1

Tribunal Superior de Justícia de Catalunya

Sala Civil i Penal

Diligències Prèvies núm. 16/2014

AL ILM. SR. MAGISTRAT INSTRUCTOR

JAUME GUILLEM RODRÍGUEZ, Procurador dels Tribunals, en

representació de l'HONORABLE SENYORA JOANA ORTEGA I

ALEMANY, tal com tinc acreditat en el present procediment, DIC:

Que, mitjançant el present escrit, demano que es declari el

SOBRESEÏMENT LLIURE I ARXIUde les actuacions, de conformitat

amb els següents

M O T I U S

PRIMER.- VALORACIÓ PEL MINISTERI FISCAL DE LES DILIGÈNCIES PRACTICADES.

I.- L’escrit del Ministeri Fiscal del dia 2 d´enguany, en el que

s’argumenta la pretesa responsabilitat penal del Diputat del Congrés

dels Diputats, el Sr. Francesc Homs, no deixa de ser una valoració de la

instrucció del present procediment des del prisma de l’acusació. En la

seva exposició raonada, s’analitzen les diligències de proba practicades i

es concreten els suposats indicis de criminalitat resultants de l’actuació

de les persones investigades, entre elles, l’Honorable Sra. Joana Ortega

i Alemany.

2

Així, amb caràcter general, s’expressa que:

“lo actuadohasta al momento ha aportadoseriosindicios de que los querellados, en abiertacontradicción con la orden jurisdiccional, dispusieron o dejaron de truncar la continuación de todas las actuacionespúblicas de preparación que yaestaban en marcha, así como cuantasotrasresultabannecesarias, en díassucesivos, para el efectivodesarrollo de la votaciónseñalada para el 9 de noviembre de 2014, la cualtuvoefectivamentelugarbajo el control directo de la administraciónautonómica y con utilización de relevantesmediospúblicos.”

Pel que fa a la meva representada, se li imputa el següent:

“En sucalidad de Vicepresidente (sic) del Gobierno de la Generalitat i Consellera de Governació asumió el control público y la coordinación de todas las actuaciones de preparación y desarrollo de la jornada de votación, inmediatamentedebajo del Presidenteautonómico que primerodispuso y despuéshabilitósucelebración.”

Fue el departamentoregentado por aquélla el que:

− Asumió la coordinación de todos los entes y

funcionariospúblicosimplicados. − Fue la impulsora directa de las

principalesactuacionesadministrativasiniciadas para preparar la jornada de votación, garantizarsuefectivodesarrollo y la publicación de susresultados, actuaciones que continuaron no obstante a la suspensión de las mismas ordenada por el Tribunal Constitucional.

I se’ns diu, més endavant, que els fets descrits anteriorment:

―podrían ser en abstracto y a títuloorientativoconstitutivos de los delitos de desobediencia, prevaricación y acaso, tambiénmalversación de caudalespúblicos.”

II.- Doncs bé, estem en total desacord amb aquesta valoració, ja que de

les actuacions realitzades fins a data d’avui no es desprèn l’existència

de cap indici d’activitat delictiva per part de la Sra. Ortega.

3

SEGON.- ACTUACIÓ DE L’HONORABLE SRA. ORTEGA I ALEMANY.

SUSPENSIÓ DE LA CONSULTA POPULAR I ARTICULACIÓ D’UN PROCÉS PARTICIPATIU. DIFERÈNCIES. CONSEQÜÈNCIES

JURÍDIQUES.

I.- La Consulta Popular.

1) La consulta convocada mitjançant el Decret de 27 de setembre de

2014, tenia com a fonament legal les diferents resolucions del

Parlament de Catalunya relatives al dret a decidir, els articles 122 i

29.6 de l'Estatut d’Autonomia de Catalunya, i la Llei 10/2014, del 26 de

setembre, de consultes populars no referendàries i d'altres formes de

participació ciutadana, que va obtenir el Dictamen favorable del Consell

de Garanties Estatutàries.

2) La Sra. Ortega, com a Vicepresidenta del Govern i Consellera del

Departament de Governació i Relacions Institucionals, era la

responsable de dur a terme aquesta consulta, amb l’objectiu de donar

l’oportunitat a la ciutadania de pronunciar-se respecte del seu futur

polític.

3) El Govern de l'Estat va plantejar recurs davant del Tribunal

Constitucional contra bona part de la Llei 10/2014 i el Decret, de 27 de

setembre, de convocatòria de la consulta i va demanar la seva

suspensió, la qual cosa, va ser acordada mitjançant providències de 29

de setembre de 2014 del Tribunal Constitucional, que van ser

notificades al Gabinet Jurídic de la Generalitat de Catalunya el vespre

del mateix dia 29.

4) Resulta fonamental destacar que, MAI, NI EN AQUELL MOMENT, NI

AMB LA SEGONA SUSPENSIÓ DEL 4 DE NOVEMBRE, EL

DEPARTAMENT DE GOVERNACIÓ I RELACIONS INSTITUCIONALS VA

REBRE CAP RESOLUCIÓ NI REQUERIMENT, ADREÇADA A L’ÒRGAN

4

O A LA SEVA CONSELLERA.I, AMB POSTERIORITAT A LES

PROVIDÈNCIES, MAI ES VA ADREÇAR CAP REQUERIMENT,

RECORDATORI O ACLARIMENT DE LES RESOLUCIONS DE

SUSPENSIÓ A LA SRA. ORTEGA.

