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ALCANCE DE LAS POTESTADES REGLAMENTARIAS DE LA AGENCIA DE CONTRATACION ESTATAL COLOMBIA COMPRA EFICIENTE

DIANA FERNANDA BERNATE REYES JAIRO ANDRES ARAUJO YEPES LIDIA PAOLA PALENCIA SALAS

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO PROGRAMA DE DERECHO

NEIVA 2020

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ALCANCE DE LAS POTESTADES REGLAMENTARIAS DE LA AGENCIA DE CONTRATACION ESTATAL COLOMBIA COMPRA EFICIENTE

DIANA FERNANDA BERNATE REYES JAIRO ANDRES ARAUJO YEPES LIDIA PAOLA PALENCIA SALAS

Informe final de revisión sistematica de literatura presentado como requisito para optar al titulo de ABOGADO (A)

Asesor

Dr. HÉCTOR REPIZO RAMÍREZ

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO PROGRAMA DE DERECHO

NEIVA 2020

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NOTA DE ACEPTACIÓN

Presidente del Jurado

Jurado

Jurado

Neiva, Octubre de 2020

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AGRADECIMIENTOS El esfuerzo, dedicación, amor y comprensión son valores que hemos hallado en Dios y nuestros padres; sin su compañía no sería posible la culminación de tan exigentes proyectos como es el presente. Es por esta razón, que nuestro principal agradecimiento y dedicatoria es al señor nuestro creador y a nuestros progenitores, quienes han luchado arduas batallas entregando siempre lo mejor de sí, muchas veces sin recibir nada a cambio.

A nuestro tutor el Doctor Hector Repizo Ramirez, quien con sus conocimientos y apoyo nos guio a través de cada una de las etapas de este proyecto para alcanzar los resultados que buscaba.

También a nuestros profesores, amigos y allegados, quienes siempre brindaron voces de aliento en esta lucha académica incesable, quienes con sus aportes coadyuvaron al enriquecimiento de nuestros conocimientos y sembraron en nosotros el espíritu del amor por la abogacía.

A todos y cada uno, Gracias.

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CONTENIDO

Pág. INTRODUCCIÓN 7 1. OBJETIVOS 9 1.1 OBJETIVO GENERAL 9

1.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS 9 2. LOS ORGANOS REGULADORES 10

2.1 ANTECEDENTES SISTEMA DE COMPRAS PÚBLICAS COLOMBIANO 10 2.2 ÓRGANOS REGULADORES S.C.P EN LATINOAMÉRICA 17 2.2.1 Oficina Nacional Contrataciones Republica de Argentina 17 2.2.2 Dirección Compras y Contratación Pública República de Chile 18 2.2.3 Servicio Nacional de Contratación Pública Republica del Ecuador 18

2.2.4 Organismo Superior de Contrataciones del Estado Republica del Peru 19

2.3 ESTANDARIZACIÓN COMO PRESUPUESTO DE TRANSPARENCIA 21 2.4 IMPACTO DE LA CORRUPCIÓN CUMPLIMIENTO FINES ESTATALES 23 3. ANÁLISIS DE LAS COMPETENCIAS 29

3.1 EXAMEN FORMATIVO DEL DECRETO LEY 4170 DE 2011 29 3.2 JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE LA 32 3.3 APORTES DOCTRINARIOS 38 4. ALCANCE DE LAS POTESTADES REGLAMENTARIAS 41

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4.1 AGENCIA CONTRATACION ESTATAL COLOMBIA COMPRA EFICIENTE 41 5. CONCLUSIONES 45 BIBLIOGRAFÍA 46

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INTRODUCCIÓN Desde la promulgación de la Constitución Política de 1991 en Colombia, el Estado ha planificado diversas medidas con el objetivo de unificar criterios entorno de su sistema de compras públicas.

El hito histórico más sobresaliente en este aspecto fue la expedición de la Ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación de la Administración Publica que pretendió compilar en un solo cuerpo normativo las reglas aplicables a la contratación estatal que hasta ese momento se encontraban profusamente dispersas en instrumentos normativos de diferente orden jerárquico, sin embargo, pasadas varias décadas se ha observado como esta marco regulatorio general ha pasado a ser la excepción tras la existencia de diversos regímenes de contratación especial.

En este escenario, Colombia está avanzando significativamente en el proceso internacional de generar regímenes contractuales estándar. Para el país ha sido un reto desde la expedición de la Ley 80 de 1993 generar un escenario de políticas públicas precisas y unificadas en materia de contratación estatal para evitar las arbitrariedades en la ejecución y desarrollo del sistema de compras públicas por parte de los administradores de los recursos institucionales permitiendo a su vez una evaluación mucho más eficaz y transparente.

Este proceso ha tenido como hitos importantes además de la Ley 80 de 1993, la aprobación de la Ley 1150 de 2007 mediante la cual se introdujeron herramientas como los Acuerdos Marco de Precios (en adelante AMP) y las subastas inversas para la compra de bienes y servicios por parte de las entidades públicas al igual que el desarrollo y profundización del Sistema Electrónico de Contratación Pública (en adelante SECOP) que ha significado un avance en materia de publicidad en la contratación estatal.

En vista de lo anterior, las Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, "Prosperidad para Todos" dentro de los soportes transversales de la prosperidad democrática y las estrategias de buen gobierno, participación ciudadana y lucha contra la corrupción reconoció la falta de desarrollo institucional en la materia por la ausencia de una instancia rectora que Mejorará la gestión contractual, tema que en los países a la vanguardia en materia fiscal tiene un lugar privilegiado, por el efecto que las actuaciones de las entidades en esa materia tienen en términos de eficiencia y eficacia en la ejecución del gasto del Estado (p. 486).

Para ello se planteó la necesidad de reforzar el aspecto institucional a través de instancia que generara la articulación de la política presupuestal y contractual y la generación de mayor capacidad en las entidades para su desarrollo a través de las siguientes competencias:

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(i) diseño de políticas y estrategias de contratación, (ii) la proposición de la agenda normativa de la Administración en materia de

contratación, (iii) la definición de los estándares de los procesos de contratación, información

consolidada sobre precios, proveedores y estructuras de los mercados en los que adelanta sus adquisiciones;

(iv) criterios teóricos y prácticos definidos que permitan la aplicación de esquemas de selección de proveedores y formas contractuales alineadas con las características de las diferentes transacciones;

(v) el desarrollo de mecanismos que faciliten la cooperación y concurrencia de distintas entidades en compras comunes y,

(vi) la representación del Gobierno en las distintas instancias internacionales relacionadas con la toma de decisiones, incluidos los acuerdos de integración económica.

Esta propuesta del Gobierno Nacional desde el marco legal se materializó con la expedición de la Ley 1444 de 2011 a través de la cual se facultó extraordinariamente al Presidente de la Republica para crear, escindir y cambiar la naturaleza jurídica de los establecimientos públicos y otras entidades u organismos de la rama ejecutiva del orden nacional atribución que permitió la creación de la Agencia Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente- (En adelante CCE) a través del Decreto 4170 de 2011 como una unidad administrativa especial del orden descentralizado de la rama ejecutiva del nivel nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera, adscrita al Departamento Nacional de Planeación (art. 1°).

No obstante, desde su entrada en funcionamiento y a partir de la aplicación de sus funciones enumeradas en el artículo 3° del Decreto 4170 de 2011, la práctica jurídica ha generado ciertas tensiones entorno al principio de legalidad en vista de los sucesivos manuales que ha expedido esta entidad con el objetivo de reglamentar diversas materias en contratación estatal que van desde las modalidades de selección de contratistas hasta parámetros en los procesos de contratación lo que ha generado en diversas instancias la necesidad de reflexionar sobre el contenido y alcance de las competencias de CCE y la delgada línea que existe entre la atribución funcional a este organismo y el alcance de la potestad reglamentaria. En este sentido se plantea como problema jurídico:

¿Cuál es el alcance de las competencias otorgadas a la Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente en materia de regulación del sistema de contratación pública?

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1. OBJETIVOS

1.1 OBJETIVO GENERAL

Determinar el alcance de las competencias funcionales de la Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente a la luz del principio de legalidad. 1.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS

• Analizar la naturaleza jurídica de la Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente

• Establecer el carácter vinculante de los manuales expedidos por la Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente

• Precisar el impacto de las competencias de la Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente sobre el concepto de descentralización territorial.

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2. LOS ORGANOS REGULADORES EN MATERIA DE CONTRATACION ESTATAL COMO AGENTES CONTRA LA CORRUPCIO ANTECEDENTES DEL SISTEMA DE COMPRAS PÚBLICAS COLOMBIANO 2.1 ANTECEDENTES SISTEMA DE COMPRAS PÚBLICAS COLOMBIANO Dentro de la teoría del derecho administrativo ha sido claro que el Estado no sólo actúa a través de mandatos unilaterales (actos administrativos) sino también a través de convenios con particulares para el logro de los fines estatales. A partir de la facultad que se le ha atribuido a la administración para contratar bienes o servicios con particulares se ha debatido in extenso las diferencias y similitudes que entrañan los contratos estatales con los contratos entre particulares. Por un lado, se ha sostenido que no hace falta adoptar criterios orgánicos para diferenciar ambos tipos de contratos y que el simple hecho de la intervención de una entidad estatal en la relación contractual no es óbice para sustentar el desequilibrio entre las partes por lo cual es innecesario cualquier tipo de régimen especial aplicable; y por otro lado, se ha defendido la tesis según la cual es necesario revestir a la administración de potestades excepcionales dada cuenta del objeto e importancia del contrato estatal. Lo interesante de la anterior cuestión es que lejos de estar zanjado el conflicto en un criterio unánime ambos presupuestos se mantienen vigentes en diferentes latitudes, que para el caso colombiano ha optado por el modelo que podría denominársele dualista al existir un régimen general u ordinario para los contratos privados y otro régimen especial o excepcional para los contrataos estatales donde se fijan entre otros aspectos las modalidades de selección de los contratistas, los derechos excepcionales de las entidades estatales en materia de contratación pública, los requisitos y prohibiciones para contratar con la administración etc. Tal y como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley 80 de 1993, a partir de la tendencia expuesta, en el país ha habido desde el siglo XIX un intenso trabajo legislativo para crear un régimen contractual que fije reglas sobre los contrataos estatales. Entre los prolíficos esfuerzos institucionales se pueden presentar entre otros: el Código Fiscal de 1873 que consagraba la caducidad como forma atípica de poner fin a los contratos del Estado; la Ley 53 de 1909, que consagraba algunas exigencias administrativas para la aplicación de la caducidad administrativa; la Ley 110 de 1912 o Código Fiscal Nacional que se refiere a la licitación o concurso como

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procedimiento de selección de contratistas y a sus excepciones; la Ley 130 de 1913, que ratifica el concepto de actos de mero derecho privado de los contratos; la Ley 105 de1931, que entrega el conocimiento de las controversias contractuales a la justicia común; y la Ley 167 de 1941, que reitera lo referente a la cláusula de caducidad y a la revisión administrativa de los contratos del Estado por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa y deja en manos del juez ordinario el conocimiento del contrato y sus controversias.

