Alcances y límites a la intervención del Estado en el ejercicio de la libertad de información y...

8/18/2019 Alcances y límites a la intervención del Estado en el ejercicio de la libertad de información y la propuesta de la “fr…

1/26

1

ALCANCES Y LÍMITES A LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN EL EJERCICIO

DE LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN Y LA PROPUESTA DE LA “FRANJA

ANTITERRORISTA”

INTRODUCCIÓN

En el mes de octubre del año 2012 una bancada parlamentaria presentó el proyecto deley N° 1565/2012-CR consistente en establecer lo que denominaban “franja antiterrorista”con la finalidad de salvaguardar la memoria nacional y evitar que se den las condicionespara nuevas manifestaciones terroristas en nuestro país.

Esa iniciativa legislativa propone que en los canales estatales de señal abierta y radiospúblicos de cobertura nacional se transmitan mensajes, videos o fotografías querecuerden las graves pérdidas humanas y daños económicos causados por lasorganizaciones terroristas desde el año 1980 en adelante. Asimismo, propone que losespacios o contenidos sean elaborados o producidos por el Instituto Nacional de Radio y

Televisión del Perú, y sean transmitidos por TV Perú, Radio Nacional y Radio La Crónica,y que los demás canales de señal abierta y estaciones de radio podrán retransmitir si asílo consideran pertinente y de acuerdo con la Ley de Radio y Televisión vigente.

El proyecto de ley surgió en un contexto particular de nuestro país, pues había aparecidoun grupo juvenil denominado “Movimiento por la Amnistía y los Derechos Fundamentales” (MOVADEF) cuyos miembros, en unas declaraciones brindadas a la cadena de noticiasBBC de Londres, afirmaron que en el Perú no había existido terrorismo sino una guerrarevolucionaria, lo cual a criterio de los autores del proyecto de ley, busca desinformar alas nuevas generaciones sobre la real historia del terrorismo en nuestro país.

La iniciativa legislativa no ha sido estudiada en el Parlamento, pese a que implica un temade gran importancia para la democracia de nuestro país. La incomprensión de su

relevancia se ha manifestado, por ejemplo, en que sus autores no han perseverado enimpulsar la normativa. Pero también es sintomático que, dados los temas que convocapara su tratamiento, no se haya advertido que correspondía que sea asignada para suestudio a la Comisión de Constitución en tanto la materia propuesta requiere un análisisde la libertad de información para establecer si, como señala el proyecto, el Estado tieneel deber de garantizarla mediante la franja. Es decir, analizar si existe una obligaciónpositiva del Estado de informar a las jóvenes generaciones de peruanos acerca de unaetapa de la historia reciente de nuestro país; y si ello fuera así, si el mecanismo de lafranja es eficiente para lograrlo, y si no vulnera otros derechos fundamentales o bienesconstitucionalmente relevantes.

En este orden de ideas, el presente trabajo busca estudiar la constitucionalidad de una

eventual ley que cree la franja antiterrorista, enfatizando por razones de este estudio, loselementos de la teoría general de derechos fundamentales, a los que nos dedicaremoscon la mayor rigurosidad posible.

En consecuencia, desarrollaremos el contenido de la libertad de información, luegorecogeremos los alcances principales del terrorismo y su relación como amenaza a lademocracia, y posteriormente contrastaremos los aspectos vinculados y tal vez máscontroversiales de la franja antiterrorista; fundamentos, características y teorías, paraconocer si como dicen los autores del proyecto de ley, nos encontraríamos frente a un


2/26

2

deber estatal a este respecto, y si la franja implica una manifestación del derecho a lalibertad de información en términos de derechos fundamentales.

LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN

Las libertades informativas, así enunciadas genéricamente, han estado presentes desdelos primeros catálogos o listas de derechos. Están presentes desde la Declaración deDerechos de Virginia de 1776, en la Constitución de los Estados Unidos desde laincorporación de las enmiendas de 1791, en la Declaración de Derechos del Hombre y delCiudadano de 1789. Y en cuanto a tratados, las libertades informativas se encuentranrecogidas también en formulación genérica, en la Declaración Universal de DerechosHumanos, en la Convención Americana o Pacto de San José, en el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos, entre muchos otros (Castillo 2006a: 18-19).

Luis Castillo Córdova es breve pero elocuente al señalar que el fundamento de laslibertades informativas es doble. De un lado, y casi de manera evidente, dichofundamento se encuentra en la dignidad humana ya que “sin comunicación no existedesarrollo pleno de la personalidad” pues “si la persona humana tiene una dimensiónsocial significa que es de su esencia relacionarse con los demás. La necesidad ycapacidad relacional del hombre exige –entre otras cosas- que se reconozca la posibilidadde transmitir sus pensamientos, ideas, hechos y opiniones; exige que se le prevea unámbito de libertad en la preparación de los mensajes comunicativos y en la transmisión delos mismos […] Si se le negase ese ámbito de libertad a través del cual manifestarsecomo persona, se le estará negando igualmente la posibilidad de autorrealizaciónpersonal plena, lo que supondría una existencia indigna de la misma” (2006a: 21)

De otro lado, también encuentra fundamento en la democracia, entendida ésta como lamejor forma organizativa en tanto es la que mejor garantiza el logro de los derechosfundamentales. Así, Castillo señala que:

Las libertades de expresión e información ayudan a la consecución de una estructuraorganizativa política de carácter democrático en la medida que mediante su libre ejerciciose propicia la creación de una comunicación pública libre necesaria para hablar de opiniónpública, elemento este que se constituye hoy en día en una de las bases de todo Estadodemocrático de Derecho. En palabras del Tribunal Constitucional español, la importanciadel reconocimiento de las libertades de expresión e información y la consolidación de laconsiguiente opinión pública, es de tal trascendencia que sin ellas “quedaría vaciados decontenido otros derechos que la Constitución consagra, reducidas a formas hueras lasinstituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidaddemocrática”.

Por tanto, debe considerarse que la organización democrática del poder y del Estado engeneral es una exigencia de la naturaleza humana que requiere del ámbito político máspropicio para el pleno desarrollo de la persona humana como un ser con una dignidad quehay que respetar. En este contexto, las libertades de expresión e información deben serconsideradas igualmente como manifestaciones jurídicas de la naturaleza y dignidadhumana en la medida que con ellas se favorece la real organización de un sistema comodemocrático (Castillo 2006a: 24).

Dicho fundamento, el de la democracia, ha sido maximizado en su importancia en lateoría de la posición preferente o preferred positions, la que, como anota Espinosa-Saldaña, consagra la judicatura norteamericana desde 1937 en el caso “Unites States vs.


3/26

3

Carolene Products” al establecer una jerarquización de derechos fundamentales en elcatálogo de dicho país, mediante la cual “el ejercicio de los derechos fundamentalesrecogidos en la Primera Enmienda al texto constitucional originalmente vigente (libertadesde palabra, prensa, culto, petición o reunión pacífica), derechos considerados como lossustentos del sistema jurídico estadounidense y presupuesto para el ejercicio de losdemás derechos fundamentales, priman sobre cualquier otro derecho con el cual

aparentemente entren en conflicto”. En dicha doctrina o teoría, se presumeinconstitucional toda norma o acto que limite o regule el ejercicio de dichos derechos(2006: 168).

Así, la dignidad y la democracia son los fundamentos que confluyen desde los orígenesde las libertades informativas genéricamente consideradas. Volveremos sobre ellos enreiteradas ocasiones.

Nuestra Constitución política recoge las libertades informativas en el artículo 2 inciso 4.Por su parte, la Convención Interamericana de Derechos Humanos la ha recogido en losartículos 13 y 14, en un tratamiento que entremezcla diversas libertades, en especial conel derecho de libertad de expresión. Cabe tener presente esa mezcla o confluencia:

En otras ocasiones hemos puesto de manifiesto la dificultad que existe en deslindarpensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación informativa, de otro, puestoque la expresión de la propia opinión necesita a menudo apoyarse en la narración dehechos, y, a la inversa, la comunicación de hechos o noticias comprende casi siemprealgún elemento valorativo, una vocación a la formación de una opinión (SSTC 6/1988, de21 de enero, 107/1988, de 8 de junio, 143/1991, de 1 de junio, 190/1992, de 16 denoviembre, 336/1993, de 15 de noviembre, y 4/1996, de 16 de enero) [...] (STC 232/2002,de 9 de diciembre, citado en De Domingo y Martínez Pujalte 2006: 38).

Sin desconocer esa confluencia que en la realidad usualmente se encuentra, y que porello el Derecho hace bien en advertir, es merecer precisar que, no obstante, es válido yhasta necesario separar las libertades informativas, pues, como es también materia deestudio jurídico, a veces hay casos en que únicamente hay información de por medio, yno expresión u opinión. Este es precisamente el caso de la propuesta de la franja. Perosigamos avanzando.

Es importante la precisión que hace Francisco Eguiguren al vincular claramente el origende la libertad de información con la libertad de expresión, cuando señala que este haestado circunscrito inicialmente a reconocer las potestades de toda persona de comunicara los demás sus opiniones, ideas o pensamientos, teniendo como aspecto primordial a lalibertad de prensa, pero enfatizando que respecto de este derecho ha habido “unadinámica evolución y ampliación”. En ese orden de ideas, afirma el autor que “a estadimensión unidireccional del contenido y alcances del derecho a la libertad de expresión,entendido como la potestad de ser emisor de ideas, pensamientos o informaciones, se hasumado luego, también, el derecho de las personas a recibir o ser receptores de la

información u opiniones que otros emiten o producen” (2004b: 13).