5)Segons consta a les actuacions, davant aquestes resolucions, la Sra.

Ortega va suspendreels encàrrecs i treballs de la Consulta prevista

pel dia 9 de novembre.

Així, va donar instruccions al Secretari General del Departament i a la

Directora Financera de que no es dugués a terme cap despesa o

compromís de despesa vinculada a la celebració de la consulta; es van

deixar sense efecte els convenis formalitzats amb el CIRE i el CTTI, iel

Govern de la Generalitat va recolzar aquestes actuacions i va adoptar

els acords per a la suspensió de la consulta en compliment de les

esmentades providències del TC. Tot això està perfectament documentat

als expedients administratius que obren a les actuacions i ha estat

ratificat amb les declaracions dels investigats i dels diferents testimonis

(Sra. Abad, Sr. Escalé. Sr. Cañada…).

Per tant, no cap concloure d’aquestes actuacions cap altra cosa que

l’acatament de les providències del TC i l´estricte compliment de la

legalitat i, a més, de manera ràpida i eficient.

II.- El Procés Participatiu.

1)Posteriorment, fidel al seu compromís polític, el Govern de la

Generalitat va articular un procés participatiu en el marc de la legalitat

i competències vigents de la Generalitat que permetés que els ciutadans

de Catalunya poguessin expressar-se sobre el seu futur, (arts. 9.2 CE i

43 i 122 EAC i Titol III Llei 10/2014) però DE NATURALESA I ABAST

SUBSTANCIALMENT DIVERS A LA CONSULTAinicialment plantejada,

mantenint la data de convocatòria.Aquest procés participatiu, a

5

diferència de la consulta, no utilitzava cap cens electoral ni registre de

població i comptava amb la participació fonamental d'un col·lectiu de

voluntaris.

2) El dia 14 d’octubre de 2014, el Molt Honorable President de la

Generalitat va anunciar un nou procés de participació pel dia 9 de

novembre de 2014, i els dies següents.

3)Arrel de l’anunci del President i de l’encàrrec del Govern de la

Generalitat, el Departament de Governació i Relacions Institucionals va

dissenyar un nou operatiu que es recolzava en el Títol III de la Llei

10/2014, el qual no havia estat objecte de suspensió. Concretament,

l’article 40.1 de la Llei 10/2014 defineix els processos participatius

com:

“actuacions institucionalitzades destinades a facilitar i promoure la intervenció de la ciutadania en l’orientació o definició de les polítiques públiques”

A continuació, indica:

―2. Els processos de participació ciutadana tenen com a objecte garantir el debat i la deliberació entre la ciutadania i les institucions públiques per a recollir l’opinió dels ciutadans respecte d’una actuació pública concreta en les fases de proposta, decisió, aplicació o avaluació.”

4) El trets característics d’aquest procés participatiu són els següents:

A.- Univers de participació.

Hi havia voluntarietat en participar i apuntar-s’hi. L’únic que es

requeria per poder-hi participar és que la dada del domicili que surt al

DNI fos vigent.És a dir: es va prescindir del registre de participació i del

registre de població. Per tant, no es no es va produir ni cessió de dades

6

per determinar les persones que podien participar, ni es va fer cap

consulta al Padró de l’Idescat.

B.- Administració responsable.

Com a tal desapareix. Es deixa tot en mans de voluntaris que s’apunten

per poder organitzar el procés. Aquests voluntaris varen ser els

encarregats de realitzar totes les tasques organitzatives, tant prèvies,

com les corresponents al procés de participació.

C.- Òrgan de control.

A diferència de la consulta no hi havia cap òrgan específic de control.

D.- Objecte.

Es mantenia la pregunta, però es permetia que la gent introduís a la

urna qualsevol tipus de proposta, no necessàriament el model o

formulari que s’arrossegava de la consulta del 9-N amb les preguntes ja

conegudes.

De conformitat amb aquests principis es va preparar tot el procés

operatiu que, com s’ha dit, es deixava en mans dels voluntaris.

III.- En definitiva: en contra del que sostenen les acusacions, no es pot

afirmar que la consulta inicialment convocada es mantingués, complint

només de forma aparent la primera suspensió del Tribunal

Constitucional. El cert és que les providències de 29 de setembre del

2014 es van acatar de manera immediata, i es va abandonar el projecte

i execució de la consulta. Qüestió molt diversa, és que, conforme al seu

compromís polític es dissenyés un nou procés participatiu, de

naturalesa, abast i conseqüències polítiques totalment diferents en el

7

qual la intervenció de l’Administració era mínima i es deixava a mans de

la societat civil.

TERCER.- LA PROVIDÈNCIA DEL TC DE 4 DE NOVEMBRE.

ACTUACIONS PRÈVIES I POSTERIORS.

