AJ-1326-2004 - Dirección General de Servicio Civilcidseci.dgsc.go.cr/datos/REVISTA...

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

SEGUNDO SEMESTRE 2006CONSULTA OFICIO

AJ-PÁGINA

PENSION DE HACIENDAA funcionarios de la DGSC. 420 11

PROCEDIMIENTO DE COBRORecuperación de dineros al erario público por concepto de auxilio de cesantía.

Recuperar sumas giradas de más

421

784

15

18

TRASLADOTraslado de un servidor.

Traslado, permuta

Traslado de un servidor docente como medida cautelar.

424788

790808

499

2326

2931

37

REINGRESO Artículo 14 Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

425 42

CONCURSOSConcurso Interno y participación de interino.

Concurso de reclutamiento y selección de profesionales en medicina y enfermería

Diferentes tipos de promociones: concurso interno y ascenso directo, o traslado

426

623

766

44

46

50

LICENCIASCon goce de salario por fallecimiento. 428 55

1

Sin goce de salario y su afectación en antigüedad, vacaciones, realizar estudios, enfermedad.

Para acompañar a menores a consulta médica.

468

759

57

60

INCAPACIDADESPor riesgo de aborto.

Artículo 36 RESC y consecuencia de un despido, en un funcionario propietarios y un interino.

432

524

63

66

MOVILIDAD LABORAL 437 70

DEDICACIÓN EXCLUSIVA 438 73

REASIGNACIONESDescendente y el término “hasta” seis meses (art. 111 RESC).

Procedimiento para reasignaciones (consolidación).

Manifestaciones de inconformidad.

Interpretación art. 117 RESC en caso de reestructuración. Ver AJ-439-2006.

Interpretación art. 111 RESC y los seis meses.

Interpretación art. 111 RESC en caso de descenso.

Interpretación art. 111 RESC en caso de descenso.

Reasignación de puestos en el Consejo de

439

452

476

477

496

510

520

735

80

84

89

92

98

103

111

115

2

Transporte s Público.

Media incapacidad

Ejercicio liberal de la profesión

Rige de pago

743

744

745

118

120

125

VACACIONESA equipo interdisciplinario.

A equipo interdisciplinario (transcribe oficio DG-389-2006).

Fraccionamiento

440

556

712791

128

130

134137

CONTRATOS POR SERVICIOS Profesionales docentes en Centro Educativo. 441

442140144

INGRESO AL RÉGIMEN DE SERVICIO CIVIL. Aplicación de artículo 11 del RESC en puestos de Fideicomiso.

Aplicación de artículo 11 del RESC

Tribunal Registral Administrativo

Antecedentes por delitos culposos o dolosos

Situación de parentesco.

Funcionarios del Fideicomiso Servicio Fitosanitario del Estado.

Aplicación del art. 11 RESC no pueden ser plazas nuevas para el ingreso al Régimen (Imprenta Nacional).

447

474731

757

758

783

798

800

146

149151

153

156

158

164

167

3

AUMENTO TECNICO Aumento técnico decretado, no cubre a los oficiales de tránsito.

455 167

CARRERA DOCENTEPropuesta cambio de nombre a Carrera Docente.

Pedimento de personal

466

755

171

175

CARRERA PROFESIONAL Presentación de documentos por fax.

Publicación realizada de un libro.

Experiencia docente.

Carrera Profesional Docente.

Reconocimiento de cursos similares. Reconocimiento de tiempo laborado en Colegio Profesional.

467

472

518

534

537

807

178

182

185

189

192

196

CREACIÓN DE CONSEJOS. SECRETARIAS TÉCNICAS, DIRECCIONES EJECUTIVAS.

473 203

PORTACION DE ARMASAgentes de Seguridad y vigilanciaReprueba examen

481523

206212

HORAS EXTRASPago a jefaturas 485 218

FONDOS PÚBLICOSTesorería Nacional y sus disposiciones fiscales.

489 223

4

EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO Y sus derivaciones 497 227

DESPIDOSHerramientas legales para defenderse.

Procedimiento trámite para el cese

Competencia para despedir en el Consejo de Seguridad Vial.

503

778

762

229

231

234

FUERO SINDICALCese de un interino 505 242

INVESTITURA DE FUNCIONARIO PÚBLICO

507 246

LEY SISTEMA NACIONAL PARA LA CALIDAD, CREACIÓN DEL ENTE COSTARRICENSE DE ACREDITACIÒN (ECA).

508527

248252

SERVICIO SOCIALPuntos por Carrera Profesional 509 255ANUALIDADESPROCOMER

INFOCOOP

ICE

ICAFE

Correos de Costa Rica

TRANSMESA

BN Valores, Puesto de Bolsa y Popular Valores Puesto de Bolsa S.A.

517

525

545

616

626627

629

664

257

261

264

270

272275

278

281

5

A exDiputados

Correos de Costa Rica S. A.

Fideicomiso (Servicio Fitosanitario del Estado) y Reconocimiento en Colegio Profesional.

688

761

795807

285

291

293297

REESTRUCTURACIÓN Posibilidad cambio de funciones y rebajo de salario.

Varios asuntos como consecuencia de una reestructuración

Proceso de reestructuración o reasignación en ICODER.

521

720

810

304

307

323

ACTO ADMINISTRATIVOActo formal y material.

Cargo y Clase

Rúbrica de movimientos de personal (acciones de personal)

528

803

805

328

332

336

PROHIBICIÓN A Técnico Informático

A Informático en el Registro Nacional.

A un Asesor Legal

A Profesionales en Derecho del INA

Procedencia del pago en Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento ilícito.

539740

655

541

554

637

338341

344

347

353

357

6

Desempeño simultáneo de cargos públicos

Prohibición a funcionarios de la Dirección General de Servicio Civil.

Mediación de un traslado.

Procedencia del pago a profesionales de la Ley General de Control Interno.

Media un traslado

686

697

756

796

808

359

363

368

371

373

PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO Y RENUNCIA.

553 379

PUESTOS EXCLUIDOS Contratación por servicios profesionales 556 383

FIJACIÓN DE SALARIOSINCOP 615 386

EXPERIENCIA Compensación por experiencia 625 392

LAUDO DEL MAG Comentario: pago a médicos veterinarios según sentencia del Juzgado de trabajo

635 396

CARRERA ADMINISTRATIVA Artículo 20 RESC 641 398

PRESTACIONES LEGALES Traslado de vacaciones, pago de prestaciones.

Nombramiento interino y cese

651

678

402

406

REGLAMENTOS AUTÓNOMOS Concesión de benéficos extras 657 412

7

PROFESIONALES EN ENFERMERIA Interpretación de artículo 28 Reglamento al Estatuto de Servicios de Enfermería.

Clase Auxiliar de Enfermería (complemento del 15%)

663

698719

415

417422

TRASLADOArtículo 22 bis , ius variandi abusivo

Préstamo de funcionario y procedencia de una reasignación

667

726

427

430

INTERINOSCese y pago de prestaciones

Nombramiento en propiedad

Nombramientos en propiedad a Médicos según Decreto No.32670

678

681

718

432

438

444

INCAPACIDADES Contradicción en el Reglamento Autónomo de Servicio y la normativa.

696 450

HORAS EXTRASDecreto No. 33308-H deroga Decreto No. 14638-H que creó Comisión de Recursos Humanos.

699 455

REINGRESOPlazo a cumplir por Movilidad Laboral y plazo de la década siguiente según Art. 14 RESC. 717 458

PRESCRIPCIÓN Plazos de prescripción y Ley Control Interno

Vigencia de “Hoja de Delincuencia”

724

781

724

781

VIGENCIA DE NORMA

727 727

8

Cargo “Encargado de Archivo Central”

Vigencia de resolución DG 733 469

CONVERSIÓN Y NULIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO.

734 471

DECLARACIÓN JURADA 737 476

PERÍODO DE PRUEBACese de funcionario (Art. 30 E.S.C.) 746 477

ZONAJE A DOCENTES 793 478

OFICIOS DG IMPORTANTES DG

Carrera Profesional a Notarios Públicos 662 481

SENTENCIAS IMPORTANTES

Recurso de Amparo, por caducar reasignación provisional.

486 484

Reclamo ante el Tribunal de Servicio Civil, por reubicación y posibilidad a una reasignación.

532 486

Reclamo ante el Tribunal de Servicio Civil,por Carrera Profesional en rubro de maestría adicional.

533 488

Reclamo ante el Tribunal de Servicio Civil, eliminación de “sobresueldo o bolsita”.

555 490

9

Recurso de amparo, por nombramiento con una norma declarada inconstitucional (Art. 83 Reglamento Régimen Especial de Escuela y Liceo Laboratorio de la U.C.R.

763 492

Estabilidad de un nombramiento Interino teniendo un nombramiento en propiedad.

799 494

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AJ-420-200604 de julio de 2006

MásterJosé Joaquín Arguedas HerreraDirector General Dirección General de Servicio Civil

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio DG-220-2006/6 de fecha 19 de junio del año en curso, recibido por nosotros el día 21 del mismo mes y año, en el cual solicita indicar si a los funcionarios activos de esta Dirección General, cuando se dio la norma 69 de la ley 6831, artículo 10 de la Ley Ordinaria 6914, norma 36 de la Ley 6963 y el artículo 5 de la Ley 7007, se les deben hacer extensivos los alcances del dictamen C-056-2006 de la Procuraduría General de la República.

Primeramente debemos mencionar que el Régimen de Pensiones de Hacienda, nace por medio de la Ley No. 148 del 23 de agosto de 1943, el cual a través del paso del tiempo ha sufrido varias modificaciones.

Es así como por medio de la Ley No. 7007 del 5 de noviembre de 1985, se modifica el contenido del artículo 13 de la Ley No. 148, el cual dice ahora en lo que nos interesa lo siguiente:

"Artículo 13.-Los empleados y funcionarios de la Asamblea Legislativa y de la Contraloría General de la República, y los que presten sus servicios en dependencias e instituciones del Estado, que tengan derecho a acogerse a los beneficios de la presente ley, podrán pedir su jubilación, con derecho a recibir una pensión igual al sueldo promedio devengado en la institución al momento de jubilarse, siempre que hayan servido más de treinta años y tengan más de cincuenta años de edad. Cuando hayan servido menos de treinta años pero más de diez, la pensión será proporcional al número de años servidos...”

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Dicho artículo ha sido interpretado por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, estableciéndose los siguientes criterios:

“...Esa norma estaba dirigida a aquellos funcionarios que, al momento de su promulgación o durante su vigencia, prestaran servicios en las dependencias allí indicadas. O sea que tenía como destinatarios claros a los empleados y funcionarios de la Asamblea Legislativa y de la Contraloría General de la República y a los que prestaban sus servicios en dependencias e instituciones del Estado, que tuvieran derecho a acogerse a los beneficios de la Ley No. 148 de 23 de agosto de 1943” (Resoluciones Números 2005-00688 de las 09:15 horas del 12 de agosto de 2005, 2004-01001 de las 9:30 horas del 19 de noviembre de 2004 y 2003-00033 de las 10:30 horas del 31 de enero del 2003).

Posteriormente nos encontramos la Ley No. 7302 del 18 de julio de 1992, Ley Marco de Pensiones, la cual no deroga la ley que permite el ingreso al régimen de pensiones de Hacienda, sino que fija nuevos requisitos para acogerse a sus beneficios, en otras palabras unifica los requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos que estaban protegidos por leyes especiales, con excepción del Poder Judicial, Magisterio Nacional y los Presidentes de la República. Asimismo, en su artículo 38 establece que a partir de la vigencia de esta Ley, todas las personas que se incorporen a trabajar por primera vez en el Poder Ejecutivo y en el Poder Legislativo, en el Tribunal Supremo de Elecciones, en las municipalidades, en las instituciones autónomas, en las demás instituciones descentralizadas y en las sociedades anónimas propiedad del Estado, solamente podrán pensionarse o jubilarse mediante el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte que administra la Caja Costarricense de Seguro Social, sin perjuicio de que puedan acogerse a sistemas complementarios de pensiones. En consecuencia podemos entender que no se deroga lo establecido en la Ley No. 148, sino que se modifica los requisitos que deben cumplir los interesados, por medio de su artículo 4° y su Transitorio III.

Luego de este análisis podemos decir que la Ley No. 148, es muy clara en cuanto indica que el alcance de la misma es a los empleados o funcionarios que presten servicios en dependencias e

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instituciones del Estado, lo cual podría entenderse que abarca los de la Dirección General de Servicio Civil. Incluso en cuanto a ellos existe una norma dentro de la Ley No. 6831 del 24 de diciembre de 1982, la cual ha sufrido varias acciones de inconstitucionalidad, pero en lo que respecta al artículo 69 específicamente, hoy en día se encuentra vigente, y el mismo literalmente dice así:

“69.- Agrégase un nuevo párrafo al artículo 14 de la Ley de Pensiones de Hacienda, No. 148 del 23 de agosto de 1943 y sus reformas, que dirá así:

“Igualmente podrán acogerse a los beneficios de esta ley, los empleados y funcionarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social del Ministerio de Agricultura y Ganadería y de la Dirección General de Servicio Civil.”

Finalmente la Procuraduría General de la República por medio de su dictamen C-056-2006 del 16 de febrero del 2006, ha considerado que en cuanto a los funcionarios de la Contraloría General de la República, que hayan ingresado a laborar antes del 15 de julio de 1992, estarían incorporados o bien amparados por aquél régimen contributivo especial, como derecho general de pertenencia, pero siempre y cuando hayan cotizado para dicho régimen. Y en cuanto a ese último punto indica que Ley No. 148 del 23 de agosto de 1943 y sus reformas, establecen en forma imperativa la deducción salarial correspondiente a la cotización para el régimen especial de pensión.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y en las normas anteriormente citadas, considera esta Asesoría Jurídica que los servidores activos de la Dirección General de Servicio Civil, que hubieron ingresado con anterioridad al 15 de julio de 1992, como lo establece la Ley 7302 del 18 de julio de 1992, se encuentran amparados por el Régimen de Pensiones de Hacienda, tomando en consideración los requisitos que deben cumplir para acogerse a dicho régimen.

Por último, y por la materia de que se trata, sería conveniente que esa Dirección General eleve la consulta a la Procuraduría General

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de la República, órgano consultivo vinculante del Estado quien ha abarcado esta materia reiteradamente.

Atentamente,

Original Firmado{Licda. Andrea Segura Chavarría

Licda. Andrea Segura ChavarríaASESORÍA JURÍDICA

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AJ-421-20064 de julio de 2006

MásterAmy Miranda A.CoordinadoraUnidad de Asuntos JurídicosMinisterio de Economía Industria y Comercio

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio de fecha AJ-124 del 8 de junio del 2006, por medio del cual solicita:

“Criterio técnico legal, sobre cuál era el procedimiento a seguir a fin de recuperar al Erario Público, aquellos dineros cancelados por concepto de prestaciones legales, y bajo el patrocinio de qué norma jurídica se encuentra el fundamento, siendo criterio de su Asesoría Jurídica en aquella oportunidad que resultaba viable la aplicación del artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, desprendiéndose de ello, la obligación que tiene la persona que recibió el pago de sus prestaciones y desea volver a trabajar para alguna de las instituciones del Estado, de esperar a que transcurra un tiempo igual al recibido por auxilio de cesantía o bien, devolver el dinero proporcional al tiempo que le falte por cumplir.

...Indicándose en un primer término los alcances del artículo 586 inciso b), del Código de Trabajo, por cuanto los preceptos contenidos en la normativa citada, a lo que hace referencia es a la figura de la movilidad laboral cuando el trabajador voluntariamente ha solicitado la misma y ha recibido el pago de auxilio de cesantía. Siendo la situación aquí planteada muy diferente a la expuesta al criterio de su

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Asesoría Jurídica dado en aquella oportunidad, ya que las sumas pagadas por la Administración corresponden al pago de una indemnización por concepto de reestructuración del Estado, o sea, de naturaleza diferente. “

Si bien es cierto esta Asesoría Jurídica ya había dado su criterio por medio del oficio AJ-343-2006, de fecha 5 de junio del 2006, en el cual no se indican las circunstancias en las que se encontraba la persona a la cual se le requería hacer el cobro de la suma correspondiente al auxilio de cesantía percibido, sino que se hace una exposición del procedimiento en forma amplia sin entrar en detalles de casos concretos, sin embargo sí se indicó que el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, se aplica cuando se da una supresión de un puesto, con el pago correspondiente de sus prestaciones y se desea volver a ingresar a la Administración Pública, como se establece en el dictamen de la Procuraduría General de la República C-097-2006, en la Opinión Jurídica 172-2005 y el Voto 7180 de las quince horas cuatro minutos del ocho de junio del dos mil cinco, entre otros.

Ahora bien, en cuanto a la viabilidad de la aplicación de dicha norma, se considera que la Sala Constitucional así como la Procuraduría General de la República han sido muy claros en cuanto a la aplicación de dicha normativa.

Finalmente se indica en su oficio AJ-124, que los alcances del artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, a lo que hace referencia es a la figura de la movilidad laboral, y el caso por el cual se plantea la presente consulta es por motivo de una reestructuración del Estado y que posteriormente el Tribunal de Servicio Civil lo reintegra nuevamente a su puesto dentro de la Administración Pública, debe indicarse que lo anterior no lleva razón por cuanto el artículo citado del Código de Trabajo indica que comprende el pago de prestaciones de conformidad con lo previsto en los artículos 28, 29 y 31 del mismo cuerpo jurídico, los cuales hacen referencia del contrato por tiempo indefinido donde cualquiera de las partes pueden ponerle término, sin justa causa, dando aviso previo a la otra parte, o bien, si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por razón de despido injustificado, por algunas de las causales previstas en el artículo 83, u otra ajena a la voluntad del trabajador y finalmente en los contratos a tiempo fijo y para obra determinada, cada una de las partes puede ponerle término sin justa causa antes del vencimiento del mismo. Es

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en todas esas circunstancias donde se da el pago de prestaciones y aquellos que se acojan al mismo y deseen reingresar a la Administración Pública deberán cumplir con lo establecido en el inciso b) del artículo 586 de ley en cita.

Incluso debe tomarse en consideración que en cuanto al tema de movilidad laboral se establece en el artículo 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, que los funcionarios que se acojan a ese beneficio, entiéndase movilidad laboral, no podrán ocupar puesto alguno en la Administración Publica, centralizada o descentralizada, ni en las empresas públicas, sino después de 7 años contados a partir de la fecha de su renuncia. En síntesis en el tema de movilidad laboral ni siquiera se da la opción de reingresar a la Administración Pública antes del tiempo allí establecido, sean los siete años.

Finalmente esta Asesoría Jurídica reitera el procedimiento establecido en nuestro oficio AJ-343-2006, para el cobro del rubro correspondiente a auxilio de cesantía cuando se hayan cancelado las prestaciones legales y se quiera reingresar a la Administración Pública.

Atentamente,


Licda. Andrea Segura Chavarría ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-784-20066 de diciembre de 2006


Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, le trasladamos nuestro criterio legal en relación con el plazo de prescripción que debe utilizarse para recuperar sumas giradas de más a funcionarios o exfuncionarios, así como la forma de recuperar esas sumas si puede ser en tractos y en cuantos.

Primeramente debemos indicarle que en cuanto al plazo de prescripción existen dos opciones, las cuales se exponen a continuación:

1) El artículo 198 de la Ley General de la Administración Pública establece lo siguiente:

“El derecho de reclamar la indemnización contra los servidores públicos prescribirá en CUATRO AÑOS desde que se tenga conocimiento del hecho dañoso.” (el destacado es nuestro)

2) La Circular FTN-94-112 del 18 de mayo de 1994, dirigida a los Oficiales Presupuestales y Jefes de Recursos Humanos, la cual en su punto número 7) dice así:

“Cuando la Tesorería Nacional compruebe que se han pagado sumas de más y que en el término de seis

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meses no se han recuperado, procederá a cobrar la suma adeudada al Estado, al funcionario responsable de la omisión, sin perjuicio de lo que disponen los artículos 6, 7 y 8 de Administración Financiera de la República y; los artículos 211 y siguientes de la Sección Tercera, Título Séptimo, de la Ley General de la Administración Pública.”

Teniendo las dos posiciones anteriormente expuestas esta Asesoría Jurídica se inclina por el plazo de prescripción expuesto en el punto 1) de conformidad con la Ley General de la Administración Pública, lo anterior porque con base en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, la jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico, establece lo siguiente:

“Artículo 61. La Jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico

administrativo se sujetara al siguiente orden:a) La Constitución Política;b) Los tratados internacionales y las normas de la

Comunidad Centroamericanac) Las leyes y los demás actos con valor de ley;d) Los decretos del Poder Ejecutivo que

reglamentan las leyes, los de los otros Supremos Poderes en la materia de su competencia;

e) Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y los reglamentos de los entes descentralizados; y

f) Las demás normas subordinadas a los reglamentos, centrales y descentralizadas.

2. Los reglamentos autónomos del Poder Ejecutivo y los de los entes descentralizados están subordinados entre sí dentro de sus respectivos campos de vigencia.

3. En lo no dispuesto expresamente, los reglamentos estarán sujetos a las reglas y principios que regulan los actos administrativos.”

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En consecuencia podemos establecer que se encuentra en mayor rango de jerarquía la ley como es la “Ley General de la Administración Pública” e inferior a ella estarían las circulares.

Ahora bien, teniendo claro que la Administración Pública cuenta con un plazo de cuatro años para recobrar sumas giradas de más a funcionarios o exfuncionarios, ahora pasaremos a determinar la forma de recuperarlo, si es en tractos y en cuántos. Para ello debemos remitirnos al proceso establecido en la misma ley de cita, específicamente en su artículo 150, donde la norma es muy clara en indicarnos que se deben realizar dos intimaciones consecutivas, quedando a criterio de la Administración activa el tiempo que medie entre una y otra.

Asimismo, nos expone que dichas intimaciones deben tener un requerimiento de cumplir, una clara definición y conmimación del medio coercitivo aplicable y un plazo prudencial para cumplir; siendo fijado el mismo a criterio de la Administración activa.

Se establece además que los medios coercitivos de aplicación deberá ser escogido el menos oneroso y perjudicial. Con ello debemos remitirnos al artículo 149 inciso a) del mismo cuerpo normativo, el cual establece lo siguiente:

“a) Ejecución forzada mediante apremio sobre el patrimonio del administrado, cuando se trate de crédito líquido de la Administración, todo con aplicación de las normas pertinentes del Código de Procedimientos Civiles sobre embargo y remate, con la salvedad de que el título ejecutivo podrá ser la certificación del acto constitutivo del crédito expedida por el órgano competente para ordenar la ejecución”

En otras palabras si el obligado no cumple con las dos intimaciones que se le realicen, se establece que sirve como título ejecutivo contra el servidor culpable la certificación o constancia del adeudado que expida la Administración. Esto nos lleva a lo establecido en el Código Procesal Civil en los artículos 438 al 447 relacionados con el proceso Ejecutivo Simple, el cual deberá interponerse por medio de la Procuraduría General de la República,

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como representante legal del Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Ley Orgánica de dicha institución.

Ahora bien, en cuanto a si dichas sumas se pueden recuperar en tractos, la Ley General de la Administración Pùblica no regula dicha situación, solamente indica que deben hacerse dos intimaciones, quedando de esta forma a decisión de la Administración activa, el darle esa facilidad al funcionario o no.

Todo este proceso anteriormente descrito debe ser precedido por

un debido proceso, a fin garantizar el cumplimiento de los principios fundamentales para la Administración de la Justicia Administrativa, entre ellos: los derechos de audiencia y de defensa (propios de la garantía del Debido Proceso) y el Principio de Imparcialidad.

A fin de fundamentar mejor lo dicho, exponemos a continuación en lo que interesa la resolución No. 2001-06611 de las dieciséis horas del diez de julio del dos mil uno, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia:

..."La Sala al igual que el recurrido, estima que no puede entenderse que exista un derecho adquirido o una situación consolidada por parte de la recurrente en el caso de estudio, por tratarse aparentemente de un mero error aritmético por parte de la administración en la calificación del puntaje de carrera profesional de la amparada, al habérsele otorgado uno mayor al que en realidad le corresponde y sobre el cual el Estado le ha pagado de más, durante un año. Sin embargo, a criterio de la Sala no puede pretender la administración simplemente proceder a comunicarle a la recurrente de la acción en reinverso y obligarla a reintegrar el dinero pagado, sin haberle iniciado previamente un procedimiento al respecto..." ..."De conformidad con lo anterior, queda claramente establecido que toda modificación en perjuicio del administrado, más aún, cuando ésta se debe a un error de la propia administración, debe procederse a realizar siempre a través de un procedimiento, a través del cual la afectada, en este caso la recurrente,

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pueda manifestarse pero oportunamente, no como se desprende de los autos, que el Ministerio recurrido procedió únicamente a comunicarle a la amparada del error en que incurrió la administración, su subsanación y la conminación de devolver lo recibido de más, quedándole únicamente la oportunidad de impugnar lo resuelto. Lo pretendido con el debido proceso, es la oportunidad previa de defensa, de aportar prueba y de conocer con suficiente antelación los hechos suscitados, para luego además, tener la posibilidad de combatir las resoluciones que se emitan al respecto, situación que como ya se indicó, se echa de menos en el presente análisis. Por consiguiente el recurso debe declararse con lugar por violación al artículo 39 de la Constitución Política, lo que implica la anulación del Oficio CLAS-400-2001 del 4 de abril del 2001 del Ministerio de Hacienda y de todo lo actuado con posterioridad, con relación a dicho oficio; sin perjuicio de que la administración pueda iniciar el procedimiento correspondiente, de conformidad con lo resuelto por este Tribunal..."

Es así como nuestro ordenamiento jurídico en su artículo 214 y

siguientes de la Ley General de la Administración Pública, define el procedimiento administrativo como aquel que sirve para asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración; con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado {Licda. Andrea Segura Chavarría

Licda. Andrea Segura Chavarría

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AJ-424-200604 de julio de 2006

SeñorNicolas Martínez SolísSITRAINAFax 224-68-40

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a su oficio sin número de fecha 05 de junio del 2006, por medio del cual y después de los hechos expuestos solicita pronunciamiento sobre lo siguiente:

“... se pronuncie en torno a si se me debe regresar a mis funciones como chofer o trabajador operativo 1B, que es la plaza que gané en concurso con este régimen de Servicio Civil. O si por el contrario, debo seguir haciendo las funciones que no equivalen a mi puesto –ya que son de trabajador operativo 1A-, tal como lo estoy haciendo en la actualidad.”

Previo a emitir nuestro criterio jurídico debemos indicarle que ha sido política de esta Asesoría Jurídica no referirse a casos concretos como el que se plantea, toda vez que corresponde a la administración activa resolver lo correspondiente a sus competencias. Sin embargo, daremos respuesta a su solicitud en términos genéricos, considerando para ello las normas jurídicas, pronunciamientos administrativos y la jurisprudencia constitucional relacionada con el tema.

Es importante hacer de su conocimiento que el artículo 120 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil permite asignar tareas distintas a las del puesto que ocupa el servidor, no obstante ello solo puede hacerse por un plazo que no exceda los sesenta días, véase sobre el particular lo que establece dicha disposición:

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“Artículo 120.- Cuando el servicio público lo exija, podrán asignarse a un servidor tareas correspondientes a otro puesto distinto al suyo, sin que ello signifique aumento o disminución de salario, por un plazo que no debe exceder de sesenta días consecutivos o no durante un año.”

De lo anterior se desprende que la asignación de tareas distintas a las del puesto que ocupa el servidor, esta inspirado en la necesidad del servicio público, y que el funcionario está en la obligación de realizar, en virtud de la doctrina que inspira el artículo 113 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública, el cual reconoce que el interés público prevalecerá sobre el interés particular, no obstante lo anterior, el límite a esa potestad de la administración esta reglada por la necesidad de que el servicio público lo exija, y que además esa asignación de las tareas no exceda el plazo de sesenta días.

También es importante recordar que el artículo 29 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público N° 6955 del 24 de febrero del 1984, establece lo siguiente:

“Sin la autorización previa de la Autoridad Presupuestaria, las entidades públicas no podrán llenar plazas para desarrollar funciones diferentes a las establecidas en el correspondiente manual descriptivo de puestos.”

En virtud de lo anterior queda claro, cuales son las posibilidades jurídicas a las que puede echar mano la administración, no obstante y como se ha venido indicado esas potestades tienen limites legalmente establecidos, los cuales deben respetarse en virtud del Principio de Legalidad contenido en el artículo 11 de la Constitución Política, y su similar de la Ley General de la Administración Pública.

Ahora bien, por tratarse de un asunto de resorte netamente administrativo, si usted lo considera pertinente, puede recurrir al Tribunal de Servicio Civil de acuerdo con lo que dispone la siguiente normativa:

“Artículo 88.- En toda reclamación contra disposiciones o resoluciones de los jefes, cuando el

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servidor alegue perjuicio causado por ella, se observarán las siguientes reglas:

a) Si se formulare petición o reclamo ante la Dirección General de Servicio Civil, ésta contará con un plazo máximo de dos meses para pronunciarse. Si se tratare de reclamos contra los jefes inmediatos de cualquier órgano, antes de recurrir al Tribunal de Servicio Civil, deberá agotarse la vía administrativa, a cuyos efectos deberá obtenerse un primer pronunciamiento del superior Jerarca de la Dependencia de que se trate, y un segundo pronunciamiento del Ministerio respectivo. Si el reclamo se presentaré contra un acto del propio Ministro, no se requiere más trámite que impugnarlo directamente ante dicho funcionario.

En estos dos últimos casos, tanto el jerarca como el Ministro, tendrán un plazo máximo de ocho días hábiles para resolver lo procedente, entendiéndose que el mismo se tendrá por agotado si no se diere respuesta durante su transcurso;

b) Cumplido el tramite anterior, si el servidor persistiere en su reclamo, podrá recurrir ante el Tribunal, llenando al efecto los requisitos establecidos en el artículo 81 de este Reglamento. El Tribunal ordenará levantar información por medio de la Dirección General, si así lo estimare necesario para dictar su fallo, que será definitivo; y” ...

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca ASESORÍA JURÍDICA

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LicenciadoMario Rodríguez BarrantesCorreo electrónico: Dirección General de Migración y Extranjería

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de la Asesoría Jurídica damos respuesta a su consulta de fecha 29 de noviembre de 2006, en la que después de exponer su situación particular genera la siguiente pregunta concreta:

“Puede el señor Director garantizar, al mediano o largo plazo, que mantenga en un traslado en otras funciones, mi salario actual y mi puesto como director de area?” Al respecto, primero debemos aclarar que este Centro de

Trabajo tiene por política no atender casos concretos, por lo que se referirá al análisis de los aspectos que se deben considerar desde el marco jurídico de aplicación, correspondiéndole a la Administración Activa resolver lo que corresponda, ya que nuestra competencia impide suplantarla.

Ante la situación expuesta, en materia de traslados podemos encontrar que en el artículo 3 inciso u) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil señala lo siguiente:

“Artículo 3.- Para los efectos de las disposiciones de este texto se entiende: (...)u) Por “traslado”: el paso de un servidor regular de un puesto a otro del mismo nivel salarial;”

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Así mismo el artículo 22 bis del mismo cuerpo normativo indica:

“Artículo 22 bis.- Los traslados, reubicaciones y recargos de funciones se regirán de acuerdo con lo que se indica a continuación: a) Los traslados y reubicaciones podrán ser acordados

unilateralmente por la Administración, siempre que no se cause grave perjuicio al servidor.

...”

Por otra parte la jurisprudencia ha entendido esta figura del traslado, según se indica en el Voto 2181-93, de las 14:36 minutos del 21 de mayo de 1993.

“II- En relación con la facultad del patrono de trasladar a sus funcionarios cabe manifestar lo siguiente: es una facultad legítima del patrono trasladar a un funcionario a otro puesto de la misma categoría, en especial, claro está, cuando el funcionario consiente expresa o tácitamente. Sin embargo, cuando el servidor está en desacuerdo con la adopción de la medida, el traslado se convierte en forzoso, cuyo ejercicio debe ser de carácter excepcional, en circunstancias necesarias. Así, debe realizarse con apego al principio de la buena fe, en el marco de la relación estatutaria, y colocando en un justo equilibrio el interés público, que debe motivar el traslado, y los derechos del trabajador. De manera que el traslado no puede utilizarse como mecanismo sustitutivo de una sanción disciplinaria. Tampoco resulta permisible aplicarlo como una especie de medida precautoria entretanto se realiza un procedimiento de investigación administrativa. En fin, debe aplicarse el traslado cuando exista una justificada necesidad del patrono, sin demérito de los derechos laborales del funcionario. Ahora bien, el hecho de que un traslado obedezca a motivos irregulares, no es por sí solo suficiente para acudir a la vía de amparo, sino que se requiere además la violación de derechos constitucionales del servidor afectado. Si éstos se han respetado y la discusión versa sobre la justificación, que da lugar al traslado, entonces el asunto será objeto de tutela ante los órganos jurisdiccionales comunes. Dentro de este

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contexto debe cumplirse con el principio fundamental del debido proceso (en ese sentido véase la resolución de esta Sala Número 15-90) otorgando la audiencia al sujeto que sufrirá el traslado. En esa forma la administración deberá plasmar claramente los motivos del traslado, las funciones que deberá realizar, la oficina que atenderá, todo ello sin menoscabo de sus derechos laborales adquiridos, tales como puesto, salario y similares. Por otra parte la audiencia le permitirá al interesado externar lo que considere pertinente y, en consecuencia, que se pueda ponderar el eventual perjuicio que pueda ocasionarle el traslado. Asimismo, resulta inaceptabe y reprochable el acudir al traslado forzoso cuando ello obedezca a discriminación de tipo ideológico, político, religioso, sexual, o cualquier otro supuesto contrario a la dignidad humana, pues ello violentaría flagrantemente la Norma Fundamental. De lo anterior se puede inferir que si el traslado no ha violado, viola, o amenaza violar ningún numeral de rango constitucional, el trabajador puede discutir el asunto pero no en la vía del amparo, por tratarse de un asunto de mera legalidad.”

Siendo esto así, no es esta Asesoría Jurídica la que le puede garantizar en un traslado mantener la mismas condiciones laborales, ya que es la Administración Activa quien toma la decisión, no obstante la normativa bajo los Principios de Legalidad y el Debido Proceso, tiene el servidor la potestad de que se le salvaguarden el eventual perjuicio que le pudiera causar el traslado. No obstante existe también la figura de la indemnización en una eventual reasignación descendente como lo manifiesta en su memorial, ya sea una vez efectuado el traslado.

Atentamente,

Original Firmado { Licda. Oralia Torres Leytón

Licda. Oralia Torres LeytónASESORÍA JURÍDICA

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LicenciadaEdith María Viales Araya Correo electrónico: [email protected]

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de la Asesoría Jurídica damos respuesta a su consulta de fecha 21 de setiembre de 2006, y recibida en esta Asesoría Jurídica el 30 de noviembre del presente año en la cual plantea un asunto particular sobre materia de traslado y período de prueba. Concretamente indica:

“Asunto: Consulta trámites que deben efectuar salir terna puesto igual, inferior o superior al que ocupó (sic) actualmente en propiedad.”

Inicialmente debemos aclarar que este Centro de Trabajo tiene por política no atender casos concretos, ya que suplantaríamos a la Administración Activa en la resolución de sus asuntos, y en decisiones propias de los administrados, por lo que nos referiremos al análisis de los aspectos que se deben considerar desde el marco jurídico de aplicación en la materia.

Respecto a su consulta con respecto a los traslados, se encuentra regulado por el numeral 30 del Estatuto de Servicio Civil que indican:

“Artículo 30.- Para que un servidor público reciba la protección de esta ley, debe pasar satisfactoriamente un período de prueba hasta de tres meses de servicio contados a partir de la fecha de vigencia del acuerdo de su nombramiento.”

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mailto:[email protected]

Así mismo el artículo 24 del Reglamento del Estatuto de cita, señala la potestad de la Administración para aplicar ese período de prueba en los ascensos o traslados para garantizar un mejor servicio público cuando se da la carrera administrativa, señalando lo que sigue:

“Artículo 24.- A juicio de la Administración podrá ser aplicable el período de prueba en los ascensos o traslados en que así convenga para garantizar mejor el servicio público. En tales casos, el servidor gozará de licencia de su puesto anterior durante el tiempo que dure dicho período de prueba, el cual será aplicable también a su sustituto.”

Ahora bien, teniendo un nombramiento en propiedad y se encuentra incluida en una terna para otra institución del Estado sea en una clase igual o distinta a la que está nombrada, y es escogida de la terna, deberá comunicar al superior inmediato y a la Oficina de Recursos Humanos para el trámite correspondiente señalado en el numeral 25 del mismo Reglamento ibidem.

Por otra parte, la intención de un traslado en propiedad en Guanacaste, es un asunto propio, solicitando a la Administración la posibilidad de una permuta que establece el artículo 22 del mismo Reglamento, o bien de un traslado.

En cuanto a permutas señala dispone:

“Artículo 22.- Las permutas se regirán por las siguiente disposiciones: a) Cuando se trate de puestos de igual clase, se requerirá anuencia de los servidores afectados y de sus jefes.b) Si se tratare de puestos de clase diferentes, se requerirá, además de lo señalado en el inciso anterior, la aprobación de la Dirección General, la que deberá determinar si los servidores afectados, reúnen los requisitos respectivos.”

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Por otra parte en cuanto a traslado tenemos el Decreto Ejecutivo 24131-H-PLAN de fecha 21 de marzo de 1995 y Oficio Circular de la Autoridad Presupuestaria STAP-880-94 que permite los traslados horizontales hacia cualquiera de las instituciones del Estado previo a un convenio entre partes.