En la convicción de que hay que delimitar separadamente dichos derechos, Eguigurenreconoce que muchas veces el ejercicio de ambas libertades o derechos fundamentalesse da simultáneamente o puede confundirse, como cuando se difunde hechos noticiososque conllevan también opiniones o juicios de valor de quien los comunica o emite. Peroenfatiza que “ello no enerva la posibilidad de establecer alguna separación odiferenciación de la naturaleza de cada contenido, sobre todo para dilucidar el tipo delímites y la eventual responsabilidad que les sería exigible” (2004b:15). Espinosa-Saldaña


4/26

4

llama a esta distinción “postura dualista” (2006: 176), siguiendo no pocas sentencias delTribunal Constitucional español.

En la orilla contraria se encuentra Castillo Córdova, quien decididamente cuestiona laseparación de los dos derechos o libertades porque lo considera un riesgo para eloperador jurídico ya que muy frecuentemente los casos sobre los que deberá resolver su

constitucionalidad vienen entremezclados con opiniones o juicios de valor e informaciónde hechos, es decir, expresión e información a la vez. Por ello afirma que en esos casos“la pretendida diferenciación entre libertad de expresión y libertad de información pierdebastante, cuando no toda su virtualidad” (2006b: 90). Por la misma causa -la mezcla deinformaciones con juicios de valor- el citado autor considera enfáticamente que analizar oscasos sólo bajo una de las dos libertades conllevaría soluciones inconstitucionales.Propone identificar el mensaje comunicativo y analizar si transmite hechos veraces, si los

juicios de valor no son ofensivos y si los hechos son de interés general, enfatizando quepoco interesa advertir qué libertad está en juego sino que se debe considerar en general alas libertades comunicativas “o simplemente del derecho a la comunicación” (2006b: 93).

En esa línea de la concepción general o confluencia de “las libertades informativas”, cabe

mencionar que en algún momento el Tribunal Constitucional español eventualmente utilizóel criterio del “elemento preponderante”, es decir, que se determina si en un mensajecomunicativo predomina el elemento informativo o el valorativo, y sobre ese seestablecería el análisis de la actuación del emisor del mensaje respecto de las exigenciasdel derecho a la libertad de información o el de la libertad de expresión. Con ello segeneraban posiblemente soluciones injustas (De Domingo y Martínez-Pujalte 2006: 31-32).

En nuestro país, a nivel jurisprudencial se ha tomado posición, y creemos de maneraadecuada. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente Nº 0905-2001-AA/TC, de fecha 26 de enero del 2001, caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de SanMartín, señaló en su fundamento 9 que se trata de dos derechos distintos, y por tanto conun objeto de protección distinto. Al respecto, Eguiguren señala que esta sentencia adopta

el referente normativo que se encuentra en la Constitución española de 1978 en elartículo 20.1 inciso c (2004b: 14), postura del ordenamiento español que quedaampliamente demostrada en el trabajo que sobre la jurisprudencia del TribunalConstitucional español efectúan De Domingo y Martínez-Pujalte (2006).

En nuestra opinión, en el caso de la franja antiterrorista materia del presente trabajo, nohay aspectos vinculados a la libertad de expresión, por lo que este caso bien constituyeun ejemplo donde la concepción de Castillo no es de recibo. Por ello, en adelante nosdedicaremos únicamente a la libertad de información, reconociendo su origen y eventualtratamiento en otros ordenamientos jurídicos como “libertades informativas” en general.

Una definición que encontramos en doctrina peruana sobre la libertad de información es la

que la concibe como dar a conocer hechos noticiables, como la de poder enterarnos deesos hechos y el estar en capacidad de crear medios o instancias a través de los cualespuedan ejercerse los derechos antes mencionados, es decir medios de comunicación(Espinosa-Saldaña 2006: 177).

La libertad de información comprende la manifestación de hechos, y el acceso a lainformación, es decir, el buscar y recibir la información. Tiene como límite interno laveracidad y el interés público que se plasma en materias de interés general y en laregulación de personajes públicos, que comprende tanto a personajes públicos en sentido


5/26

5

estricto como a personajes con notoriedad pública transitoria. En la sentencia mencionadaNº 0905-2001-AA/TC, el Tribunal señaló que la libertad de información garantiza uncomplejo haz de libertades que conforme al artículo 13 de la Convención Interamericanade Derechos Humanos comprende las libertades de buscar, recibir y difundirinformaciones de toda índole verazmente. Así, señala que la libertad de informacióngarantiza el acceso, la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos o en otros términos,

información veraz.

En la mencionada sentencia el Tribunal Constitucional desarrolla el contenido de lalibertad de información, estableciendo una dimensión individual y otra colectiva de estederecho, lo que se aprecia claramente en los fundamentos que transcribimos acontinuación:

11. Las dimensiones de la libertad de información son: a) el derecho de buscar o acceder ala información, que no sólo protege el derecho subjetivo de ser informado o de acceder alas fuentes de información, sino, al mismo tiempo, garantiza el derecho colectivo de serinformados, en forma veraz e imparcial, protegiéndose de ese modo el proceso deformación de la opinión pública y, en consecuencia, no sólo al informante, sino también atodo el proceso de elaboración, búsqueda, selección y confección de la información. b) la

garantía de que el sujeto portador de los hechos noticiosos pueda difundirla libremente. Latitularidad del derecho corresponde a todas las personas y, de manera especial, a losprofesionales de la comunicación. El objeto protegido, en tal caso, es la comunicación libre,tanto la de los hechos como la de las opiniones. Por ello, tratándose de hechos difundidos,para merecer protección constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asunciónde ciertos deberes y responsabilidades delicadísimas por quienes tienen la condición desujetos informantes, forjadores de la opinión pública.

12. Por cuanto se tratan de libertades –la de información y la de expresión – que se derivandel principio de dignidad de la persona, como ha sostenido la Corte Interamericana deDerechos Humanos, tienen una doble vertiente. En primer lugar, una dimensión individual,pues se trata de un derecho que protege de que "[...] nadie sea arbitrariamentemenoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento" o de difundir hechosinformativos. Pero, al mismo tiempo, ambas presentan una inevitable dimensión colectiva,ya que garantiza el derecho de todas las personas a "recibir cualquier información y (a)conocer la expresión del pensamiento ajeno" a fin de formarse una opinión propia.(Tribunal Constitucional: STC 0905-2001-AA)

Espinosa-Saldaña habla de límites internos y externos a estos derechos. Siguiendo esalínea se postula que son límites internos los que permiten delimitar el derecho, le da uncontenido, y en el caso de la información el límite interno es la veracidad de los hechosque configuran la libertad de información. La veracidad no implica certeza en lo que seinforma, sino una diligencia razonable en el manejo y cotejo de las fuentes que permitancorroborar o configurar los alcances del hechos que se informan (Espinosa-Saldaña 2006:178). Cabe mencionar que De Domingo y Martínez-Pujalte la denominan “veracidadsubjetiva”, y no la suscriben (2006: 49-53).

Castillo considera que, en efecto, la veracidad no puede equivaler a la exigencia decerteza, porque si ella se exigiera se condenaría al silencio al informador en la mayoría delos casos, porque no siempre es posible tener plena certeza de la verdad de lo que setrasmite como información (2006b: 96). Lo que sí debe exigirse es un deber de diligenciaque significa, en términos del Tribunal Constitucional español, que lo que transmiten comohechos hayan sido contrastados con datos objetivos (Castillo 2006b: 99). Enconsecuencia, dicho autor precisa que al informador se le exige aquella diligencia -y nocualquier cosa- cuando se trata de los hechos menos relevantes de la información (2006b:


6/26

6

100). En ese sentido, De Domingo y Martínez –Pujalte afirman que “el informador diligenterealiza una conducta que potencia la dimensión institucional del derecho a la libreinformación y, por consiguiente, es constitucionalmente valiosa” (2006: 53).

Al respecto, Eguiguren considera que como efecto concreto de la distinción entrederechos o libertades efectuada por el Tribunal en la sentencia ya citada, la libertad de

información está “sometida a una exigencia de veracidad, en tanto tal información puedeser corroborada con mayor objetividad” (2004b: 15). Anota, además, que la falta deveracidad habilita el ejercicio del derecho de rectificación y las responsabilidades quepudiera ocasionar la falsedad o inexactitud de dicha información.

Relacionando la exigencia de veracidad con la prohibición de censura previa, que existeno sólo para la libertad de expresión sino para la libertad de información también,Eguiguren sustenta que la ausencia de veracidad “sería un fundamento suficiente paraimpedir la divulgación de contenidos que carezcan notoriamente de este carácter […]”(2004b: 23). Ello es parte de la posición del citado especialista, que a diferencia de lalínea del desarrollo de estas libertades efectuado por la Corte Interamericana y elTribunal Constitucional peruano, justifica una censura previa siempre que esta sea una

decisión judicial en el caso concreto y cuando haya vulneración de otros derechosfundamentales. En el lenguaje de los límites, se diría que se trata de los límites externos alas libertades informativas, que son los límites que se producen con otros derechos obienes jurídicos como por ejemplo el honor, la intimidad, la seguridad nacional o la moralpública.

