Algunas Confusiones Sobre Alternativas en Justicia Juvenil - Dra. Beloff

8/12/2019 Algunas Confusiones Sobre Alternativas en Justicia Juvenil - Dra. Beloff

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Recientemente publicado en G ARCAMENDEZ, Emilio, Adolescentes y responsabilidad penal , AdHoc, Buenos Aires, 2001.

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Algunas confusiones en torno a las consecuencias jurdicas de la conductatransgresora de la ley penal en los nuevos sistemas de justicia juvenillatinoamericanos *

Mary Beloff *

II. But all punishment is mischief: all punishment in itself is evil. Upon the principle of utility, if it ought at all to be admitted, it ought only to be admitted in as far as it

promises to exlude some greater evil.III. It is plain, therefore, that in the following cases punishment ought not to be inflicted.1. Where it is groundless : where there is no mischief for it to prevent, the act not being mischievous upon the whole.2. Where it must be inefficacious : where it cannot act so as to prevent the mischief.3. Where it is unprofitable , or too expensive : where the mischief it would producewould be greater than what it prevented.4. Where it is needless : where the mischief may be prevented, or cease of itself,without it: that is, at a cheaper rate (Jeremy BENTHAM, The principles of moral and legislation ).

Una palabra por anticipado respecto a los malentendidos con los que se carga elconcepto de culpabilidad en el Derecho Penal desde hace mucho tiempo. Si alguiencomete un delito por ejemplo, perpetra un robo o mata a una persona, entoncesste es un suceso que va mucho ms all del Derecho Penal. Tiene dimensionessociales, ticas, religiosas, a veces tambin polticas o metafsicas, que todosnosotros tratamos de abarcar con el concepto de culpabilidad. Para darle a sudisciplina mayor rango, los penalistas se han apoyado a menudo en otras cienciascomo la teologa, la filosofa o la sociologa y han transferido la concepcin deculpabilidad de estas ciencias a su mbito; o se han orientado hacia las cienciasnaturales, que no conocen la culpabilidad, y han tratado de imponer al Derecho Penalsu ideal de exactitud libre de ella. Todos stos son caminos equivocados. Al Derecho

Penal no le interesan las definiciones de culpabilidad de otras disciplinas y menos ande la metafsica. El juez penal no ejerce una funcin de juez divino suplente y tampocopuede hacer enunciados ticos que sean ms obligatorios que las concepcionesmorales del ciudadano normal, sin formacin jurdica. Preguntas sobre la culpabilidad,como son tratadas en la gran literatura, pueden ser un objeto legtimo de la filosofadel derecho, pero sta es una parte de la filosofa y no de la jurisprudencia. (ClausROXIN, Culpabilidad y exclusion de la culpabilidad en el derecho penal )1.

1. Origen de los nuevos sistemas de justicia juvenil latinoamericanos

Un proceso singular ha tenido lugar en Amrica Latina en la ltimadcada en el campo de la defensa de los derechos de nios, nias y

* Publicado en G ARCAMENDEZ, Emilio (comp.), Adolescentes y responsabilidad penal , Buenos

Aires, Ad Hoc, 2001.* Profesora de Derecho Penal y Procesal Penal, y de Derecho Penal Juvenil de la Facultad deDerecho de la Universidad de Buenos Aires.1 En revista Nueva Doctrina Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996-B, pgs. 479/480.


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adolescentes. Se trata del proceso de adecuacin del orden jurdico de cada pasa las prescripciones de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio.Este proceso ha sido ampliamente descripto 2, razn por la cual, a los fines delpresente trabajo, slo me limitar a caracterizar lo que, a mi juicio, hace a lasingularidad de este conjunto de reformas legales.

El proceso es singular por varias razones. En primer lugar porque,como ha sido sealado 3, revolucion la forma de produccin de las leyes, quepasaron de ser pensadas y elaboradas por expertos del llamado entoncesderecho de menores lo que sea que ello haya querido significar en sumomento, tema ajeno a este trabajo, a ser producidas por todos los actorescomprometidos con la efectiva implementacin de la Convencin Internacional a

nivel nacional, fueran stos miembros de organizaciones de base, deorganizaciones de profesionales o de trabajadores, funcionarios pblicos, juristas,mdicos, trabajadores sociales o cualquier otro interesado. En un ejercicioconcreto de aplicacin directa del art. 12 de la Convencin Internacional, enalgunos pases, tambin los nios participaron de este fenmeno en el planolegislativo4. En este sentido, si bien an no ha sido suficientemente estudiado ysistematizado, este proceso tuvo la originalidad de producir las leyes de un modo

diferente y, como se advierte sin dificultad, de un modo profundamentedemocrtico5.

2 El proceso de reforma legal ha sido relatado en extenso en G ARCAMENDEZ, Emilio y BELOFF,Mary (comps.), Infancia, ley y democracia. Anlisis crtico del panorama legislativo en el marco dela Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (1990-1998) , Temis/Depalma, Bogot,1998. Hay una segunda edicin aumentada y actualizada, Temis/Depalma, Bogot, 1999.3 Cfr. G ARCAMENDEZ, Emilio,Infancia, de los derechos y de la justicia , Editores del Puerto, Buenos

Aires, 1998, pgs. 14/15.4 El primer y paradigmtico caso fue el de la movilizacin de miles de nios y nias de la calle enBrasil, organizados en el Movimento Nacional de Meninos e Meninas de Rua , a favor de lainclusin de dos enmiendas constitucionales referidas a la infancia primero, y a favor de laaprobacin del Estatuto del Nio y del Adolescente despus. Sobre el proceso de reforma legal enBrasil ver, entre otros, SEDA, Edson, Comentario al proceso de reforma legislativa en Brasil , enG ARCAMENDEZ, Emilio y BELOFF, Mary, Infancia ..., op. cit ., pgs. 239 y siguientes del Tomo 1 dela 2da. ed..

5 No constituye tampoco un dato casual que estos procesos de reformas legaleshayan tenido lugar, en la mayor parte de los pases, al mismo tiempo que se daban los procesosde reforma de la justicia penal, todo ello en el marco de los procesos de transicin y/oconsolidacin democrticas. Sobre este punto y sobre las similitudes entre los procesos dirigidos asuperar el modelo tutelar con los dirigidos a superar el modelo inquisitivo en la justicia penal, ver


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En segundo lugar, la originalidad del proceso radica en el contenido delas nuevas leyes. Al no participar de ellas expertos en derecho de menores, lasleyes se hicieron con el nico objetivo de construir una legalidad que hicieraposible, para los nios de cada pas involucrado en la reforma legal, el ejerciciopleno de los derechos reconocidos por la Convencin Internacional. Esa fue lameta y al mismo tiempo el nico lmite. No se parti de esquemas tericosprefabricados, ni se copiaron sistemas legales de otras latitudes 6. La academia

jurdico penal si algo as existe en nuestra regin permaneci al margen deeste proceso de reformas legales 7 del mismo modo que tradicionalmente habadejado fuera de su objeto de estudio a los menores, ms all de algunaespordica y perdida denuncia sobre las injusticias del sistema tutelar. As,

Latinoamrica fue construyendo sistemas de respuesta a las infracciones a la leypenal cometidas por personas menores de dieciocho aos con soluciones propiasque se fueron superando a medida que otros pases aprobaban nuevas leyes yaprendan de los aciertos y errores de los que ya haban recorrido ese camino 8.Todava hoy los principales actores de estas reformas, en los diferentes pases, no BELOFF, Mary, Estado de avance de la adecuacin de la legislacin nacional y provincial a laConvencin Internacional sobre los Derechos del Nio. Tendencias y perspectivas, Separata delForo de Legisladores Provinciales por los Derechos del Nio, Salta, 1998. All se afirma, en

relacin con este tema: Esta funcin del juez de menores y, en general, la lgica tutelar o de lasituacin irregular tuvieron gran acogida en Amrica Latina y se articularon perfectamente con lossistemas procesales inquisitivos de la regin. Ms an, sistemas inquisitivos y sistemas demenores basados en la doctrina tutelar o de la situacin irregular se han alimentadorecprocamente en Amrica Latina en los ltimos ochenta aos. La concepcin de un otro comoobjeto o como sbdito pero no como sujeto con derechos (menor o imputado), la oficiosidad en laactuacin judicial, el secreto y el expediente escrito, la concentracin de todas las funciones en unasola persona: el juez (padre/acusador/ defensor/decisor), cuestiones morales y religiosasfundamentando las decisiones penales, la privacin de libertad como regla y como pena en sentidomaterial (bajo el nombre de medida de internamiento o de prisin preventiva), en suma, eldesconocimiento de todas las garantas individuales son caractersticas compartidas tanto por elprocedimiento inquisitivo cuanto por el procedimiento previsto por las leyes de la situacin irregular.Por esas razones ambos sistemas son de difcil -si no imposible- compatibilizacin, desde el puntode vista jurdico, con el Estado de Derecho, y por ello, adems de por su absoluta ineficiencia, seencuentran en crisis y en proceso de transformacin en las democracias latinoamericanas, delmismo modo que la justicia penal en su conjunto.6 Esto explica que algunas leyes, sobre todo las elaboradas al comienzo de la dcada del 90,revelen algunos problemas serios de tcnica legislativa.7 Una excepcin es Costa Rica, pas en el que los ms destacados juristas y, en particular, lospenalistas, participaron del proceso de reforma legal en materia de infancia y juventud.8 Advirtase en este sentido una diferencia sustancial con el proceso de reforma de la justiciapenal, en particular de los cdigos procesales penales proceso dirigido a superar el sistema


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tienen plena conciencia ni de la originalidad ni de la dimensin continental de esteextraordinario proceso, a punto tal que les genera perplejidad la situacincomparativa en la que, estrictamente en el plano terico y legal, se encuentranalgunos pases de Europa continental 9.