Atentamente,

Original Firmado {Licda. Oralia Torres Leytón


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LicenciadaRosibel García PiedraAnalistaMinisterio de Obras Públicas

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio sin número de fecha 14 de diciembre del 2006 por medio del cual y después de las consideraciones previas extraemos que la consulta resumidamente se refiere a los siguientes aspectos:

“...Ahora bien, se pueden dar situaciones en las cuales como consecuencia de los traslados, se (sic) un cambio de funciones; sin embargo el servidor no recurre en ese momento, la mayoría de veces por actuar de buena fe y también porque si lo hace ante cualquier instancia, posiblemente se le indique que el cambio de funciones tampoco le esta causando perjuicio, más aún cuando existe un documento mediante el cual la administración se compromete a no perjudicarlo, reitero la variación de funciones e da como consecuencia del traslado. Sin embargo, puede darse la situación en que posterior al traslado, se de una directriz en el sentido de que se estudie el puesto del servidor trasladado, dicha decisión puede ser unilateral de la administración o por cualquier otra circunstancia; de dicho estudio podría derivarse una reasignación hacia abajo, del puesto que ocupa el servidor trasladado. Con el solo hecho del estudio

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podría ser que el servidor experimente ya, un perjuicio, ya que ve amenazado su status laboral y más aún su salario, sin dejar de lado la ansiedad y zozobra que se experimenta ante una situación de este tipo. Es este el momento en el que el servidor acude a la “Resolución interna de Reubicación ”, donde la administración se comprometió a no causarle perjuicio, para que dicho estudio no se lleve a cabo; Es ante tales circunstancias que se ha presentado la duda y la cual solicito se despege (sic).

...Unido a lo anterior, es importante señalar que se ha dado casos en que funcionarios se trasladan de una institución en la cual de acuerdo a la normativa existente, les paga el rubro denominado “prohibición”, a otra en laque no procede el pago de dicho rubro; sin embargo, dado que el funcionario trasladado cuenta con la resolución ya varias veces mencionada; el pago de dicho rubro se le mantiene y tal acción precisamente se hace amparado a la resolución como normativa vigente, igualmente ha procedido con honorarios y otros derechos que ostentaba el servidor en la institución que dejó.

...Ante tales circunstancias, pareciera estar clara la validez e interpretación que se le ha dado y se le debe dar, por parte de la Administración, a las resoluciones de reubicación o traslado, en el sentido que se le mantienen todos los derechos a los servidores en todos sus extremos, incluyendo estudios de reasignación; sin embargo, también pareciera que persiste la duda y nuevamente indico, duda que solicito respetuosamente, se aclare y se emita criterio al respecto; o bien que se de una disposición a partir de ese momento.”

Para mayor comprensión debemos primeramente tener claro las definiciones de traslados y las reubicaciones, en este sentido acudiremos al Reglamento del Estatuto de Servicio Civil el cual establece en el artículo 3 inciso u) e inciso x) lo siguiente:

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“u) Por “traslado”: el paso de un servidor regular de un puesto a otro del mismo nivel salarial;x) Por “reubicación”, el desplazamiento de un servidor con su puesto dentro de un programa presupuestario, de uno a otro programa o de un ministerio a otro.”

Lo anterior debe completarse para su correcta interpretación con el artículo 22 bis inciso 1) el cual dispone al efecto:

“Artículo 22 bis.- Los traslados, reubicaciones, y recargos de funciones se regirán de acuerdo con lo que se indica a continuación:

a) Los traslados y reubicaciones podrán ser acordados unilateralmente por la administración, siempre que no se cause grave perjuicio al servidor.” (El subrayado no pertenece al original)

De lo trascrito antecedidamente se entiende que en una u otra situación no se tiene que causar grave perjuicio al servidor, por lo que debe velarse fundamentalmente para que no se convierta en un traslado o reubicación abusiva, pues como lo ha venido reiterando nuestra jurisprudencia patria, se trata de la potestad o ejercicio del “Ius Variandi” del Estado, pero que dicho sea de paso, para que ésta pueda operar y no cause perjuicio alguno, deben respetarse ciertas condiciones que dieron origen a la relación de servicio entre el servidor y el Estado-empleador, véase al efecto lo establecido por el Alto Tribunal Constitucional costarricense en el Voto N° 2001-01321 de la de las quince horas con dieciocho minutos del trece de febrero del dos mil uno.

“No obstante, también ha señalado esta Sala que el único interés que pueden tener para esta jurisdicción aquellos casos donde se reclaman variaciones en los contratos de trabajo –imputables a órganos o servidores públicos–, existe cuando se de lo que doctrinariamente se conoce como "ius variandi abusivo", es decir, variaciones en las condiciones laborales abierta y claramente arbitrarias, por lo que se hace necesario determinar si la decisión implica una modificación sustancial de las circunstancias de tiempo y lugar en que

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se desempeña el interesado, una degradación en sus funciones o bien, un rebajo sustancial del salario devengado, pues en esos casos se lesionaría en perjuicio del servidor el derecho a la estabilidad laboral.” (El subrayado no pertenece al original.)

Así las cosas sobre este tema, lo que debe procurarse es que efectivamente no se cause ningún perjuicio al funcionario, dado que si ocurre lo contrario estaríamos actuando en contra de lo dispuesto por el artículo 22 bis del reglamento ibid, y la jurisprudencia vinculante por el efecto “erga omnes” de la Sala Constitucional.

En lo que respecta a la figura de la reasignación, se fundamenta en el artículo 109 en armonía con el artículo 105 inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, que está por demás decir que la situación y los efectos de la reasignación son distintos a los de la reubicación y el traslado, por lo que hablar de “derechos adquiridos” estaría en función ya no de aquellos institutos señalados, sino más bien de lo que conlleva en sí la figura de la reasignación.

Cabe aclarar que cuando lo que ha operado es la figura de la reasignación es decir aquellos cambios a los que se ven sometidos los puestos, de los cuales puede resultar que la clasificación del servidor se vea afectada, y por ello no significaría una lesión a derechos adquiridos, es por esto que la administración debe observar lo establecido en el artículo 105 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil el cual establece:

“Artículo 105.- Las oficinas de recursos humanos de los ministerios e instituciones cubiertas por el Servicio Civil deben estar atentas a los cambios a que se ven sometidos los puestos y proceder a su actualización siguiendo la normativa establecida en la Dirección General.”

Cabe destacar que esta Asesoría Jurídica mediante oficio AJ-302-2000 del 17 de agosto del 2000 indicó al respecto:

“...no obstante al mediar un cambio en las tareas en vista de la movilidad horizontal practicada, nada obsta para revisar esa clasificación y si es del caso descender la

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categoría del puesto, aspecto que está contemplado conforme lo estatuido por el artículo 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, numeral que debe ser aplicado por la Administración.”

Por otro lado en cuanto a la situación de los funcionarios que vienen disfrutando del beneficio de prohibición, como debe proceder cuando opere un traslado o una reubicación, lo cual viene a ser resuelto por el Reglamento a la ley de Prohibición (DE-22614-H) el cual establece en el artículo 24:

“Artículo 24.- Cesará el pago por concepto de prohibición cuando:

a. (...)

e. El servidor sea trasladado con su puesto a un programa que no se halle afectado por el pago de dicho concepto, salvo disposición legal en sentido contrario. No obstante lo anterior, en los casos de reubicación se mantendrá el pago por concepto de compensación económica por prohibición.”

Finalmente en cuanto al tema de los derechos adquiridos, debe considerarse el siguiente antecedente jurisprudencial, de la Sala constitucional resolución N° 2000-05291 de las diez horas con cuarenta y dos minutos del treinta de junio del dos mil, el cual establece en cuanto a esta materia:

“Como adquirido, se debe entender aquel derecho (en cuanto expresión de una relación jurídica concreta que se proyecta sobre un determinado sujeto) que ha ingresado efectivamente en el patrimonio de una persona, de modo tal que no podría eliminarse sin causar un concreto y evidente menoscabo en las condiciones que ya ostentaba con anterioridad.”

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Para mayor claridad véase lo indicado por la Sala Constitucional en resolución N° 2000-05291 de las diez horas con cuarenta y dos minutos del treinta de junio del dos mil:

“Por ello, la garantía constitucional en cuestión admite o tolera una reorganización, modernización o revaloración del régimen de relaciones entre el Estado y el empleado público, lo que no sólo es una facultad inherente para la Administración desde su perspectiva o posición de patrono, sino además indispensable para el correcto desenvolvimiento de los servicios públicos y gubernamentales, siempre que se respete el límite del artículo 34 con los alcances que se han venido señalando.”

Finalmente debemos reiterar, tal y como se indicó en el oficio de esta Asesoría Jurídica N° AJ-1291-2004 del 12 de octubre del 2004 en cuanto a la taxatividad de los derechos, lo siguiente:

“...Lo anterior en virtud de que la violación de derechos pude abarcar campos de acción y derechos distintos entre uno y otro servidor, por lo que para determinar el daño o perjuicio que la administración cause al realizar un movimiento de personal se requiere valorar cada caso en particular, por lo que emitir una lista taxativa o puntualizar los derechos resulta ser inclusive irresponsable, pues ante el dinamismo que la gestión humana lleva implícito se presentan circunstancias, hechos, situaciones jurídicas consolidadas y derechos distinto para cada ejecutor de la función pública.”

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado {Lic. Luis E. Castro Fonseca

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

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AJ-499-200610 de agosto de 2006

LicenciadoManuel Fernando Solano RojasApartado postal 113-4400Ciudad Quesada

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a sus oficios N°s. 046-06, recibidos el 28 de julio del año en curso, tanto en esta Asesoría Jurídica, como al Jefe del Departamento de la Carrera Docente del Servicio Civil y al Director de la Auditoría y Control de Recursos Humanos, en el cual nos realiza las siguientes consultas:

“1) A la interpretación y aplicación del artículo N° 22.- bis del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil (sustento legal de la reubicación), en relación con el artículo N° 67.- del Estatuto de Servicio Civil (Potestad que ostenta el Director General de Personal) para reubicar al suscrito (en el caso concreto) sin observar los efectos ex nunc (no existe retroactividad de sus efectos) y ex tunc (los efectos deberán respetar los derechos adquiridos de buena fe, sean: la anualidad como experiencia en el puesto / puntos en Carrera Profesional / Reconocimiento de incentivos, (sig...) ) en tanto- que – se lesionen o alteren derecho o intereses de buena fe; el principio será la irretroactividad del acto que no permite –en ningún caso- el ordenamiento jurídico ius publicista, conforme al texto de los artículo N° 142.-2).-; N° 144.- y N° 177.- de la Ley General de la Administración Pública.”

“2) Aunado a ello, ¿es posible que la calificación de excelente en la evaluación del desempeño (en la condición de reubicado), sea obstáculo para una posible o eventual reasignación de puesto? (Una vez verificado que reúna plenamente los requisitos de la nueva especialidad del

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puesto), o ¿deberá esperar a que el servidor sea reinstalado en el puesto para dar paso a la reasignación?”

“3)Por otra parte, ¿es posible ostentar un traslado en propiedad a otra especialidad (asesor supervisor), luego de haber sido reinstalado en el puesto mediante la aplicación del artículo N° 22.- bis del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, tomando en consideración la anualidad de reubicado?

“4) Para los efectos de concurso de puestos de grado inmediato superior, ¿tiene o no tiene relevancia –por la condición de reubicación-, o si por el contrario perjudicará para concursar un puesto superior?

5) Constriñe la reubicación el principio de igualdad entre iguales, sea, entre un director en el ejercicio y un director suspendido por reubicación?

6) Retomando el hecho que las reubicaciones establecen “conservando intactos sus derechos laborales y profesionales” al margen de la omisión de las nuevas: funciones, tareas y responsabilidades como consecuencias de la reubicación ¿ aplica el principio del silencio administrativo a favor del administrado, es decir, las funciones, tareas y responsabilidades, propias del puesto que ostentaba el servidor se suponen positivas.?

7) Si bien es cierto, que el Director General de Personal, en uso de la potestad otorgada por el artículo No. 67.- del Estatuto de Servicio Civil, está facultado para reubicar a los servidores del MEP. ¿Puede ejercer tal potestad, sin establecer en el auto que origina la reubicación las tareas, funciones y responsabilidades del servidor reubicado?

8) Ante la reubicación de un servidor con o sin distinción de clase de puesto ¿cuál es el asidero legal que sustentan las nuevas tareas, funciones y responsabilidades como reubicado, si esa figura de empleado NO EXISTE DENTRO DEL MANUAL DESCRIPTIVO DE PUESTOS?

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9) ¿Existe alguna diferencia jurídica entre un reubicado por tramitársele un expediente disciplinario tendiente a determinar la comisión de eventuales faltas en el ejercicio de su cargo en relación con un reubicado por causa justa de enfermedad?

10 ) Reinvindicación intactos los derechos laborales y profesionales del servidor reubicado que ha sido reinstalado y o del que no se la podido imputar alguna talta en el ejercicio de su cargo?

Previo a emitir el criterio jurídico resulta conveniente hacer del conocimiento del consultante que en virtud de que a su caso se le aplica el Título II del Estatuto de Servicio Civil, al ser personal docente, lo relativo al artículo 22 bis, de dicha normativa, no le es aplicable. Asimismo, se le indica que esta Asesoría Jurídica, no se pronuncia sobre casos concretos o particulares, no obstante lo anterior hemos de indicarle que las consultas planteadas serán abordadas desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen.

En ilustración a lo dicho anteriormente tenemos lo dispuesto en el artículo 52, el cual establece:

“Artículo 52.- Este título regula la carrera docente, determina sus fines y objetivos, fija los requisitos de ingreso al servicio oficial, así como las obligaciones y derechos de los servidores.”

Ahora bien, a partir del artículo 99 del Estatuto de Servicio Civil se trata el tema de los ascensos, descensos, traslados y permutas, así como el de las reubicaciones en el artículo 101, no obstante, siendo que en su consulta señala que la reubicación de la que fue objeto se dio en aplicación del artículo 67 de la citada norma, se entiende que la misma obedece a la aplicación de una medida cautelar, razón suficiente para decir que no fue un proceso normal de reubicación, sino que fue motivado por la necesidad de preservar alguna situación durante el transcurso de un procedimiento administrativo. Se considera importante transcribir el artículo indicado, el cual dice:

“Artículo 67.- En casos y muy calificados y cuando, por la naturaleza de las presunta falta, se considerare perjudicial

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la permanencia del servidor en el puesto, el Director de Personal ordenará la suspensión en el cargo o su traslado temporal a otro puesto, mediante acción de personal.”

En consecuencia debemos aclarar que como medida cautelar se entiende como un conjunto de potestades procesales del juez, sea justicia jurisdiccional o administrativa, para resolver antes del fallo, con el específico fin de conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución del fallo final.

Las medidas cautelares se dictan y ejecutan con celeridad para preservar una situación que podría afectar los intereses de una persona, cuando de seguir todo el procedimiento administrativo para tomar la medida podría causar daños de difícil o imposible reparación.

La misma Sala Constitucional se ha pronunciado en cuanto a la aplicación de las medidas cautelares de la siguiente forma, por medio de su voto No. 543-99, el cual en lo que nos interesa dice:

“...De igual forma, no encuentra esta Sala vulneración constitucional alguna por el hecho de que se haya trasladado al amparado en forma provisional a la Dirección Regional de Enseñanza de Pérez Zeledón, desempeñando funciones administrativas compatibles con sus condiciones personales y profesionales, así como manteniendo intactos todos sus derechos laborales mientras se tramitaba el procedimiento administrativo en su contra, pues se constituye en una medida cautelar necesaria en aras del bien superior de los menores estudiantes del centro docente, ya que se trata de un caso de denuncia grave en contra de un profesor...”

Siendo que por medio de resolución el Tribunal de Carrera Docente, elimina esa medida cautelar, la persona debe regresar a su puesto original, con sus mismas funciones y derechos laborales.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA


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Licda. Andrea Segura ChavarríaAJ-425-200604 de julio de 2006

SeñoraXinia Ramírez BolañosTelefax 260-32-62Oficina 223-30-76

Estimada señora:

Con la aprobación de la Señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio AP-057-2006 de fecha 19 de junio del presente año, recibido por medio de fax en este centro de trabajo, en el cual solicita información sobre la posibilidad de aplicarle lo establecido en el artículo 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Sobre lo apuntado supra, nos permitimos indicarle que nuestros dictámenes se emiten únicamente sobre situaciones genéricas, en las cuales no se aprecie la existencia de un sujeto particular a quién se aplicarán las consecuencias derivadas de nuestro criterio, por lo que corresponderá a la administración activa resolver lo pertinente.

Siendo esto así, procedemos a indicarle que el numeral 14 en referencia dentro de otras cosas señala en lo que interesa:

“(...) El servidor que hubiere prestado servicios en alguna de las instituciones comprendidas dentro del Régimen de Servicio Civil, por un período no inferior a cinco años, cuyos servicios hayan sido desempañados con reconocida eficiencia podrá reingresar dentro de la década siguiente, a la misma clase de puesto que ocupaba, si al momento del reingreso reuniere los requisitos establecidos para dicha clase, sin participar en concurso. De igual derecho, y bajo las mismas condiciones antes señaladas, disfrutarán los servidores cuyos puestos hubieren sido suprimidos

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por ley o por reducción forzosa de servicios.” (lo subrayado no es del original)

Como puede notarse de lo transcrito, la norma le otorga la posibilidad de reingreso a la persona que en su momento hubiere prestado servicios en un puesto dentro del Régimen de Servicio Civil por un período no inferior a cinco años y que además se encuentre dentro de la década siguiente de su retiro ya sea por supresión del puesto por una Ley o por reducción forzosa de servicios.

En acatamiento a lo señalado y siendo un Régimen de Méritos donde el servidor ya cumplió con los requisitos de idoneidad en su momento, podrá incorporarse nuevamente al servicio público bajo el Régimen de Servicio Civil. Esto quiere decir, que la posibilidad de ingreso la tiene la persona, siempre que:

Sea nombrado en forma interina, para lo cual es el jerarca de la institución quien tiene esa potestad, según el artículo 140 de la Constitución Política,

Que cumpla con todos los requisitos del puesto para el cual fue nombrada,

Haberle aplicado el estudio de preingreso establecido mediante Resolución DG-027-1998 y sus reformas según las resoluciones DG-115-02; DG-336-03 y DG-247-05.

Así las cosas, se le sugiere si a bien lo tiene, presente su solicitud a la oficina de Recursos Humanos para el Ministerio en el que se encuentra prestando sus servicios, ellos determinarán lo que proceda conforme a derecho.

Atentamente,

Original Firmado{Licda. Oralia Torres LeytónLicda. Oralia Torres Leytón ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-426-200604 de julio de 2006

SeñoraMaría de los Ángeles Gómez GuzmánJefa del Departamento del Potencial HumanoCOLEGIO UNIVERSITARIO DE CARTAGO

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a su oficio número GPH-308-06 de fecha 26 de junio del 2006, por medio del cual solicita criterio sobre la siguiente situación:

“Por este medio me permito solicitar el criterio legal de la Dirección General de Servicio Civil, sobre la posibilidad de que un colaborador que tiene un nombramiento interino pueda participar en un concurso interno para optar una plaza en propiedad.”

Previo a emitir nuestro criterio resulta importante aclarar que esta Asesoría Jurídica le corresponde evacuar consultas relacionadas con el Régimen de Servicio Civil, y por lo tanto no es competente para pronunciarse sobre aspectos relacionados con instituciones o regímenes autónomos, no obstante nuestro pronunciamiento será a modo de colaboración.

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COSTARRICENSE SOBRE EL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE INTERINOS EN CONCURSOS INTERNOS

La Sala constitucional ha reconocido que negar el acceso a un interino para ocupar un puesto por la vía del concurso interno resulta una petición razonable, pero que el acceder sin seguir el procedimiento que utilizaron los propietarios ello si distorsionaría el acceso a un cargo

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público en igualdad de condiciones, sobre el particular véase la siguiente sentencia que sobre el particular ha expuesto:

“UNICO. Prima facie es incierta la pretensión del recurrente: Parece reclamar, simple y llanamente, que los funcionarios interinos puedan participar en los procedimientos tendientes a la selección del personal al mismo título que los funcionarios propietarios, petición evidentemente razonable, así declarada en casos similares, pero que no está claro que le esté siendo denegada en la especie, según se dirá de seguido. La alusión del recurrente a los "concursos internos", que por lo común comportan ventaja no siempre legítima para quienes transitoriamente ocupan el cargo, vendría a significar que un funcionario interino podría acceder en propiedad al cargo sin valerse del procedimiento al que sí acudieron los potenciales concursantes que ya ostentan la propiedad, y sin competencia de los ciudadanos ajenos a la planilla de la institución. En este sentido podría llega a constituir un mecanismo distorsionador del acceso igualitario y competitivo a los cargos públicos. Aún con las dudas que suscita la demanda, el amparado se inclina más bien por esta segunda posibilidad: En efecto, manifiesta el 10 de agosto pasado el recurrido que, según su criterio, "un servidor nombrado interinamente que participe en un concurso interno, y una vez concluido el mismo, integre la nómina de candidatos, puede ser nombrado en propiedad..." (Folio 14).” (Resolución N° 5621-95 de las 11:42 horas del 13 de octubre de 1995) (El subrayado no pertenece al original)

Atentamente,


Lic. Luis Enrique Castro FonsecaASESORÍA JURÍDICA

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AJ-623-200613 de septiembre de 2006

MásterJoaquín Arguedas HerreraDirectorDirección General de Servicio Civil

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos nuestro criterio jurídico en cuanto a la normativa aplicable para los concursos de reclutamiento y selección de profesionales en medicina y enfermería.

Primeramente debemos recordar que el Régimen de Servicio Civil encuentra su fundamento jurídico en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política y en la Ley N° 1581 de 30 de mayo de 1953, denominada Estatuto de Servicio Civil, por lo que, para analizar las disposiciones relativas a éste, conviene en primer término partir del examen de los artículos constitucionales, cuyos textos versan:

“Artículo 191.- Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración”.

“Artículo 192.- Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos”.

Es así como debemos tener presente que al ser el Régimen de Servicio Civil o de Méritos una de las instituciones que dentro de

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nuestro ordenamiento jurídico positivo tiene el privilegio de contar con el respaldo constitucional y que la norma que vino a darle efectividad legal al precepto constitucional, fue la ley que promulgó el Estatuto de Servicio Civil, razón por la cual la relación entre la Administración Pública y sus funcionarios es de naturaleza estatuaria, regulada por el Derecho Administrativo.

En cuanto a este tema la Sala Constitucional en sus resoluciones números 1472-94 y 1696-92 ha dicho lo siguiente:

“Un estudio de las actas de la Asamblea Constituyente, revela que los diputados quisieron acoger, con rango constitucional el régimen especial de servicio público que denominaron ‘servicio civil’, y que existía ya en otras constituciones latinoamericanas por aquella fecha. Sin embargo, el constituyente evitó ser excesivamente detallista o reglamentista en esta materia, y se resolvió más bien por incluir dicho régimen, a saber: especialidad para el servicio público, requisito de idoneidad comprobada para el nombramiento y garantía de estabilidad en el servicio, todo con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración dejando a la ley el desarrollo de la institución. (Acta N° 167, art. 3, T. III). El articulo 191 emplea el término ‘estatuto’ de servicio civil en vez de ‘régimen’ de servicio civil, lo cual tuvo su sentido, pues sobre el criterio minoritario que propugnaba por una regulación dispersa, prevaleció la tesis de que fuera un estatuto, un solo cuerpo legal el que regulara el servicio público, desarrollando las garantías mínimas establecidas por la Constitución (Acta N° 167, art. 3, T. III, pág. 477). El legislador, sin embargo, optó por regular el servicio no de modo general, sino por sectores, promulgando así el Estatuto del Servicio Civil (que se aplica a los servidores del Poder Ejecutivo) y posteriormente otros

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estatutos para regular la prestación de servicios en los restantes poderes del Estado y en algunas instituciones descentralizadas. No obstante, a pesar de que el legislador no recogió la idea del constituyente y reguló sólo parcialmente el servicio público, es lo cierto, que los principios básicos del régimen (escogencia por idoneidad, estabilidad en el empleo) cubren a todos los funcionarios al servicio del Estado, tanto de la administración central, como de los entes descentralizados. Mas, esto en principio, porque el artículo 192 constitucional introduce otros elementos importantes al disponer al inicio ‘con la excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen’, frase que obliga a matizar las conclusiones anteriores respecto al ámbito de aplicación del régimen o estatuto de servicio civil. Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios –la mayoría- no a todos”.

Asimismo, en la resolución 1119-90 la Sala Constitucional, continúa diciendo en cuanto al tema:

"El hecho de que el Estatuto de Servicio Civil y su reglamento no regule las relaciones entre la Administración Pública descentralizada y sus servidores, no significa que estén regidas por el Derecho laboral común, sino, como bien lo ha expresado la Sala Constitucional, por un

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derecho estatutario, el Derecho laboral administrativo. Por consiguiente, mientras las relaciones entre el Estado (Poder Ejecutivo) y sus funcionarios están sometidos al Estatuto del Servicio Civil y su reglamento; las relaciones de los entes descentralizados con sus servidores, están regentadas por los institutos, principios y normas que informan al Derecho laboral administrativo, los cuales, muchos de ellos, se encuentran también recogidos en el Estatuto del Servicio Civil."

Ahora bien, de todo lo anteriormente expuesto podemos, afirmar que el Estatuto de Servicio Civil, tiene una posición jerárquica superior a la del Estatuto de Servicios de Enfermería y al Estatuto de Servicios Médicos, al ser éste una norma constitucional; dándose entonces la existencia de un paralelismo normativo en la composición de ambos cuerpos reguladores de Gestión Humana, con una marcada diferencia operante entre ambos que se refleja en el formalismo de un Régimen Constitucional y en la creación de un Régimen Especial que se aparta de lo constitucional.

Basado en lo aquí expuesto, lo que el Régimen de Servicio Civil, disponga en su condición de Régimen Constitucional, resulta estar ubicado en una pirámide jerárquica de las fuentes por encima de cualquier otra norma. Lo que otras normas creadas contrarias a los principios constitucionales, provocan, es precisamente un Régimen paralelo como muchos otros y no una reforma al Estatuto de Servicio Civil, quien conservará su derivación constitucional y la aplicación de los principios constitucionales recogidos en el Estatuto supra mencionado, sin que esto resulte susceptible de ser vulnerado por otros regímenes aleatorios.

En consecuencia llegamos a la conclusión de que los concursos que se realicen para seleccionar a profesionales en medicina y en enfermería dentro de las instituciones del Régimen de Servicio Civil, deben realizarse de conformidad con lo dispuesto por el Estatuto de Servicio Civil, y no por el Estatuto de Servicios de Enfermería ni el Estatuto de Servicios Médicos.

Atentamente,

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Original Firmado{Licda. Andrea Segura ChavarríaLicda. Andrea Segura Chavarría

ASESORÍA JURÍDICAAJ-766-200627 de noviembre de 2006

SeñorEduardo Ramírez AriasCoordinador de Artes GráficasImprenta [email protected]

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio No. ACA 0524 de fecha 20 de noviembre del 2006.

Previo a emitir el criterio jurídico resulta conveniente hacer del conocimiento del consultante que ha sido política de esta Asesoría Jurídica, el no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, no obstante lo anterior hemos de indicarle que la consulta planteada será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen.

Las consultas que se realizan son:

A) Cuál es la secuencia mediante un concurso interno, está primero el traslado en una misma clase o el ascenso directo de una clase inmediato superior?

Primeramente debemos aclarar que el concurso interno, el traslado y el ascenso son tres figuras completamente distintas.

El concurso interno se encuentra regulado por el Decreto Ejecutivo No. 24025, el cual fue creado al considerarse que es conveniente para el logro de una mayor eficiencia en la Administración Pública, que algunos procesos de la Administración de Recursos Humanos del Régimen de Servicio Civil, se realicen en las Oficinas de Recursos Humanos de las instituciones sujetas a lo dispuesto en el

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Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, con el apoyo técnico, supervisión y control de la Dirección General de Servicio Civil.

Que el concurso interno para las promociones, fundamentado en los artículo 34 del Estatuto de Servicio Civil y 21 de su Reglamento, es un medio para fomentar el desarrollo del recurso humano y fortalecer la carrera administrativa.

Que en casos de promoción al grado inmediato superior, cuando los jefes no deseen ejercer su potestad de efectuarlos directamente, se pueden aplicar los procedimientos establecidos en la presente normativa.

En su artículo 1° y 2° del Decreto No. 24025, que regula el Concurso Interno para Promoción de Servidores Públicos, dice lo siguiente:

“Artículo 1º.- Cuando se desee llenar un puesto vacante por aplicación de los artículos 34 del Estatuto de Servicio Civil y 21 de su Reglamento o, se prefiera acogerse a la prerrogativa a que alude el Considerando 6º de este Decreto, la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio o Institución donde se halle dicho puesto, debe llevar a cabo un concurso interno por oposición con el apoyo técnico, supervisión y control de la Dirección General de Servicio Civil y siguiendo las normas que se establecen en el presente Decreto y las que, de manera complementaria, establezca la mencionada Dirección General.

Artículo 2º.- Los concursos internos contemplados en el presente cuerpo normativo son aquellos en que se reclutan y seleccionan servidores regulares de comprobada idoneidad, para pasar por vía de promoción de un puesto a otro de clase diferente a la inmediata superior”.

Seguidamente en cuanto al traslado es de aplicación lo expuesto en el artículo 22 bis del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, en el que es importante resaltar que es una decisión unilateral de la Administración, quien está en la obligación de no causar grave

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perjuicio al administrado. De suceder lo anterior, podría el servidor, si a bien lo tiene, acudir al Tribunal de Servicio Civil, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 88 inciso a) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Finalmente en cuanto al ascenso directo de una clase inferior a la inmediata superior, esta figura es llamada en el Estatuto de Servicio Civil, como “promociones” la cual se encuentra regulada en los artículos 32 y 33 del Estatuto de Servicio Civil, en los que se indica que es una potestad de las jefaturas realizar ese tipo de movimientos, y cuando lo realicen deben hacerlo tomando en cuenta en primer término las calificaciones periódicas de sus empleados, en segundo, la antigüedad y cualquier otros factores que se consideren de interés. Y finalmente, lo más importante que los candidatos llenen los requisitos de la clase a la que van a ser promovidos.

En caso de que el Jefe no desee realizarlo él inmediatamente, el artículo 21 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, da la opción de los ascensos a clases diferentes de la inmediata superior de la misma u otra serie se tramitan mediante concurso interno.

Dice su segunda pregunta:

B) Se pueden clasificar a los funcionarios en una terna para un concurso interno en condiciones diferentes de participación?

Primeramente debemos recordar que el Régimen de Servicio Civil encuentra su fundamento jurídico en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política y en la Ley N° 1581 de 30 de mayo de 1953, denominada Estatuto de Servicio Civil, por lo que, para analizar las disposiciones relativas a éste, conviene en primer término partir del examen de los artículos constitucionales, cuyos textos versan:

“Artículo 191.- Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración”. “Artículo 192.- Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la

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legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos”.

Es así como debemos tener presente que al ser el Régimen de Servicio Civil una de las instituciones que dentro de nuestro ordenamiento jurídico positivo tiene el privilegio de contar con el respaldo constitucional y que la norma que vino a darle efectividad legal al precepto constitucional, fue la ley que promulgó el Estatuto de Servicio Civil, razón por la cual la relación entre la Administración Pública y sus funcionarios es de naturaleza estatuaria, regulada por el Derecho Administrativo, donde priva el que todos los oferentes o bien funcionarios del sistema de méritos participen siempre con igualdad de condiciones tanto de los concursos externos e internos.

En cuanto a este tema la Sala Constitucional en sus resoluciones números 1472-94 y 1696-92 ha dicho lo siguiente:

“Un estudio de las actas de la Asamblea Constituyente , revela que los diputados quisieron acoger, con rango constitucional el régimen especial de servicio público que denominaron ‘servicio civil’, y que existía ya en otras constituciones latinoamericanas por aquella fecha. Sin embargo, el constituyente evitó ser excesivamente detallista o reglamentista en esta materia, y se resolvió más bien por incluir dicho régimen, a saber: especialidad para el servicio público, requisito de idoneidad comprobada para el nombramiento y garantía de estabilidad en el servicio, todo con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración dejando a la ley el desarrollo de la institución. (Acta N° 167, art. 3, T. III). El articulo 191 emplea el término ‘estatuto’ de servicio civil en vez de ‘régimen’ de servicio civil, lo cual tuvo su sentido, pues sobre el criterio minoritario que propugnaba por una regulación dispersa, prevaleció la tesis de que fuera un estatuto, un solo cuerpo legal el que regulara el servicio público, desarrollando las garantías mínimas establecidas por la Constitución (Acta N° 167, art. 3, T. III, pág. 477). El legislador, sin embargo, optó por regular el

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servicio no de modo general, sino por sectores, promulgando así el Estatuto del Servicio Civil (que se aplica a los servidores del Poder Ejecutivo) y posteriormente otros estatutos para regular la prestación de servicios en los restantes poderes del Estado y en algunas instituciones descentralizadas. No obstante, a pesar de que el legislador no recogió la idea del constituyente y reguló sólo parcialmente el servicio público, es lo cierto, que los principios básicos del régimen (escogencia por idoneidad, estabilidad en el empleo) cubren a todos los funcionarios al servicio del Estado, tanto de la administración central, como de los entes descentralizados. Mas, esto en principio, porque el artículo 192 constitucional introduce otros elementos importantes al disponer al inicio ‘con la excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen’, frase que obliga a matizar las conclusiones anteriores respecto al ámbito de aplicación del régimen o estatuto de servicio civil. Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios –la mayoría- no a todos”

Asimismo, en la resolución 1119-90 la Sala Constitucional, continúa diciendo en cuanto al tema:

"El hecho de que el Estatuto de Servicio Civil y su reglamento no regule las relaciones entre la Administración Pública descentralizada y sus servidores, no significa que estén regidas por el Derecho laboral común, sino, como bien lo ha expresado la Sala Constitucional, por un derecho estatutario, el Derecho laboral administrativo. Por consiguiente, mientras las relaciones entre el Estado (Poder Ejecutivo) y sus funcionarios están

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sometidos al Estatuto del Servicio Civil y su reglamento; las relaciones de los entes descentralizados con sus servidores, están regentadas por los institutos, principios y normas que informan al Derecho laboral administrativo, los cuales, muchos de ellos, se encuentran también recogidos en el Estatuto del Servicio Civil."

La tercera pregunta dice:C) Cuando existe una diferencia salarial importante dentro

de una misma clase de un puesto al otro, esta diferencia se clasifica igual en el ascenso directo a la inmediata

En relación con esta consulta, siendo que es de índole técnica y al haber remitido usted la misma consulta también a la Unidad de Eficiencia y Organización del Trabajo, misma que se remitió a la Licenciada Marta Emelina Gamboa Mora, en la Oficina de Servicio Civil, Ministerio de Salud, omitimos darle respuesta en este punto.

Señala la siguiente pregunta:

D) En relación al concurso interno se debe solicitar primero el análisis de Recursos Humanos para llenar la plaza vacante mediante la figura de traslado antes de concurso mediante la figura del ascenso directo?

Como ya se había señalado con anterioridad el aplicar la figura del ascenso directo es una potestad de la Administración (Jefes), es decir se aplica el ascenso directamente, siempre y cuando cuente con la persona idónea para ascenderla, o en caso de que no deseen ejercer dicha potestad se puede aplicar los procedimientos establecidos en el Decreto Ejecutivo que regula Concurso Interno para Promoción de Servidores Públicos, Nº 24025.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado { Licda. Andrea Segura Chavarría

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AJ-428-20064 de julio del 2006

LicenciadaHeilin Rojas MadrigalAsesora LegalDepartamento Recursos HumanosMINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA

Estimada señora:

Con la aprobación de la Señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio DRH-AJ-134-06 de fecha 19 de junio del presente año, mediante el cual solicita el criterio de esta Institución sobre la posibilidad de conceder una licencia a un funcionario a quien se le murió el padre hace un tiempo, pero no tomó la licencia en ese momento.

Previo debemos indicarle que los dictámenes que emite este Centro de Trabajo versan sobre situaciones genéricas, en las cuales no se aprecie la existencia de un sujeto particular a quien se aplicarán las consecuencias derivadas de nuestro criterio, por lo que le corresponderá a la administración activa resolver lo pertinente.

Siendo esto así, procedemos a señalarle que mediante nuestro oficio AJ-248-2004 de fecha 4 de mayo del 2004, este Despacho analizó lo pertinente en casos en que se presente la situación planteada, por lo que nos permitimos adjuntarle dicho dictamen.

Atentamente,

Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón

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AJ-468-200621 de julio de 2006

SeñoraGina Mainieri DíazCorreo Electrónico:[email protected]éfono celular 826-74-14

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a su consulta realizada vía correo electrónico en fecha 14 de julio del 2006, por medio de la cual solicita lo siguiente:

“Consulta: Requiero información sobre los permisos sin goce salarial, si afectan la relación laboral, la antigüedad y las vacaciones.”

Previo a emitir nuestro criterio resulta importante aclarar que esta Asesoría Jurídica le corresponde evacuar consultas relacionadas con el Régimen de Servicio Civil, y por lo tanto no es competente para pronunciarse sobre aspectos relacionados con instituciones o regímenes autónomos, no obstante nuestro pronunciamiento será a modo de colaboración.

En reiteradas ocasiones, este centro de trabajo ha sostenido para efectos de la contabilización de la anualidad, que la misma no se vería afectada cuando estemos en presencia de los supuestos que establece el artículo 12 inciso c) de la Ley de Salarios de la Administración Pública, véase al respecto los oficios AJ-146-2001 de fecha 8 de mayo del 2001, y el AJ-120-2005 del 1 de febrero del 2005 en los cuales se indicó sobre el tema:

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“Con respecto al apartado c) de la consulta, y para resolver tal situación debemos recurrir al artículo 12 inciso c) de la Ley de Salarios de la Administración Pública, el cual establece expresamente en lo que interesa al caso:

“Artículo 12.- Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 5° se concederán el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor y de acuerdo con las siguientes normas:

…

c) Las vacaciones, la enfermedad justificada, el desempeño temporal de un puesto público, aunque éste estuviere excluido del Régimen de Servicio Civil, los permisos sin goce de salario para realizar estudios en organismos internacionales de los cuales Costa Rica sea miembro y las licencias para adiestramiento o estudios relativos a la función propia que desempeña el funcionario o en una disciplina afín, en la cual regresara a trabajar por comprobada necesidad nacional, no interrumpen el período de un año requerido para el aumento de sueldo.”

Así las cosas, tal y como lo plantea la normativa arriba citada todas las hipótesis señaladas taxativamente no interrumpirán el plazo de un año para el cómputo del aumento anual, a contrario sensu, cualquier otra alternativa no contemplada en dicha artículo sí interrumpirá el período de un año para poder tener derecho al aumento anual.”