Pero sigamos con los límites internos. La libertad de información requiere transmitir oinformar hechos, que sean noticiables. Espinosa-Saldaña repara en que lo que esnoticiable para uno, es decir con relevancia de noticia, puede ser muy relativo de unapersona a otra, de un criterio a otro. Pero constitucionalmente este límite interno ha sidodesarrollado ampliamente, destacando que son hechos noticiables los acontecimientos deinterés público o de relevancia pública, que a su vez incluye no sólo lo que haga unfuncionario público en el ejercicio de su funciones sino también lo que realicen personas

que no sean funcionarios públicos pero que en la comunidad sean considerados comocorrientes de opinión o que ejerzan un liderazgo en algún ámbito; empero, tambiénincluye aquellos hechos que no involucren personas públicas si los hechos ameritan unagravedad que ha de ser de conocimiento de la comunidad (2006: 177-178).

De modo similar, el Tribunal Constitucional español exige interés público en los hechosinformativos, que no depende exclusivamente de la atención que una noticia pueda llegara generar. Asimismo distingue entre personajes públicos y personajes de notoriedadpública (De Domingo y Martínez –Pujalte 2006: 43).

El Tribunal peruano en la citada sentencia de la Caja Rural, prosigue desarrollando laslibertades informativas (en las que se incluye expresión e información) y en relación a sus

fundamentos, sin desmerecer el que se basa en la dignidad humana, enfatiza el delprincipio democrático, que como dijimos anteriormente, es fundamento conocido yreconocido desde el origen de las libertades informativas.

13. Sin embargo, ellas no sólo constituyen una concreción del principio de dignidad delhombre y un complemento inescindible del derecho al libre desenvolvimiento de lapersonalidad. También se encuentran estrechamente vinculadas al principio democrático,en razón de que, mediante su ejercicio, se posibilita la formación, mantenimiento y garantíade una sociedad democrática, pues se permite la formación libre y racional de la opiniónpública. Desde esa perspectiva, ambas libertades "tienen el carácter de derechos


7/26

7

constitutivos por antonomasia para la democracia. Constituyen el fundamento jurídico deun proceso abierto de formación de la opinión y de la voluntad políticas, que hace posiblela participación de todos y que es imprescindible para la referencia de la democracia a lalibertad" (Erns Wolfgang Böckenforde, Estudios sobre el Estado de Derecho y lademocracia, Edit. Trotta, Madrid 2000, pág. 67); o, como lo ha expresado la CorteInteramericana de Derechos Humanos, constituyen "una piedra angular en la existenciamisma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opiniónpública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, lassociedades científicas y culturales y, en general, quienes deseen influir sobre lacolectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad,a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. (OC 5/85, de 13 denoviembre de 1985, Caso La Colegiación Obligatoria de Periodistas, párrafo 70).

Por ello, tales libertades informativas son, al tiempo que derechos subjetivos, garantíasinstitucionales del sistema democrático constitucional. Además, en tanto permiten la plenarealización del sistema democrático, tienen la condición de libertades preferidas y, enparticular, cuando su ejercicio permite el debate sobre la cosa pública.

14. Esta condición de las libertades informativas requiere que, cada vez que con suejercicio se contribuya con el debate sobre las cosas que interesan a todos, deban contar

con un margen de optimización más intenso, aun cuando con ello se pudiera afectar otrosderechos constitucionales. Lo anterior no implica que ambas libertades tengan queconsiderarse como absolutas […] (Tribunal Constitucional: STC 0905-2001-AA)

Como puede apreciarse, el Tribunal va más allá de la afirmación de la democracia comofundamento de la libertad de información y contradictoriamente acoge y luego modera lateoría de la preferred positions.

La libertad de información como libertad preferente queda descartada en el desarrollo delderecho en el ordenamiento peruano pues, como es conocido, la tradición romanogermánica no se inclina por la jerarquía entre derechos fundamentales. Además,Eguiguren enfatiza que no es razonable una prevalencia indiscriminada de la libertad deinformación sobre otros derechos con los que pudiera entrar en conflicto, sobre todo

cuando no se trate de asuntos vinculados a la función pública o cuando conllevan unaafectación indebida o abusiva de la intimidad sin que medie un legítimo interés general ola veracidad informativa (2004b: 24). Ello requiere aún más contundencia.

Castillo va más allá y, aun reconociendo la importancia de las libertades informativas parala formación de una opinión pública libre, es enfático en destacar que en el ordenamientoperuano nada autoriza a hablar, ni en concreto ni en abstracto de una posición preferentede ninguna libertad o derecho, que nuestro ordenamiento constitucional no admite ningúntipo de jerarquía de derechos, ni abstracta ni concreta, y “eso habilita a exigir que sedestierre del lenguaje jurídico la expresión prevalencia de derechos”. Por lo demás,menciona acertadamente que existen otros derechos tanto o más vinculados a los finesdemocráticos, como el derecho a la libertad de asociación, la de participar en la vida

política del país, elegir y ser elegido, el derecho a organizarse a través de partidospolíticos, e inclusive el derecho a la educación (2006b: 107).

La postura de Castillo es clara en tanto considera que en realidad no existen conflictosentre derechos fundamentales porque todos se fundamentan en la dignidad humana, yporque la Constitución debe interpretarse como una unidad. Por ello, es fácil entender suoposición a la teoría de la posición preferente, que siempre presupone dos derechos enconflicto (2006b: 109-111).


8/26

8

De nuestra parte, queremos precisar que aún discrepando de la concepción de Castilloque niega la posibilidad de conflictos entre derechos fundamentales, sí lo seguimos en lacontundente argumentación sobre la no jerarquización de derechos fundamentales,especialmente en el caso de las preferred positions en nuestro ordenamiento jurídico.

Cabe mencionar que en la sentencia recaída en el expediente N° 010-2002-AI/TC,

fundamento 87, el Tribunal peruano también mencionó erróneamente a las libertades deexpresión e información como libertades preferidas.

Finalmente, cabe mencionar que en otra sentencia del Tribunal peruano se aprecia unaclara moderación de la teoría de la libertad informativa como libertad preferente. Así, en lasentencia recaída en el expediente N° 002-2001-AI/TC se aprecia que ante una restricciónde las libertades de información, deberá haber una necesidad urgente e imperiosa. Enese sentido señaló:

7. … La Constitución peruana protege la comunicación sin trabas de la información y depensamiento. Al prohibirse las proyecciones lo que resulta prohibido es el derecho apensar, ya que lo que la norma prohíbe es realizar la "proyección" de los resultados,negando el derecho a interpretarlos, es decir, a traducir los resultados numéricos en

proyecciones mediante una simple operación mental matemática, lo que contraría el inciso4) del artículo 2° de la Constitución que protege el derecho a la libertad de pensamiento y ala de la información sin trabas de ninguna clase. Dicha protección incluye el derecho a lapreparación, elaboración, selección y difusión de la noticia. La libertad de expresión y deinformación representa un valor básico político, pues es herramienta de control de losgobernantes y previene y detiene las arbitrariedades del poder. Más aún, suconstitucionalización corresponde principalmente a tal finalidad. También corresponde aesa finalidad, el sitial privilegiado que ocupa entre los derechos fundamentales, y es poreso que toda limitación impuesta por el gobernante a su ejercicio, debe interpretarserestrictivamente.

9. …Es cierto, por un lado, que la Constitución no garantiza el derecho a expresarse y ainformarse en todo tiempo, en cualquier lugar y de cualquier manera. El Principio deUnidad obliga a que el ejercicio de esos derechos se armonice con el de otros derechos ybienes también fundamentales, entre ellos el orden público interno (artículo 44). Perotambién es verdad que los derechos a la libre expresión y a la información tienen un rolestructural en el funcionamiento de la Democracia, ya que ésta no puede existir sin unaauténtica comunicación pública libre. Por eso, tales derechos ocupan un lugar privilegiadoen la pirámide de Principios Constitucionales. Esto, el Tribunal lo interpreta en el sentidoque si se pretende una restricción a esos derechos, se debe exigir a la ley restrictiva algomás que una mera "racionalidad" en su necesidad: esta necesidad debe ser imperiosa yurgente. […] (Tribunal Constitucional: STC 0002-2001-AI)

BREVE MENCIÓN SOBRE LA DEMOCRACIA EN EL ESTADO

CONSTITUCIONAL Y EL TERRORISMO COMO AMENAZA

No es fácil ni simple referirse a la democracia, ya que existen múltiples teorías que ponenel acento en sus distintos aspectos. Así, a la democracia representativa tan asentada enel apogeo del siglo XX, se suma el estudio de la democracia directa, pero también lademocracia deliberativa, la democracia participativa, entre otras. Necesariamente,debemos ser muy esquemáticos y enfocarnos en lo esencial de la democracia, para luegoreferirnos al terrorismo como su amenaza esencial.


9/26

9

Una definición operativa es la que recoge Luigi Ferrajoli como base que luego criticará ydesarrollará como parte de su teoría de los fundamentos de los derechos fundamentales.En ese sentido cabe citar lo siguiente:

Según la concepción ampliamente dominante, la democracia consiste en un método deformación de las decisiones públicas; precisamente, en el conjunto de reglas que atribuyen

al pueblo o, mejor, a la mayoría de sus miembros, el poder, directo o mediatizado porrepresentantes, de asumir tales decisiones. Esta no es solo la acepción etimológica, sinotambién la concepción de “democracia” casi unánimemente compartida por la mayor partede las teorías de la democracia: desde Kesel hasta Bobbio, desde Schumpeter hasta Dahl,desde Popper hasta Waldron […]

En base a esta concepción, la fuente de legitimación democrática de los poderes públicoses únicamente la autonomía, es decir, la libertad positiva consistente en el “gobernarse a símismo” y “en el que no dependa de otro sino de uno mismo la reglamentación de la propiaconducta”: en el hecho, en otras palabras, de que las decisiones sean tomadas, directa oindirectamente, por los mismos destinatarios, o más exactamente, por la mayoría de ellos ysean, por eso, expresión de la “voluntad” y de la “soberanía popular”. Podríamos llamarformal o procedimental a esta noción de democracia (Ferrajoli 2006: 16).