No obstante, hasta mediados del siglo XX la legislación seguía estando difusa y dispersa además de ambigua situación que fue atemperada con el intervencionismo que trajo consigo la reforma constitucional de 1968, que implico aún más la urgencia por una legislación particular para los contratos del Estado, en vista que el Decreto-ley 528 de 1964 atribuyo competencias a la justicia contencioso-administrativa para el conocimiento de las controversias surgidas de los contratos "administrativos".

Para remediar esta situación el órgano legislativo autorizó al Presidente de la República para que diseñara el régimen contractual del Estado el cual fue ejercido a través de la expedición del Decreto-ley 1670 de 1975, sin embargo, este estatuto además de incompleto y limitado en cuanto sus alcances no reguló todos los aspectos de la contratación, motivo por el cual continuaron rigiendo para muchos aspectos de los contratos del Estado las disposiciones de los códigos Civil y de Comercio.

Ante esa situación nuevamente el legislador, en el año de 1982, otorgó facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para expedir un estatuto, con un mayor campo de aplicación. Fue así como se dictó el Decreto-ley 222 de 1983, sin embargo y a pesar de lo expresado y de los correctivos dados, tampoco en esta oportunidad se logró el propósito y por ello también después de la expedición del decreto, se pusieron de relieve las críticas y los reparos.

Como lo sostiene Molina y Vidal (2019), en el derecho colombiano, en los últimos cincuenta años, se ha cumplido una interesante evolución en la teoría jurídica de los contratos de la Administración pública, la cual puede decirse culminó con el estatuto de contratación nacional (L.19 de 1982 y D.L 222 de 1983) y la expedición del Código Contencioso Administrativo (D.L 1° de 1984). Sin embargo, con la expedición de un régimen especial de contratación estatal (L. 80 de 1993) modificada ampliamente durante su vigencia (…) se ha echado pie atrás en varios de los conceptos anteriores. (pp.389-390)

En efecto, desde la promulgación de la Constitución Política de 1991 en Colombia, ha sido muy evidente la necesidad de alcanzar en el país la unificación de criterios entorno de la organización y funcionamiento del sistema de compras públicas. Dichos estándares principalmente dirigidos a los administradores y gestores de recursos públicos han tenido como principal propósito brindar herramientas de

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control que permita la medición y evaluación de la inversión económica en el esfuerzo conjunto de lograr niveles aceptables de transparencia.

En este esfuerzo institucional por organizar el funcionamiento de las entidades del orden nacional existe como antecedente la expedición de la Ley 80 de 1993 o Estatuto General de la Contratación de la Administración Publica cuya finalidad como se ha expuesto fue precisamente compilar en un solo cuerpo normativo todas las disposiciones aplicables a los contratos administrativos.

No obstante no pasó mucho tiempo para que algunos estudios como el Informe de evaluación de adquisiciones del país –CPAR, realizado por el Banco Mundial, concluyera que la Ley 80 de 1993, nacida bajo la premisa de ser un estatuto único para contratación estatal, había terminado por convertirse no en la regla general de trato en el tema sino en una excepción más, en la medida en la cual numerosas normas de rango legal han creado regímenes excepcionales de contratación para diferentes áreas o actividades públicas y que numerosos decretos reglamentarios de la propia Ley 80 de 1993 adoptan definiciones sectoriales que han desarticulado la vocación unificadora de esta última. La anterior situación puesta de manifiesto en el Consejo Nacional de Política Económica y Social (en adelante CONPES) estimó necesario a través del Documento 3186 de 2002 la posibilidad de crear una instancia especializada en materia de contratación estatal en el marco de la creación de la política pública integral en materia de contratación que se denominaría Consejo Nacional de Contratación (en adelante CNC). Teniendo como antecedente inmediato y sustentado legalmente a su vez en la Ley 489 de 1998 se pensó en un primer momento que de acuerdo al artículo 38 numeral 1° lit. c de esta norma que el CNC iba estar diseñado como un Consejo Superior de Administración encargado de la formulación de una política pública integral en materia de contratación pública sin personería jurídica y con autonomía administrativa, financiera y técnica (Conpes 3186 de 2002, p. 21) cuyos principales objetivos serian:

(i) Desarrollar los objetivos y establecer los mecanismos de intervención económica en la actividad contractual del Estado

(ii) Ejercer la regulación de la actividad contractual del Estado en aquellos aspectos “deslegalizados”

Como se observa, el Documento Conpes 2186 de 2002 lo que estableció a partir del diagnóstico de la Ley 80 de 1993 fue la creación de un ente gubernamental cuya razón de ser estaba encaminada en asesorar al Gobierno Nacional en materia de inversión y a su vez reguladora al establecer su atribución para llenar lagunas normativas, aun cuando la Constitución Política de 1991 había sido expresa en

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determinar la reserva legal para el Congreso de la Republica en la materia siendo la potestad reglamentaria secundaria y circunscrita a una ley que así lo autorizase y que en todo caso no podría recaer más que en asuntos particulares y nunca podría ser ejercida de manera general. Aun cuando esto fuere así los asuntos sometidos a la capacidad regulatoria del CNC establecidas por el Documento Conpes 2186 eran: Fijación de procedimientos de selección de acuerdo a la ley, Mecanismos para la aplicación de cláusulas excepcionales o sancionatorias, Desarrollo del principio de publicidad en los procesos de selección de contratistas, Mecanismos de equilibrio económico, Normalización de procesos de contratos, Garantías en los contratos estatales, Elaboración de documentos tipo para la contratación, Determinación de bases para un sistema de evaluación, gestión y autocontrol de la contratación estatal, Agregación de demanda y Capacitación y profesionalización

El CNC además de las tareas reguladoras anteriormente mencionadas elaboraría los proyectos de ley relativos a la contratación pública que deseara presentar el Gobierno Nacional a consideración del Congreso de la República, emitiría concepto sobre los proyectados por otras instancias con iniciativa legislativa, así como proyectaría los decretos que debía expedir el Gobierno Nacional en uso de su potestad reglamentaria y además administraría el Sistema Electrónico Integral de Contratación Pública – SEICO – hoy Sistema Electrónico de Compras Públicas – SECOP1. A pesar de la basta polémica que hubiese podido generar la eventual intromisión legislativa por parte del CNC, la verdadera reyerta se originó en la naturaleza de este organismo como Consejo Superior de Administración. Castro Muñoz (2005) explica las implicaciones en estos términos:

El Consejo Nacional de Contratación al ser un Consejo Superior de Administración haría parte de la Rama Ejecutiva del poder público, y su función sería consultiva y de planeación. Estaría conformado por los ministros de los ramos que se relacionen con el tema de la contratación pública, al igual que por el director del Departamento Administrativo de Planeación, y por técnicos especializados en el tema. La primera pregunta que surge acerca de esta estructura, es: ¿No se presentaría duplicidad de funciones entre el Consejo Nacional de Contratación que se plantea crear y el Consejo Nacional de Política Económica y Social? (p.28).

1 Conpes 3186 de 2002 p. 39

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Pues bien, al alertarse e esta situación, el mismo Conpes aclara en el Documento 3249 de 2003 que el CNC ya no debería ser un Consejo Superior de la Administración, sino un Comité Nacional de Contratación, sin embargo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 489 de 1998 se terminó creando una Comisión Intersectorial que si bien no tenía mayores implicaciones jurídicas en cuanto a su denominación técnica si logró eliminar el conflicto sobre su naturaleza jurídica. Es de esta manera como el Gobierno Nacional, en su atribución para crear comisiones intersectoriales para la coordinación y orientación superior de la ejecución de ciertas funciones, expediría el Decreto 3620 de 2004 mediante la cual se creó la Comisión Intersectorial de Contratación Pública cuyos objetivos en concordancia con el Documento Conpes 3186 de 2002 eran:

(i) Asegurar la coherencia y la coordinación de las actividades de las entidades públicas en materia de Contratación Pública,

(ii) Proponer la adopción de políticas públicas que orienten la gestión contractual de las entidades públicas hacia la reducción de los costos en su operación y transacción,

(iii) Proponer la adopción de medidas orientadas a fortalecer los escenarios de transparencia y visibilidad de la gestión contractual pública,

(iv) Formular parámetros que orienten a las entidades hacia una adecuada gestión precontractual y contractual pública,

(v) Formular directrices que propendan al fortalecimiento de la planeación contractual de las entidades a partir de la evaluación y monitoreo de la gestión contractual por indicadores y

(vi) Definir parámetros para la implementación del Sistema Integral de Contratación Electrónica

Como se observa, la Comisión Intersectorial de Contratación Pública tenía una finalidad netamente propositiva en vista de que sus competencias estaban orientadas a la coordinación del sistema de compras públicas que se complementaba con las siguientes funciones asignadas:

(i) Preparar y someter a consideración del Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, los documentos relacionados con la política de contratación de la Administración Pública,

(ii) Elaborar y coordinar anteproyectos de ley sobre contratación pública que sean preparados por las distintas entidades del Gobierno Nacional y conceptuar sobre los presentados por otras instancias,

(iii) Elaborar anteproyectos de decretos, órdenes y directivas en materia de contratación para someterlos a consideración del Gobierno,

(iv) Adelantar las gestiones necesarias para unificar la reglamentación en materia de contratación,

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(v) Diseñar los parámetros que deberán seguir las entidades públicas para la optimización y uso eficiente de los recursos públicos involucrados en la contratación,

(vi) Diseñar herramientas de gestión de la Contratación Pública, (vii) Proponer estudios técnicos, pliegos y procesos de selección tipo, (viii) Desarrollar modelos contractuales, de operación y de control a la

interventoría del contrato público, (ix) Recomendar las medidas, acciones o procesos tendientes a reducir los

costos de transacción, y satisfacer de manera oportuna la demanda pública de bienes y servicios,

(x) Diseñar las metodologías de normalización de procesos de contratación de las entidades, con el objeto de hacerlos más ágiles y expeditos, reducir los costos de transacción y satisfacer de manera oportuna la demanda pública de bienes y servicios,

(xi) Definir los aspectos funcionales que debe considerar la Agenda de Conectividad para la operación del Sistema Integral de Contratación Electrónica y,

(xii) Tendrá a su cargo la formulación de los parámetros para la capacitación de los funcionarios públicos en procura de la eficiencia y la transparencia de la contratación pública.

