autor y grabación; 52 a procesos de producción;

51 a productos; 192 a conocimientos tcnicos; 170 a asistencia

técnica; y 8 a asistencia adainistrativa.

- El __sto de la transferencia do tecnología

saformalmente. Los pagos a licenciantes extranjeros hechos por

399 empresas lurante 1969 totalizan U-34 36.723.924 . - ; de esta

suma tan sólo USi 8.203.453- se pagan por regalías, el resto de

u,si 18.320.471.- corresponden en un alto porcentaje a exacciones

que son efectos de clíusulas restrictivas, por la adquisici6n

obligada de maquinarias, materias primas, asesorías administrati-

vas, etc.

(*) Estudios hechos por CORFO y CONICYT en 1970.

_Lf

Debemos anotar que dentro de los efectos de la adquisi-

ción obligada de maquinarias y materias primas, se produce otro

problema, que contribuye a elevar indirectamente el costo de la

- transferencia de tccnología, cual e.s el de la sobre facturación.

Un estudio realizado por la Corporación de Fomento a la Produc-

ción de Chile, durante el año 1970 dcr.iuestra, que de 50 produc-

tos cotizados en el mercado intrnacional, que corresponden a

los insumos de 39 empresas, sólo 11 no fueron sobre facturados;

9 tenían una sobre facturación entre el 1% y 30%; 1+ entre

312 y 100; 12 entre 101% y 500% y 2 ms de 500%.

- r_e_j_ utilización pora del aís receptor de las mejoras_introducidas en las patuntos. En un estudio de di-

versos contratos de licencias realizado por la Corporación de

Fomento a la Producción en el año 1971, se pudo establecer la

existencia de un alto porcentaje de cl&usulas que restringen el

uso do los nuevos conocimientos tócnicos al país receptor de

tecnología, llegando a porcentajes exhorbitantes en los rubros

de fabricación, de productos alimenticios, de productos diversos

derivados del petr6leo, de productos metlicos excepto maquinaria

y equipo, construcción de maquinarias de material de transportes

y otros. (*)

Cabo dejar constancia que contra este tipo de situacio-

nes se empieza a reaccionar en ín6rica Latina, uno do los más

importantes avances es el logrado por el Grupo Sub 2egional

(*) Mayores antecedentes sobre estas materias se encuentran

en los cuadros anexos Nos. 1 1 2, 3 y 4.

-5-

Andino al aprobar su Decisi6rx NQ 24 en Diciembre de 1970, que

contiene diversas normas para combatir las clusu1as restricti-

vas en la Sub Regi6n. (*)

() El Srt. 20 de la referida Ducisi6n dispone:

t! Los Países Niembros no autorizarín la celehracin de contra-

tos sobre transferencia de tecnología externa o sobre paten-

tes que contengan

ti a) Clfiusulas en virtud de las cuales el suministro de tccnolo-

gía lleve consigo la obligaci6n, para el país o la empresa re-

U ceptora, do adquirir de una fuenta determinada bienes de capital,

rroductos internedios, iaaterias primas u otras tecnologías o de

U utilizar 1Jermanente;nte personal señalado por la empresa provee-

" dora de tecnología. n casos excepcionales el país receptor

' podrá aceptar cláusulas de esta naturaleza para la adquisici6n

de bienes do capital, productos intermedios o materias primas,

' siempre que eso precio corresponda a los niveles corrientes en

' el mercado intrnaciona1;

" b) Cláusulas conforme a las cuales la empresa vendedora de toc-

" nología se reserve ci derecho do fijar los precios de venta o

" revonta de los productos que se elaboren con base en la tecnolo-

gía respctiva;

U e) Clausulas que contengan restricciones referentes al volúmen

U y estructura de la producci6n;

d) Clausulas que prohiban el uso de tecnologías competidoras;

" e) Cliusulas que establezcan opci6n de compra, total o parcial

ir en favor del proveedor do la tecnología;

-6-

f) Clausulas que obliguen al comprador do tecnología a trans-

ferir al proveedor los inventos o mejoras que so obtengan en

virtud del uso do dicha tecnología;

" g) Clúusulas qe obliguen a pagar regalías a los titulares

d las patentes por patentes no utilizadas, y

h) Otras clausulas de efecto equivalente.

- U 3alvo casos excepcionales debidamente calificados por

el organismo competente dci país receptor, no so admitirn

cltuulas en que se prohibe o limite de cualquier manera la

oxportaci6n de' los productos elaborados e. base de la tocnolo-

gía respoctiva.

zi in ningún caso se admitirn cLausulas de esta naturalo-

za en relaci6n con el intercambio 3ubrc gional o para la oxpor-

U tación de productos similares a terceros países.