En ese sentido, la democracia es en esencia una forma de gobierno que se caracterizaprincipalmente por que el gobierno es del pueblo nación, por oposición clásica a losautoritarismos y totalitarismos.

La Constitución Política de 1993 establece en su artículo 43 que la república del Perú esdemocrática. Al respecto, el Tribunal Constitucional de modo elocuente ha enfatizado suelemento básico y elemental, como forma de gobierno:

[ …] La democracia, etimológica y coloquialmente entendida como el “gobierno del pueblo”,mal podría ser concebida como un atributo o característica más del Estado social ydemocrático de derecho, pues, en estricto, Norma Constitucional y Democracia, son dosfactores que se condicionan de modo recíproco, al extremo de que con verdad inobjetablese ha sostenido que la Constitución bien podría ser definida como la juridificación de la

democracia. En efecto, la Constitución es la expresión jurídica de un hecho políticodemocrático, pues es la postulación jurídica de la voluntad del Poder Constituyente, comoun totus social en el que subyace la igualdad (Tribunal Constitucional, STC 30-2005-AI, FJ19).

Como se aprecia en la cita previa la democracia además de procedimientos formales seconstituye actualmente en una noción más de fondo, de modo que lo que recoge elartículo 43 de la Constitución vigente es una democracia constitucional, característica delEstado constitucional de derecho. El Tribunal Constitucional, así, enfatiza el vínculo entredemocracia y Constitución.

En la misma sentencia, el Colegiado se dedica a enfatizar que esa democraciaconstitucional o Estado democrático de derecho implica no sólo formas de acceder al

poder, sino principalmente efectiva vigencia de los derechos fundamentales de todas laspersonas, y en especial algunos derechos más vinculados con la democracia, entre losque se encuentra la libertad de información, llegando a afirmar que “una sociedad en laque no se encuentren plenamente garantizados estos derechos, sencillamente, o no esuna comunidad democrática, o su democracia, por incipiente y debilitada, se encuentra,por así decirlo, ‘herida de muerte’”:


10/26

10

21. Que los derechos fundamentales son la materialización del principio democrático en sufaz fundacional al interior del Estado social y democrático de derecho, queda evidenciadocuando, sin perjuicio del reconocimiento expreso de una amplia gama de derechosfundamentales, el artículo 3º de la Constitución, además de la dignidad humana, reconocea la soberanía popular y al Estado democrático como sus fuentes legitimadoras.

22. Sin embargo, tal como ha tenido ocasión de sostener este Tribunal, el principio

democrático, inherente al Estado social y democrático de derecho, alude no sólo alreconocimiento de que toda competencia, atribución o facultad de los poderes constituidosemana del pueblo (principio político de soberanía popular) y de su voluntad plasmada en laNorma Fundamental del Estado (principio jurídico de supremacía constitucional), sinotambién a la necesidad de que dicho reconocimiento originario se proyecte como unarealidad constante en la vida social del Estado, de manera tal que, a partir de lainstitucionalización de los cauces respectivos, cada persona, individual o colectivamenteconsiderada, goce plenamente de la capacidad de participar de manera activa “ en la vidapolítica, económica, social y cultural de la Nación”, según reconoce y exige el artículo 2º,inciso 17, de la Constitución.

La democracia se fundamenta pues, en la aceptación de que la persona humana y sudignidad son el inicio y el fin del Estado (artículo 1º de la Constitución), por lo que su

participación en la formación de la voluntad político-estatal es presupuesto indispensablepara garantizar el máximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales.

Consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno representativo (artículo45º de la Constitución) y del principio de separación de poderes (artículo 43º de laConstitución), de mecanismos de democracia directa (artículo 31º de la Constitución), deorganizaciones políticas (artículo 35º de la Constitución), del principio de alternancia en elpoder y de tolerancia; así como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculacióndirecta con la consolidación y estabilidad de una sociedad democrática hace de ellos, a suvez, garantías institucionales de ésta. Entre éstos se encuentran los denominadosderechos políticos, enumerados en los artículos 2º, inciso 17 y 30º a 35º (entre ellosdestaca, de modo singular, el derecho de los ciudadanos a ser elegidos y de elegirlibremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientosdeterminados por ley orgánica), los derechos a las libertades de información, opinión,expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen(artículo 2º, inciso 4), de acceso a la información pública (artículo 2º, inciso 5), de reunión(artículo 2º, inciso 12) y de asociación (artículo 2º, inciso 13) (Tribunal Constitucional, STC30-2005-AI).

Como señala Bernal, la Constitución democrática ha traído consigo una manera delegitimar el ejercicio del poder político que ha sustituido a la magia, al mito y a la fereligiosa, y que se apoya sobre todo en la relación de tensión y complementación entrelos derechos fundamentales y el principio de soberanía popular. Por esta causa, estos doselementos se han convertido en indestructibles pilares básicos de la organización políticade cualquier sociedad. La soberanía popular, la exigencia de legitimación jurídica y delímites al poder estatal, la división de las funciones públicas, la garantía de la libertad

individual y de la igualdad, y los principios de legalidad y constitucionalidad, conforman unacervo constitucional irrenunciable. Ellos son elementos del Estado constitucionaldemocrático (Bernal 2007: 47).

Cabe tener presente que actualmente la democracia constitucional se traduce no sólo enun estado democrático de derecho sino en un estado social y democrático de derecho.Esta concepción es bien ejemplificada en la sentencia del Tribunal Constitucional recaídaen el expediente 8-2003-AI en cuyos fundamentos 8 al 13 se señalan los contenidos delestado social y democrático, en lo económico, social, jurídico y político:


11/26

11

10. El Estado peruano definido por la Constitución de 1993, presenta las característicasbásicas de Estado social y democrático de derecho. Así se concluye de un análisisconjunto de los artículos 3° y 43° de la Ley Fundamental. Asimismo, se sustenta en losprincipios esenciales de libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular,separación de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechosfundamentales. Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y el necesarioreconocimiento de que el desarrollo del país se realiza en el marco de una economía socialde mercado.[…]

13. … Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectoseconómicos, sociales, políticos y jurídicos […]

c) Supuestos políticos

El Estado social y democrático de derecho posibilita la integración del Estado y lasociedad, así como la democratización del Estado. La democracia, por ello, constituye unelemento imprescindible del Estado.

Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una función dual: método de organizaciónpolítica del Estado, es decir, método de elección y nombramiento de sus operadores, y

mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el ámbito social. Así, el principiodemocrático no sólo garantiza una serie de libertades políticas, sino que transita e informatodo el ordenamiento jurídico-político, desde el ejercicio de las libertades políticas, pasandopor la libertad de elección propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar,incluso, al seno mismo del núcleo duro de todos y cada uno de los derechosfundamentales. De modo que, aun cuando nuestra Constitución no lo establezcaexpresamente, el hecho de que exista una remisión al Estado democrático de derechocomo una fuente de interpretación y también de identificación de los derechosfundamentales de la persona (artículo 3° de la Constitución), hace del principio democráticouno que trasciende su connotación primigeniamente política, para extenderse a todoámbito de la vida en comunidad. De esta forma, nuestra Carta Fundamental lleva implícitoel reconocimiento de una democracia económica, social y cultural.

La vigencia de los principios democráticos asume vital importancia, dado que la

satisfacción razonable de las condiciones de existencia de la persona determina ycondiciona la voluntad legítima de la nación sobre el sistema estadual, consiguiéndose laestabilidad del Estado en todos sus elementos, y alcanzándose las metas propuestas en elmodelo social.

La historia de la humanidad demuestra que el Estado no puede agotarse en sus funciones jurisdiccionales, de policía y de defensa del territorio; asimismo, que no puede limitar suactividad sólo a garantizar la seguridad interior y exterior del país. El Estado debe ser elente integrador del orden político y social, y el regulador de la estructura social, queasegure el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas

d) Supuestos jurídicos

En el Estado social y democrático de derecho, el fenómeno jurídico no puede serconcebido como una regulación de características estrictamente formales, sino como unade connotaciones sociales. El sistema jurídico derivado de esta modalidad estadualtrasciende la regulación formal, y apareja la exigencia de que sus contenidos axiológicosse plasmen en la vida cotidiana.

Dicha concepción presupone los valores de justicia social y de dignidad humana, loscuales propenden la realización material de la persona; esto es, el libre desenvolvimientode la personalidad y el despliegue más acabado de las potencialidades humanas sobre labase del principio de libertad (Tribunal Constitucional: STC 0008-2003-AI).


12/26

12

En suma, a la noción clásica, formal y procedimental de “democracia” se le suma unriquísimo contenido, que como hemos visto, se traduce mejor en la formulación del estadodemocrático y social de derecho. A ese nos referiremos más con posterioridad, de lamano de Luigi Ferrajoli y su concepción de la democracia sustancial.

Bien, afirmado el valor y la trascendencia de la democracia en el Estado contemporáneo,

corresponde dedicarnos a las nociones elementales del terrorismo.En el trabajo de Martínez Muñoz sobre los orígenes del terrorismo, el autor enfatiza queno hay una definición legal rigurosa del mismo (2011: 690). Asimismo, señala que loscomponentes principales del terrorismo son el soporte y objetivo ideológico, su carácterigualitario radical (no distingue entre combatientes y población civil) y el carácter relativista(subordina las ideas a los intereses) (2011: 700-706).

