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Publicado en: Nuevos desafíos del Derecho Penal internacional, Cuerda

Riezu/Jiménez García (directores), Tecnos, 2009, pp. 465 ss.

EL PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL EN LA JURISPRUDE NCIA

ESPAÑOLA RECIENTE *

Rafael Alcácer Guirao

Profesor de Derecho penal en la URJC

1. Introducción. De Guatemala a China pasando por e l Tibet

Varias decisiones jurisprudenciales recientes han puesto sobre la mesa

la cuestión relativa al fundamento y razón de ser del llamado principio de

jurisdicción universal, por cuanto vienen a mostrar en toda su expresión los

límites a que su aplicación puede llegar. Si discutible ha podido parecer a

muchos que la jurisdicción española se declarara competente para perseguir

delitos cometidos en Argentina, Chile o Guatemala, exagerado o incluso rayano

en lo grotesco ha de parecerles que la Audiencia Nacional se ocupe de

perseguir presuntos hechos delictivos en lugares tan remotos y exóticos como

el Tibet o China.

En efecto, el Auto de 10 de enero de 2006 de la Audiencia Nacional se

declara competente para conocer de la querella presentada por el Comité de

Apoyo al Tibet contra varios altos mandatarios del gobierno chino por delitos de

genocidio. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de

2006 declaró igualmente competentes a los jueces españoles para conocer del

genocidio presuntamente cometido por ciudadanos chinos contra miembros de

la secta “Falung Gong”. Y de igual modo hemos de citar la muy reciente STC

* El texto se corresponde, en esencia, con el contenido de mi intervención oral en las jornadas, habiéndose optado por reducir a la mínima expresión la presencia de notas de pie de página y de referencias bibliográficas.

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227/2007, de 22 de octubre, en la que el Tribunal Constitucional reitera el

carácter absoluto que preside el criterio de la jurisdicción universal en su

regulación por el art. 23.4 LOPJ, otorgando el amparo y anulando, con

retroacción de actuaciones, la Sentencia del Tribunal Supremo y los Autos de

la Audiencia Nacional que inadmitieron una querella idéntica a la anterior, si

bien contra distinto querellado1.

Como es sabido, todas estas resoluciones son descendencia, más o

menos díscola, de la conocida Sentencia del Tribunal Constitucional 237/2005,

de 26 de septiembre, que ha devenido en el llamado “caso Guatemala”, y en la

que se declaró vulnerado el derecho de acceso a la jurisdicción de los

demandantes de amparo por la decisión del Tribunal Supremo, y de la Audiencia

Nacional previamente, de no considerar competentes a los Tribunales españoles

para conocer del presunto genocidio cometido contra el pueblo maya. Procede,

entonces, un breve análisis de la misma y sus antecedentes inmediatos, para

ponderar después cómo han quedado configurados los criterios jurisprudenciales

de interpretación del citado principio de justicia universal.

2. El caso Guatemala. La decisión de la Audiencia Naci onal

En diciembre de 1999 interpusieron Ribogerta Menchú y otros una

denuncia ante el Juzgado de Guardia de la Audiencia Nacional en la cual se

narraban diversos hechos que los denunciantes calificaban como posibles

delitos de genocidio, terrorismo y torturas, presuntamente perpetrados en

Guatemala entre los años 1978 y 1986. Entre los hechos relatados en la

denuncia se incluía el asalto de la Embajada de España en Guatemala en

1980, en el que fallecieron treinta y siete personas –entre ellas varios familiares

de la denunciante- así como la muerte de varios sacerdotes españoles.

El fiscal solicitó el archivo de las actuaciones al no estimar competente a

la Jurisdicción española. No obstante, el Juzgado Central de Instrucción,

mediante Auto de 27 de marzo de 2000 declaró su competencia, entendiendo

1 Tales resoluciones eran: Sentencia del Tribunal Supremo núm. 345/2005, de 18 de marzo, y Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 11 de mayo de 2004.

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que, de una parte, los hechos presentaban “la luminosa apariencia de

genocidas”, puesto que se trata del exterminio del pueblo maya “en su

pretextada calidad de favorecedor o encubridor —y aun originador— de la

insurgencia o la revolución”; de otra, que el art. 23.4 LOPJ facultaba a los

Tribunales españoles para el conocimiento de tales hechos. Añadía además,

frente a las consideraciones esgrimidas por el fiscal, que no existía cosa

juzgada, al no constar siquiera que se sigan otros procesos en Guatemala por

razón de los mismos hechos, y que los Estados en que se ejecutan este tipo de

hechos no pueden aducir injerencias en su soberanía, pues los jueces del

Estado que asume la competencia hacen valer la propia, en función de la

preservación de intereses comunes de la Humanidad civilizada; no tratándose

por tanto de eludir la jurisdicción territorial de Guatemala, que “no es

excluyente, pues en ausencia de su ejercicio honrado y eficaz debe ser suplida

por tribunales que —como los españoles— sustentan la extraterritorialidad de

su jurisdicción en el principio legal —interno e internacional— de persecución

universal ... sin olvidar que el art. 6 del Convenio [sobre el Genocidio] de 1948

impone la subsidiariedad de la jurisdicción española respecto de la del Estado

en que ocurrieron los repetidos hechos”.

El ministerio fiscal recurrió la decisión, y el Pleno de la Sala de lo Penal

de la Audiencia Nacional mediante Auto de 13 de diciembre de 2000, terminó

por inadmitir la querella declarando “que no procede el ejercicio en este

momento de la jurisdicción penal española para la persecución de los referidos

hechos”. Para llegar a dicha conclusión, partía el Tribunal igualmente del

principio de subsidiariedad –principio que, en los propios términos de la Sala

supone la abstención del ejercicio de la jurisdicción de otro Estado cuando los

hechos están siendo enjuiciados en aquel en el que ocurrieron los hechos o en

un Tribunal penal internacional-; y concluía para rechazar la jurisdicción de los

tribunales españoles que a diferencia de en Chile y Argentina, no se ha

constatado la inactividad de la jurisdicción guatemalteca, pues, en primer lugar,

no existe una legislación que impida actuar a los Jueces locales, dado que el

artículo 8 de la Ley de Reconciliación Nacional excluye expresamente la

extinción de responsabilidad penal respecto —entre otros— del delito de

genocidio, y además la Comisión de Esclarecimiento Histórico creada por el

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Acuerdo de Oslo de 1994 recomienda expresamente su cumplimiento “a efecto

de perseguir y enjuiciar” dichos delitos; y, en segundo lugar, no resulta

manifiesto que la justicia guatemalteca se niegue en la actualidad a actuar si la

acción penal se ejercita ante ella, sin que quepa deducir su supuesta

inactividad del mero paso del tiempo, máxime cuando la denuncia no viene

acompañada de ninguna resolución judicial de Guatemala donde se rechace la

competencia de los tribunales locales.

3. El Caso Guatemala. La Sentencia del Tribunal Sup remo

Frente a dicho Auto interpusieron las partes querellantes recurso de

casación, que fue resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de

febrero de 2003, Sentencia que, si bien estima parcialmente el recurso de los

querellantes, en lo fundamental – y por una exigua mayoría de 8 votos frente a

7 - confirma la declaración de falta de jurisdicción decidida por la Audiencia

Nacional.

El Tribunal Supremo prescinde del criterio de la subsidiariedad esgrimido

por la Audiencia y opta por una vía mucho más radical de argumentación,

consistente en adoptar una interpretación muy restrictiva del art. 23.4 LOPJ.

Reconoce la Sala Segunda que en dicho precepto se recoge el principio de

jurisdicción universal, pero –afirma- “una previsión tan general como la

contenida en este precepto suscita ciertos interrogantes”, que deben llevar a

una restricción de su alcance. La premisa básica de tal interpretación es la idea

de que no le corresponde a ningún Estado en particular ocuparse

unilateralmente de estabilizar el orden mundial recurriendo al Derecho penal,

pues ello, además, puede conllevar una intromisión en la soberanía de terceros

Estados. De tal presupuesto concluye que la amplitud con que en el art. 23.4

LOPJ se reconoce el principio de justicia universal no puede ser interpretada

de modo de conduzca en la práctica a la apertura de diligencias penales por

hechos incluidos en tal precepto cualquiera que fuera el lugar de su comisión y

la nacionalidad de su autor y víctima; sino que, por el contrario, para un

ejercicio de la jurisdicción universal que sea compatible con el principio de no

ingerencia en la soberanía de terceros Estados, debe exigirse o bien una

autorización expresa en los Tratados internacionales, o bien un punto de

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conexión con intereses nacionales que legitime la extensión territorial de su

jurisdicción, porque “no le corresponde a ningún Estado en particular ocuparse

unilateralmente de estabilizar el orden, recurriendo al Derecho penal, contra

todos y en todo el mundo”.