“Las situaciones invocadas por el artículo 12 inciso c) de la Ley de Salarios de la Administración Pública son las únicas que legalmente interrumpen el período de un año para ser merecedor del aumento anual. En consecuencia de estarse ante un reingreso a la administración pública en donde ha operado una interrupción distinta a las contempladas en el artículo 12 inciso c) de la Ley de Salarios citada

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supra, aunque ésta sea por un día, no habría continuidad en la relación de servicio, y la referencia para el cómputo del nuevo anual es a partir del primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor a la administración pública.”

En cuanto a la situación de las vacaciones hemos de indicarle que la Procuraduría General de la República mediante dictamen número C-121-2006 de fecha 22 mayo del 2006 haciendo referencia a este tema concluyó:

“Para el reconocimiento del derecho de las vacaciones de un funcionario bajo el Régimen del Servicio Civil, que ha disfrutado de un permiso sin goce de salario menor de un año, solamente, se le debe tomar en cuenta, el tiempo prestado efectivamente, a partir de la fecha de ingreso o reingreso a la Administración Pública. Enfatizándose que para ello también, deberá considerarse el tiempo acumulado por el servidor, antes del indicado permiso, y en esa medida otorgar el derecho en proporción a los servicios prestados dentro de las aludidas cincuenta semanas.”

Atentamente,



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AJ-759-200624 de noviembre de 2006

MBA. Mario Enrique Bolaños RamírezDirector Departamento de Recursos HumanosMinisterio de Trabajo y Seguridad Social Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio No. DRH-3174-2006 de fecha 14 de noviembre del 2006, en el cual se nos solicita externar criterio técnico-jurídico, referente a si existe norma legal o reglamentaria que permita a un funcionario público acompañar, en horas laborales a su cónyuge o a hijos menores de edad, para que se les brinde atención médica en Dependencias de la Caja Costarricense del Seguro Social.

En relación con el tema ya esta Asesoría Jurídica había

externado criterio jurídico en su oficio AJ-380-2006 del 13 de junio del año en curso, en el cual se establece lo siguiente:

“...Con aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a la consulta de fecha 31 de mayo del 2006, por medio de la cual se solicita indicar cuál va ser el procedimiento a seguir para atender los alcances del Dictamen C-166-2006 emitido por la Procuraduría General de la República, y a partir de qué fecha, y si es aplicable únicamente para acompañar a menores o se puede extender a otras personas del círculo inmediato familiar. En cuanto al procedimiento que se va a seguir para atender los alcances del mencionado dictamen, debemos indicarle que como bien se recomienda en el mismo, se

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va a presentar un proyecto de un decreto ejecutivo, para que nuestro Director General determine si eleva al Ministerio de la Presidencia el mismo, a fin de modificar el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil para actualizar la normativa estatutaria. No obstante, antes de que se concrete dicha actualización a fin de incluir dentro de la normativa existente, dichos permisos, el dictamen por sí solo es de acatamiento obligatorio, rigiendo a partir de la fecha en que el mismo fue emitido, razón por la cual no podemos retrotraer sus efectos antes de esa fecha, como bien lo indica el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que literalmente dice:

“ARTÍCULO 2º.— DICTÁMENES:

Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública.” Ahora bien, se deduce del pronunciamiento en cuestión que la consulta realizada fue dirigida expresamente en cuanto a los permisos retribuidos a los servidores y empleados del Archivo Nacional con el propósito de que acompañen a sus hijos menores de edad a consulta médica, por cuanto el alcance del Dictamen C-166-2006, es solamente para hijos menores de edad o discapacitados, como se indica en el punto 1 de las conclusiones, el cual literalmente dice: “Que la concesión de permisos laborales retribuidos para que los servidores y empleados públicos puedan acompañar a sus hijos menores de edad o discapacitados a consulta médica durante la jornada laboral, en los casos en que las circunstancias les impidan hacerlo al margen de ésta, es jurídicamente plausible, válida y legítima, no sólo porque la misma se desarrolla en un claro y legítimo ámbito de

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discrecionalidad administrativa, sino especialmente por estar adecuada a la evolución de la realidad social y jurídica imperante, y por ser conforme con el derecho de la Constitución y con el Derecho Internacional.” En virtud de lo anterior, no podríamos hacer extensivo ese pronunciamiento a otras personas del círculo inmediato familiar, para poder realizar esa extensión, debería de haber solicitado la institución consultante a la Procuraduría General de la República reconsideración en cuanto a la aplicación para otros familiares...”

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Andrea Segura ChavarriaLicda. Andrea Segura Chavarría

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AJ-432-20066 de julio de 2006

Señora Masiel Acevedo Correo Electrónico: [email protected]

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de la Asesoría Jurídica, damos respuesta a su correo electrónico recibido el 21 de junio del presente año, mediante el cual consulta sobre los derechos que pueda tener al ser servidora interina, en donde ha permanecido incapacitada por riesgo de aborto a dos meses de iniciado su embarazo.

Previo debemos indicarle que esta Asesoría Jurídica no versa sus criterios sobre casos concretos, fundamentándose en la normativa aplicable a la materia en consulta, siendo competencia de su aplicación la Administración activa.

Sobre este particular, le indicamos que en materia de incapacidades, son aplicables los artículos 34, 35 y 36 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

En los primeros dos artículos la norma establece las reglas aplicables cuando un servidor es incapacitado para trabajar, por enfermedad o riesgo profesional señalando que gozará de un subsidio en proporción al tiempo servido según el lapso de su relación laboral y la proporción del subsidio al que tiene derecho, asimismo indica, el deber del servidor de comunicar a su jefe inmediato lo antes posible verbalmente o por escrito, las causas que le impidieren asistir a su trabajo.

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Por otra parte, el numeral 36 del mismo cuerpo normativo, indica la potestad del máximo jerarca de la institución respectiva, de separar de su puesto, al servidor que hubiere permanecido enfermo por un período de tres meses o más, mediando en este caso el pago del importe del preaviso y del auxilio de cesantía correspondiente, normativa ésta, que también se encuentra en el Código de Trabajo en los artículos 79 y 80.

Señala en su consulta la incapacidad por riesgo de aborto desde los dos meses de inicio del embarazo, sobre esta situación particular del embarazo, el artículo 34 señala lo siguiente:

“ (...)

Los subsidios y licencias por razón de maternidad se regularan conforme con las siguientes normas:

1. Todas las servidoras del Poder Ejecutivo en estado de gravidez tendrán derecho a licencia por cuatro meses, con goce de sueldo completo. EL período se distribuirá en un mes antes del parto y tres meses después. Si éste se retrasare no se alterará el término de la licencia, pero si el alumbramiento se anticipa, gozará de tres meses posteriores al mismo;

2. La servidora deberá tramitar su licencia por intermedio del jefe inmediato, ...

3. Las servidoras interinas o excluidas del Régimen de Servicio Civil, podrán acogerse a la licencia por maternidad en los términos anteriormente indicados.”

Siendo esto así, se infiere de lo anterior, que por el estado de gravidez, la institución aseguradora otorga una licencia en razón de la maternidad, por lo que recibe un subsidio, no así cuando se trata de incapacidad por enfermedad o riesgo profesional, para lo cual la servidora gozará de un subsidio proporcional al tiempo servido.

Con respecto a sus preguntas: ¿Quisiera saber si esto es correcto? ¿Qué derechos tengo? y ¿Qué puedo hacer? , esta Asesoría Jurídica es del criterio que la norma resuelve su cuestionamiento al indicar que en estado de gravidez se obtiene el

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período de cuatro meses de licencia, no así cuando se trata de una incapacidad por enfermedad o por riesgo profesional, siendo esto así le asiste el derecho de gozar del subsidio y de la licencia correspondiente al caso concreto. Con respecto al tercer cuestionamiento debemos indicarle que si se considera afectada en alguno de sus derechos obteniendo algún perjuicio, le asiste la posibilidad de acudir a las instancias pertinentes administrativas que considere pertinentes.

Atentamente,


Licda. Oralia Torres Leytón ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-524-200625 de agosto de 2006

LicenciadoRolando Bolaños GaritaDirector Administrativo y FinancieroDINADECO

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio Nº 318-2006 DRH de fecha 14 de agosto del 2006, por medio del cual somete a nuestro conocimiento la siguiente consulta:

“Con base en lo estipulado en el artículo 36 del Reglamento al (sic) Estatuto del Servicio Civil, me permito realizar consulta de si ¿la aplicabilidad de dicho cuerpo normativo es para cualquier tipo de incapacidad y sin importar si se trata del caso de un funcionario interino o titular?, así como, ¿si en dichos casos es necesario el debido proceso?”

Para una mejor comprensión de lo que dispone la citada normativa y previo a la atención y análisis requerido, nos permitimos transcribir dicho articulo seguidamente:

“Artículo 36.- No obstante lo indicado en los artículos anteriores el servidor que permaneciere enfermo por un periodo de tres meses o más, podrá a juicio del máximo jerarca de la institución respectiva, ser separado de su puesto, mediante el pago del importe

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del preaviso y del auxilio de cesantía correspondientes.”

Del texto anterior se desprende claramente que la administración pública esta legitimada para separar a los servidores que permanecieren enfermos por un período de tres meses o más, ello con la consecuente obligación de retribuirle el preaviso y el auxilio de cesantía.

Con base en lo expuesto podemos señalar que dicha normativa establece la aplicación de esta disposición en el tanto el servidor permanezca enfermo, no se estableció en que tipos de enfermedad puede aplicarse la misma, por lo que no resultaría válido a la administración entrar a distinguir donde la norma no distingue, de ahí que lo importante es que bastaría demostrar que el padecimiento del servidor es una enfermedad para aplicar tal disposición.

Por otra parte en cuanto a la aplicación de dicho presupuesto a un servidor interino o un titular, debemos indicarle que la jurisprudencia constitucional costarricense sobre el tema ha indicado que no resultaría razonable realizar diferencias por la simple condición del funcionario, véase en particular el voto número 4845-99 de las 16:21 horas del 22 de junio de 1999 que sobre el tema indicó en su oportunidad:

“Sobre el fondo.- El reclamo del accionante radica en que el artículo cuestionado le impide aportar por las mismas ventajas o beneficios que conlleva el puesto que ahora ocupa interinamente, a pesar de que esos beneficios sí le son otorgados a quien sea titular del puesto. Estima que esa distinción no tiene ninguna razón de ser, porque no se apoya en las diferencias que –en esencia- existen entre el interino y el titular de un puesto. Es cierto que nuestra Constitución Política exige la aplicación de políticas de empleo no discriminatorias a la hora de contratar, formar, ascender o conservar a una persona en su empleo, pues todo trabajador tiene derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, máxime si cumple con los requisitos razonables impuestos previamente por la ley, por lo que toda aquella disposición legislativa o ejecutiva que contravenga este derecho fundamental, es abiertamente inconstitucional, pues el

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derecho al trabajo y a un salario justo es considerado como un derecho inherente al hombre, cuyo ejercicio le permite lograr una existencia digna, sin que se le considere como una concesión graciosa del Estado. El servidor interino puede definirse como aquel que se llama a ocupar de manera temporal un determinado puesto, sea durante la ausencia de su propietario o bien mientras se nombra a un servidor regular. Es importante subrayar entonces que la característica más importante del nombramiento interino es su provisionalidad y ese carácter permite distinguirlo válidamente del servidor propietario, pues este último goza de estabilidad laboral lo cual le otorga ciertos derechos de los que no disfruta el sustituto. Sin embargo, esta Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre violaciones al principio de igualdad contenidas en ciertas prácticas o normas jurídicas que crean diferencias entre empleados de una misma institución solamente por su condición de servidor interino, y les ha reconocido a éstos ciertos derechos con la finalidad de garantizarle una mayor seguridad e igualdad en el ámbito laboral frente a los servidores propietarios, indistintamente del sector en que se desenvuelvan y del tiempo que dure la provisionalidad de su nombramiento. Tal es el caso por ejemplo, de la llamada estabilidad impropia en el puesto (que impide remover arbitrariamente a un funcionario interino con la finalidad de nombrar a otro de la misma naturaleza), y el reconocimiento de la posibilidad de los interinos de participar en los concursos internos de la institución para la cual laboran. Esto se ha hecho, con fundamento en que esas distinciones eran inconstitucionales pues no se relacionaban con lo que constituye la esencia de la diferenciación entre el servidor interino y el propietario.-”

De lo anterior resulta claro en lo que respecta a la situación de los interinos que las diferencias entre un servidor interino y otro en propiedad resultan contrarias al principio constitucional establecido en el artículo 33 de nuestra Constitución Política, y que en efecto, aquellos gozan de una estabilidad que la citada Sala ha definido como “estabilidad impropia”.

Finalmente en cuanto si es necesario otorgar un debido proceso, debemos señalar que en el caso de los servidores en propiedad y por

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estar protegidos por el Estatuto de Servicio Civil de conformidad con lo que establece el artículo 1 del citado Estatuto, se deberá en este caso observar el procedimiento de Despido regulado en el artículo 43 del Estatuto de marras, y en el caso de los funcionarios interinos por no haber adquirido la condición de servidor regular se les aplicará el cese del nombramiento previa observancia de la garantía denominada del Debido Proceso.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-437-200611 de julio de 2006

Licenciada Kathya Gómez A.Encargada Unidad Recursos HumanosCentro de Investigación y Perfeccionamiento para la Educación Técnica

Estimada señora:

Con la aprobación de la Señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuestas a su oficio URH-065-06 de fecha 1 de julio del presente año mediante el cual nos solicita la tesis legal que tiene esta Dirección General con especto a la Movilidad Laboral que señala la Ley No. 6955, denominada Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público en sus artículos 25 y 27 de 24 de febrero de 1984 y reformados por la Ley No. 7560 del 13 de noviembre de 1995 versus renuncia del servidor.

Sobre ese particular tenemos dos situaciones jurídicamente distintas, escenarios que se han analizado reiteradamente por este Centro de Trabajo, los cuales traemos a colación según lo señalado en nuestro oficio AJ-311-2000, del que se extrae algunos parámetros a analizar:

MOVILIDAD LABORAL

La Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público No. 6955 de fecha 24 de febrero de 1984, dispuso en sus artículos 25 y 27 la

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autorización, las condiciones y el procedimiento para que los servidores públicos pudiesen renunciar voluntariamente a sus puestos con el correspondiente pago de prestaciones legales.

El numeral 25 ofrece el pago de las prestaciones más una bonificación a quien renuncie voluntariamente para dedicarse a actividades ajenas al sector público. No obstante deberá tomar en consideración la imposición o prohibición que dispone el numeral 27 de dicha Norma la cual indica “...no podrán ocupar puesto alguno en ministerios, instituciones pública o empresas donde el Estado tenga alguna participación...” en donde según sea el año en que se solicite la movilidad laboral, así será la Ley que se aplique, sean estos cinco años si antes de la modificación de esta ley , o siete años si fue posteriormente.

RETIRO DEL SERVIDOR POR OTRAS CAUSAS

Si el retiro del servidor de la Administración Pública se debe a otras causas ajenas al Programa de Movilidad Laboral, entraría en juego el contenido del artículo 586 del Código de Trabajo, en cuyo inciso b) dispone lo siguiente:

“...Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo, no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso, llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto deduciendo aquellas que representan los salarios que habían devengado durante el término que permanecieron cesantes.”…

Se desprende con toda claridad de esta disposición jurídica, que un servidor que percibió sus prestaciones, no podría reingresar al servicio público, si no ha transcurrido el tiempo (número de meses) que por concepto de auxilio de cesantía le fueron indemnizados, o bien que proceda al reintegro de las sumas de más en la forma en que la misma norma establece, así que si a un servidor se le cancelaron ocho meses y lleva cesante cinco meses, podrá volver a laborar, pero

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estaría obligado a devolver el Erario Público el monto correspondiente a esos tres meses restantes, para con ello evitar un enriquecimiento sin causa.

Así las cosas y para concluir debemos indicarle que si un servidor se acogió al Programa de Movilidad Laboral, debe esperar cinco o siete años según corresponda, para poder ingresar nuevamente al Sector Público, sin posibilidad de devolver suma alguna si no ha transcurrido tal período.

Por su parte, si sus prestaciones fueron canceladas por otra causa, prevalece lo que dispone el Código de Trabajo en la normativa transcrita supra, debiendo esperar el servidor que transcurran igual número de meses a los años cancelados, o en su defecto, si desea volver a trabajar antes de que venza ese período, queda obligado a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habían devengado durante el término que se permaneció cesante.

Atentamente,

Original Firmado{Licda. Oralia Torres LeytónLicda. Oralia Torres Leytón

ASESORIA JURÍDICA

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AJ-438-200611 de julio de 2006

LicenciadoJorge Luis Pizarro PalmaAuditor GeneralEscuela Centroamericana de Ganadería

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a su oficio AU-059-06 de fecha 29 de junio del 2003 por medio del cual solicita criterio jurídico respecto algunas situaciones y a efectos de mayor claridad, se estarán abordando las consultas de la forma en que fueron expuestas, y atendiéndolas de forma individual.

1) ¿Es válido y tiene vigencia el Contrato de Dedicación Exclusiva con una especialidad distinta al cargo que desempeña un determinado funcionario? Por ejemplo, un funcionario en un puesto de Profesional 3 con especialidad Tecnología de Alimentos en el cargo de Vicedecano, las funciones se encuentran en el Reglamento de Organización y Funciones de la Escuela publicado en la Gaceta No. 23 del 2 de febrero del 2005.

La Resolución DG-070-94 de las 9:00 horas del 3 de agosto de 1994 es la normativa que regula el beneficio de Dedicación Exclusiva para los profesionales de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil, estableciéndose en el artículo 3 los requisitos que deben cumplir los servidores para acogerse a este incentivo, normativa que establece al efecto:

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“Artículo 3.- Para acogerse y continuar disfrutando del Régimen de Dedicación Exclusiva, los servidores deben cumplir los siguiente requisitos:

a) Ser profesionales, con el grado académico de Bachiller Universitario como mínimo. En casos de títulos obtenidos en universidades extranjeras el servidor debe aportar certificación donde conste su reconocimiento y equiparación por parte de una universidad costarricense o institución educativa autorizada para ello.

b) Estar desempeñando o propuesto para desempeñar un cargo para el cual requiera como mínimo el grado académico que se indica en el inciso anterior, siempre que el funcionario demuestre que cuenta con dicho requisito.

c) Haber sido nombrado para laborar jornada completa, con la excepción que se establece en esta resolución.

d) Poseer incorporación al respectivo colegio profesional, cuando exista esta entidad en el área correspondiente.

e) Firmar el contrato de Dedicación Exclusiva con el Máximo Jerarca o con quien este delegue.

f) Aportar justificación escrita extendida por el Jefe de Departamento o el Director del programa presupuestario a que pertenece el puesto, manifestando la necesidad de utilizar los servicios del funcionario en forma exclusiva.”

Ahora bien en la cláusula primera del contrato de Dedicación Exclusiva se establece la siguiente redacción:

“Primera: El servidor se compromete, mientras estén vigentes las disposiciones legales que lo fundamenten, a prestar sus servicios en forma exclusiva a la institución, en su condición académica de _____. En la clase de puesto_______, especialidad_______ actualmente en_____.”

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Como puede verse claramente, no es de las propias normas que regulan este incentivo que se desprende que debe quedar establecido respecto del servidor “la especialidad” por la cual debe pagarse este incentivo, es decir aun cuando la resolución de marras nos da precisamente los requisitos, algunas condiciones fueron reservadas al contrato, ello quiere decir que al suscribirse este entre la partes -Estado y el beneficiario- la especialidad del puesto por el que se va a regir el convenio, debe quedar debidamente definida.

No obstante lo anterior el artículo 19 de la resolución de cita establece lo siguiente:

“Artículo 19.- Al darse el traslado, reubicaciones o ascenso de un servidor, ya sea dentro del Poder Ejecutivo o de éste hacia una institución del Estado y viceversa, si en la Institución de origen gozaba del beneficio de Dedicación Exclusiva, podrá conservar ese incentivo siempre que el jerarca de la Institución que lo recibe lo autorice a mantener tal beneficio. Para ello, el interesado tramitará ante la Oficina de Recursos Humanos respectiva, la firma del Addendum de Contrato, en un plazo de dos meses a partir de la fecha del movimiento de personal, rigiendo el pago del incentivo a partir de la fecha en que se realice dicho trámite. De no realizarse el mismo en los dos meses antes señalados, deberá solicitarse un nuevo contrato.”

Ahora bien el Decreto Ejecutivo N° DE-32204-MEP denominado “Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Escuela Centroamericana de Ganadería”, publicado en el Diario oficial La Gaceta N° 23 del 2 de febrero del 2005 establece en el artículo 36 los requisitos para ser Vicedecano dentro de los cuales se señala: poseer título universitario no inferior a licenciatura, ser ciudadano costarricense, mayor de treinta años, incorporado al colegio profesional respectivo y haber laborado como mínimo dos años en una institución de Educación Superior en cargos docentes y/o administrativos.

Como puede verse, algunos de los requisitos para ser Vicedecano se establecieron como requisitos para poder optar por el beneficio de Dedicación Exclusiva, así mismo y por así permitirlo el artículo 19 arriba trascrito, en tales situaciones sea cuando se de un traslado, reubicación o un ascenso es posible jurídicamente mantener

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este incentivo.

2. Situación: el funcionario es graduado en el ECAG con el Título de Diplomado Superior Parauniversitario en Producción Animal, luego realizó estudios fuera del país donde obtuvo el título de Maestría en Ciencias, Universidad de Glascow, Escocia.

“...Con base en lo anterior, ¿Es válido otorgar el Contrato de Dedicación Exclusiva basado en un Título Universitario de Maestría Académica, aunque el funcionario actualmente no tenga el grado académico de Bachiller Universitario como mínimo, ni de Licenciado Universitario?”

Para el análisis de esta consulta resulta importante traer a colación lo establecido en el artículo 3 inciso a) de la resolución de Dedicación Exclusiva arriba citada.

Como se desprende de la información de la consulta al servidor le fue reconocido su grado académico como una Maestría Académica, por lo que y para todos los efectos este es un grado académico superior al de bachiller, es decir este último grado es subsumido por el de mayor grado académico sea la Maestría Académica, y como se indicó anteriormente, uno de los requisitos para acceder a este incentivo, es tener mínimo el grado de Bachiller Universitario.

3. ¿Es válido otorgar el Contrato de Dedicación Exclusiva cuando el funcionario está incorporado en el Colegio Profesional como miembro afiliado con estudios postsecundarios con título de Diplomado Superior Parauniversitario? ¿Por interpretación de las normas que rigen el Contrato de Dedicación Exclusiva se puede exigir que la incorporación en el Colegio sea con el grado universitario?

La Dedicación Exclusiva según el artículo 3 inciso d) de la resolución tantas veces citada, establece el requisito de estar incorporado al colegio profesional respectivo, cuando exista esta entidad, en este caso la discusión está orientada en el sentido de que el servidor está afiliado con el título de Diplomado Superior Universitario, sobre lo cual le sugerimos eleve su consulta al colegio respectivo, en consideración a que esta Dirección General no tiene

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competencia sobre esa materia.

4. Situación: existe un funcionario en un puesto excluido del Régimen de Servicio Civil no por contemplarse dentro de los supuestos que disponen los artículo Nos. 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil o por una ley ordinaria, sino porque la Escuela no ha solicitado el estudio correspondiente para asignarlo a dicho Régimen.

Con base en lo anterior, 4.1 ¿La escuela está obligada a solicitar ante la Dirección General del Servicio Civil la asignación respectiva del puesto, o bien, es responsabilidad del Servicio Civil determinarlo en su momento y así solicitarlo? 4.2 ¿El Contrato de Dedicación Exclusiva otorgado por la Escuela en esas condiciones se rige por la Resolución No. DG-070-94 de la Dirección General de Servicio Civil publicado en la Gaceta 186 del 30 de septiembre de 1994, o bien, por las Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva para las Instituciones y Empresas Públicas, Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria, publicada en la Gaceta 197 del 18 de octubre de 1994? ¿Cuál es la diferencia fundamental de esas normas?

4.1 Los puestos excluidos del Régimen de Servicio Civil son aquellos que taxativamente contemplan los artículos 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil, es decir aquellos puestos que el Estatuto de Servicio Civil definió como tales, y así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Sala Constitucional mediante voto N° 7598-94 de las 11:18 horas del 23 de diciembre de 1994.

Por otra parte el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil define la figura de la asignación en su artículo 105 inciso a) al decir:

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“Artículo 105.- Para todos los efectos se entenderá por:a) Asignación: Acto mediante el cual se ubica un puesto en la clase correspondiente dentro de la estructura ocupacional del Régimen de Servicio Civil, ya sea porque antes estuviere excluido de dicho Régimen, o que, perteneciendo a éste, por cualquier razón no hubiere sido ubicado dentro de la estructura mencionada;...”

Es claro que el puesto que esté excluido del Régimen podrá ser asignado a este y debe entenderse que esta es una gestión que se coordinará entre ambas instituciones, esto de conformidad con lo que establece al artículo 100 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil al decir:

“La Dirección General, con la participación de los ministerios e instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil, mantendrá actualizado el sistema de clasificación de puestos que servirá de base para la valoración de puestos, el reclutamiento y selección, la capacitación y otras áreas de la administración de recursos humanos.”

Si el puesto esta incluido dentro del Régimen de Servicio Civil le será aplicable la resolución DG-070-94 de la Dirección General de Servicio Civil de las 9:00 horas del 3 de agosto de 1994, pues dicha normativa es precisamente aplicable a las instituciones del Poder Ejecutivo cubiertas por el Régimen de Servicio Civil, y el DE-23669-H, -modificado por DE-28415-H publicado en La Gaceta 18 del 26 de enero del 2000-, es un instrumento de aplicación para las Instituciones y empresas cubiertas bajo el ámbito de la Autoridad Presupuestaria.

¿Cuál es la diferencia fundamental de esas normas?

Diferencia de fondo es poco plausible, no obstante desde el punto de vista práctico esta diferencia lo es, en función del Régimen de que se trate, como se indicó en la respuesta que precede la Resolución DG-070-94 es aplicable a instituciones del Poder Ejecutivo cubiertas por el Régimen de Servicio Civil, y el DE-23669-H es de

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aplicación para aquellas instituciones y empresas reguladas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria.

“5. De ser posible y en caso de que lo considere conveniente, favor indicar las principales acciones se debería seguir para atender aquellas situaciones que eventualmente fuera necesario poner a derecho.”

En cuanto a esta última consulta consideramos que las acciones deben ser analizadas institucionalmente, y que las mismas deberán ser consideradas en el tanto ello signifique una trasgresión al Principio de Legalidad establecido en el artículo 11 de la Constitución Política y su similar de la Ley General de la Administración Pública, y a la teoría del artículo 113 inciso 1 de esta última ley que recoge la figura de la primacía del interés público sobre el particular.

Atentamente,



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AJ-439-200611 de julio de 2006

LicenciadaSandra María Quirós ÁlvarezDirectoraÁrea de Gestión de Recursos Humanos

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a su oficio GESTIÓN-106-2006 de fecha 28 de junio del 2006 por medio del cual consulta lo siguiente:

“He recibido el oficio AJ-392-2006 del 21 de los corrientes, mediante el cual la Licenciada Oralia Torres Leytón, funcionaria de su representada, anexa el oficio AJ-3462002, para dar respuesta a nuestro oficio Gestión 089-2006 del pasado 2 de junio. Sobre el particular y después de analizar el citado criterio jurídico, se ha llegado a la conclusión de que si bien es cierto en el mismo se indica con claridad el procedimiento a seguir cuando se dé una reasignación descendente, este no es el caso de nuestra solicitud, tal como se planteó en nuestro oficio de consulta, sino que más bien el punto medular se refiere a la interpretación del plazo señalado en el Artículo 111, inciso d) del Reglamento, a saber “hasta seis meses”.

Con base en lo expuesto, en forma atenta y dado que en el oficio AJ-346-2002 se indica el plazo de seis meses sin entrar al fondo en el tema del término “hasta”, le solicito retomar la consulta inicial planteada en nuestro oficio Gestión 089-2006.”

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Sobre el particular y para mayor claridad traeremos al análisis la normativa en consulta, la cual establece literalmente:

“Artículo 111.- En los casos previstos en los artículos 109 y 110 precedentes, la reasignación se resolverá de acuerdo con el siguiente procedimiento:

d) Si el puesto estuviere ocupado y la reasignación resultare de una clase de inferior categoría a la de la original, los efectos de la misma automáticamente quedarán en suspenso hasta por un período de seis meses, mientras tanto el servidor continuará en el desempeño de sus actividades y en dicho período podrá ser trasladado a otro puesto de igual clase a la del puesto que venía desempeñando antes de producirse la reasignación; o bien ser promovido a otro puesto si reuniere requisitos para ocuparlo. Si la ubicación del servidor no fuere posible dentro del lapso señalado y éste no aceptare la reasignación descendente, éste cesará en sus funciones y se procederá al pago de la indemnización indicada en el Artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil. En el caso de que el servidor acepte la reasignación tendrá derecho a una indemnización correspondiente a un mes por cada año de servicios al Estado, y que será proporcional al monto de la reducción que tenga su salario.” (El subrayado no pertenece al original)

De la norma transcrita puede hacerse un análisis separado del primer y segundo párrafo. Del primero se extrae claramente de que estamos ante el supuesto de que la plaza esté ocupada y de que la reasignación operada resulta en una clase de inferior categoría a la que venía ocupando el servidor, ante lo cual indica la norma que “los efectos de la misma automáticamente quedarán en suspenso hasta por un período de seis meses” continúa indicando la norma “mientras tanto el servidor continuará en el desempeño de sus actividades y en dicho período podrá ser trasladado a otro puesto de igual clase a la del puesto que venía desempeñando antes de producirse la reasignación; o bien ser promovido a otro puesto si reuniere requisitos para ocuparlo”.

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La interpretación lógica y sistemática que puede dársele a esta normativa en cuanto las palabras “hasta por” es el de que dicha disposición contiene la preposición que es usada para expresar el término límite o máximo de una acción en el tiempo, es decir una acción que se mantendrá en suspenso, y operará por un período límite de seis meses. Así se analizó el oficio esta Asesoría Jurídica N° AJ-235-1999 del 14 de mayo de 1999 en el cual se indicó:

“La cuestión es como apreciar el artículo 111 en el inciso transcrito, cuando indica: “...los efectos de la misma automáticamente quedarán en suspenso hasta por un período de seis meses...". Históricamente la norma en cuestión en tratándose de las reasignaciones ha tenido una interpretación de que es necesario esperar que transcurran los seis meses íntegros antes de que la reasignación descendente surta sus efectos, para que durante ese período la Administración busque los medios necesarios para mantenerle la clasificación original, a través de traslados o promociones.

Ahora bien, es cierto que el texto establece "...hasta por...", de donde se puede concluir con toda facilidad de que se trata de un plazo máximo, con posibilidad de reducirlo, sin embargo, en atención a que la consecuencia de dar por concluido el plazo lleva intrínseca una disminución salarial o en su defecto una dejación del puesto con pago de indemnización en los términos del artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil, una interpretación armonizante con los principios más elementales de justicia y equidad y en apoyo a los límites de racionalidad y razonabilidad a que se refieren los artículos 16 y 216 (1) de la Ley General de la Administración Pública, la Administración deberá respetar el plazo máximo de 6 meses, para que la (sic) plazo objeto de estudio de reestructuración permanezca sin variación en la clasificación, sin modificación en la valoración...

Claro esta, en vista de la redacción de la norma en cuestión si considera esta Asesoría Jurídica viable que de común acuerdo la Administración y el servidor o servidores dispongan reducir el mencionado plazo de

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seis meses, con el fin de que se apliquen las consecuencias a que refiere el citado inciso d) del artículo 111 del Reglamento, esto es no aceptar la ubicación por reestructuración, aplicar el cese correspondiente y proceder al pago de la indemnización dicha líneas atrás o aceptarla con la consecuente indemnización proporcional.

En conclusión, esta Asesoría Jurídica considera que en virtud de la redacción del inciso d) varias veces citado, los seis meses ahí regulados podrán ser reducidos siempre y cuando la Administración y los servidores afectados con su aplicación, así lo dispongan, para asegurar un justo equilibrio entre los intereses de ambas partes.”

En cuanto al segundo párrafo de la citada norma nos encontramos lo siguiente: Si la ubicación del servidor no fuere posible dentro del lapso señalado y éste no aceptare la reasignación descendente, éste cesará en sus funciones y se procederá al pago de la indemnización indicada en el Artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil.” Lo anterior significa que si la ubicación del servidor no ha podido realizarse en el plazo contenido en el primer párrafo de la norma en examen, y el servidor no aceptare la reasignación descendente el mismo cesará en sus funciones y se procederá a su cese con las consecuentes indemnizaciones.

Lo trascendente de esta segunda parte de la norma, y el por qué se ha entendido que el plazo del párrafo primero es de seis meses exactos, es precisamente para no perjudicar al servidor.

Atentamente,



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AJ-452-200613 de julio de 2006

IngenieroChristian Madrigal FonsecaProceso de Planeamiento Normalización y AsesoríaMinisterio de Salud

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a su oficio sin número, de fecha 05 de julio del 2006 mediante el cual consulta lo siguiente:

“En el mes de febrero del presente año presenté mi cuestionario de Análisis Ocupacional al Proceso de Dotación de Personal del Ministerio de Salud. Al consultar al Proceso de Dotación de Personal (PDP) y a la Oficina de Servicio Civil del Ministerio de Salud (OSCMS) con respecto al estado en el que se encuentra el estudio de reasignación, la primera me indica que el estudio se efectuó y que se encuentra en la OSCMS, mientras dicha oficina me indica que el estudio se ha devuelto al PDP para que se realicen algunas correcciones.

Al día de hoy no he recibido respuesta alguna sobre el estudio de reasignación y valga anotar que estudios que se han presentado entre marzo y abril ya fueron resueltos. Es importante destacar dos aspectos en mi estudio de reasignación solicite la clase Profesional Licenciado Administrativo 2 y el PDP elaboró el estudio desde la primera semana de mayo.

Al no resolverse oportunamente mi estudio y especialmente por la limitaciones económicas, acepte un ascenso en propiedad en la clase Profesional Bachiller

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Administrativo, aunque, es una clase menor a la solicitada en el estudio de reasignación. A Dios gracias el ascenso empieza a regir a partir del 1 de julio del presente año y no afecta la ubicación organizacional ya que siempre sigo trabajando para la misma Unidad y el mismo Proceso.

Esta condición me obliga a sujetarme a un período de prueba, por lo que en cualquier momento podría volver a mi plaza en caso de no aprobar dicho período.

Por tanto, ¿Debe la administración continuar el proceso de resolución del estudio de reasignación aunque exista un ascenso en propiedad. Si regreso a mi puesto y se interrumpe el proceso me vería afectado, ya que solicite una gestión siguiendo los requerimientos y directrices institucionales y ésta no se ha resuelto oportunamente?

Ante éstas interrogantes humildemente acudo a usted como máxima representante de la Asesoría Jurídica para que me indique como debo proceder sin que se vean afectados mis derechos..”


Uno de los aspectos importantes de los estudios de reasignación lo constituye el hecho de que no existe norma que indique cual es el plazo que tiene la administración para realizar dicha acción, por lo que esta Asesoría Jurídica en reiteradas oportunidades ha sostenido que pese a esa situación la administración deberá utilizar un plazo razonable para la elaboración de dicho estudio, véase sobre el particular el oficio AJ-272-2005 de fecha 18 de abril del 2005 en el cual se indicó al respecto:

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“Así las cosas se desprende claramente en los casos de solicitud de estudios de reasignación, que no estamos ante la presencia del plazo que la Sala Constitucional ha establecido para la resolución de las “peticiones puras y simples”, por lo que en tal caso el plazo que debe operar para efectuar un estudio de clasificación, requiere ser un plazo razonable, que el requerido para resolver las “simples solicitudes de información”.

Siendo esto así, la razonabilidad del plazo estará determinada en función de la verificación de los hechos, estudios u otras diligencias necesarias que sustentarán el motivo del acto final en este caso la procedencia o no de la reasignación de un puesto. Es por ello que será la administración la llamada a establecer o determinar la razonabilidad del plazo, para llevar a cabo el estudio de clasificación, analizando las circunstancias que surjan en cada caso en particular.”

Al contrario de la situación anterior, la figura de la reasignación si se encuentra debidamente regulada en el artículo 105 inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil el cual dispone al efecto:

“Artículo 105.- Para todos los efectos se entenderá por:

a) (...);

b) Reasignación: Cambio que se opera en la clasificación de un puesto con motivo de variación sustancial y permanente en sus tareas y responsabilidades;”

Por su parte el artículo 111 inciso c) establece lo siguiente:

“Artículo 111.- En los casos previstos en los artículos 109 y 110 precedentes, la reasignación se resolverá de acuerdo con el siguiente procedimiento:...c) La reasignación sólo podrá efectuarse si se cumplen los requisitos técnicos señalados en el artículo anterior y el servidor titular del puesto reúne los requisitos que para

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la clase recomendada señala el Manual respectivo, salvo casos de excepción contemplados en la normativa que para tal efecto dicte la Dirección General.”

Ambas normas son claras en cuanto al concepto de reasignación y que la misma no se podrá efectuar si no se cumplen los requisitos señalados por los artículos 105, 109 y 110 del Reglamento de cita.

Igualmente importante es lo que establece el artículo 111 inciso a) del Reglamento de marras al indicar:

a. Los cambios operados en las tareas, actividades y responsabilidades que conforman los puestos, producto de las modificaciones en los objetivos y o procesos de trabajo de las unidades donde se ubican, tienen que haberse consolidado debidamente y por ello, debe mediar entre el inicio de dichos cambios y la presentación de la solicitud de reasignación o el estudio de oficio que hace la Oficina de Recursos Humanos, un período no menor de seis meses.

Como se puede ver debe verificarse que tal situación se haya cumplido –la consolidación-, no obstante como lo indica el consultante en el ínterin del estudio de reasignación se produjo un movimiento –ascenso -, es entendible que el servidor ya no cumple el requisito de consolidación de tareas, actividades y responsabilidades pues así lo establece la norma citada, al indicar en su frase final que debe mediar entre el inicio de dichos cambios y la presentación de la solicitud o el estudio de oficio un período no menor de seis meses, en este caso consolidación que se vio afectada por el ascenso en otro puesto.