En este contexto, es evidente que la Comisión Intersectorial de Contratación Pública actuaba en doble vía, por un lado, como una instancia asesora y consultiva puesto que la mayoría de sus atribuciones reglamentarias estaban supeditadas a la aprobación de otras entidades y por otro lado como instancia de planeación para proponer o diseñar algunos aspectos en materia de contratación estatal para conformar la iniciativa gubernamental. De manera que la Comisión Intersectorial de Contratación Pública con los objetivos trazados en el Documento Conpes 3186 de 2002 y las competencias atribuidas en el Decreto 3620 de 2004 fue la estructura institucional que se adoptó y se mantuvo vigente hasta la creación de la Agencia Nacional de Contratación – Colombia Compra Eficiente –, cuyos antecedentes especiales se encuentran en la Base del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, "Prosperidad para Todos", donde se incluyó como programa estratégico para el Buen Gobierno la gestión contractual y se expresó que:

La ausencia de una instancia rectora se configura como el principal obstáculo para una mejor gestión contractual, tema que en los países a la vanguardia en materia fiscal tiene un lugar privilegiado, por el efecto que las actuaciones de las entidades en esa materia tienen en términos de eficiencia y eficacia en la ejecución del gasto del Estado. La necesidad de reforzar el aspecto institucional se justifica no sólo por las funciones específicas que cumpliría dicha instancia para la solución de muchas de las deficiencias específicas de la gestión contractual, sino también para la articulación de la política presupuestal y contractual y la generación de mayor capacidad en las

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entidades para su desarrollo. (Base del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, "Prosperidad para Todos”, p. 389)

En este mismo documento se manifiesta que las funciones de la institucionalidad estarán relacionadas con:

(i) el diseño de políticas y estrategias de contratación, (ii) la proposición de la agenda normativa de la Administración en materia de

contratación, (iii) la definición de los estándares de los procesos de contratación, (iv) información consolidada sobre precios, proveedores y estructuras de los

mercados en los que adelanta sus adquisiciones; (v) criterios teóricos y prácticos definidos que permitan la aplicación de

esquemas de selección de proveedores y formas contractuales alineadas con las características de las diferentes transacciones;

(vi) el desarrollo de mecanismos que faciliten la cooperación y concurrencia de distintas entidades en compras comunes y la representación del Gobierno en las distintas instancias internacionales relacionadas con la toma de decisiones, incluidos los acuerdos de integración económica. (Base del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, "Prosperidad para Todos”, p. 390)

De esta manera se advirtió en el Decreto 4170 de 2011 que la Comisión Intersectorial de Contratación Pública hasta entonces vigente carecía de la estructura e institucionalidad y de las herramientas que le permitan suplir las necesidades ya advertidas, por lo cual era necesario crear un organismo técnico especializado que se encargara de impulsar políticas, normas y unificar procesos en materia de compras y contratación pública, preparar y suscribir los acuerdos marco de precios y articular los partícipes de los procesos de compras y contratación pública, con el fin de optimizar los recursos del Estado, hacer coherente la organización y funcionamiento de la Administración Pública para lograr mayor rentabilidad social en el uso de los recursos públicos (Decreto 4170 de 2011). Así, en el artículo 20 del Decreto 4170 de 2011 derogo el Decreto 3620 de 2004 y estableció en su artículo 1°: Créase la Unidad Administrativa Especial denominada Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, como una entidad descentralizada de la rama ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera, adscrita al Departamento Nacional de Planeación. Visto el contexto nacional en el que se desenvolvió la creación de la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- (en adelante CCE), es menester señalar que su origen como ha quedado demostrado correspondió a la necesidad de una coyuntura nacional en cuestión de unificación de criterios y también a una tendencia globalizada sobre todo en América Latina por lo cual se

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analizara este fenómeno a manera de derecho comparado previo al análisis puntual de las características jurídicas de la entidad estatal. 2.2 ÓRGANOS REGULADORES S.C.P EN LATINOAMÉRICA A partir de un estudio comparativo del Banco Interamericano de Desarrollo (2016, p 15)2 se pudo establecer que en la actualidad la existencia de órganos rectores de las compras públicas en los sistemas de contratación estatal de los países latinoamericanos es al margen de las fuentes de derecho primaria (constitución, leyes y reglamentos), un complemento que ha dinamizado los parámetros de adquisición de bienes y servicios de los Estados. Casi que en todos los países de la región latinoamericana existe un órgano rector de la contratación que emite normas y reglamentos y ejerce funciones de control, sanción y registro y sus competencias van desde el otorgamiento de autorizaciones o aprobaciones a las entidades, de acuerdo con la cuantía de los contratos o su objeto hasta otro tipo de circunstancias que limitan la autonomía de las entidades estatales. A continuación, se describen las competencias en materia de regulación de cuatro de aquellos órganos reguladores del sistema de compras públicas en Latinoamérica a partir del fundamento legal que autorizó su creación, como una muestra estadística considerable para el objetivo de la investigación. 2.2.1 Oficina Nacional Contrataciones Republica de Argentina De acuerdo a la Resolución 279 del 28 de abril de 2015 expedida por la Jefatura de Gabinete de Ministros, la Oficina Nacional de Contrataciones (en adelante ONC) tiene el carácter de órgano rector del Sistema Nacional de Contrataciones (en adelante SNC) dependiente de la Secretaría de Coordinación Administrativa y Evaluación Presupuestaria cuya estructura administrativa está dividida en tres direcciones, siendo de interés para esta investigación las competencias asignadas a la Dirección de elaboración e interpretación normativa. Esta instancia tiene como principales funciones las obligaciones de carácter netamente jurídicos del SNC entre las que se encuentran:

2 El estudio titulado: Las compras públicas en América Latina y el Caribe en los proyectos financiados por el BID: un estudio normativo comparado presenta un análisis comparativo de los regímenes normativos de compras públicas de 12 países de América Latina y el Caribe en relación con las Políticas de Adquisiciones del BID.

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(i) Elaborar los proyectos de normativa de aplicación en la Administración Pública Nacional en materia de contratación,

(ii) Asesorar a las jurisdicciones y entidades del Sector Público Nacional en materia de contratación,

(iii) Elaborar Manuales de Procedimientos referentes a la tramitación de las contrataciones en orden a la normativa vigente,

(iv) Emitir dictámenes y elaborar las interpretaciones con alcance general y obligatorio para el sector público nacional, de las normas legales o reglamentarias que rijan las compras y contrataciones de las jurisdicciones y entidades del Poder Ejecutivo Nacional,

(v) Integrar las Comisiones de Compras Gubernamentales del Mercosur, del Alca y de la Unasur,

(vi) Efectuar el control de cumplimiento de las obligaciones establecidas en la normativa respecto de las unidades operativas de compras y de los proveedores,

(vii) Instruir el procedimiento de aplicación de sanciones a proveedores (Anexo II de la Res. 279 de 2015).

2.2.2 Dirección Compras y Contratación Pública República de Chile Este organismo fue creado a través del artículo 238 de la Ley de Compras Públicas número 19.886 en los siguientes términos:

Créase, como servicio público descentralizado, la Dirección de Compras y Contratación Pública, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Hacienda y cuyo domicilio será la ciudad de Santiago.

El artículo 30 de esta misma ley consagra las funciones de esta dirección donde se destaca la siguiente:

a. Asesorar a los organismos públicos en la planificación y gestión de sus procesos de compras y contrataciones (…)

2.2.3 Servicio Nacional de Contratación Pública Republica del Ecuador De acuerdo al artículo 10° de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (en adelante SNCP), el Servicio Nacional de Contratación Pública (en adelante SERCOP) es el organismo de derecho público, técnico regulatorio, con personalidad jurídica propia y autonomía administrativa, técnica, operativa, financiera y presupuestaria cuyas funciones en materia reglamentaria son las siguientes:

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1. Expedir modelos obligatorios de documentos precontractuales y contractuales, aplicables a las diferentes modalidades y procedimientos de contratación pública, para lo cual podrá contar con la asesoría de los entes de control,

2. Dictar normas administrativas, manuales e instructivos relacionados con estaley; 3. Asesorar a las entidades contratantes y capacitar a los proveedores del Sistema

Nacional de Contratación Pública sobre la inteligencia o aplicación de las normas que regulan los procedimientos de contratación de tal sistema.

2.2.4 Organismo Superior de Contrataciones del Estado Republica del Peru El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante OSCE) es la entidad encargada de velar por el cumplimiento de las normas en las adquisiciones públicas del Estado peruano. Tiene competencia en el ámbito nacional, y supervisa los procesos de contratación de bienes, servicios y obras que realizan las entidades estatales. Es un organismo técnico especializado adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas, con personalidad jurídica de derecho público y constituye un pliego presupuestal, en materia reglamentaria la Ley de Contrataciones del Estado aprobado mediante Decreto-ley numero 1017 tiene la facultad para:

b) Emitir Directivas en las materias de su competencia, siempre que se refieran a aspectos de aplicación de la Ley su Reglamento.

Como se observa, de las disposiciones legales de los órganos reguladores en materia de contratación en los Estados latinoamericanos de la muestra elegida se puede dilucidar que en mayor o menor intensidad todas las entidades tienen ante todo el carácter de asesoras y ninguna alcanza a tener el tratamiento de Ministerio sino que por el contrario dependen orgánicamente de manera directa del Poder Ejecutivo en cabeza de una de sus carteras, en Argentina de la Secretaría de Coordinación Administrativa y Evaluación Presupuestaria (homólogo del Departamento Nacional de Planeación), en Chile del Ministerio de Hacienda, en Perú del Ministerio de Economía y Finanzas (ambos homólogos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público) y en Ecuador directamente del Directorio del Servicio Nacional de Contratación Pública constituido por el Ministro responsable de la Producción, Empleo y Competitividad, la máxima autoridad del Organismo Nacional de Planificación y el Ministro de Finanzas. Es claro en todo caso que independientemente de su posición respecto de la estructura estatal, los órganos reguladores en esto Estados están directamente relacionados con la planeación, gestión y ejecución financiera de la administración, pero sin duda sus propósitos de regulación están supeditados jerárquicamente a las entidades a las cuales están adscritas.