En España [y en el Perú también] sabemos, por episodios de infausta memoria, que elterrorismo no sólo busca matar a un guardia civil o poner una bomba en un supermercado,sino forzar al sistema político y jurídico que combate a fin de llevarlo a la contradicción delos valores que éste dice defender. Es para los terroristas más importante socavar loscimientos del sistema de Estado social y democrático de Derecho que el cobrarse una

víctima, porque ello comenzaría a dar una razón a su lucha (Torres 2010: 153).

Pérez Royo afirma que “el terrorismo es una forma de criminalidad organizada que, por suintencionalidad política, pone en cuestión la propia capacidad del Estado para garantizarla seguridad en la convivencia tal como en cada país se considera que dicha convivenciatiene que estar organizada y es, en consecuencia, una amenaza existencial” (2010: 9). Enla misma línea, y sin bajar el tono de la alarma, afirma que:

El terrorismo tiene que ser derrotado. Y tiene que serlo de una manera inequívoca, sincesiones y sin cálculo posible de la relación coste-beneficio. Lo que la sociedad a travésdel Estado libra con el terrorismo es una guerra, en la que no es aceptable nada más quela victoria.

De ahí que todos los países que han tenido que enfrentarse con desafíos de naturalezaterrorista hayan sido implacables hasta haber derrotado por completo a los protagonistasde tal desafío. Y ningún Estado ha aceptado ningún tipo de negociación de naturalezapolítica hasta que los terroristas han puesto fin a los atentados y han aceptado la derrota(Pérez Royo 2010: 10).

En una versión, digamos clásica, del terrorismo, es decir antes del 11 de setiembre del2001, Pérez Royo afirma que el Estado se enfrentaba con terroristas que eran, por logeneral, ciudadanos de dicho Estado. Ciudadanos que incluso podían organizarse paraparticipar en el proceso de formación de la voluntad del Estado en todos los diversosniveles de ejercicio del poder que contemplara la fórmula de gobierno constitucionalmenteprevista. El terrorismo era un fenómeno interno, que entraba en cierta medida a formarparte, de una manera perversa y diabólica, del propio sistema político. El grupo terrorista

tenía un programa político e intentaba imponérselo a la sociedad mediante la violencia(2010: 10). En efecto, antes del terrorismo global existió el IRA, ETA, el MRTA y SL, entremuchos otros ejemplos de organizaciones terroristas internas a los Estados.

Veres destaca que los medios de comunicación tienen una vital importancia para elfenómeno terrorista. El terrorismo siempre tiene la necesidad de que el resultado de susacciones aparezca en la primera página del periódico, en la primera línea de lainformación, en el primer plano de la agenda de un telediario […] posiblemente, ladiferencia esencial entre cualquier acto criminal y el acto terrorista, dejando aparte las


13/26

13

motivaciones políticas, se encuentra en que pocos delincuentes comunes requieren depublicidad para ver sus aspiraciones satisfechas, mientras que los terroristas exigennecesariamente esta propaganda para que sus fines se vean cumplidos. En efecto,“ningún ladrón llama después de atracar una joyería al dueño del comercio para decirleque él ha sido el autor del delito, pero en el hecho terrorista siempre existe esa exaltaciónde la autoría del crimen por parte del propio terrorista” (2004).

Rodríguez-Izquierdo señala que el terrorismo es una forma de violencia colectiva quepuede tener diversas manifestaciones. De hecho, así ha sido a lo largo de la historia ypuede hablarse de formas o tipos de terrorismo, diferentes según sus objetivos, técnicas omotivaciones. Pero tiene rasgos generales que lo definen: “La clandestinidad, la actuaciónsorpresiva, la premeditación estratégica y la determinación de objetivos en función defines específicos, normalmente orientados a la alteración de la distribución del poder,conforman algunas de las pautas comunes a la violencia terrorista”(2010:212).

Además, otra peculiaridad del desarrollo de redes y grupos terroristas es que suelenemerger e incardinarse con mayor facilidad en sociedades democráticas: allí donde laparticipación política de la ciudadanía es efectiva, donde los derechos y las libertades son

principios básicos de la convivencia, donde la sociedad civil se autorregula y aglutina asus integrantes en función de intereses comunes, donde la información fluye y esaccesible y donde, en consecuencia, se hace posible la creación a la sombra deorganizaciones terroristas (Rodríguez-Izquierdo 2010: 212).

El mismo autor destaca la necesidad e importancia de la prevención frente al fenómenoterrorista:

[…] la realidad muestra que, desafortunadamente, el terrorismo tiende a crear para síestructuras más o menos regulares de organización y acción. Por este motivo, los poderespúblicos tienen que encontrar formas de prevenir y actuar contra el terrorismo desde lamisma normalidad, garantizando el libre curso de la vida democrática y el ejercicio libre delos derechos ciudadanos. En ese marco, la actuación estatal frente al problema delterrorismo tiende a organizarse en tres planos: el político, el policial y el jurídico [ …] Dentrode esos planos, podría pensarse en dar categorías a las medidas concretas que seadoptan, agrupándolas bien por su virtualidad y objetivos preventivos, bien por sucapacidad de facilitar la reacción de los poderes ante hechos terroristas concretos, bien porser directamente coactivas y represoras. Es evidente que las últimas serán las que máspuedan afectar, en un momento dado al régimen constitucional de libertades. Pero ello nosignifica que medidas preventivas o de reacción no deban estar lo suficientemente medidascomo para que la seguridad no se lleve por delante ciertas libertades y derechos(Rodríguez-Izquierdo 2010:213).

Aunque se refiere a la persecución penal del terrorismo internacional, la autora destacaque […] en la formulación de políticas y estrategias de lucha contra la delincuencia cobrancada vez más peso la predicción y la prevención de los riesgos futuros (con el objetivo, almenos, de reducir al mínimo sus consecuencias) en lugar de la persecución de los delitosdel pasado. Zedner describe un cambio a una sociedad ‘en la que la posibilidad deprevenir los riesgos compite con, e incluso tiene prioridad sobre la respuesta de dañoscausados’ (Galli 2011: 409)

Rodríguez-Izquierdo señala que cualquier actuación preventiva o coactiva de los poderespúblicos para prevenir la violencia terrorista tiene su límite en los propios principios delEstado y de la Constitución democrática: los derechos fundamentales y la soberaníapopular y que cualquier medida que se adopte para proteger la seguridad del ciudadano


14/26

14

frente al terrorismo tiene que evitar lesionar esos fundamentos. “Si se erosionan laslibertades públicas constitucionalmente garantizadas, la legitimidad de ejercicio del poderpúblico se verá cuestionada, si se soslaya el principio de legitimidad democrática en eldiseño de estrategias antiterroristas, esas medidas serán susceptibles de ser denunciadascomo fracturas del mismo orden que con ellas se pretende proteger. Por tanto, lasacciones que los poderes públicos de un Estado de Derecho pueden emprender, bien

para hacer frente a la amenaza, bien para reprimir la acción terrorista, están sujetas alrespeto de las condiciones de constitucionalidad que las legitiman. Es el primer límite a laacción estatal” (2010: 213).

Es interesante y oportuno tener en cuenta la incidencia de las normas constitucionalesreferidas expresamente al terrorismo. En ese sentido, carrasco señala que en cuanto a lapolítica antiterrorista, la Constitución no puede recoger más que algunas disposicionesespecíficas que el constituyente considere necesario adoptar, normalmente por conllevarexcepciones que, de forma directa o indirecta, afectan al régimen normal de ejercicio delos derechos fundamentales. Por el contrario, no corresponde a la Constitución eltratamiento acabado de las medidas destinadas a luchar contra el terrorismo, o contracualquier otro problema de salud pública (Carrasco 2010: 18).

Una de las tensiones de los Estados de Derecho es la de la dualidad entre de mantenerderechos y libertades que constituyen el núcleo del Estado de Derecho, mientras segarantiza la seguridad. Esta tensión se ha convertido repetidamente en colisión cuando elterrorismo amenaza al Estado, ya sea desde el exterior o desde el interior de sus propiasfronteras.

Frecuentemente, la respuesta estatal a este tipo de amenazas ha sido, entre otrasmedidas, disminuir el marco de derechos y garantías que constituyen la base misma deaquello que se pretende defender. Cuál es el grado en que es posible mantener estefenómeno sin que el concepto de Estado de Derecho quede vacío es una cuestióndoctrinal difícil de dilucidar (Fernández 2011: 436).

Sin duda alguna, la existencia de fenómenos terroristas conlleva riesgos que ponen enpeligro equilibrios consustanciales al Estado democrático. Carrasco destaca que entreesos equilibrios que pueden sufrir están los de la vigencia de derechos fundamentales, dela separación de poderes y de las libertades informativas:

Las medidas dispuestas para prevenir acciones terroristas o para perseguir a losresponsables de tales acciones suponen frecuentemente la aplicación de límites a losderechos fundamentales que inciden de manera muy directa en su régimen normal devigencia. Por otra parte, dichas medidas conllevan el peligro de alterar el equilibrio depoderes a favor de una sobrevaloración de la acción del ejecutivo. Además, el discurso delmiedo y la inseguridad tiene como consecuencia una importante reducción del espaciopara el debate público. La cuestión, entonces, reside en establecer instrumentos paraasegurar la vigencia de la Constitución, conforme a su valor de norma superior del

ordenamiento jurídico, también en el marco de la lucha contra el terrorismo. Para resolvereste problema, es útil poner de relieve el valor de conceptos clásicos de la interpretacióndel contenido y la eficacia de los derechos fundamentales, tales como la garantía delcontenido esencial y el principio de proporcionalidad, para determinar la medida admisiblede los límites a los derechos fundamentales. Son, precisamente, las situaciones difíciles,en las que está en juego el propio valor normativo de la Constitución, aquellas en las quelas garantías clásicas muestran con mayor fuerza su efectividad (Carrasco 2010: 48-49).