Siendo de este modo, lo procedente es dejar en suspenso el estudio de reasignación, hasta tanto no se resuelva la situación del servidor en el nuevo puesto, de ahí que si el servidor pasa satisfactoriamente el período de prueba, el estudio de reasignación en el puesto anterior perdería todo interés, y si por el contrario el funcionario no pasa dicho período, la interrupción en el puesto para el que se había solicitado la reasignación significa que el servidor deberá

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volver a consolidar las tareas, actividades y responsabilidades en el puesto original, pues las mismas se vieron afectadas por el ascenso, y así el servidor no cumpliría con los requisitos para el tramite de reasignación, por lo que no resultaría procedente la misma con base en el artículo 111 inciso c) del Reglamento.

Debe considerarse también que la administración tiene la potestad de analizar los puestos y verificar si sobre los mismos han ocurrido cambios, en cuyo caso la administración estaría obligada a actualizar la clasificación en virtud de lo que dispone el artículo 109 del Reglamento Ibíd, en tal sentido la oficina a cargo del estudio podría continuarlo, pues evidentemente lo que se reasigna es el puesto y no así el servidor.

Atentamente,



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AJ-476-200628 de julio de 2006

SeñoraOlga Castro [email protected]

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, le damos respuesta a su oficio de fecha 13 de julio del presente año. Tal y como se le había indicado con anterioridad por medio del oficio AJ-189-2006 del 24 de abril del 2006, ha sido nuestra política no pronunciarnos sobre casos en concreto, razón por la cual no vamos a entrar con fechas de rige ni aspectos específicos de su caso, de ahí que su consulta la hemos elaborado desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen.

Ahora bien, su consulta dice así:

“¿Debe la Administración mantener el puesto y salarios anteriores, en este caso, al 01 de setiembre del 2005, hasta tanto resuelve las manifestaciones de disconformidad con la reasignación descendente, es decir, hasta que sea trasladado el funcionario a otro puesto o cesen sus funciones de conformidad con el artículo 111 inciso d) indicado?

En lo que respecta al tema de las reasignaciones y muy específicamente relacionada con el punto en consulta, el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil en su artículo 111, inciso d) establece:

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“Artículo 111.- En los casos previstos en los artículos 109 y 110 precedentes, la reasignación se resolverá de acuerdo con el siguiente procedimiento:a)...b)...c)...d) Si el puesto estuviere ocupado y la reasignación resultare de una clase de inferior categoría a la de la original, los efectos de la misma automáticamente quedarán en suspenso hasta por un período de seis meses, mientras tanto el servidor continuará en el desempeño de sus actividades y en dicho período podrá ser trasladado a otro puesto de igual clase a la del puesto que venía desempeñando antes de producirse la reasignación; o bien ser promovido a otro puesto si reuniere requisitos para ocuparlo. Si la ubicación del servidor no fuere posible dentro del lapso señalado y éste no aceptare la reasignación descendente, éste cesará en sus funciones y se procederá al pago de la indemnización indicada en el Artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil. En el caso de que el servidor acepte la reasignación tendrá derecho a una indemnización correspondiente a un mes por cada año de servicios al Estado, y que sea proporcional al monto de la reducción que tenga su salario.”

El mismo cuerpo normativo en su artículo 117 estipula:

“Artículo 117.-Para efectos del pago de salario, toda reasignación de puestos regirá a partir del primer día del siguiente mes calendario de conformidad con la fecha indicada en la resolución que dicte la Dirección General; y con sujeción a las disposiciones de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en cuanto a la disponibilidad de contenido presupuestario. En los casos de reclasificación los efectos regirán bajo las mismas condiciones del acto de clasificación rectificado”.

Las normas anteriores lo que expresan es que toda reasignación tiene sus efectos a partir del día primero del mes calendario siguiente.

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En el caso específico de las reasignaciones que implican descensos a partir del día primero del siguiente mes calendario se inicia un periodo de 6 meses durante el cual el servidor o el ocupante del puesto puede ser objeto de traslado a otra clase de igual categoría a la que venía ocupando para no causarle perjuicio salarial, o bien ser ascendido a cualquiera otra clase de puesto en tanto reúna los requisitos exigidos respectivamente. Si al cabo de esos seis meses no se logra concretar ninguna de las dos opciones (traslado o ascenso) entonces a partir del día primero del sétimo mes de haberse definido la reasignación entran en vigencia los cambios generados por la misma, es decir el cambio en la clasificación del puesto y la rebaja del salario y pago de la indemnización pertinente. Si el ocupante del puesto no acepta el cambio como tal entonces se acoge a lo establecido en el artículo 37, inciso f) del Estatuto de Servicio Civil.

Atentamente,


ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-477-200628 de julio de 2006

SeñorJosé Ruiz [email protected] 524-01-27

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta damos respuesta a su oficio sin número de fecha 19 de julio del 2006 por medio del cual solicita lo siguiente:

“Mucho agradecería la interpretación de su representada referente al artículo 117 del Reglamento al (sic) Estatuto de Servicio Civil, específicamente en caso de conclusión de una reestructuración, el cual reza:

“Artículo 117.- Para efectos del pago de salario, toda reasignación de puestos regirá a partir del primer día del siguiente mes calendario de conformidad con la fecha indicada en la resolución que dicte la Dirección General; y con sujeción a las disposiciones de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en cuanto a la disponibilidad de contenido presupuestario. En los casos de reclasificación los efectos salariales regirán bajo las mismas condiciones del acto de clasificación rectificado.”

La interpretación que solicito, con todo respeto, es sobre lo siguiente:

1. Por conclusión de una reestructuración con base en 92


los lineamientos del Estatuto de Servicio Civil y su Reglamente (sic), dando como resultado la reasignación a una clase de inferior categoría a la original y por ende cambio en los montos salariales de manera descendente: ¿PUEDE SER APLICADO EL ARTÍCULO 117 Y OMITIR EL INCISO D) DEL ARTÍCULO 111, GENERANDO LA APLICACIÓN DE UN REBAJO SALARIAL INMEDIATO, O IMPERA EL PERÍODO DE SEIS MESES QUE RELATA EL INCISO D) DEL ARTÍCULO 111 COMO ALGO AUTOMÁTICO SOBRE ELARTICULO 117 (sic)?

2. Cuando aquí refiere (siempre al artículo 117): “en la resolución que dicte la Dirección General”, a CUAL DIRECCIÓN GENERAL SE REFIERE: ¿A LA DE LA ENTIDAD QUE REALIZÓ LA REESTRUCTURACIÓN O PROPIAMENTE A LA DIRECCIÓN GENERAL DEL SERVICIO CIVIL? (La negrita y subrayado son míos)

3. El tiempo que define el inciso d) del artículo 111 ya referido, de “hasta por un período de seis meses...”, ¿PUEDE SER INTERPRETADO ESE TIEMPO DE UN DÍA A SEIS MESES?, que de ser así, ¿PODRÍA LA ADMINISTRACIÓN EFECTUAR LOS CAMBIOS (PUESTOS Y SALARIO) SIN ESPERAR CONCLUIR LOS SEIS MESES EXACTOS, SINO ACTUAR INCLUSO, DÁNDOLE AL FUNCIONARIO AFECTADO UN PLAZO DE 24 HORAS PARA TOMAR LA DECISIÓN DE ACEPTAR O NO LA REASIGNACIÓN DESCENDENTE, Y ASÍ APLICAR LOS EFECTOS DE LA MISMA?

4. En caso de una reestructuración con base en el Estatuto del Servicio Civil, ya referido, la aplicación del artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública, ¿tiene validez? en el sentido de que dicho artículo dispone como regla general que los recursos administrativos no tendrán efectos suspensivos de la ejecución. La consulta va directamente en el sentido propio de cancelación de indemnizaciones por diferencias salariales por reasignación descendente, o sea, ¿SE PUEDE APLICAR DICHO ARTÍCULO Y ASÍ CANCELAR INDEMNIZACIONES INMEDIATAMENTE, PRESCINDIENDO DE ESTA FORMA, DE LA

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APLICACIÓN QUE REFIERE EL ARTÍCULO 111 INDISO D) SUPRA INDICADO?.”

En lo que se refiere a la primer interrogante debemos adjuntar el dictamen AJ-476-2006 de fecha 28 de julio del 2006.

En lo referente al segundo extremo de la consulta que nos ocupa, y como se indicó líneas arriba, en cuanto a lo regulado en el capítulo XI del Reglamento Ibíd., lo que se desprende del artículo 100 y siguientes –incluido el artículo 117- es que a lo que se hace referencia es a la Dirección General de Servicio Civil, y ello lo vemos claramente de la obligación que surge del propio artículo 100 del Reglamento de cita el que dispone al efecto:

“Artículo 100.- La Dirección General, con la participación de los ministerios e instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil, mantendrá actualizado el sistema de clasificación de puestos que servirá de base para la valoración de puestos, el reclutamiento y selección, la capacitación y otras áreas de la administración de recursos humanos.”

En lo referido a los puntos 3 y 4 de la presente consulta y por ser una situación ya analizada por esta Asesoría Jurídica le transcribiremos lo indicado en el oficio AJ-439-2006 de fecha 11 de julio del 2006:

“Sobre el particular y para mayor claridad traeremos al análisis la normativa en consulta, la cual establece literalmente:


e) Si el puesto estuviere ocupado y la reasignación resultare de una clase de inferior categoría a la de la original, los efectos de la misma automáticamente quedarán en suspenso hasta por un período de seis meses, mientras tanto el servidor continuará en el desempeño de sus actividades y en dicho período podrá ser trasladado a otro puesto de igual clase a la del puesto que venía desempeñando antes de

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producirse la reasignación; o bien ser promovido a otro puesto si reuniere requisitos para ocuparlo. Si la ubicación del servidor no fuere posible dentro del lapso señalado y éste no aceptare la reasignación descendente, éste cesará en sus funciones y se procederá al pago de la indemnización indicada en el Artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil. En el caso de que el servidor acepte la reasignación tendrá derecho a una indemnización correspondiente a un mes por cada año de servicios al Estado, y que será proporcional al monto de la reducción que tenga su salario.” (El subrayado no pertenece al original)

De la norma transcrita puede hacerse un análisis separado del primer y segundo párrafo. Del primero se extrae claramente de que estamos ante el supuesto de que la plaza esté ocupada y de que la reasignación operada resulta en una clase de inferior categoría a la que venía ocupando el servidor, ante lo cual indica la norma que “los efectos de la misma automáticamente quedarán en suspenso hasta por un período de seis meses” continúa indicando la norma “mientras tanto el servidor continuará en el desempeño de sus actividades y en dicho período podrá ser trasladado a otro puesto de igual clase a la del puesto que venía desempeñando antes de producirse la reasignación; o bien ser promovido a otro puesto si reuniere requisitos para ocuparlo”.

La interpretación lógica y sistemática que puede dársele a esta normativa en cuanto las palabras “hasta por” es el de que dicha disposición contiene la preposición que es usada para expresar el término límite o máximo de una acción en el tiempo, es decir una acción que se mantendrá en suspenso, y operará por un período límite de seis meses. Así se analizó el oficio esta Asesoría Jurídica N° AJ-235-1999 del 14 de mayo de 1999 en el cual se indicó:

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“La cuestión es como apreciar el artículo 111 en el inciso transcrito, cuando indica: " ...los efectos de la misma automáticamente quedarán en suspenso hasta por un período de seis meses...". Históricamente la norma en cuestión en tratándose de las reasignaciones ha tenido una interpretación de que es necesario esperar que transcurran los seis meses íntegros antes de que la reasignación descendente surta sus efectos, para que durante ese período la Administración busque los medios necesarios para mantenerle la clasificación original, a través de traslados o promociones.

Ahora bien, es cierto que el texto establece "...hasta por...", de donde se puede concluir con toda facilidad de que se trata de un plazo máximo, con posibilidad de reducirlo, sin embargo, en atención a que la consecuencia de dar por concluido el plazo lleva intrínseca una disminución salarial o en su defecto una dejación del puesto con pago de indemnización en los términos del artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil, una interpretación armonizante con los principios más elementales de justicia y equidad y en apoyo a los límites de racionalidad y razonabilidad a que se refieren los artículos 16 y 216 (1) de la Ley General de la Administración Pública, la Administración deberá respetar el plazo máximo de 6 meses, para que la (sic) plazo objeto de estudio de reestructuración permanezca sin variación en la clasificación, sin modificación en la valoración...

Claro esta, en vista de la redacción de la norma en cuestión si considera esta Asesoría Jurídica viable que de común acuerdo la Administración y el servidor o servidores dispongan reducir el mencionado plazo de seis meses, con el fin de que se apliquen las consecuencias a que refiere el citado inciso d) del artículo 111 del Reglamento, esto es no aceptar la ubicación por reestructuración, aplicar el cese correspondiente y proceder al pago de la indemnización dicha líneas atrás o aceptarla con la consecuente indemnización proporcional.

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En conclusión, esta Asesoría Jurídica considera que en virtud de la redacción del inciso d) varias veces citado, los seis meses ahí regulados podrán ser reducidos siempre y cuando la Administración y los servidores afectados con su aplicación, así lo dispongan, para asegurar un justo equilibrio entre los intereses de ambas partes.”

En cuanto al segundo párrafo de la citada norma nos encontramos lo siguiente: Si la ubicación del servidor no fuere posible dentro del lapso señalado y éste no aceptare la reasignación descendente, éste cesará en sus funciones y se procederá al pago de la indemnización indicada en el Artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil.” Lo anterior significa que si la ubicación del servidor no ha podido realizarse en el plazo contenido en el primer párrafo de la norma en examen, y el servidor no aceptare la reasignación descendente el mismo cesará en sus funciones y se procederá a su cese con las consecuentes indemnizaciones.

Lo trascendente de esta segunda parte de la norma, y el por qué se ha entendido que el plazo del párrafo primero es de seis meses exactos, es precisamente para no perjudicar al servidor.”

Agregar en cuanto al punto 4 de la consulta a efectos de responder debida y más concretamente, en lo que se refiere a la aplicación del artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública, que aun cuando el artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil establece la posibilidad jurídica de recurrir en orden descendente al ordenamiento y principios ahí citados, es lo cierto que prevalece el principio jurídico de especialidad, entendido éste como el deber de los operadores del derecho de que al aplicar el ordenamiento jurídico deba prevalecer la norma especial sobre la general, por lo tanto y bajo esta línea de pensamiento, resultaría aplicable en materia Estatutaria primeramente el Estatuto y su Reglamento, y solo en el caso de que no exista norma, podría aplicarse otras disposiciones y principios distintos al del Estatuto de Servicio Civil.

Atentamente,

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AJ-496-20069 de agosto de 2006

SeñorMauricio Boraschi HernándezDirector General Instituto Costarricense sobre Drogas

Estimado señor:

Damos respuesta a su oficio No. DG-321-06 de fecha 21 de julio del año en curso, recibido en esta Asesoría Jurídica el día 25 del mismo mes y año, en el cual se nos consulta lo siguiente:

“a) En caso de que un servidor haya sido objeto de una reasignación descendente y éste presente un recurso de amparo ante el órgano jurisdiccional constitucional, el plazo de los seis meses a que hace referencia el inciso d) del artículo 111 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, se debe tener por suspendido solamente si la Sala Constitucional lo indica de manera expresa en el auto de trámite?”

“b) Una vez transcurrido el plazo de los seis meses indicados en el inciso d) del artículo 111 antes mencionado, la Administración se encuentra imposibilitada de poder indemnizar al funcionario reasignado, conforme a las disposiciones del artículo 37 inciso f) de Estatuto de Servicio Civil?”

En cuanto a su primera consulta, se le indica que efectivamente la sola interposición del recurso de amparo suspende de pleno derecho los actos impugnados, específicamente a partir del momento en que el auto de admisión a trámite del recurso es notificado o excepcionalmente, desde que el recurrido hubiera recibido la comunicación escrita que prevé el artículo 43 de la Ley de la

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Jurisdicción Constitucional.

Lo anteriormente expuesto tiene su fundamento en lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que dice así:

“ARTICULO 41. La interposición del amparo no suspenderá los efectos de leyes u otras disposiciones normativas cuestionadas, pero sí la aplicación de aquellas al recurrente, así como la de los actos concretos impugnados. Sin embargo, en casos de excepcional gravedad la Sala podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, a solicitud de la Administración de la que dependa el funcionario u órgano demandado, o aun de oficio, cuando la suspensión cause o amenace causar daños o perjuicios ciertos e inminentes a los intereses públicos, mayores que los que la ejecución causaría al agraviado, mediante las cautelas que considere procedentes para proteger los derechos o libertades de este último y no hacer ilusorio el efecto de una eventual resolución del recurso a su favor. La suspensión operará de pleno derecho, y se notificará sin demora al órgano o servidor contra quien se dirige el amparo, por la vía más expedita posible. De igual modo, el Presidente o el Magistrado instructor podrán dictar cualquier medida de conservación o seguridad que la prudencia aconseje, para prevenir riesgos materiales o evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo conforme con las circunstancias del caso. La Sala podrá, por resolución fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que se hubieren dictado.”

Asimismo, existe gran cantidad de jurisprudencia que respalda dicha normativa, entre las cuales se citan:

“...salvo casos evidentes que la Sala no ha estimado en el presente, corresponde a la Autoridad recurrida demostrar las condiciones de excepción para que se pueda dispensar

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la suspensión del acto impugnado..” (Voto N°. 1130-90 de las 14:40 hrs, del 19 de setiembre de 1990).

“... el artículo 41 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional señala que los actos impugnados deben ser suspendidos de pleno derecho, con la sola interposición del recurso. La excepción a esta regla, es decir, el mantenimiento de la ejecución del o los actos impugnados, es decisión que está reservada a la Sala en pleno...”

“... En todo caso, tome nota el órgano accionado en el sentido de que ninguna necesidad existe de que, ante la interposición de un recurso como éste, adopte de la demanda, por cuanto ese efecto es provocado directamente por la literalidad del artículo 41 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, sin que sea menester acto alguno adicional para hacerlo valer. Correlativamente, ninguna exigencia existe tampoco de un acuerdo que levante o dé por concluido el efecto suspensivo del amparo una vez resuelto éste por el fondo, por cuanto esa es también una consecuencia implícita de la sentencia...”

Es así como podemos decir que al interponerse el recurso de amparo en contra del acto administrativo que ordena una reasignación éste queda en suspenso, y por ende el plazo de los seis meses establecidos en el artículo 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Lo anterior por cuanto la Constitución Política y la ley le han conferido a la Sala Constitucional la función de conocer el control de la constitucionalidad por la vía del amparo y ha sido celosa en la tramitación de los asuntos en que se alega violación de los derechos fundamentales y la garantía del debido proceso. Para lo cual el procedimiento está señalado en la Ley de la Jurisdicción Constitucional, a la que deben sujetarse las partes involucradas, y es por ello que al darle curso al amparo, no es el magistrado instructor, ni la Sala, quienes suspenden; no son sus atribuciones, ni regladas ni discrecionales, es la propia ley la que ha dispuesto esos efectos y por ende de conformidad con el principio de legalidad establecido en el artículo 11 de la Constitución Política y en su homólogo, el 11 de la

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Ley General de la Administración Público, que debe la Administración acatarlo.

Ahora bien, en cuanto a su segunda consulta, en lo que respecta al tema de las reasignaciones tenemos que el artículo 117 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, es muy claro cuando indica lo siguiente:

“Artículo 117.-Para efectos del pago de salario, toda reasignación de puestos regirá a partir del primer día del siguiente mes calendario de conformidad con la fecha indicada en la resolución que dicte la Dirección General; y con sujeción a las disposiciones de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en cuanto a la disponibilidad de contenido presupuestario. En los casos de reclasificación los efectos regirán bajo las mismas condiciones del acto de clasificación rectificado”

Sin embargo existe una norma especial ante la situación de los servidores reasignados descendente, la cual está en el numeral 111 inciso d) de la norma en cita, que establece lo siguiente:

“Artículo 111.- En los casos previstos en los artículos 109 y 110 precedentes, la reasignación se resolverá de acuerdo con el siguiente procedimiento:a)...b)...c)...d) Si el puesto estuviere ocupado y la reasignación resultare de una clase de inferior categoría a la de la original, los efectos de la misma automáticamente quedarán en suspenso hasta por un período de seis meses, mientras tanto el servidor continuará en el desempeño de sus actividades y en dicho período podrá ser trasladado a otro puesto de igual clase a la del puesto que venía desempeñando antes de producirse la reasignación; o bien ser promovido a otro puesto si reuniere requisitos para ocuparlo. Si la ubicación del servidor no fuere posible dentro del lapso señalado y éste no aceptare la reasignación descendente, éste cesará en sus funciones y se procederá al pago de la indemnización

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indicada en el Artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil. En el caso de que el servidor acepte la reasignación tendrá derecho a una indemnización correspondiente a un mes por cada año de servicios al Estado, y que sea proporcional al monto de la reducción que tenga su salario.”

Ahora bien, luego de exponer ambas normas podemos establecer que si el servidor no sufriera ningún inconveniente producto de la reasignación, la misma empieza a surtir efectos a partir del primer día calendario del mes siguiente al dictado de la resolución.

Sin embargo cuando se da el caso contrario, debe suspenderse el proceso por un lapso de seis meses, para que se trate de ubicar a la persona en un puesto igual al que tenía, o bien en otro donde cumpla requisitos y se siente conforme, a partir de que se realice dicho cambio empezaría a correr el plazo de un mes calendario indicado en el artículo 117 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

No obstante, si lo anterior se hace imposible, se dan dos posibilidades una vez vencidos los seis meses de suspensión, las cuales son:

1) El servidor decide quedarse en el puesto inferior y se le indemniza a un mes por cada año de servicios al Estado, y que sea proporcional al monto de la reducción que tenga su salario. En este caso luego de la aceptación se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 117 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.

2) El servidor no acepta el puesto éste cesará en sus funciones y se procederá al pago de la indemnización indicada en el Artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil.

Nótese que es hasta que transcurra el plazo de seis meses y que el servidor haya tomado la decisión de no aceptar el puesto reubicado en descenso, que la Administración tiene que proceder con el pago de la indemnización contemplada en el artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil.

Atentamente,

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Original Firmado{Licda. Andrea Segura ChavarríaAndrea Segura Chavarría

ASESORIA JURIDICA

AJ-510-200616 de Agosto de 2006

LicenciadoElías Rodríguez ChaverriAuditor InternoInstituto Nacional de Aprendizaje

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a su oficio número AU-00780-2006 de fecha 27 de julio del 2006 que enviara al Licenciado Leonel Obando Obando, quien ostentaba el caargo de Director de Auditoría y Control de Recursos Humanos de esta Dirección General y que fuera remitido a este Despacho mediante oficio número AC-155-2006 por el Licenciado Alex Gutiérrez De la O, Director actual de dicho centro de trabajo el 8 de agosto del presente año, por cuyo medio solicita criterio respecto de las siguientes situaciones:

“...En conclusión, se solicita atenta aclaración a las siguientes interrogantes:

a. “Si el procedimiento aplicado por el PDRH es procedente. (ver punto No. 7)

b. Como se indica en párrafos (sic) anterior, el señor Gerardo Badilla Chaves, se acogió a lo establecido en el Artículo 111, inciso d) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, el cual nos remite al Artículo 37, inciso f) del mismo cuerpo normativo.”

“...El Artículo 37, inciso f) del Estatuto de Servicio Civil, indica textualmente en lo que interesa:

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“...Artículo 37° (*) / f) Si cesaren en sus funciones por supresión del empleo, tendrán derecho a una indemnización de un mes por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados. (Tal indemnización se satisfará por mensualidades consecutivas, del monto del sueldo devengado, a partir de la supresión del empleo hasta completar el límite del derecho respectivo) ...” El subrayado y la negrita no pertenecen al original. (a este artículo se acogió el señor Badilla Chaves)

En este punto, surgen las siguientes interrogantes:

a. ¿A qué salario se refiere el artículo, al devengado por el funcionario antes de la reasignación descendente o el que correspondería a la nueva clase de puesto?

b. ¿Se debe considerar el salario base o el salario total devengado, o la diferencia entre ambos?

c.¿Se debe interpretar que la indemnización cubre todo (sic) los años de servicio al Estado?

d. ¿Cuál sería el método para calcular la indemnización, según el contenido del artículo?

1. Por su parte el Artículo 111, inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, contempla dos posibles situaciones que podrían presentarse en caso de reasignaciones descendentes:

Opción No. 1 “...d....Si la ubicación del servidor no fuere posible dentro del lapso señalado y este no aceptare la reasignación descendente, éste cesará en sus funciones y se procederá al pago de la indemnización indicada en el artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil. (Como se indica en el texto de este oficio, e (sic) Encargo del Proceso de Dotación de Recursos Humanos del INA, respondió al Señor Badilla Chaves, en el oficio PDRH-23-2006 del 07 de marzo del 2006 según esta disposición)

(Opción No. 2) “En el caso de que el servidor acepte la reasignación tendrá derecho a una indemnización

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correspondiente a un mes por cada año de servicios al Estado y que será proporcional al monto de la reducción que tenga su salario.”

Sobre este artículo, nuestras consultas son las siguientes:

a. ¿La indemnización señalada cubre la totalidad de los años servidos al Estado?

b. ¿Se debe considerar la reducción salarial, con base en el salario base que devengue el servidor o se refiere más bien, a la diferencia entre el salario total devengado por el funcionario, entre una clase y otra?

c. Es posible relacionar y aplicar este procedimiento al caso de marras, en que el servidor rechazo la reasignación descendente?

Por la urgencia de contar con su valioso criterio, mucho agradeceré su pronta respuesta.”

Previo a emitir nuestro criterio jurídico debemos indicarle que ha sido política de esta Asesoría Jurídica no referirse a casos concretos como el que se plantea, toda vez que corresponde a la administración activa resolver lo pertinente a sus competencias. Sin embargo, daremos respuesta a su solicitud en términos genéricos, considerando para ello las normas jurídicas, pronunciamientos administrativos y la jurisprudencia constitucional relacionada con el tema.

Sobre punto a. inicial

Sobre el particular y para mayor claridad traeremos al análisis la normativa en consulta, la cual establece literalmente:


f) Si el puesto estuviere ocupado y la reasignación resultare de una clase de inferior categoría a la de la original, los efectos de la misma automáticamente quedarán en suspenso hasta por un período de seis meses, mientras tanto el servidor continuará en el desempeño de sus actividades y en dicho período podrá ser trasladado a

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otro puesto de igual clase a la del puesto que venía desempeñando antes de producirse la reasignación; o bien ser promovido a otro puesto si reuniere requisitos para ocuparlo. Si la ubicación del servidor no fuere posible dentro del lapso señalado y éste no aceptare la reasignación descendente, éste cesará en sus funciones y se procederá al pago de la indemnización indicada en el Artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil. En el caso de que el servidor acepte la reasignación tendrá derecho a una indemnización correspondiente a un mes por cada año de servicios al Estado, y que será proporcional al monto de la reducción que tenga su salario.” (El subrayado no pertenece al original)

De la norma transcrita puede hacerse un análisis separado del primer y segundo párrafo. Del primero se extrae claramente que estamos ante el supuesto de que la plaza esté ocupada y de que la reasignación operada resulta en una clase de inferior categoría a la que venía ocupando el servidor, ante lo cual indica la norma supracitada que “los efectos de la misma automáticamente quedarán en suspenso hasta por un período de seis meses” continúa indicando la norma “mientras tanto el servidor continuará en el desempeño de sus actividades y en dicho período podrá ser trasladado a otro puesto de igual clase a la del puesto que venía desempeñando antes de producirse la reasignación; o bien ser promovido a otro puesto si reuniere requisitos para ocuparlo”.

En cuanto al segundo párrafo de la citada norma nos encontramos lo siguiente: Si la ubicación del servidor no fuere posible dentro del lapso señalado y éste no aceptare la reasignación descendente, éste cesará en sus funciones y se procederá al pago de la indemnización indicada en el Artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil.” Lo anterior significa que si la ubicación del servidor no ha podido realizarse en el plazo contenido en el primer párrafo de la norma en examen, y el servidor no aceptare la reasignación descendente, el mismo cesará en sus funciones y se procederá a su cese con la consecuente indemnización que proceda en los términos autorizado por la normativa de cita.

Del objeto de la consulta parece desprenderse que se trata de que se realice un análisis del procedimiento utilizado y si el mismo se ajusta o no a la norma aquí planteada, ante lo cual y por la información

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aportada nos hace concluir que efectivamente esto es lo que jurídicamente procede ante situaciones como las que aquí conocemos, pues así lo regula la disposición en análisis.

Sobre el aparte b. Si efectivamente estamos en presencia de una reasignación en los términos que dispone el artículo 105 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, el cual define la reasignación de la siguiente forma:


b) Reasignación: Cambio que se opera en la clasificación de un puesto con motivo de variación sustancial y permanente en sus tareas y responsabilidades;”

De lo anterior podemos entender, que efectivamente este es el procedimiento que autoriza el artículo 111 del Reglamento de marras, cuando estemos en presencia de una reasignación descendente, y al cual se puede acoger un servidor cuando opere una situación como la aquí conocida.

En cuanto al punto a relacionado con la aplicación del artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil debemos indicarle que para la resolución de este extremo de la consulta debemos indicarle que esta Asesoría Jurídica se pronunció sobre este punto mediante oficio AJ-033-2000 de fecha 27 de enero del 2000 por medio del cual se refirió de la siguiente forma:

“El mencionado dictamen corresponde al C-143-99 de 13 de julio de 1999, cuyo texto dice en lo que interesa:

"Como necesariamente para el estudio de uno de los supuestos de la interrogante formulada, debe escudriñarse lo enfatizado en el último ordinal trascrito, es de tener presente desde ya, que para los efectos de la indemnización que ahí se prevé, no sólo se debe tomar en cuenta, todo el tiempo laborado por el funcionario en la Administración Pública, si no que para ello, el propio numeral 37 in fine, considera el último salario del puesto afectado, al subrayar que "Para el pago de las mensualidades a que se refiere este inciso, se usarán los fondos del Presupuesto Ordinario que correspondan a la

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plaza suprimida...". En ese sentido y al tenor del principio de legalidad que rige todo el actuar del Estado, no cabría otra clase de interpretación que la que, diafanamente, se extrae de la norma, pues las mensualidades a pagar al reestructurado por aquél concepto, son los salarios previstos en el cargo que ocupaba el funcionario al cesar de sus funciones."

Ante este panorama jurídico, descrito por el órgano técnico consultivo de la Administración Pública, el cual resulta vinculante para esta de conformidad con el artículo 2 de su Ley Orgánica, no cabe duda que a partir del mencionado dictamen de la Procuraduría General, en todo proceso de reestructuración al amparo del artículo 47 y 37 inciso f) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, se deberá calcular la indemnización respectiva, con base en el último salario devengado por el servidor afectado por el citado proceso, cuando su puesto sea suprimido.”

Como se puede notar, en la anterior consulta se hace referencia a los términos en que procede la indemnización en un proceso de reestructuración, no obstante el mismo procedimiento resulta aplicable de conformidad con el artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil, por cuanto el artículo 111 inciso d) del Reglamento de cita así lo autoriza.

En lo que se refiere al punto b

Respecto de este punto el artículo 37 inciso f) del Estatuto establece claramente en su párrafo primero lo siguiente: “Si cesaren en sus funciones por supresión del empleo, tendrán derecho a una indemnización de un mes por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados.” Como puede verse la normativa lo que viene a establecer es una indemnización, a razón de un mes por cada año o fracción de servicios prestados al Estado, dicha indemnización será calculada considerando el 1salario total percibido (incluidos todos

1 “Esta Sala, ha externado criterio entre la distinción en lo que respecta al “salario base” y “salario mínimo” y las fijaciones salariales del sector público. En ese sentido es atinente transcribir entre las resoluciones más recientes de esta Sala, el voto Nº 202-04 de las 10:20 horas del 24 de marzo del 2004, que señala: “Dado que la pretensión del

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los componentes salariales), y a diferencia del pago de prestaciones que establece el Código de Trabajo aquella indemnización de la que hace referencia el Estatuto de Servicio Civil, será por la totalidad de años laborados al servicio de la administración pública.

El por qué se afirma que el cálculo es con base en el salario total resulta de una interpretación amplia del artículo aquí mencionado, pues no podría decirse que deben aplicarse las reglas sobre el auxilio de cesantía, porque no se trata en la especie de esta figura, sino de una indemnización por la supresión o nueva clasificación del puesto, de ahí que el legislador determinó calcular la indemnización con base en el último salario total percibido por el servidor.

Sobre el aparte d. De la lectura del artículo que hace referencia a esta indemnización se entiende claramente que la indemnización será por todos los años de servicio prestados al Estado, pues así la autoriza la disposición analizada al indicar: “Si cesaren en sus funciones por supresión del empleo, tendrán derecho a una indemnización de un mes por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados.” (El subrayado no pertenece al original).

Punto d. Sobre este punto en el párrafo segundo del aparte b nos referimos a este tema, así como lo indicado por esta Asesoría Jurídica en pronunciamiento AJ-033-2000, anteriormente trascrito.

Consulta 1. relacionada con el artículo 111 inciso d).

Punto a de la consulta final. En cuanto a este tema el mismo ya fue abordado en la consulta d del apartado anterior.

Punto b. Sobre este punto es claro que si el servidor acepta la nueva ubicación, y ha operado una reasignación descendente, lo que aplica es el artículo 115 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil que recurrente es que se pague a su representada el salario mínimo, fijado para el Sector Privado procede analizar la diferencia entre salario base y salario mínimo pues ambos conceptos difieren entre si. Mientras que el concepto de mínimo es el legalmente establecido para una actividad en el Sector Privado, el salario base es el establecido en razón de la categoría salarial prevista en las leyes de salarios, entre otras escalas de sueldos como parámetro base para una contratación en el Sector Público, al cual se le suman otros complementos salariales, (que en el caso del citado sector lo constituyen otros pluses como el pago por anualidades, disponibilidad, carrera profesional, etc.) para configurar la obligación del empleador público con respecto a sus servidores. (Setencia N° 2006-00015 de las 9:50 horas del 25 de enero del 2006, de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia.)

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establece:

“Artículo 115.- Todo cambio en la clasificación de un puesto se considerará provisional durante los seis meses siguientes a la fecha de su vigencia. En ese período, el acto podrá ser revocado por resolución de la Dirección General, previo estudio del caso.”

Igualmente resulta aplicable el artículo 111 inciso d) del Reglamento de marras el cual en lo que interesa indica:

“. Si la ubicación del servidor no fuere posible dentro del lapso señalado y éste no aceptare la reasignación descendente, éste cesará en sus funciones y se procederá al pago de la indemnización indicada en el Artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil. En el caso de que el servidor acepte la reasignación tendrá derecho a una indemnización correspondiente a un mes por cada año de servicios al Estado, y que será proporcional al monto de la reducción que tenga su salario.” (El subrayado no pertenece al original)

Es decir de lo anterior se desprende claramente que si el servidor acepta la nueva ubicación será indemnizado en los términos del artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil, pero solamente se le indemnizará en cuanto a la diferencia del salario total entre un puesto y otro, o lo que es lo mismo, la diferencia del paso de un puesto de mayor clasificación u otro de menor clasificación.

Igualmente si la decisión del servidor es no aceptar la reasignación descendente procederá la indemnización total por los años de servicio prestados a la administración pública, en los términos ya indicados en el artículo 37 inciso f) del Estatuto de marras.

Punto c. El supuesto en análisis, es lo que jurídicamente corresponde ante situaciones como las que se presentan, pues ésta es la alternativa legitima con la que cuenta un servidor en el caso de que opere una reasignación en descenso, de ahí que jurídicamente es el procedimiento ideado por el legislador ordinario, y aplicable en antecedentes como el aquí analizado.

Atentamente,

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Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro FonsecaLic. Luis Enrique Castro Fonseca

ASESORÍA JURÍDICAAJ-520-200624 de agosto de 2006

SeñorAlejandro Quesada [email protected] Teléfono habitación 263-21-98Teléfono celular 821-07-64

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a la consulta realizada mediante nuestro Sitio Web, y por medio de la cual solicita criterio en cuanto a los siguientes aspectos:

“1) Quería saber que es lo que procede legalmente cuando un puesto es reasignado a una categoría inferior a la que se tiene, siempre manteniendo las mismas funciones que se vienen realizando. 2) Se puede dejar el mismo salario del funcionario para respetar los derechos adquiridos, aún siendo la nueva categoría muy inferior en la escala salarial?”

Previo a emitir nuestro criterio resulta importante aclarar que esta Asesoría Jurídica le corresponde evacuar consultas relacionadas con el Régimen de Servicio Civil, y por lo tanto no es competente para pronunciarse sobre aspectos relacionados con instituciones excluidas de él, o regímenes autónomos, no obstante nuestro pronunciamiento será a modo de colaboración.

Sobre el primer aspecto de la consulta hacemos de su conocimiento que el artículo 109 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, establece:

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“Artículo 109.- Las oficinas de recursos humanos de los ministerios e instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil deben estar atentas a los cambios a que se ven sometidos los puestos y proceder a su actualización siguiendo la normativa establecida por la Dirección General.”

De lo anterior se desprende que existe una obligación de la administración pública de estar atentos en los cambios que pudieren hacerse en los puestos, sobre todo en lo referente a las funciones y tareas que realizan sus servidores, de existir algún cambio tendrá que proceder conforme lo establecen los artículos 110 y 111 del citado Reglamento.

Ahora bien la situación de los funcionarios que producto de un estudio de las funciones y tareas que realiza el servidor deriven en supuestos como una reasignación descendente, la misma será regulada por el artículo 111 que para efectos de mayor claridad se transcribe:


g) Si el puesto estuviere ocupado y la reasignación resultare de una clase de inferior categoría a la de la original, los efectos de la misma automáticamente quedarán en suspenso hasta por un período de seis meses, mientras tanto el servidor continuará en el desempeño de sus actividades y en dicho período podrá ser trasladado a otro puesto de igual clase a la del puesto que venía desempeñando antes de producirse la reasignación; o bien ser promovido a otro puesto si reuniere requisitos para ocuparlo. Si la ubicación del servidor no fuere posible dentro del lapso señalado y éste no aceptare la reasignación descendente, éste cesará en sus funciones y se procederá al pago de la indemnización indicada en el Artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil. En el caso de que el servidor acepte la reasignación tendrá derecho a una indemnización correspondiente a un mes por cada año de servicios al Estado, y que será

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proporcional al monto de la reducción que tenga su salario.” (El subrayado no pertenece al original)

De la norma transcrita puede hacerse un análisis separado del primer y segundo párrafo. Del primero se extrae claramente que estamos ante el supuesto de que la plaza esté ocupada y que la reasignación operada resulta en una clase de inferior categoría a la que venía ocupando el servidor, ante lo cual indica la norma supracitada que “los efectos de la misma automáticamente quedarán en suspenso hasta por un período de seis meses” continúa indicando la norma “mientras tanto el servidor continuará en el desempeño de sus actividades y en dicho período podrá ser trasladado a otro puesto de igual clase a la del puesto que venía desempeñando antes de producirse la reasignación; o bien ser promovido a otro puesto si reuniere requisitos para ocuparlo”.