Probablemente ni los redactores de la Convencin ni los funcionariosnacionales encargados de la ratificacin previeron el intenso uso que de ellahicieron y continan haciendo todos aquellos preocupados por la efectiva vigenciade los derechos de nios, nias y adolescentes en la regin latinoamericana 10. Laconviccin de que, en este terreno, la reforma legal era condicin necesaria aunque no suficiente para provocar el cambio social no es un dato irrelevante enun continente que oper al margen de la legalidad por dcadas. Ms previsible era

que la apropiacin y la decodificacin que se hiciera de la ConvencinInternacional continuara con las prcticas asistencialistas y tutelares 11. Se debeestar advertido, no obstante, de que esta concepcin se resiste a retirarse a lavitrina de algn museo del horror 12, como se explicar en el anlisis que se realizams adelante.

inquisitivo, que fue lanzado a partir de la elaboracin del un Cdigo Procesal Penal modelo paraIberoamrica, redactado por Julio Maier a fines de la dcada del 80.9 Conviene insistir en que esta afirmacin no se refiere a la existencia de programas concretoseficaces para jvenes infractores de la ley penal, que existen en abundancia en los pases deEuropa Occidental.10 Como en toda historia, en sta tambin personas concretas han hecho la diferencia. Me refiero ala feliz circunstancia de que Emilio Garca Mendez estuviera en el lugar que estuvo, en el momentoque estuvo, liderando este proceso; pero sobre eso ya escrib en otro lado, a donde me remito.11 Esto me recuerda un taller que se realiz en el Instituto Internacional de Sociologa Jurdica, enOati, Pas Vasco, en julio de 1999. Se discuta la implementacin de la Convencin Internacionalsobre los Derechos del Nio; sin embargo, algunos participantes no interpretaban la reforma legalcomo condicin necesaria aunque no suficiente- para la efectiva vigencia de los derechosreconocidos en la Convencin. De hecho, subestimaban la importancia de la reforma legal, a laque consideraban algo terico, ajeno a la discusin sobre la implementacin de la Convencin,en manifiesto desconocimiento de la propia Convencin que prescribe que los Estados debernadoptar todas las medidas includas expresamente las legales, para hacer efectivos los derechosreconocidos por el tratado. Es la posicin que ha sido caracterizada por Emilio Garca Mendezcomo sustancialista. Sobre el particular ver G ARCAMENDEZ, Emilio, Infancia, ley y democracia:una cuestin de justicia , en G ARCAMENDEZ, Emilio y BELOFF, Mary (comps.), Infancia ..., op. cit .,pgs. 9 y siguientes.12 No es exagerada ni injusta con el sistema tutelar esta frase. Como Emilio G ARCAMENDEZ hasealado hasta el cansancio, en relacin con la ley tutelar argentina la 10.903 o ley Agote, enhonor a su redactor e impulsor esta ley nunca fue buena. Hoy vemos los museos de lainquisicin como museos del horror; sin embargo, tal como Julio M AIER explica claramente, lainquisicin en su momento fue una reaccin que pretenda introducir racionalidad, humanidad y, si


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El proceso de reformas legales dirigido a adecuar el derecho interno decada pas a la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio iniciado conel Estatuto del Nio y del Adolescente de Brasil en 1989 se encuentra hoyllegando al final de su primera etapa. En efecto, este proceso parece haber llegado, hacia el final de la dcada de los 90, a un techo, de ah que se hable deprimera etapa. Actualmente el proceso parece haberse orientado en un doblesentido: por un lado, a implementar efectivamente las nuevas leyes y a monitorear seriamente el proceso de implementacin; por el otro, a revisar las leyesaprobadas a comienzos de la dcada que revelan problemas de tcnicalegislativa, los que junto con la resistencia del modelo tutelar, explican lasdificultades que presenta la implementacin.

En diez aos todos los pases de Amrica Latina, con excepcin de Argentina, Mxico, Chile y Uruguay13 han abandonado, con mayor o menor xito,los modelos asistencialistas tutelares caractersticos de las legislaciones demenores previas a la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio y hancreado, tambin con mayor o menor acierto ya sea en la letra de la ley, ya sea ensu implementacin-, nuevos sistemas para regular la condicin jurdica de lainfancia y la adolescencia.

Dentro del proceso ms amplio de adecuacin de todo el derechointerno a la Convencin Internacional, la creacin de sistemas de respuesta a losdelitos cometidos por personas menores de dieciocho aos de edad que aqu sellaman sistemas de justicia juvenil ocupa un lugar central, a tal punto quealgunos pases optaron por dictar, exclusivamente, leyes que se refieren a estetema14.

se quiere, algn criterio de justicia aceptable para la poca, al modo en el que se resolvan losconflictos que hoy entendemos como conflictos penales. De otro modo difcilmente se hubieraconstitudo en la forma por excelencia de entender y organizar la reaccin estatal frente a esosconflictos a lo largo de casi quinientos aos. Cfr. M AIER, Julio, Derecho Procesal Penal. Tomo I.Fundamentos , Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, pgs. 288 y siguientes.13 Es importante destacar que Chile cuenta con un Anteproyecto sobre Responsabilidad por Infracciones Juveniles a la Ley Penal y Uruguay con un Proyecto de Cdigo de la Niez y la

Adolescencia con media sancin legislativa.14 Se trata de El Salvador, Costa Rica y Panam; y los proyectos y anteproyectos de Colombia yChile. Sobre los riesgos de adecuar el derecho interno del pas slo a los artculos de la


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Antes de seguir adelante es conveniente recordar que, a esta altura deldesarrollo del derecho penal, desde un punto de vista filosfico, la nica

justificacin admisible de un sistema de justicia juvenil en el contexto de laproteccin integral de derechos es el derecho penal mnimo 15. Un sistema de

justicia penal juvenil que asume que toda intervencin de los mecanismosformales de control social es violenta pero que tambin es violento el delito; y queentonces procura disminuir la violencia propia de todo sistema penal -aunque setrate de un sistema penal juvenil- a fin de evitar la violencia que ocurrira en casode no tener lugar la solucin penal16. Cuando la reaccin estatal coactiva llmese pena, llmese medida a secas o medida socioeducativa va a ser mayor que la violencia que pretende prevenir, entonces no existe all ninguna justificacin

posible para que se ponga en marcha un sistema de responsabilidad penal juvenil.Se trata, por ejemplo, de los casos de bagatela, donde no habra inters delEstado y podra no haberlo por parte de la vctima, en perseguir penalmenteal adolescente.

Desde un punto de vista criminolgico, la concepcin de la desviacinen los nuevos sistema de justicia juvenil es tomada tambin de los instrumentosinternacionales. Entre ellos, en particular, de las Directrices para la Prevencin de

la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riadh)17

. Al comparar estas directrices conlas Reglas de Beijing, resulta interesante verificar el cambio que se produce entreuno y otro instrumento (las Reglas de Beijing son anteriores en cinco aos a las

Convencin Internacional referidos a los jvenes que cometen delitos, ver BELOFF, Mary,Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos , desgrabacin de la conferencia dictada en el ICurso de Derechos Humanos y Derechos del Nio, organizado por el Instituto Interamericano deDerechos Humanos y Unicef, San Jos, julio de 1999, publicada en la revista Justicia y Derechosdel Nio, Unicef, Buenos Aires, Nro. 2, 2000, pgs. 77 y siguientes.15 Vase por ejemplo el comentario a las Orientaciones fundamentales de las Reglas de Beijing

las que, por cierto, no son ni las ms modernas ni las ms garantistas: Estas orientacionesbsicas de carcter general se refieren a la poltica social en su conjunto y tienen por objetopromover el bienestar del menor en la mayor medida de lo posible, lo que permitira reducir almnimo el nmero de casos en que haya de intervenir el sistema de justicia de menores y, a suvez, reducira al mnimo los perjuicios que normalmente ocasiona cualquier tipo deintervencin (...).el resaltado me pertenece.16 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn. Teora del garantismo penal , Madrid, Trotta, 1995.17 Aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas, [sobre la base del informe de laTercera Comisin (A/45/756)] en la sexagsima octava sesin plenaria, celebrada el 14 dediciembre de 1990.


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Directrices). En efecto, en las primeras se abandona definitivamente toda idea deuna ontologa del comportamiento desviado18. Para estas Directrices, como paratoda la criminologa moderna, la desviacin es una categora socialmenteconstruda; y slo se puede hablar de nios o adolescentes infractores de la leypenal cuando se habla de aquellos a quienes se ha encontrado responsables de lacomisin de un ilcito penal luego de un juicio en el que se respeten todas lasgarantas individuales reconocidas por las constituciones nacionales y losinstrumentos internacionales.

Ex post es posible apreciar que la construccin de esta respuesta legallatinoamericana a los delitos cometidos por nios ha partido de algunasconstataciones empricas y de otras normativas. Veamos brevemente cules han

sido.Desde el punto de vista de la realidad, existen personas menores de

dieciocho aos de edad que cometen delitos. No son la regla, no son la mayora,pero los casos existen y la sociedad no es indiferente a ellos. Algunas veces,espordicas, excepcionales, ocurre tambin que personas menores de dieciochoaos cometen delitos graves 19; la indiferencia, si en algn otro caso leve puedeestar presente, desaparece por completo y generalmente ocupan su lugar los

reclamos por mayores penas hacia los autores jvenes, que se traducen, casi sin 18 En especial en la Directriz 5, incisos b), e) y f), que establecen que la poltica y las medidas deprevencin de la delincuencia juvenil debern incluir la formulacin de doctrinas y criteriosespecializados para la prevencin de la delincuencia, basados en leyes, procesos, instituciones,instalaciones y una red de servicios, cuya finalidad sea reducir los motivos, la necesidad y lasoportunidades de comisin de las infracciones o las condiciones que las propicien; tambinreconocer el hecho de que el comportamiento o la conducta de los jvenes que no se ajustan a losvalores y normas generales de la sociedad son con frecuencia parte del proceso de maduracin ycrecimiento y tienden a desaparecer espontneamente en la mayora de las personas cuandollegan a la edad adulta; y la conciencia de que, segn la opinin predominante de los expertos,calificar a un joven de extraviado, delincuente o predelincuente a menudo contribuye a que los

jvenes desarrollen pautas permanentes de comportamiento indeseable.19 La ausencia de estadsticas rigurosas que corroboren la histeria social vinculada con ladelincuencia juvenil ha sido reiteradamente puesta en evidencia. Es importante recordar enrelacin con las dimensiones reales e inventadas del problema, lo sealado por Emilio GarcaMendez en el sentido de que la realidad de la cuestin criminal en materia de infancia esconstruda por leyes que, como es sabido, consideran criminales o delictivas cuestiones que nolo son ni para el derecho general ni para el sentido comn. Me refiero, por ejemplo, a la medicindel fenmeno delincuencia juvenil mediante la medicin de ingresos de nios a la justicia demenores, cuando se sabe que la principal causa de ingreso es asistencial an para vctimas dedelitos y no la comisin de delitos.