Partiendo de tales premisas, la conclusión a la que llega el Tribunal

Supremo – que considera avalada en el Derecho internacional - es que, de

una parte, no existen Tratados internacionales que autoricen expresamente el

ejercicio de la jurisdicción universal, pues el artículo VI del Convenio sobre el

Genocidio restringe tal ejercicio al locus delicti y a un Tribunal Internacional2; y,

de otra, que en consecuencia, el art. 23.4 LOPJ sólo será aplicable cuando se

den determinados vínculos de conexión con el Estado español: que las

víctimas sean de nacionalidad española, que se lesionen intereses nacionales,

o bien que el presunto autor esté en territorio español. En aplicación de esta

doctrina, la Sentencia de 25 de febrero de 2003 estima parcialmente el recurso

de casación, y afirma la jurisdicción española únicamente para el delito de

torturas y en relación con los hechos relativos al asalto a la embajada de

España y la muerte de cuatro sacerdotes españoles, excluyéndola, en

consecuencia, para las denuncias por genocidio del pueblo maya y terrorismo.

4. El caso Guatemala. La Sentencia del Tribunal Con stitucional

Los denunciantes acudieron en amparo ante el Tribunal Constitucional, y

éste, en la citada STC 237/2005, estima el recurso y otorga el amparo por

considerar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de

acceso a la jurisdicción, al entender que la interpretación efectuada tanto por la

Audiencia Nacional como por el Tribunal Supremo del art. 23.4 LOPJ, por la que

se rechaza la jurisdicción de los tribunales españoles y, con ello, se deniega el

acceso a los mismos de los recurrentes, constituye una exégesis contraria al

2 El artículo VI del Convenio sobre la prevención y castigo del delito de genocidio, de 9 de diciembre de 1948, dispone lo siguiente: “Las personas acusadas de genocidio o de uno cualquiera de los actos enumerados en el artículo III serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la corte penal internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes Contratantes que hayan reconocido su jurisdicción”.

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principio pro actione, por ser excesivamente rigorista y desproporcionada a la luz

de los fines que persigue la institución.

En relación con el Auto de la Audiencia Nacional, la Sentencia comienza

por reconocer la prioridad del locus delicti, y, en consecuencia, la subsidiariedad

de la jurisdicción universal española con respecto a aquél. Ahora bien, siendo

razonable la introducción de un criterio de subsidiariedad, lo que ya no lo es tanto,

a juicio del Tribunal, es la forma en que la Audiencia Nacional lo aplica. El Auto

impugnado, como acaba de mencionarse, define los términos de aplicación de la

regla de subsidiariedad del siguiente modo: “la jurisdicción de un Estado debería

abstenerse de ejercer jurisdicción sobre hechos, constitutivos de genocidio, que

estuviesen siendo enjuiciados por los tribunales del país en que ocurrieron o por

un tribunal internacional”. En este sentido, afirma la Sentencia que con tal

aseveración la abstención de los Tribunales españoles sólo habría de darse

cuando ya se hubiera iniciado un procedimiento en la jurisdicción territorial o en el

Tribunal Internacional; o bien, en todo caso, podría también considerarse

proporcionada la abstención de actuar cuando resultara previsible la efectiva

persecución de los delitos en un plazo próximo. A sensu contrario, bastaría para

la activación de la jurisdicción universal extraterritorial con que, de oficio o por la

parte actora, se aportaran indicios serios de la inactividad judicial que vinieran a

acreditar una falta, ya de voluntad, ya de capacidad para la persecución efectiva

de los crímenes.

No obstante, el Auto de diciembre de 2000, acogiendo una interpretación

enormemente restrictiva de la regla de subsidiariedad que la misma Audiencia

Nacional había delimitado, va más allá y requiere de los denunciantes una

acreditación plena de la imposibilidad legal o de la prolongada inactividad judicial,

hasta el punto de venir a exigir la prueba del rechazo efectivo de la denuncia por

los Tribunales guatemaltecos; exigencia que el TC considera excesivamente

rigorista y vulneratoria del art. 24.1 CE, por ser, por lo demás, contraria a la

propia finalidad de persecución universal del delito de genocidio, en tanto en

cuanto sería precisamente la inactividad judicial del Estado donde tuvieron lugar

los hechos, no dando respuesta a la interposición de una denuncia e impidiendo

con ello la prueba exigida por la Audiencia Nacional, la que bloquearía la

jurisdicción internacional de un tercer Estado y abocaría a la impunidad del

genocidio.

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Pero es con relación a la Sentencia del Tribunal Supremo donde la

Sentencia despliega el núcleo de sus argumentos. El TC discrepa, en primer

lugar, de la interpretación que en la misma se hace del artículo VI del Convenio

sobre el Genocidio. El Supremo parece asumir que si bien “no establece

expresamente la jurisdicción universal, tampoco la prohíbe”, pero lo cierto es que

termina por afirmar lo contrario, considerando que su artículo VIII “no autoriza a

cada Estado a instituir su Jurisdicción bajo el principio de jurisdicción universal,

sino que contempla otra forma distinta de reaccionar frente a la comisión de este

delito fuera de su territorio, estableciendo expresamente el recurso a los órganos

competentes de la ONU con la finalidad de que adopten las medidas pertinentes

en cada caso”.

El Constitucional considera, por el contrario, que lo que el artículo VI del

Convenio determina es una obligación de mínimos que compromete a los

Estados firmantes a perseguir el crimen de Derecho internacional dentro de su

territorio, de lo que no puede inferirse una prohibición para el resto de los

Estados, que resultaría contraria al compromiso instaurado por el artículo I del

mismo Convenio de persecución universal de tan atroces crímenes. De igual

modo que ha de resultar contradictorio con el espíritu del Convenio que formar

parte del mismo conlleve una limitación en las posibilidades de combatir el delito

que Estados que no lo hubieran firmado no tendrían, en tanto en cuanto no

quedarían constreñidos por esa supuesta y cuestionable prohibición.

Y con relación a la exigencia de los citados “vínculos de conexión”,

después de poner en tela de juicio los argumentos manejados por el Supremo

para sostener sus tesis restrictivas en la costumbre internacional, formula el TC

su reproche de más calado: la inclusión de esos citados “vínculos de conexión”

como criterios restrictivos de la jurisdicción suponen una derogación de facto del.

art. 23.4 LOPJ, establecida a partir de criterios que ni siquiera implícitamente

pueden considerarse presentes en la ley y que tampoco por vía exegética pueden

ser razonablemente incorporados, porque resultan contrarios a la finalidad que

preside la justicia universal.

Así, la restricción basada en la nacionalidad de las víctimas incorpora un

requisito añadido no contemplado en la ley, que además tampoco puede

justificarse desde los fines de la institución, por cuanto resulta contradictorio con

la propia naturaleza del delito de genocidio y la aspiración compartida de su

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persecución universal, la cual prácticamente queda cercenada por su base.

Según dispone el artículo 607 CP el tipo legal del genocidio se caracteriza por la

pertenencia de la víctima o víctimas a un grupo nacional, étnico, racial o religioso,

así como porque los actos realizados tengan la finalidad específica de la

destrucción de dicho grupo, precisamente en atención a sus vínculos de

pertenencia. A juicio del TC a tesis del Tribunal Supremo implicaría, en

consecuencia, que el delito de genocidio sólo sería relevante para los Tribunales

españoles cuando la víctima fuera de nacionalidad española y, además, cuando

la conducta viniera motivada por la finalidad de destruir el grupo nacional español.

Afirma el Tribunal que la inverosimilitud de tal posibilidad ha de ser muestra

suficiente de que no era esa la finalidad que el Legislador perseguía con la

introducción de la jurisdicción universal en el art. 23.4 LOPJ, y de que no puede

ser una interpretación acorde con el fundamento de la institución.