I.-El 4 de novembre del 2014 es va notificar la suspensió pel Tribunal

Constitucional del Procés Participatiu al Gabinet Jurídic i Presidència

de la Generalitat. De nou, ni en aquell moment, ni amb posterioritat, es

va adreçar cap requeriment o mandat específic a la Sra. Ortega.

Com s’ha acreditat en la present instrucció, en aquella data, el material

ja estava elaborat, els voluntaris instruïts i la organització finalitzada.

II.-1)Així, prèviament, el dia 22 d’octubre la vicepresidenta del Govern

va fer una roda de premsa explicant exhaustivament el dispositiu del

procés participatiu: 1.317 locals de participació, 6.695 punts de

participació, distribuïts en 942 municipis i amb més de 30.000

voluntaris inscrits.

2) El dia 27 es tanca el període d’inscripció de voluntaris amb 42.000

voluntaris i el 29 s’obre la web participa.2014 on hi consta qui, com i on

es pot participar, i ja es podem descarregar les paperetes, actes, etc.

3) I el dia 30 de setembre ja s’assignen les tasques als voluntaris i

s’inicia la campanya informativa del procés.

III.- 1) Per tant, el dia 4 de novembre, data de la comunicació de la

suspensió i segons s’ha acreditat ala instrucció d’aquestes

diligències, l’organització ja està enllestida, els voluntaris

informats i amb tasques assignades, els punts de participació

determinats, l’encàrrec de serveis tramitada, la contractació

finalitzada i la pràctica totalitat del material ja l’havien recollit els

voluntaris i les empreses de distribució.

8

2)La web participa.2014.cat es va deixar sense actualitzar amb nous

continguts. Com han declarat diversos testimonis, no es podia eliminar

tècnicament donat que estava en diversos servidors en previsió d’atacs

informàtics, com efectivament es va comprovar amb posterioritat, amb

la qual cosa, les instruccions que s’haguessin donat en tal sentit no

hagueren sigut eficaces.

3)Finalment, la vicepresidenta del Govern va informar del

desenvolupament i el resultat del procés participatiu des del recinte

firal de Montjuïc. Aquest acte no es pot entendre com una

desobediència al Tribunal Constitucional, doncs era obligació del

Govern informar a la ciutadania d’un fet molt rellevant des d’una

perspectiva històrica, sociològica i política. I informar no és gestionar ni

executar, i ni molt menys, desobeir.

4) En definitiva, el respecte a la legalitat i a l´autoritat del Tribunal

Constitucional per part de la Sra. Ortega era el matèix el dia 29 de

setembre que el 4 de noviembre, però les circumstàncies havien canviat

radicalment i la capacitat d´actuació de la meva representada totalment

diversa. D´una consulta prevista, gestionada i executada per

l´Administració, passem a un procés participatiu dissenyat per la

Generalitat per tal que la ciutadania de Catalunya pogués manifestar la

seva opinió. En aquesta nova realitat, la Sra. Ortega ja no podiar dictar

cap resolució ni aturar res, atés que, com s´ha dit, el procés, i les

actuacions administratives ja estaven enllestides i l´execució del procés

en mans dels voluntaris.

IV.-Es important, tanmateix, posar de manifest que la Generalitat de

Catalunya va interposar recurs contra la providència del Tribunal

Constitucional, demanant, com a mesura cautelar la seva suspensió.

Aquesta sol·licitud no va ser resolta fins al 6 denovembre i el dia 7 la

Generalitat de Catalunya va demanar l´aclariment respecte de

9

l´abast de la suspensió, la qual no va ser trobar resposta fins al 2 de

desembre de 2014; es a dir, molt després de la data prevista per a l´inici

del procés participatiu. Aquest fet, suposava un element de

dubteaddicional respecte de les conseqüències fàctiques i jurídiques de

la providència del Tribunal Constitucional, que no va ser concretada

quan el Tribunal estava en plena disposició de fer-ho donats els

antecedents en la celeritat i capacitat d´organització i resolució en totes

les actuacions prèvies.

V.-No es pot deixar de recordar, com a dades rellevants de la confusió

que hi havia a la recta final del procés, que el propi Ministre de Justícia

va dir el dia 7 de novembre que el Govern de l’Estat:

―permitirá celebrar el proceso de participación si éste es un ejerciciociudadano de libertad de expresión.”

I el mateix dia 9, va qualificar els fets com:

“jornada de propaganda política carente de validez y de simulacroinútil y estéril.”

I aquells dies el President Rajoy va manifestar:

“el 9-N no es un referéndum, ni una consulta, ni nada que se leparezca ni tieneningúnefectojurídico.”

Així doncs, no sembla que en aquelles dates el Govern de l´Estat donés

massa importància social ni jurídica als fets que es venien

desenvolupant, per més que, amb posterioritat sembla que es canvies

de criteri, probablement degut a l´èxit de la convocatòria.

VI.- Per últim, no podem desconèixer que davant del clima social i

polític d’aquells dies, el Govern havia d’actuar amb responsabilitat i

prudència i, molt probablement, si s’haguessin ordenat actuacions

adreçades a aturar l’actuació dels voluntaris i la llibertat d’expressió

10

dels ciutadans hi havia un risc molt important de que es generés un

greu problema d’ordre públic amb conseqüències imprevisibles.