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excepcin, en solicitar su juzgamiento y castigo segn las pautas del derechopenal de adultos. En el lenguaje de los medios masivos de comunicacin social,este reclamo se expresa en la necesidad de bajar la edad de imputabilidad paracombatir el delito juvenil20. Este discurso es tambin asumido por funcionarios, por polticos y por expertos quienes por no conocer o, en algn caso, por no querer,ignoran o soslayan las complejidades que el tema presenta tanto en trminosprcticos como en trminos conceptuales.

En cuanto al nivel normativo que dispara y organiza el nuevo sistemade respuesta a la situacin de personas menores de dieciocho aos de edad queson imputadas o consideradas responsables de cometer delitos, se encuentra,fundamentalmente, el mandato obligatorio emanado de la Convencin

Internacional sobre los Derechos del Nio y, en general, lo que se conoce comomodelo de la proteccin integral de derechos del nio21. Como se explic alcomienzo, la mayor parte de los pases latinoamericanos se fij como objetivo laadecuacin de su derecho a las prescripciones de la Convencin. En este tema, laConvencin y el modelo de la proteccin integral de derechos mandan, enprincipio, dos cuestiones que se tratan en los prximos dos apartados.

2. Nuevos sujetos de derecho, nuevos sujetos de responsabilidad

Las personas menores de dieciocho aos de edad los nios segn eltratado que se comenta son titulares de todos los derechos de los que sontitulares todas las personas la Convencin incluye tanto los derechos civiles ypolticos, cuanto los derechos econmicos, sociales y culturales. Como sujetosde derecho, los nios son tambin sujetos de ciertas obligaciones.

De aqu se ha construdo, a veces con alguna confusin, la idea de queestos sistemas de respuesta estatal a los delitos cometidos por adolescentes son

20 Es la posicin que Emilio Garca Mendez ha llamado retribucionismo hipcrita.21 Sobre las caractersticas del llamado modelo de la proteccin integral de derechos, ver B ELOFF,Mary, Proteccin integral y situacin irregular: un modelo para armar y otro para desarmar , enRevista Justicia y Derechos del Nio, UNICEF, Santiago de Chile, 1999, pgs. 9 y siguientes.


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sistemas de responsabilidad 22 penal juvenil. En mi opinin, la cuestin sereduce a sealar que, a partir de la Convencin y ste s es un punto de inflexin,no como en otros temas como el respeto de todos los derechos an en sistemasde proteccin, la condicin de sujeto de derecho de los nios determina algnnivel de responsabilidad especfica. Si hay una palabra que resume a laConvencin, esa es responsabilidad 23; en primer lugar, de los adultos,representados por el Estado, por la comunidad y por la familia; y en segundo lugar de los nios. Se trata de responsabilidades propias y claramente diferenciadas; noms de irresponsabilidades, como en el sistema tutelar pre-Convencin: unsistema en el que nadie se haca cargo de nada y que funcionaba, tambin eneste aspecto, como una profeca que se autocumpla, ya que era incapacitante

para todos los involucrados. Consideraba a ciertas familias pobres aquellas queencuadraban en la categora de riesgo o, ms modernamente, de disfuncin-como incapaces de proveer a las necesidades no slo materiales sino afectivas yeducativas de sus hijos. Estas familias asuman esta caracterizacin y reclamabanal Estado, a travs del juzgado de menores 24, que ste se ocupara de los hijos queella haba trado al mundo25. El sistema tutelar toleraba tambin la incapacidad delEstado para desarrollar polticas sociales adecuadas para garantizar los derechosde los nios y sus familias y justificaba de ese modo el secuestro de los

22 No se debe considerar estos sistemas como enmarcados en la teora de la responsabilidad, laque permite distinguir esta categora de la de culpabilidad, tal como la desarrolla M AURACH. Cfr.M AURACH, Reinhart, Tratado de derecho penal , Ariel, Barcelona, 1962, pgs. 32 y siguientes delTomo II.23 Llama la atencin la resistencia de algunos pases en su momento a ratificar la ConvencinInternacional y, posteriormente, a dictar Cdigos del Nio y el Adolescente, con el argumento deque se tratara slo de reconocer derechos y que sto debilitara a las familias y,fundamentalmente, a la autoridad de los padres sobre los hijos. De hecho, en el debateparlamentario estadounidense, ste fue el argumento que se utiliz, aunque el real fuera laprohibicin de la pena de muerte para personas menores de dieciocho aos de edad en el tratado,prctica permitida en muchos estados norteamericanos. La mayora se opuso a la ratificacinargumentando que la firma del tratado debilitara los valores de la familia americana.24 Todava hoy en muchos pases recuerdo ancdotas de Honduras y de El Salvador que hanmodificado las leyes a partir del modelo de la proteccin integral de derechos del nio, las madresde familia o las madres y los padres recurren al juez de menores para que interne a los hijos quele causan problemas. Frente a la negativa de intervenir en la familia por parte de los nuevos juecespenales juveniles, se ha llegado a atribuir al hijo que se quiere expulsar de la familia la comisin deun delito.25 Sobre la administracin de la vida privada a travs de decisiones pblicas estatales ver F ARGE,

Arlette Y FOUCAULT, Michel,Le dsordre des familles. Lettres de cachet des Archives de la Bastille ,Gallimard, Saint Amand (Cher), 1982, en particular el captulo 2.


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problemas sociales que significaba la institucionalizacin de los nios pobres.Finalmente, en la misma lgica, consideraba a los adolescentes incapaces de todaresponsabilidad penal, inimputables penalmente en este sentido o no punibles,segn algunas leyes tutelares, como la ley argentina 26 ; pero al mismo tiempo norenunciaba a reaccionar frente a los que consideraba peligrosos o potencialesdelincuentes y ejerca sobre ellos, sin ninguna de las garantas que cualquier adulto tiene frente a una pretensin punitiva del Estado, coaccin material directapor tiempo indeterminado a travs de las llamadas medidas tratamentales omedidas tutelares.

En cambio, como se acaba de afirmar, el sistema creado a partir de laConvencin Internacional es un sistema basado en la responsabilidad de todos los

actores sociales: adultos y nios. As, el Estado debe tener polticas eficaces parala garanta de los derechos y si no las tiene, es responsable por ello. La familiadebe hacerse cargo de los nios que trae al mundo. Los adolescentes sonresponsables por los delitos que cometen, de manera especfica.

El tema de la responsabilidad es un tema central en las discusionessobre reforma legal y seguridad ciudadana; sin embargo es una asignaturapendiente su comunicacin clara en los medios. Es tambin un tema central en la

redefinicin del rol de todos los actores que participan del proceso penal juvenil.La responsabilidad es el punto de partida de un abordaje que considera al jovencomo sujeto de derecho. Es tambin el punto de encuentro de diferentes saberes 27

jurdicos y no jurdicos que deben trabajar coordinadamente para que laintervencin del sistema penal juvenil contribuya a disminuir los niveles deviolencia en la sociedad. Por ltimo, pero no por ello menos importante, laresponsabilidad penal constituye, en el plano legal, la garanta de una ciudadana

plena y de un sistema democrtico que funciona sin exclusiones.

26 Me refiero al Rgimen Penal de la Minoridad, Ley N 22.278 modificada en cuanto a la edad por la Ley N 22.803.27 Sobre el particular ver GOMES DA COSTA, Antonio Carlos, Pedagogia e Justia. Aresponsabilizaao penal do adolescente , Modus Faciendi, mimeo, 1999.


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3. Sujetos diferentes, responsabilidades diferentes, sistemas diferentes

Consecuencia del mandato normativo al que se hiciera referencia alfinal del primer apartado es tambin el sistema de respuesta creado en AmricaLatina para los delitos imputados a personas menores de dieciocho aos 28. Esimportante recordar aqu, a diferencia del proceso de reforma de las leyestutelares ocurrido en Estados Unidos a fines de la dcada del 60 y comienzos dela del 70, que en los nuevos sistemas de justicia juvenil latinoamericanos lacondicin de ser nio no justifica un simulacro por utilizar la frase final del JuezFortas, quien redact el voto para la mayora en el clebre caso Gault 29 como en