Y lo mismo concluye en relación con el criterio del interés nacional. La

persecución internacional y transfronteriza que pretende imponer el principio de

justicia universal se basa exclusivamente en las particulares características de los

delitos sometidos a ella, cuya lesividad (paradigmáticamente en el caso del

genocidio) trasciende la de las concretas víctimas y alcanza a la comunidad

internacional en su conjunto. Consecuentemente, su persecución y sanción

constituyen, no sólo un compromiso, sino también un interés compartido de todos

los Estados, cuya legitimidad, en consecuencia, no depende de intereses

particulares de cada uno de ellos. Frente a ello la concepción del Tribunal

Supremo sobre la jurisdicción universal, en la medida en que aspira a unir “el

interés común por evitar la impunidad de crímenes contra la Humanidad con un

interés concreto del Estado en la protección de determinados bienes”

(fundamento jurídico décimo) se sostiene sobre fines de difícil conciliación con el

fundamento de la misma institución.

Como consecuencia, el TC anula las citadas resoluciones y retrotrae las

actuaciones para que la Audiencia Nacional dicte un nuevo Auto acorde con el

derecho fundamental; Auto que, como inmediatamente vamos a ver, ya ha sido

dictado.

5. Repercusiones a la STC 237/2005

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5.1. Vuelta al principio en el caso Guatemala: Aut o de la Audiencia Nacional

de 16 de febrero de 2006

De entre los efectos que la STC ha desplegado ya en la jurisdicción

ordinaria, es preciso comenzar por resaltar que, en acatamiento del fallo de la

misma, por la Audiencia Nacional se ha declarado ya la competencia para el

enjuiciamiento del genocidio en Guatemala, en un Auto de 16 de febrero de 2006.

La parte dispositiva de la Sentencia ordenaba la anulación de las resoluciones

impugnadas, y la retroacción de actuaciones al momento anterior al de dictarse el

Auto de 13 de diciembre de 2000, el cual, como se dijo, estimó el recurso de

apelación presentado en su momento por el Ministerio fiscal. Pues bien, en el

nuevo Auto de 2006, la Audiencia Nacional, después de transcribir literalmente

buena parte del fundamento jurídico tercero de la STC, desestima en esta

ocasión el recurso de apelación del fiscal y confirma la decisión del juez de

Instrucción que afirmaba la jurisdicción de los tribunales españoles, en virtud de la

siguiente consideración:

“Proclamado por el Tribunal constitucional el principio de jurisdicción

universal sin otras restricciones que las que puedan derivar de la prioridad que

corresponde al Estado territorial o al Tribunal Penal Internacional y, en su caso,

de que la querella provenga de lo que se denomina “elementos extraños o

lejanos”, lo que no acontece en el presente caso … la conclusión ha de ser la de

desestimar el recurso de apelación del ministerio fiscal”.

En otras palabras, lo que, en la línea de lo dispuesto por el TC, viene a

afirmar es que la jurisdicción de los tribunales españoles sería subsidiaria, pero

puede ejercerse en el presente caso por no haber asumido los tribunales de

Guatemala su competencia. Ahora bien, junto al principio de subsidiariedad, el

Pleno de la Audiencia Nacional introduce una extraña referencia a que la

querella provenga de “elementos extraños o lejanos”, sin hacer mayores

concreciones ni desvelar el sentido que ello pueda tener.

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5.2. La nueva doctrina de la Audiencia Nacional: Ac uerdo del Pleno de 3 de

noviembre de 2005

¿Cómo debe interpretarse tal criterio? Para ello, para averiguar qué es eso

de los elementos extraños o lejanos debemos remitirnos al Acuerdo no

jurisdiccional del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 3 de

noviembre de 2005, en el que, como consecuencia del pronunciamiento del TC,

se vienen a unificar criterios en materia de jurisdicción universal.

Partiendo, tal como afirma expresamente, del principio pro actione, del de

la concurrencia de jurisdicciones y de una interpretación del art. 23.4 LOPJ

conforme a criterios de razonabilidad, lo primero que pone de manifiesto la

Audiencia Nacional, reiterando lo afirmado por el Tribunal Supremo, y en

aparente contradicción con lo anterior, es que el artículo 23.4 LOPJ “no puede ser

interpretado de modo que conduzca a la apertura de diligencias penales

cualquiera que fuera el lugar de comisión y la nacionalidad del autor o víctima,

pues no le corresponde a ningún Estado en particular ocuparse unilateralmente

de estabilizar el orden, recurriendo al Derecho Penal, para todos o en todo el

mundo”.

Con tal premisa, afirma que ha de estarse a la prioridad del lugar de

comisión del delito y de los tribunales internacionales, por lo que antes de la

admisión a trámite de la denuncia/querella deberá constatarse la inactividad de

dichos tribunales, lo que habrá de hacerse de oficio. No obstante, la restrictiva

interpretación del principio de subsidiariedad que había asumido el Pleno de la

Audiencia Nacional en el Auto del caso Guatemala anulado por el TC se ve

notablemente relajada. Así, siguiendo casi literalmente lo afirmado por la STC

237/2005, afirma que bastará para acreditar dicha inactividad con que los

querellantes aporten indicios serios y razonables que permitan concluir una falta

de voluntad o de capacidad para una persecución efectiva de los crímenes.

El paso siguiente será la aplicación de tal “criterio de razonabilidad”:

confirmada la citada inactividad de tribunales prioritarios, la regla será la

aceptación de la jurisdicción, pero no será así cuando la denuncia o la querella no

sea razonable. Ello se dará cuando incurra en “exceso o abuso de derecho”

“dada la absoluta ajenidad del asunto por tratarse de delitos o lugares totalmente

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extraños y/o alejados y no acreditar el denunciante o querellante interés directo o

relación con ellos”.

La cuestión que inmediatamente surge es si dicho Acuerdo de la Audiencia

Nacional, que establece la interpretación que dicho órgano judicial hará de la

jurisdicción universal, es acorde con los parámetros configurados por la doctrina

del Tribunal Constitucional. Lo primero que debe resaltarse es que el mismo – en

particular el “criterio de razonabilidad” propuesto – es tributario del Voto Particular

emitido en la Sentencia del Tribunal Supremo, quien ya había propuesto un

criterio de razonabilidad basado en la exigencia de determinados vínculos de

conexión “en sentido amplio” con el fin de evitar el ejercicio abusivo de la

jurisdicción en relación con supuestos hechos delictivos sucedidos en países que

no tengan vínculo alguno de conexión con España. Esta restricción –enfatiza el

Voto particular – “puede ser asumible en cuanto se orienta a una finalidad

razonable, como es la de evitar un efecto excesivamente expansivo de este tipo

de procedimientos, y garantizar la efectividad de la intervención jurisdiccional,

pues en los supuestos de ausencia absoluta de vínculos de conexión con el país

y con los hechos denunciados, en el sentido amplio anteriormente expresado, la

efectividad práctica del procedimiento puede ser nula”.

Ciertamente, tal restricción basada en esos “elementos extraños o

lejanos”, o en la absoluta ausencia de conexión con vínculos nacionales, no

aparece contemplada en la ley; pero lo fundamental, a mi juicio, es si una

interpretación restrictiva de la misma en esos términos resultaría tan rigorista y

desproporcionada como para lesionar el derecho de acceso a la jurisdicción

emanado del art. 24.1 CE; expresado en términos inversos, la pregunta sería si la

exigencia de esos “vínculos en sentido amplio” postulada por el Voto particular

supone una interpretación que, aunque restrictiva, es todavía constitucionalmente

admisible.

Ello presupone dejar sentada una cuestión previa, referida a cómo

interpretar la Sentencia 237/2005 en relación con los límites de interpretación

constitucional de la regulación de la jurisdicción universal establecida por el

legislador español en 1985. Sin perjuicio de que después podamos volver sobre

ello, baste decir en este momento que la Sentencia del Tribunal Constitucional

declara contrario al derecho a la tutela judicial efectiva a la concreta interpretación

restrictiva que efectúa el Tribunal Supremo en la Sentencia de 2003, pero de ello

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no infiere que toda interpretación restrictiva del artículo 23.4 LOPJ haya de ser,

per se, lesiva de tal derecho fundamental. Ello es enfatizado por el propio Tribunal

en la STC 237/2005, cuando, después de poner de relieve que “desde una

interpretación apegada al sentido literal del precepto, así como también desde la

voluntas legislatoris, es obligado concluir que la Ley Orgánica del Poder Judicial

instaura un principio de jurisdicción universal absoluto”, concluye que ello no ha

de implicar, que tal haya de ser el único canon de interpretación del precepto, y

que su exégesis no pueda venir presidida por ulteriores criterios reguladores que

incluso vinieran a restringir su ámbito de aplicación (FJ 3).