QUART.- L’ACTUACIÓ DE L’HONORABLE SRA. ORTEGA NO ÉS

CONSTITUTIVA DE CAP DELICTE.

Entenem acreditat que el Govern de la Generalitat de Catalunya va

respectar, en tot moment, la normativa aplicable, en una actuació

políticament compromesa i institucionalment responsable.

En contra del manifestat per les acusacions, el procés de la consulta es

va finalitzar, com a conseqüència del recurs presentat pel Govern de

l'Estat i l'actuació del Tribunal Constitucional i, d’acord amb la

legalitat, es va posar en marxa un procés participatiu alternatiu, de

naturalesa i efectes diversos, que es va dur a terme de manerapacífica i

democràtica. Tot això, determina que no es pugui afirmar, ni tan sols

indiciàriament, que es van cometre delictes com a conseqüència

d´aquesta actuació política legítima.

I.- ELS FETS NO SÓN CONSTITUTIUS D’UN DELICTE DE DESOBEDIÈNCIA DE L’ARTICLE 410 CP.

1) Introducció.

L'art. 410.1 del Codi Penal tipifica entre els delictes contra

l'Administració Pública el delicte de desobediència a resolucions

judicials o ordres de l'autoritat superior, que cometen les autoritats o

funcionaris públics que: “es neguin obertament a complir

degudamentresolucions judicials, decisions o ordres de l'autoritat

superior, dictades dins de l'àmbit de la respectiva competència i

revestides de les formalitats legals.”

La jurisprudència del Tribunal Suprem, en l'exegesi de l'esmentat

precepte, ha exigit per a la concurrència del delicte:

11

− Una resolució judicial que incorpori un mandat precís i

singular dirigit a l'obligat o obligats.

− La negativa patent i inequívoca a donar compliment al

mandat rebut.

− L'exigència d’un requeriment previ, concret i personal dirigit a

l'autoritat o a funcionari públic (per totes, STS 8/2010, de 20 de

gener).

2) Inexistència d'un mandat precís i singular dirigit als querellats.

Si bé la providència del Tribunal Constitucional de 4 de novembre de

2014, dictada a conseqüència del recurs formulat pel Govern de l'Estat,

va suspendre les actuacions que contribuïssin a impulsar el procés

participatiu, la vaguetat respecte de l'abast exacte dels seus efectes,

ateses les especials circumstàncies d´un procés participatiu gestionat

per la societat civil, va determinar que el 7 de novembre la Generalitat

de Catalunya presentés escrit davant del TC, a l'empara de l'art. 93 de

la LOTC, en relació amb l'art. 267 LOPJ, per demanar l'aclariment de la

providència expressada, en entendre que els termes en els quals estava

formulada en feien impossible conèixer l’abast verdader i exacte.

L'esmentada sol·licitud d'aclariment, tanmateix, malgrat la seva

transcendència, no va ser resolta dins del termini de tres dies que

prescriu l'art. 267.2 LOPJ, sinó que la seva resolució es va demorar fins

al 4 de desembre de 2014.

Aquesta circumstància no pot ser obviada i té una rellevància

fonamental per als efectes que ens ocupen, ja que posa de manifest,

d'una banda, els dubtes que es plantejaven al Govern de la Generalitat

respecte de l'abast de la suspensió i, d'un altra, la inexistència de

resposta explicativa per part del Tribunal Constitucional.Així les coses,

la resolució, la desobediència de la qual se sosté per les acusacions,

12

mancava del caràcter concret i determinat que resulta exigible perquè

pugui ser valorada en el judici de tipicitat.

3) No s'ha produït una negativa patent i contumaç a donar

compliment a les resolucions del Tribunal Constitucional.

A.- Tal i com s'ha expressat anteriorment, està fora de qualsevol dubte

que no es van desobeir les providències del Tribunal Constitucional de

29 de setembre de 2014, per les quals se suspenia bona part de la Llei

10/2014 i el Decret de convocatòria de 27 de setembre i entenem que

això te una importància cabdal pel judici d´antijuricitat.

B.- Com és àmpliament conegut, i s´ha acreditat en la present

instrucció, el Govern de la Generalitat va aturar la consulta, i articular

un procés participatiu que permetés que els ciutadans de Catalunya

poguessin expressar-se sobre el seu futur, però de naturalesa i abast

substancialment divers a la consulta inicialment plantejada, mantenint

la data de convocatòria.Aquest procés participatiu, a diferència de la

consulta, no utilitzava cap cens electoral ni registre de població i

comptava amb la participació fonamental d'un col·lectiu de voluntaris.

C.- Doncs bé, atès que, com s'ha exposat, un dels requisits típics del

delicte de desobediència és el de la negativa oberta, reiterada i

contumaç als mandats de l'autoritat judicial, no és irrellevant la

suspensió de la consulta i l'articulació d'un procés participatiu

d'innegable transcendència política, però clarament diferenciat de la

consulta inicialment plantejada. I, als efectes que ens ocupen, no s’han

d’analitzar els fets posteriors al dia 4 de novembre, esbiaixadament,

sense tenir en compte, ni valorar, la transcendència de l'actuació prèvia

del Govern de la Generalitat.