28 Se ha interpretado, muchas veces con mala fe, que no existen mayores diferencias entre elsistema de responsabilidad penal juvenil y el sistema penal de adultos. Pero no es as. Ladiscusin no acaba con slo incorporar las garantas del derecho penal de adultos y eliminar lasinstituciones tradicionales del llamado derecho de menores. Esto lo aprendi la comunidadinternacional de la terrible leccin que deja el caso norteamericano. La lucha por los derechos delnio y la crtica al sistema tutelar en Estados Unidos se dio en el marco del movimiento por losderechos civiles en la dcada de 1960. En el proceso de ampliacin de la ciudadana a losnorteamericanos excludos, a travs de sentencias de la Corte Suprema, los ltimos en llegar a lacondicin de ciudadanos fueron los nios. Ahora bien, el precio que pagaron los nios en losEstados Unidos por ser reconocidos como sujetos de derecho fue, precisamente, ser tratados igualque los adultos. As, por ejemplo, en algunos estados norteamericanos es posible condenar a penade muerte a personas menores de dieciocho aos. Este es el motivo real por el que EstadosUnidos no ratifica la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, que expresamenteprohbe esa pena para las personas menores de dieciocho aos. Evidentemente, no es esta la ideade la Convencin ni de los sistemas de responsabilidad penal juvenil creados sobre la base desta. No se pretende que los Estados nacionales reconozcan al nio como sujeto de derecho yentonces lo traten como adulto. Si se tratara de algo semejante sera la peor pesadilla realizada,tanto de quienes a fines del siglo pasado pretendan poner a los nios fuera de la crueldad delsistema penal general, los Salvadores del Nio (ver PLATT, Anthony, The Child Savers. TheInvention of Delinquency , University of Chicago Press, 1969. Hay traduccin al espaol, LosSalvadores del Nio o la Invencin de la Delincuencia, Siglo XXI, Mxico, 1982), como de quienesen los aos 60 criticaron y lograron la reforma del sistema creado un siglo antes por violar losderechos de los nios. Como se sostuvo ms arriba, la comunidad internacional aprendi estaleccin y estos sistemas de responsabilidad penal juvenil tienen otros fundamentos y otrascaractersticas. La pregunta es, entonces, qu significa ser sujeto de derecho en el marco de laConvencin. Significa, como se explic en el captulo 2, ser titular de los mismos derechos de losque gozan todas las personas ms derechos especficos que surgen de la condicin de personaque est creciendo. Ni media persona ni persona incompleta ni incapaz; simplemente se trata deuna persona que est creciendo. Las personas son personas completas en cada momento de sucrecimiento.29 In re Gault, 387U.S. 1; 87 S.Ct. 1428


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el sistema tutelar, pero tampoco justifica el ser tratado como un adulto, que es loque desde la reforma ha ocurrido en la justicia juvenil estadounidense30.

Tres artculos de la Convencin brindan las bases para la construccinde la nueva justicia juvenil. Se trata de los artculos 12, 37 y 40.

El artculo 12, en cuanto se refiere al derecho a expresar las propiasopiniones y a que esas opiniones sean tenidas en cuenta a la hora de resolverseuna situacin que pueda afectar a un nio. Se trata del derecho a ser odo luegoretomado por el art. 40, que no slo integra la garanta de defensa en juicio (odue process , en el sistema anglosajn) como defensa material, sino que, como

Alessandro Baratta ha sealado en un artculo fundamental, hace a la esencia dela nueva condicin de la infancia en nuestras sociedades, como sujeto activo de la

democracia31.El artculo 3732, articulado con la Regla 11b de las Reglas para la

Proteccin de los Menores privados de Libertad33, en cuanto regula la privacin

30 De manera simplificada, es posible afirmar que el ingreso de personas menores de dieciochoaos al sistema penal de adultos, en Estados Unidos, ocurre por tres vas diferentes: por un lado,por la negociacin con el fiscal ( plea bargaining ). En algunos estados se permite al fiscal quenegocie con el joven si lleva los cargos al sistema juvenil, por ejemplo, con una imputacin grave; oal sistema de adultos, previa admisin de cierto grado de responsabilidad en el hecho, con unaimputacin menor. Por otro lado, en algunos estados se permite al fiscal decidir, por la naturalezadel delito de que se trate, si lleva el caso a la justicia juvenil o a la justicia de adultos. Finalmente,en algunos estados, por mandato legal, algunos delitos, an cometidos por personas menores dedieciocho aos, pueden ser juzgados en cortes de adultos.31 B ARATTA, Alessandro, Infancia y democracia , en G ARCA MENDEZ, Emilio y BELOFF, Mary(comps.), Infancia, ley ..., op. cit., pgs. 31 y siguientes.32 Artculo 37Los Estados Partes velarn porque:a) Ningn nio sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o

degradantes.No se impondr la pena capital ni la de prisin perpetua sin posibilidad de excarcelacin por delitos cometidos por menores de 18 aos de edad.

b) Ningn nio ser privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detencin, elencarcelamiento o la prisin de un nio se llevar a cabo de conformidad con la ley y seutilizar tan slo como medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda.

c) Todo nio privado de libertad ser tratado con la humanidad y el respeto que merece ladignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta lasnecesidades de las personas de su edad. En particular, todo nio privado de su libertad estarseparado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al inters superior del nio, ytendr derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas,salvo en circunstancias excepcionales.

d) Todo nio privado de su libertad tendr derecho a un pronto acceso a la asistencia jurdica y aotra asistencia adecuada, as como derecho a impugnar la legalidad de la privacin de sulibertad ante un tribunal u otra autoridad competente, imparcial e independiente, y a una prontadecisin sobre dicha accin.


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de la libertad, en sentido material, y que se constituye en una norma fundamentalpara la aplicacin directa de la Convencin en los pases donde sigue rigiendo elsistema tutelar 34.

Finalmente, el artculo 4035, en cuanto establece los lmites que elEstado deber imponerse cuando una persona menor de dieciocho aos esimputada o encontrada responsable de haber cometido un delito.

33 11. A los efectos de las presentes Reglas, deben aplicarse las definicionessiguientes: ()

b) Por privacin de libertad se entiende toda forma de detencin oencarcelamiento, as como el internamiento en un establecimiento pblico o privado del que no sepermita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial,administrativa u otra autoridad pblica.34 Sobre la aplicacin directa de la Convencin Internacional ver BELOFF, Mary, La aplicacindirecta de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio en el mbito interno, en

ABREG, Martn y COURTIS, Christian (comps.), La aplicacin de los tratados sobre derechoshumanos por los tribunales locales , CELS/Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, pgs. 623 ysiguientes.35 Artculo 401. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio de quien se alegue que ha infringido las

leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de maner acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezcael respeto del nio por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y enla que se tenga en cuenta la edad del nio y la importancia de promover la reintegracin delnio y de que ste asuma una funcin constructiva en la sociedad.

2. Con ese fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentosinternacionales, los Estados Partes garantizarn, en particular:a) que no se alegue que ningn nio ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare

culpable a ningn nio de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que noestaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que secometieron;

b) que todo nio del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse dehaber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente:I) que se lo presumir inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la

ley;II) que ser informado sin demora y directamente de los cargos que pesan contra l,

y en casos apropiados, por intermedio de sus padres o su tutor, y dispondr deasistencia adecuada en la preparacin y presentacin de su defensa;

III) que la causa ser dirimida sin demora por una autoridad u rgano judicialcompetente, independiente e imparial en una audiencia equitativa conforme la ley,en presencia de un asesor jurdico u otro tipo de asesor adecuado ();

IV) que no ser obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrinterrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participacin einterrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad;

V) si se considera que ha infringido las leyes penales, que esta decisin y todamedida impuesta a consecuencia de la misma ser sometida a una autoridad urgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley;

VI) que el nio contar con la libre asistencia gratuita de un intrprete si no comprendeo no habla el idioma utilizado;


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Sobre la base de las prescripciones de esos tres artculos y delcorpus juris constitudo por todas las normas internacionales de proteccin dederechos humanos de aplicacin en la materia se disearon las nuevas leyes yse estn implementando nuevos sistemas de justicia juvenil en Amrica Latina.

Me interesa antes de seguir adelante hacer una precisinterminolgica. Estos nuevos sistemas legales e institucionales de respuesta alos delitos cometidos por personas menores de dieciocho aos, creados en

Amrica Latina a partir de la aprobacin de la Convencin Internacional sobre losDerechos del Nio en la dcada del 90, pueden ser denominados sistemas de

justicia juvenil; pero no con la extensin que de esa expresin se hace en elmundo anglosajn, y que fue tomada por las Reglas Mnimas de las Naciones

Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores (conocidas como Reglasde Beijing)36.

En la Regla 3, titulada Ampliacin del mbito de aplicacin de lasReglas, se determina que la justicia de menores incluye no slo losprocedimientos referidos a los menores infractores sino tambin los que se siguena menores de edad por realizar cualquier conducta que no es punibletratndose de adultos , los que se siguen en los casos de nios vctimas dedelitos y los relacionados con el bienestar del nio proteccin- (el resaltado me

VII) que se respetar plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento.

(). El resto del artculo se analiza ms adelante.

36 De las normas internacionales de las que surge el modelo de la proteccin integral de derechosdel nio, las primeras en ser aprobadas, el 29 de noviembre de 1985, por Resolucin 40/33 de la

Asamblea General, fueron las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de laJusticia Juvenil, conocidas como Reglas de Beijing. Estas reglas fueron sancionadas en la mitaddel proceso que demand la aprobacin de la Convencin Internacional sobre los Derechos delNio, ya que la idea de elaborar un documento como ese comenz a circular en 1979, declarado

Ao Internacional del Nio, y recin se concret en 1989. De ah que, en muchos aspectos, lasReglas de Beijing parezcan estar a mitad de camino entre el modelo tutelar o de la situacinirregular y el modelo de la proteccin integral de derechos del nio. Esto se advierte, por ejemplo,en el nfasis que las Reglas ponen en que el objetivo de la justicia de menores sea el bienestar del menor o bien en la propia definicin de la desviacin juvenil que reflejan. As, por ejemplo, enlas Orientaciones fundamentales, la Regla 1.2. establece: Los Estados Miembros se esforzarnpor crear condiciones que garanticen al menor una vida significativa en la comunidad fomentando,durante el perodo de edad en que el menor es ms propenso a un comportamientodesviado , un proceso de desarrollo personal y educacin lo ms exento del delito y delincuenciaposible -el resaltado me pertenece-. Tambin, en la Regla 2.2.c): () menor delincuente es todonio o joven al que se ha imputado la comisin de un delito o se le ha considerado culpable de lacomisin de un delito el resaltado me pertenece-.