En cuanto al segundo párrafo de la citada norma nos encontramos lo siguiente: Si la ubicación del servidor no fuere posible dentro del lapso señalado y éste no aceptare la reasignación descendente, éste cesará en sus funciones y se procederá al pago de la indemnización indicada en el Artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil.” Lo anterior significa que si la ubicación del servidor no ha podido realizarse en el plazo contenido en el primer párrafo de la norma en examen, y el servidor no aceptare la reasignación descendente el mismo cesará en sus funciones y se procederá a su cese con las consecuente indemnización que proceda en los términos autorizado por la normativa de cita.

Aclarar que dentro de nuestro Régimen de empleo público Estatutario no permitiría jurídicamente preservarle las funciones que el servidor venía realizando hasta antes del estudio de reasignación, toda vez que precisamente el objetivo primordial de los estudios de reasignación es el análisis de las funciones y tareas que viene realizando un servidor en un puesto determinado, que de lograr determinarse que han operado cambios lo procedente sería ajustarse a lo que establece el artículo 111 del Reglamento antes citado.

En cuanto al segundo extremo de la consulta, es claro que la administración pública esta autorizada por medio del procedimiento ideado al efecto en el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, para ajustar el salario de un servidor, sin que ello implique una violación al

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artículo 34 de la Constitución Política -tutela de los derechos adquiridos-, toda vez que lo aplicable es el artículo 57 constitucional que en lo de interés para la consulta establece:

“Artículo 57.- Todo trabajador tendrá derecho a un salario mínimo, de fijación periódica por jornada normal, que le procure bienestar y existencia digna. El salario será siempre igual para trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia.”

En virtud de lo anterior si en un supuesto en donde el servidor resulta afectado por cuanto mediante estudio realizado al efecto se determinó, que han variado sustancialmente las tareas y funciones que realiza, de tal suerte que ello implica una reasignación descendente, la administración estaría autorizada para ajustar el salario por las nuevas funciones que realiza el servidor en el puesto, sin que ello implique una violación a los derechos adquiridos.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fosneca Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-735-20069 de noviembre del 2006

LicenciadoJavier Vargas TencioDirector EjecutivoConsejo de Transportes Públicos

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio No. 065354 de fecha 8 de noviembre, en el cual se nos solicita se considere nuestro criterio relacionado con la reasignación de puestos ubicados en el Consejo de Transportes Públicos.

Primeramente debemos indicar que si bien es cierto el Consejo de Transportes Públicos es un órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, como lo establece el artículo 3 de la Ley No. 7969 “ Ley Reguladora del Servicio de Transportes Remunerado de Personas en vehículos en la modalidad de Taxi”; esta Asesoría Jurídica en su oportunidad consideró que la desconcentración es más funcional que administrativa para la materia de los concursos internos, aplicando de esta forma la llamada teoría del “Estado como único patrono”, también debemos tener presente que el tema en consulta es completamente distinto al tener vinculados asuntos presupuestarios, lo cual sería sumamente delicado toda vez que se podría ver comprometido el presupuesto de otra Institución.

Ahora bien, se nos indica que la reasignación deseada es para cuatro plazas que se encuentran en condición de vacantes, y se nos presenta las siguientes interrogantes:

1) Serían reasignaciones temporales o permanentes:

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Considerando que son plazas en condición de vacantes la reasignación que operaría sería la de permanentes, lo anterior por cuanto el numeral 112 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, establece dos condiciones para que se den reasignaciones temporales como lo son:

“Artículo 112.- Los servidores cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, podrán ser trasladados con carácter transitorio a desempeñar otros cargos como consecuencia de las siguientes situaciones:

a) Para desempeñar en otras instituciones del Estado o asignados como personal de contraparte en Convenios Institucionales o Internacionales debidamente formalizados;

b) Por designación de la Administración superior para que ejerza la dirección y/o desarrollo de un proyecto, programa o proceso institucional significativamente importante, siempre y cuando no existe el recurso previamente designado para atender esas necesidades y funciones...”

En ambos casos, los servidores continuarán disfrutando de los beneficios y deberes que les confieren el Estatuto de Servicio civil y su Reglamento, incluso a la reasignación temporal de su plaza cuando las nuevas funciones así lo ameriten...”

De la normativa anteriormente transcrita se desprende que las reasignaciones temporales, proceden solamente en el caso de que sean plazas ocupadas con un titular propietario (al hablar de servidores cubiertos por el Régimen de Servicio Civil) y no vacantes como en el presente caso.

No obstante, la reasignación en forma permanente de estas plazas vacantes, sí procede siempre y cuando éstas pertenezcan presupuestariamente al Consejo de Transportes Públicos. Lo anterior por cuanto de conformidad con el principio de legalidad la Administración debe cumplir con los “Principios Presupuestarios”, que contempla la ley No. 8131 “Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos”, que en su artículo 5°, los enumera así:

“ARTÍCULO 5.- Principios presupuestariosPara los efectos del artículo anterior, deberán atenderse los siguientes principios presupuestarios:

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a) Principio de universalidad e integridad. El presupuesto deberá contener, de manera explícita, todos los ingresos y gastos originados en la actividad financiera, que deberán incluirse por su importe íntegro; no podrán atenderse obligaciones mediante la disminución de ingresos por liquidar.b) Principio de gestión financiera. La administración de los recursos financieros del sector público se orientará a los intereses generales de la sociedad, atendiendo los principios de economía, eficacia y eficiencia, con sometimiento pleno a la ley.c) Principio de equilibrio presupuestario. El presupuesto deberá reflejar el equilibrio entre los ingresos, los egresos y las fuentes de financiamiento.d) Principio de anualidad. El presupuesto regirá durante cada ejercicio económico que irá del 1º de enero al 31 de diciembre.e) Principio de programación. Los presupuestos deberán expresar con claridad los objetivos, las metas y los productos que se pretenden alcanzar, así como los recursos necesarios para cumplirlos, de manera que puedan reflejar el costo.f) Principio de especialidad cuantitativa y cualitativa. Las asignaciones presupuestarias del presupuesto de gastos, con los niveles de detalle aprobados, constituirán el límite máximo de autorizaciones para gastar. No podrán adquirirse compromisos para los cuales no existan saldos presupuestarios disponibles. Tampoco podrán destinarse saldos presupuestarios a una finalidad distinta de la prevista en el presupuesto, de conformidad con los preceptos legales y reglamentarios. ( el resaltado no es del original)g) Principio de publicidad. En aras de la transparencia, el presupuesto debe ser asequible al conocimiento público, por los medios electrónicos y físicos disponibles.”

2) Cuál sería el procedimiento para llenarlas en uno u otro caso?

Como se dijo anteriormente la reasignación que procede es en condición permanente el procedimiento para llenarla es mediante un pedimento de personal, siendo éste el instrumento requerido para dicho trámite.

Atentamente,

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ASESORÍA JURÍDICA



LicenciadaMarta Emelina Gamboa MoraCoordinadoraOficina de Servicio Civil-Salud

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio No. OSC-MS-742-2006 de fecha 02 de noviembre del año en curso, la cual se relaciona sobre si procede continuar con el estudio de reasignación a un servidor a quien ya se le ha entrevistado pero por alguna razón antes de que se emita el informe respectivo, éste se incapacita.

Primeramente debemos tener presente que el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, en su artículo 105 indica lo siguiente:

“... Reasignación: Cambio que opera en la clasificación de un puesto con motivo de variación sustancial y permanente en sus tareas y responsabilidades...”

Asimismo el artículo 111 de la misma norma citada, establece:

“En los casos previstos en los artículos 109 y 110 precedentes, la reasignación se resolverá de acuerdo con el siguiente procedimiento:

a) Los cambios operados en las tareas, actividades y responsabilidades que conforman los puestos, producto de las modificaciones en los objetivos y o procesos de trabajo de las unidades donde se ubican, tienen que haberse consolidado debidamente y por ello, debe mediar entre el inicio de dichos cambios y la presentación de la

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solicitud de reasignación o el estudio de oficio que hace la Oficina de Recursos Humanos, un período no menor de seis meses...”

En consecuencia, siendo que para la reasignación de un puesto se requiere un cambio sustancial y permanente en sus tareas por un período que no sea menor a seis meses, se considera que: a) si dichos requisitos ya se encontraban consolidados, b) si a pesar de que la persona que ocupa el puesto se encuentre incapacitado, esto suspende la prestación de servicios no así la relación laboral, razón por la cual es posible emitir el informe respectivo siempre y cuando se de la debida comunicación al servidor de conformidad con lo que se establece en el numeral 107 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Andrea Segura Chavarría


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Licenciada Antonieta Víquez VillalobosJefe Unidad de Recursos HumanosMINISTERIO DE SALUD

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio No. URH-6578-06 de fecha 26 de octubre en el cual se dice:

“La Ley General de Control Interno (Ley 8292) del 04-09-02 establece que el pago del 65% por Prohibición corresponde a los funcionarios que realizan funciones de Auditoría Interna, como una retribución al no ejercicio de la profesión liberal, sin distinción del grado académico...., se le solicita criterio en el sentido que si el nivel académico de Bachillerato en Contaduría se considera o no una profesión de ejercicio liberal y si procede o no el pago del 65% por concepto de prohibición ante estas circunstancias.”

Primeramente, en cuanto a si un nivel académico de Bachillerato Universitario en Contaduría se considera o no una profesión de ejercicio liberal, debemos citar la sentencia de la Sala Constitucional, n.° 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996, que en ese sentido ha indicado lo siguiente:

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"...Debe advertirse, en primer término, que para esta Sala el pago de la compensación aludida no constituye, bajo ninguna circunstancia, un beneficio incausado o un privilegio para un determinado grupo de servidores; antes bien, es el justo reconocimiento para quienes, en razón de la función que desempeñan, y para la protección del más alto interés público, no tienen posibilidad de ejercer su profesión u oficio más allá de la dependencia administrativa en la que laboran, por lo que debe descartarse desde ahora, la existencia de una supuesta discriminación, con base en el alegato de que dicho pago es una forma de trato privilegiada para unos cuantos servidores públicos. Se trata de una limitación al ejercicio privado de la profesión u oficio, por cuyo establecimiento el Estado dispuso hacer un reconocimiento económico sobre el salario base de sus empleados. Pareciera que en el fondo, y con tal de obtener un aumento porcentual de los salarios, se desea obligar al Estado a prohibir el ejercicio de toda labor particular a los servidores públicos, a pesar de que no exista incompatibilidad alguna con la función pública ejercida, situación que sí constituiría un pago incausado y por ende ilegítimo, dado que si el servidor es libre de ejercer fuera de las horas de oficina su profesión o actividad, no existe ninguna razón lógica, jurídica, y mucho menos de orden constitucional, para aducir que el no pago de la <<prohibición profesional>> en dichos supuestos constituye una discriminación irrazonable..."

Del texto anteriormente trascrito se desprende que “profesión de ejercicio liberal”, se justifica en los casos en los cuales las prohibiciones que se les impongan lleven consigo la posibilidad de producirles algún perjuicio, de ahí que se da el pago de una compensación económica a favor de determinados servidores públicos. De hecho, en la mayoría de los instrumentos que regulan la prestación de servicios al Estado (Estatuto de Servicio Civil y su reglamento, leyes orgánicas, reglamentos autónomos de servicio, etc.) existe gran cantidad de prohibiciones por las cuales no sería razonable pretender indemnización alguna, precisamente porque no implican un perjuicio para el funcionario, sino que son consustanciales a la prestación del servicio.

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En consecuencia, debemos indicar que el nivel académico de Bachillerato Universitario en Contaduría debe considerarse una profesión de ejercicio liberal, porque como lo dijo la Sala Constitucional, no tienen posibilidad de ejercer su profesión u oficio más allá de la dependencia administrativa en la que laboran, así que no debe tomarse el pago d prohibición como un trato privilegiado para unos cuantos servidores públicos, sino como una compensación por la prohibición que les afecta.

Ahora bien, en cuanto al aspecto de que si le corresponde el pago del 65% de prohibición establecido en la Ley de Control Interno, específicamente en su artículo 34, indica lo siguiente:

“Artículo 34.—Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:a) Realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para cumplir su competencia.b) Formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo.c) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral.d) Participar en actividades político-electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales.e) Revelar información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando y sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley. Por las prohibiciones contempladas en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.”

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Ahora bien, para este tema la Procuraduría General de la República en su dictamen C-093-93, ha indicado lo siguiente:

“...En el segundo, analizamos las prohibiciones establecidas en la Ley General de Control Interno y llegamos a concluir que únicamente la prevista en el inciso c) del artículo 34, referida a la imposibilidad del ejercicio liberal de la profesión, causa un perjuicio patrimonial a los funcionarios de las auditorías internas, perjuicio que constituye la causa que legitima el pago de una compensación económica.

Partiendo de esa base, debemos indicar que sólo los funcionarios de las auditorías internas que cumplan con los requisitos necesarios para ejercer liberalmente una profesión y que se vean impedidos a ejercerla debido a la prohibición a la cual hace referencia el artículo 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno, tienen derecho a que se les pague la compensación económica prevista en el párrafo final del artículo 34 citado. (el destacado no es del original)...”

Ahora bien, a manera de conclusión podemos establecer que efectivamente una persona que tenga un grado académico de bachiller universitario en contaduría, tiene una profesión de ejercicio liberal y al encontrarse laborando en una auditoría realizando los deberes que indica el artículo 32 de la Ley General de Control Interno, tendría a la vez la prohibición indicada en el artículo 34 inciso c) de la misma normativa, en consecuencia le correspondería el pago del 65% de prohibición.

Tómese nota de lo indicado en el artículo 32 de la Ley General de Control Interno que literalmente dice:

Artículo 32.—Deberes. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes obligaciones:a) Cumplir las competencias asignadas por ley.

b) Cumplir el ordenamiento jurídico y técnico aplicable.

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c) Colaborar en los estudios que la Contraloría General de la República y otras instituciones realicen en el ejercicio de competencias de control o fiscalización legalmente atribuidas.

d) Administrar, de manera eficaz, eficiente y económica, los recursos del proceso del que sea responsable.

e) No revelar a terceros que no tengan relación directa con los asuntos tratados en sus informes, información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando ni información sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley.

f) Guardar la confidencialidad del caso sobre la información a la que tengan acceso.

g) Acatar las disposiciones y recomendaciones emanadas de la Contraloría General de la República. En caso de oposición por parte de la auditoría interna referente a tales disposiciones y recomendaciones, se aplicará el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

h) Facilitar y entregar la información que les solicite la Asamblea Legislativa en el ejercicio de las atribuciones que dispone el inciso 23) del artículo 121 de la Constitución Política, y colaborar con dicha información.

i) Cumplir los otros deberes atinentes a su competencia.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA


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Marcos Antonio Mena BrenesAsesor ParlamentarioFax 243-2777

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de la Asesoría Jurídica, se procede a dar respuesta a su consulta efectuada por medio de fax, recibida a las 10:48 del 14 de noviembre de 2006, en los siguientes términos:

Sobre el particular, ya este Despacho había emitido criterio mediante el oficio AJ-658-2005 del 5 de agosto de 2005, que en lo que interesa, se transcribe:

“consulta con respecto a la fecha de rige que se debe considerar para el pago de prohibición según la Ley N° 8422 “Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública”.

Sobre el particular debemos indicarle que el régimen de prohibición establecido por la ley supra citada, se encuentra regulado en el Capítulo II “Régimen preventivo”, a partir del artículo 14.

Mediante el Decreto Ejecutivo N° 32333 de fecha 12 de abril del 2005 se emite el Reglamento a esta ley, que a partir del Capítulo IV “Del régimen preventivo”, artículo 27 y siguientes reglamenta la aplicación del régimen de prohibición.

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La Dirección General de Servicio Civil mediante el Oficio Circular DG-010-2004 del 15 de noviembre del 2004, comunicó a las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil, “que es criterio de esta Dirección General que el reconocimiento de la prohibición para el ejercicio profesional establecido en los numerales 14 y 15 de la Ley N° 8422, deberá aplicarse una vez publicado el respectivo reglamento a dicha Ley”.

El Transitorio VI del Decreto Ejecutivo N° 32333 citado,

dispone lo siguiente: “Transitorio VI.—En el caso de los cargos señalados en el artículo 14 de la Ley, respecto de los cuales en el presente Reglamento se establezca los alcances de la cobertura a la prohibición legal, tal y como ocurre con el caso de gerentes, subgerentes, directores y subdirectores administrativos, directores y subdirectores de departamento, así como los titulares de las proveedurías del sector público, la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales y la correspondiente compensación económica, regirán a partir de la entrada en vigencia del presente Reglamento” (El subrayado no es del original)

Reiterándose el criterio contenido en el Oficio Circular DG-010-2004 y ahora con la confirmación del Transitorio VI de este Decreto Ejecutivo, se emitió el Oficio Circular DG-003-2005 del 19 de mayo de 2005, que entre otras cosas, viene a señalar que el rige para el pago del régimen de prohibición establecido, es a partir de la entrada en vigencia del Decreto indicado supra.

La Ley N° 8422 contiene dentro de su cuerpo el artículo

71, que expresamente señala: “Artículo 71.—Reglamentación. El Poder Ejecutivo deberá reglamentar la presente Ley, dentro de los seis meses posteriores a su entrada en vigencia. Para la promulgación y reforma del Reglamento deberá procurarse la opinión de la Contraloría General de la República, cuyo proyecto se le remitirá oportunamente, a fin de que formule sus

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observaciones. La falta de reglamentación no impedirá la aplicación de esta Ley ni su obligatoria observancia, en cuanto sus disposiciones sean suficientes por sí mismas para ello.”

Consultados los dictámenes vinculantes que ha emitido la Procuraduría General de la República sobre la Ley N° 8422, en lo referente al régimen de prohibición establecido en ella; a saber, los dictámenes 024 del 20 de febrero de 2005, 050 del ocho 08 de febrero de 2005, 222 del 17 de junio de 2005, 238 del 28 de junio de 2005, 348 del 25 de noviembre de 2004 y 384 del 23 de diciembre de 2004, los mismos se han referido básicamente a la cobertura del régimen de prohibición establecido, y no a la aplicación o rige de su reconocimiento.

Es criterio de esta Asesoría Jurídica, en virtud del llamado

bloque de legalidad, es decir, la totalidad de las normas que regulan la materia, interpretadas de una forma armónica, coherente y congruente, compartir el criterio contenido en los Oficios Circulares DG-010-2004 y DG-003-2005, según los cuales, la correspondiente compensación económica rige a partir de la entrada en vigencia del Reglamento, es decir, desde el 29 de abril de 2005. Lo anterior por existir norma expresa dentro del bloque de legalidad, a saber, el Transitorio VI del Decreto Ejecutivo N° 32333 y por así haberlo considerado la misma Ley N° 8422 en el artículo 71.”

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Lic. Roberto Piedra Láscarez

Lic. Roberto Piedra Láscarez

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AJ-440-2006 11 de julio del 2006

LicenciadoSigifredo Pérez FernándezCorreo Electrónico:[email protected]

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de la Asesoría Jurídica, damos respuesta a su correo electrónico recibida el 28 de junio del presente año, mediante el cual expone una situación particular y consulta concretamente:

“1- Por ser un Centro educativa, cuál es la cantidad mínima de personal de planta de la institución que debe permanecer en la misma, para asegurar el trabajo y el desarrollo de las tareas del equipo interdisciplinario, que deberá presentarse a trabajar durante los quince días del período de vacaciones.

2-. En caso de una emergencia, de no estar presente el director del centro educativo, como jefe inmediato del equipo interdisciplinario, quién asume la responsabilidad de las instalaciones, y quién asume la jefatura sobre el equipo.

3-. A partir de que fecha se establece el artículo 28 del Reglamento al (sic) Estatuto de Servicio Civil, como el elemento definitorio para los períodos de vacaciones de los equipos interdisciplinarios, porqué (sic) no se había aplicado antes, como se evaluarán los períodos

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anteriores de vacaciones para los funcionarios de dichos equipos.

4-. Mi esposa se llama A.S.A. ...; y le gustaría saber la fecha de cumplimiento de los períodos de vacaciones, con el fin de poder averiguar cuantos días tiene acumulados a la fecha, y a partir de cuando regiría el próximo período que tiene derecho a disfruta. ”

Previo, debemos indicarle que esta Asesoría Jurídica no versa sus criterios sobre casos concretos, se fundamenta en la normativa aplicable a la materia en consulta, siendo competencia de la Administración Activa la aplicabilidad.

En cuanto a los dos primeros cuestionamientos, por tratarse de un asunto meramente interno de organización, este Despacho no tiene ingerencia para establecer el número de personas que pueden o deben permanecer en el centro educativo durante el período de vacaciones ni indicar quien asume la responsabilidad del equipo de trabajo que se quede laborando.

Sobre el tercer cuestionamiento señalamos, que el numeral 28 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, siempre ha existido en ese cuerpo normativo.

En relación con su cuarta pregunta, le sugerimos que se dirija al Ministerio de Educación o la institución donde se encuentre nombrada, ya que es allí donde se localiza su expediente personal para poder corroborar los días acumulados, fecha del otorgamiento al derecho de sus vacaciones por disfrutar, por lo tanto no tenemos en esta Dirección General registros de ningún servidor público.

Atentamente,

Original Firmado{Licda. Oralia Torres Ley-tón

Licda. Oralia Torres Leytón ASESORIA JURÍDICA

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SeñorRicardo Eduardo Olmos CamposCorreo Electrónico: [email protected] 232-36-88

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio sin número de fecha 24 de agosto del 2006, por medio del cual solicita criterio de la siguiente situación:

“...Desde el año 1979 soy funcionario del Instituto Nacional de Aprendizaje y actualmente ocupo una plaza de Formador para el Trabajo 1-A, bajo la modalidad de Servicios Especiales (plazo indefinido).

A partir del año 2004, he formado parte del equipo de trabajo de la Subgerencia Técnica de esta Institución, en condición de asesor, sin que esto haya significado algún cambio en mi condición laboral o salarial.

Con la llegada de la nueva administración, el actual Subgerente Técnico, me ha expuesto su interés por nombrarme en una plaza de asesor, de las cuales dispone esta gerencia.

No obstante, ante consultas realizadas por mi persona, a la Unidad de Recursos Humanos de nuestra Institución,

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se me informa que existe una disposición, (de la cual no se me brinda mayor información) que impide que pueda solicitar un permiso sin goce de salario en mi actual puesto, para ocupar un puesto de asesor dentro de la misma institución.

Ante esta circunstancia acudo a usted, con el propósito de que se me aclare, si de parte del Servicio Civil u otra instancia de la cual usted tenga conocimiento, existe alguna disposición en este sentido y la cual limite la posibilidad de acceder al movimiento laboral que me ha sido propuesto.”


En otro orden de cosas valga aclarar que esta Asesoría Jurídica considera que a la luz de lo que dispone el artículo 5 del Estatuto de Servicio Civil, sea porque los puestos contratados por servicios profesionales son puestos excluidos del Régimen, no tendríamos competencia para pronunciarnos sobre estos puestos, no obstante se abordará el análisis jurídico, desde la perspectiva de lo que plantea la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

Sobre el Personal contratado por Servicios Profesionales

La suscripción contractual entre las partes interesadas, sea la contratante y en este caso el prestador de servicios, se hace una vez que éstas han acordado en la contraprestación que ambas partes se deben, y se materializa propiamente en un documento meramente formal denominado Contrato, que valga indicar por costumbre y como regla general en lo que respecta a servicios especiales, el mismo no se suscribe.

Una vez fenecido el plazo acordado en la relación contractual en

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general, pueden ocurrir dos circunstancias, la primera es que se de el finiquito contractual y la segunda es el deseo y la necesidad de renovar el contrato, si fuera este el caso debe realizarse la manifestación de voluntad de las partes y darse la prestación del servicio, sin que resulte de suma urgencia la suscripción del contrato por servicios especiales como un requisito sine qua non, en virtud de que el contrato podrá ser suscrito en cualquier momento, con rige a partir de la fecha en que se dio la prestación de servicio.

En cuanto a la prohibición de ocupar puestos simultáneamente en la Administración Pública

La Ley 8422 denominada Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública establece dos tipos de prohibiciones, una primera es la regulada por el artículo 14 que establece cuales funcionarios no pueden ejercer liberalmente sus profesiones, otra es la contenida en el artículo 17 de la ley citada, y que prohíbe expresamente el desempeño simultáneo de dos puestos, este a nuestro juicio es el que más se relacionada con la pregunta que se plantea.

Es clara la disposición del artículo 17 de ley en estudio al establecer en lo que interesa a la situación planteada lo siguiente:

“Artículo 17.—Desempeño simultáneo de cargos públicos. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior” (El subrayado no pertenece al original)

De lo anterior se desprende con claridad que ninguna persona puede desempeñar en la administración pública más de un cargo al mismo tiempo ni recibir retribución salarial por ambos puestos. No obstante se exceptúa de esta disposición los docentes de instituciones de educación superior. Es decir los únicos que podrían desempeñar simultáneamente dos cargos serían únicamente aquellas personas que ejerzan la docencia en instituciones de educación superior.

En tal sentido la Procuraduría General de la República al analizar

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el tema en dictamen C-048-2005 del 2 de febrero del 2005 estableció lo siguiente:

“… el artículo 17, en su primer párrafo, excluye de la prohibición que él establece a los docentes de instituciones de educación superior. A nuestro modo de ver, un acierto del legislador por doble partida, ya que permite, por un lado, a las universidades públicas contar con profesionales destacados que laboren en la Administración Pública como docentes y, por el otro, que la visión de estos funcionarios irradien los distintos planes de estudio de las carreras universitarias, lo que constituye un elemento necesario para la formación integral de los educandos, toda vez que una formación educativa que sólo se nutre de las concepciones de quienes laboran exclusivamente en el sector privado podría sesgarla, con el consecuente perjuicio para el desarrollo del conocimiento y de la Nación” (retomado en dictamen C-101-2005 de fecha 7 de marzo del 2005)

De este modo llegamos a la conclusión de que el artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, establece una limitación para no desempeñarse simultáneamente en dos puestos, siendo el ejercicio de la docencia en Universidades Públicas una excepción razonable a la limitación del desempeño simultáneo y retributivo de más de un cargo en órganos y entidades de la administración pública.

Atentamente,

Original Firmado {Lic. Luis E. Castro Fonseca Lic. Luis Enrique Castro FonsecaASESORÍA JURÍDICA

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AJ-712-2006 23 de octubre del 2006

LicenciadoFreddy Ant. Gutiérrez R. Auditor Interno MUSEO NACIONAL DE COSTA RICA Correo Electrónico [email protected]

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de la Asesoría Jurídica, damos respuesta a su correo electrónico recibido el 20 de octubre del presente año, mediante el cual expone la interrogante fundamentada en el oficio circular DG-005-2006 del Señor Director General de esta Institución, y que versa sobre el fraccionamiento de las vacaciones.

Al respecto le indicamos que la normativa aplicable en materia de vacaciones la determina los artículos 59 de la Constitución Política y el 153 del Código de Trabajo en conjunto con los numerales 37 inciso b) del Estatuto de Servicio Civil y 29 y siguientes de su Reglamento.

A tal efecto es importante tener claro que el supuesto fundamental exigido por nuestro ordenamiento jurídico para tener derecho a disfrutar de las vacaciones anuales, después de una efectiva prestación del servicio de cincuenta semanas al servicio de un mismo patrono, constituye un derecho al descanso anual remunerado, teniendo como consecuencia el instituto de las vacaciones como es, el que el funcionario se recupere con el descanso del desgaste físico o mental, producto del efectivo cumplimiento de las funciones realizadas.

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Por otro lado, y concretamente sobre su consulta, encontramos en la misma normativa del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, el artículo 32 que dispone:

“Artículo 32.- Los servidores deben gozar sin interrupciones de su período de vacaciones y sólo podrán dividirlas hasta en tres fracciones por la índole especial de las labores que no permitan una ausencia muy prolongada, tal y como lo regula el artículo 158 del Código de Trabajo; los Jefes respectivos están en la obligación de autorizar el pleno goce de este derecho a sus subalternos, y disponer el momento en que éstos lo disfruten, debiendo programarlas dentro de las quince semanas siguientes al advenimiento del derecho y otorgarlas antes de que se cumpla un nuevo período. (...)”

Así también el artículo 158 del Código de Trabajo tajantemente dispone:

“Los trabajadores deben gozar sin interrupciones de su período de vacaciones. Estas se podrán dividir en dos fracciones, como máximo, cuando así lo convengan las partes, y siempre que se trate de labores de índole especial, que no permitan una ausencia muy prolongada”.

De las anteriores normas se desprende el fraccionamiento de las vacaciones, en materia laboral únicamente procede dividirlas en dos períodos; y, en la Reglamentaria procede fraccionarlas tres veces. Esto es así porque de lo contrario se desvirtuaría la naturaleza propia de las vacaciones, instituto fundamental del Derecho Laboral que busca que el servidor recupere sus fuerzas físicas y mentales mediante un período de descanso que debe ser seguido para que logre su verdadero cometido, así lo ha indicado la Sala Segunda de la Corte suprema de Justicia en Resolución No. 145 de las 10:10 horas del 10 de marzo del 2004, ya que de lo contrario se desvirtuaría la naturaleza misma de las vacaciones, al decir:

“Como se ve, es prohibido fraccionar las vacaciones, salvo que medie acuerdo del trabajador y, en tal caso, únicamente procede dividirlas en dos periodos. Esto es así porque de lo contrario se desvirtuaría la naturaleza propia de las vacaciones, instituto fundamental del

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Derecho Laboral que busca que el trabajador recupere sus fuerzas físicas y mentales mediante un período de descanso que debe ser seguido para que logre su verdadero cometido. ...

Aunado a lo anterior, el patrono tiene la carga de demostrar la concesión de las vacaciones a sus trabajadores mediante una constancia que estos firmen por escrito (artículo 161 ibidem), ...”

Siendo esto así, en donde la norma señala tácitamente hasta tres veces el fraccionamiento, sin distinguir las razones por las cuales se divida ese período de vacaciones a disfrutar, no podemos distinguir donde la norma no lo hace, y al ser la administración la llamada a señalar el momento en que el servidor disfrute de ese período, es que podríamos considerar los períodos de vacaciones colectivas designados por las altas esferas políticas, como uno de los criterios de fraccionamiento a que hace referencia la norma.

Atentamente,

Original Firmado Licda. Oralia Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón ASESORIA JURIDICA

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LicenciadaCarmen García Quirós JEFA DEPARTAMENTO RECURSOS HUMANOSCONSEJO NACIONAL DE LA PERSONA ADULTA MAYOR

Estimada señora:

Con la autorización de la señora Directora de la Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio CONAPAM-DAF-DRH-176-2006 de fecha 27 de noviembre del presente año, mediante el cual “solicita criterio legal respecto a la aplicación de las vacaciones otorgadas mediante vía decreto y conocidas como colectivas, específicamente en diciembre y semana santa.”

Al respecto le indicamos que la normativa aplicable en materia de vacaciones la determina los artículos 59 de la Constitución Política y el 153 del Código de Trabajo en conjunto con los numerales 37 inciso b) del Estatuto de Servicio Civil y 29 y siguientes de su Reglamento.

A tal efecto es importante tener claro que el supuesto fundamental exigido por nuestro ordenamiento jurídico para tener derecho a disfrutar de las vacaciones anuales, después de una efectiva prestación del servicio de cincuenta semanas al servicio de un mismo patrono, constituye un derecho al descanso anual remunerado, teniendo como consecuencia el instituto de las vacaciones como es, el que el funcionario se recupere con el descanso del desgaste físico o

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mental, producto del efectivo cumplimiento de las funciones realizadas.

Por otro lado, y concretamente sobre su consulta, encontramos en la misma normativa del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, el artículo 32 que dispone:

“Artículo 32.- Los servidores deben gozar sin interrupciones de su período de vacaciones y sólo podrán dividirlas hasta en tres fracciones por la índole especial de las labores que no permitan una ausencia muy prolongada, tal y como lo regula el artículo 158 del Código de Trabajo; los Jefes respectivos están en la obligación de autorizar el pleno goce de este derecho a sus subalternos, y disponer el momento en que éstos lo disfruten, debiendo programarlas dentro de las quince semanas siguientes al advenimiento del derecho y otorgarlas antes de que se cumpla un nuevo período. (...)”

Así también el artículo 158 del Código de Trabajo tajantemente dispone:

“Los trabajadores deben gozar sin interrupciones de su período de vacaciones. Estas se podrán dividir en dos fracciones, como máximo, cuando así lo convengan las partes, y siempre que se trate de labores de índole especial, que no permitan una ausencia muy prolongada”.

De las anteriores normas se desprende el fraccionamiento de las vacaciones, en materia laboral únicamente procede dividirlas en dos períodos; y, en la Reglamentaria procede fraccionarlas tres veces. Esto es así porque de lo contrario se desvirtuaría la naturaleza propia de las vacaciones, instituto fundamental del Derecho Laboral que busca que el servidor recupere sus fuerzas físicas y mentales mediante un período de descanso que debe ser seguido para que logre su verdadero cometido, así lo ha indicado la Sala Segunda de la Corte suprema de Justicia en Resolución No. 145 de las 10:10 horas del 10 de marzo del 2004, ya que de lo contrario se desvirtuaría la naturaleza misma de las vacaciones, al decir:

“Como se ve, es prohibido fraccionar las vacaciones, salvo que medie acuerdo del trabajador y, en tal caso,

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únicamente procede dividirlas en dos periodos. Esto es así porque de lo contrario se desvirtuaría la naturaleza propia de las vacaciones, instituto fundamental del Derecho Laboral que busca que el trabajador recupere sus fuerzas físicas y mentales mediante un período de descanso que debe ser seguido para que logre su verdadero cometido. ...

Aunado a lo anterior, el patrono tiene la carga de demostrar la concesión de las vacaciones a sus trabajadores mediante una constancia que estos firmen por escrito (artículo 161 ibidem), ...”

Siendo esto así, en donde la norma señala tácitamente hasta tres veces el fraccionamiento, sin distinguir las razones por las cuales se divida ese período de vacaciones a disfrutar, no podemos distinguir donde la norma no lo hace, y al ser la administración la llamada a señalar el momento en que el servidor disfrute de ese período, es que podríamos considerar los períodos de vacaciones colectivas designados por las altas esferas políticas, como uno de los criterios de fraccionamiento a que hace referencia la norma.

Atentamente,

Original Firmada {Licda. Oralia Torres Leytón


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AJ-441-200611 de julio de 2006

Licda. Katia Gómez AriasJefeDepartamento de Recursos HumanosCentro de Investigación y Perfeccionamientopara la Educación Técnica de Costa RicaCIPET

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio No. URH-064-06 de fecha 01 de julio del 2006 en la cual se dice:

“…Podría presentarse algún problema de legalidad en que una institución de la administración pública dedicada a la educación superior y sujeta al Régimen de Servicio Civil pueda contratar los servicios de un profesional (contrato de servicios profesionales) como docente, siendo funcionario administrativo de la misma institución, pero fuera de su horario de trabajo, y por medio de una sociedad anónima.”


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El Régimen de Servicio Civil como tal, encuentra fundamento constitucional en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, y el desarrollo pragmático de dichas normativas se localiza en el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento. Como Régimen especial de empleo público es de observancia obligatoria tanto la Constitución Política como el Estatuto de Servicio Civil y su reglamentación, siendo esto así al ingresar un funcionario al Régimen Estatutario se ve constreñido a respetar una serie de obligaciones y prohibiciones que la misma ley le impone.

En el presente caso, existe una norma expresa que prohíbe a aquellos funcionarios amparados al Régimen de Méritos el llevar a cabo una serie de actuaciones o actividades, las cuales son consideradas como prohibidas en el ejercicio de la función pública, nos referimos en este aspecto al artículo 51 inciso b) del Reglamento del Estatuto Servicio Civil, el cual establece en lo que interesa:

“Artículo 51.- Aparte de las prohibiciones expresas que establecen el Estatuto, el Código de Trabajo y la Ley de la Administración Financiera de la República, está prohibido a los funcionarios y servidores públicos, estén exceptuados o no del Régimen de Servicio Civil:

a…

b) Prestar servicios, remunerados o no, asociarse, dirigir, administrar, asesorar, patrocinar o representar a personas físicas o jurídicas que celebren contratos con el Estado, y obtengan subvenciones o privilegios, cuando el funcionario o servidor interviene directa o indirectamente, en razón de su cargo, en el otorgamiento del contrato o de su prórroga, o de la subvención o privilegio. Exceptúese de esta prohibición el ingreso a sociedades cooperativas”.(…)

Así las cosas, al existir norma expresa, dentro del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, que prohíbe a los funcionarios públicos cubiertos por el Régimen de Méritos realizar actividades que lleva a cabo dentro de la Administración Pública en asociaciones o sociedades con fines u objetivos para los cuales fue contratado, constituiría una especie de incompatibilidad laboral o habría un conflicto de intereses, por lo que resultaría conveniente a efectos de

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no violentar tal prohibición, que el servidor se abstenga de realizar dichas actividades en virtud de la prohibición en análisis.

Este tema también ha recibido especial tratamiento por parte de la Sala Constitucional, la cual ha sostenido en reiterada Jurisprudencia, véase al efecto los Votos N° 5549-95 de las 15:15 horas del 11 de octubre de 1995, y el N° 3932-95 de las 15:33 del 18 de julio de 1995, en lo que interesa respectivamente:

“El tema de las incompatibilidades fue analizado en la Sentencia N° 3932 de las quince horas quince minutos del 18 de julio de 1995. En esta sentencia la Sala señaló lo siguiente:

“La incompatibilidad es la imposibilidad de desempeñar al mismo tiempo dos puestos o funciones. El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses –interés público e interés privado.-” Voto N° 5549-95 de las 15:15 horas del 11 de octubre de 1995.