D.- En definitiva, encara en el negat supòsit que l'efectiva votació dels

ciutadans de Catalunya en el procés participatiu es pogués entendre

13

com a indici d'una possible desobediència dels querellats a la

providència de 4 de novembre, aquesta no tindria el caràcter de

reiterada, contumaç, ni greu, atès el que s’ha exposat, per la qual cosa

no es pot entendre que els fets objecte de la querella són susceptibles

de ser qualificats de delictius.

4) Inexistència de requeriment previ.

A.- La constatació de l'absència d'un requeriment previ constitueix el

fonament principal de la posició adoptada per la Junta de Fiscals de la

Fiscalia Superior de Catalunya, de data 17 de novembre de 2014, que

va descartar que les conductes desplegades per les autoritats i

funcionaris de la Generalitat de Catalunya fossin, prima facie,

constitutives d'un delicte de desobediència a l'autoritat judicial.

B.- En aquest sentit, és procedent citar la jurisprudència invocada en el

mateix acord de la Junta de Fiscals, segons la qual l'existència de

l'esmentat requeriment previ constitueix un requisit sine qua non per a

la tipicitat de la conducta. Així, la interlocutòria del Tribunal Suprem de

6 de maig de 2013 (recurs 20052/2012) va establir que no tot

incompliment d'una resolució judicial integra el delicte de

desobediència, sinó que requereix l'existència de "una ordenexpresa que

seadesobedecida" (amb cita de la STS 54/2008, de 8 d'abril) i una

"negativa franca, clara, patente, indudable, indisimulada, evidente o

inequívoca" (amb cita de la sentència anterior i de la núm. 263/2001, de

24 de febrer). En el mateix sentit, la interlocutòria de 14 de setembre de

2010 (recurs núm. 20407/2010) conclou que no es presenta el delicte

de desobediència a l'autoritat judicial perquè ―no consta en las

actuaciones que alguno de los querelladoshubierasidorequerido al efecto

de que cumplimentara la sentencia dictada por la Audiencia Nacional y

que se negara a cumplirla. No figuran en las actuaciones, por lo tanto, los

datosobjetivos y subjetivos imprescindibles que permiten apreciar

indicios del delito de desobediencia.”

14

Igualment es pronuncien les interlocutòries del Tribunal Superior de

Justícia d'Andalusia 5/2012, de 13 de gener i 102/2011, de 14

d'octubre, que exigeixen per a la concurrència d’aquest tipus

l'existència d'un requeriment "expreso, con el

apercibimientocorrespondiente"; i lanúm. 51/2010, de 14 de juliol, que

invoca les sentències del Tribunal Suprem del 20 de gener i 18 de febrer

de 2010, per assenyalar que la comissió del delicte requereix l'existència

d'una ordre amb caràcter ―expreso, terminante y claro y la

manifiestaoposición al cumplimiento de sudestinatario, tras ser formal y

debidamenterequerido para ello con el

apercibimientoexpresocorrespondiente.‖

D.- Tampoc no es pot obviar la referència al contingut de la Sentència

núm. 54/2008, de 8 d'abril (recurs número 408/2007) dictada pel

Tribunal Suprem en el denominat "cas Atutxa". Certament, l'esmentada

resolució va cassar la sentència absolutòria dictada pel Tribunal

Superior de Justícia del País Basc en data 19 de desembre de 2006, i va

considerar que es presentaven els elements del delicte de desobediència

en la conducta dels membres de la Mesa del Parlament Basc que no van

complir el requeriment realitzat per la Sala Especial del Tribunal

Suprem perquè procedissin a la dissolució d'un grup parlamentari,

dictant una segona sentència condemnatòria. Ara bé, en aquest

supòsit, i a diferència del nostre cas, hi va haver fins a tres

requeriments expressos dirigits a la Mesa del Parlament Basc perquè es

procedís a la dissolució del grup parlamentari, havent-se formalitzat

―expresoapercibimientotanto a esaPresidencia como a los miembros de la

Mesa del Parlamento Vasco de procederse por el delito de desobediencia

los mandatosjudiciales si no se lleva a efecto la disolución acordada de

dicho Grupo Parlamentario en el indicadoPlazo‖. La sentència va

destacar que ―no todoincumplimiento de una resolución judicial integra el

delito de desobediencia. La responsabilidad penal sólopuedeafirmarse,

como es obvio, de aquella actitud renuente al acatamiento de la

15

resolución judicial que, además, colma los elementos del tipoobjetivo y

subjetivodescrito en el art. 410.1 del CP.‖

E.- En darrer lloc, hem de treure a col·lació la interlocutòria núm.