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pertenece). Como se advierte fcilmente, la confusin entre cuestionesrelacionadas con la justicia penal y con la proteccin, as como el desconocimientode garantas fundamentales como el principio de legalidad, son en Amrica Latinacaractersticas propias del modelo tutelar que se pretende superar con las nuevaslegislaciones. De ah que se deba aclarar en qu sentido se habla de justicia

juvenil en la regin; y ese sentido es el siguiente: justicia juvenil es el conjunto denormas e instituciones creadas para dar respuesta a la situacin de una personamenor de dieciocho aos de edad imputada o encontrada responsable de haber cometido un delito.

Querra agregar dos argumentos adicionales relacionados con laposibilidad de denominar como sistemas de justicia juvenil con los alcances

establecidos ms arriba a las respuestas legal e institucional a las infraccionespenales cometidas por jvenes sobre las que se viene haciendo referencia. Enprimer trmino, cabe sealar que por primera vez en Amrica Latina se disea, demodo original, un dispositivo institucional cuyo objetivo es,estrictamente, tratar con los casos de personas menores de dieciocho aos de edad imputadas oencontradas responsables de haber cometido un delito. En ese sentido, se trata deun sistema de justicia, como no se trataba de un sistema de justicia la llamada,bajo el imperio de la ideologa tutelar, justicia de menores. La justicia demenores esto es, el conjunto de dispositivos legales e institucionales dedicadosa una forma sui generis de ejecucin de la beneficiencia a travs del rgano

judicial- no constitua un sistema de justicia, ni desde el punto de vistainstitucional, porque no resolva conflictos de naturaleza jurisdiccional; ni desde unpunto de vista filosfico, porque operaba en contra de cualquiera de las nocionesde justicia que el pensamiento occidental ha elaborado hasta el presente. De ahla importancia de llamar a estos nuevos sistemas, sistemas de justicia juvenil.

El segundo argumento se relaciona con el problema de cmodenominar al destinatario de estos sistemas esto es la persona involucrada enun conflicto jurdico penal como autor o partcipe cuya edad se encuentracomprendida entre los dieciocho aos de edad no cumplidos y los doce, trece ocatorce aos segn el pas de que se trate. Son adolescentes? Son jvenes?


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El fundamento normativo es el principio de legalidad nullum crimennulla poena sine lege presente en todas las Constituciones nacionales y, enparticular, el art. 40 inc. 2. a) de la Convencin Internacional cuando prescribe:

(...) que no se alegue que ningn nio ha infringido las leyes penales, ni se acuse odeclare culpable a ningn nio de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que noestaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que secometieron; (...).

En rigor, como estos sistemas slo pueden justificarse sobre la base delgarantismo penal38, las faltas y contravenciones no deberan ponerlos enmarcha39. Ello no obstante, las nuevas legislaciones 40 incluyen delitos, faltas ycontravenciones. As Brasil en el art. 103 del Estatuto del Nio y del

Adolescente41, Costa Rica en el art. 1 de la Ley de Justicia Penal Juvenil 42, ElSalvador en el art. 2 de la Ley del Menor Infractor 43, Guatemala en el art. 159 del

constituciones nacionales y en todos los tratados internacionales de proteccin de derechoshumanos. Sin embargo, una crtica que puede formularse al modelo de la proteccin integral dederechos del nio en este punto, en particular a la Convencin Internacional sobre Derechos delNio y a las Directrices de Riadh, es que sobre la base de ellas todava podra admitirse unaintervencin estatal coactiva hasta privacin de libertad- en el mbito de la proteccin. Noobstante, el principio de legalidad es categrico y preciso. Por lo tanto, lo nico que puede habilitar el ingreso de adolescentes a estos sistemas es la formal imputacin de un delito.38 Interpreto por garantismo penal la teora desarrollada por Luigi FERRAJOLI de la que da cuenta laobra Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale , Gius. Laterza & Figli, 1989, traducido por Perfecto Andrs IBAEZ y otros, Derecho y razn. Teora del garantismo penal , Madrid, Trotta,1995.39 Para una crtica de la inclusin de las faltas y las contravenciones en estos nuevos sistemas ver BELOFF, Mary, Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en Amrica Latina , en G ARCAMENDEZ, Emilio y BELOFF, Mary (comps.), Infancia ..., op. cit ., pgs. 87 y siguientes. En resumenpuede sealarse que un sistema penal de mnima intervencin, basado en los principios delgarantismo penal, no puede ponerse en funcionamiento cuando existen mnimas infracciones queen general se relacionan con conflictos de convivencia o vecinales y no con serias afectaciones abienes jurdicos protegidos. Estos conflictos deben ser resueltos a nivel comunitario o en otrombito, fuera de la lgica del castigo y de la lgica penal. En ese sentido acert la Ciudad Autnoma de Buenos Aires al excluir a los nios como sujetos de imputacin de contravencionescon excepcin de las contravenciones de trnsito (cfr. art. 2 del Cdigo Contravencional).40 Slo se mencionan leyes aprobadas con posterioridad a la ratificacin de la ConvencinInternacional, an cuando todava no hayan entrado en vigencia. No se mencionan Proyectos y

Anteproyectos.41 Ley N 8069 sancionada el 13 de julio de 1990.42 Ley N 7576 aprobada en marzo de 1996.43 Decreto N 863 sancionado el 27 de abril de 1994, publicado en el D. O. 106 tomo 323, del 8 de

junio de 1994.


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Cdigo de la Niez y la Juventud44, Honduras en el art. 180 del Cdigo de la Niezy la Adolescencia45, Nicaragua en el art. 95 del Cdigo de la Niez y la

Adolescencia46, Panam en el art. 2 de la Ley del Rgimen Especial deResponsabilidad Penal para la Adolescencia 47, Per en el art. 207 del Cdigo delos Nios y los Adolescentes48, Venezuela en el art. 529 de la Ley Orgnica parala Proteccin del Nio y del Adolescente49 y Ecuador en el art. 165 del Cdigo deMenores que se refiere en general a las infracciones penales 50. Las excepcionesaparecen en las leyes recientemente aprobadas: Bolivia en los arts. 224 y 225 delCdigo del Nio, Nia y Adolescente51 y Paraguay en el art. 192 del Cdigo de laNiez y la Adolescencia52.

4.2. Se preven soluciones alternativas a la reaccin estatal punitiva frente alconflicto jurdico-penal originario 53

44 Decreto N 78/96 sancionado el 11 de septiembre de 1996. La entrada en vigencia de la ley hasido diferidasine die . Sobre el problema de la entrada en vigencia de esta ley ver G ARCAMENDEZ,Emilio,Introduccin en G ARCAMENDEZ y BELOFF, Mary (comps.), Infancia ..., op. cit., pgs. 1/5.45 Decreto 73/96 aprobado el 31 de mayo de 1996 que entr en vigencia el 5 de septiembre delmismo ao.46 Ley N 287 sancionada el 24 de marzo de 1998 que entr en vigencia el 23 de noviembre delmismo ao, 180 das despus de su publicacin en la gaceta oficial.47 Ley N OJO COMPLETAR y chequear nombre.48

Decreto-Ley N 26.102 del 24 de diciembre de 1992.49 Ley N ......COPMPLETAR.50 Ley N 170 del 4 de agosto de 1992, actualmente en proceso de revisin.51 Ley N OJO VERIFICAR QUE HAYA SIDO APROBADO Y CUANDO.52 Ley N 1680 del 5 de diciembre de 2000.53 Desde el punto de vista procesal, se debe discriminar lo que es una solucin alternativa alconflicto jurdico penal y lo que son alternativas dentro del proceso penal. De la primera podradecirse que es la solucin abolicionalista. En estos casos el conflicto directamente esadministrado, y eventualmente resuelto, en otro mbito. Si esto no es posible, se puede recurrir alas opciones diferentes con las que cuenta el mbito judicial penal juvenil. Estas formas pueden ser modos anticipados de terminacin del proceso, tales como la aplicacin del principio deoportunidad, la suspensin del juicio a prueba, el juicio abreviado o la conciliacin durante elproceso.

Merece un prrafo aparte an en este breve nota- el juicio abreviado. Este instituto esproblemtico en general, para adultos y para adolescentes, en su aplicacin, porque rie con lapreservacin cabal de las garantas. Sobre todo porque est siendo utilizado en todos los nuevossistemas de justicia penal de Amrica Latina al slo efecto de descomprimirlos. As, las garantasdesaparecen. Creo que no es posible utilizar el juicio abreviado para adolescentes, por la mismarazn que lo torna conflictivo para los adultos, esto es, la vulneracin de garantas, pero, adems,por otra razn especfica. Para los adolescentes, la dimensin pedaggica del rito penal esprecisamente el reto que se propone el sistema de responsabilidad penal juvenil. El reto est en elproceso. La dimensin pedaggica es central. Sin rito del proceso, sin instancia simblica paraadministrar el conflicto, para que el adolescente pueda visualizar a quin le caus dolor y cunto,


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El fundamento normativo se encuentra en el art. 40 inc. 3 b) de laConvencin Internacional cuando prescribe:

(...) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopcin de medidas para tratar aesos nios sin recurrir a procedimientos judiciales, respetando plenamente los derechos humanos

y las garantas legales.Surge tambin de las Directrices de las Naciones Unidas para la

prevencin de la delincuencia juvenil (Directrices de Riadh), en particular en laDirectriz 554, en la 6: 6. () Slo en ltimo extremo ha de recurrirse a organismos formales decontrol social.;y en la 58:

Deber capacitarse personal de ambos sexos encargado de hacer cumplir la ley y deotras funciones pertinentes para que pueda atender a las necesidades especiales de los jvenes;ese personal deber estar al corriente de los programas y posibilidades de remisin a otros

servicios, y recurrir a ellos en la medida de lo posible con el fin de sustraer a los jvenes alsistema de justicia penal el resaltado me pertenece-.