Por su parte el llirt. 25 dci mismo cuerpo con fuorza legal

en Chile dispone:

- Los contratos- do licencias para la explotaci6n de maroas

" de origen extranjero en el territorio do los P-ises Iiombros no

podr6n contener clúusuias restrictivas tales corno:

a) Prohibici6n o liniitici6n de exportar o vonder en det .;rmina-

U dos países los productos olborados al amparo d(-, la marca respec

tiva o productos similares;

U b) Obligaci6n do utilizar materias primas, bienes intermedios

y equipos suministrados por el titular de la marca o de sus

U afiliados. Jn casos excepcionales, el país receptor podrá

-7-

A lo anterior debo agregarso que so encuentra a punto

de ser aprobado un 1eglamento común para la aplicaci6n de nor-

mas sobro propiedad industrial, con lo que se lograrh un impor-

tanto avance en la creación de un sistema que haga expedita y

equitativa la transferencia do tecnología transforendola en un

verdadero factor do desarrollo.

Todo lo anterior significa en parte la modificación del

sistema legal chileno y do otros países del úrea y la necesidad

do acondicionaalos a corto plazo al futuro Roalamento sobro la

aplicación do las normas sobre propiedad industrial.

Continuación cita pág. 6.

" aceptar clausulas de esta naturaleza siempre que el predio de

los mismos corresponda a loo niveles corrientes en el morcado

" intrnacional;

' e) Iijaci6n de precios de venta o roventa de los productos

elaborados al amparo de la marca;

d) Obligación de pagar regalías al titular de la marca por

marcas no utilizadas;

" e) Oligaci6n d utilizar permanentemente personal suminis-

trado o señalado por el titular de la marca, y

' f) Otras do efecto equivalente. !'

--

2. UNA CC'NVENCICN SGBRE LIC2NCL.S.

La experiencia de Chile, brevemente reseñada, no es

un caso aislado entre los íscs subdoaarrolledos, y sobro su

base se llo.a a la coiaclusion que os nr cosario la suscrijc16n

do una Convención Int•rneLcional que rcule la transferencia do

tecnología patentada y no patentada.

n tal sentido la iniciativa dci Gobierno 3uaco, y el

posterior desarrollo do le misua por parto de la Organización

Mundial de ia'Prmeicdad Intelectual, es un importante paso en

la busquoda do ' nuevos modios que permitan proseguir el desa-

rrollo de la coo ración en la esfera de los conocimientos tc-

nicos de loo paises industrializados o. los países en desarrollo";

en atención a que los esfuerzos necionoles y aún los regionales,

no son suficientes para tales efectos.

l proyecto de Convención elaborado por la organización

Mundial do la Propiedad Intelectual, os un valioso aporte, sobre

todo en lo que so refiere a la difusión del conocimiento cientí-

fico y tecnológico a trevós do la distribución organizada de co-

pias de los docuuentos sobro patentes publicadas en los otros es-

taclos contratantes.

Lo mismo ruede decirse en relación al sistema diseñado

para la publicidad do oportunidades en materia de licencias. A

este respecto, debemos manifestar que nos parece ms razonable,

toda voz que lo eca posible, que estas tareas so aborden a

-9-

nivel regional, por la mayor eficiencia que so puede lograr a

travs de modernos sistemas de clasificación de informaciones.

Tambin nos parece que omts unidades, sean nacionales o inter-

nacionales, deben prestar la asesoría necesaria para negociar

acuerdos do licencias sobre patentes y :arebar los mismos.

No obst. te lo anterior.eate expuesto, estimamos que una

posible Convención sobre licencias podría abarcar otros aspectos

que se pasaran a analizar, precisamente para lograr una expedita

transferencia de conocimientos científico y tecnológico como fac-

tor de desarrollo. Las nropoGiciones se formulan a la luz, entre

otras, d la Resolución (D/L.69) adoptada en Santiago, Chile,

por la Tercera Conferencia de Naciones TJnjda sobre Comercio y

Dusarrollo, a objto que so estudien las posibles bases de una

nueva legislación intorncional que regule la transmisión de

tecnología patentada y no patentada, incluídos los aspo ctos co-

mercinlos y jurídicos del proceso.

3. A3PSC20S •U: D3IRN CCNDIDRR$E SIl UNA

CONYNC ION INTNNAL GULCLA

TRI3FJUNCI D2 TCNGLOGIA,

d1 proyecto preparado por la OMPI como se expusiera ms

arriba, no considera problemas y situaciones jurídicas que a

nuestro juicio dbiera comprender una nueva legislación interna-

cional sobre esta materia, hibida consideración, e ntro otras co-

sas, de la Resolución adoptada por la orcera UNCTAD sobro este

1 particular. Lsta visión ms amplia del roblema que nos preocu-

- lo -

pa obedece claraonte a los proósitos del proyecto sueco, promo-

tor do esta reunión de expertos, un el sentido do facilitar la

transmisión da tecnología a los países un desarrollo, en trminos

que según nuestra concción deben ser fl13 quitativos, aonos gra-

vosos y monos dependientes.