37/2014, de 24 de març, dictada per la Secció Primera de la Sala a què

ens dirigim (ponent Mª Eugenia Alegret Burgués), que va inadmetre a

tràmit una querella formulada pel SINDICATO COLECTIVO DE

FUNCIONARIOS PÚBLICOS MANOS LIMPIAS contra el Molt Honorable

Senyor Artur Mas i Gabarró, president de la Generalitat de Catalunya, i

assenyalava que: ―Como indica el Tribunal Supremo Sala 2ª (por todos

ATS 6-5- 2013): La responsabilidad penal sólopuedeafirmarse de aquella

actitud renuente al acatamiento de la resolución judicial que, además,

colma los elementos del tipoobjetivo y subjetivodescritos en el art. 410.1

del CP (STS 54/2008, 8 de abril). También hemos puntualizado que este

delito requiere la existencia de una ordenexpresa que seadesobedecida

(STS 8/2010, 20 de enero) y que la palabra"abiertamente" ha de ser

identificada con la negativa franca, clara, patente, indudable,

indisimulada, evidente o inequívoca SSTS 54/2008, 8 de abril y

263/2001, 24 de febrero)‖ i destacava que en el supòsit analitzat no hi

havia ―requerimientoprevio, directo e individualizado.‖

En definitiva, s'aprecia, novament, la inexistència d'un dels

requisits exigibles per a l'estimació que els fets objecte de querella

poden ser constitutius d'un delicte de desobediència de l'art. 410

CP.

II.- INEXISTÈNCIA DE PREVARICACIÓ.

1) Inexistència de resolucions arbitràries.

Del relat dels fets objecte d’investigació no es desprèn que la Sra.

Ortega dugués a terme cap decisió arbitrària sabent-ne la seva

injustícia. Al contrari, com s'ha exposat amb anterioritat, la llavors

16

vicepresidenta del Govern de la Generalitat i Consellera del

Departament de Governació i Relacions Institucionals va actuar en tot

moment en l'exercici de les seves competències i amb respecte a la

legalitat i no s'aprecia, en tota la cronologia dels fets, que la Sra. Ortega

dictés cap resolució administrativa que contingués vicis des del punt de

vista competencial, procedimental o substantiu.

2) Inexistència d´ànim de vulnerar la legalitat.

Pel que fa al tipus subjectiu del delicte prevaricació, i dels demés que

puguin ser objecte d’acusació formal, no està de més recordar que,

precisament, la Sra. Ortega va sostenir públicament, des del primer

moment en què es va començar a definir el procés polític que va

desembocar, primerament en la convocatòria de la consulta i, després,

en el procés participatiu, LA NECESSITAT DE RESPECTAR

L'ORDENAMENT JURÍDIC I COMPLIR AMB LA LEGALITAT, la qual

cosa ara es presenta com a un fet paradoxal, en veure's querellada en

aquest procediment, ja que això li va comportar no poques crítiques

d'aquells que defensaven una desobediència frontal a les Institucions de

l'Estat i la legalitat espanyola.

A.- Intervencions parlamentàries:

Pregunta al Govern sobre l’elaboració d’un cens electoral (tram.

310-00203/10), 18 de desembre de 2013:

“Voldria deixar d’una manera molt clara és que el Govern de la Generalitat, com en totes les nacions democràtiques, està subjecte i actua d’acord amb el principi de legalitat. (...) El Govern està treballant d’acord amb les resolucions d’aquest Parlament per tal

de desenvolupar una consulta que ha de ser democràtica, legítima, legal i responsable.”

Interpel·lació al Govern sobre la convocatòria d’un referèndum d’autodeterminació (tram. 300-00120/10),18 de desembre de

2013:

17

“I la consulta que farà aquest Govern, com no pot ser d’altra manera, doncs, es farà d’acord amb la llei, serà una consulta legítima, serà una consulta democràtica, serà una consulta responsable i serà una consulta legal.”

Pregunta al Govern sobre les mesures per a garantir la neutralitat

política i la imparcialitat de les administracions públiques (tram. 310-00323/10), 11 de juny de 2014:

“El Govern sempre ha estat i serà escrupolós, primer amb el compliment de la llei, amb la legislació vigent, i després

amb les decisions que prenen altres administracions.”

Comissió d'Afers Institucionals, sessió núm. 53, 23 de gener de 2015:

“El Govern compleix els seus compromisos, i ho fa sempre en el marc de la llei, i ho fa sempre amb seny, i ho fa sempre

fent les coses bé. I fer-ho bé vol dir raonadament deixant els sentiments a un costat abans de prendre una determinació, i sobretot valorant allò que més important, que són les persones, que és el seu benestar, i aquesta és la nostra obligació, és l’obligació de qualsevol governant, de donar la veu als ciutadans i de dur a terme els seus compromisos. El 9N va ser un acte, doncs, de democràcia, en el qual els ciutadans de Catalunya varen tenir un paper molt i molt actiu.”

B.- Declaracions a mitjans de comunicació:

Aquesta ferma voluntat d’actuar conforme a la legalitat prèviament al 9-

N i la convicció, amb posterioritat, d’haver complert amb aquest

objectiu, va ser posada de manifest de forma unívoca i constant per la

Sra. Ortega davant dels mitjans de comunicació en un tema de màxim

interès mediàtic. Així, només a títol d’exemple recordem les següents

manifestacions:

− La Xarxa 26/07/13:

“Pel que apostem és per aquest diàleg necessari, per aquesta voluntat d’exercir un dret que creiem que tenim les persones i els pobles de triar lliurement el nostre espai a través de tots els

instruments dins de la legalitat que ens permetin fer-ho, que

18

són aquelles cinc vies que ja va exposar l’Institut d’estudis Autonòmics.”