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Respecto a la potestad reglamentaria puntualmente, en Argentina es visible su capacidad a través de la división administrativa acogida por la ley que tiene propiamente una: Dirección de elaboración e interpretación normativa. Sin embargo, por el modelo federal vigente en este país, los alcances de esta competencia están circunscritos al orden nacional aun cuando las interpretaciones de este órgano tengan un alcance general y obligatorio, que pondría de alguna forma dentro del sistema de fuentes del derecho a estos conceptos en el mismo grado de la jurisprudencia en esta materia. Finalmente, sobre la atribución para expedir Manuales de Procedimientos, la ley establece que estos solo recaen sobre la tramitación de las contrataciones en orden a la normativa vigente, lo que permite a partir de una interpretación amplia sostener que esta función se puede ejercer sobre temas diversos y que van mucho más allá de temas concretos como las modalidades de selección de contratistas. En Chile, la facultad reglamentaria es mucho más limitada que la de su antecesora puesto que su calidad es llanamente de asesoría y no se avizora en el reglamento ninguna otra disposición que permita entender la imposición de sus criterios aun cuando estos pueden ser tenidos en cuenta facultativamente en virtud de esta competencia. En Ecuador, existe una mixtura de los dos anteriores modelos más un bonus de competencia porque además de asesor y responsable de la expedición de normas administrativas también tiene una atribución de órgano de creación de estándares respecto de documentos en los procesos contractuales, no obstante, visto en contexto en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública la función de planificadora y gestión recae sobre el Directorio del Servicio Nacional de Contratación Pública del cual hace parte el SERCOP a través de su directos general sin que este tenga voto en la toma de decisiones lo que pondría a esta instancia como una entidad de ejecución de decisiones de este órgano superior. Y finalmente en Perú, también confluye la facultad reglamentaria a través de la expedición de directivas, acepción que podría diferir del concepto de manual utilizado en Argentina o de norma administrativa utiliza en Ecuador. Atendiendo a los conceptos etimológicos adoptados por el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, el concepto de manual puede entenderse como compendio de lo más sustancial de una materia, directiva, como una instrucción que ha de seguirse y norma administrativa como un precepto jurídico y/o cada una de las instrucciones o reglas que se dan o establecen para el conocimiento o manejo de una facultad encaminada a la administración, con lo cual se podría establecer en una postura ecléctica que la facultad reglamentaria de los órganos reguladores es sin más el criterio de dirección sobre los sistemas de contratación o compras públicas cuyo alcance se pretende como obligatorio además de general.

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Claramente esta tendencia no es un alea de los Estados, sino que corresponde a una necesidad por lograr niveles de transparencia que disminuyan el fenómeno de la corrupción, que en Colombia ha tenido una gran acogida como se muestra a continuación. 2.3 ESTANDARIZACIÓN COMO PRESUPUESTO DE TRANSPARENCIA En el ordenamiento jurídico colombiano, el sistema de contratación pública se encuentra regulado fundamentalmente por tres cuerpos normativos:

(i) Ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública

(ii) Ley 1150 de 2007, (iii) Ley 1474 de 2011 o Estatuto Anticorrupción,

Estas normatividades se caracterizan principalmente por haber sido expedidas con el objetivo de imprimir reformas a un ordenamiento jurídico dinámico en cuanto a los principios de eficiencia y transparencia además de la lucha contra el fenómeno de la corrupción, sin embargo, ninguna de ellas logró concretar la necesidad de unificar criterios frente a la estandarización de los procesos contractuales. A pesar de lo anterior, el debate estriba alrededor de si es posible reducir el éxito del proceso contractual estatal a la observancia formal de unas etapas sucesivas consagradas en la normatividad vigente o por el contrario, solo es necesario establecer unos principios que rijan la función administrativa que permitan abstraer las actividades necesarias para la consecución de los fines estatales. En esta discusión se ha puesto de presente que las garantías de un proceso transparente no se agotan en la simple continuación de etapas por lo cual es un hecho de especial importancia desde los últimos años la estandarizarización de los procesos, como un instrumento interno, que pueda servir de guía de gestión y orientación en el desarrollo de dicha actividad, para así garantizar que la adquisición de bienes y servicios para el cumplimiento de los fines de la administración, se realice bajo los principios y preceptos constitucionales y legales respectivos, con los más altos niveles de eficiencia y efectividad, en acatamiento estricto de las normas legales, buscando el cumplimiento de los fines estatales y la defensa del patrimonio público que le es consustancial. Se determina en este contexto como lo sostiene Barrera y Becerra (2015) que una de las situaciones más graves que se evidencian dentro del proceso contractual colombiano, es la carencia de lineamientos claros definidos por las entidades estatales para la ejecución de las funciones y responsabilidades contractuales (p. 157) las cuales se han querido establecer siempre a través de reformas legales.

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Siguiendo esta línea argumentativa Roncancio y Gil (2009) se preguntan a partir de la reforma de la Ley 1150 de 2007:

¿Hasta qué punto la reforma que pretende evolucionar hacia nuevas y mejores prácticas de gestión en el desarrollo de la contratación estatal, con el propósito de cerrarle el paso a los corruptos de una parte y ajustar los procedimientos a las nuevas condiciones del mercado y de las herramientas tecnológicas, da como resultado un estatuto más ajustado al nuevo entorno económico y de desarrollo tecnológico, pero generadora de inseguridad jurídica? (p.37)

Lo anterior, implica que no ha habido en el país una reforma que represente realmente la necesidad de estandarizar los procesos contractuales para hacerlos más agiles, siendo la novedad de las ultimas reglamentaciones la flexibilización hacia el acogimiento de un sistema que cada día más excluye de la regla general de la licitación pública los procesos contractuales. En vista, de lo precedente, las reformas legislativas han consistido fundamentalmente en adelantar un proceso progresivo de modificaciones en materia de contratación estatal encaminado hacia la estandarización de documentos contractuales, reiterando la necesidad de transparencia que deja entrever la preocupación existente por el fenómeno de la corrupción. En este esfuerzo, es de especial mención el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que reflejan la intención constante del legislador de ampararse en un principio como la transparencia, que resulta general a los procesos de selección de contratistas y que cobija muchos aspectos, más allá a las modalidades de selección, para introducir reformas tendientes a luchar contra la corrupción y no a generar herramientas que faciliten la gestión contractual. Ahora bien, ejercicios como los adelantados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, (En adelante CCE) en aras de estandarizar documentos contractuales para los casos de contrato de obra pública o interventoría, realizados en el marco de su función de diseñar e implementar este tipo de herramientas, se convierten en material que no resulta de buen recibo en la totalidad de los destinatarios del Estatuto General de Contratación Pública, especialmente las entidades territoriales, no tanto por el ejercicio de la autonomía territorial sino, porque los mismos distan de la realidad contractual a la que diariamente se enfrentan los gestores contractuales. No es fácil estandarizar cuando estamos en un país tan diverso en sus realidades económicas y sociales, donde el acceso al conocimiento y la tecnología resulta muchas veces limitado, menos aún, cuando lo que se persigue no es facilitar la gestión contractual sino luchar contra la corrupción.

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Al respecto, vale la pena resaltar que fue acertada la redacción del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 cuando dispuso en su numeral 1:

“…la exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato y a su valor…”.

Cada realidad a satisfacer es diferente, independiente a la tipología contractual, no resulta homogéneo un mismo contrato en un municipio que en otro, incluso, del mismo departamento. Por lo que se considera, que la estandarización nos regresará a la casuística e inflexibilidad que se quiso abolir con la aprobación del proyecto que se convirtió en la Ley 80 de 1993, por lo cual cabe plantear si funciones como las encomendadas a la CCE son realmente la solución a la unificación de criterios en el sistema de compras públicas. En este sentido, se considera correcto el esfuerzo realizado por la institucionalidad a través de la creación de un órgano especializado en materia de contratación estatal con facultades reglamentarias en el objetivo de disminuir los niveles de corrupción sobre el cumplimiento de los fines estatales, por lo cual se considera pertinente para cerrar este primer capítulo, realizar un par de anotaciones respecto de este fenómeno. 2.4 IMPACTO DE LA CORRUPCIÓN CUMPLIMIENTO FINES ESTATALES No existe duda que la corrupción es un fenómeno social complejo y multidimensional sobre el cual existen un sinfín de definiciones construidas con el fin de aprehenderlo. A pesar, de ser un hecho recurrente en la sociedad este pocas veces se ha estudiado de manera sistemática más allá de la presentación casi diaria de actos que encierran su naturaleza, sin embargo, aún poco se sabe sobre los factores que lo producen, los efectos sociales que produce, su verdadera magnitud, su relación con la institucionalidad entre otras. Como lo sostiene Gómez (2018) la corrupción es un fenómeno característico de las sociedades humanas, que se presenta tanto en países en desarrollo como en países desarrollados. En Colombia, el fenómeno de la corrupción política no solo se genera y reproduce por la debilidad institucional del país, sino también por condiciones sociopolíticas y culturales, como el clientelismo y el narcotráfico (p.180). En Colombia, el estudio de la corrupción está enmarcado, como se ha dicho, al análisis casuístico y a las recomendaciones particulares de organizaciones y expertos para morigerar sus efectos, no obstante, no existe una verdadera teoría cuyos presupuestos sean lo suficientemente persistentes como para dar una explicación completa de este fenómeno social y quizás son sus mismos actores los que han impedido en mayor o menor medida el desarrollo de la misma.

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Como lo sostiene Carvajal (2012) las políticas y acciones anticorrupción en Colombia han fracasado en los últimos quince años. Así lo prueban las recientes revelaciones sobre defraudaciones en los sectores público y privado, la proliferación de coimas y favores, los escándalos de la contratación (…), las nuevas modalidades denunciadas y la evolución del Índice de Percepción de la Corrupción (en adelante IPC), elaborado por la Organización Transparencia Internacional (p.20). Precisamente sobre esta calificación, el país para el año 2018 según datos de Transparencia por Colombia, Capitulo Transparencia Internacional obtuvo una calificación de 36 puntos en una escala de 0 a 100, siendo 0 (muy corrupto) y 100 (muy limpio), ubicándose con esto en el puesto 99 entre 180 países cubiertos por la medición3. Igualmente, el Barómetro Global de la Corrupción para América Latina y el Caribe4

elaborado por esta misma organización reveló para Colombia los datos de percepción de la corrupción en las diferentes instituciones. Al margen de lo anterior, no se puede desconocer que la corrupción no es un hecho exclusivamente ligado al sector público ni tampoco su origen se registra en todos los casos por motivos de orden utilitarista e individual. Hodgson y Jian (2007) en este sentido explican que:

La definición común de corrupción como abusos de cargos públicos para beneficio privado refleja esta corrupción conceptual. Aún más importante, no hay buenas razones para que la corrupción organizacional se restrinja por definición al sector público, sobretodo en vista de los escándalos de las corporaciones modernas. Además, en casos excepcionales, la corrupción organizacional puede tener motivaciones distintas del beneficio privado (p.75).