Así, habiendo revisado rápidamente las nociones básicas sobre el terrorismo, no cabeduda de su trascendencia en términos de negación y destrucción del Estado democrático


15/26

15

de derecho. Corresponde luchar, sin duda alguna, contra él y prevenir su incidencia. Peroes pertinente detenernos un momento para conocer las posiciones existentes desdedonde cabe luchar contra el terrorismo:

D.SANSO-RUBERT opone dos visiones de la democracia, una pragmática y otra ético- jurídica. Para la primera, los derechos humanos no pueden reducir las posibilidades de

respuesta de las democracias frente a su enemigos; por eso es lícito recortarlos si resultanecesario. Para la segunda, la democracia pierde su significado si los derechos sonrevocables para sus enemigos en tales situaciones. Para aquélla, los compromisos de lademocracia con la dignidad y los derechos no se extienden a sus enemigos, porque éstos,en realidad, son “enemigos de la raza humana”, y para combatirlos, el fin justifica losmedios. Para ésta, dichos compromisos son universales y alcanzan, sin maquiavelismoposible, a todas las personas (Torres 2010: 153).

Habiendo transitado por las nociones generales de la democracia y el terrorismo, comopaso necesario y previo al tratamiento específico de la franja antiterrorista, aprovechamosen dejar fijado que si bien nuestro caso no implica la adopción de medidas que se puedanconsiderar extremas en la lucha contra el terrorismo, creemos que dicha lucha debe darseen respeto de los derechos fundamentales. En ese sentido:

[…] la relación entre la libertad y el poder político, si no se ha invertido, sí se hatransformado en el paso del Estado liberal a al Estado social y democrático de Derecho.Ello se pone de relieve fundamentalmente en que, de ser los derechos, en su mayoría,libertades-resistencia, esto es, repelentes de toda injerencia del poder público en ellos,convirtiéndose así en una coraza protectora respecto de la eventual arbitrariedad delleviatán, hemos pasado a un tipo de Estado –el social y democrático de Derecho- que estambién, y muy fundamentalmente, un Estado de derechos.

Tal identificación entre Estado y derechos implica que éstos no son ya para aquél unsimple muro de contención, sino un ámbito idóneo para su actividad protectora y promotoraa fin de hacerlos reales y efectivos, por decirlo con términos afines al artículo 9.2 denuestro texto constitucional [español]. Todo ello sin perjuicio de la actuación estataldecidida y firme cuando estos derechos sean conculcados no ya por la autoridad instituida

(que también, porque los derecho no han dejado de ser derechos de libertad), sino pororganizaciones o individuos que intentan socavar con extorsión, violencia y sangre lademocracia.

En los regímenes democráticos se debe tener clara conciencia de que, si bien elterrorismo, actualmente planetario, es un fenómeno que subvierte el orden ético y jurídicode los valores, la réplica de los poderes públicos, todo lo contundente que fuere menester,no puede desconocer dichos valores y debe respetar los principios de que se nutre lademocracia (Torres 2010: 155-156).

En el contexto del terrorismo internacional, finalmente, ello se acordó al señalar que “lasmedidas de lucha contra el terrorismo deberán respetar plenamente los principiosinternacionales sobre los derechos humanos y el Estado de Derecho. No existen

solucione sencillas (…) Sólo la libertad y la democracia serán capaces de derrotarfinalmente al terrorismo. Ningún otro sistema de gobierno puede reivindicar mayorlegitimidad, ni existe otro sistema con mayor capacidad de respuesta ante las demandaspolíticas” (Club de Madrid, citado en Torres 2010: 154).

LA FRANJA ANTITERRORISTA Y EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA

LIBERTAD DE INFORMACIÓN


16/26

16

Postulamos que la creación y vigencia de la franja antiterrorista constituye una obligaciónactual del Estado peruano, que se encuentra vinculada al derecho a la libertad deinformación de los jóvenes y niños peruanos, en específico a su derecho a recibirinformación acerca de la época terrorista de nuestro país. Enfatizamos, en este estudio,los rasgos, elementos y características que permiten hablar de dicha obligación estatalcomo parte del contenido del derecho a la libertad de información en este caso. Si se trata

de una obligación tendrá acogida en alguna o varias teorías de los derechosfundamentales, pues si bien conocemos las que acogen a las libertades informativas engeneral, es necesario saber si la franja también encaja en dichas teorías. A ello nosdedicamos de inmediato.

Böckenförde recoge la importancia de fundamentar los derechos en una u otra teoríaporque ello justificará determinados contenidos concretos (1993: 46) y vedará otros, o porlo menos no le otorgará la cualidad de ser parte del derecho fundamental. Un ejemplo queutiliza el citado autor, de hecho, es el de la libertad de prensa:

El derecho fundamental de la libertad de prensa del art. 5,1,2 LF, entendido como derechode defensa del Estado de derecho liberal, tiene como contenido la protección de laproducción y difusión de documentos impresos, inclusive de la recogida de noticias, frente

a intervenciones estatales de todo tipo, y a esto se limita. Entendida institucionalmente,como garantía del instituto o la institución “prensa libre”, forma también parte de la garantíade la existencia y pervivencia de un ente periodístico libre como institución que sedesarrolla bajo el manto protector de la libertad de prensa; legitima con ello deberes deactuación y competencias de regulación que se ocupan del orden externo o también delinterno del ente periodístico, especialmente de la prensa periódica como tal. Desde unainterpretación democrático-funcional, en cambio, se sugiere la orientación de la garantía ala prensa formativa de opinión, incluso, eventualmente, la limitación a esta, porque elsentido primario de la libertad de prensa, como el de la libertad de manifestación de laopinión, radica sobre todo en el favorecimiento y en la protección del proceso,indispensable para una democracia, de formación de una opinión pública (Böckenförde1993: 46).

Parafraseando a Böckenförde, nos preguntaremos en qué medida son librementeelegibles en el marco del orden constitucional peruano las teorías de los derechosfundamentales como planteamientos de interpretación de los derechos, o si ya se hantomado decisiones previas por la propia Constitución (1993: 47), en el caso de la creaciónde la denominada franja antiterrorista. De antemano, diremos que cuando nuestraConstitución establece en su artículo 2 inciso 24 literal a) el precepto de que “nad ie estáobligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”,recoge, en efecto, la teoría clásica o liberal de los derechos fundamentales. Sin embargo,nada tiene que ver esta disposición en tanto libertad, con el deber estatal de crear lafranja.

Sin duda alguna, el derecho a la libertad de información en su versión más elemental

obedece o mejor dicho se explica en el marco de la teoría clásica o liberal de los derechosfundamentales, aquella que como Landa menciona brevemente, es parte de la libertadpersonal, y pone el acento en el status negativus de la libertad, frente y contra el Estado,en virtud de lo cual “los derechos fundamentales producen efectos privados de defensa dela persona y efectos públicos de contención de la autoridad” (2002: 58). Así, habla de lanoción de “límite de la injerencia de la ley en la libertad” (2002: 59). Como anotaBöckenförde, la competencia del Estado frente a esa esfera de libertad existe sólo para sugarantía, regulación y aseguramiento, y el contenido de la libertad y la determinación deltipo de uso de la libertad están fuera de su competencia, Además, se trata de


17/26

17

competencias negativas o delimitaciones del obrar del Estado. Se trata de una libertad sinmás (1993: 48-49).

En ese orden de ideas, confrontada esta teoría con la franja antiterrorista sin duda algunaesta medida legislativa no formaría de ninguna manera parte del derecho a la libertad deinformación, ya que se trata de una obligación positiva, de hacer, en este caso de

preparar un material informativo específico y, tanto o más importante que ello, difundirlode manera masiva a través de medios de comunicación.

Böckenförde destaca que la ley limitativa o que desarrolla una reserva de garantía nopuede fijar al derecho fundamental una medida o un contenido, sino que es exactamenteal revés (1993: 50). Asimismo, las garantías o instituciones jurídicas no son parte delderecho fundamental, sino sólo complementan su aseguramiento (1993: 51).

Al Estado no le corresponde ninguna obligación de aseguramiento o garantía para larealización de la libertad del derecho fundamental. La realización efectiva de la libertadgarantizada jurídicamente se deja a la iniciativa individual o social […] la competencia deactualización reside en el individuo y la sociedad mismos. La garantía de la libertad deprensa no significa por eso ninguna obligación del Estado de procurar la efectiva existencia

de una prensa plural […] (Böckenförde 1993: 52).

Así, la franja no encaja en el concepto de libertades negativas sino solamente y a lo sumoen el de garantías o instituciones jurídicas que coadyuvan a complementar suaseguramiento, el de la información de la época terrorista a los jóvenes y niños.