En este contexto nustra preocupación coincido con la

do la comunidad intrnacional, la que expresada en la Estrategia

Internacional para el Desarrollo dispone: "Los países desarrolla-

dos y un desarrollo y las organizaciones internacionales compo-

' tontos olaborarn y ejecutarón un programa tendiente a proriovor

' la transmisión de la tecnología e. los países en desarrollo, que

coeipronder, entre otr s cosas, la revisión de las convenciones

internacionales sobre pabentes, 1: individualización y ci alla-

namiento do los obstculos a le. transmisión do la tecnología

a los países en desarrollo, la f.acilitación del acceso do los

aí'eus en desarrollo a la tecnología patentada y no patentada

en condiciones justas y razonables, la facilitación del empleo

" de la tucnoloíe. transmitida a los países en desarrollo de ma-

ii que contribuya a que 15stos alcancen sus metas de comercio

y desarrollo, y la o 1 boreción de t6cnicas adecuadas para las

esbructuras productivas cL los países en desarrollo y de mcdi-

das tondiantos a acelerar le. creación de una Lcnología nacional I1(

() Par. 6+ de la Estrategia Internacional do desarrollo para

al dogundo Decenio do las Naciones Unidas para el Desarrollo.

- 11

3.1 Protcci6nde los conocinientos que se transfiren.

Partimos del supuesto que la tecnología que se desea ad-

quirir es valiosa para el receptor y en consecuencia las partos

contratantes tienen inters en otorgarle una adecuada :rotccci6n.

l ohjto do un contrato sobre transferenci; del conocimiento

tecnológico, en su sentido as lato - incluyendo por ejemplo aque-

lla transferencia que se realiza por medio de una inversión extran-

jora directa puedo catar constituído por elementos que se oncuen-

tran protegidos. nacionalmente :?or las leyes do propiedad industrial

y/o por otros que no lo estón. Comprendemos que al detentador de

la tecnología la interesa la protección adecuada de todos aquellos

aspectos incluidos en el contrato. Una convención internacional

debo proteger y garantizar todos estos elementos, incluyendo aque-

llos que tradicionalmente no se encuentran protegidos por las leyes

nacionales de propiedad industrial. Exprosamente nos referimos,

en tóriiinos muy amplios y no limitativos al conocimiento tocnoló-

gico, sin pretender entrar en esta parte a una discusión sobre el

controvertido concepto del U know-how".

Podría pensarse en esto contexto en una protección como

la concebida zor la ley peruana, en virtud de la cual, el stado

protege al titular de un procedimiento tcnol6gico contra el empleo,

divulgación, comunicación o aprovechamiento ilícitos, siempre que

haya tomado las medidas necesarias para preservar su carcter se-

creto y que sen efectiveenente novedoso. ()).

() Ver Art.88 delReglamento de la Ley General de

Industrias, Decreto 3upromo NO 001-71-I.C.-D.S.

- 12 -

Esta protección legal, mós un de corte intrnacional,

eleva a la categoría e importancia que merece el conocimiento

tecnológico, en favor de los contratantes y en especial de su

- titular o propietario, que de este modo puede entrar en negocia-

ciones y transacciones sin correr el riesgo que sus legítimos do-

ruchos so vean vulnerados. Dejamos de ste modo sentado el 1rin-

ciio que ..ota protección deb extendorse al período pro-contrae-

tual a fin de f:-.cilitar las ngociaciones, sin que ello implique

ninún detrimento para el detentador de la tecnología.

Si or el contrario, el objto di contrato esti consti-

tuído por elementos reconocidos y protegidos por las leyes de

propiedad industrial, lo.s derechos respectivos dberón encontrar-

se plenamente vigentes durante la duración del contrato para que

óste tenga plena validz.

3.. 2 yeci del contrato.

Con el fin de significar une, contribución efectiva al

desarrollo del país receptor y evitar de tal modo la dependencia

que puede acarrear una transferencia tecnológica, resulta altanieh-

te conveniente que los contratos estipulen con claridad sus plazos

do vigencia.

NormaLonte un contrato no debiera durar i115 de cinco

años, pudiendo excepcionalmente ser prorrog do hasta diez años.

En casos muy calificados, les autoridades nacionales pudieran

- ,.---...,.-- - .--t- 1 - ._•,.•__•_ 4

-13-

autorizar plazos superiores cuando hubiese prueba fehaciente

que la tecnología importada contribuyo eficazmente al desarro-

llo econ6iiico nacional o de una rcgi6n, y su aporto social so

encuentra dbidamonto justificado.

Lo expresado no constituyo ninguna oxiaonCia extralimi-

tada para los proietario.s do la tecnología. iOS PSOS efl dsa-

rrollo no ruquiren tcnología altaente sofisticada sino do riquo-

ha que so aducú- a. sus ac u iles ncesidades y stado do desarrollo

Tritaso entonces do tecnologías no complejas que en SU mayor parte

so encontraran total;ente anortizadas - o en su parto sustancial -,

no significando su trrnieferoncia nuevas grandes invorsions, sino

que m6s bien el resultado legítimo du la actividad ocon6mica de

su titular por la. cual doaanda detormindo beneficio ocon6mico.