3 Entre los países de América Latina, Colombia obtiene el mismo puntaje de Panamá y se ubica por debajo de Uruguay (70), Chile (67) y Argentina (40). Brasil y Perú tienen una calificación similar (37). Algunos de los países que obtienen puntajes más bajos que Colombia son Ecuador (34) y Venezuela (18). Entre los países OCDE el puntaje de Colombia es aún más preocupante: el país ocupa el penúltimo lugar entre 36 países, superando únicamente a México (28). Fuente: Transparencia por Colombia, Capitulo Transparencia Internacional (2018), consultado en:

https://transparenciacolombia.org.co/2019/01/29/resultados-ipc-2018/ 4 Transparencia por Colombia, Capitulo Transparencia Internacional. (2019). Barómetro Global de la Corrupción para América Latina y el Caribe. 10° edición. Consultado en: https://transparenciacolombia.org.co/wp-content/uploads/2-datos-colombia.pdf

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Sin desconocer lo anterior, vale la pena mencionar que, para efectos del presente trabajo de investigación, es de relevancia el estudio hecho en esta materia desde el sector público ya que precisamente es la contratación estatal uno de los aspectos más azotados por el fenómeno de la corrupción. No obstante, en este panorama desalentador otro autor como García (2012) al preguntarse si la nación colombiana es corrupta explica que en realidad el país es un Estado insuficientemente realizado que requiere para su afirmación de más acciones que desarrollen las instituciones públicas y los mandatos de la Constitución de 1991, sin atreverse a encasillar este fenómeno como su principal argumento de deslegitimación. En estos términos el mismo autor concluye que:

(…) Colombia tampoco puede ser considerado un “Estado

corrupto”, porque no se está produciendo en el juego institucional una degradación paulatina de su sistema credencial de legitimidad que haga que —como señalaba Maquiavelo— aquel que deja lo que está haciendo (realidad) por lo que debiera hacer (deber ser), corre a la ruina en lugar de beneficiarse. Es cierto que en la República se producen numerosas patologías que determinan que funcionarios, congresistas, jueces y otros servidores públicos sean encausados y condenados. Pero ello es objeto de tratamiento del derecho penal, en la medida que consiste solo en un conjunto de conductas individualizadas y no ha derivado en un estado generalizado de mentira social (…) La corrupción no está suponiendo pues, para Colombia y su sociedad, un rechazo colectivo a la legitimidad democrática, sino antes bien, está generando una creciente exigencia del respeto a sus principios y de demanda de su efectiva actuación en forma de más derechos sociales, más servicios públicos, más participación democrática, más juego limpio y fair play constitucional (p.214).

A pesar de esta posición alentadora del contexto de corrupción en el país autores como Caicedo, Gaviria y Moreno (2011), demuestran a partir de la aplicación del método de investigación culturomics que el concepto de corrupción es uno de los más reseñados de la realidad colombiana en la prensa escrita de los tres principales diarios nacionales durante un periodo de 20 años (1992-2011), donde se demuestra una considerable inercia de la corrupción: los escándalos ocurren cada cierto tiempo pero no parece existir una tendencia clara. En suma, la corrupción fluctúa en el corto plazo, pero es constante desde una perspectiva de más largo plazo. Todo cambia y todo sigue igual. En efecto, este trabajo de investigación sobre el manejo de las noticias sobre corrupción a través de los principales medios de comunicación escritos del país concluye que:

El conteo de noticias, opiniones y comentarios no es un indicador perfecto de la corrupción. Este indicador está sesgado por los eventos más costosos o por algunos casos que concentran, por razones muchas veces fortuitas, la atención de la opinión pública. En coyunturas específicas, el indicador recoge los sesgos ideológicos o los intereses políticos de los directores y editores de los medios de

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comunicación. En fin, los cuestionamientos abundan. Pero este tipo de análisis no debería descartarse fácilmente. En cierta medida, equivale a un ejercicio memorístico –contar para recordar–, a una forma de contrarrestar los juicios impresionistas del presente con los juicios del pasado, de comparar la indignación de hoy con la de ayer (p.159).

También es necesario mencionar en este contexto, que, así como el país ha sido ampliamente flagelado por actos de corrupción ha trabajado con mayor o menor intensidad en medidas de anticorrupción que han generado diversas reformas al sistema normativo. Sobre este particular Boehm y Lambsdorff (2009), formulan cuatro recomendaciones esenciales que han de tenerse en cuenta al momento de tomarse la decisión institucional de modificar el sistema normativo vigente y cuya inobservancia puede eventualmente explicar la falta de eficacia de las iniciativas que se han presentado en el país:

Para que una reforma anticorrupción sea efectiva debe tomar en cuenta varios aspectos. Ante todo, reconocer la heterogeneidad del problema. La corrupción tiene muchas caras. ¿De qué tipo de corrupción estamos hablando? Analizar el problema y entender las diferencias es el primer paso hacia un enfoque realista de lo que ha de resultar de las medidas contra la corrupción. En segundo lugar, la realidad institucional del país, de la región o de la ciudad. Una estrategia de lucha contra la corrupción requiere un enfoque más holístico y de mayor alcance, sobre todo en entornos dotados de instituciones estatales y judiciales débiles, etc. Tercero, saber cuáles son los actores y cuáles son sus intereses. Esto puede evitar conflictos entre los objetivos que pretenden lograr las medidas anticorrupción, y efectos colaterales indeseados, que pueden empeorar la situación, a pesar de ser diseñadas con buenas intenciones. Cuarto, combinar estrategias de arriba hacia abajo, es decir, medidas tradicionales como control, sanciones, y reformas estructurales, y estrategias que buscan promover la cultura de la integridad desde abajo (p.69)

Adicionalmente a estas recomendaciones para la adopción de medidas en contra de la corrupción también es apreciable mencionar la importancia de la participación ciudadana en las políticas públicas como mecanismo que contribuya desde la institucionalidad a la imposición de la cultura de la legalidad. Precisamente sobre este tema Cano (2008), ha expuesto que en América Latina ha crecido, la preocupación por la corrupción y la búsqueda por encontrar fórmulas institucionales que permitan combatirla. Dentro de las políticas públicas que se han planteado en la región para el control de la corrupción, la participación de los ciudadanos se ha convertido en un elemento indispensable, el cual, en términos generales, se encuentra inserto dentro de una lógica de acción pública que en años recientes asumió la denominación de gobernanza, esto es, la necesidad de comprender el gobierno como un proceso y no como un sujeto directivo, lo cual implica una multiplicidad de actores y de centros de decisión difusos (p.147).

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Recogiendo los postulados de los argumentos sostenidos por los anteriores autores, es considerable al menos preliminarmente, que cuando se aborda el tema de la corrupción es académicamente complejo lograr consensos sobre conceptos o prácticas, sin embargo, un acercamiento del fenómeno de manera sectorizada permite revelar cuales son los asuntos donde existen mayores riesgos de presentarse. En efecto, al abordarse la corrupción desde la institucionalidad y las competencias conferidas al Congreso de la Republica se puede determinar que es el aprovechamiento en el diseño de la ley para el favorecimiento de un sector económico y el direccionamiento del gasto público a través de la aprobación del presupuesto nacional de iniciativa de la Rama Ejecutiva las atribuciones donde se presentan mayores riesgos de corrupción legislativa. Ahora bien, como el objeto de investigación está relacionado directamente con la regulación de un sistema de contratación, es necesaria la mención existente entre la relación del diseño legislativo con conductas de corrupción dentro del sistema de contratación de la administración pública en general. Rincón (2012), por ejemplo, al reflexionar sobre los efectos que se derivan de la disfuncionalidad en la expedición de normas en materia de contratación pública demuestra como los deficientes diseños legislativos impiden alcanzar estándares adecuados de eficiencia en el desarrollo de la función pública. Además, desde una aproximación normativa deja en evidencia que, contrario a lo afirmado por los órganos gubernamentales, las reglas de la contratación pública no son claras y presentan múltiples incoherencias que contribuyen a la ineficiencia en el ejercicio de la gerencia pública. En este sentido concluye que:

(…) Se puede afirmar que el fracaso de las tentativas por reformar a cuentagotas y con absoluto irrespeto por el principio de unidad y coherencia legislativa redunda en un inadecuado ejercicio de la actividad contractual y en un correlativo e imposible ejercicio de una actividad seria y coherente de control contractual, que permita no solo reducir los niveles de corrupción, sino, particularmente, generar eficiencia en los mecanismos de contratación pública (p.336).

Visto lo anterior, se ha presentado panorámicamente el objeto de estudio iniciando por los antecedentes legislativos que dieron origen al Decreto 4170 de 2011 mediante el cual se creó la Agencia de Contratación Estatal Colombia Compra Eficiente como respuesta a la falta de institucionalidad en la materia y la necesidad de unificación de criterios a través de un órgano especializado por la existencia de una legislación profusa, dispersa y en muchas ocasiones ambigua. Igualmente, se estudiaron los modelos adoptados en este mismo sentido en cuatro países de la región latinoamericana demostrándose la existencia de una sostenida tendencia de la incursión de este tipo de entidades en las estructuras estatales y finalmente se hicieron precisiones respecto de si la estandarización de criterios canalizadas a raves de un órgano reamente representa un avance en la legislación y se concluyó

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en un examen sobre el fenómeno de la corrupción en la contratación estatal como preámbulo para examinar concretamente en el siguiente capítulo la naturaleza jurídica de la Agencia de Contratación Estatal Colombia Compra Eficiente.

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3. ANÁLISIS DE LAS COMPETENCIAS AGENCIA DE CONTRATACIÓN ESTATAL COLOMBIA COMPRA EFICIENTE 3.1 EXAMEN FORMATIVO DEL DECRETO LEY 4170 DE 2011

Como se expuso con antelación el Decreto-ley 4170 de 2011 fue el instrumento normativo a través del cual se creó la Agencia de Contratación Estatal Colombia Compra Eficiente como producto de los postulados expuestos en las Bases del Plan de Desarrollo 2010-2014. En efecto, el Decreto 4170 de 2011 es una norma, conformada por 20 artículos, agrupados en cuatro capítulos. En el primer capítulo se establece la creación del organismo, así como sus objetivos, funciones y recursos; en el segundo, se constituyen los órganos internos de dirección y administración; el tercero, corresponde a la estructura y funciones de la agencia y en el cuarto capítulo, aparecen disposiciones varias, se establecen algunas medidas generales encaminadas a garantizar la correcta entrada en funcionamiento de la nueva entidad, al tiempo que se derogan otras normas de contratación, por ser contrarias a lo establecido en el Decreto. De acuerdo al artículo 2° del Decreto 4170 de 2011 la Agencia de Contratación Estatal Colombia Compra Eficiente fue creada con el objetivo de servir dentro del ordenamiento jurídico colombiano como ente rector en materia de contratación estatal a través del desarrollo e impulso de políticas públicas y herramientas, orientadas a la organización y articulación, de los partícipes en los procesos de compras y contratación pública con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. En cuanto a las funciones, la CCE de acuerdo al artículo 3° del Decreto 4170 de 2011 le corresponde: 1. Proponer al Gobierno Nacional las políticas públicas, planes, programas y

normas en materia de compras y contratación pública buscando la efectividad entre la oferta y la demanda en el mercado y criterios de racionalización normativa, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado Desarrollar, implementar y difundir las políticas públicas, planes, programas, normas, instrumentos y herramientas que faciliten las compras y contratación pública del Estado y promuevan las mejores prácticas, la eficiencia, transparencia y competitividad del mismo, a fin de que se cumplan los principios y procesos generales que deben gobernar la actividad contractual de las entidades públicas.

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2. Coordinar con las demás entidades públicas las gestiones necesarias para el cumplimiento del objetivo de la Agencia.