Las nuevas leyes adscriben a esta solucin poltico-criminal,fundamentalmente a travs de tres instituciones: el principio de oportunidadreglado, la conciliacin y la remisin que en realidad es una forma de ejerciciode oportunidad muchas veces de modo confuso. As, Bolivia en los arts. 256 a259 sobre remisin del Cdigo del Nio, Nia y Adolescente, Brasil en el art. 126

sobre remisin del Estatuto del Nio y del Adolescente, Costa Rica en los arts. 56sobre criterio de oportunidad reglado, y 61 y siguientes sobre conciliacin de la pero para que tambin entienda cules son las reglas de la comunidad a la que pertenece, elsistema de justicia penal juvenil pierde sentido.Otro punto conflictivo que slo puedo dejar sealado con relacin a todos estos nuevos institutoses la adopcin de medidas como consecuencia de la solucin adoptada. Las nuevas leyes nopreven el control de legalidad de esos acuerdos, que pueden incluir la adopcin de medidas enmuchos casos restrictivas de derechos. Por eso es fundamental la presencia del abogado defensor an en estas instancias.54 La Directriz 5 ordena que deber reconocerse la necesidad y la importancia de aplicar una

poltica progresista de prevencin de la delincuencia, as como de estudiar sistemticamente yelaborar medidas pertinentes que eviten criminalizar y penalizar al nio por una conducta que nocausa graves perjuicios a su desarrollo ni perjudica a los dems. Tambin () e) Elreconocimiento del hecho de que el comportamiento o la conducta de los jvenes que no seajustan a los valores y normas generales de la sociedad son con frecuencia parte del proceso demaduracin y crecimiento y tienden a desaparecer espontneamente en la mayora de laspersonas cuando llegan a la edad adulta; () f) La conciencia de que, segn la opininpredominante de los expertos, calificar a un joven de extraviado, delincuente o predelicuente amenudo contribuye a que los jvenes desarrollen pautas permanentes de comportamientoindeseable.


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Ley de Justicia Penal Juvenil, El Salvador en los arts. 37 sobre remisin y 59 ysiguientes sobre conciliacin de la Ley del Menor Infractor, Guatemala en los arts.212 y siguientes sobre conciliacin, 220 sobre remisin y 221 sobre oportunidadreglada del Cdigo de la Niez y la Juventud, Honduras en los arts. 219 ysiguientes sobre conciliacin, oportunidad y remisin del Cdigo de la Niez y la

Adolescencia, Nicaragua en los arts. 125 y concordantes sobre criterio deoportunidad y 145 y siguientes sobre conciliacin del Cdigo de la Niez y la

Adolescencia, Panam en los arts. 67 y siguientes sobre remisin, 67, 70 y 71sobre criterio de oportunidad y 72 a 79 sobre conciliacin del Rgimen Especial deResponsabilidad Penal para la Adolescencia, Per en el art. 223 sobre remisindel Cdigo de los Nios y los Adolescentes, Venezuela en los arts. 564 a 568

sobre conciliacin y 569 sobre remisin de la Ley Orgnica para la Proteccin delNio y del Adolescente, Ecuador en el art. 177 del Cdigo de Menores yParaguay en los arts. 234 y 241 y siguientes del Cdigo de la Niez y la

Adolescencia.

4.3. La atribucin de responsabilidad se expresa en la exclusin de este

sistema de los nios (segn las nuevas leyes latinoamericanas, las personas

menores de doce, trece o catorce aos).

El art. 40 manda, en el inc. 3. a):El establecimiento de una edad mnima antes de la cual se presumir que los nios

no tienen capacidad para infringir las leyes penales. el resaltado me pertenece.

Unos aos antes las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores haban prescripto:

En todos los sistemas jurdicos que reconozcan el concepto de mayora de edadpenal con respecto a los menores, su comienzo no deber fijarse a una edad demasiado tempranahabida cuenta de las circunstancias que acompaan a la madurez emocional, mental e intelectual(Regla 4.1).

Un problema a sealar respecto de la aplicacin y en algunos casosde la redaccin de las nuevas leyes es que no se respeta el piso dispuesto por los instrumentos internacionales, por debajo del cual los Estados estn obligados


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a renunciar a toda intervencin estatal coactiva. El problema se hace ms gravecuanto ms alto se coloca el piso de edad. Este problema ha sido caracterizado enotra oportunidad como derivacin automtica al sistema de proteccin55. Si elEstado renuncia a toda intervencin coactiva, excepto en los casos en que se hacometido un delito, lo nico que podra habilitarlo a intervenir y no coactivamente-es en un supuesto de amenaza o violacin de derechos del nio, adolescente o

joven de que se trate. Presumir que detrs de la imputacin de un delito dirigida aun nio hay siempre un derecho amenazado responde a la lgica tutelar. Por ello,como mnimo, habra que invertir la regla. En lugar de funcionar con derivacinautomtica, se debera verificar la supuesta situacin de amenaza y, recinentonces, efectuarse la derivacin, y no reaccionar como consecuencia de la

demanda social que genera el hecho excepcional de que un nio pequeo cometaun delito.

En relacin con el conflictivo tema de la edad que define, en losnuevos sistemas, quin puede ser objeto de intervenciones estatales coactivascomo consecuencia de una imputacin penal en su contra (cautelares) o bien deque se lo haya declarado responsable de haber cometido un delito (sanciones openas) es til recordar un comentario relativamente reciente formulado por

Claus Roxin en relacin con la ley alemana. Afirma Roxin:En la mayora de los casos, tampoco una disposicin como el 19 StGB pargrafo

diecinueve del Cdigo Penal Alemn: No es punible quien al momento de la comisin del hechono tiene an catorce aos, se puede explicar desde el punto de vista de la falta de capacidad dereaccionar ante la norma o segn otras concepciones de la culpabilidad. Un menor de 13 treceaos que le rompe el vidrio de la ventana a un vecino, sabe generalmente que esto no estpermitido y, si no sufre de graves alteraciones de conducta, se puede conducir segn eseconocimiento. Su padre lo reprender con razn y reir cuando su atrevido hijo se remita a su faltade culpabilidad segn el 19 StGB (...).

Incluso, sera absurdo suponer que en una persona al cumplir 14 catorce aosingresa, de repente, una capacidad de culpabilidad, de la que antes careca completamente. Eltexto de la ley debe ser entonces interpretado de otro modo que literalmente.

En los casos mencionados (...) no se trata de una causa de exclusin de laculpabilidad, sino de una causa de atenuacin de ella. Est claro que la capacidad para dirigirse y

55 BELOFF, Mary, Los sistemas ..., op. cit ..


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a menudo tambin para la orientacin mental est generalmente disminuida cuando (...) todava seencuentra en edad infantil. De lo contrario (...) muchos pases violaran el principio de culpabilidadcuando imponen el lmite de la punibilidad en los 12 doce aos.

Y, finalmente, tambin en el caso de los menores est claro que una sancin criminalno slo es innecesaria preventivamente, sino, incluso, extremadamente contraindicada. Unencierro la multa queda descartada no producira nada positivo, sino que traera consigo gravesdaos para los menores. Tampoco existe una razn de prevencin general para ello, pues hoy hayun consenso social de que se puede educar a nios con otros medios. Adems, las faltas deconducta de los menores no incentivan a los adultos a su imitacin.56

Estos prrafos si bien referidos a la ley alemana podran bienexplicar la opcin de poltica criminal de los nuevos sistemas de justicia juvenillatinoamericanos de excluir a los nios del sistema. Sin embargo, tal como se

advierte en el ltimo prrafo, Roxin resuelve el problema argumentando del mismomodo que los tericos del derecho de menores: esto es, poniendo al margen delderecho penal el anlisis de las conductas delictivas cometidas por personasmenores de edad en este caso los nios por su incapacidad relativa y por razones preventivas, especiales y generales. En cuanto a la prevencin especial,reduce el anlisis al equiparar castigo o pena a crcel o multa y derivar de all lainnecesariedad de una sancin criminal. Roxin asume sin problematizarlo y sinmnimamente poner atencin en ciertos indicadores de opinin pblica sobredelincuencia juvenil que existe consenso social sobre la posibilidad de educar alos nios por otros medios. Tampoco analiza en qu consistira esa educacin por otros medios a la que se alude, si implicara restricciones de derechos, coaccin,etc. y no advierte que esa reaccin educativa por ponerle un nombre continuara

justificndose por razones de prevencin especial positiva, como toda reaccinestatal en el sistema tutelar. Adems, descarta el argumento de prevencingeneral en relacin con los adultos, pero no advierte el problema en relacin con

los menores interpreto que se sigue refiriendo a los menores de catorceaos. La pregunta que debera formulrsele entonces, partiendo de que lasfaltas de conducta de los menores no incentivan a los adultos a su imitacin, serasi es posible concluir que estas mismas faltas no incentivan a otros menores a su

56 Cfr. ROXIN, Claus, Culpabilidad ..., op. cit., pg. 491.


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imitacin. Se admitira entonces un argumento de prevencin general respectode este particular grupo de edad? Roxin no analiza estos problemas. Sonproblemas menores.

Gnter Jakobs aborda el mismo problema del siguiente modo:

En el 19 StGB la ley presume que los nios (personas menores de catorce aos)son inimputables. Fundamento de la presuncin es la experiencia de que los nios no se puedendefinir como iguales, careciendo por ello de competencia para cuestionar la validez de lanorma . La presuncin no tiene efectos en las instituciones dogmticas que atienden a laimputabilidad real. Ejemplo: El que influir sobre un nio para cometer una infraccin penalconstituya participacin en el hecho o bien autora mediata se rige por la madurez del nio, pero noesquemticamente por su edad (...).

En relacin con los adolescentes (personas de edad comprendida entre los catorce ylos dieciocho aos; 1.2 JGG), con arreglo al 3 JGG, ha de verificarse la imputabilidad caso por caso. La capacidad puede ser relativa al hecho cometido. As, p. ej., la capacidad para evitar undelito de fuga del lugar del accidente, tras un accidente de bicicleta, puede faltarle a unadolescente, mientras que p. ej. ya ha internalizado suficientemente la prohibicin de matar57 el

resaltado me pert enece.