3,3 2utorizacionos nacional0s.

Rosrotando el dercilo interno do diversos países, la

Convnci6n debo consagrar el principio que el contrato no os

vlido y no os reconocido por los países miembros do la Convon-

ci6n, si el rosectivo acuerdo no ha obt.nido las necesarias apro-

baciones y autorizaciones previstas en el pís receptor. No so

trata de establecer con carctcr obligatorio, ni :lencs imponer,

un sist0ian de rogistro, sino que reconocer la. realidad do normas

obligatori ;s existentes en divrsos países en desarrollo.

- lLf -

3 Lj. Vcncia territorial dl contrato.

. jin prjuicio do las normas quo so analizan en rolación

a prcticas comerciales rsrictivas, un contrato sobro transfe-

ronda do tocnoloia debo untendoro valido ca todos los países

iie:cbros de la Convcncin, lvo que so disausiore expresamente

de otro modo en ci respctivo contrato.

3.5 Garantís

Á acnos do estahlccrsc lo contrario, debo entondorse

on todo contrato ciue ci titular do los derechos garantiza los

resultados do la tecnología vendida, en triinos de calidad y

eficacia del producto final, de acu:rdo con los standards obte-

nidos en el país de origen. .sta obligación n pude ser altera-

da o modificada, en situaciones en que nor razones calificadas,

el propietario do la tecnología, por sí o or empresa o personas

vinculadas a su adtividad econ6aica, debo proveer al roceptor,

- do bienes de capital, productos intoriedios, ;1atria erima, tcc-

• noloía alternativa o personal calificado. Jn estas situacions,

que a nuestro juicio deben ser excepcionales, ci proveedor do tec-

noloía debo asumir una obligaci6a estricta en hiatria do garanti-

zar los resultados de L. tecnc1logia copleada,

de estia igualmente justo estipular que los productos

en que se haya empicado la tecnología vendida scialen ci origen

y 1: licencia respectiva.

- 15 -

3 6 Pagosj tratamiento tributario.

En A contexto de una. Conenci6n como la que su recomian-

da, los íses miembros dben garantizar el acceso al mercado da

divisas, pra los efctos de 1 - s r lesas que deban hacrse al X-

ter. i or0

l intr.s del a.ís receptor es recibir la tecnología

ufl los icjoros Lii su inbers ust qu el pro-

a.iatrio de esa tecnología - SU contraparte - r.ciba. el justo i?re-

cio de la tecnología qu. transficrv.

51 trata:i.nto tributario respcto d los rgos rsultan-

Ls del contrato, merece ua prrafo spciii. 3in 1ugr a dudas

que scrá esta materia una de las s dificilas de encontrar con-

senso Por nuestra parte, estiriaa.os qu. pa.rt&endo del supuesto

que Ca. 1 a aís evaluara ad-;cuadwi,;ntj la tecnología que adquioro()

y ocurriendo ello, debeiiios entandar que la teciología respectiva

() Sobr-, A particular ca.b citar el irt. 18 de la Oocisi6n 2 de la Coaisi6n del 2curdo de Cartagena qu prscrie que todo contrato scbr, import ci6n d tecnología y sobre paten-

-' tas y marcas, dabcr ser xa.in.ado y sometido a la aprobación del organismo competente dl respectivo aís iiiembro, ci cual daberó. evaluar la contribución afectiva de la tecnología im-portada, mediante la estiriaci6n de sus utilidades probables, al precio de los bienes que incorporen tecnología u otras formas cspcíficas de cuantificación del efecto de la tecno-logía importada.

Igualmente cabe citar l7, ley argentina NO 19 231, publicada en el Boletín Cficial de 13 da Septiembre de 1971 que esta-blece el £egistro a.cionai sobre Contratos de Licencias y rransferencia.s de Tcno1ogia, que en su Art. 3 letrÍi b), permite denegar la inacripcion de un contrato cundc , el objeto del acto involucre lo. importación de tecnología de un nivel probadaaintu obteo.ible en ul país.

,- - 1)

.s nocosaria y bionvanida, dob' facilitarso su rocopci6n y

ovitar conflictos quo darivon do una doblo tributaci6n. Ro-

culta lagítii10 suponar quü ol propietario d la tcnoiogía

prtonda obtnr una utilidad lo líquida posiblo, limi-

n:ndo toda aplicaci6n tributaria posiblo, siondo ollo lo quo

gonaraimonto so pacta on los contratos. Sobra ota mataría

daba buscarsa una friaula quc vit 1;, moncionada doblo tribu-

taci6n. Una do cotas frriuias pudiera ser ci tratamiento nacio-

nal rospctivo, as dcir, al titular os cometido a la ley d su

país y ci país racoptor, por su parto, trata tributaria.iantc mi

bon0ficiario o licenciado dal contrato. .sta f6rmula que no

comprometo sino a sus autores, podría facilitar la colabracin

do contratos sobro transferoncia do tecnología y so cstica que

no afoctar& grav mente ci rondiriiento tributario, habida consi-

doracin do la importancia y significaci6n de la tucnología quo

c dqui0rc.