3. Hacer estudios, diagnósticos, estadísticas en materia de compras y contratación con recursos del Estado, buscando la efectividad entre la oferta y la demanda en el mercado de compras y contratación pública.

4. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública.

5. Brindar apoyo al Gobierno Nacional en la negociación internacional en materia de compras y contratación pública.

6. Diseñar, organizar y celebrar los acuerdos marco de precios y demás mecanismos de agregación de demanda de que trata el artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con los procedimientos que se establezcan para el efecto.

7. Desarrollar y administrar el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) o el que haga sus veces, y gestionar nuevos desarrollos tecnológicos en los asuntos de su competencia, teniendo en cuenta los parámetros fijados por el Consejo Directivo.

8. Desarrollar mecanismos de apoyo a los oferentes que les permitan una mayor y mejor participación en los procesos de compras y contratación pública de las entidades estatales.

9. Difundir las normas, reglas, procedimientos, medios tecnológicos y mejores prácticas para las compras y la contratación pública; y promover y adelantar con el apoyo y coordinación de otras entidades públicas cuyo objeto se los permita, la capacitación que considere necesaria, a fin de orientar a los partícipes en el proceso contractual.

10. Brindar apoyo a las entidades territoriales para la adecuada aplicación de las políticas, instrumentos y herramientas en materia de compras y contratación pública.

11. Las demás funciones asignadas que correspondan a la naturaleza de la entidad.

Como lo explica Montealegre (2018) de conformidad con las funciones establecidas (…), podemos evidenciar que CCE, trasciende ampliamente la simple función consultiva, ya que la misma se encuentra obligada por la misma norma, a participar de forma activa en la implementación de las políticas y herramientas por ella planteadas y a tomar parte en el control, evaluación y promoción de la eficiencia e idoneidad de la actividad de compras y contratación del Estado, aunque no se le asignen de forma directa funciones de control (p.39) En este sentido, es claro que la CCE tiene específicas obligaciones respecto de la proposición y desarrollo de la política púbica de contratación estatal, además de las actividades de coordinación y asesoramiento a las entidades públicas y las competencias específicas respecto de la suscripción de Acuerdos Marco de Precios obligatorios para algunas entidades oficiales y la operatividad del Servicio de Compras Públicas (SECOP).

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Como parece evidente ninguna de las funciones expuestas atribuye de manera literal la competencia a la CCE para la expedición de Manuales de Procedimiento, como si sucedía con oras agencias homologas, sin embargo, el sustento legal de los mismos ha estado basado en la atribución del numeral 5° del artículo 3° del Decreto 4170 de 2011 que expresa la facultad para expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública. Precisamente con base a esta atribución se expidieron veinticinco (25) circulares externas que fue compilada finalmente en una Circular Externa Única. Estos actos administrativos han abarcado diversos temas de la contratación estatal en el país como se expone gráficamente a continuación: Tabla 1. Circulares externas emitidas por Colombia Compra Eficiente

Numero Tema

1 Publicidad en el Secop

2 Plan Anual de Adquisiciones

3 Ley de Garantías Electorales

4 Capacidad Residual (derogada por la Circular 11)

5 Identificación y Cobertura del Riesgo (modificada por la Circular 8)

6 Contratación de actividades de ciencia, tecnología e innovación

7 Incentivos a los bienes agropecuarios nacionales

8 Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo (modifica la Circular 5)

9 Lineamientos Generales para la Expedición de Manuales de Contratación

10 Expedición de manuales y guías

11 Capacidad Residual en los Procesos de Contratación (modificada por la Circular 14)

12 Clasificador de Bienes y Servicios

13 Subsanabilidad de requisitos y documentos que no otorgan puntaje

14 Actualización Capacidad Residual (modifica la Circular 11)

15 Documentos tipo contratos plan

16 Actualización manual de requisitos habilitantes (sustituye parcialmente la Circular 10)

17 Manejo de documentos en Procesos de Contratación

18 Aplicación Ley de Garantías Electorales para el 2015 (sustituida por la Circular 19)

19 Aplicación Ley de Garantías Electorales para el 2015 (sustituye integralmente la Circular 18)

20 Publicidad en el SECOP para sistemas de contratación en línea de EICES, SEM y ESP

21 Uso del SECOP II para crear, conformar y gestionar los expedientes electrónicos del Proceso de Contratación

22 Acreditación de la formación académica

23 Calidad y oportunidad de la información del Sistema de Compra Pública disponible en el SECOP

24 Aplicación Ley de Garantías Electorales para el 2017 y 2018

25 Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad

Fuente: autores

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Es claro desde este punto que sobre CCE ha recaído una amplia potestad reglamentaria, facultad que en principio solo le corresponde en algunos temas específicos al Presidente de la Republica como máxima autoridad administrativa y por autorización expresa del legislador lo que ha generado serios cuestionamientos a algunas de las disposiciones contenidas en estas circulares y las cuales han sido incluso demandadas y analizadas en sede judicial siendo la jurisprudencia del Consejo de Estado quien se ha encargado de dirimir dicho conflicto. 3.2 JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE LA OBLIGATORIEDAD DE LAS CIRCULARES EXTERNAS EXPEDIDAS POR COLOMBIA COMPRA EFICIENTE La Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de dirimir en dos procesos cargos de ilegalidad contra la competencia reglamentaria de Colombia Compra Eficiente. El primer cargo, fue resuelto a través de la Sentencia del 16 de agosto de 2017, en el proceso iniciado en ejercicio del medio de control de simple nulidad donde se solicitaba la declaratoria de nulidad de dos apartes del artículo 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015, expedido por el Departamento Nacional de Planeación. Objetivamente el apartado demandado fue el siguiente:

Utilización del Acuerdo Marco de Precios. Colombia Compra Eficiente debe publicar el Catálogo para Acuerdos Marco de Precios, y la Entidad Estatal en la etapa de planeación del Proceso de Contratación está obligada a verificar si existe un Acuerdo Marco de Precios vigente con el cual la Entidad Estatal pueda satisfacer la necesidad identificada. Si el Catálogo para Acuerdos Marco de Precios contiene el bien o servicio requerido, la Entidad Estatal de que trata el inciso 1 del artículo 2.2.1.2.1.2.7 del presente decreto está obligada a suscribir el Acuerdo Marco de Precios, en la forma que Colombia Compra Eficiente disponga, y luego puede colocar la orden de compra correspondiente en los términos establecidos en el Acuerdo Marco de Precios. Las Entidades Estatales no deben exigir las garantías de que trata la Sección 3 del presente capítulo, que comprende los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1 del presente decreto, en las órdenes de compra derivadas de los Acuerdos Marco de Precios, a menos que el Acuerdo Marco de Precios respectivo disponga lo contrario.

El demandante argumenta que esta disposición es contraria al orden constitucional y legal vigente, en especial el numeral 2° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, que disponía la facultad exclusiva del Gobierno Nacional para reglamentar la modalidad de selección abreviada y cuya atribución, a criterio del censor está siendo trasladada por la norma acusada a Colombia Compra Eficiente, quien ejerció esa

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competencia por medio de un Manual, que formalmente no correspondía a un acto formal como si lo fuera una Circular Externa. Para resolver el cargo de ilegalidad expuesto, el Consejo de Estado en primer orden aborda de manera extensa y sistemática los aspectos más relevantes acerca de la potestad reglamentaria en el ordenamiento jurídico colombiano, donde se desatacan las siguientes reglas:

(i) La potestad reglamentaria, entendida como la capacidad de producir normas administrativas de carácter general, reguladoras de la actividad de los particulares y fundamento para la actuación de las autoridades públicas, la tiene asignada de manera general, el Presidente de la República,

(ii) Excepcionalmente, y por disposición constitucional, existe un sistema de reglamentación especial respecto de ciertas materias y para determinados órganos constitucionales, al margen de la potestad reglamentaria del Presidente de la República.

(iii) Respecto de la titularidad de la potestad reglamentaria, se ha reconocido que los ministerios también gozan de dicha competencia,

(iv) La potestad normativa de la administración o de hacer normas rectoras de la actividad estatal, en cuanto privilegio funcional, es de naturaleza subordinada y dependiente de las normas de carácter superior,

(v) El alcance de la potestad reglamentaria varía en atención a la extensión de la regulación legal,

(vi) la potestad reglamentaria exige que el legislador previamente expida una regulación básica o “materialidad legislativa”, con base en la cual el Gobierno promulgue la reglamentación correspondiente.

Expuestas estas reglas, se aborda el análisis de las competencias de Colombia Compra Eficiente respecto de los Acuerdo Marco de Precios y el alcance en cuanto a su diseño, organización y celebración, concluyendo que no existía en la disposición acusada la ilegalidad manifestada en tanto que:

(…) en relación a los cargos formulados por el ciudadano demandante, no se advierte que el aparte “en la forma que Colombia Compra Eficiente disponga, y luego puede colocar la orden de compra correspondiente en los términos establecidos en el Acuerdo Marco de Precios” contenido en el artículo 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015 envolviera una transferencia ilegal de competencia reglamentaria a Colombia Compra Eficiente, en razón a que, consultado sistemáticamente el universo jurídico superior, se verificó la amplia y expresa atribución de competencias legales a esa Entidad en relación con la composición de los Acuerdos Marco de Precios y, en esta misma línea, se constató que en razón a la naturaleza normativa de los contratos o acuerdos marco, una consecuencia obligada de estos consiste en regular el contenido jurídico de los contratos, órdenes de compra, que se celebren al amparo de uno de tales Acuerdos Marco, no como regulación administrativa sino como materia contractual convenida, propiamente dicha; todo lo cual encuentra suficiente base o habilitación legal, en los términos expuestos.

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En este orden de ideas, fue claro para el Consejo de Estado que la competencia reglamentaria de Colombia Compra Eficiente respecto a los Acuerdos Marco de Precios es específica y no se desprende de una delegación ilegal del Presidente de la Republica, sino que, por el contrario, el mismo Decreto 4170 de 2011 ya había establecido esta atribución por lo cual no era censurable. Evidentemente el análisis de esta providencia solo recayó sobre la naturaleza de las competencias de Colombia Compra Eficiente respecto de los Acuerdos Marco de Precios, ahora bien, esto implica que sobre otros temas en el que ha ejercido potestades similares sea necesario su evaluación. Precisamente sobre este aspecto más general recayó el debate jurídico en la Sentencia del 11 de abril de 2019, donde la Sección Tercera del Consejo de Estado, resolvió un nuevo cargo de ilegalidad frente a las facultades reglamentarias que otorgaba el artículo 159 del Decreto 1510 de 2013, a Colombia Compra Eficiente por una presunta extralimitación en la delegación de funciones por parte del Presidente de la Republica, en síntesis, la norma acusada disponía:

Sin perjuicio de la función permanente que el Decreto-ley 4170 de 2011 le asigna, Colombia Compra Eficiente debe diseñar e implementar los siguientes instrumentos estandarizados y especializados por tipo de obra, bien o servicio a contratar, así como cualquier otro manual o guía que se estime necesario o sea solicitado por los partícipes de la contratación pública:

1. Manuales para el uso de los Acuerdos Marco de Precios dentro de los dos (2) meses siguientes a la expedición el presente decreto.