La teoría institucional de los derechos fundamentales es la que explica gran parte delderecho a la libertad de información tal como la concebimos actualmente. Landa cita aHariou cuando señala que “los derechos fundamentales tienen un doble carácterconstitucional: como derechos de la persona y como un orden institucional; de modo que‘los derechos individuales son a la vez instituciones jurídicas objetivas y derechossubjetivos’” (2002: 61). Debe destacarse que hay una relevancia normativa en la teoríainstitucional, porque se trata de regulaciones normativas que ordenan el derechofundamental (Böckenförde 1993: 53). Ello implica un cambio importante en la concepciónde los derechos de libertad:

[…] una concepción que declara la libertad jurídica misma como un “instituto”, como undato objetivo que se realiza y se despliega (sólo) en la configuración jurídicapormenorizada así como de los complejos normativos que los enriquece, que les dan“dirección y medida, seguridad y amparo, contenido y función. Esta concepción “parte de lalibertad como instituto” que se opone “en forma objetivada”, según la peculiaridad delcorrespondiente ámbito vital, “como algo dado y configurado”.

De hecho, aquí la libertad liberal, jurídicamente indefinida, ya no aparece como contenidode los derechos fundamentales. En su lugar se sitúa una libertad “objetivada”, yaordenada y configurada normativa e institucionalmente (Böckenförde 1993: 53).

Por el contrario, con Schmitt, Landa señala que la garantía institucional no es un derechofundamental en sí, sino que es una protección constitucional contra la supresiónlegislativa, por el peligro de que sea el legislador quien desconozca, desvirtúe o vacíe decontenido al derecho fundamental, dándose la protección a través, principalmente, delcontenido esencial de los derechos fundamentales de Häberle (2002: 62). Así, “la ley yano se presenta como limitación a la intervención del legislador en la libertad dada, sinomás bien como la función legislativa de promoción y realización de la libertad instituida”(2002: 64). En esta tensión encontramos la teoría liberal con la institucional.


18/26

18

Haberle señala que “los derechos fundamentales son institutos, sólo cuando pueden serefectivamente reivindicados por los titulares –cambiar el hecho por la norma-, es decircuando son regla” (citado en Landa 2002: 64). En esta teoría la ley se convierte en mediopara la realización y favorecimiento de la libertad Así, tenemos leyes que conforman ydeterminan el derecho fundamental, que pueden existir incluso donde un derechofundamental no prevé ninguna reserva de limitación en general o para el caso concreto,

conceptualmente esas leyes forman parte de la libertad institucionalmente existente(Böckenförde 1993: 54).

[…] el TCF deriva del “instituto ‘prensa libre’”, cogarantizada en la libertad de prensa,determinados derechos preferentes de los profesionales de la prensa, como por ejemplo, eldeber de dar información por parte de las autoridades públicas y la protección de larelación de confianza con los informantes privados […] En ambos casos es manifiesta […]la delimitación de la libertad por obra de la libertad institucional (Böckenförde 1993: 55).

Como puede apreciarse, la franja encaja bastante bien en la teoría institucional de losderechos fundamentales, en tanto se trata de una disposición normativa que estableceuna institución jurídica objetiva, que siendo sea permanente o temporal, se constituyecomo una acción estatal que permite el logro del derecho a la libertad de información.

Cabe mencionar que en nuestro país existe una franja electoral, que en efecto también esuna institución creada por ley que constituye un elemento para el logro de derechospolíticos electorales, en el marco de la igualdad. La franja, como obligación estatal,encuentra fundamento en la teoría institucional de los derechos fundamentales.

Ahora bien, es particularmente importante para el derecho a la libertad de información, lateoría democrático-funcional de los derechos fundamentales, que concibe a los derechosen función de los objetivos o funciones públicas y del Estado constitucional, y que estipulaque además de existir derechos fundamentales, hay deberes y obligacionesfundamentales con el Estado democrático-constitucional. Particular mención tiene eldeber de fomentar el interés público (Landa 2002: 66). En ese sentido:

La idea de que los derechos fundamentales deben asegurar el fortalecimiento del Estadoconstitucional se ha visto expresada en el desarrollo de los derechos a la libertad deopinión, libertad de prensa y libertad de reunión y asociación, como bases necesarias parael funcionamiento de la democracia. Aquí se percibe la clara influencia de la teoría de laintegración, que ubica al hombre como ser político en relación directa con el Estado comoexpresión del derecho político. Por lo anterior, como señala Böckenförde, “el objeto(Aufgabe) y la función (Funktion) pública y democrático.-constitutiva es lo que legitima losderechos fundamentales, y también lo que determina su contenido” (Landa 2002: 67).

La propuesta de la franja antiterrorista, por su fines y no tanto por sus formas (como era elcaso en la teoría institucional), encuentra mucho sustento en la teoría democrático-funcional, como era previsible. Si la lucha contra el terrorismo es precisamente porfortalecer la democracia y el Estado constitucional, el acento está en el deber estatal y no

tanto en el individuo. Y se trataría, a la luz de esta teoría, de un deber estatalimprescindible, incluso prioritario y urgente, todo lo cual nos llevaría a pensar que desdeesta arista, el proyecto es defectuoso por incompleto, pues sólo propone la franja en loscanales del Estado, siendo aparentemente necesaria una difusión bastante más masiva,que no se había propuesto el legislador proponente.

Como destaca Böckenförde, en esta teoría las normas fundamentan competencias yfunciones para la participación del titular de derechos fundamentales en los asuntospúblicos y en el proceso político, pero no se trata de normas de distribución de


19/26

19

competencias y límites entre los titulares de derechos fundamentales y el Estado (1993:61). En efecto, en la ley de la franja el Estado se está obligando, atribuyendo, un deberque permitirá, al menos ese es el fin esperado, que el joven y niño peruano que no vivió ladécada terrorista acceda a esa información y con ella estos individuos puedan estar encapacidad de tomar decisiones a favor de la democracia, en específico descartando laspropuestas violentistas. Evidentemente, el acento en esta teoría no está en la libertad del

individuo, sino en el proceso político democrático, para el cual la libertad es un medio defacilitarlo y asegurarlo. En otras palabras, “el contenido y alcance de la libertad sedetermina según la función a la que sirve” (Böckenförde 1993: 61).

[…] la libertad de prensa se puede limitar objetivamente a la prensa formativa de opiniónen sentido político y exceptuarse a priori de esta a la pura prensa de entretenimiento;también se puede reconocer a la pura prensa formativa de opinión y a las manifestacionesde opinión de particulares dirigidas al proceso de formación de la opinión pública un mayorámbito de libertad (Böckenförde 1993: 62).

Reconocemos, de la mano de la teoría indicada, que hay peligros al concebir a losderechos fundamentales como medios para el logro de fines, aunque sean losdemocráticos. Señala Landa que el parámetro de validez en esta teoría es lo

políticamente correcto, que está determinado por un consenso social que es una posiciónintermedia entre las tesis individualistas y colectivistas de los derechos fundamentales.Esto lo explica mejor Böckenförde cuando señala que como prima el proceso políticodemocrático, “se convierte en decisiva la cuestión de quién y con qué criterios ha deestablecer en concreto la delimitación entre ‘político-apolítico’, ‘público-privado’. Dado quelo político carece de objeto delimitable, no está lejos el camino hacia el decisionismopolíticamente motivado” (Bockenforde 1993: 62). No obstante, y afortunadamente, elpeligro no es latente en el caso específico de la franja antiterrorista, ya que su regulaciónimplica decisiones poco discrecionales.

Bockenforde advierte que en esta teoría la importancia de la función pública essingularmente relevante, porque la fundamentación funcional de la libertad se convierte en

una competencia estatal, y como no puede ser discrecionalmente brindada, esa libertadha de convertirse en un servicio público, un deber estatal (1993: 62). No nos pareceinadecuada esa consideración, pues la franja en efecto sería muy similar a un serviciopúblico informativo.

Consideramos pertinente referirnos también a la teoría de derechos fundamentales delEstado social. Para ella, que puede ser aplicable como complemento a cualquier teoría omejor dicho concepción de la libertad, se toma en cuenta la libertad no abstracta sino real.Y en función de ella se configura un deber del Estado de procurar los presupuestossociales necesarios para la realización de los derechos fundamentales, “una especie deposición de garante para la implantación de la libertad en la realidad constitucional”(Böckenförde 1993: 64). Un ejemplo oportuno, planteado por Böckenförde, es el de que lalibertad de prensa, entendida conforme al Estado social, fundamenta una obligaciónestatal para el mantenimiento de los presupuestos económicos para una pluralidad deempresas periodísticas, es decir que es deber del Estado velar por la coexistencia devarios y plurales medios de comunicación, pero para lo que no basta una norma que así lodeclare, sino que cree las condiciones para dicha pluralidad.

Según dicho autor, se trata de condiciones económicas, lo que entendemos es excluyentede los deberes estatales en esta teoría. Por ello una consecuencia es la necesidad deutilizar medios financieros de considerable envergadura (1993: 65). En ese escenario la


20/26

20

priorización de recursos para el logro de uno u otro derecho fundamental deja de ser dediscrecionalidad política y pasa a ser terreno de conflictos e interpretación de derechosfundamentales (Böckenförde 1993: 65).

Es interesante contrastar la franja con esta teoría, porque en tanto obligación positiva delEstado para el logro del derecho fundamental a la libertad de información encaja

adecuadamente. De hecho, esta teoría complementa la liberal, en la que sólo habíaderechos o libertades negativas, creando el brazo de las obligaciones positivas delEstado. También complementa o mejor dicho coincide con la teoría institucional.

Sin embargo, nos queda la duda de si se cumple en la propuesta de la franja lacaracterística consistente en crear las condiciones económicas para el logro de losderechos. En este caso la franja sin duda requiere un esfuerzo económico estatal pero noal estilo de los derechos sociales que son tan característicos de esta teoría. Tal vez, ysólo con esa salvedad, podríamos considerar a esta teoría del Estado social como basede la franja.