3.7 Tratonianto del licenciado o receptor r.i.s beneficiado.

Al igual que uno da los principios matrices dci Dorecho

Internacional conrajco - ci trat:aiinto da la naci6n ms favo-

rocida -, la C nvonci6n debiera consagrar el principio del tra-

tamionto del licenciado o receptor d tocnoiogía ri.s favorecido.

D asta manora, ci receptor da tcnología so beneficiaría do

l.s vont..jas y mejoras tratos otorgados a postariors roceDtores

do igual tecnología, consagrando así un trato igualitario y no

discriminatorio para los países en desarrollo, en la comorcic.liza-

ci6n do un clame nto tan vital para su desarrollo como la adquisi-

ci6n de nueva y útil tecnología.

- 17 -

Este tratamiento debo entenderso incorporado a todo

contrato sobro transferencia do tecnología, patntada o no

patentada. nLndcmos que esta clusula ser.. do difícil cje-

cucicn y puosta un pr(ctica, pero e. travs del mecanismo por-

iltanonte que debe contr-lizar y volar por le, aplicación do oste.

Convención - OMPI - deben crearse los instrueLntos necesarios

para le. divulgación y e.licaci6n de esto trat'aiento. iL'l 1ro-

yecto do OMPI sobro Convenio de licencie. en materia de patentes,

a trav.s de su Comit d0 Ixpertos, debiera velar por la aplica-

ción d oste tratamiento y dar las rucorendacionos e instruccio-

nos necesarias para su adecuada jocuci6n. (k)

3 .8 Prócticas con,rcialos restrictivas,

Una Convención int0rnacional que pretendo legislar sobre

materias vinculadas con le. transferencia de tecnología a los

laíscs ue. desarrollo, Drocisaieontu para acelerar su desarrollo,

modificar sus estructuras y evitar denduncias, no puedo dsco-

nocer la gravitación un ;stos as)octos, do las prcticas comercia-

les restrictivas. ojfl una acción coordinada do carcter interna-

() El rt. +8 de la Decisión del Lcuordo de Cartagena dispone: Los Píus Jiiombros so comprometen e. mantenerse recíproca-

' mnte informados y a informar a la Junta acerca d.. la apli-cación del presente rgiaen ca sus territorios y un especial sobre las normas del Capítulo II • s1misino, se comprometen a establecer Ufl sistema praanente d interca:ibio de infor-

" o nic i ones sobro las autorizaciones de inversión extranjera o d importación do tcnulogín que otorguen en sus territo-rios con el objto de facilitar una creciente arrnnnización do sus políticas y do mejorar su capacidad do negociación

U para obtener condiciones no renos favorables para ci país " receptor que aquellas que hayan negociado un casos simil-ni-ros con cualquier otro L'ís 1-icabro".

- 18 -

cional y uno rprobnci6n colificoda de ostas prcticas, no es

posible encorar con seriedad sus efectos. Las leyes nociono-

los con sus fctos lio±totivoa, resultan iopotentos paro pro-

yector su occion o nrcticos que tiene o lugar en otros zonas o

n varios territorios geogr(Lficos, y que distorcionon el coucr-

cia internacional de rodo tal que hagan UliO explotación «Dusiva

do cleter:inodos aercodos o adquieran urv'L posición dorijnanto en

dtrii.ionto do los l ítiaos derechos de otros £stados, in perticu-

lar de aquellos ci.s poqucuos y dbiles occnooicooento.

:csulta iciportanto chstacar que los legisLaciones nacio-

nales, cspecialcinte d píss desarrollados, conteciplon nomos

lo sufici:ate:ie nt estrictas scbrc esta aotria, couo serían los

cosos de stados Unidos, de Japón, loiionia Federal o los disposi-

ciones conoe[lpindos en los Articules 8.5 y 86 di Trotado do Rocio

que establece lo Comunidad Jconooico uropea. 1ftualajentc, cobo

citar las disecoicianos contenidos en lo Decisión 24 dci cuordo

de dortogena, a las quc se hiciera referencia en otra parto d

- c st exeosición.

Uno Convención ntrnncional doe prohibir tales prcti-

cas, entendi.ndo que Alas no tienn fuerza obligatoria para los

portes, cuando so incorporen en forme expresa a. los contratos,

o cuando de su contexto o nor lo itUCii diobal que vincula

cuntroctuaLoenteri las partos, db; necaarioaonte inf.rirse su

existncio.