2. Manuales y guías para:

a) la identificación y cobertura del Riesgo;

b) la determinación de la Capacidad Residual para los contratos de obra pública dependiendo del valor de los mismos;

c) la elaboración y actualización del plan Anual de Adquisiciones; y

d) el uso del Clasificador de Bienes y Servicios; los cuales deben ser

expedidos dentro de los (2) meses siguientes a la expedición del presente decreto.

3. Pliegos de condiciones tipo para la contratación dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición del presente decreto.

4. Minutas tipo de contratos dentro de los seis (6) meses siguientes a

la expedición del presente decreto.

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Esta disposición fue acusada por contrariar el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, argumentándose que las funciones que se asignan en esta disposición normativa son propias del ejercicio reglamentario que corresponde exclusivamente al Presidente de la República y no a Colombia Compra Eficiente. Se explica de igual manera que si bien dentro de las funciones de Colombia Compra Eficiente, contenidas en el artículo 3° del Decreto-Ley 4170 de 2011, se ha dispuesto que esta entidad deberá proponer, desarrollar, implementar y difundir planes, programas y normas en materia de compras y contratación pública, esto no es óbice para asignar a este organismo la creación, elaboración y expedición de normas de carácter obligatorio, en especial, manuales y guías para la contratación pública y los pliegos de condiciones tipo. El Consejo de Estado al abordar este cargo de ilegalidad del artículo 159 del Decreto 1510 de 2013 explica que en el ordenamiento jurídico colombiano la potestad reglamentaria del Presidente de la Republica esta exclusivamente circunscrita al contenido, alcance y límites que impone la ley para ejercer dicha facultad en determinados temas. Claramente, lo anterior implica que la potestad reglamentaria no es absoluta y tiene por límites la Constitución Política y la ley que en cada caso se reglamente, reconociendo la estructura jerarquizada del ordenamiento jurídico. Respecto a la potestad reglamentaria del Presidente de la Republica en materia contractual, el Consejo de Estado señala que la Constitución Política se encargó de asignar expresamente al legislador (inciso final del artículo 150) la facultad de expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y, en especial, de la administración nacional, sin embargo, al considerar el desarrollo legislativo que a la fecha se ha procurado para la regulación de los asuntos contractuales del Estado, advierte que el Gobierno Nacional cuenta con un amplio margen para la reglamentación, pues las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 se concentran en la configuración de principios que deben guiar la actividad contractual sobretodo la Ley 1150 de 2007 que respecto a una gran cantidad de asuntos se limitó a establecer unas condiciones básicas mínimas y defirió al Gobierno Nacional, expresamente, su reglamentación. En este punto, se establece entonces la imposibilidad que existe de dejar en manos de las entidades públicas la definición de aspectos relativos a su gestión contractual, cuya reglamentación le corresponde de acuerdo con la Constitución y la ley al Gobierno Nacional, pues ello supondría una renuncia a su facultad constitucional inalienable que invalidaría su comportamiento. Abordando de manera sistemáticamente lo hasta ahora considerado, se determinó que el Decreto 4170 de 2011 al establecer la creación de una entidad especializada si bien pudo comportar una facultad de regulación de la actividad contractual

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pública, ella debe ser ejercida con sometimiento al esquema jerárquico normativo del sistema jurídico. En este sentido, se abordó la naturaleza de los manuales expedidos por Colombia Compra Eficiente donde se concluye:

Dado el marco normativo expuesto, para la Sala, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente no cuenta con la competencia jurídica necesaria para diseñar e implementar, con efectos obligatorios para las entidades públicas, documentos contractuales estandarizados para ninguna modalidad de contratación, pues, ante una orfandad normativa que la sustente, ello reñiría, abiertamente, con el principio de autonomía de la voluntad reconocido a aquellas por la Ley 80 de 1993. (…) Por otra parte, ante la inexistencia manifiesta de una previsión legal en el sentido indicado, la definición de modelos de contratos obligatorios para las entidades públicas, afectaría sustancialmente la autonomía de la voluntad a ellas reconocida por los artículos 32 y 40 de la Ley 80 de 1993 y, en particular, su libertad negocial, según la cual, las partes no sólo pueden celebrar todos aquellos negocios jurídicos que emerjan de la autonomía de la voluntad, sino pactar, también, condiciones negociales particulares, conforme al artículo 1602 del Código Civil, ajustando el contrato en cuanto a modo, tiempo y lugar, para el cumplimiento de las prestaciones.

Decantada las posiciones como se ha expuesto hasta el momento, actualmente existe dentro de la Sección Tercera del Consejo de Estado, demanda de nulidad por inconstitucionalidad de algunos incisos del Decreto 92 de 2017 “por el cual se reglamenta la contratación con entidades sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política” y que cuestiona la extralimitación de la potestad reglamentaria de Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente –. En efecto, mediante Auto del 6 de agosto de 2019, se resolvió dentro del proceso referenciado la solicitud de suspensión provisional de los apartados demandados, entre ellos el inciso segundo del artículo 1° y el inciso 2° del artículo 3° del Decreto 92 de 2017 que disponen:

Art 1° (…) Para la interpretación del presente decreto, las expresiones aquí utilizadas con mayúsculas inicial deben ser entendidas con el significado indicado en la guía que expida la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente- para la aplicación del presente decreto. Art 3° (…) “La Entidad Estatal debe definir en los Documentos del Proceso las características que deben acreditar la entidad sin ánimo de lucro. Para tal efecto, deberá tomar en consideración las pautas y criterios establecidos en la guía que expida la Agencia Nacional de Contratación

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Pública – Colombia Compra Eficiente, la cual deberá tener en cuenta las normas de transparencia y acceso a la información aplicable a las entidades privadas sin ánimo de lucro que contratan con cargo a recursos de origen público y las mejores prácticas en materia de prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses.

El demandante en su cargo de ilegalidad expone que estos apartados normativos son violatorios de los artículos 115 y 211 de la Constitución Política, puesto que el Presidente de la República delegó en la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– la posibilidad de reglamentar el artículo 355 de la Constitución Política –a través de una “guía”–, desconociendo que dicha agencia no hace parte del Gobierno Nacional y, además, que la facultad reglamentaria es exclusiva del Presidente de la República, sin que exista una ley que autorice dicha delegación. El Consejo de Estado dentro de este auto interlocutorio halla la razón a los argumentos expuestos por el demandante señalando que la reglamentación del régimen especial de contratación que regula el Decreto 092 de 2017 compete de manera directa, exclusiva y excluyente al Gobierno Nacional, sobre cuya conformación el artículo 115 de la misma Constitución dispuso:

“El Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa.

“El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno.

Así, pues, en el sentido constitucionalmente restringido del término, el Gobierno Nacional está conformado, para cada asunto en particular, por el Presidente de la República, los ministros del ramo correspondiente y/o los directores de departamentos administrativos, razón suficiente para concluir –de entrada– que la Agencia de Contratación Estatal Colombia Compra Eficiente no se encuentra incluida dentro de tal categoría –Gobierno Nacional–, por cuanto no es un ministerio ni un departamento administrativo. Entonces, si el artículo 355 de la Constitución Política dispone que al Gobierno Nacional le corresponde reglamentar la contratación con las entidades sin ánimo de lucro, es evidente que, al ejercicio de tal potestad, no puede concurrir ninguna otra autoridad administrativa que no haga parte del Gobierno Nacional, así dependa de él en otros asuntos. Bajo ese entendido, concluye el Consejo de Estado, disponer que Colombia Compra Eficiente expedirá una “guía” para establecer el alcance y la interpretación de “… las expresiones … utilizadas con mayúscula inicial …” como se hace en el inciso

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segundo del artículo 1°, así como disponer que deberán tomarse “… en consideración las pautas y [los] criterios establecidos en la [misma] guía …” como se prevé en el inciso segundo del artículo 3°, sin duda implica compartir el ejercicio de la reglamentación asignada directamente al Gobierno Nacional o, cuando menos, delegar en otra autoridad administrativa tal facultad. Bajo este escenario, el Consejo de Estado suspendió provisionalmente el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 92 de 2017, así como el inciso segundo del artículo 3 del mismo decreto, pues claramente el Presidente de la República excedió sus facultades, en tanto delegó en otra autoridad administrativa –que no hace parte del Gobierno Nacional– el ejercicio de las funciones de que se viene hablando en este aparte, sin que exista autorización para ello. 3.3 APORTES DOCTRINARIOS FACULTADES REGLAMENTARIAS DE COLOMBIA COMPRA EFICIENTE Tal como se expuso, la existencia de un debate álgido que lejos de estar completamente zanjado se desarrolló en el Consejo de Estado, de igual forma ha habido un creciente interés entre algunos investigadores alrededor de esta cuestión que ha significado la publicación de varios análisis en este sentido durante los últimos años inspirados sobretodo en la reflexión de impacto de los pronunciamientos del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa. El primer estudio en este sentido fue el presentado por Santos (2017), quien se encargó de analizar en la coyuntura, los pronunciamientos del Consejo de Estado anteriormente analizados respecto del cual concluye:

Gracias a los garantistas avances de la jurisprudencia, actualmente no es posible que una autoridad administrativa intente modificar, a través de actos “informales” o de soft law, las normas vigentes, para evitar el rigor de la protección judicial frente a sus actuaciones contrarias a derecho. Así, las actuaciones judiciales en contra de los documentos de Colombia Compra no pueden ser vistos como admisión de su carácter vinculante, sino como una expresión de garantía del principio de legalidad por parte de la jurisdicción administrativa. (p.345).

En este sentido el autor, celebra la posición adoptada por el Consejo de Estado quien en defensa del orden establecido en la Constitución Política de 1991 mantiene incólume la estructura y jerarquía de las fuentes del Derecho dejando de lado las creaciones con pretensiones vinculantes por fuera de la organización formal.

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En similar sentido, Safar (2017) hace un fuerte análisis de la interpretación del Consejo de Estado sobre las competencias de Colombia Compra Eficiente señalando que:

En conclusión, la reivindicación de competencias de Colombia Compra Eficiente por el Consejo de Estado no se constituye en nuevo alcance de la potestad reglamentaria ni en interpretación extensiva de la ley por la jurisprudencia, sino el reconocimiento expreso de que, en un caso concreto y a partir del estudio de una competencia específicamente atribuida a la Agencia Nacional de Contratación en una norma de rango legal, cumpliéndose con el presupuesto exigido para el efecto, esta entidad expedirá documentos que se convierten en obligatorios y vinculantes dentro del marco específico de la función asignada, no pudiendo extenderse dicho análisis a la totalidad de los manuales, guías, circulares externas, lineamientos y documentos tipo que la misma ha expedido (p.28).