− Revista San Froilán, 13/09/13:

“el Govern de la Generalitat vol una consulta dintre de la legalitat i pactada amb el Govern de l’Estat, perquè quan s’exerceix un dret democràtic i es respecta la voluntat de la

majoria, no hi ha risc de trencament.”

− El Debat de la 1, 19/09/13:

“el govern català està compromès per mandat electoral i perquè ho creu amb la ciutadania de Catalunya per poder exercir aquest dret a decidir, que és un dret que tenim però que hem de poder exercir . I el diàleg va en la línia que el puguem exercir a través d’un mecanisme que estigui dintre de la legalitat, tolerat per

l’estat i és aquí on es necessita passar del diàleg a la negociació i cercar els mecanismes que puguin fer possible que exercim aquest dret (…)el que està sobre la taula és

aquesta voluntat de poder exercir la democràcia, de poder votar d’acord amb la legalitat existent.

− Els Matins TV3, 27/11/13:

“A vegades donem per suposat un resultat i anem cremant etapes excessivament aviat. Hem de posar a disposició del poble català un instrument democràtic, legal que ens

permeti consultar-los.”

− El Suplement de Catalunya Ràdio:, 06/04/14

“Nosaltres estem treballant per poder fer efectiva una

consulta d'acord amb la legalitat i això és el que farem.”

− Ràdio 4 – El Matí a 4 bandes , 30/06/14:

“El compromís del Govern és que ho pugui fer d'una manera legítima, (la consulta) d'una manera democràtica, d'una manera legal, el nou de novembre. (…) Jo el que defenso i, crec que no es pot fer altra cosa des del Govern, és defensar la legalitat

de totes les accions perquè és l'única manera de garantir la seguretat jurídica i els drets dels ciutadans.”

− 140714 El Matí de Catalunya Ràdio, 14/07/14:

19

“Com és lògic ha de ser una consulta legítima, legal, democràtica però transparent, amb un procés que sobretot ulls enfora permeti veure aquesta manera de treballar i sobretot un resultat que ha de ser indiscutible a tots nivells.”

− El Punt Avui, 04/08/14:

“La consulta, perquè sigui un èxit, té la base en la legalitat. Jo vinc d’un partit, de Carrasco i Formiguera, que té un

gran respecte per la legalitat, per les lleis. Tot aquest procés ha d’estar embolcallat de legalitat. Mai el govern demanarà

que vagi contra cap norma.”

− Ràdio Barcelona - El balcó, 11/08/14:

“el que per damunt de tot és important és fer les coses bé. I el Govern sempre ha posat de manifest que la consulta ha de ser una consulta legal, una consulta democràtica, ha de ser una consulta dialogada, i a ser possible acordada amb l'estat. Fins al darrer moment estem buscant aquest acord amb l'estat. Des del primer moment, hem cercat aquest diàleg i el que està per damunt de tot clar és que hem de buscar una via legal perquè, en definitiva, és la que li donarà força i, en definitiva, tota la legitimitat en aquest procés. Per tant, la legalitat ha estat sempre el valor que ha acompanyat tot aquest procés. (…)estem en un procés que volem que sigui transparent, que volem que sigui democràtic i que volem que sigui legítim i que s'ajusti a la legalitat i per això treballem.”

− El Punt-Avui, 29/11/14:

“Jo l'afronto (la querella) amb molta serenitat, amb tranquil·litat, tot i que en l'àmbit personal hi ha una certa contradicció. Tinc el convenciment que he fet el que havia de fer, que he actuat amb plena responsabilitat i amb ple respecte a la legalitat, i que no he delinquit; però al mateix temps em crea un sentiment agredolç. Dolç perquè hem facilitat que la ciutadania s'expressi; però amarg perquè això ens ha comportat una querella criminal.”

En definitiva, la present instrucció no ha posat de manifest cap

actuació, per acció ni omissió, de la Hble. Sra. Ortega que pugui ser

qualificada com arbitrària, i, contràriament, la ferma voluntat i

convenciment d´haver actuar legalment està plenament acreditada.

20

III.- INEXISTÈNCIA DE MALVERSACIÓ.

Per més que la referència a l'eventual comissió d'aquesta figura delictiva

es realitza pel Ministeri Fiscal en últim lloc i aparentment, amb poca

convicció, no podem deixar de referir-nos-hi.

Resulta, per descomptat, insostenible, plantejar que en el cas que ens

ocupa s'hagin produït conductes d'apropiació o distracció de cabals

públics, destinant-los a finalitats privades:

1. Les actuacions de la Generalitat es van desenvolupar en execució

d'una acció de govern i sobre la base de les seves competències en

matèria de participació ciutadana.

2. Les despeses vinculades, inicialment a la consulta i, amb

posterioritat al procés participatiu, estaven previstes en les

partides pressupostàries aprovades en el Parlament, i van ser

intervingudes i aprovades conforme a la normativa d'aplicació.

3. Tots els actes vinculats a l'encàrrec o contractació de Serveis amb

repercussió econòmica van tenir lloc abans de les providències de

29 de setembre i de 4 de novembre del 2014.