- 19 -

Para los efectos do su consagraci6n pueden utilizarso

f6rt:iulas diversas qu.. ccnduzcan al mismo fin. La formulaci6n

puedo hacrso configurando reglas abotractas cuya contravención

so prohibe, Como sería el caso do los enunciados generales pro-

vistos reosectivamento en los citados artículos 85 y 86 del

ratndo de Roma. Otra vía os la descripción de figuras o prc-

ticas que so ccndenan en forma expresa y taxativa, como acontece

en los casos do los articulo3 20 y 2' de la Decisión 24 del i-cuer-

do du Cartagtna.

in pretender acabar el toma, señalaremos un forma breve

las principales prcticas que se han podido detectar en lauxpo-

nuncio chilena. Resulta muy c' -.ioplejo abarcar todas o las ms

orincipalos prcticos restrictivas, por ello rsulta convniento

que en una Convención so d-je siempre margen a la prohibición do

otras 1Drcticas d efectos equival:jntes a aquulL.s que en forr.ia

explícita so llegare a tipific'r.

3.8.1 Restricciones en relación a los mercados.

Con sumo. frecuonci.. 30 encuentra un los contratos clu-

sulas que limitan las oxpert.ciones de los productos manufactu-

rados bajo liconcia. La situación do restricción puedo no ser

sólo el resultado de clusulas expresas en esto sentido, sino

qu do otro tipo do prcticas que conducen al mismo rsultado.

intre tales pr.cticns pueden semalctrso aquellas por las cuales

la empresa vendedora so reserva ci arecho d intervenir en la

- 20 -

fijnci6n de los prcios de loe productos que se elaboren con

dicha tecnoloía; clausulas quj tonen limitaciones en lo

relativo al volúmen r estructuro de le producción; les barreras

arancelarias que concebidas originalaentu coeio protucci6n do la

industria notiva, pueden servir de herramienta de las grandes cre-

prusas que d este redo y sin necesidad de explicitar uno clusu-

lo limitativo un ost sentido, logran en lo prctica una parcelo-

ci6n de los mercados, en dsvcntaja de los propios prt.sos en des.:'.-

rrollo.

No s6lo los contratos y los prcticas restrictivos condu-

cen al resultado que se analizo. No podesos de: conocer las tra-

bas de ordn legal que surgen por la aplicaci6n d las normas na-

cionales sobre propiedad industrial las que consagran un monopolio

extensivo o todo el territorio respectivo. jjre, nocesario buscar

una, fr;iula jurídica que per;iitn resolver ci serio conflicto que

surge entre los intereses dul titular de un derecho reconocido

por la ley do propiedad industrial y el int .rs de un pís en do-

sarrollo en comercializar sus productos, resultado de una tecnolo-

gía. adquirida generalmente n gran costo. El problema es indiscu-

tibieriente complejo y dober. ser rsuolto considerando el intcrs

común, los grandes objetivos del desarrollo y ca todo caso diri-

giendo lo occin hacia la reprobocin de aquell:s conductas que

signifiquen no darle al derecho de propiedad industrial la reali-

zaci6n de su prop6sito original, cual os recomensor al inventor

y estimular lo investigaci6n científica y no ln obtencin de ro-

- 21 -

sultados proteccionistas y 7,buGivos (k).

Estudio3 roalizados on ol aroa Andina han pormitido OS-

tablocr qu do un total do 451 contratos oxaainados, 307 (68%)

contonían clusulaa quo prohibían las cxportacions Dol ioisuo

ostudio s dsprondo quo on ol caso c1 -iilno, r.s dci 75 do los

contratos on los sectoros qu so indican, contnian cl.usulns

limitativas cto sta sctor otros productos quimicos,

construcción do aquinas nn oll5 ctricas, productos minoros no

motlicos (i1 ioo) o industria dol tabaco (ci ioo). (Aa)

Scgn las normas coounos arrobadas por ol Lcuardo do

Crtagcna, salvo caao cxc..pcion:.los, dbidnrocnto calificados

por l organisio compotonta dci país rocoptor, no se adaitirn

ciusuias an quc so prohíba o iiaito do cuniquior manora la

oxaortacion do los productos clabor dcs a baso do la tccnologia

rcsncctiva. Lfl ningun caso so d.itirn clusulas du •st natu-

raluza un ruincin con ci inturcajabio 3ubrugicnal o para la oxpor-

tacin da productos siailarus a tcrccros :aísos. (A)

() ste t6pico aparccc analizado un troiinns qu; se •accrcnn al prop6sitc do ostc ustudio un Li dccisi6n du 1,1 Corto do Justicia do las Caaunidads Ec'naicas uropoas, NO 2 1+/67: Parko, Davjs and Co. y. Contrafar.. Par ticulariinta ilus-trativo rosuita lo. opini6n uxprcsada por la Coriisi6n du la

() Vor fabla 111-9 do TTLa transforencia du tucnología hTcia

los paisos del Grupo ndino 1 , docununto dci Dopartaaunto do Asuntos Ciontíficos dc E., Washington D.C. 1972).

() 11.rticulo 20, incisos finaba, do la Dccisi6n NO 24/70.

- c.