Una precisión elemental hay que destacar. Los derechos fundamentales no tienen comotitular al Estado. Ahí es más adecuado hablar de la dimensión objetiva del derechofundamental de libertad de información. La titularidad del derecho a la libertad deinformación es de todos. Veremos en breve si la universalidad en efecto se cumple eneste caso.

Una mención sobre la eficacia o fuerza normativa directa de los derechos fundamentales.Como se trata de normas principio, hay mayor dificultad o complejidad en su aplicación,que requiere una argumentación importante, usualmente a cargo del juez. No obstante, ennuestro caso de la franja esa dificultad y evaluación está en manos del legislador, sinperjuicio de que eventualmente esté en manos del juez, por ejemplo, en el marco de unproceso de inconstitucionalidad contra la norma que eventualmente apruebe o cree lafranja antiterrorista.

Eficacia vertical de los derechos fundamentales quiere decir que todos los órganosestatales están obligados a cumplir los derechos fundamentales y promoverlos. Sin dudaalguna la franja antiterrorista puede entenderse como una forma en que el Estado cumplecon su deber de promoción del derecho a la libertad de información en su faceta de quetodos los peruanos, especialmente los más jóvenes, tienen el derecho de estarinformados de la época terrorista que es parte de la historia reciente de nuestro país. Elartículo 44 de la Constitución así lo sustenta.

Sobre la eficacia horizontal de los derechos fundamentales también es oportunomencionar que en este caso, que se centra principalmente en la franja antiterrorista comodeber estatal, cabe un análisis posterior y detallado acerca de la obligatoriedad de pasarla franja en los canales y radios privados, es decir, un tema importante a la luz de la

eficacia horizontal del derecho a la libertad de información. De momento sólo podemosdecir que desde nuestra posición, la franja sólo será eficiente para el logro de losderechos fundamentales si en efecto se pasa en todos los canales, y muy especialmenteen los privados de señal abierta; es más, en las horas donde los mayores espectadoressean niños jóvenes que no recuerdan la década del apogeo terrorista.

En cuanto a la doble dimensión de los derechos fundamentales, es un aspecto de singularrelevancia en el caso que analizamos. El derecho a la libertad de información es sin dudaun derecho subjetivo, buscar y recibir información es exigible por los particulares. La


21/26

21

franja no constituye, qué duda cabe, un derecho subjetivo, pero coadyuva a su logro. Y encuanto a la dimensión objetiva, ahí sí encajan las obligaciones que se generan para elEstado para el logro de los derechos fundamentales. Dichas obligaciones pueden sergenerales o específicas. Podría postularse que la franja antiterrorista sea entendida comouna obligación específica del Estado peruano para garantizar el derecho a la libertad deinformación de los jóvenes y niños sobre la época terrorista. Garantizar es prevenir la

lesión. También es obligación la promoción y satisfacción de los derechos fundamentales.Y en este caso es oportuno también de entender la franja en términos de promoción delderecho a la libertad de información en tanto se pone a disposición de la ciudadanía engeneral, y de los jóvenes y niños en particular, de información específica de la quecarecen de manera masiva y notoria, de modo que con la franja el Estado hace unesfuerzo importante para el logro del derecho. Cabe mencionar que no se trataría de uncaso de satisfacción del derecho fundamental pues poner a disposición esa informaciónno implica que los jóvenes y los niños la reciban efectivamente.

Ahora bien, los derechos fundamentales son límites a la intervención del legislador. Estopuede entenderse en dos sentidos en el presente caso. Uno de ellos es que el legisladorque evalúa aprobar la ley de la franja antiterrorista tiene como límite el contenido nuclear,

propio, esencial, límite interno del derecho a la libertad de información. El otro sentido esque el legislador, además de cumplir el límite del derecho a la libertad de información, esdecir el límite del propio derecho que busca garantizar, también tiene como límite novulnerar el contenido esencial de otros derechos fundamentales que puedan estarvinculados en la regulación de la franja antiterrorista.

En los términos de Carlos Santiago Nino ¿tendríamos individuos autónomos y libres paradecidir si desconocen elementales cuestiones del terrorismo en general y de la historiaterrorista de su país (su entorno) en particular? Parece que la franja constituye unpresupuesto o condición previa necesaria, para lograr individuos autónomos, y que usa,en este caso, a la libertad de información como medio para lograr esa autonomía.

La autonomía no es vulnerada con la franja porque aun considerando que algunos

individuos jóvenes ya se sientan identificados con la “ideología” terrorista, la franja novulnera, interrumpe, prohíbe ni sanciona dicha conducta, que es destructiva pero paraellos podría ser del libre desarrollo de su personalidad. La franja tan solo poneinformación a disposición. Lamentablemente, no es un tema que podamos ver en estaoportunidad.

El principio de autonomía justifica el derecho a las libertades informativas, ya que estederecho es uno de los prerrequisitos para la elección y realización de los planes de vida.Pero vale detenernos un momento para pensar si la franja implica una manifestación deperfeccionismo o de utilitarismo. El perfeccionismo busca imponer ideales de virtud, y sibien la franja no impone, sí promueve o busca desalentar la adopción de la ideologíaterrorista por considerarla esencialmente destructiva para el sistema democrático y del

Estado. ¿Implica ello un ideal de virtud? Y dada la similitud en este caso con el principiode dignidad de Haberle, ¿podemos hablar de un perfeccionismo ético por la necesaria ypresupuesta representación exitosa del ser humano, en palabras de este autor? Nuestrarespuesta es negativa en ambos casos, porque sería carente de sentido reconocer laautonomía del individuo o joven que se siente vulnerado en sus derechos fundamentalespor su afinidad a la ideología terrorista, y no reconocer la autonomía de los otrosindividuos, pues una autonomía no vale más que la otra. Además, nótese que el énfasisen el caso de la franja antiterrorista es el peligro, no autodestructivo, sino destructivo.


22/26

22

En cuanto al utilitarismo, consiste en la actuación del Estado que responde a lo que esbueno para la mayoría. Es un espacio interesante para dilucidar si la franja, que tienefines de preservación de la democracia, sería considerada una manifestación utilitarista, ypor tanto, violatoria de la autonomía de los televidentes y radioyentes. Consideramos queno hay manifestación utilitarista porque precisamente la franja no impone nada, nodetermina nada, no afecta los espacios de autonomía del individuo.

En cuanto a los fundamentos que planteó Luigi Ferrajoli, cabe preguntarse si la franja, deser positivizada, sería una garantía primaria del derecho a la libertad de información. Entanto obligación estatal, la franja en efecto sería una garantía primaria:

Aún más importantes que las garantías constitucionales negativas son las constitucionalespositivas, extrañamente descuidadas, o –peor- ignoradas por la doctrina, a pesar que sonindispensables, en particular, para la efectividad de los derechos fundamentalesconstitucionalmente establecidos. Aquéllas consisten en la obligación, a la cual estávinculado el legislador en correspondencia con tales derechos, de establecer unalegislación de ejecución: en suma, en la obligación de introducir las garantías primarias ysecundarias correlativas a los derechos fundamentales estipulados.

[…] Habría finalmente, a despecho de su estipulación constitucional, la inexistencia no sólode las garantías, sino también de los derechos en sí mismos.

[…] Es precisamente esta obligación –la obligación de una legislación de ejecución,consistente en la introducción de las garantías primarias y secundarias faltantes- la queintegra la garantía constitucional positiva de los derechos fundamentales establecidos. […]Como bien ha puesto de relieve Michelangelo Bovero, existe una obligación, y esprecisamente la de introducir las garantías correspondientes al derecho estipulado. Es enesta obligación de una legislación de ejecución que podemos identificar la garantíaconstitucional positiva primaria de los derechos constitucionales establecidos.[…] Por lodemás, todos los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos requierenlegislación de ejecución que disponga las garantías, si estas no han sido producidas […] encorrespondencia con los derechos garantizados. […] Existe, en efecto, la obligaciónconstitucional de introducir estas garantías fuertes –es decir, de colmar las lagunas-,

aquella realiza y satisface, como garantía constitucional positiva, la tesis teórica del nexode implicación entre derecho y garantía (Ferrajoli 2006: 28-30).

Sin duda, uno de los fundamentos más poderosos en el tema que analizamos es el de lapaz entendida por Ferrajoli como meta de seguridad material. Evidentemente estafinalidad se encuentra clara y sustancialmente en la propuesta de la franja antiterrorista.Ferrajoli expresa este fundamento del siguiente modo:

Se trata del criterio racional formulado por Thomas Hobbes mediante la justificación delderecho y del estado como instrumentos de la paz y de la tutela de la vida. El nexo deracionalidad instrumental es en este caso biunívoco: la paz, o sea la superación de laguerra propia del estado de naturaleza, es indispensable para la garantía del derecho a lavida, la cual, a su vez, es una condición indispensable para la paz. […] Es lícito, en sínt esis

establecer una correlación biunívoca entre el grado de paz y el grado de garantía a favorde todos estos derechos: la paz social es tanto más sólida y los conflictos tanto menosviolentos y estremecedores cuanto más amplias y efectivas sean las garantías de losmismos (Ferrajoli 2001: 356).

A su vez, recoge enfáticamente lo siguiente:

Es evidente, en efecto, que la implicación recíproca entre paz y tutela de los derechoshumanos supone que ninguna tutela de los derechos puede ser realizada mediante laguerra, antes que con el der

Alcances y límites a la intervención del Estado en el ejercicio de la libertad de información y...

Documents

Transcript of Alcances y límites a la intervención del Estado en el ejercicio de la libertad de información y...