Si bien en principio parecera que la explicacin de la ley alemana deeste ltimo autor es ms til para dar cuenta de los nuevos sistemas de justicia

juvenil locales, que distinguen entre nios y adolescentes o jvenes, lo cierto esque requiere qu se va a entender, en relacin con los nios, por carecer decompetencia para cuestionar la validez de la norma. Si ello se relaciona con laincompetencia como incapacidad general de los nios, como de quienes padecenproblemas de salud mental, la explicacin tampoco es til. Los nuevos sistemaspresuponen la calidad de sujetos plenos de todas las personas menores dedieciocho aos con independencia de que, en un segundo nivel de anlisis, seadopte la decisin poltico-criminal de renunciar a cualquier tipo de intervencinestatal coactiva como consecuencia de que estas personas los nios cometandelitos en razn de que se encuentran en una etapa temprana de la vida.

57 Cfr. J AKOBS, Gunter, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin ,Marcial Pons, Madrid, 1997, pgs. 629/630 .


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Esta exclusin de los nios puede tambin justificarse desde un puntode vista que tenga en consideracin la cantidad de delitos cometidos por ellos.Habida cuenta de que la incidencia estadstica de delitos graves cometidos por nios es prcticamente nula, una ley que, adems, de acuerdo con las normasinternacionales, prohiba toda posibilidad de reaccin estatal coactiva cuando unnio comete un delito, no parece desacertada desde el punto de vista poltico-criminal.

As, Bolivia en los arts. 225 y 226 del Cdigo del Nio, Nia y Adolescente58, Brasil en el art. 105 del Estatuto del Nio y del Adolescente59,Costa Rica en los arts. 1 y 6 de la Ley de Justicia Penal Juvenil 60, El Salvador enel art. 2 de la Ley del Menor Infractor 61, Guatemala en los arts. 160 y 165 del

Cdigo de la Niez y la Juventud62, Honduras en el art. 180 del Cdigo de la Niezy la Adolescencia63, Nicaragua en el art. 95 del Cdigo de la Niez y la

Adolescencia64, Panam en los arts. 7 y 8 del Rgimen Especial deResponsabilidad Penal para la Adolescencia 65, Per en el art. 208 del Cdigo de

58 Se fija la edad de doce aos por debajo de la cual en caso de imputacin de delito, previainvestigacin, deben aplicarse medidas de proteccin, pero se excluye la medida privativa delibertad.59 Se excluye a los nios, esto es, los menores de doce aos (art. 2), a quienes correspondernmedidas de proteccin previstas en el art. 101.60 Se excluyen los actos cometidos por menores de doce aos, con la posibilidad de que el casosea referido al organismo nacional deproteccin a la infancia. Se preve la intervencin del juez deejecucin penal juvenil en caso de que esta institucin adopte una medida de restriccin de lalibertad ambulatoria (art. 6).61 Se excluye a los menores de doce aos, aunque con una frmula poco feliz ya que se habla deaquellos que presenten una ocnducta antisocial. Se debe dar a viso al Instituto Salvadoreo deProteccin al Menor para su proteccin integral.62 Se excluye a los menores de doce aos (art. 160), quienes sern objeto de atenciones mdicas,psicolgicas y pedaggicas que fueren necesarias bajo el cuidado y custodia de los padres oencargados y debern ser atendidos por los juzgados de la niez y la juventud.63 Se excluye a los menores de doce aos con la inapropiada frmula Los nios menores de doceaos no delinquen. En caso de que cometan una infraccin de carcter penal solo se les brindarla proteccin especial que su caso requiere y se procurar su formacin integral. Esto tiene elproblema adicional de que segn el art. 1 del mismo cdigo se es nio hasta los doce aos peronia hasta los catorce.64 Es la nica ley que fija el piso en trece aos. Los menores de esa edad imputados de delitos ofaltas sern remitidos al rgano administrativo para su proteccin con la prohibicin de aplicarlespor ningn motivo cualquier medida que implique privacin de libertad.65 Se excluyen los menores de catorce aos, quienes en caso de ser imputados de cometer infracciones penales, sern sometidos al juez de niez y adolescencia, quien aplicar medidasreeducativas cnsonas con la responsabilidad social de las personas menores de 14 aos de quese trate. No se comprenden bien los alcances de esta definicin.


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los Nios y los Adolescentes66, Venezuela en los arts. 531 y 532 de la LeyOrgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente67, Ecuador en el art. 165del Cdigo de Menores68 y Paraguay en los arts. 192, 194 y concordantes delCdigo de la Niez y la Adolescencia en funcin del art. 1 de la ley 1702.

4.4. Se trata de un sistema que coloca a quienes tienen menos de

dieciocho aos fuera del sistema de justicia penal de adultos.

Es en ese sentido, exclusivamente, que se habla de inimputabilidad en

estos sistemas: como barrera poltico/criminal. En estos sistemas las personasmenores de dieciocho aos de edad son inimputables en el sentido de que se

encuentra prohibida toda posibilidad de someterlos a la justicia penal general o alas consecuencias que la ley penal general preve para los adultos 69.Por otro lado, son imputables como sujetos de derecho, tal como lo

preve la Convencin Internacional70 y como se explic en el captulo 2. Estosignifica que son titulares de todos los derechos y garantas de los que disfrutatoda persona sin importar su edad frente a una persecucin penal. Significatambin que, como regla, los destinatarios de este sistema son consideradossujetos responsables. Como ha sido sealado, el Estado de Derecho no puedeentrar en la polmica libre albedro/determinismo. Cuando lo hizo, perdi sucarcter de Estado de Derecho. Por esa razn, en principio, el Estado de Derechodebe asumir que todas las personas, por ser tales, estn dotadas de la capacidad

66 Se excluye a los menores de doce aos, quienes sern pasibles de las medidas de proteccinprevistas en ese Cdigo.67 Se excluye a los menores de doce aos, a quienes en caso de encontrarse incursos en hechospunibles slo se les aplicarn medidas de proteccin.68 Slo se refiere a la prohibicin de privar de libertad a un menor de doce aos. Esta ley,actualmente en proceso de revisin, fue una de las primeras de la regin dictada con posterioridada la aprobacin de la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio y difcilmente puedaconsiderrsela una adecuacin sustancial al tratado. Ni siquiera crea un sistema deresponsabilidad penal juvenil como de los que aqu se da cuenta, sino de modo muy general.69 Esta prohibicin tiene en algunos pases rango constitucional.70 Se debe agradecer a Miguel Cillero el haber sumado la perspectiva ms general de Hans Kelsenal anlisis de este tema. Cfr. C ILLERO, Miguel, Adolescentes y sistema penal. Proposiciones desdela Convencin sobre los Derechos del Nio , en la revista Justicia y Derechos del Nio, Unicef,Buenos Aires, Nro. 2, 2000, pgs. 101 y siguientes.


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para comprender y querer y, frente a ellas, imponerse lmites precisos expresadospor los derechos y garantas fundamentales 71.

Finalmente, los sujetos de este sistema pueden o no ser inimputablesen funcin de la existencia de alguna causal que excluya su capacidad paracomprender la criminalidad del acto ilcito cometido o bien que impida que semotiven conforme esa comprensin. En caso de que se verifique la presencia dealguna de estas causales, la persona en cuestin ser considerada inimputable y,por lo tanto, incapaz de ser objeto de un reproche jurdico-penal. Este es uno delos supuestos de ausencia de culpabilidad y, por lo tanto, de irresponsabilidad; nolos anteriores.

Slo Bolivia desconoce este principio, ya que si bien el Cdigo del

Nio, Nia y Adolescente considera adolescente a todo ser humano hasta losdieciocho aos, en el art. 225 contradictoriamente establece que laresponsabilidad del adolescente se aplicar a las personas comprendidas entrelos doce aos y los dieciseis aos. Todos los otros pases respetan el lmite dediciocho aos para ingresar a una persona al derecho penal general. As Brasil enel art. 2 del Estatuto del Nio y del Adolescente, Costa Rica en el art. 1 de la Leyde Justicia Penal Juvenil, El Salvador en el art. 2 aunque con una regulacin untanto confusa72 de la Ley del Menor Infractor, Guatemala en el art. 160 delCdigo de la Niez y la Juventud, Honduras en el art. 180 en funcin del art. 1 delCdigo de la Niez y la Adolescencia, Nicaragua en el art. 95 del Cdigo de laNiez y la Adolescencia, Panam en el art. 7 del Rgimen Especial deResponsabilidad Penal para la Adolescencia, Per en el art. 207 en funcin del art.

71 Ver en este sentido, entre muchos otros, B USTOS R AMIREZ, Juan, Manual de Derecho Penal.Parte General , Ariel, Barcelona, 3 ed. 1989, pgs. 49/50, 67 y, en particular, 310/328; MUOZCONDE, Francisco, Derecho penal y control social , Fundacin Universitaria de Jerez, Jerez, 1985,en particular pgs. 51 y siguientes; FERRAJOLI, Luigi Derecho ..., op. cit ..; FERRAJOLI, Luigi y otros,Los fundamentos de los derechos fundamentales , Trotta, Madrid, 2001, pgs. 22 y siguientes.72 Se establece que la ley se aplicar a las personas mayores de doce aos y menores dedieciocho. Tambin que quienes tengan entre dieciseis y dieciocho aos y se les atribuyereresponsabilidad penal se les aplicarn y las medidas establecidas por esta ley. Finalmente, que laconducta antisocial de los menores cuyas edades se encuentren comprendidas entre los doce ydieciseis aos que constituya delito o falta se establecer mediante el procedimiento previsto por esta ley y en caso de que se comprueben los hechos, el juez puede aplicarle medidas deproteccin de la Ley del Instituto Salvadoreo de Proteccin al Menor o medidas contempladas enla Ley del Menor Infractor siempre que sean en su beneficio (art. 2).