Teniendo en cuenta la anterior cuestión, la respuesta no habría de ser

radicalmente negativa; es decir, que la opción exegética adoptada por el Voto

particular a la sentencia del Tribunal Supremo sobre Guatemala y, en esa

medida, el Acuerdo adoptado por la Audiencia Nacional puede ser compatible

con la Constitución. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, a diferencia de

la línea seguida por el Tribunal Supremo, tal propuesta restrictiva no parece estar

basada en un fundamento diverso al que preside la lucha contra el genocidio y

demás crímenes contra la comunidad internacional – como es la protección de la

soberanía de los Estados-, sino en la consideración de que, aun existiendo

legitimidad para la intervención de los tribunales españoles, en determinados

casos dicha persecución por los tribunales españoles devendría ya a priori

inefectiva, dadas las irreconciliables diferencias socio-culturales y las enormes

dificultades de investigación; o bien de que la misma querella o denuncia es

manifiestamente contraria a la misma finalidad de la institución, constituyendo un

mecanismo de denuncia política o similar y, con ello, un abuso de derecho.

Por lo demás, ejemplo de la razonabilidad de tal propuesta, es que a partir

de la misma el voto Particular afirmó que debería haberse admitido a trámite la

querella en el caso Guatemala, porque difícilmente podría encontrarse otro caso

con tan intensos vínculos de conexión ”en sentido amplio”, con España. Y que, de

hecho, así ha sido, considerando la Audiencia Nacional que no era un caso

asentado sobre “elementos extraños o alejados”, reconociéndole, inversamente,

un grado suficiente de vinculación con la jurisdicción española.

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5.3. ¿La doctrina de la Audiencia Nacional llega ha sta el Tibet? Auto de 10

de enero de 2006

Ahora bien: ¿Y el Tíbet? ¿No está el Tíbet lo suficientemente “alejado”?

¿No es lo suficientemente “extraño” como para concluir que ni siquiera en un

sentido muy amplio cabe hallar vínculos de conexión con la jurisdicción

española?

Expresando la misma cuestión en términos más generales: ¿Qué

significan en realidad esos criterios? ¿Debemos entender lo “extraño” como lo

“exótico”, como lo culturalmente diverso? ¿Debemos entender lo “alejado” en

sentido geográfico y medirlo por kilómetros? Si ello es así, pocos lugares están

más alejados y son más exóticos que el Tíbet.

Debe ser otra, entonces, la interpretación que de dichos criterios

restrictivos o correctores haya efectuado la Audiencia Nacional a la hora de

admitir la querella por el genocidio tibetano.

Veamos. El Auto de 10 de enero de 2006 se remite para fundar su

decisión al “criterio de razonabilidad” introducido por el Acuerdo del Pleno de la

Audiencia Nacional de 3 de noviembre. Recordemos que tal criterio disponía que

la jurisdicción deberá admitirse como regla “salvo que se aprecie exceso o abuso

de derecho por la absoluta ajenidad del asunto por tratarse de delitos o lugares

totalmente extraños y/o alejados y no acreditar el denunciante o querellante

interés directo o relación con ellos”.

Pues bien, afirma acto seguido el Auto de 10 de enero que:

“como fácilmente puede deducirse del tenor de lo acordado en el citado

epígrafe, de lo que se trata de evitar es única y exclusivamente que se utilice la

jurisdicción de este tribunal en ejercicio abusivo del derecho y no de que los

hechos objeto de denuncia, el delito denunciado o el país en el que tales hechos

ocurran estén o no alejados del nuestro”.

Y de ello deduce la Audiencia Nacional que, dados los caracteres de

genocidio que indiciariamente revisten los hechos relatados en la denuncia, debe

afirmarse la competencia de la Audiencia Nacional según los postulados y

principios establecidos por la Sentencia del Tribunal Constitucional

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.

¿Qué conclusión cabe extraer? A mi modo de ver, el interrogante que se

suscita ya no es si esta línea de interpretación es acorde con la doctrina del TC,

porque indudablemente lo es en la medida en que asume un principio de

jurisdicción universal absoluto; sino si es coherente con la propuesta inicial del

criterio de razonabilidad propuesto por la Audiencia Nacional en el Acuerdo del

Pleno, porque, frente a lo que parece entender la propia Audiencia Nacional, lo

cierto es que la aplicación que ha hecho el Auto del caso Tíbet es difícilmente

conciliable con lo afirmado en dicho Acuerdo. Para empezar, debe recordarse

que el mismo iniciaba su argumentación reiterando el presupuesto de partida de

la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2003, según el cual el art.

23.4 “no puede ser interpretado de modo que conduzca a la apertura de

diligencias penales cualquiera que fuera el lugar de comisión y la nacionalidad del

autor o víctima, pues no le corresponde a ningún Estado en particular ocuparse

unilateralmente de estabilizar el orden, recurriendo al Derecho Penal, para todos

o en todo el mundo”. Y que acogía la línea intermedia seguida por el Voto

particular, postulando la exigencia de vínculos de conexión “en sentido amplio”,

de lo que a su vez extraía de modo consecuente el motivo de exclusión basado

en la existencia de “elementos extraños y lejanos”, los cuales serían indicativos

de la manifiesta ausencia de todo vínculo con la jurisdicción española.

Sin embargo, el Auto del caso Tíbet prescinde por completo de esos

requisitos limitadores. Así, afirma que no se admitirá la competencia cuando

estemos ante un “uso abusivo del derecho”, pero, a diferencia del Acuerdo, no

entiende que tal “abuso de derecho” pueda darse porque la denuncia se base en

“lugares totalmente extraños y alejados”, y sin aportar, en realidad, concreción

alguna de cuándo podríamos estar ante esa situación.

En este sentido, cabe afirmar que, frente a lo que parece sostener el Auto

del caso Tíbet, el mismo prescinde por completo de los términos del Acuerdo, y,

quizá por entender que con éste se corría el riesgo de contradecir nuevamente la

doctrina sentada por el TC, amplía sustancialmente los criterios de asunción de la

jurisdicción universal al prescindir de la introducción de cualquier criterio

restrictivo del tenor literal del art. 23.4 LOPJ.

Pues bien, teniendo en cuenta además que, al igual que el Acuerdo, es el

Pleno de la Sala de lo Penal el que firma el Auto del Tíbet, ésta es la que hemos

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de considerar doctrina “oficial” de la Audiencia Nacional en la materia. Doctrina

que, como hemos afirmado, es plenamente acorde con la jurisprudencia

constitucional.

6. El Tribunal Supremo en China. La Sentencia de 2 0 de junio de 2006

¿Y cuál ha sido la reacción del Tribunal Supremo tras la Sentencia del TC

en el caso Guatemala? ¿Ha modificado su doctrina? La respuesta es: sí y no.

Como habíamos ya afirmado, el Tribunal Supremo ha tenido ya ocasión de

pronunciarse en la Sentencia de 20 de junio de 2006, en la que, apelando al

artículo 5.1 LOPJ, acoge la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la

Sentencia 237/2005 y estima el recurso de casación interpuesto contra el Auto de

la Audiencia Nacional (previo a la STC) que acordó la inadmisión de la querella

dirigida contra autoridades del Gobierno chino por presunto genocidio de torturas,

declarando la jurisdicción española sobre tales hechos en virtud de que “el

Tribunal Constitucional ha decidido … que el art. 23.4 LOPJ no contiene ninguna

limitación del principio de jurisdicción universal y que cualquier interpretación que

redujera teleológicamente la extensión literal del texto, exigiendo un punto de

conexión de los hechos con España, es incompatible con el art. 24.1 CE por ser

‘en extremo rigorista’ y ‘abiertamente restrictiva’” (fundamento jurídico tercero).