No es pot permetre que es forci la interpretació del Codi Penal per tal

d’estendre l’aplicació del delicte de malversació a l'actuació d'un govern,

en el desenvolupament de la seva acció política, complint amb tots els

requisits i procediments conduents a l’aprovació i execució de la

despesa pública, assimilant-ho a una actuació privada i en benefici

propi o de tercers en la que, evidentment no hi ha cap tipus d´ànim de

lucre.

En qualsevol cas, no cal oblidar que ja queda molt lluny la destipificació

de l'antic article 397 del Codi Penal, que va excloure del Codi Penal

l'acció de destinar recursos públics a partides pressupostàries diferents

a les previstes, per entendre el legislador que aquest tipus de conductes

21

havien de caure fora del cercle de tipicitat de la malversació.

CINQUÈ.- CARÀCTER ESTRICTAMENT POLÍTIC DEL ACTES

INVESTIGATS.

I.- Segons vam posar de manifest en el nostre recurs de súplica contra

les resolucions per les que s’admetien les querelles presentades el

present procediment, tant pel seu objecte, com per la naturalesa i

actuació dels querellants, té un biaix marcadament polític. I més

enllà de les concretes tipificacions esgrimides, el que es pretén és

la imputació dels legítims representants d'un Govern, per la seva

actuació política vehiculada de manera democràtica, responsable,

pacífica i respectuosa amb la legalitat, la qual cosa no pot ser mai

constitutiva de delicte.

II.- Aquesta conclusió és conforme amb la voluntat del legislador. Hem

de recordar que si bé les Corts espanyoles van aprovar la Llei Orgànica

20/2003, de 23 de desembre, de reforma del Codi Penal, per la qual es

tipificaven com a delicte la convocatòria o autorització de consultes

populars per via de referèndum en els articles 506 bis, 521 bis i 576

bis, aquesta reforma, aprovada en un context de confrontació política

per la proposta del denominat "Pla Ibarretxe", va tenir un breu

recorregut, ja que aquestes conductes van ser despenalitzades

expressament mitjançant l'aprovació de la Llei orgànica 2/2005, de 22

de juny, l'exposició de motius de la qual reproduïm a continuació, atès

que és totalment traslladable al supòsit objecte d'anàlisi:

“Los artículosanteriores se refieren a conductas que no tienen la suficienteentidad como para merecer el reproche penal, y menosaún si la pena que se contempla es la prisión. El Derecho penal se rige por los principios de intervención mínima y proporcionalidad, segúntieneseñalado el Tribunal Constitucional, que ha reiterado que no se puede privar a una persona del derecho a la libertadsin que seaestrictamente imprescindible. En nuestroordenamientohayotrasformas de control de la

22

legalidaddiferentes de la vía penal. Así, el ejercicio de las potestades de convocar o promoverconsultas por quien no las tienelegalmenteatribuidas es perfectamente controlable por víasdiferentes a la penal. (…) Las conductas que se contemplan en estos tipospenales no presentan las notasexigidas para proceder a suincriminación. La Constitución y el conjunto del ordenamientojurídicoyacuentan con los instrumentossuficientes y adecuados para asegurar el respeto a la legalidad y a las institucionesdemocráticas y garantizar la convivencia pacífica de todos los ciudadanos.”

Posteriorment, davant de la voluntat de convocar un referèndum

manifestada pel Parlament de Catalunya, el Grup Parlamentari

d'UNIÓN, PROGRESO Y DEMOCRACIA—un dels ara querellants—va

registrar en el Congrés, el mes d'octubre de 2012, la Proposició de Llei

Orgànica 122/000078 "relativa a la reforma del Codi penal per a

recuperar el delicte de convocatòria il·legal d'eleccions o de consultes

populars per via de referèndum", que no va ser aprovada.

III.- Així doncs, el legislador ja ha valorat l'oportunitat que el Codi Penal

i els tribunals de la jurisdicció penal abordin situacions i processos com

el que s'està desenvolupant a Catalunya. I amb bon criteri, es va

destipificar el denigratdelicte de convocatòria o autorització de

consultes populars per via de referèndum. Els processos polítics que

es desenvolupen pacíficament i democràticament han de ser

resolts en l'àmbit de la política, per mitjà del diàleg i la negociació

i, si és necessari, per mitjà del debat, la mobilització i el

referèndum de les urnes, però és evident que un procés penal no

resulta adequat, legítim, ni molt menys convenient, per conduir un

procés d’aquestes característiques, dimensions i conseqüències per

a Catalunya i Espanya.

En definitiva, per les raons fins aquí desenvolupades és procedent

arxivar les actuacions donada la inexistència d’indicis de delicte en

l’actuació de les persones investigades.

23

En virtut d'això, a la SALA,

SOL·LICITO: Que admeti el present escrit, en la representació que

exerceixo, i tingui per sol·licitat l’arxiu de les presents actuacions i,

prèvia la tramitació oportuna, resolgui conforme a la nostre petició.

Barcelona, 8 de març de 2016.

Signat:

RAFAEL ENTRENA FABRÉ

Col. núm. 16.030