“…IV. Ahora bien, lo que se ha venido considerando como una prohibición, debe entenderse más correctamente como una incompatibilidad, ya que lo que se pretende evitar es una situación de conflictos entre ser funcionario público y simultáneamente ejercer otra función…

La Constitución Política en el artículo11 instaura el principio de legalidad, sentando además las bases constitucionales del deber de objetividad e

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imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes, aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado.” Voto N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

Asimismo la Sala citada, ha considerado que la función pública merece protección. De ahí que al funcionario público se le impida desempeñar otra función o trabajo si con ello peligra el estricto cumplimiento de sus deberes o pueda verse comprometida su imparciabilidad o su dependencia. Al respecto esta sede ha considerado que:

“…IV Ahora bien, lo que se ha venido considerando como una prohibición, debe entenderse más correctamente como una incompatibilidad, ya que lo que se pretende evitar es una situación de conflictos entre ser funcionario público y simultáneamente ejercer otra función…

La Constitución Política en el artículo 11 instaura el principio de legalidad, sentando además las bases constitucionales del deber de objetividad e imparciabilidad de los funcionarios público, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes, aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado (Sentencia No. 3932-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995).

Del anterior análisis y Jurisprudencia Constitucional realizado, concluimos que jurídicamente no resulta conveniente que un servidor público cubierto por el Régimen de Servicio Civil, sea contratado como docente por medio de una sociedad anónima, lo anterior porque evidentemente podría verse comprometido el interés público.

Atentamente,

143

Original Firmado Licda. Andrea Segura ChavarríaLicda. Andrea Segura Chavarría

ASESORÍA JURÍDICA

AJ-442-200611 de julio de 2006

LicenciadaRocío González AcuñaJefa del Departamento de Recursos HumanosComisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a su oficio DRH-241-2006 de fecha 27 de junio del 2006 mediante el cual consulta lo siguiente:

“Sirve la presente para solicitarle el criterio legal de esta Dirección respecto a la siguiente duda: ¿un funcionario que se encuentra nombrado en propiedad en un puesto cubierto por el Régimen de Servicio Civil en una institución pública, puede este ser nombrado también en propiedad en una Universidad Pública, en el Área de la Docencia universitaria hasta por medio tiempo, lo anterior de conformidad con lo que dictan los artículo 14 y 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito?”

Sobre el particular hacemos de su conocimiento que la Ley 8422 denominada Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública establece dos tipos de prohibiciones, una primera es la regulada por el artículo 14 que establece cuales funcionarios no pueden ejercer liberalmente sus profesiones, otra es la contenida en el numeral 17 de la ley citada, que prohíbe expresamente el desempeño simultáneo de dos puestos, este a nuestro juicio es el que más se relacionada con la pregunta que se plantea.

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De lo anterior se desprende con claridad que ninguna persona puede desempeñar en la administración pública más de un cargo al mismo tiempo ni recibir retribución salarial por ambos puestos. No obstante se exceptúa de esta disposición los docentes de instituciones de educación superior.

En tal sentido la Procuraduría General de la República al analizar el tema, en dictamen C-048-2005 del 2 de febrero del 2005 estableció lo siguiente:

“… el artículo 17, en su primer párrafo, excluye de la prohibición que él establece a los docentes de instituciones de educación superior. A nuestro modo de ver, un acierto del legislador por doble partida, ya que permite, por un lado, a las universidades públicas contar con profesionales destacados que laboren en la Administración Pública como docentes y, por el otro, que la visión de estos funcionarios irradien los distintos planes de estudio de las carreras universitarias, lo que constituye un elemento necesario para la formación integral de los educandos, toda vez que una formación educativa que sólo se nutre de las concepciones de quienes laboran exclusivamente en el sector privado podría sesgarla, con el consecuente perjuicio para el desarrollo del conocimiento y de la Nación” (retomado en dictamen C-101-2005 de fecha 7 de marzo del 2005)

Atentamente,

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Original Firmado {Lic. Luis E. Castro FonsecaLic. Luis Enrique Castro FonsecaASESORÍA JURÍDICA

AJ-447-200611 de julio de 2006

SeñoraSandra María Quirós AlvarezDirectoraÁrea de Gestión de Recursos Humanos

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, se da respuesta a su oficio GESTION-115-2006 de fecha 30 de junio del 2006 en el cual se plantea los casos de algunos servidores que ocupan puestos del Fideicomiso No. 539-MAG-SFE y que pareciera ocuparon puestos del Régimen; sin embargo, fueron trasladados a cuentas especiales e incluso actualmente tienen por tal motivo acciones de tipo ordinario laboral, razón por la cual se nos solicita criterio legal sobre la situación planteada, a fin de que en el momento en que se planteen formalmente los casos de aplicación del artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, debemos tener una posición sobre estos casos.

Siendo que de la información suministrada se desprende la existencia de una demanda laboral, esta Asesoría Jurídica realizó la investigación del caso ante la Corte Suprema de Justicia, determinándose que el mismo se encuentra bajo el expediente número 02-003291-166-L.A., interpuesto por Luis Alberto Alarcón Sáenz y otros contra el Estado, asignado ya a uno de los jueces del Juzgado de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San José, a fin de que se dicte la sentencia.

La Procuraduría General de la República, como representante legal del Estado, contesta la demanda mediante el escrito de fecha 3 de marzo del 2003, presentado al despacho judicial el mismo día a las ocho horas treinta y seis minutos, en el cual se dan los siguientes argumentos de defensa:

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“... En todo caso preciso es indicar que de haberse dado la situación que reclaman los accionantes y que repetimos, no consta a esta Representación, los actores implícitamente consintieron en mantener la situación que consideraban les perjudicaba en sus intereses, lo que generó lo que la doctrina administrativista llama el “acto consentido”. Es decir, si había una situación que les perjudicaba desde el año 1993 como alegan, debieron plantear las acciones y recursos correspondientes y no dejar transcurrir tanto tiempo, pues no es sino hasta marzo del 2001 que presentaron su reclamo ante el Ministro de Agricultura.”

Al respecto, sobre la teoría del acto consentido el Dr. Ernesto Jinesta Lobo, señala:

“El acto firme” es aquel que ha adquirido firmeza en vía administrativa por dos razones, la primera, por cuanto, el administrado ejerció todos los recursos procedentes y no fue anulado, revocado o modificado quedando expedita la vía judicial para su impugnación y la segunda cuando el administrado lo consintió de forma expresa o tácita, renunciando a los recursos o no planteándolos en tiempo y forma, respectivamente. En el caso del acto consentido expresa o tácitamente queda excluida su impugnación en la sede judicial”

Es decir, tal como lo señalan los actores en su demanda la relación laboral que los une como mi Representado es una relación de empleo público regido por principios y normas distintos y hasta contrapuestos del derecho laboral privado entonces, de conformidad con el artículo 112 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública, el derecho administrativo es el que resulta aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y estos servidores, siendo así las cosas también son aplicables las figuras jurídicas que surgen de esta relación jurídica estatutaria y especial, como lo es la caducidad de la acción por inercia del servidor público

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de ejercerla dentro de los dos meses que prescribe el artículo 37 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y la Ley General de la Administración Pública...”

En virtud de que aún se encuentra pendiente el fallo por parte de la Administración de Justicia, considera esta Asesoría Jurídica que por el momento no es conveniente el tomar una decisión en estos casos por parte de la Dirección General de Servicio Civil, hasta tanto no se conozca el contenido de la sentencia del proceso laboral.

Atentamente,



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AJ-474-2006 26 de julio de 2006

SeñoraNoilly Cubillo Montoya Correo electrónico: [email protected]

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de la Asesoría Jurídica damos respuesta a su solicitud efectuada por nuestra página Web de fecha 19 de julio del presente año, en la que manifiesta el querer obtener la normativa y “el trámite para solicitar un artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil”.

Al respecto le indicamos que el artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, es el marco jurídico que regula la manera en que servidores que no se encuentran dentro del Régimen de Méritos, pueden ingresar a éste, estableciéndose en el mismo lo siguiente:

“Artículo 11.- Cuando un puesto excluido del Régimen de Servicio Civil, pasare al sistema de méritos que regula el Estatuto y el presente Reglamento, el servidor que lo estuviera desempeñando podrá adquirir la condición de servidor regular, si a juicio de la Dirección General ha demostrado o demuestra su idoneidad por los procedimientos que esa Dirección General señale, y siempre que tuviera más de dos años de prestar sus servicios ininterrumpidos al Estado. La misma norma se aplicará al servidor sustituto interino, con dos o más años de laborar ininterrumpidamente en el mismo puesto, si éste quedare vacante al vencer la licencia otorgada al titular de la plaza, y siempre que el

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servidor sustituto hubiere sido escogido del Registro de Elegibles que lleva la Dirección General.

Se exceptúan de la presente disposición los servidores propiamente docentes, quienes para estos efectos se regularán por lo dispuesto en el capítulo V del Título II del Estatuto.”

De la anterior disposición se desprende claramente que la publicación de tal normativa lo será en dos supuestos claramente definidos:

Cuando un puesto estuviere excluido del Régimen de Servicio Civil, y pasare a éste.

La situación aplicable al servidor sustituto interino.

En ambos supuestos establece la normativa, que tales servidores podrán adquirir la propiedad cuando demuestren o hayan demostrado su idoneidad, a juicio de la Dirección General de Servicio Civil, no implicando esto que por el solo hecho de que el puesto pase al Régimen de Méritos, necesariamente se va a adquirir la propiedad de pleno derecho, ya que los servidores deberán demostrar idoneidad.

Una vez que se observe lo apuntado, la Oficina de Recursos Humanos correspondiente, solicitará la aplicación de este numeral a la Dirección General de Servicio Civil, por los procedimientos técnicos que para estos efectos se tengan establecidos.

Atentamente,



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SeñoraRoxana Madrigal OcampoMinisterio de Obras Públicas y Transportes

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio sin número de fecha 27 de octubre del 2006, por medio del cual y después del preámbulo expuesto consulta concretamente lo siguiente:

“En razón de lo antes expuesto y viéndome afectada, por el tiempo transcurrido sin respuesta por parte de esa dependencia, mi consulta va dirigida a que si es necesario la aprobación del Oficial Mayor, para la aplicación del Artículo 11 del Reglamento del (sic) Servicio Civil en mi caso.”

De la anterior debemos hacer de su conocimiento que al consultar al señor Licenciado José Joaquín Oviedo Corrales Director a.i. del Área de Gestión de Recursos Humanos de esta Dirección General, nos ha comentado el siguiente procedimiento para la aplicación del artículo 11 a los servidores, el cual indica al respecto que de conformidad con el oficio circular STAP-880-94 de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria se establece primeramente que para el traslado de puestos que no estén dentro del Régimen de Servicio Civil, debe haber un acuerdo entre los jerarcas institucionales, que consecuentemente no se le cause grave perjuicio al servidor, posteriormente realizar un estudio de clasificación del puesto, una vez acaecido lo anterior debe aparecer en el presupuesto del Ministerio o institución que recibe el puesto, para que

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posteriormente el servidor sea llamado a demostrar idoneidad, cumplido lo anterior si aplica el artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

En virtud de lo anterior y según la explicación del señor Oviedo Corrales no se encuentra fundamento para establecer como requisito contar con la autorización del Oficial Mayor del Ministerio que recibe al Servidor, igualmente no se ha logrado determinar que exista norma alguna o instrumento jurídico que establezca como requisito que dicho funcionario debe dar autorizaciones para la aplicación del artículo de marras.

Atentamente,



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MásterJosé Joaquín Arguedas HerreraDirector GeneralDirección General de Servicio Civil Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, trasladamos a usted nuestra nueva posición en cuanto a la pertenencia o no al Régimen de Servicio Civil del Tribunal Registral Administrativo, reconsiderando de ésta manera nuestro AJ-245-03 y todos aquellos que se relacionen.

Primeramente debemos partir de que este tribunal nació a raíz de

la promulgación de la Ley de Procedimientos de Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual, N° 8039, publicada en La Gaceta N° 206 del 27 de octubre del 2000. El artículo 19 de dicha ley establece, en lo que interesa:

“Créase el Tribunal Registral Administrativo como órgano de desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Justicia y Gracia, con personalidad jurídica instrumental para ejercer las funciones y competencias que le asigna esta Ley. Tendrá la sede en San José y competencia en todo el territorio nacional. Sus atribuciones serán exclusivas y tendrá

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independencia funcional y administrativa; sus fallos agotarán la vía administrativa.

El Tribunal Registral Administrativo formulará su presupuesto ante la Junta Administrativa del Registro Nacional, la cual lo aprobará y remitirá a la Contraloría General de la República. Dicho presupuesto será cubierto con los ingresos que recibe la Junta Administrativa del Registro Nacional, suma que no podrá ser inferior al seis por ciento (6%) de los ingresos ordinarios del Registro Nacional calculados para el año económico ni del superávit del Registro Nacional. Tal presupuesto no estará sujeto a las directrices en materia económica o presupuestaria que limiten de alguna forma su ejecución y funcionamiento. El personal será pagado con fondos de la Junta Administrativa del Registro Nacional, por el plazo que se estipule o por término indefinido.

De ser necesario, las instituciones del Estado podrán trasladar funcionarios al Tribunal Registral Administrativo y donar activos, bienes muebles o inmuebles, para el mejor desempeño de este. Asimismo, se autoriza al Tribunal para recibir donaciones de empresas estatales, públicas o de empresas privadas, nacionales o internacionales. ”

Asimismo, esa ley, regula aspectos relacionados al salario tanto

del personal como de los integrantes del Tribunal, para lo cual en su artículo 20 de la ley en cita establece que debe ser equivalente al sueldo de los miembros de los tribunales del Poder Judicial , así como el resto del personal debe también estar afín a los puestos similares o iguales que se desempeñen en dicho Poder, lo cual les otorga una independencia tanto para la contratación del personal técnico y profesional que satisfaga las necesidades del servicio público, así como para la fijación de dichos salarios, como bien lo indica el artículo 25 de la Ley No. 8039 del 27 de octubre del 2000.

En consecuencia, siendo que el Tribunal Registral Administrativo,

se creó como un órgano de desconcentración máxima, siendo esto el principio jurídico por medio del cual se confiere con carácter exclusivo,

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una determinada competencia a uno de los órgano encuadrados dentro de la jerarquía administrativa , concediéndole por ley independencia funcional y administrativa, teniendo su propio presupuesto, y además la potestad de contratar el personal por sí mismo e incluso fijar sus propios salarios, y tomando en consideración también, lo establecido en el numeral 192 de la Constitución Política donde se establece “Con las excepciones que esta Constitución y el Estatuto de Servicio Civil determine, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos.”, considerándose una excepción de las señaladas constitucionalmente, al existir una ley especial que lo crea como un órgano aparte del Régimen de Servicio Civil, se llega a la conclusión que el Tribunal Fiscal Administrativo debe estar fuera de dicho Régimen de Méritos.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



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MBA. Mario Enrique Bolaños RamírezDirector de Recursos HumanosMinisterio de Trabajo y Seguridad Social Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría

Jurídica, damos respuesta a su oficio No. DRH-3187-2006 de fecha 15 de noviembre del 2006, en el cual se nos solicita criterio en cuanto al proceder con respecto a, cuando una persona desea ingresar a laborar a una institución cubierta por el Régimen de Servicio Civil, pero al no cumplir con el requisito de presentar el Registro Judicial, el mismo indica que cuenta con antecedentes de lesiones culposas y o dolosas.

En relación con el tema primeramente debemos señalar lo que

se estipula en el artículo 20 del Estatuto de Servicio Civil en su inciso a) el cual dice así:

“Artículo 20.- Para ingresar al Servicio Civil, se requiere:

a) Poseer aptitud moral y física propias para el desempeño del cargo, lo que se comprobará mediante información de vida y costumbres y certificaciones emanadas del Registro Judicial de Delincuentes, de los Archivos Nacionales, del Gabinete de Investigación y del Departamento respectivo del Ministerio de Salubridad Pública.”

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De lo cual se desprende que la Administración en el momento de que ingrese un funcionario nuevo, debe primeramente revisar la información que se desprenda del estudio de vida y costumbres, posteriormente la de las certificaciones judiciales, a fin de tener suficientes elementos para que pueda tomar la decisión más beneficiosa al servicio público.

Considera esta Asesoría Jurídica, que si bien es cierto, la ley no lo establece, debe la Administración activa tomar en consideración también si el delito que consta como antecedente judicial, tiene alguna relevancia para el no ejercicio de la función pública, a fin de llegar a una conclusión correctamente.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



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AJ-783-2006 01 de diciembre de 2006

LicenciadoGuido HerreraCorreo electrónico: [email protected]

Estimado señor:

Con la aprobación de la Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su consulta realizada vía correo electrónico mediante oficio GRH-6007-11-06 de fecha 28 de noviembre del presente año, referente a una situación de parentesco por afinidad en un nombramiento de una persona que es hijo de un hermano del esposo(a) del jefe del Departamento y que regula el artículo 9 inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil planteando las siguientes interrogantes:

¿Existe ligamen de afinidad entre el muchacho y el Jefe? ¿En qué grado?

¿El nombramiento estaría violentando lo estipulado por el artículo 9?

Previo a indicarle lo procedente, debemos señalar que este Despacho no resuelve casos concretos, por cuanto estaríamos suplantando a la Administración Activa, no obstante, procedemos a referirnos a los aspectos que se deben considerar desde el marco jurídico de aplicación.

Sobre el particular le indicamos que esta Asesoría ya se ha pronunciado al respecto y entre sus criterios está el oficio AJ-571-98 de 29 de setiembre del 1998 en el que se indicó lo siguiente:

“En primer lugar, debemos señalar que el Servicio Civil como instituto jurídico de basamento de derecho público, constitucional, administrativo y estatutario, nace con el fin de responder a las

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necesidades histórico-sociales de erradicar el botín y favorismo político, el compadrazgo, el nepotismo y el empirismo que durante muchos años campearon en la Administración Pública.

Según lo que dispone la Constitución Política en los artículos 191 y 192 sobre Servicio Civil, relacionando además con la jurisprudencia de la Sala Constitucional –sentencia No.1119-90 de las catorce horas del 18 de setiembre de 1990- en donde se acoge como principios básicos la especialidad para el servidor público y el requisito de idoneidad comprobada para el nombramiento con garantía de estabilidad en el servicio, su aplicación viene a derivar en la entronización de las técnicas modernas de administración de personal con el fin de asegurar la igualdad de acceso y promoción de los ciudadanos que deseen servir a la patria desde la noble función pública, sin ningún tipo de discriminación o favoritismo –sea por sexo, religión, color político, etc.- sino sustentado única y exclusivamente en la capacidad y el mérito (idoneidad) que demuestre poseer por los procedimientos concursales debidamente convocados y publicitados.

Así, se tiene que entre los sistemas selectivos, el concurso por oposición sigue siendo el sistema ordinario, para valorar el mérito y la idoneidad de los candidatos, procedimiento en cuya ejecución las autoridades de Servicio Civil garantizan la imparcialidad y objetividad en su aplicación, pero pudiéndose presentar a la hora de la escogencia la situación de que se produzca en una especie una incompatibilidad entre un candidato elegible y la autoridad que debe hacer la designación, al existir vínculos familiares de por medio, a lo cual los principios generales de servicio civil son muy sensibles, ya que debe procurarse la erradicación de posibles nepotismos, es decir la desmedida preferencia que algunos funcionarios públicos dan a sus parientes otorgando un determinado provecho o empleo público, dentro de las relaciones de servicio que se producen entre el Estado y los servidores públicos.

En este sentido, el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil contiene claras normas que tienden a imponer determinadas restricciones en estos casos, como lo es el numeral 9 que refiriéndose al ingreso al Servicio civil, en lo que interesa establece:

“Artículo 9º- Son requisitos para ingresar al Servicio Civil, aparte de lo establecido por al artículo 20 del Estatuto, los siguientes:...

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b) No estar ligado por parentesco de consanguinidad o de afinidad en línea directa o colateral hasta tercer grado inclusive, con el jefe inmediato ni con los superiores inmediatos de éste en el respectivo Departamento, Oficina o Ministerio.No obstante, cuando se compruebe mayor idoneidad para un puesto determinado y así lo amerite la necesidad del servicio publico, a juicio del Ministro o jerarca nominador, el Tribunal podrá excepcionalmente, dispensar al interesado de este requisito; ...Los requisitos consignados en los incisos b), c) e) y f) serán exigidos también para efectos de carrera administrativa”.

Del anterior articulado se desprende que la limitación impuesta no sólo abarca el ingreso sino también la carrera administrativa, con el propósito de garantizar la imparcialidad de la escogencia y su absoluto apego a los criterios de mérito y capacidad inherentes al Régimen de Servicio Civil, lo cual se garantiza aún en el caso de que existiendo esa relación de parentesco, la mayor idoneidad comprobada del candidato perfectamente pueda ser así reconocida por el Tribunal de Servicio Civil –que por su misma naturaleza dirime imparcialmente los conflictos que se le presentan a su conocimiento y resolución-, permitiéndose la escogencia, pero con toda la transparencia del caso, para que no quede duda de los verdaderos motivos atribuibles entera y únicamente al mérito que determinaron la designación.

Se tiene entonces que la anterior disposición tiene como motivo la desregulación de las relaciones de parentesco dentro de la función pública, con el fin de evitar el nepotismo, es decir la desmedida preferencia que pudiera dársele a parientes, otorgando un determinado provecho o empleo público, con la consiguiente consecuencia y contenido de inelegibilidad de una persona que desee ingresar o hacer carrera administrativa en el Régimen de Servicio Civil, cuando exista causal de inelegibilidad e incompatibilidad de acuerdo con el grado de parentesco con ciertos funcionarios que la propia norma señala.

Conviene aclarar conforme a lo desarrollado, que esta Asesoría Jurídica ha indicado en el dictamen L-03 de fecha 12 de enero de 1988, que la disposición de cita menciona diversos grados de parentesco, sea por consanguinidad o afinidad, en donde la primera se produce por el hecho de la común generación, mientras que la segunda surge a causa del

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matrimonio –o la misma unión de hecho en las condiciones que más adelante referiremos-, y se establece entre cada uno de los cónyuges y los parientes del otro, para lo cual es de aplicación la regla de que “en la mima línea y en el mismo grado en que un individuo es pariente consanguíneo de uno de los cónyuges, es afín del otro cónyuge”.

Por otra parte, es preciso indicar que existen tres líneas de parentesco, a saber: ascendente, descendente y colateral.

La ascendente relaciona al sujeto con sus antecesores directos (padres, abuelos, bisabuelos, etc.).

La descendente establece la relación entre un individuo y sus continuadores directos (hijos, nietos, bisnietos, etc.).

La colateral se establece entre parientes que no se ubican dentro de las líneas ascendentes ni descendentes pero proceden de un tronco común, que es el que da origen a las líneas antes mencionadas.

También es importante señalar lo que se denomina “grado” que es el vínculo familiar que existe entre los individuos, y que se determina por la generación a que cada uno pertenece. En las líneas ascendentes y descendentes los grados se cuentan entonces por generaciones; así tenemos que en la línea descendente, el hijo está en el primer grado con respecto al padre, el nieto estará en segundo grado, y así sucesivamente.

En este punto, conviene mencionar que según lo ha establecido la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en un caso con algunas semejanzas y diferencias propias, éstas últimas propias de la función jurisdiccional, la “... limitación a aquellas personas con interés de ingresar al Poder Judicial, por tener vínculos de matrimonio y de parentesco con ciertos funcionarios previamente nombrados en determinados cargos dentro de ese Poder, circunstancia que a su criterio es reconocida por la doctrina como una causa de inelegibilidad y o incompatibilidad, que se convierte en un mecanismo para evitar el nepotismo burocrático, entendido éste, como la preferencia desmedida dada por algunos a sus parientes para los empleos públicos, dentro de la relación de servicio establecida entre el Estado y los funcionarios públicos. Ha señalado además la doctrina, que la idea de incompatibilidad no debe separarse de los intereses que entran en contradicción, sea el interés particular del funcionario público, y el interés de la Administración, es decir el interés público...” (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE

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SUPREMA DE JUSTICIA Voto NO.3864-94, de las catorce horas cincuenta y cuatro minutos del treinta de julio de mil novecientos noventa y seis).

Por otra parte, en cuanto a la inquietud sobre si esta incompatibilidad alcanza a la unión libre, conforme a las sentencias que en la materia ha emitido la Sala Constitucional (Votos 2984-93, 1151-94, 1153-94, 6798-94 entre otros), que textualmente en lo que interesan señalan:

“IVo. Según lo expuesto, para el legislador constituyente, las llamadas “familias de hecho” y el matrimonio son simultáneamente dos fuentes morales y legales de familia (hay que tomar en cuenta que no existe impedimento legal para constituir una familia de hecho); ambos garantizan la estabilidad necesaria para una permanente vida familiar, porque se originan en una fuente común: el amor que vincula al hombre y la mujer, el deseo de compartir de auxiliarse y apoyarse mutuamente y de tener descendencias ...

...La familia de hecho es una fuente de “familia”, entendida esta como el conjunto de personas que vinculadas por la unión estable de un hombre y una mujer, viven bajo el mismo techo e integran una unidad social y primaria. Sin embargo, debe quedar claro que no pueden equipararse a las uniones de hecho, los amoríos o las relaciones esporádicas o superficiales, las uniones de hecho, cumplen funciones familiares iguales a las del matrimonio, y se caracterizan al igual que éste, por esta dotados al menos de estabilidad (en la misma medida en que lo está el matrimonio), publicidad (no es oculta es pública y notoria), cohabitación (conviven bajo el mismo techo, deseo de compartir una vida en común, de auxiliarse y socorrerse mutuamente) y singularidad (no es una relación plural en varios centros convivenciales).

VIº- Nuestro sistema de vida está basado en principios que guardan la creencia de que todos los seres humanos nacemos libres, e iguales en dignidad y derechos, sin distinción de raza, sexo, color, idioma, religión u opinión u opinión política. La familia por otra parte, es indiscutiblemente el elemento natural y fundamental de la sociedad porque es en ella que se dan los elementos fundamentales para el desarrollo de las mejores cualidades del ser humano y donde se traspasan nuestras

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costumbres, tradiciones y enseñanzas de generación en generación. En consecuencia, la familia, compuesta por individuos libres e iguales en dignidad y derechos ante la ley, tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado independientemente de la causa que le hayan dado origen; su naturaleza e importancia justifican su protección.”Cabe aclarar, que corresponde a las autoridades ministeriales

respectivas definir para el caso concreto, si el tipo de familia en cuestión reúne o no las características de una familia de hecho, de acuerdo con los diversos factores que componen la relación familiar, el grado de cohesión de la pareja, si han o no procreado hijos y los demás elementos que permitan deducir si la declaración de uno de los miembros de la familia contra otro, produciría una lesión a la armonía y estabilidad familiar.

Todo lo anteriormente expuesto ilustra las restricciones originadas en el nombramiento de familiares y parientes cuando existe una causal de inelegibilidad en los términos ya reseñados, y se deben tomar muy en cuenta para resolver los eventuales casos concretos que ocurran.

Considera esta Asesoría Jurídica, que intratándose de su consulta en concreto, se debe analizar si al ingresar o ser ascendidos los respectivos funcionarios se produjo o no violación a lo dispuesto por el Artículo 9 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y de acuerdo con ese estudio tomar las medidas que corresponda.

Sin embargo, debemos también indicar que en virtud de la misma movilidad horizontal que existe en la Administración Pública, sencillamente en virtud de que la escogencia no la realizó un funcionario afectado por la anterior restricción puede ocurrir que en una misma dependencia o aún en un mismo departamento u unidad laboren dos hermanos, padre e hijo o una pareja, sea en unión matrimonial o de hecho, por lo cual no le serían aplicables las limitaciones antes señaladas, salvo que se esté ante una reubicación en donde vaya a mediar una relación de jerarquía en donde exista parentesco o que en la especie se lleguen a producir situaciones inconvenientes que afecten la imparcialidad, caso bien podría la Administración en uso de sus potestades tomar medidas apropiadas, sin excluir la posibilidad de reubicar personal en otras oficinas, conforme a los procedimientos normales que se sigue en estos casos, principalmente en cuanto a la audiencia previa y en general debido proceso.

Atentamente,

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Original Firmado Licda. Oralia Torres LeytónLicda. Oralia Torres LeytónASESORÍA JURÍDICA


MBA Rolando Sánchez CorralesJefeDepartamento de Recursos HumanosMinisterio de Agricultura y Ganadería

Estimado señor:

Con instrucciones superiores damos respuesta a su oficio DRH-1911-2006 de fecha 7 de diciembre del 2006 por medio del cual consulta lo siguiente:

“1- ¿Corresponde el pago de algún tipo de indemnización al servidor contratado por el Fideicomiso MAG-SFE-BNCR-Nº 539 que fuere necesario cesar en sus funciones o dar por concluido el contrato de trabajo con el Fideicomiso, debido al no cumplimiento de los requisitos de la clase respectiva, a no demostrar idoneidad, o por no contar con dos años de servicio en forma ininterrumpida para el Estado, con lo cual se imposibilite su ingreso al régimen de servicio civil?

2-¿Corresponde el pago de algún tipo de indemnización al servidor contratado por el Fideicomiso MAG-SFE-BNCR-Nº 539 que demostrando idoneidad y cumpliendo con más de dos años de servicio ininterrumpido para el Estado, ingresara al régimen de servicio civil y fuere nombrado (en forma interina) en un puesto donde el salario percibido fuere inferior al anteriormente devengado con el Fideicomiso MAG-SFE-BNCR-Nº

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539?3- En caso de que proceda el pago de una indemnización para los funcionarios que se encuentran en alguno de estos casos, ¿Qué entidad es responsable del pago de dicha indemnización, el Ministerio de Agricultura y Ganadería, el Fideicomiso MAG-SFE-BNCR-Nº 539º o alguna otra?

Importante para la resolución del presente asunto es tener presente el dictamen de la Procuraduría General de la República Nº C-168-2006 de fecha del 2 de mayo del 2006 por medio del cual se concluyó lo siguiente:

“IV.- CONCLUSIÓN:

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.- El Servicio Fitosanitario del Estado es un órgano desconcentrado del Ministerio de Agricultura y Ganadería, al cual le han sido encomendadas funciones relacionadas con la prevención y el combate de plagas que podrían poner en peligro la seguridad alimentaria, la producción agrícola y la protección del ambiente. Por esa razón, el personal contratado por el Fideicomiso 539-MAG/BNCR/SFE, para ejercer las funciones públicas encomendadas legalmente al Servicio Fitosanitario del Estado, son funcionarios públicos, por lo que deben estar sometidos a una relación de empleo público, y cubiertos por el Régimen de Servicio Civil.

2.- Las personas contratadas por el Fideicomiso 539-MAG/BNCR/SFE para trabajar a la orden del Servicio Fitosanitario del Estado, deben ser catalogados como funcionarios públicos durante todo el lapso que han prestado servicios al Estado.

3.- El mecanismo legal para incluir a esas personas dentro del Régimen de Servicio Civil, es el previsto en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil. ”

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De lo anterior se desprende claramente que el personal contratado bajo el Fideicomiso en consulta deben ser catalogados como funcionarios públicos y durante el tiempo que presten sus servicios al Estado.

Ahora bien con respecto a las consultas planteadas serán atendidas en el orden expuesto y al respecto debemos indicar:

Sobre el punto primero en esta situación es claro que al no haber ingresado la plaza al régimen de Servicio Civil, lo aplicable en estos casos sería una indemnización por concepto de pago de prestaciones, el cual encuentra fundamento en el artículo 29 del código de Trabajo, lo anterior es así pues no podría aplicársele las Reglas establecidas en el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, dado que ni la plaza ni el servidor han ingresado al Régimen de Servicio Civil por lo tanto no podría aplicarse lo establecido en este ordenamiento jurídico.

En cuanto al segundo supuesto, la plaza ha ingresado al Régimen de Servicio Civil y el servidor fue nombrado en forma interina, es este caso sí procedería resolver el asunto de conformidad con lo que establece el artículo 37 inciso f) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, es decir por haber sido ubicado en un puesto de inferior categoría salarial o clasificación la administración tendría que indemnizar en tales términos.

Respecto de la última consulta, la situación relacionada con el primer caso es evidente que el pago de extremos laborales correspondería cargarlo al fondo del Fideicomiso pues como se indicó el puesto no ha pasado aún al régimen, así como porque el puesto está bajo la administración del Fideicomiso. En el caso de que los puestos hayan ingresado al régimen cumpliendo todos los procedimientos y presentándose una situación como en el supuesto segundo la indemnización le correspondería al Ministerio dado que el servidor ingresa a una plaza interina propia del Régimen.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA


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AJ-800-200615 de diciembre del 2006

Máster José Joaquín Arguedas HerreraDirector General Dirección General de Servicio Civil

Estimado señor:

En relación al oficio DG N° 733-06, del 1° de diciembre del 2006, donde la Imprenta Nacional realiza consulta a la Procuraduría General de la República, le informamos lo siguiente:

1) No es tan cierta la tesis que exponen los señores de la Imprenta Nacional, en virtud de que el artículo es muy claro cuando dice “el servidor que los estuviera desempeñando podrá adquirir la condición de servidor regular... y siempre que tuviera más de dos años de prestar sus servicios interrumpidos al Estado.” Es decir, a nuestro entender la plaza tiene que existir con anterioridad y ocupada por una persona que tenga más de dos años de estar realizando las funciones de dicho puesto, y por consiguiente al demostrar idoneidad esa plaza puede formar parte del Régimen de Méritos.

Ahora a lo que se desprende de la consulta realizada, se están creando puestos nuevos, para colocar a los servidores que tienen más de dos años de trabajar en la Imprenta e incluirlos en el Régimen, situación en la que no sería de aplicación el artículo 11, ya que la plaza que se está tratando de ingresar al régimen es una nueva y no en la que estas personas han estado nombrados.

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2) En un criterio de esta Asesoría Jurídica, se expuso el dictamen de la Procuraduría General de la República, C-172-98 de 20 de agosto de 1998, donde expone así "Con fundamento en las normas jurídicas y disposiciones técnicas analizadas, se puede concluir que para la aplicación del Artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, el servidor debe contar con más de dos años de servicios ininterrumpidos al Estado a partir del momento en que el puesto pasa por ley a la relación de puestos para cargos fijos del Régimen Servicio Civil, y no a partir de que el mismo es asignado al sistema clasificado de dicho Régimen."

Finalmente a criterio nuestro nos parece que la respuesta que se le ha dado en esta Dirección General de Servicio Civil, se encuentra bien enfocada al tener todas las características de que dichas plazas son nuevas y el artículo 11 es de aplicación para plazas que ya existen con anterioridad, lo anterior por cuanto si son nueva, el proceso para ocuparlos debe realizarse por medio de terna.

Atentamente

ASESORIA JURIDICA



168

AJ-455-200618 de julio de 2006

SeñorJorge Vílchez MongeOficial de Tránsito - Sindicato UnatropytFax 223-9500

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a su oficio sin número de fecha 7 de julio del 2006, por medio del cual realiza la siguiente consulta:

“...me dirijo a esta Dirección con todo respeto a solicitar criterio jurídico con respecto al aumento extraordinario decretado por la Administración de Abel Pacheco, que corresponde a un 9.81% y cuya resolución fue publicada en el Diario La Gaceta el día 15 de diciembre del 2005, en el sentido de que si dicho aumento cobija a los Oficiales de Transito que ostentamos plaza de Técnicos en Administración Vial.”

Es importante recordar que mediante Ley 7410 publicada en el Alcance 16 del Diario Oficial La Gaceta número 103 del 30 de mayo de 1994, denominada Ley General de Policía se procedió a incorporar los distintos cuerpos policiales en cuenta la Policía de Transito dentro del

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Estatuto Policial, en virtud de lo anterior podemos decir con toda certeza que los puestos de naturaleza policial están excluidos del Régimen de Servicio Civil.

En virtud de lo anterior esta Dirección General procedió mediante resolución DG-222-2005 de las 15:00 horas del 1 de agosto del 2005 a excluir del Régimen de Servicio Civil, los puestos de la clases de Técnico en Administración Vial y Jefe Técnico en Administración Vial contenidos en el Manual de Clases Anchas para el Régimen de Servicio Civil, por lo que en directrices de naturaleza salarial y de clasificación de puestos, como los ocupados por el aquí consultante no resultan aplicables a los puestos excluidos de dicho Régimen.

Atentamente,



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AJ-466-200620 de julio de 2006

MasterJosé Joaquín Arguedas HerreraDirector GeneralDirección General de Servicio Civil

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a la consulta realizada vía correo electrónico interno por medio del cual traslada la propuesta del señor Leonel Obando Obando, Director de Carrera Docente, en la cual se indica:

“...como se han designado nuevos nombres a unidades o áreas de trabajo quiero proponerle que el nombre de Carrera Docente se cambie por el de Área de Servicio Civil Docente, me parece que este refleja mas el quehacer y es mas representativo, aparte de que ayuda mas a recuperar el espacio perdido. (Sic)”

Sobre el particular le informamos que el Título II del Estatuto de Servicio Civil fue adicionado mediante Ley 4565 del 04 de mayo de 1970, con dicha ley se le denomina al citado título el nombre de “La Carrera Docente” y en su artículo 52 se establece lo siguiente:

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“Artículo 52.- Este título regula la carrera docente, determina sus fines y objetivos, fija los requisitos de ingreso al servicio oficial, así como las obligaciones y derechos de los servidores.”

Como se puede ver la razón de ser de este título es

fundamentalmente el establecimiento de la Carrera Docente y la regulación que se establece entre el Estado y el Recurso Humano Docente cubiertos por este título.

Ahora bien en cuanto a la competencia para la administración de la materia de Carrera Docente y del Recurso Humano Docente, la misma esta dada tanto por el Estatuto de Servicio Civil, como por el Reglamento Autónomo de Servicio de la Dirección General de Servicio Civil, lo anterior quiere decir que esta Institución puede organizar su estructura de acuerdo con las necesidades que el servicio requiera y así asignar por ejemplo a una Oficina, Departamento o Área que se encargue de atender las competencias que la ley le confiere en materia del Titulo II del Estatuto.