En este sentido, la respuesta es afirmativa: el Tribunal Supremo ha

modificado su punto de vista en la medida en que – a regañadientes, como

veremos- ha acatado la tesis del TC y, con ello, ha admitido la jurisdicción de los

tribunales españoles en un supuesto que habría recibido un pronunciamiento

radicalmente distinto de haber aplicado la doctrina establecida en el caso

Guatemala. Ahora bien, de la lectura de la Sentencia se evidencia que la

asunción de la perspectiva del TC es puramente formal, obligado por lo dispuesto

en el art. 5.1 LOPJ, porque el grueso de los fundamentos jurídicos van dedicados

a profundizar en el “diálogo institucional y constructivo que debe presidir la

relación entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo”, invitando al TC a

“un nuevo análisis de las cuestiones que el principio de jurisdicción universal

implica”. Diálogo de sordos – perdóneseme la expresión-, por cuanto, en lugar de

aprovechar el resquicio que el TC dejó abierto y proponer una nueva

interpretación, aun restrictiva, del art. 23.4 LOPJ, pone la Sala Segunda todo su

16

afán en el sostenella y no enmendalla, dedicándose a intentar refutar los

argumentos utilizados en la STC 237/2005 y a mantener su propia concepción.

A este respecto, lo primero que llama la atención de la Sentencia ahora

comentada es la interpretación que realiza del contenido del Voto particular a la

Sentencia del Tribunal Supremo de 2003 sobre el caso Guatemala,

considerando que, salvando discrepancias sobre el caso concreto, mantenía

una posición idéntica sobre el art. 23.4 LOPJ y el principio de jurisdicción

universal que la asumida en la Sentencia. Afirma, así que “la sentencia y el

voto particular no discreparon en cuanto a la técnica interpretativa del texto del

art. 23.4 LOPJ. Respecto de la exigencia de una conexión deducida del

contexto conformado por el derecho nacional y por principios del derecho

internacional el acuerdo fue unánime”. Y a partir de dicha afirmación, critica la

STC 237/2005 en los siguientes términos: “es difícil saber, una vez

comprobada la unánime concepción interpretativa del art. 23.4 LOPJ que

informa la sentencia de esta Sala y el voto particular, qué quiso decir el

Tribunal Constitucional cuando atribuye al voto particular una ‘trascendencia

[que] no puede dejar de resaltarse’” (fundamento jurídico tercero).

Y llama la atención porque el Voto particular, firmado por siete miembros

de la Sala Segunda, consiste, en esencia, en una refutación detallada de cada

uno de los argumentos esgrimidos por el Voto mayoritario, no sólo en su

aplicación al caso particular, sino especialmente en sus presupuestos

exegéticos. No es momento de reproducir su contenido; baste con el siguiente

botón de muestra. En el fundamento jurídico sexto del Voto particular se

expresa con suma claridad lo siguiente:

“pero la argumentación posterior de la propuesta [de la resolución mayoritaria] no se limita a establecer criterios correctores sino que sigue una posición doctrinal manifiestamente antagónica a la acogida por el Legislador en el art. 23.4 LOPJ. Con lo cual se llega a una conclusión que modifica drásticamente dicha norma legal. (…) En efecto…se prescinde de lo que establece el citado art. 23.4, efectuando una interpretación, a nuestro entender, ‘contra legem’. (…) Se trata de unos criterios que no aparecen en absoluto en el precepto legal” Es cierto que el propio Voto particular propone que pueda darse una

interpretación restrictiva en casos (que considera excepcionales) en los que no

exista absolutamente ningún vínculo de conexión y con la finalidad de prevenir

17

el abuso de derecho; pero de ello, desde luego, no cabe concluir que la

interpretación del art. 23.4 LOPJ de este voto particular es coincidente con el

de la sentencia 327/2003, por cuanto precisamente lo que se reprocha a ésta

por los firmantes de la opinión minoritaria es que “si interpretamos el nexo de

conexión, como hace la doctrina mayoritaria, en sentido tan restringido que

únicamente alcanza a los casos de víctimas de nacionalidad española, que,

para acoger la competencia por genocidio, deben además formar parte de la

etnia que es víctima de dicho delito, suprimimos en la práctica el principio de

jurisdicción universal, derogando lo dispuesto en el art. 23.4 LOPJ”; y que, “en

lo que se refiere al denominado núcleo fundamental de los delitos

internacionales, como el genocidio o los crímenes contra la humanidad, la

suplantación del principio de jurisdicción universal por el de personalidad

pasiva constituye un error manifiesto”3.

En otro orden de cosas, alega el Tribunal Supremo que ninguna

relevancia tienen las referencias a decisiones anteriores del TC citadas en la

STC del caso Guatemala, pues nada cabe extraer de ellas para el fondo de la

cuestión que se trató en ésta. En la STC 21/1997 se afirmó que el Legislador

en el art. 23.4 LOPJ “ha atribuido un alcance universal a la jurisdicción

española para conocer de estos delitos concretos”, según es citado por el

mismo Tribunal Supremo. Pues bien, pese a que pueda considerarse

tautológica, tal afirmación anticipa en gran medida la conclusión a que sobre el

art. 23.4 LOPJ se llegó en la STC 237/2005, en tanto en cuanto por alcance

universal debe precisamente entenderse un ámbito de jurisdicción no sometido

a criterios restrictivos basados en vínculos de conexión con el Estado cuya

jurisdicción se predica.

3 Por lo demás, esa misma conclusión aparece expresada en uno de los Votos particulares de la STS 645/2006. En su voto particular, el magistrado Jiménez García, que fue asimismo uno de los firmantes del formulado a la STS 327/2003, afirma que “El Voto Particular, firmado por siete Magistrados de esta Sala, en el caso de Guatemala, no exigió un punto de conexión entre los hechos delictivos y el interés de España en la aplicación del principio de justicia universal, sino que verificó que en este caso concreto existían multitud de puntos de conexión, y en tal sentido, se pronunciaba el Voto Particular en clave de conveniencia y no de exigencia de punto de conexión "....la exigencia de algún vínculo o nexo de conexión....puede constituir un criterio razonable de autorrestricción....", y asimismo se reconocía que la exigencia de puntos de conexión "....no aparece expresamente establecida en la Ley pero puede ser asumida....y aplicada como criterio de razonabilidad....".

18

En última instancia, esta discusión afecta al significado mismo de la

noción de “jurisdicción universal”, sobre la que el Tribunal Supremo parece

tener una concepción distinta de la asumida en el Derecho internacional.

Basten dos ejemplos extraídos de la costumbre internacional. Los Principios

de Princeton, que el mismo Tribunal Supremo menciona, definen la jurisdicción

universal en los siguientes términos (punto 1.1): “A los efectos de estos

Principios, la jurisdicción universal es la jurisdicción penal basada únicamente

en la naturaleza del delito, sin referencia alguna a dónde fue cometido, la

nacionalidad del presunto autor, la nacionalidad de la víctima o cualquier otro

tipo de conexión con el Estado que ejerce dicha jurisdicción”.

Por su parte, el Instituto de Derecho Internacional, en su reunión XVII

celebrada en Cracovia en agosto de 2005, acordó una Resolución sobre la

materia (citada en la STC 237/2005), definiendo la jurisdicción universal en los

siguientes términos: “La jurisdicción universal en materia penal, como una base

adicional de jurisdicción, significa la competencia de un Estado para perseguir

presuntos delincuentes y para castigarles en caso de ser condenados,

independientemente del lugar de comisión del delito y sin necesidad de vínculo

alguno basado en la nacionalidad activa o pasiva, o en algún otro criterio de

jurisdicción reconocido por la Ley internacional”.

Siendo esa la definición del principio de jurisdicción universal

internacionalmente acuñada, no puede por menos que sorprender que el

Tribunal Supremo, sobre la base de considerar su doctrina acorde con la del

Tribunal Constitucional, afirme que la misma “coincide con lo sostenido por

esta Sala en la STS 327/2003, que hizo expresa aplicación del principio de la

justicia universal respecto de hechos cometidos en territorio guatemalteco”

(fundamento jurídico 4). Sorprende porque, ateniéndonos a la definición ya

citada de jurisdicción universal, lo que el Tribunal Supremo hizo en la Sentencia

327/2003 cuando admitió la competencia de los Tribunales españoles

únicamente para los delitos de tortura presuntamente realizados contra

ciudadanos españoles, fue aplicar el criterio de personalidad pasiva (tal como

precisamente le había reprochado el Voto particular), y no el de jurisdicción

19

universal4. Más genéricamente: si el criterio de jurisdicción universal se define

precisamente en virtud de la irrelevancia de vínculos de conexión basados en

la nacionalidad de autores o víctimas, o del lugar de comisión del delito, resulta

chocante que el Tribunal Supremo manifieste haber aplicado tal principio sobre

la base de la exigencia de nacionalidad española de las víctimas y, por lo

demás, que lo haya definido precisamente a partir de la preceptiva

concurrencia de vínculos de conexión fundados en la nacionalidad de autores o

víctimas, o del lugar de comisión del delito.