In el c ' ntexto de l Convenci6n que se propugne, prLc -

tices que signifiquen rstricciones indebidas e le exporteci6n

de los iroductos manufacturados Con le. tecnología adquirida y

que .nvuc ivan distribuciones monoplicns del mercado internacio-

nal, deben sor condenadas y arohibidas.

3.8.2 b:stecieintos fuentes detereinedes.

otra prc tice común que debe ser controlada, es la b1i-

gacin que se inponc al receptor de abestecerse do fuente detr-

minada d, bienes de capital, productos interm•dios, metria prima,

tecnologías •alternetivs o consultores esPecializados.

La verided de prcticas en este terreno os grande y su

ser exisLncia ude/l resultado de le aplicnci6n d otras clusulas

contractuales restrictivas, tal como el control d calidad, por

medie del cual pued fcilmente llegarso al mismo resultado que

une irsposicin directa consignada en el contrato. Esto último

permite aprciar la dificultad auo puede enfrontar un recin

iniciado en esto campo, ya que pare descubrir dtcrindn prc-

tice es necesario recurrir a une. serio de situaciones o interpro-

ter

,

div..rses conductas d_ les contratnnts.

3.8.3 Ds.

3in perjuicio de la referencia hcha ns arriba, estas

limit ecionos son taeibin frecuentes, analizadas pr se, sin ntrer

a exri.:inar sus efuctos o consecuuncias,

- -T ---.-

— 23 —

Estas prcticas, por i:.s cuales se inponcn ci.:rtos

vo1;rncs d prtducci6n y s mt rvicno iJor parto dl vondodor

on la fijacin de precios d 103 prnductos claborados con la

tocnoiogia, igual qu. en el antrior, pueden drivar do

otro tipo do iuposicioflos balos coreo los controles de calidad.

Interosanto rosulta citar d1 dncueonto sobro el lircn indin3.

rcionado :a's arriba, que en P 7 vi do 32 contratos exaiHina-

dos, ci 81% contc:epiaba controles de calidad; cn Club, el 6O

do los 399 contratos y en icru el 725ó de los 89 contratos rova-

sados.

3.9 Nuvo iilcs técnicns. °.

Una situaci6n bastant, significativa los países

en dosarrnllo en el aroceso de transferncia d tecnoioía, por

sus connotaciones Juridicas y ociales, es l status un que los

contratos ubican a los inventos, njoras o nnvos conocii:iiontos

tucnol6gicos obtenidos en uso do 17, tecnología v4ndidn.

ali

En el caso chileno so ha podido detoraünnr () un por-

cntjo iiportante de contratos que contoreplan clusuias que

iolpcncn al receptor d la tecnologia, u iitr i gar los nuevos cono-

cimientos, descubrimientos e inventos directarento al licenciante.

() Vor studio sobre los cantrotos de licencias deuositados

en ci Janco Centrai, CdRFO, CNICYP, Oe-, dirigido :or

Pudro Roffe, 1971.

- 2+ -

En ci suctor productos aiimcnticios, oxcepto bcbidas,, ci 70%

do los contratos; .n ci suctor industrias dci tab.c.o, ci 18%;

cn ci sector d fabricacicn do sustancias quircicos industriolos,

ci 23 5); ca el soctor f)jricacin do productos quísicos, ci

18%; en ci sector do f?bricacifn do productos divorsos dorivados

dci :tr6ioo y corb6n, ci 80%; un ci scctc'r do fobricacin do

productos dci caucho, 30%; fahricaciJn du productos riotlicos

- oxcoptuando coquinarios y cCUjOO, ci 58%; igual porcntajo

para ci soctor dc la csnotrucci6n do noquincria oxco ptuando la

olctrica; en ci soctor do la construccin d0 riaquinaria, apa-

ratos y accesorios el.ctricos, ci 40% y ci 50% on lo construc-

ci6n do natoriol do transporto.

Se considora quc si so prct0ndc consagrar la cooporaci(n

inLrnacional en esta trca y f.cvorccor do aig.n nodo o. los paíscs

on desarrollo, esto •tipo do prcticas debo prohibirso. Su fin,

diganos con roayor procisin su ofocto, os aumontar la brocho que

separa a is paísos ricos d0 los pobros y acrocontar ca forna acc-

luroda ia dopcnd0ncia tccnolgica.

wi cr otr. t lodo, sn conc cidos los datos sobro la dosnacio-

noiizo.cin dci sito d atntcs un 1(0 p ísos ca dcsarrollo;

bosta con citar que ¿fl i caso chiluno, ci patentoniento uxtran-

j0ro alcanzaba en 1937 al 34,57Ó, niicntras que ci patcntariionto

nacional, on 1967, salo llcg6 al 5,5%. (a).

() Vor "I'Tots snbro Comrcializacin do Pcnoiogía un los

Paísos dci rupo . .ndino' G.'xman, 1971.