En el Reglamento Autónomo de Servicio de la Dirección General de Servicio Civil DE-25813-MP publicado en el Diario Oficial La Gaceta N° 36 de 20 de febrero de 1997 concretamente en el artículo 6, se conformó la siguiente estructura:

“Artículo 6°. Para el cumplimiento de la misión, desarrollo de planes y logro de los objetivos, la Dirección General de Servicio Civil está conformada por las siguientes instancias: A. La Dirección General. Será el máximo nivel de decisión de la Institución y estará conformada por un Director General, (como nivel estratégico) y los Despachos de los Directores de las áreas de Innovación, Instrumentación Tecnológica y Gestión de Recursos Humanos, así como por los directores de las Instancias con dependencia directa del Director General que conforman Apoyo Logístico y Regulación cuyas unidades ejecutoras serán Asesoría Jurídica y Administración y Planificación Institucional y adicionalmente Auditoría y Control de Recursos Humanos y Carrera Docente.

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Corresponde a la Dirección General la definición y orientación institucional global como nivel estratégico y a los demás despachos la toma de decisiones superiores para la determinación de acciones y lineamientos de carácter táctico para el funcionamiento eficiente y la consolidación eficaz del sistema de Administración del Recurso Humano del Sector Público.

Los despachos no constituidos en área dependientes de la Dirección General, tendrán la siguiente definición funcional:

A.1 Carrera Docente. Será responsable de garantizar la aplicación y funcionalidad de los principios y normas de la Ley de Carrera Docente. A efecto de fomentar y consolidar la estructura corporativa en la atención y resolución de los asuntos relacionados con la administración de los recursos humanos docentes, la Dirección General de Servicio Civil cuenta con Carrera Docente como una instancia dependiente del Despacho del Director General y, a la vez, desconcentrada de los respectivos niveles sustantivos táctico-estratégicos centralizados de la citada organización.

Su relación con el Despacho del nivel estratégico se establece en todo lo que corresponde a los asuntos administrativos y lineamientos de carácter genérico en su campo funcional. En lo relativo al vínculo con los niveles sustantivos táctico-estratégicos centralizados, Carrera Docente opera dentro de un modelo orientado a la Instrumentación Tecnológica, Gestión de Recursos Humanos y Auditoría de Recursos Humanos, cuyas acciones discurren como parte integral de los respectivos procesos, en virtud de los cuales queda sujeta a las directrices específicas y a la ejecución de un trabajo en equipo con las aludidas instancias centralizadas, con quienes forma una unidad sistémica.”

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De lo anterior se desprende que el Área de Carrera Docente es una instancia dependiente del Director General, al cual se le asignan las competencias establecidas en el título II del Estatuto de Servicio Civil.

En cuanto al cambio de nombre de la Dirección de Carrera Docente y dado que las competencias, fines y objetivos de esa Dirección permanecerán invariables, esta instancia consultiva encuentra que la única limitación en cuanto a la nueva denominación como “Área de Servicio Civil Docente” es la modificación que se debe realizar a nuestro Reglamento Autónomo y así dejar debidamente establecido el nuevo nombre, ya que a nivel normativo jerárquico superior, no aparece otorgado nombre diferente a este centro de trabajo.

Atentamente,



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MásterJosé Joaquín Arguedas HerreraDirector GeneralDirección General de Servicio Civil.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, y de acuerdo con su solicitud, manifestamos nuestro criterio en cuanto al tema de los pedimentos de personal en los puestos docentes, administrativos docentes y técnicos docentes.

Sobre el particular debemos indicarle que los pedimentos de personal correspondientes a dichos puestos deben tramitarse de conformidad con lo establecido en el Título II del Estatuto de Servicio Civil, en el cual en su Capítulo V, se describe el proceso de selección y nombramientos, donde en su artículo 87 establece en cuanto al tema:

“Artículo 87.-Para el nombramiento del personal técnico-docente y administrativo docente, se seguirá el procedimiento de terna que señalael Título Primero de este Estatuto y su Reglamento. Sin embargo, la elaboración de las bases y promedios para la selección previa tanto el personal propiamente docente, como del personal técnico y administrativo docente, estará

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a cargo de jurados asesores de la Dirección General deServicio Civil.”

De la anterior trascripción es evidente que se nos remite al procedimiento de terna regulado en el Título Primero de dicha norma legal, lo cual nos coloca en el Capítulo V, “De la Selección de Personal”, donde se nos describe todo el proceso previo y posterior a una terna, entre lo importante de resaltar tenemos:

“Artículo 25.- Para llenar la vacante que no sea objeto de promoción según el artículo 33, la dependencia respectiva deberá dirigir a la Dirección General de Servicio Civil un pedimento de personal enumerándole sucintamente las condiciones del servidor que se necesite y la naturaleza del cargo que va a desempeñar o indicando el título del cargo que aparezca en el "Manual Descriptivo de Empleos". (el resaltado es nuestro)

Artículo 26.- Al recibir el pedimento, la Dirección General de Servicio Civil, deberá presentar al Jefe peticionario, a la mayor brevedad posible, una nómina de los candidatos más idóneos, agregadas las preferencias a que tengan derecho.En los casos en que sea necesario hacer concurso para la vacante, a juicio de la Dirección General de Servicio Civil, el jefe peticionario podrá nombrar interinamente sustitutos.”

Es así como llegamos a la conclusión de que para los nombramientos de personal en los puestos docentes, administrativos – docentes y técnicos docentes, debe realizarse previo un “Pedimento de Personal”, mediante el cual la jefatura inmediata del puesto vacante, especifica con lujo de detalles toda la información relativa al puesto, incluyendo las tareas más específicas, la frecuencia con que las realiza, componentes adicionales del puesto, como lo es, la capacitación, experiencia y demás elementos que considere convenientes.

Lo anterior, como dijo García Máynez al explicar la naturaleza de las normas desde el punto de vista de su cualidad, las divide en positivas (o permisivas) y negativas (o prohibitivas). Siendo que las primeras son las que permiten cierta conducta (acción u omisión); y

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las segundas la que prohíben determinado comportamiento (acción y omisión). Asimismo nos indica que lo que determina la cualidad de las normas jurídicas no es, el hecho de que unas, a las que llaman preceptivas, prescriban una acción, y las que llaman negativas, impongan una omisión, sino que, - y es lo que aquí interesa- las positivas atribuyen a un sujeto la facultad de hacer o de omitir algo, en tanto las negativas son normas que niegan esa facultad de hacer.

En el mismo sentido expuesto, el recordado jurista nacional, Alberto Brenes Córdoba, ha señalado que “las leyes se clasifican en preceptivas, prohibitivas y facultativas, según que ordenen, prohíban o permitan alguna cosa. Los correspondientes a las dos primeras categorías son las que revisten en todo rigor, carácter obligatorio, pues en cuanto a las últimas, se refieren a facultades o derechos introducidos a favor de las personas, sin que ello pueda entenderse la imposición de su ejercicio.”

Bajo esos parámetros doctrinarios, y en virtud de la letra del artículo 25 en mención, se puede observar, claramente, que su contenido resulta ser de carácter imperativo u obligatorio, especialmente cuando esa norma, en lo que interesa, establece puntualmente:

“…la dependencia respectiva deberá dirigir a la Dirección General de Servicio Civil un pedimento de personal…”

De su texto no se puede desprender otra cosa, que lo que categóricamente, allí se estipula. Y, en ese sentido, la doctrina también ha sido puntual en indicar, que cuando el texto legal es claro, ello no da pie para una interpretación diferente, pues de lo contrario haría nugatoria la intención que tuvo en mente el legislador para crear una ley bajo ciertas características y cualidades. Dicho en otras palabras, si en el citado párrafo se establece que la dependencia donde surja la plaza vacante deberá dirigir a la Dirección General de Servicio Civil un pedimento de personal, tal hipótesis debe cumplirse, so pena de infringir la Administración con el principio de legalidad a que se encuentra sometida toda actuación administrativa, a la luz de los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública.

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Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



CC. Lic. Leonel Obando Obando, Director Carrera Docente

AJ-467-200620 de julio de 2006

LicenciadaSandra María Quirós ÁlvarezDirectoraÁrea de Gestión de Recursos Humanos

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su consulta de fecha 13 de julio en la cual se dice:

“El tema es si se plantea la solicitud por fax el día del vencimiento pero los títulos y demás requisitos no se pasan por fax y llegan hasta días después cuando el período está vencido y por tanto tendrá el sello de recibido en fecha real lo cual podría en una investigación o auditoria verse en problemas de incumplimiento de la norma, en síntesis con el solo hecho de plantear la solicitud o nota de ajuste por vía de fax, le acredita el derecho al ajuste de puntaje de carrera profesional dentro del período aunque los documentos (certificados, títulos) se hayan presentado después del vencimiento?”

Previo a emitir el criterio jurídico resulta conveniente hacer del conocimiento de la consultante que ha sido política de esta Asesoría Jurídica, el no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, no

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obstante lo anterior hemos de indicarle que la consulta planteada será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen.

En el tema de la notificación de documentos en procesos dentro de la Administración Pública, la Ley General de la Administración Pública, ha establecido las pautas a seguir, sin embargo en su artículo 229, se dispone que en ausencia de disposición expresa en su texto se aplicará supletoriamente la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la cual encontramos el artículo 6 bis, que literalmente dice:

“ARTICULO 6 bis.- Tendrán la validez y eficacia de un documento físico original, los archivos de documentos, mensajes, imágenes, bancos de datos y toda aplicación almacenada o transmitida por medios electrónicos, informáticos, magnéticos, ópticos, telemáticos o producidos por nuevas tecnologías, destinados a la tramitación judicial, ya sea que contengan actos o resoluciones judiciales. Lo anterior siempre que cumplan con los procedimientos establecidos para garantizar su autenticidad, integridad y seguridad.

Las alteraciones que afecten la autenticidad o integridad de dichos soportes los harán perder el valor jurídico que se les otorga en el párrafo anterior.

Cuando un juez utilice los medios indicados en el primer párrafo de este artículo, para consignar sus actos o resoluciones, los medios de protección del sistema resultan suficientes para acreditar la autenticidad, aunque no se impriman en papel ni sean firmados.

Las autoridades judiciales podrán utilizar los medios referidos para comunicarse oficialmente entre sí, remitiéndose informes, comisiones y cualquier otra documentación. Las partes también podrán utilizar esos medios para presentar sus solicitudes y recursos a los tribunales, siempre que remitan el documento original dentro de los tres días siguientes, en cuyo caso la presentación de la petición o recurso se tendrá como

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realizada en el momento de recibida la primera comunicación. (el resaltado no es del original)

La Corte Suprema de Justicia dictará los reglamentos necesarios para normar el envío, recepción, trámite y almacenamiento de los citados medios; para garantizar su seguridad y conservación; así como para determinar el acceso del público a la información contenida en las bases de datos, conforme a la ley.”

Ahora bien, relacionado al tema en consulta, la Procuraduría General de la República por medio de su dictamen C-434-2005, ha establecido lo siguiente

“(…) B.- LA NOTIFICACIÓN ESTÁ SUJETA A LA LEY GENERAL DE ADMINISTRACION PUBLICA

Tanto judicial como administrativamente se ha considerado que el procedimiento administrativo ordinario regulado por la Ley General de la Administración Pública satisface plenamente el debido proceso (Sala Constitucional, resolución N° 8193-2000 de 10:05 hrs. de 13 de setiembre de 2000) y, por ende, es un instrumento que permite el efectivo ejercicio de los derechos constitucionales, así como satisface el valor justicia. Por ello, su aplicación se impone en todo procedimiento administrativo sancionador, máxime si no existe una regulación legal suficiente en normas relativas a procedimientos especiales. En la medida en que resulte aplicable el procedimiento de la Ley General, resulta aplicable el artículo 229 de dicha Ley General, en cuanto ordena la aplicación de los procedimientos establecidos en dicha Ley a toda la Administración, salvo las excepciones legalmente establecidas:

“Artículo 229.-

1. El presente Libro regirá los procedimientos de toda la Administración, salvo disposición que se le oponga.

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2. En ausencia de disposición expresa de su texto, se aplicarán supletoriamente, en lo que fueren compatibles, los demás Libros de esta ley, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las demás normas, escritas y no escritas, con rango legal o reglamentario, del ordenamiento administrativo y, en último término, el Código de Procedimiento Civiles, la Ley Orgánica del Poder Judicial y el resto del Derecho común.

Por ende, el procedimiento de esta Ley se aplica aún supletoriamente en los procedimientos regulados por otras leyes en el tanto no se garantice el debido proceso o bien, existan aspectos procedimentales no regulados por la ley especial.”

En consecuencia, con todo lo anterior queremos justificar la aplicación en asuntos dentro de la Administración Pública, de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuanto a la entrega de documentos vía fax, en este caso por parte de los administrados, los cuales gozarían de tres días para hacer llegar su original, teniéndose como fecha de presentación la del fax, para el tema en consulta, debemos tener presente también lo dispuesto por el artículo 26 de la resolución DG-080-96, donde en su artículo 26 se establece lo siguiente:

“Artículo 26.- Los profesionales que reúnan las condiciones indicadas en el artículo 3, para obtener los beneficios de la Carrera Profesional, deben hacer la respectiva solicitud por escrito al Jefe de Recursos Humanos de la Institución y adjuntar a la solicitud los documentos necesarios para probar y fundamentar sus atestados.”

En consecuencia, por la normativa dispuesta, y en cumplimiento del principio de legalidad, debe de aceptarse la solicitud de carrera profesional cuando la misma se remita vía fax, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) que se encuentre dentro del plazo establecido por la resolución citada, 2) que por fax se hayan remitido tanto la solicitud como los documentos que deben de acompañarla y, 3) que sus originales lleguen a la oficina de Recursos Humanos dentro de los tres días posteriores.

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Atentamente,



AJ-472-200625 de julio de 2006

LicenciadoRolando Bolaños GaritaDirector AdministrativoUnidad de Recursos HumanosDINADECO

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio NO. 289-2006-DRH de fecha 19 de julio del presente año, mediante el cual remite adjunto una publicación denominada “Ser + (positivo)” presentado a instancia de una funcionaria con el propósito de que se le tome en cuenta para el Incentivo de Carrera Profesional.

De previo a entrar en el tema, es importante indicar que la Resolución de la Dirección General de Servicio Civil, No. DG-080-96 de las ocho horas del tres de octubre de mil novecientos noventa y seis, establece en el párrafo primero del artículo 23 en lo que interesa:

“Artículo 23.- En la Dirección general de Servicio Civil habrá una Comisión Asesora de Carrera Profesional que prestará asistencia, en casos de excepción a las

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Oficinas de Recursos Humanos en materia de aplicación del presente reglamento. ...”

Como se desprende del citado artículo, es requisito para acudir a la citada comisión, que los casos a conocer deben ser de excepción, no obstante, en el presente asunto la consulta no reúne el requisito de excepcionalidad por lo que la Asesoría Jurídica procede a analizar su consulta.

La supra citada resolución, nos concede el fundamente jurídico para otorgar un incentivo económico, coadyuvando a la superación académica y laboral de los profesionales, y en su artículo 4 establece los factores a ponderar para ese reconocimiento, uno de ellos son las publicaciones realizadas, así, en el numeral 9 especifica claramente las características que deben tener las mismas para poder ser consideradas por ese esfuerzo, señalándose lo que se transcribe:

“Artículo 4.- Los factores ponderables para el reconocimiento del beneficio por Carrera Profesional, son los siguientes:

(...)f) Publicaciones realizadas.”

“Publicaciones:Artículo 9.- Se hará reconocimiento de puntos por publicaciones realizadas por el servidor, incluso en idiomas extranjeros, siempre que:

a) Sean de carácter especializado en su disciplina de formación académica o atinentes al campo de actividad del puesto que desempeña.

b) No sean trabajos requeridos para la obtención de grados académicos ni resultado del desempeño habitual del puesto, a excepción aquellos que se realicen a título personal y en los cuales concurra el aporte del funcionario y de la institución a la cual sirve.

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c) Hayan sido autorizados por un consejo editorial competente. En el caso de publicaciones menores que los libros, que hayan sido publicados en medios de reconocida solvencia editorial y competencia técnica y científica.

No se considerarán, para efectos del reconocimiento del beneficio, esquemas y fascículos vulgarizadores, destinados al público no especializado, así como tampoco artículos publicados en periódicos.

En el caso de los escritos publicados por dos o más autores, los puntos serán distribuidos en forma proporcional al número de ellos. En estas circunstancias, no se considerarán las fracciones de puntos, no obstante éstas se podrán acumular para efectos de completar unidades.”

Tomando en consideración lo transcrito, no podemos determinar con certeza, por la brevedad en el oficio de remisión del caso, el cumplimiento de los requisitos establecidos, como lo son:

Que sea una publicación especializada, de un tema específico de cierta relevancia y valor social o científico, y no una guía informativa o un folleto divulgativo en la disciplina de formación académica o atinencia en el campo de actividad del puesto que desempeña la funcionaria,

Que no sea un trabajo requerido para la obtención de un grado académico, o como resultado del desempeño habitual del puesto,

Que la Directora que aparece en este folleto sea la autora según lo que señala la Ley de Derechos de Autor, como autor de una obra individual, originaria, inédita o derivada.

Por lo tanto, le solicitamos aclarar lo pertinente.

Atentamente,

Original Firmado Licda. Oralia 184

Torres Leytón


AJ-518-200624 de agosto de 2006

LicenciadaMaría Lucrecia Siles SalazarCoordinadora de Recursos HumanosDirección General de Servicio Civil

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a su oficio RH-564-2006 de fecha 03 de agosto del 2006, por medio del cual consulta lo siguiente:

“Con fundamento en el artículo 16 de la Resolución DG-080-96, esta oficina devuelve sin aplicar solicitud de un reconocimiento de experiencia docente por cuanto en el documento respectivo el Director de la Escuela certifica con fecha anterior, que un profesor universitario ha concluido el ciclo lectivo del primer semestre.

Debido a lo anterior, el interesado nos presenta objeción, señalando que el ciclo lectivo oficialmente termina en la última semana del mes de junio y considera importante destacar que el centro de enseñanza estatal cuenta con los mecanismos de seguimiento y control necesarios para garantizarse que el docente, cumpla con el mismo,

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además de que conjuntamente se firma el Plan de Trabajo de este primer período.

La duda nuestra estriba en que con base en la justificación dada por el compañero, esta oficina podría otorgarle la experiencia docente sin haber concluido el primer semestre, con una certificación extendida el día 27 de junio del 2006. Según consulta hecha al centro docente la fecha estimada para la conclusión del I Semestre fue el 16 de julio del presente año.”

Sobre el particular hemos de hacer de su conocimiento que la Resolución DG-080-96 de las ocho horas del tres de octubre de mil novecientos noventa y seis, establece en su artículo 3° los requisitos a cumplir para acogerse al pago del beneficio denominado Carrera Profesional, y al respecto dicha norma establece:

“Artículo 3.- Podrán acogerse al pago del beneficio por Carrera Profesional aquello servidores que satisfagan los siguientes requisitos:

a) Ocupar un puesto con una jornada no inferior al medio tiempo.

b) Desempeñar un puesto que exija el grado académico de Bachiller universitario, como mínimo.

c) Poseer al menos el grado académico de Bachiller en una carrera universitaria que faculte para el desempeño del puesto; o bien un grado superior con base en el Bachillerato universitario.”

En virtud de lo anterior el servidor que aspire al reconocimiento del beneficio de marras deberá necesariamente cumplir los supracitados requisitos, para su debida compensación.

Ahora bien, en dicha normativa también se establecieron los factores y la ponderación a considerar por concepto de Carrera Profesional, y estos serán otorgados con base en los Grados Académicos obtenidos, estos factores y su respectiva ponderación fueron contemplados en los artículos 4° y 5°, de este cuerpo normativo, y en lo que interesa al caso conviene citar lo dispuesto en el artículo 4:

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a) Grados académicosb) Actividades de capacitación recibidac) Actividades de capacitación impartidad) Experiencia en la ejecución de labores de nivel

profesional -En instituciones del Estado-En organismos públicos internacionales

e)Experiencia docente en instituciones de enseñanza de nivel universitario o parauniversitario

f) Publicaciones realizadas.”

De conformidad con la norma antes citada, el servidor que ingrese a la administración cumpliendo con los requisitos del artículo 3 será acreedor del beneficio de carrera profesional en la ponderación que establece el artículo 5 de la resolución de marras, ahora bien en el caso de la experiencia la misma será reconocida en el tanto esta haya sido obtenida en instituciones de enseñanza de nivel universitario o parauniversitario, únicamente en este rubro podrá ser reconocida, por lo que hacerlo de forma distinta implicaría una violación al principio de legalidad recogido en el artículo 11 de la Constitución Política y su homologo de la Ley General de la Administración Pública.

Ahora bien en cuanto a las solicitudes por primera vez debe observarse el plazo que establece el artículo 27 el cual dispone en lo que interesa “La fecha de vigencia de la concesión inicial (no de los ajustes), será a partir del primer día del siguiente mes calendario a la fecha de recibo de la solicitud en la Oficina de Recursos Humanos”.

No obstante lo anterior y entratándose de ajustes debe igualmente la administración atenerse a los plazos dados en el artículo 32 que al efecto dispone:

“Artículo 32.- Los ajustes a la Carrera Profesional podrán ser solicitados al Jefe de Recursos Humanos de la Institución respectiva en cualquier época del año. Su fecha de vigencia será:

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a) Para las presentadas entre el 1 de enero y 30 de junio de cada año, el 1 de julio del siguiente, y;

b) Para las presentadas entre el 1 de julio y 31 de diciembre de cada año el 1 de enero siguiente.”

Finalmente debe quedar claro como lo indica el artículo 26 de la Resolución de marras que los servidores tienen que reunir los requisitos del artículo 3 y que deberán adjuntar los documentos necesarios para probar y fundamentar sus atestados, en el supuesto que nos ocupa sería importante determinar si el solicitante cumple los requisitos para hacerse acreedor de este beneficio, por otro lado el aportar documentos que hagan referencia a requisitos por cumplir, sería una actuación ilegitima de la administración, dado que en la realidad el servidor aún no los reúne, por lo que no sería jurídicamente posible reconocer un beneficio cuando no se cuentan con los requisitos para determinar la procedencia del beneficio.

Atentamente,



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AJ-534-2006 29 de agosto de 2006

LicenciadoIván Mauricio Porras BadillaCorreo electrónico:[email protected]

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de la Asesoría Jurídica damos respuesta a su correo electrónico de fecha 07 de agosto del presente año, mediante el cual solicita información para “saber cuantos puntos obtendría en carrera profesional con una maestría en Manejo de Recursos Naturales”, siendo Profesor de Agroecología (MEP) con grupo profesional VT-6.

Previo a referirnos al fondo del asunto, debemos indicarle que es política de esta Asesoría Jurídica no atender casos concretos, por tal motivo, los dictámenes que se emiten se refieren al análisis de aspectos genéricos que se deben considerar desde el marco jurídico de aplicación.

Ahora bien, el incentivo económico por la Carrera Profesional aplicable a servidores docente comprendidos en el Título II del Estatuto de Servicio Civil, se encuentra regulado por la resolución de

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esta Dirección General No. DG-333-2005 del 30 de noviembre del 2005 y sus reformas, definiendo en su artículo 1 a quién se le aplica, y en su numeral 2 el objetivo básico de ese incentivo, según se transcribe:

“Artículo 1- ... aplíquese a los servidores docentes comprendidos por el artículo 54 del Estatuto de Servicio Civil -Título II “De la Carrera Docente”-, que se clasifiquen y se desempeñen dentro de la categoría de profesor titulado, posean como mínimo el título universitario de Bachiller, en el área de las Ciencias de la Educación con su respectiva especialidad o afín con ella, y se encuentre ubicado en alguno de los siguientes grupos del escalafón docente: MT4, MT5, MT6, PT5, PT6, VT5, VT6, KT2, KT3, ET3 O ET4.”

Así mismo, el numeral 2 indica:

“Artículo 2:- Son objetivos básicos de la Carrera Profesional Docente:

a) Reconocer por medio de un estímulo económico, la superación académica y laboral del personal docente al servicio del Ministerio de Educación Pública.

b) Coadyuvar en el reclutamiento y retención de los profesionales docentes mejor calificados en cada área de actividad, para un adecuado y responsable desempeño y desarrollo de la educación costarricense.

c) Contribuir al cumplimiento de los fines contenidos en el artículo 53 del Estatuto de Servicio Civil, Título II2.”

La Carrera Profesional es por ende, un incentivo que permite reconocer a los servidores docentes al servicio de la educación costarricense, la superación académica y laboral para un adecuado y responsable desempeño y desarrollo en el campo específico de su 2 Artículo 53:- Son sus fines: a)Establecer la docencia como carrera profesional, b)Exigir del servidor docente, la necesaria solvencia moral y profesional, que garantice el cumplimiento de su elevada misión; c) Velar porque el servidor docente labore dentro del campo específico de su formación pedagógica y académica; d) Establecer las jerarquías de la carrera docente en relación con la preparación pedagógica y académica, rendimiento profesional y el tiempo servido; e) Dignificar al educador costarricense; f) Obtener que todo ascenso o mejoramiento del servidor docente, lo sea exclusivamente con base en los méritos y antecedente; y g) Garantizar el respeto a los derechos del servidor docente.

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formación, y por supuesto, siempre y cuando satisfagan los requisitos para acogerse a dicho beneficio profesional, otorgándoles factores a ponderar para el reconocimiento, dentro del cual uno de ellos es el de “Grados Académicos”, señalando el Artículo 7 de la Resolución de cita, lo siguiente:

“A) GRADOS ACADÉMICOS

a-1 Reconocidos y ponderados en el escalafón docente:

Los grados académicos que se reconocen al servidor en el escalafón docente y que sirven de sustento en la ubicación del grupo respectivo, tendrán la siguiente puntuación:

PuntosBachillerato 9Licenciatura 9Especialidad 11Maestría 13Doctorado 21

La ponderación de un grado y por ende de los puntos que se asignen a éste, es en sustitución de la anterior condición del servidor, lo mismo que para grados adicionales.

a.2 Adicionales

Los grados académicos docentes en Ciencias de la Educación con su respectiva especialidad o relacionado con ella, no ponderados según el numeral anterior, tendrán la siguiente puntuación:

PuntosBachillerato adicional 3Licenciatura adicional 5Especialidad adicional 7Maestría adicional 10Doctorado Adicional 12”

Siendo esto así, y al no tener mayores elementos que nos proporcione, para establecer si la maestría en Manejo de Recursos Naturales es o no atinente a la especialidad en las Ciencias de la Educación, o que tenga alguna relación, o sea afín con la enseñanza como Profesor de Agroecología, grupo profesional VT-6, estudio que deberá solicitar ante la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio

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de Educación Pública para que analice lo correspondiente.

Atentamente,


Licda. Oralia Torres LeytònASESORÍA JURÍDICA

AJ-537-200629 de agosto de 2006

LicenciadaPatricia Alvarado ChacónGestora Recursos HumanosDirección General de Migración y Extranjería

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio número GRH-4329-08-06 de fecha 09 de Agosto de 2006 por medio del cual consulta sobre los siguientes aspectos:

“...Conforme lo indicado anteriormente se dan 2 casos de importancia:

1. La normativa citada no indica que cursos similares que a nuestro concepto son de actualización, por ejemplo Contratación Administrativa no deben ser reconocidos tomando como ejemplos la modificación que sufrió la Ley de Contratación Administración o eventualmente la Ley General de Migración de 1995 al 2005.

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Con base en informe AC-0011-2005 de la Dirección de Auditoria y Control en Recursos Humanos de esa Dirección se solicitó al Lic. Leonel Obando a través de oficio GRH-Strc-6552-09-05 criterio que indicara la base legal para dicha afirmación; sin embargo, mediante oficio AC-255-2005 del 18 de octubre 2005 no realizan la aclaración solicitada.

El 16 de noviembre se realizó reunión entre funcionarios de esta Gestión y la Oficina de la Dirección General de Servicio Civil ubicada en el Ministerio de Seguridad Pública para lo cal externaron criterios en forma verbal.

El 26 de octubre 2005 según oficio GRH-7028-10-05 y posterior a la realización de reunión, se realizó igual consulta; sin embargo, en el oficio OSCSP-389-05 no se aclara. Por lo tanto, se continúa con las siguientes dudas.

a. ¿es procedente o no reconocer cursos con nombre similar pero que el último constituye actualización? Ejemplo: Contratación Administrativa antes de la modificación de la Ley y Contratación posterior a la modificación la cual obedeció a la descentralización de funciones de la Proveeduría Nacional hacia las Proveedurías Institucionales.

b. Que tratamiento se le daría a un profesional que recibió capacitación sobre la Ley General de Migración de 1995 y que recibe nuevamente curso sobre esta misma ley pero con amplias modificaciones?; cuál es el respaldo para denegar una solicitud de ajuste de carrera profesional si la normativa vigente (Resolución DG-080-96) no es clara al respecto.

c. Que sucede con cursos cuyos nombres sean similares y con modalidades diferentes?

2. En el artículo 7 citado anteriormente, no hace 193

referencia a casos en los cuales se recibe capacitación en módulo o niveles, como por ejemplo Ingles.

A partir de Septiembre 2003 la Dirección General de Servicio Civil emitió Oficio Circular AI-CCD-194-2003 mediante el cual unificaron criterios en la tramitación de estudios de reconocimientos de actividades de capacitación y en forma precisa los casos de cursos de ingles.

Como consecuencia surge la siguiente consulta:

a) Antes de la emisión del oficio circular AI-CCD-194-2003, no existía normativa clara y específica del caso indicado, por lo cual es necesario conocer si este documento tiene efecto retroactivo.”

En cuanto al primer aspecto de lo consultado debemos señalar que el artículo 4 incisos b) de la Resolución de Carrera Profesional regula como factores las actividades de capacitación, además el artículo 5 establece en el inciso b) numeral 1 y 2 las modalidades a reconocer en lo que se refiere a las actividades de capacitación.

Ciertamente la regulación en esta materia, no estableció en forma expresa como resolverse la situación de los cursos con nombres similares, ni la situación de los cursos de actualización, por lo que de reconocerse alguna capacitación en este sentido constituiría un menoscabo al principio de legalidad, reconocido en el artículo 11 constitucional, y su similar de la Ley General de la Administración Pública.

No obstante lo anterior y tratándose de solicitudes en donde se hayan reconocido cursos con nombre similar, sería jurídicamente válida dicho reconocimiento, en el tanto el contenido de dicha actividad difiera razonablemente de los temas de que se traten en uno u otro caso, siendo así, ello no vendría a rozar con el citado principio, toda vez que se demuestre como se indicó, que existe una distancia razonable entre el contenido de cada actividad sometida al reconocimiento en este rubro.

En cuanto al punto b. En su primera parte resultaría igualmente

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aplicable el razonamiento anterior referido, pero en cuanto a la parte final de este punto debemos señalar que el fundamento para el no reconocimiento estaría basado en el artículo 11 de la Constitución Política y su homologo de la Ley General de la Administración Pública.

Con respecto al punto c. El presupuesto que debe quedar claro en esta inquietud y que haría la diferencia, es en cuanto a que difieren en el nombre y respecto de la modalidad, tal y como se indicó líneas arriba la situación es asunto más de probanza que de carencia de regulación, pues es cuestión de demostrar que existe diferencia en cuanto al contenido de las actividades sometidas al reconocimiento para Carrera Profesional.

Sobre el punto 2. Esta situación ahora viene a ser regulada por el oficio Circular del Director Área de Innovación y del CECADES Número AI.CCD-194-2003 del 01 de septiembre del 2003 el cual establece:

“5. Actividades de capacitación estructuradas en módulos: Las actividades de capacitación estructuradas en módulos, tales como los cursos de idioma Inglés dados por la Universidad de Costa Rica y el Instituto Tecnológico de Costa Rica, deben valorarse como una sola actividad, aún cuando el reconocimiento se haga gradualmente a partir de cada módulo aprobado por el estudiante. En lo que respecta a la aplicación de este criterio en carrera profesional, corresponde a los funcionarios encargados de este beneficio, mantener el adecuado control, con el propósito de que, independientemente de que este tipo de actividad se reconozca gradualmente por módulo o, bien con base en el certificado final o global; no se otorgue más de los cinco (5) puntos por actividad que establece el artículo 5, inciso b), numeral 3 de la Resolución DG-080-96”.

Finalmente en lo que se refiere al aparte a. del punto 2 consultado, debemos señalar que la citada normativa no podría dársele efecto retroactivo, por cuanto implicaría una violación a la garantía de irretroactividad de la ley recogido en el artículo 34 de la Constitución política, el cual establece al efecto:

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“Artículo 34.- A ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídica consolidadas.”

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro FonsecaLic. Luis Enrique Castro FonsecaASESORÍA JURÍDICA


MBA. Rolando Sánchez CorralesJefe Departamento de Recursos HumanosMinisterio de Agricultura y Ganadería

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio DRH-2072-2006 de fecha 12 de diciembre del 2006, por medio del cual consulta lo siguiente:

“Con la finalidad de realizar una gestión eficiente y cumplir con la normativa establecida para el reconocimiento de aumentos anuales y Carrera Profesional, elevamos ante esa Asesoría Jurídica el criterio emitido por el Lic. Luis Dobles Ramírez, en el oficio 242 ALSAL, del 04 de diciembre de 2006 sobre los siguientes puntos:

1) Es procedente el reconocimiento de aumentos

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anuales y la experiencia profesional en Carrera Profesional, a los funcionarios o funcionarias que presenten la calificación de servicios en forma extemporánea. Y en qué momento se considera extemporánea su presentación?. Y si se debe reconocer dichos pluses salariales, cuál sería el rige?

2) Es procedente el reconocimiento de aumentos anuales a un servidor que laboró para el Colegio de Médicos Veterinarios?.

3) Qué procede con el reconocimiento de Carrera Profesional de los funcionarios y funcionarias del Servicio Fitosanitario del Estado que van a ser cubiertos por el Régimen de Servicio Civil a partir del 01 de diciembre del 2006, en cuánto al rige de dicho incentivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 33, de la Resolución DG-080-96, de la Dirección General de Servicio Civil?”

En cuanto al primer extremo de la consulta, analizaremos la situación de los aumentos anuales, y posteriormente lo referido a la Carrera Profesional, siendo que en el caso de las anualidades el otorgamiento de éstas se encuentran reguladas por la Ley de Salarios de la Administración Pública –Ley Nº 2166 del 7 de octubre de 1957- la cual indica en su artículo 5 lo siguiente:

“De conformidad con esta escala de sueldos, cada categoría tendrá aumentos o pasos, hasta un total de treinta, de acuerdo con los montos señalados en el artículo 4º anterior, hasta llegar al sueldo máximo, que será la suma del salario base más los treinta pasos o aumentos anuales de la correspondiente categoría.Todo servidor comenzará devengando el mínimo de la categoría que le corresponda al puesto, salvo en casos de inopia a juicio del Ministro respectivo y de la Dirección General de Servicio Civil. Los aumentos anuales serán concedidos por méritos a aquellos servidores que hayan recibido calificación por lo menos de “bueno”, en el año anterior, otorgándoseles un paso adicional, dentro de la misma categoría, hasta llegar al sueldo máximo.”

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De lo anterior norma queda claro que el aumento anual está sujeto a requisitos como la evaluación del desempeño, y que desde luego el servidor haya obtenido al menos un bueno en ese período en el que se evaluó el desempeño, de no ser así no podría asignársele un paso adicional o un aumento anual adicional, es decir que al efectuarse la evaluación extemporánea el servidor irremediablemente no podría hacerse acreedor al aumento anual correspondiente.

Adicionalmente y según lo establece el Manual de Procedimientos para la Evaluación del Desempeño que al efecto dicta la Dirección General de Servicio Civil, como disposición que coadyuva en las Evaluaciones de Desempeño de los Servidores del Poder Ejecutivo, la cual establece en el numeral 8.12 de su texto, lo siguiente:

“ Toda evaluación del desempeño efectuada fuera de los períodos señalados por el artículo 41 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, será absolutamente nula, excepto en los casos indicados en el punto 8.6 de este Manual”

En cuanto a lo relacionado con la Carrera Profesional, debe considerarse el régimen que regula este incentivo, cual es la resolución de la Dirección General de Servicio Civil Nº DG-080-96 de las ocho horas del tres de octubre de mil novecientos noventa y seis, la cual establece en su artículo 4º los factores a considerar:


a) Grados académicosb) Actividades de capacitación recibidac) Actividades de capacitación impartidad) Experiencia en la ejecución de labores de nivel

profesional-En instituciones del Estado-En organismos públicos internacionales

e) Experiencia docente en instituciones de enseñanza de nivel universitario.

f) Publicaciones realizadas.”

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En igual sentido véase lo dispuesto en el artículo 10 de la Resolución de cita, el cual dispone una serie de requisitos para el reconocimiento de experiencia profesional para efectos de carrera profesional:

“Se reconocerán de oficio, por parte de la respectiva Oficina de Recursos Humanos, los puntos por experiencia laboral siempre que:

a) Haya sido obtenida en un puesto de nivel profesional cuyo requisito mínimo sea el Bachillerato universitario.

b) Haya sido obtenida en la ejecución de labores de nivel profesional.

c) El servidor ostentase en el período de consideración, como mínimo, el grado de Bachiller.

El servidor hubiese sido calificado en los períodos correspondientes con nota no inferior a "Bueno". Se eximirá de este requisito a quienes de conformidad con la ley no requieren de evaluación del desempeño, así como aquellos que por circunstancias justificadas no fueron evaluados. En sustitución de los formularios de evaluación respectivos, se podrá aceptar la documentación que certifique las calificaciones correspondientes emitidas por el departamento de personal pertinente.”

Así las cosas si el servidor ha sido calificado con nota no inferior a bueno, y reúne los demás requisitos, podrá disfrutar de este beneficio.

En cuanto al punto 2º de la consulta, debemos indicarle que los colegios profesionales han sido denominados como Entes Públicos No Estatales, y que por ende estos se encuentran excluidos de ser considerados como parte del Estado, véase así lo señalado por la Procuraduría General de la República mediante dictamen Nº C-262-2006, de fecha 26 de junio del 2006 en el cual se indicó:

“En nuestro medio los entes corporativos son normalmente considerados “entes no estatales”. Una categoría que da cuenta de la presencia de elementos

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organizativos propios de las personas privadas, pero que al mismo tiempo manifiesta una titularidad de potestades públicas. El término de “entes públicos no estatales”, acuñado por Enrique Sayagués Laso, da cuenta de entes públicos que no se enmarcan en el Estado, no integran la Administración Pública, pero están sujetos a un régimen de Derecho Público en razón de las funciones públicas asignadas. Para el Derecho Público importan estas potestades públicas, la circunstancia de que estos entes pueden emitir actos administrativos, de igual forma que lo hace un “ente público estatal”. De ese hecho, la diferencia entre ente público estatal y “ente no estatal” vendría dada fundamentalmente por los fines que se satisfacen. El ente no estatal satisface, ciertamente, fines de interés general, pero esos fines no tienen que coincidir con los fines del Estado. Se considera que los fines son de un interés general menos intenso que el que satisface el Estado. Ello se explica porque los entes no estatales tienen base asociativa, lo que determina que normalmente los intereses que está llamado a tutelar y satisfacer sean de carácter grupal o pertenecientes a una categoría sectorial. De ese modo el grado de vinculación entre el fin del ente y el fin estatal es menor que el propio de los fines que satisfacen los “entes estatales”. La base asociativa determina el carácter corporativo del ente.