En el fundamento jurídico quinto de la Sentencia del Tribunal Supremo

ahora comentada se reprocha a la STC 237/2005 una errónea interpretación de

la STS 327/2003, atribuyendo como ratio decisionis de la tesis del Tribunal

Supremo “un argumento no decisivo utilizado en ella. En efecto: la sentencia no

estimó parcialmente el recurso basándose en que "sólo cuando viniera

expresamente autorizado en el derecho convencional el recurso a la

jurisdicción universal unilateral, resultaría ésta legítima y aplicable en virtud

tanto del art. 96 CE como del art. 27 del Convenio sobre derecho de los

tratados" (F.J. 5 de la STC). La sentencia del Tribunal Supremo sólo sostiene

que la jurisdicción universal en materia de delitos de genocidio "no puede

extraerse de las disposiciones del Convenio para la prevención y sanción del

genocidio" (F. J. 11º de la STS), cuestión que era pertinente dada la cláusula

de cierre del art. 24 LOPJ, referida a las obligaciones internacionales asumidas

por España respecto de la persecución de ciertos delitos. Si la ausencia de una

norma convencional hubiera sido la razón de la decisión de nuestra sentencia,

no se hubiera justificado la estimación parcial por el Tribunal Supremo del

recurso basada en el principio de la jurisdicción universal (art. 23. 4 LOPJ) y en

la comprobación de un interés emergente de la nacionalidad de las víctimas”.

4 Sobre el criterio de personalidad pasiva, cfr., por todos, GARCÍA SÁNCHEZ, Límites a la Ley penal en el espacio, 2004, p. 91: “El principio de personalidad pasiva, pese a estar previsto en algunos Tratados internacionales, ha sido criticado fuertemente: por un lado, por ser manifestación extrema del principio real o de protección de intereses y no guardar relación alguna con el principio de personalidad; por otro lado, al posibilitar una peligrosa parcialidad con respecto al inculpado (extranjero) e implicando una desconfianza infundada frente a la Administración de Justicia de otros países y al inspirarse en un criterio rabiosamente nacionalista que podría poner en peligro la objetividad e imparcialidad del enjuiciamiento”.

20

En relación con dicha afirmación, basta transcribir un pasaje de la STS

327/2003 para contradecirla:

“A este respecto, es preciso tener en cuenta que en la doctrina del derecho penal internacional público no existe ninguna objeción al principio de justicia universal cuando éste proviene de una fuente reconocida del derecho internacional, especialmente cuando ha sido contractualmente aceptado por Estados parte de un Tratado. En tales casos se admite que el principio tiene una justificación indudable. Por el contrario, cuando solo ha sido reconocido en el derecho penal interno, en la práctica, los alcances de dicho principio han sido limitados por la aplicación de otros igualmente reconocidos en el derecho Internacional” (fundamento jurídico séptimo). Tal es el presupuesto y la justificación del que parte la argumentación

del Tribunal Supremo para, una vez concluido que la jurisdicción universal no

aparece establecida en el Convenio para el Genocidio, limitar la jurisdicción por

tal delito a la concurrencia de determinados vínculos de conexión. Y ello,

además, se evidencia en el fundamento jurídico décimo, en el que,

argumentando la falta de jurisdicción para perseguir el delito de genocidio,

sigue precisamente ese orden: después de afirmar que la jurisdicción no puede

extraerse del convenio sobre el Genocidio (lo que, entonces haría innecesario

exigir vínculos de conexión), procede a analizar si concurren tales vínculos en

el caso concreto, llegando igualmente a una conclusión negativa5. Por lo que,

en suma, sí cabe entender que lo que afirma el Tribunal Supremo es que una

expresa autorización para la jurisdicción universal en un Tratado del que

España fuera parte, habría permitido, siempre según la tesis del Tribunal

Supremo, legitimar su ejercicio.

5 Fundamento jurídico décimo STS 327/2003: “En aplicación de lo expuesto, respecto al delito de genocidio, la jurisdicción de los Tribunales españoles, sobre la base del principio de justicia universal, no puede extraerse de las disposiciones del Convenio para la prevención y sanción del genocidio, ni de las de ningún otro convenio o tratado suscrito por España. Por otra parte, no consta que ninguno de los presuntos culpables se encuentre en territorio español ni que España haya denegado su extradición. El ejercicio de la jurisdicción respecto de los hechos denunciados no podría basarse en estos datos. No se aprecia la existencia de una conexión con un interés nacional español en relación directa con este delito, pues siendo posible concretar dicha conexión en la nacionalidad de las víctimas, no se denuncia, ni se aprecia, la comisión de un delito de genocidio sobre españoles. Tampoco se conecta directamente con otros intereses españoles relevantes. Aunque se hayan visto seriamente afectados por hechos susceptibles de ser calificados como delitos distintos, cometidos en su mismo contexto histórico”.

21

Por lo demás, tampoco la afirmación posterior (“Si la ausencia de una

norma convencional hubiera sido la razón de la decisión de nuestra sentencia,

no se hubiera justificado la estimación parcial por el Tribunal Supremo del

recurso basada en el principio de la jurisdicción universal (art. 23. 4 LOPJ) y en

la comprobación de un interés emergente de la nacionalidad de las víctimas”)

se colige con las asunciones acogidas por el Tribunal Supremo en su

Sentencia del caso Guatemala, por cuanto la razón por la que se estimó en

parte el recurso de casación fue por la existencia de un vínculo de conexión

(cuya necesidad se funda precisamente en la ausencia de Tratado

internacional que avale la competencia universal), lo que, por lo demás, ya no

cabe denominar jurisdicción “universal”, como se ha dicho supra.

En su fundamento jurídico sexto, la Sentencia del Tribunal Supremo

atribuye a la STC 237/2005 haber incurrido en una contradicción al haber

considerado que la interpretación de la Sala Segunda del art. 23.4 LOPJ

consistía en una “reducción teleológica” de la ley – al haber excluido de su

marco de aplicación supuestos indudablemente incluidos en su núcleo

semántico – y al mismo tiempo haber afirmado que ello no implica que el

criterio gramatical deba ser el único canon de interpretación y “que su exégesis

no pueda venir presidida por ulteriores criterios reguladores que incluso

vinieran a restringir su ámbito de aplicación” (STC 237/2005, FJ 3).

Pues bien, ninguna contradicción existe en el hecho de proscribir la

llamada reducción teleológica y, al mismo tiempo, admitir la posibilidad de una

interpretación restrictiva, por cuanto son cosas distintas, tal como

expresamente se afirma en la STC. Así, a continuación de la frase

entrecomillada puede leerse: “Ahora bien, en dicha labor exegética, máxime

cuando esa restricción conlleva asimismo la de los márgenes del acceso a la

jurisdicción, deben tenerse muy presentes los límites que delimitan una

interpretación estricta o restrictiva de lo que, como figura inversa a la de la

analogía, habría de concebirse ya como una reducción teleológica de la ley,

caracterizada por excluir del marco de aplicación del precepto supuestos

incardinables de modo indudable en su núcleo semántico” (STC 237/2005, FJ

3). El término citado está debidamente acuñado en teoría del Derecho, como

figura inversa a la de la analogía que igualmente excede del sentido literal

22

posible de la interpretación, y, por tanto, su diferencia con una interpretación

restrictiva es, en la teoría, clara.