No cabe duda, que la doctrina, así como la jurisprudencia son acérrimos detractores de cualquier carácter vinculante de los manuales y guías que expida Colombia Compra Eficiente, sin embargo, no se puede desconocer de todos modos la relevancia que ha revestido esta entidad desde su entrada en funcionamiento en algunos aspectos operativos del sistema de compras públicas. De esta manera, Contreras y Morales (2019) sostienen una actitud ecléctica donde Colombia Compra Eficiente debe tener precauciones en los lineamientos que expide a través de sus guías y manuales con el objetivo de no generar intromisiones desmedidas en el ordenamiento jurídico:

Se consideró que la tarea se inició en la dirección correcta por parte de la Agencia con la expedición del Decreto 1510 de 2013 que simplificó la estructura del Decreto 734. La explicación de su aplicación se ha pretendido realizar a través de guías, con lo cual es importante tener el cuidado de no exceder el papel de la guía o manual y convertirlo en un desarrollo normativo (p.54)

El mismo criterio es defendido por Revelo (2019) quien también considera la impertinencia de otorgarle el carácter vinculante a los documentos expedidos por Colombia Compra Eficiente:

El dilema frente a los “efectos obligatorios” de los documentos que expide Colombia Compra Eficiente, debe resolverse observando la naturaleza jurídica de los mismos, los cuales deben sujetarse a lo dispuesto en la Ley y los Reglamentos, toda vez que el legislador no puede desprenderse definitivamente de la competencia constitucional asignada en materia de contratación estatal y el Presidente de la República no puede trasladar a Colombia Compra Eficiente la potestad reglamentaria que le ha sido atribuida de manera exclusiva por la Carta Política. (p. 78)

Finalmente, y de manera más reciente, Álvarez (2020) concluye que Colombia Compra Eficiente necesita de control en el uso de sus atribuciones legales y para ello explica que:

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El reconocimiento de CCE como ente productor de normas –de hard law o soft law- impone reconocer que existen unas potestades normativas a su cargo –informales, ilegales, inconstitucionales, o, conformes con el sistema jurídico–, que se deben controlar. El Consejo de Estado ha limitado un amplio número de competencias, al evidenciar unas funciones normativas que no son autónomas; sino de segundo orden, que deben respetar el principio de legalidad, la autonomía de la voluntad de las entidades públicas y la potestad reglamentaria del Presidente de la República. (p. 67)

Es claro que con esto se tiene claro que el alcance de los documentos expedidos por Colombia Compra Eficiente es limitado, sin embargo, para resolver el problema jurídico planteado de una manera mucho más profunda, se hará un análisis final respecto de las implicaciones que tendría en la autonomía de las entidades territoriales que se adoptará un criterio diferente.

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4. ALCANCE DE LAS POTESTADES REGLAMENTARIAS 4.1 AGENCIA CONTRATACION ESTATAL COLOMBIA COMPRA EFICIENTE

¿CUÁL ES EL ALCANCE DE LAS POTESTADES REGLAMENTARIAS DE LA AGENCIA DE CONTRATACION ESTSTAL COLOMBIA COMPRA EFICIENTE? Partiendo del análisis del texto constitucional. El artículo 1° estipula que:

Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. (Negrilla por fuera del texto)

Por su parte el artículo 287 de la Carta, concordante con el anterior en la medida en que lo desarrolla, afirma:

Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: Gobernarse por autoridades propias. Ejercer las competencias que les correspondan. Administrar los recursos y establecer los tributos para el cumplimiento de sus funciones. Participar en las rentas nacionales. (Negrilla por fuera del texto)

Como se observa la autonomía territorial por tener un fundamento eminentemente constitucional se ejerce conforme a sus disposiciones y el desarrollo que del mismo ha hecho la ley. En este estado del asunto, cabría preguntarse por el alcance de dicha autonomía, en la medida que existe un generalizado desentendimiento entre los conceptos de autonomía y la forma de republica unitaria que consagra la Constitución Política de 1991. No obstante, desde el punto de vista del contenido, no es contrario a la Constitución el hecho de que la ley disponga que unas competencias sean ejercidas por autoridades nacionales - como en este caso Colombia Compra Eficiente- y otras funciones sean ejercidas por las autoridades locales. En general la distribución interterritorial de competencias es una atribución del legislador que debe realizar dentro de los siguientes parámetros:

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(i) En aquellas materias que se pueden calificar de interés nacional, es posible que el legislador fije su gestión central por parte del nivel nacional de gobierno, o incluso puede en ciertos casos desconcentrar o descentralizar dichos intereses en las autoridades seccionales y locales.

(ii) Y en aquellas materias de interés compartido -planeación, presupuesto, orden

público- la Constitución fija competencias preferentes de la nación o de las entidades territoriales, según el caso, pero remite a la ley la coordinación en la práctica de dichas funciones.

De modo que se establecen dos lineamientos generales que podrían dirimir eventualmente la tensión que existe entre la reticencia de las entidades territoriales de acoger documentos y formularios estandarizados so pena de vulneración de la autonomía y la necesidad de una autoridad central en materia de contratación estatal. Claramente, la contratación estatal es un tema de interés nacional, puesto que no existe duda del papel central que ocupa dentro del cometido de los fines esenciales del Estado, por lo que es jurídicamente viable que el legislador basado en este argumento fije las principales competencias en cabeza de un órgano central. No obstante, no se puede perder de vista que a pesar de que se adopte el criterio de interés para dirimir este conflicto el tema de las compras públicas es un proceso compartido a su vez ya que es finalmente las entidades territoriales las que están llamadas a aplicar la ley y por ende en algunos casos a interpretarla, por lo cual al menos de manera formal la resolución de dicho conflicto no suele ser tan pacífica. Igualmente es menester mencionar, como ha sostenido la Corte Constitucional5 que:

La autonomía de las entidades territoriales no es absoluta, sino que, por el contrario, está delimitada por los alcances que fije el legislador, dentro de los límites mínimos y máximos consagrados en la Constitución Política.

La Corte Constitucional ha precisado que:

El límite mínimo de la autonomía territorial, garantizado por la Constitución, constituye su núcleo esencial y está integrado por el conjunto de derechos, atribuciones y facultades reconocidas en la Carta Política a

5 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia de Control de Constitucionalidad número 088 del 13 de febrero de 2002. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 37 (parcial) de la ley 443 de 1998 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se expiden otras disposiciones” que trata sobre las causales de retiro del servicio y la declaratoria de vacancia por abandono del mismo

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las entidades territoriales y a sus autoridades, para el eficiente cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo (…).

En este orden de ideas, el límite máximo de la autonomía territorial tiene una frontera política entendida como aquel extremo que al ser superado rompe los principios de organización del Estado para convertirse en independiente, en algo diferente de aquella unidad a la cual pertenecen las entidades territoriales. En este sentido, el límite máximo lo señala el artículo 1º de la Constitución citado al establecer que Colombia es una república unitaria. En síntesis, es necesario ahondar aún más en principios constitucionales para lograr clarificar la tensión planteada y es precisamente en este ámbito donde los principios orientadores de la función pública cobran especial relevancia.

Al tenor, del artículo 209 de la Carta Política de 1991 se tiene que: La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. (Negrilla por fuera del texto)

Lo anterior, quiere decir que las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley. En esta norma como se ha explicado se prescriben diversos principios instrumentales de orden administrativo, que son vinculantes para todos los operadores jurídicos estatales. Su razón de ser estriba en la necesidad de racionalizar la gestión pública que, por su complejidad, a menudo compromete a más de una agencia del Estado tanto de niveles central o descentralizado o de diversos órdenes territoriales. Establecido lo antecedente, a modo de ejemplo sería muy peligroso que una entidad especializada en materia de contratación estatal emita un formato estándar para la formulación de pliegos de condiciones y que dicho documento estándar no sea tenido en cuenta sin ningún argumento por parte de la entidad territorial que necesita contratar so pretexto de una mal interpretada discrecionalidad que en dicho evento sería arbitrariedad. Siguiendo esta línea argumentativa, es perfectamente claro que el tema de estudio tiene una estrecha relación con un debate precedente y que genera tensiones internas que han llevado incluso a revaluar el modelo de Estado colombiano lo que implica sin más la reflexión misma de los cimientos bajo los cuales está construido

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el entramado social por lo cual cabria una reflexión aún más profunda sobre los desafíos de la descentralización en el país pero que para la cuestión investigada encuentra un asidero argumental como el que ya ha quedado expuesto.

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5. CONCLUSIONES

Como se ha discurrido en los capítulos precedentes, la estandarización del sistema de compras públicas es una preocupación de los Estados latinoamericanos que dentro de sus diseños institucionales han optado por la estructuración de un órgano regulador con competencias amplias que van desde la operatividad y asesoría hasta la proposición en materia de políticas públicas en contratación estatal. En Colombia, dicha tendencia se materializó con la expedición del Decreto 4170 de 2011 que creó la Agencia de Contratación Estatal Colombia Compra Eficiente que en su artículo 3° estableció una serie de competencias entre las cuales se encontraba expedir manuales y guiase en temas de contratación estatal. El tema conflictivo de estos manuales es que muchas veces se utilizó para la reglamentación de materias cuya potestad recaía directamente en el Gobierno Nacional por expresa autorización legal lo que significaba una desconcentración funcional ilegal que significo que tuviese que dirimirse estas diferencias de criterios en sede judicial a través de dos procesos en los cuales la Sección Tercera del Consejo de Estado tuvo que sentar su posición. Como se expuso para el alto órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, las guías y manuales que expide Colombia Compra Eficiente son sin lugar a dudas actos administrativos y por lo tanto tienen un control judicial, no obstante, de acuerdo al criterio orgánico de la entidad que las expide estas comprenden la reglamentación de materias reservadas de manera exclusiva y excluyentes al Gobierno Nacional y de acuerdo a la estructura del Estado colombiano, es claro que esta unidad administrativa especial no hace parte del orden central. En este mismo sentido se manifestaron varios autores que al analizar este conflicto de carácter jurídico celebraron la posición sostenida por el Consejo de Estado al oponerse a la desnaturalización de la jerarquía normativa vigente en el país y no darle el carácter de vinculante a sus directrices excepto cuando ejerce su competencia respecto de la suscripción de Acuerdos Marco de Precios, competencia que por ser específica y tener sustento legal si es obligatoria para las entidades que enlista la misma ley. Lo que queda claro de este tema entonces es que no se puede socavar el orden institucional so pena de lograr cometidos legales como lo es el diseño de compras públicas ni tampoco se puede revestir de competencias extralimitadas a nuevas entidades que desde su papel asesor pueden cumplir a cabalidad con los objetivos por los cuales ha sido creado.

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