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1 del Cdigo de los Nios y los Adolescentes, Venezuela en el art. 531 de la LeyOrgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, Ecuador en el art. 165 delCdigo de Menores y Paraguay en los arts. 192 y concordantes del Cdigo de laNiez y la Adolescencia en funcin del art. 1 de la ley 1702.

4.5. Los jvenes, en tanto sujetos de derechos y de responsabilidades en

el sentido descripto ms arriba, gozan de todas las garantas

procesales y sustantivas de las que goza un adulto en un Estado de

Derecho frente al aparato coactivo del Estado 73 , ms derechos

particulares.

La existencia de este sistema especial de responsabilidad penal dacuenta de esa situacin particular (inimputabilidad en el primer sentido explicado).

As, las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de laDelincuencia Juvenil establecen: 52. Los gobiernos debern promulgar y aplicar leyes y procedimientos especiales para fomentar y proteger los derechos y elbienestar de todos los jvenes.

En las Reglas de Beijing, los derechos de quienes estn sometidos a la

justicia de menores aparecen en la siguiente Regla:7. Derechos de los menores7.1. En todas las etapas del proceso se respetarn garantas procesales bsicas tales

como la presuncin de inocencia, el derecho a ser notificado de las acusaciones, el derecho a noresponder, el derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de padres o tutores, el derechoa la confrontacin con los testigos y a interrogar a stos y el derecho de apelacin ante unaautoridad superior.

Todos los pases desarrollan, con mayor o menor detalle, derechos ygarantas fundamentales contenidos en la Convencin Internacional y en otrostratados de aplicacin en el tema.

73 Desde el punto de vista procesal, se establece un sistema acusatorio (oral y contradictorio) quesea flexible y permita instancias conciliatorias no solo al inicio sino todo a lo largo del proceso; estoes, flexible para intentar una real solucin al conflicto de naturaleza jurdico penal que dio origen alproceso, pero no para desconocer garantas, como en el sistema anterior.


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4.6. La atribucin de responsabilidad en funcin de la particular condicin

de sujeto que est creciendo se expresa en consecuencias jurdicas

diferentes, llamadas en las diferentes legislaciones medidas, medidas

socio-educativas o, ms recientemente y sin eufemismos, sanciones o

sanciones penales juveniles.

Este mandato aparece ya en las Reglas de Beijing:18. Pluralidad de medidas resolutorias18.1. Para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible el confinamiento

en establecimientos penitenciarios, la autoridad competente podr adoptar una amplia diversidadde decisiones. Entre tales decisiones, algunas de las cuales pueden aplicarse simultneamente,figuran las siguientes:

a) rdenes en materia de atencin, orientacin y supervisin;b) libertad vigilada;c) rdenes de prestacin de servicios a la comunidad;d) sanciones econmicas, indemnizaciones y devoluciones;e) rdenes de tratamiento intermedio y otras formas de tratamiento;f) rdenes de participar en sesiones de asesoramiento colectivo y en actividadesanlogas;g) rdenes relativas a hogares de guarda, comunidades de vida u otrosestablecimientos educativos;h) otras rdenes pertinentes.

18.2. Ningn menor podr ser sustrado, total o parcialmente, a la supervisin de suspadres, a no ser que las circunstancias de su caso lo hagan necesario.

En el art. 40. 4 de la Convencin Internacional se establece:Se dispondr de diversas medidas, tales como el cuidado, las rdenes de orientacin

y supervisin, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocacin en hogares de guarda, losprogramas de enseanza y formacin profesional, as como otras posibilidades alternativas a lainternacin en instituciones, para asegurar que los nios sean tratados de manera apropiada parasu bienestar y que guarde proporcin tanto con sus circunstancias como con la infraccin.

En consecuencia, en estos sistemas de justicia juvenil, se establecencomo consecuencias jurdicas de la comisin de un delito por parte de un joven oadolescente sanciones diferentes, que se extienden desde la advertencia y laamonestacin 74 hasta los regmenes de semilibertad o privacin de libertad eninstitucin especializada75.

74 Se podra discutir la inclusin de este tipo de sanciones en un sistema como este, en el que seintenta resolver el conflicto por otras vas y en el que slo se recurre a la sancin en casos decierta relevancia en los que fracas todo intento conciliatorio, que merecen un reprocheproporcional al hecho cometido. Se puede suponer que, si se frustraron otras soluciones


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En caso de que sea necesario recurrir a una reaccin estatal coactiva,la centralidad la ocupan estas sanciones y lo alternativo es la privacin de lalibertad. Por eso en el sistema de la proteccin integral no es correcto hablar,como en el sistema penal de adultos, de alternativas a la pena privativa de lalibertad, ya que lo alternativo y excepcional, conviene insistir, en este sistemaespecializado, es la privacin de la libertad. Esta, a su vez, por lo menos debeorganizarse en tres variantes diferentes: privacin de libertad de fin de semana,domiciliaria y en institucin especializada.

As, Bolivia desarrolla el sistema de sanciones como medidassocioeducativas en los arts. 240 a 255 del Cdigo del Nio, Nia y Adolescente;Brasil en los arts. 112 a 124 del Estatuto del Nio y el Adolescente, como medidas

socioeducativas; Costa Rica en los arts. 121 a 142 de la Ley de Justicia PenalJuvenil como sanciones; El Salvador en los arts. 8 a 19 de la Ley del Menor Infractor, como medidas; Guatemala en los arts. 265 a 276 del Cdigo de la Niezy la Juventud, como medidas socio-educativas; Honduras en los arts. 188 a 203del Cdigo de la Niez y la Adolescencia, como medidas socio-educativas;Nicaragua en los arts. 193 a 216 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia, comomedidas; Panam en los arts. 124 a 155 del Rgimen Especial deResponsabilidad Penal para la Adolescencia, como sanciones; Per en los arts.244 a 255 del Cdigo de los Nios y los Adolescentes, como medidassocioeducativas; Venezuela en los arts. 620 a 647 de la Ley Orgnica para laProteccin del Nio y del Adolescente, como sanciones o medidas se empleanambos trminos; Ecuador en el art. 184 del Cdigo de Menores, como medidas

anticipadas, es porque el hecho reviste cierta gravedad, por lo que en ningn caso la sancinpodra ser una advertencia o una amonestacin. Debo a Jos Cafferatta Nores el habermesealado este problema.75

Las sanciones en un sistema de responsabilidad penal juvenil son diversificadas. Por eso seafirma que es incorrecto hablar de alternativas a la pena privativa de libertad en los sistemas de justicia juvenil latinoamericanos. Hablar en estos trminos sera comprensible en el sistema penalde adultos porque en l la reaccin central es la crcel. En cambio en los sistemas de justicia

juvenil de los que se viene hablando, la centralidad la tienen todas las otras sanciones. Al hablar dealternativas a la prisin, se sigue considerando que la privacin de libertad es el eje del sistema, lapena por excelencia. Esto es lo que en realidad todava constituye la prctica en Amrica Latina ypara que la realidad cambie, es importante comenzar por cambiar el lenguaje. El cambio dellenguaje como el cambio de la ley- no opera milagros pero tiene impacto sobre la realidad. Vasesi no la diferencia entre menory nio o nia y adolescente.


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de reintegracin; y Paraguay los arts. 206 a 220 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia, como medidas socio-educativas y correccionales.

Las consecuencias jurdicas deben ser dictadas por el juez teniendo enconsideracin el hecho cometido y, como correctivo al reproche por el acto,teniendo en consideracin los informes relizados76 por los miembros de losequipos multidisciplinarios que debern integrar los juzgados penales juveniles77.Ellos deben ser diferentes de los profesionales encargados de la ejecucin de lasancin penal juvenil. En los nuevos sistemas de justicia juvenil, creados, como seestableci precedentemente, en el marco del modelo de la proteccin integral dederechos, la ejecucin de la sancin debe quedar a cargo del rgano ejecutivo

junto con organizaciones de la comunidad a la que pertenezca el adolescente

76 5. Objetivos de la justicia de menores

5.1. El sistema de justicia de menores har hincapi en el bienestar de stos y garantizarque cualquier respuesta a los menores delincuentes ser en todo momento proporcionada a lascircunstancias del delincuente y del delito el resaltado me pertenece-. Ntese que la Reglaparece enfatizar las condiciones personales ms que el delito, pero luego, en el Comentario, seadvierte este problema y se brinda una pauta importante de interpretacin. All se afirma: () Elsegundo objetivo es el principio de la proporcionalidad. Este principio es conocido como uninstrumento para restringir las sanciones punitivas, y se expresa principalmente mediante lafrmula de que el autor ha de llevarse su merecido segn la gravedad del delito. La respuesta a los

jvenes delincuentes no slo deber basarse en el examen de la gravedad del delito, sino tambinen circunstancias personales. Las circunstancias individuales del delincuente (por ejemplo, sucondicin social, su situacin familiar, el dao causado por el delito u otros factores en queintervengan circunstancias personales) han de influir en la proporcionalidad de la reaccin (por ejemplo, teniendo en consideracin los esfuerzos del delincuente para indemnizar a la vctima o subuena disposicin para realizar una vida sana y til).

Por el mismo motivo, las respuestas destinadas a asegurar el bienestar del jovendelincuente pueden sobrepasar lo necesario y, por consiguiente, infringir los derechosfundamentales del joven, como ha ocurrido en algunos sistemas de justicia de menores. En esteaspecto tambin corresponde salvaguardar la proporcionalidad de la respuesta en relacin con lascircunstancias del delincuente y del delito, includa la vctima. -el resaltado me pertenece-.

Es evidente que el pueden del Comentario es descriptivo y no prescriptivo, caso contrariono se comprendera todo el resto de la explicacin.

17. Principios rectores de la sentencia y la resolucin17.1. La decisin de la autoridad competente se ajustar a los siguientes principios:a) La respuesta que se de al delito ser siempre proporcionada, n

Algunas Confusiones Sobre Alternativas en Justicia Juvenil - Dra. Beloff

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