Así, por ejemplo, aparece constatado en diversos pasajes de la Metodología de la ciencia del Derecho de Karl Larenz6: “Tratándose de términos que son tomados del lenguaje usual, el significado estricto, por regla general, se identificará con la denominada esfera nuclear, la cual se tiene en primer lugar en cuenta al usar este término; “amplio” es entonces aquel significado que, en mayor o menor medida, comprende también fenómenos de la esfera marginal, que en el uso general del lenguaje sólo algunas veces se tienen también en cuenta. Sobrepasar la esfera marginal, concebida tan amplia como fuese posible, ya no sería interpretación, lo mismo que excluir aquellos fenómenos que indudablemente se inscriben en la esfera nuclear. En el primer caso podría tratarse sólo de una analogía; en el segundo, de una reducción teleológica de la ley” (p.351). O también: “La reducción teleológica se comporta con la interpretación restrictiva de modo similar a la analogía particular con la interpretación amplia. El ámbito de aplicación de la norma unas veces se reduce más de lo que indica el límite que se infiere del posible sentido literal y otras veces se amplía. En ambas ocasiones se trata de una continuación de la interpretación trascendiendo el límite del posible sentido literal”. (p. 385).

Partiendo de la existencia de una nítida diferenciación entre reducción

teleológica e interpretación restrictiva – que es la misma que la que media entre

analogía e interpretación extensiva -, ninguna contradicción existe entre afirmar

la legítima posibilidad de una interpretación restrictiva del art. 23.4 LOPJ y

proscribir al mismo tiempo una reducción teleológica del mismo, excluyendo de

su aplicación supuestos enmarcados en su núcleo de significado, máxime

cuando con la misma queda comprometido el derecho a la jurisdicción

plasmado en el art. 24.1 CE. De igual modo, tampoco resulta mínimamente

convincente la argumentación del Tribunal Supremo según la cual el Tribunal

Constitucional habría avalado en diversos casos la aplicación de la reducción

teleológica, pues todos los casos que menciona (delito de intrusismo, delito de

coacciones, prescripción), si es que pudieran realmente considerarse como

verdaderos ejemplos de reducción teleológica, y no meramente de

interpretación restrictiva – lo que resulta, por lo demás, más plausible -,

constituyen una restricción de la aplicación de tipos penales, lo que no plantea

ningún problema de índole constitucional en tanto serían casos de analogía pro

reo o pro libertate; y no pueden ser objeto de comparación, entonces, con un

6 LARENZ, Metodología de la ciencia del Derecho (4ª edición, 1980), traducción de Rodríguez Molinero, 1994.

23

supuesto de reducción teleológica contra actione, limitativo del ámbito del

derecho a la jurisdicción.

En su fundamento jurídico séptimo, la Sentencia de la Sala Segunda

atribuye a la STC una apreciación “manifiestamente errónea” a la hora de hacer

mención a determinada resolución de los tribunales alemanes como ejemplo

del status quaestionis internacional sobre el principio de jurisdicción universal.

Concretamente, manifiesta que la Sentencia del Tribunal Federal Constitucional

alemán de 12.12.2000 es en realidad un Auto de inadmisión a trámite que nada

dice sobre la legitimación de un principio de jurisdicción universal sin

limitaciones. Realmente, es el Voto particular quien hace mención de dicha

resolución, y cuya cita acoge el Tribunal Constitucional como ejemplo de

discrepancia de la tesis del Tribunal Supremo con el Derecho internacional7. La

STC 237/2005 hizo referencia a lo afirmado por el voto particular en los

siguientes términos:

“Como se afirma por los Magistrados discrepantes de la mayoría, las resoluciones alemanas citadas no representan el status quaestionis en ese país, en tanto en cuanto decisiones del Tribunal Constitucional alemán posteriores a las resoluciones citadas por la Sentencia combatida han venido a avalar un principio de jurisdicción universal sin necesidad de vínculos con intereses nacionales (citándose, a título de ejemplo, la Sentencia de 12 de diciembre de 2000, donde se ratificó la condena por delito de genocidio dictada por Tribunales alemanes a ciudadanos serbios por crímenes cometidos en Bosnia-Herzegovina contra víctimas bosnias). Por lo que respecta a la Sentencia del Tribunal Internacional de La Haya en el caso Yerodia, ha de concluirse que ésta no puede ser empleada como precedente de las pretendidas restricciones a la competencia universal, pues limitó su conocimiento a la cuestión de si se habían vulnerado o no las normas internacionales de inmunidad personal, no habiéndose pronunciado, en cambio, acerca de la jurisdicción universal en materia de genocidio, dado que así lo había solicitado expresamente la República Democrática del Congo en su demanda”. (FJ 6).

En cualquier caso, resulta discutible la afirmación de la Sala Segunda de

que tal resolución del TC alemán nada dice acerca de la jurisdicción universal,

existiendo –junto a los siete magistrados de la Sala Segunda que así lo

7 La mención a dicha resolución alemana por parte del voto particular es la siguiente: “Las decisiones del Tribunal Supremo Federal alemán citadas, de 1994, han sido superadas por las resoluciones posteriores del Tribunal Constitucional de la República Federal, que por ejemplo en sentencia de 12 de diciembre de 2000 (BverfG, 2 BvR 1290/1999) ha ratificado la constitucionalidad de las condenas por delito de genocidio realizadas por los Tribunales alemanes a ciudadanos serbios respecto de crímenes cometidos en Bisoña-Herzegovina contra víctimas bosnias, es decir en supuestos en que no se afectan directamente intereses alemanes” (fundamento jurídico noveno).

24

afirmaron - autorizadas voces que opinan lo contrario8. Tal conclusión puede

inferirse sin dificultad de la lectura de diversos pasajes de la resolución. Frente

a la pretensión del recurrente, que alegaba la falta de competencia de los

tribunales alemanes para juzgar hechos de genocidio en Bosnia cometidos por

no alemanes, comienza por afirmar que “no cabe concluir que junto al art. VI

del Convenio sobre Genocidio aplicable al caso, pudiera aplicarse además una

– hipotética - norma consuetudinaria que contenga una prohibición de perseguir

universalmente” (III, 3, b), reiterando esa misma idea pocas líneas después (III.

3, b, bb). Y ello viene justificado en los siguientes términos: “Una prohibición de

la persecución penal universal resultaría diametralmente opuesta a la

satisfacción de los compromisos que, según afirma la Sentencia impugnada,

se derivan para la República Alemana que del art. I del Convenio” (III, 3, b, bb).

Por lo demás, si bien es cierto que el Tribunal constitucional alemán manifiesta

que el art. VI no establece un deber expreso para los estados de perseguir el

genocidio, pone de manifiesto a continuación que el alcance de la jurisdicción

debe analizarse mediante una interpretación teleológico-sistemática, y que “el

genocidio es, como violación más grave de los derechos humanos, el caso

clásico para la aplicación del principio de jurisdicción universal, cuya finalidad

consiste en posibilitar la más amplia persecución penal de los crímenes contra

los bienes jurídicos más importantes de la comunidad internacional’ (III, 6, b,

aa). En conclusión, y teniendo en cuenta que el Auto del Tribunal

Constitucional inadmite a trámite la demanda y confirma la persecución

extraterritorial de un delito de genocidio cometido por extranjeros contra

víctimas extranjeras, resulta más que discutible, como digo, que dicha

resolución avale las tesis restrictivas en materia de persecución penal del

8 Cfr. por ejemplo, Castresana, La jurisdicción universal en la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Poder Judicial, nº 73, 2004, pp. 183 ss., p. 199: “La doctrina de nuestro más alto Tribunal se sustenta en el Auto de 13 de febrero de 1994 del Tribunal Supremo alemán. Como se ha señalado, esa doctrina, basada en normas posteriormente modificadas, ha sido sustituida por la del Tribunal constitucional de la República Federal de Alemania en Sentencia “BverfG, 2 BvR 1290/99” de 12 de diciembre de 2000, que afirma: ‘El (crimen de) genocidio es, como violación más grave de los derechos humanos, el caso clásico para la aplicación del principio de universalidad, el cual tiene la función de posibilitar la persecución sin que haya lagunas en la persecución de crímenes contra los bienes jurídicos más importantes de la comunidad internacional’. El Tribunal, en línea con las declaraciones precedentes, establece que la jurisdicción universal para el genocidio forma parte del Derecho consuetudinario”.

25

genocidio asumidas por el Tribunal Supremo español; sino más bien todo lo

contrario.