- 25 -

Diversas causas que no es ci caso analizar ac. : - n

11-- vadc a lo. situacin dcscrita prcodúnte;ionte Cabría inves-

tigar si una do aquellas causas es la existencia do practicas

restrictivos cario lo. que se comenta.

Cl•usuias expresas que imponen este tipo de rcstriccio-

nes no son autorizadas en el marca del cuordo d Cartagena, en

virtud de lo citado. Decisi'n NO 24 y n la nueva lugislaci'in

argntina que se he. hecho referncia mís arriba.

Nos parLcc crnvnintc que una Convcncin internacional

no s()ln SC limitara a prohibir taL;s clusulas, sino que condena-

rs en general ctc tipo de prcticas. Un contrato pudiera ignorar

tal reforncis, omitirla, pero ca la orctic por los cntrcles

impuestos y por las modalidades coma se transmite la tecnología,

ella tengo. lugar transformndoseen un grave obstcuio paro el

desarrollo y para el fortalecimiento de la infraestructura C±efl-

tífico y tcnica nacional. La Convencin debor regular el

status de las partes y su derechos frente a los nuevos desarro-

llos y avances rilcanz dos aor ;l uso de la tecnología vndids.

Debcr consagrarso que en estas circunstancias, lo3 derechos so-

bre la tcnología ostentada como no patentada, que resulten como

crnsecu;ncia de la tecnología importada, pertenecen al rec.eptor,

sin perjuicio do que ci licencionte u otorgante de le. tecnlogia

rciba una licericia no exclusiva en los trminos que las partos

convengan o en subsidio, bajo las condiciones que recomiende un

organismo coreo ci Coi-At6 do :xpertos que propone OMPI.

1 1 1 .~ 1 4,1

- 26 -

3.10 El carácter secreto del conocimiento que se transmite.

El carácter secreto del conocimiento que se transmite

puede ser un elemento esencial, por lo que su titular tratará

de velar para que tal carcter se mantenga. Puede tambin en-

tonderse que el comprador de la tecnología tenga también intors

en velar por ese secreto a objeto de no perjudicarso competitiva-

mente frente a otras empresas.

Interesa determinar la vigencia y las obligaciones que

las partes asumen respecto a oste carácter secreto.

En los estudios practicados en el Area Andina, pudo deter-

minarse que en Bolivia el 45% de 35 contratos analizados obligaba

al concesionario a no revelar los secretos técnicos despu&s de la

expiración del contrato; en Chile, el 31% de 175 contratos; y en

Perú el 69% de 89 contratos establecían igual obligación.

En el contexto de la cooperación internacional, de la preo-

cupación de la comunidad internacional por los problemas del desa-

rrollo de los países iues industrializados y de una transferen-

cia tecnológica precisamente en función del desarrollo, prtcticas

que imponen este tipo de obligaciones deben eliminarse.

La vigencia del secreto seplica durante la duraci6n del

contrato, aún antes, en la etapa de negociaciones y hasta la extin-

ción del vínculo contractual. Su permanencia mts allá de la expi-

ración del contrato significa que se cae en la grave contradicción

- 27 -

de que transferencia de tecnología no ha existido, sino que sim-

plomente el arriendo o la tolerancia debidamente pagadas -

para el uso de determinados conocimientos que jam5s pasar&n al

receptor, a menos de continuar en forma indefinida su dependencia

con el propietario del conocimiento.

3.11 Legislaci6n aplicable.

La Convenci6n deberft prescribir que los contratos sobre

transferencia de técnología quedan sometidos a las siguientes

E normas:

a) En primer lugar, la Convenci6n;

b) El contrato respectivo;

c) La legislaci6n nacional del país receptor de la

tecnología.

Como normas jurídicas complementarias se recurriria a las

siguientes:

a') Las Directivas que imparta el Comité de Expertos, direc-

tivas que podrán reglamentar situaciones y normas gene-

rales de la Convenci6n.

b') La jurisprudencia de los tribunales nacionales recaída

en la aplicaci6n de la Convención.

—;

3.12 Tribunales competentes.

Los conflictos que surjan con motivo de la interpre-

tacin, aplicaci6n o terminaci6n de un contrato sobre trans-

ferencia de tecnología, deben ser resueltos por la jurisdic-

cin nacional del país receptor.

A fin de velar por la aplicaci6n uniforme de la Conven-

cian y con el objeto deevitr interpretaciones discriminatorias,

se establecería el derecho de las partes de solicitar ante el

tribunal competente, que someta al Comité de Expertos (OMPI)

una determinada cucstin relativa a la interpretación de la

Convenci6n Internacional o do sus directivas. La opini6n del

Comit6 de Expertos obligaría al tribunal nacional en los aspec-

tos jurídicos comprendidos en la consulta. Se trataría de esta-

blecer un recurso de carácter prejudicial, concebido do modo si-

milar al que se regula en el Art. 177 dci Tratado de Roma.

Carlos Contreras Q. - Pedro Roffe R.

Santiago, Chile, Octubre de 1972.

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