Otro error que achaca la Sala Segunda al TC consiste en que, en su

mención al hecho de que existen otras legislaciones que incorporan, en mayor o

menor medida, un principio de jurisdicción universal sin necesidad de conexión

con vínculos nacionales, y en concreto acerca de las legislaciones belga y

alemana, no haya ponderado el estado actual de las mismas ni el conjunto de su

legislación. Así, objeta que la ley belga de 16 de junio de 1993 fue modificada por

la de 23 de abril de 2003; y que el Código Penal internacional alemán incorpora

un principio de oportunidad que reduce el alcance de la jurisdicción universal. Con

relación a la Legislación belga, es indudablemente cierto que el legislador belga

introdujo una restricción al principio de jurisdicción universal en el año 2003, pero

la misma había de ser irrelevante al objeto de enjuiciamiento de la Sentencia,

porque la Sentencia del Tribunal Supremo tenía fecha de 25 de febrero de 2003,

y ninguna relevancia para el análisis del caso concreto habría de tener, por tanto,

una reforma legal posterior a esa fecha, dado que en el momento en que el

Tribunal Supremo dicta su resolución la legislación belga incorporaba el principio

de jurisdicción universal9.

Más relevante es, en cualquier caso, lo referido a la legislación alemana.

La Ley alemana sobre Crímenes contra el Derecho internacional de 26 de junio

de 2002 [Völkerstrafgesetzbuch], incorpora un principio de oportunidad, que

faculta (pero no obliga) al Ministerio fiscal para renunciar a la acusación - o al

Juez sobreseer las actuaciones cuando es la víctima quien interpone la denuncia;

ahora bien, ello, a mi entender, en nada empece el hecho de que dicha Ley, en

su artículo 1 y como principio general, incorpora un principio de jurisdicción 9En este sentido, por idénticas razones de índole cronológica tampoco habría razonable hacer mención en la STC a la reforma practicada sobre el art. 23.4 LOPJ por la Ley 3/2005, de 8 de julio, que añade un apartado “g” al precepto, ampliando la competencia universal de los tribunales españoles (en su nuevo apartado “f”) a los delitos “relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en España”; si bien, ciertamente, la restricción resaltada en cursiva puede servir para, con un argumento a contrario sensu, fundamentar la incorrección exegética de pretender establecer esa misma restricción al resto de los supuestos establecidos en el precepto. En similar sentido, considerando que esa modificación plsma la voluntad del Legislador de mantener una principio de jurisdicción universal absoluto, LLOBET¸ El alcance del principio de jurisdicción universal según el Tribunal Constitucional, InDret 4/2006, p. 16.

26

universal absoluto. En este sentido, y de una parte, es el mismo Voto Particular

(en su fundamento jurídico noveno) el que resalta la plasmación de la jurisdicción

universal en la citada ley alemana. De otra parte, la doctrina también ha puesto

de manifiesto ese hecho, destacando su importancia. Así, por ejemplo,

Werle/Jessberger, aun afirmando que el principio de oportunidad permite una

modulación de la competencia universal, manifiesta con rotundidad que “[e]l § 1

VStGB dispone la extensión del principio de justicia universal, hasta ahora sólo

contemplado para genocidio y crímenes de guerra, a todos los delitos tipificados

en el Código Penal Internacional, aun cuando el acto se haya cometido en el

extranjero y no presente relación con el territorio nacional. Así, el Derecho alemán

es aplicable en todo caso, siendo indiferente dónde, por quién y contra quién las

conductas han sido cometidas. El único vínculo exigible para la aplicabilidad del

Derecho penal alemán es la calidad del injusto cometido en las conductas. Más

allá de lo anterior, no es exigible ninguna relación específica entre la conducta y

Alemania para la aplicabilidad del Derecho penal alemán”10. Y de igual modo se

han manifestado otros autores, destacando que en la citada Ley alemana el

Legislador alemán ha plasmado un “claro reconocimiento de la jurisdicción

universal, expresamente exento de limitaciones”11.

Como conclusión de todo lo anterior, podemos afirmar que la Sentencia

del Tribunal Constitucional está exenta de los errores y contradicciones que la

Sala Segunda del Tribunal Supremo le atribuye. Ciertamente, ello en absoluto

finaliza un debate que debe seguir abierto, relativo a cuáles deben ser los límites

de la jurisdicción de los tribunales españoles y cómo deben reaccionar ante

delitos caracterizados por afectar a la humanidad como tal. Pero esa cuestión

atañe a planteamientos político-criminales, con una eminente vertiente de lege

ferenda, a los que ni el Tribunal Constitucional ni menos aún la Sala Segunda del

Tribunal Supremo deben estar llamados. Tal es precisamente la idea nuclear que

10 WERLE/JESSBERGER, “La punibilidad de los crímenes internacionales en el derecho interno alemán. El Código Penal internacional alemán”, Revista Penal 12 (2003), pp. 126 ss., pp. 132-133 11 WEIGEND, „Grund und Grenzen universales Gerichtsbarkeit”, Festschrift für Albin Eser zum 70 Geburstag, 2005, p. 959.

27

subyace a la polémica; a mi modo de ver, y frente a otras voces discrepantes12, el

Tribunal Constitucional no ha sentado una doctrina acerca de qué ha de ser la

jurisdicción universal; de hecho, y bien mirado, ni siquiera ha proporcionado, en

términos positivos, la interpretación “correcta” del art. 23.4 LOPJ. Por el contrario,

a mi entender la decisión se circunscribe a rechazar – por ser contraria al derecho

a la jurisdicción – una concreta interpretación del mismo: la manejada por el

Tribunal Supremo, en la consideración de que la opción tomada por el Legislador

de introducir un criterio de jurisdicción universal no puede ser abrogada o

enmendada por la Sala Segunda.

7. Cambio de tercio y cierre

La finalidad de esta exposición aspiraba únicamente a repasar las

decisiones jurisprudenciales sobre la jurisdicción universal acontecidas

recientemente, a raíz del punto de inflexión que ha supuesto la STC 237/2005. No

obstante, y aun cuando ello cambie radicalmente el tono del discurso, no quisiera

dejar de plantear, con la osadía propia de la ausencia de fundamentación, cuáles

habrían de ser a mi juicio los parámetros esenciales de actuación del Legislador

de cara a un eventual replanteamiento de la cuestión.

1. La jurisdicción universal se fundamenta exclusivamente en la particular

naturaleza de los delitos abarcados por la misma, por lo que la legitimidad de su

ejercicio no depende de la existencia de vínculos de conexión con el Estado

correspondiente, sino únicamente de la extrema gravedad de los delitos, cuya

lesividad afecta a la comunidad internacional en su conjunto.

2. La persecución de ese tipo de delitos constituye no sólo una facultad, sino

una obligación de todos los Estados (tal como expresa el Preámbulo del Estatuto 12 Por poner sólo un ejemplo, no coincido con LLOBET¸ “El alcance del principio de jurisdicción universal según el Tribunal Constitucional”, InDret 4/2006, p. 11, cuando manifiesta que “el TC considera que tiene que existir algún tipo de conexión en el ámbito de dicho principio”; lo que afirma el TC es que no ha de ser necesariamente contrario al art. 24.1 CE la introducción de elementos de interpretación, tales como la exigencia de determinados vínculos de conexión, que pudieran restringir el ámbito que la literalidad del art. 23.4 LOPJ ofrece; lo que evidentemente no es lo mismo. En cualquier caso, la misma autora viene a asumir esto cuando manifiesta poco después que el TC está estableciendo una interpretación “de mínimos”.

28

de Roma). Por ello, la persecución de dichos delitos fuera del territorio del Estado

que ejerce la jurisdicción universal no supone la infracción del deber de no

injerencia en la soberanía de terceros Estados, dado que es un asunto común a

todos que trasciende las fronteras.

3. No obstante, si se asumen las dos afirmaciones anteriores, considero que

un principio de justicia universal absoluto (es decir, sin sometimiento a criterios

restrictivos) debería quedar limitado estrictamente a los “delitos contra la

comunidad internacional”; esto es, los delitos de los que es competente la Corte

Penal Internacional: genocidio, crimen de lesa humanidad, crímenes de guerra y

crimen de agresión. Sólo estos delitos conllevan ese grado de potencialidad

lesiva para la comunidad internacional en su conjunto, susceptible de legitimar

una persecución penal por cualesquiera tribunales en el mundo,

independientemente del lugar de comisión y la nacionalidad de los autores o

víctimas. Frente a otros delitos que figuran en el art. 23.4 LOPJ, sí resultaría

razonable la introducción de vínculos de conexión, tal como por ejemplo ha hecho

el Legislador con la introducción de la mutilación femenina en el catálogo del

citado precepto, condicionando su persecución a que el presunto responsable se

halle en territorio español.