La condición de entidad pública no estatal se manifiesta sobre todo en los ámbitos profesionales y productivos. Es decir, entes de base asociativa, una asociación obligatoria, por cuanto las personas concernidas deben afiliarse o incorporarse a la entidad creada y contribuir a la integración de su patrimonio. Es lo que sucede con los colegios profesionales y entidades representativas de intereses productivos, como la Liga Agrícola Industrial de la Caña o el Instituto del Café. Dada esa base asociativa podría afirmarse que el ente no estatal presenta un carácter corporativo.

Para conocer si un ente público es no estatal, el operador debe analizar si presenta los rasgos anteriores y particularmente la forma de ente de que se trata. Lo

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anterior sin desconocer que tradicionalmente el legislador ha recurrido al procedimiento de calificar un ente público como no estatal, aun cuando en razón de su competencia, origen de los fondos y organización deba considerarse un “ente estatal”, con el objeto de eximirlo de la aplicación de determinadas disposiciones de Derecho Público. En el estado actual del ordenamiento ese objetivo no es aceptable sobre todo porque la tendencia es a uniformar el régimen público, de manera tal que la excepción respecto de una determinada Ley debe provenir de la expresa indicación del legislador y no de la caracterización del ente como no estatal.”

Ahora bien, como se indicó líneas arriba, la Ley de Salarios de la Administración Pública, es la que establece la regulación sobre aumentos anuales, por lo que debe resolverse conforme lo dispuesto en el artículo 12 inciso d) de la citada ley el cual establece:

“Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 5º3 se concederán el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor y de acuerdo con las siguientes normas: ...”

“d) A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5º anterior, el tiempo de servicios prestados en otras entidades del Sector Público. Esta disposición no tiene carácter retroactivo.”

Es así como llegamos a la conclusión de que las anualidades se pueden reconocer siempre y cuando la institución de la que proceda el servidor pertenezca al sector público, y en este caso el Colegio de Médicos y Veterinarios no forman parte del Sector Estatal, por lo que no resultaría jurídicamente procedente el reconocimiento de aumentos anuales.

3 Dice este artículo 5 en lo que interesa: “De conformidad con esta escala de sueldos, cada categoría tendrá aumentos o pasos, hasta un total de treinta, de acuerdo con los montos señalados en el artículo 4º anterior, hasta llegar al sueldo máximo, que será la suma del salario base más los treinta pasos o aumentos anuales de la correspondiente categoría. ...”

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Finalmente con respecto al punto 3º de la consulta que nos ocupa, debemos considerar el dictamen del Ente Procurador del Estado Nº C-168-2006 de fecha 2 de mayo del 2006 en cual estableció en su conclusión lo siguiente:

“ ...



3.- El mecanismo legal para incluir a esas personas dentro del Régimen de Servicio Civil, es el previsto en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.”

En virtud de este pronunciamiento, en el cual se considera que los servidores contratados por este fideicomiso son servidores públicos, tendrán derecho a solicitar los beneficios que les correspondería, no obstante para el caso de los aumentos anuales los servidores que no hayan solicitado acogerse y deseen hacerlo actualmente el rige de dicho incentivo debe resolverse de conformidad con lo que establece el artículo 5 del Decreto Ejecutivo Nº DE-18181-H, el cual dispone:

“Artículo 5.- Las anualidades que se reconozcan con base en este reglamento, tendrán vigencia a partir de los tres meses anteriores a la presentación de la

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solicitud correspondiente, con excepción de las presentadas antes del primero de enero de mil novecientos ochenta y ocho que se reconocerán a partir del primero de enero citado.”

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



AJ-473-200626 de julio de 2006

MásterOlman Luis Jiménez CorralesCoordinadorOficina de Servicio Civil -Central

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio N° OSC-C-301-2006 de fecha 14 de julio del 2006, en el cual se solicita criterio jurídico acerca de la procedencia jurídica de contar con Subdirecciones o Subsecretarías en aquellas instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil, cuyo marco normativo únicamente incluye y crea la Dirección Superior o como se ha llamado en los conocidos Consejos Direcciones Ejecutivas o Secretarías Técnicas.

Relacionado con este tema, tenemos que ubicarnos en el llamado “Principio de Legalidad”, por cuanto la actuación de la Administración Pública está sometida al mismo, tanto en su

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organización como en su fundamento, por el cual, todo lo que no está autorizado está prohibido. a Sala Constitucional de Costa Rica)

El principio de legalidad es una técnica de autoridad, porque gracias a él se le otorgan las potestades jurídicas a la Administración Pública para que cumpla con los fines que le impone el ordenamiento jurídico. Desde esta óptica este principio es una garantía para el administrado, ya que gracias a el la Administración posee los poderes suficientes que le permiten desplegar las actividades necesarias para satisfacer el interés público. Ahora bien sólo es legítimo el utilizar esas atribuciones en los fines que expresa o implícitamente le impone el ordenamiento jurídico a la Administración Pública, porque de lo contrario, se caerían en vicios de desviación de poder.

Así las cosas, podemos afirmar que la Administración Pública en la sociedad democrática está sometida al principio de legalidad, con base en él, aquella sólo puede realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico.

En efecto señala el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública que ésta debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento jurídico, según la escala de jerarquía de sus fuentes.

En relación con el tema, la Sala Constitucional, ha sido muy clara en el tema por medio del voto No 440-98, donde en lo que nos interesa dice:

“...toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que está constitucional y legalmente autorizado en forma expresa y todo lo que no está autorizado les está vedado; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden genera; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva mínima, que tiene especiales exigencias en

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materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto”.

En otra importante resolución, la No. 897-98, la Sala Constitucional estableció lo siguiente en cuanto al principio de legalidad:

“...Este principio significa que los actos y comportamiento de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley; preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídico- reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea en última instancia, a la que se conoce como el principio de juridicidad de la Administración.”

Con todo lo anteriormente expuesto queremos llegar a la conclusión, que si efectivamente las normas que crearon las diferentes instituciones que conforman el Estado, ya sea dentro del Régimen de Servicio Civil o fuera de éste, establecen la organización de las mismas, debe respetarse esa disposición. De tal modo que si se considerara necesaria y justificable la creación de una Subdirección o Subsecretaría deben realizarse las modificaciones pertinentes a las normas para que sea posible.

Atentamente,



menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, restricciones que sólo ella está habilitada a imponer, de donde resulta una nueva consecuencia esencial; d) Finalmente, que

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AJ-481-20064 de agosto del 2006

LicenciadaMarta Emelina Gamboa MoraCoordinadoraOficina de Servicio CivilSeguridad Pública

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio de fecha OSCSP-307-06 de fecha 24 de julio del 2006 en el cual se dice:

“Agentes de Seguridad y Vigilancia de la Dirección General de Migración y Extranjería, se les vence el permiso de portar armas, requisito obligatorio para ocupar el puesto, posteriormente aplican los exámenes respectivos en la Escuela Policial, tres de ellos lo

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pierden, los cuales están en propiedad, que corresponde para estos casos”.

El Régimen de Servicio Civil encuentra su fundamento jurídico en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política y en la Ley N° 1581 de 30 de mayo de 1953, denominada Estatuto de Servicio Civil, en su artículo 20 propiamente se dispone lo siguiente:


a) Poseer aptitud moral y física propias para el desempeño del cargo, lo que se comprobará mediante información de vida y costumbres y certificaciones emanadas del Registro Judicial de Delincuentes, del Archivo Nacional, del Gabinete de Investigaciones y del Departamento respectivo del Ministerio de Salud;

b) ...

c) Satisfacer los requisitos mínimos especiales que establezca el “Manual Descriptivo de Empleos del Servicio Civil” para la clase de puesto de que se trate;

d) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos que contemplan esta ley sus reglamentos;

e)...”

Es así como vemos que la creación del Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento fueron promulgados precisamente con la finalidad de darle al proceso de reclutamiento, selección y despido de los servidores públicos un carácter técnico, imparcial y transparente.

Es así como el principio de idoneidad comprobada viene a cumplir dos funciones: por un lado, permite a los interesados ocupar un puesto público compitiendo en condiciones de igualdad, con lo cual se garantiza el derecho de acceso a la función pública consagrado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos; por el otro, permite que se nombre en los puestos públicos a las personas más

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aptas para desempeñarlos, con lo cual se busca cumplir con el deber de eficiencia en la actuación de la Administración Pública.

De ese modo la idoneidad se convierte en un medio por excelencia para ingresar al Régimen de Servicio Civil, es el concurso por oposición, en el cual diferentes candidatos compiten por las plazas vacantes en igualdad de condiciones.

Ahora bien, ubicándonos en el caso en consulta, tenemos que los servidores que no se les renovó el permiso de portar armas, se encontraban en propiedad, pero que de conformidad con el Manual de Clases Anchas para los puestos de “Agentes de Seguridad y Vigilancia” es un requisito obligatorio el presentar el correspondiente permiso de portar armas. Si se nombra a una persona sin que cumpla ese requisito se asumen, por parte de la Administración, todas las responsabilidades civiles y penales que fueran de mérito en un eventual accidente, por haberse obviado los requisitos exigidos para desempeñar el puesto.

En relación con el tema, en la Ley de Armas y Explosivos número 7530, publicada en el Diario Oficial “La Gaceta” número 159 de 23 de agosto de 1995 y su reglamento se regula la adquisición, portación, venta, importación y exportación de armas, entre otros aspectos.

En lo que nos interesa, debe indicarse que para la portación de armas es necesario contar con el permiso respectivo, tal y como lo indica el artículo 35 de la Ley de cita.

ARTÍCULO 36.- Características y registro del permiso.

El permiso de portación de armas tendrá una vigencia de dos años y podrá limitarse en cuanto a la jurisdicción. El Departamento podrá cancelar el permiso por razones de seguridad y por modificación de las circunstancias en virtud de las cuales se concedió.

Al vencerse el plazo de dos años, el permiso podrá renovarse por igual período.

El Departamento llevará un registro adecuado y moderno de los permisos que expida de acuerdo con la presente

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ley.

El permiso de portación de armas podrá ser renovado por igual período al vencerse el plazo que señala este artículo.

ARTICULO 39.- Requisitos para permisos de portación de armas.

Para solicitar el permiso de portación de armas, las personas deberán cumplir con los requisitos del artículo 41 y, además, aportar un timbre policial (*) de mil colones y tres fotografías tamaño pasaporte.

Asimismo, deberán aprobar el examen teórico-práctico que requiera el Departamento.

(*NOTA: el artículo 28, inciso a), de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 de 1 de agosto de 1995 ordena que en cualquier norma donde se requieran timbres policiales, éstos sean sustituidos por timbres fiscales de igual valor)

ARTÍCULO 41.- Solicitudes de inscripción o permiso.

Toda solicitud de inscripción o permiso deberá presentarse en el Departamento o en las oficinas auxiliares que establezca el reglamento, con la firma del petente autenticada por un abogado si no la presenta personalmente. De presentarla él mismo, deberá identificarse con su cédula de identidad o, en el caso de extranjeros, con su cédula de residencia.

La solicitud deberá formularse por escrito, con dos fotografías del interesado tamaño pasaporte y, según corresponda, la factura de compra, la póliza de desalmacenaje o la carta-venta del arma. Además, se indicarán las calidades, la nacionalidad y el domicilio del solicitante y todos los datos necesarios para identificar plenamente las armas cuya inscripción se solicita.

Las personas físicas deberán aportar un dictamen

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extendido por un profesional competente, en los términos que establezca el reglamento, sobre la idoneidad mental del solicitante, al cual se le tomará la impresión de sus huellas dactilares.

En caso de personas jurídicas, se deberá aportar certificación de su personería y cédula jurídica”.

En el caso de los funcionarios públicos el Reglamento a la Ley de Armas y Explosivos, Decreto Ejecutivo número: 25120-SP, publicado en el Diario Oficial “La Gaceta” número 112 de 13 de junio de 1996, dispone lo siguiente.

“Artículo 44.- REQUISITOS PARA LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS.

La solicitud del permiso especial de portación de armas por parte de funcionarios públicos, deberá formularse por escrito ante el Departamento en papel membretado de la institución, indicando: nombre, apellidos, calidades, domicilio exacto y cargo que ocupa el petente, las razones que justifiquen la solicitud, características del arma, número de patrimonio del arma asignada. La solicitud deberá estar debidamente autorizada por el jerarca de la institución. Adjuntando dos fotografías recientes tamaño pasaporte, fotocopia de la cédula de identidad por ambos lados o de residencia, fotocopia de los documentos donde haga constar la idoneidad en el manejo de armas de fuego y de la aprobación del examen sicológico”

Además, los permisos de portación de armas podrán ser renovados por periodos iguales, observándose el mismo trámite de la primera vez o vez anterior en que se solicitó e indicando que se trata de renovación (artículo 45 Reglamento).

La normativa que se ha citado en las líneas que preceden, establece el marco legal a efecto de solicitar o renovar el permiso de portación de armas. Estas normas determinan tanto una obligación por parte de la persona física como para la Institución Pública en el caso de sus servidores. Por ello, es recomendable que la autoridad competente en cada ente público, dentro de su deber de vigilancia en

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los términos que establece la Ley General de Administración Pública, observe que sus funcionarios -y en el particular los Agentes de Seguridad- mantengan su permiso de portación de armas al día, para lo cual deberá tomar las medidas previas y pertinentes para que la gestión de cita no sufra dilación alguna.

Lo señalado encuentra fundamento en el artículo 50 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, el cual determina que:

“Los servidores cumplirán los deberes que expresamente les señalan el artículo 39 del Estatuto y 71 del Código de Trabajo así como todos los que fueren propios del cargo que desempeñan, de conformidad con el Manual Descriptivo de Puestos y los reglamentos interiores de trabajo, a efecto de obtener la mayor eficiencia en los servicios de la Administración Pública”

En consideración al análisis que precede, se concluye que la realización del trámite de permisos de portación de armas, en tratándose de servidores de instituciones del Estado, es una responsabilidad compartida entre el funcionario y la Administración, ésta última en virtud de su deber de vigilancia.

Atentamente,


ASESORÍA JURÍDICA

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toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reserva de ley”. (Voto número 3173-93).

[1] Véase la resolución número 3173-93[2] Artículos 19 y 124 de La Ley General de la Administración Pública. “1. El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes. 2. Quedan prohibido los reglamentos autónomos e

AJ-523-200625 de agosto de 2006

SeñorGustavo Salas LópezCostado Sur del Liceo de Costa RicaPlantel Central del MOPTPlaza González Víquez

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio de fecha 17 de agosto en el cual se dice:

“Un funcionario que ostenta el cargo de agente de seguridad y vigilancia, reprueba el examen psicológico, el es un requisito para la portación de armas de fuego, es causal de despido, tanto para los trabajadores interinos como los que están en propiedad”.

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El Régimen de Servicio Civil encuentra su fundamento jurídico en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política y en la Ley N° 1581 de 30 de mayo de 1953, denominada Estatuto de Servicio Civil, en su artículo 20 propiamente se dispone lo siguiente:


a) Poseer aptitud moral y física propias para el desempeño del cargo, lo que se comprobará mediante información de vida y costumbres y certificaciones emanadas del Registro Judicial de Delincuentes, del Archivo Nacional, del Gabinete de Investigaciones y del Departamento respectivo del Ministerio de Salud;

b) ...

c) Satisfacer los requisitos mínimos especiales que establezca el “Manual Descriptivo de Empleos del Servicio Civil” para la clase de puesto de que se trate;

d) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos que contemplan esta ley sus reglamentos;

e)...”

Es así como vemos que la creación del Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento fueron promulgados precisamente con la finalidad de darle al proceso de reclutamiento, selección y despido de los servidores públicos un carácter técnico, imparcial y transparente.

Es así como el principio de idoneidad comprobada viene a cumplir dos funciones: por un lado, permite a los interesados ocupar

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un puesto público compitiendo en condiciones de igualdad, con lo cual se garantiza el derecho de acceso a la función pública consagrado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos; por el otro, permite que se nombre en los puestos públicos a las personas más aptas para desempeñarlos, con lo cual se busca cumplir con el deber de eficiencia en la actuación de la Administración Pública.

De ese modo la idoneidad se convierte en un medio por excelencia para ingresar al Régimen de Servicio Civil, es el concurso por oposición, en el cual diferentes candidatos compiten por las plazas vacantes en igualdad de condiciones.

Ahora bien, ubicándonos en el caso en consulta, tenemos que al funcionario que ocupa el puesto de Agente de Seguridad y Vigilancia, reprueba el examen psicológico, siendo éste de conformidad con el Manual de Clases Anchas para esos puestos un requisito obligatorio el presentar el correspondiente permiso de portar armas.

En relación con el tema, en la Ley de Armas y Explosivos número 7530, publicada en el Diario Oficial “La Gaceta” número 159 de 23 de agosto de 1995 y su reglamento se regula la adquisición, portación, venta, importación y exportación de armas, entre otros aspectos.

En lo que nos interesa, debe indicarse que para la portación de armas es necesario contar con el permiso respectivo, tal y como lo indica el artículo 36 de la Ley de cita.

ARTÍCULO 36.- Características y registro del permiso.

El permiso de portación de armas tendrá una vigencia de dos años y podrá limitarse en cuanto a la jurisdicción. El Departamento podrá cancelar el permiso por razones de seguridad y por modificación de las circunstancias en virtud de las cuales se concedió.

Al vencerse el plazo de dos años, el permiso podrá renovarse por igual período.

El Departamento llevará un registro adecuado y moderno de los permisos que expida de acuerdo con la presente ley.

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El permiso de portación de armas podrá ser renovado por igual período al vencerse el plazo que señala este artículo.

Por su parte, el numeral 39 dice:

ARTICULO 39.- Requisitos para permisos de portación de armas.

Para solicitar el permiso de portación de armas, las personas deberán cumplir con los requisitos del artículo 41 y, además, aportar un timbre policial (*) de mil colones y tres fotografías tamaño pasaporte.

Asimismo, deberán aprobar el examen teórico-práctico que requiera el Departamento.

(*NOTA: el artículo 28, inciso a), de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 de 1 de agosto de 1995 ordena que en cualquier norma donde se requieran timbres policiales, éstos sean sustituidos por timbres fiscales de igual valor)

ARTÍCULO 41.- Solicitudes de inscripción o permiso.

Toda solicitud de inscripción o permiso deberá presentarse en el Departamento o en las oficinas auxiliares que establezca el reglamento, con la firma del petente autenticada por un abogado si no la presenta personalmente. De presentarla él mismo, deberá identificarse con su cédula de identidad o, en el caso de extranjeros, con su cédula de residencia.

La solicitud deberá formularse por escrito, con dos fotografías del interesado tamaño pasaporte y, según corresponda, la factura de compra, la póliza de desalmacenaje o la carta-venta del arma. Además, se indicarán las calidades, la nacionalidad y el domicilio del solicitante y todos los datos necesarios para identificar plenamente las armas cuya inscripción se solicita.

Las personas físicas deberán aportar un dictamen

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extendido por un profesional competente, en los términos que establezca el reglamento, sobre la idoneidad mental del solicitante, al cual se le tomará la impresión de sus huellas dactilares.

En caso de personas jurídicas, se deberá aportar certificación de su personería y cédula jurídica”.

En el caso de los funcionarios públicos el Reglamento a la Ley de Armas y Explosivos, Decreto Ejecutivo número: 25120-SP, publicado en el Diario Oficial “La Gaceta” número 112 de 13 de junio de 1996, dispone lo siguiente.

“Artículo 44.- REQUISITOS PARA LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS.

La solicitud del permiso especial de portación de armas por parte de funcionarios públicos, deberá formularse por escrito ante el Departamento en papel membretado de la institución, indicando: nombre, apellidos, calidades, domicilio exacto y cargo que ocupa el petente, las razones que justifiquen la solicitud, características del arma, número de patrimonio del arma asignada. La solicitud deberá estar debidamente autorizada por el jerarca de la institución. Adjuntando dos fotografías recientes tamaño pasaporte, fotocopia de la cédula de identidad por ambos lados o de residencia, fotocopia de los documentos donde haga constar la idoneidad en el manejo de armas de fuego y de la aprobación del examen sicológico”.

Además, los permisos de portación de armas podrán ser renovados por periodos iguales, observándose el mismo trámite de la primera vez o vez anterior en que se solicitó e indicando que se trata de renovación (artículo 45 Reglamento).

La normativa que se ha citado en las líneas que preceden, establece el marco legal a efecto de solicitar o renovar el permiso de portación de armas. Estas normas determinan tanto una obligación por parte de la persona física como para la Institución Pública en el caso de sus servidores. Por ello, es recomendable que la autoridad competente en cada ente público, dentro de su deber de vigilancia en

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los términos que establece la Ley General de Administración Pública, observe que sus funcionarios que así lo necesiten -y en el particular los Agentes de Seguridad- mantengan su permiso de portación de armas al día, para lo cual deberá tomar las medidas previas y pertinentes para que la gestión de cita no sufra dilación alguna.

Lo señalado encuentra fundamento en el artículo 50 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, el cual determina que:

“Los servidores cumplirán los deberes que expresamente les señalan el artículo 39 del Estatuto y 71 del Código de Trabajo así como todos los que fueren propios del cargo que desempeñan, de conformidad con el Manual Descriptivo de Puestos y los reglamentos interiores de trabajo, a efecto de obtener la mayor eficiencia en los servicios de la Administración Pública”

En consideración al análisis que precede, se concluye que la realización del trámite de permisos de portación de armas, en tratándose de servidores de instituciones del Estado, es una responsabilidad compartida entre el funcionario y la Administración, ésta última en virtud de su deber de vigilancia. Ahora bien, en cuanto a si es una causal de despido para los servidores que están en propiedad como para los interinos, ello es resorte de la propia Administración quien es la que debe tomar las medidas del caso en concreto y proceder conforme corresponda, (Artículo 140 numerales primero y segundo de la Constitución Política).

Atentamente,


ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-485-20064 de agosto de 2006

LicenciadaMaría Antonieta Víquez VillalobosDirectora de la Unidad de Recursos HumanosMinisterio de Salud

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a su oficio número URH-4616-06 de fecha 24 de julio del 2006 por medio del cual consulta lo siguiente:

“Esta Unidad requiere criterio legal con relación al siguiente caso:

Mediante DAJ-EC-1312-06 del 10 de mayo del 2006, el Lic. Edwin Chavarría Conejo de Asuntos Jurídicos de este Ministerio, solicita que le remitamos informe de pago de horas extras. ((adjunto copia) sic.

Así mismo remito copia de DGS-199-06 y oficios del 6 de

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enero del 2006 suscritos por los interesados.

Es necesario me indiquen si realmente procede el pago a estos dos jefes”.


Sobre el particular debemos indicarle que el Código de Trabajo en su artículo 143 establece quienes están excluidos de las distintos tipos de jornada, y al respecto dispone la citada norma:

"ARTICULO 143.- Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata: los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñan funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornada de trabajo. Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media." (Así reformado por el artículo 1º de la ley No. 2378 de 29 de setiembre de 1960)." (el subrayado no pertenece al original).

De la lectura de la disposición legal transcrita, se denota que

existe un número abierto de trabajadores o empleados que se encuentran excluidos de la limitación de la jornada de trabajo, en virtud de la naturaleza propia de sus tareas, dentro de los que podemos citar, a nuestros efectos, los que tienen bajo su responsabilidad la jefatura de un Departamento. Lo anterior, en cuanto a que en estos casos en concreto, se entiende que por la índole de las funciones que cumplen, no se encuentran sometidos a "fiscalización superior

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inmediata".

Tal y como se indica en la norma anteriormente transcrita, los jefes de departamento tienen a su cargo labores que incluyen la supervisión del personal y la toma de decisiones sobre la materia a su cargo, con un grado de independencia que no poseen otros servidores. En este sentido, no se encuentran sometidos a los límites de la jornada laboral de que se trate, toda vez que se entiende implícito a sus labores, el ejercicio de su cargo por encima del tiempo estipulado para que los empleados ordinarios, cumplan con sus funciones.

De este modo debe entenderse claramente que las jefaturas fueron consideradas dentro de la normativa del Código de Trabajo que establece que no están sometidos a los límites de las distintas jornadas laborales, en consecuencia resulta jurídicamente improcedente el reconocimiento del pago de horas extras.

Por su parte la Procuraduría General de la República en Dictamen número C-047-2003 de fecha 20 de febrero del 2003 concluyo sobre el tema en análisis:

“IV. CONCLUSIONES: Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1. Los funcionarios que tienen bajo su responsabilidad una jefatura departamental se encuentran dentro de los supuestos contemplados por el numeral 143 del Código de Trabajo, toda vez que por la índole de sus funciones "no se encuentran sometidos a fiscalización superior inmediata"; y en tal caso, se encuentran exceptuados de los límites que define la legislación nacional para el cumplimiento de la jornada laboral respectiva.”

Finalmente, es importante traer al análisis lo establecido en las “Normas para la Autorización y Pago de Tiempo Extraordinario en las Entidades del Sector Público Centralizado” publicadas en el Diario

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oficial La Gaceta número 16 del 23 de enero del 2006 que establece en lo que interesa:

“Artículo 2.- Las instituciones, organismos y dependencias del sector público centralizado deben solicitar en forma previa a la Comisión de Recursos Humanos, autorización para que en ellas se trabaje tiempo extraordinario. La jornada extraordinaria no puede prestarse si no se cuenta con la citada autorización.

Artículo 8.- El uso de tiempo extraordinario deberá ajustarse al principio de excepción y eventualidad, por lo tanto son improcedentes aquellas situaciones en que un solo individuo trabaje en forma permanente la jornada ordinaria y una extraordinaria. En el caso de presentarse esta situación, el superior jerárquico inmediato deberá tomar las medidas correspondientes para que cese tal situación, de no hacerlo será el responsable directo ante el Estado del monto resultante de las jornadas extraordinarias que así se pagaren.

Artículo 10.- La jornada ordinaria sumada a la extraordinaria podrá ser hasta de doce horas diarias según lo dispuesto por el artículo 140 del Código de Trabajo, por lo tanto el máximo por laborar en jornada extra podrá ser hasta de 4 horas diarias, salvo los días libres, feriados o asuetos declarados por norma expresa en que se podrá un máximo de doce horas. Únicamente se podrá hacer efectivo el pago de horas extras laboradas dentro del marco legal vigente y hasta por la jornada máxima autorizada por ley (Oficio C-074-2003 de la Procuraduría General de la República)

Artículo 11. Para los servidores que ejercen labores de seguridad y vigilancia en jornada nocturna de 6 horas y que por razones especiales, debidamente justificadas, deben laborar turnos de doce horas, se autoriza un máximo de 6 horas extraordinarias por

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jornada.

Artículo 12. La jornada extraordinaria, por su propia naturaleza, solamente procede una vez concluida la jornada ordinaria. (El subrayado no pertenece al original)

Artículo 13.- Solamente se autorizará el tiempo extraordinario a funcionarios que laboren más de una hora extra después de su jornada ordinaria. (El subrayado no pertenece al original)

Artículo 14.- El pago de tiempo extraordinario a quienes ocupen puestos excluidos de la limitación de la jornada de trabajo, según artículo 143 del Código de Trabajo, es improcedente. Se exceptúa de esta disposición a los funcionarios que realicen labores de chofer y de secretariado en los despachos de los máximos jerarcas institucionales (Ministro, Viceministro, Oficial Mayor, Gerente General o Director Ejecutivo) y que estén nombrados en plazas o puestos de esa naturaleza o de categoría salarial similar a juicio de la Comisión de Recursos Humanos.” (El subrayado no pertenece al original)

Así las cosas queda claro que quienes ostenten puestos de los indicados en el artículo 143 del Código de Trabajo está excluidos de los límites de jornada establecidas en el Código y normativa antes citada, pero en el caso consultado, la improcedencia del reconocimiento del pago de horas extras se basa fundamentalmente en que estos servidores son de los que “trabajan sin fiscalización superior inmediata” como lo establece el numeral citado del Código ibid.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro FonsecaLic. Luis Enrique Castro Fonseca

ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-489-200604 de agosto de 2006

MásterFrancisco Chang VargasDirectorÁrea de Salarios e Incentivos

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio No. SI-042-2006 de fecha 20 de julio del 2006, en la cual se dice:

“Conforme a lo expuesto me dirijo a esa Asesoría Jurídica con el fin de que se nos indique si lo resuelto por la Tesorería Nacional en la resolución antes citada, constituye una modificación a los contenidos de nuestras resoluciones en la temática allí tratada; sea la fecha de pago de esta compensación.” (se refiere a la Resolución TN.RES-006-2006)

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Efectivamente, Tesorería Nacional, del Ministerio de Hacienda, por medio de la resolución TN-RES-006-2006 de las trece horas veintitrés minutos del seis de abril del año en curso, emite una modificación al pago del Incentivo de los funcionarios del Ministerio de Educación, pasando de setiembre a diciembre.

Ahora bien conforme al artículo 82 de la Constitución de 1871, dicha Ley establecía que la Tesorería era el único organismo facultado para efectuar los pagos de la Nación y autorizar todos los ingresos del Estado, en el artículo 2 se decía que debía velar por la correcta recaudación de los ingresos del Tesoro Público y estaba obligada a verificar que los pagos se ajustaran al Presupuesto Nacional y a las disposiciones fiscales relativas a la erogación de fondos públicos (artículo 3). Pero, además, precisamente por la posición institucional que tenía, le correspondían funciones de contabilidad, (artículos 4, 6 y 7), de proveeduría (artículos 19, 20, 24, 28) y de registro de bienes (artículo 7).

Al crearse un capítulo especial para la Tesorería, el constituyente retiene como función principal de ese órgano el ser "el centro de operaciones de las oficinas de rentas nacionales", otorgándole competencia exclusiva para pagar a nombre del Estado y recibir los fondos públicos estatales. Se establece el principio de unidad de caja. Pero, además, se consagra la independencia funcional y el deber de publicar los gastos. Interesa resaltar que el núcleo central de la competencia atribuida a la Tesorería, aquella que tiene rango constitucional, está dada por la administración y manejo de la caja única y ser el órgano encargado de pagar las obligaciones a cargo del Estado.

Asimismo, la Constitución actual, en su artículo 185 dice:

“Artículo 185.- La Tesorería Nacional es el centro de operaciones de todas las oficinas de rentas nacionales; este organismo es el único que tiene facultad legal para pagar a nombre del Estado y recibir las cantidades que a título de rentas o por cualquier otro motivo, deban ingresar a las arcas nacionales.”

A dicha normativa se le suma lo dispuesto en los artículos 58 y 59 de la Ley N° 8131 del 18 de setiembre del 2001, de la Administración

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Financiera de la República y Presupuesto Público, los cuales literalmente dicen:

“ARTÍCULO 58.- Definición

El Subsistema de Tesorería comprende tanto el conjunto de órganos participantes como las normas y los procedimientos utilizados en la percepción, el seguimiento y control de los recursos financieros del tesoro público y en los pagos de las obligaciones contraídas de conformidad con la Ley de presupuesto, así como la administración y custodia de los dineros y valores que se generen.

ARTÍCULO 59.- Objetivos

Los objetivos del Subsistema son los siguientes:

a) Mantener al menor costo posible la liquidez necesaria, para cumplir oportunamente los compromisos financieros de la ejecución del Presupuesto de la República.

b) Propiciar la recaudación adecuada de los ingresos correspondientes al tesoro público.

c) Realizar, de manera eficiente y eficaz, los pagos que correspondan.

d) Administrar la liquidez del Gobierno de la República en procura del mayor beneficio de las finanzas públicas.

e) Mantener al día el servicio de la deuda pública.”

Con base en toda la normativa anteriormente citada podemos llegar a la conclusión de que efectivamente es la Tesorería Nacional a la que le corresponde controlar y administrar los recursos financieros del tesoro público, a fin de realizar de manera eficiente y eficaz los pagos que corresponde.

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Es a consecuencia de ello que nos atrevemos a decir que la Tesorería Nacional es la más apta para establecer fecha de pago, salvo disposición legal en contrario, siendo ella la que cuenta con toda la información necesaria para determinar la mejor administración de los recursos del Estado, a fin de no causar perjuicio alguno.

Para reforzar las competencias de dicha entidad, la Procuraduría General de la República, en su dictamen C-049-2006, en lo que nos interesa dice:

“El núcleo central de las competencias desconcentradas tiene un claro contenido financiero: la Tesorería recauda ingresos, controla y ejecuta el gasto público, realiza, en general, el movimiento de fondos, particularmente en su función tradicional de cajero del Estado produce información presupuestaria y contable, participa en la gestión de la deuda pública, emitiendo títulos lo que le permite solventar los problemas de liquidez que puedan presentarse y, por ende, cumplir con los pagos y velar por la disponibilidad de los recursos y además, administra cuentas. Sobre estas funciones, indicamos en el dictamen N° C-280-2002 de 18 de octubre de 2002:

"Dado que el artículo 66 de la Ley 8131 en su primer párrafo señala que la administración de la caja única corresponde a la Tesorería Nacional, se sigue que corresponde a ésta administrar efectivamente los recursos líquidos que allí ingresan, conforme la programación financiera que el titular de esos recursos haya hecho y la disponibilidad de éstos. La decisión de abrir una sola cuenta o varias corresponde también a la Tesorería. En ese sentido, la administración de la liquidez debe permitir el cumplimiento de los compromisos financieros de las organizaciones correspondientes, así como realizar los pagos que corresponda, todo en beneficio de las finanzas públicas y procurando un rendimiento óptimo de los recursos financieros que administra.”

Atentamente,

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ASESORÍA JURÍDICA

AJ-497-200609 de agosto de 2006

LicenciadoMario E. Bolaños Ramírez Director Departamento Recursos HumanosMINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

Estimado señor:

Con la aprobación de la Señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a evacuar su consulta realizada mediante oficio DRH-2020-2006 de 26 de julio del 2006 recibida en este Despacho el 03 de agosto del mismo año.

En su misiva solicita criterio legal en cuanto al procedimiento a seguir ante una solicitud de revisión de aumentos anuales y la falta de una calificación de servicios, documento éste que se requiere para dicho reconocimiento, según lo establecido en la Ley 6835, esto en un caso particular de una servidora de esa institución,

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Sobre el particular debemos indicar que este Centro de Trabajo tiene por política no atender casos concretos, por lo que se referirá al análisis de los aspectos que se deben considerar desde el marco jurídico de aplicación, con el fin de no suplir a la Administración Activa y entrar en un conflicto de competencias.

Aclarado ese punto, debemos indicar que la Administración Pública se debe al Principio de Legalidad que la rige en los numerales 11 de nuestra Carta Magna, así como su homólogo de La Ley General de la Administración Pública, donde a la Administración solo le está permitido realizar actos que la Ley la faculta, así como sus funcionarios como simples depositarios de la autoridad, están obligados a cumplir los deberes que la Ley les impone.

Siendo esto así, debemos decirle en cuanto a la calificación de servicios, que su fundamento jurídico se encuentra en el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil en sus artículos 41 y siguientes, marcando los parámetros a seguir para que se lleve a cabo la evaluación del desempeño del servidor, con el consiguiente beneficio o perjuicio de las consecuencias que de ella se deriven.

Ahora bien, si el servidor se considera perjudicado por las derivaciones que representen dicha calificación, o por la omisión de la misma y lo considera necesario, podrá plantear reclamación contra lo dispuesto, según el numeral 88 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil para ante el Tribunal de Servicio Civil, órgano que resolverá lo procedente.

Por consiguiente este es un asunto de resorte meramente interno, propio de resolver por la Administración Activa, no existiendo otra solución que la misma normativa, ante la falta de una calificación según las razones apuntadas, pudiendo sentarse las responsabilidad ante quien corresponda y por quien se considere perjudicado, por la no observancia a lo prescrito (ver al efecto el párrafo final del numeral 42 del mismo Reglamento que dice: “...Para cualquiera de las dos situaciones señaladas anteriormente, el responsable inmediato del trabajo del funcionario evaluado, el evaluador o los evaluadores, según corresponda, deberán responder por los perjuicios que como consecuencia de la omisión de la evaluación del desempeño se le ocasiones al personal evaluado.”.).

Atentamente,

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Licda. Oralia Torres LeytónASESORIA JURÍDICA

AJ-503-200616 de agosto de 2006

SeñorJorge A. Ulloa DelgadoCoordinadorÁrea de Planificación e Inteligencia de la Policía de Control FiscalMinisterio de Hacienda

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio de fecha 26 de julio del 2006 en el cual solicita el procedimiento legal para que se le relegue del cargo que ocupa actualmente, y así contar con todo el material necesario y tener las herramientas legales necesarias para defender el nombramiento.


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Primeramente le indicamos lo estipulado en el numeral 37 del Estatuto de Servicio Civil, el cual en su inciso a) dice:

“Artículo 37.- Los servidores del Poder Ejecutivo protegidos por esta ley gozarán de los siguientes derechos:

a) No podrán ser despedidos de sus cargos a menos que incurran en causal de despido, según lo establece el Código de Trabajo, o por reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos, de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de esta ley.”

Ahora bien en cuanto a las causales de despido que se estipulan en el Código de Trabajo las mismas se encuentran en los artículos 81 y 369.

Asimismo, en el numeral 47 del Estatuto de Servicio Civil, se da la potestad al Ministro de dar por concluidos la relación de servicio de los servidores, previo pago de las prestaciones que pudieren corresponderle conforme al artículo 37 inciso f), siempre que el Tribunal de Servicio Civil, estime que el caso se encuentra dentro de alguno de los siguientes presupuestos:

a) Reducción forzosa de servicios o de trabajos por falta absoluta de fondos; y

b) Reducción forzosa de servicios para conseguir una más eficaz y económica reorganización de los mismos, siempre que esa reorganización afecte por lo menos al sesenta por ciento de los empleados de la respectiva dependencia.

Si fuera así, el Ministro prescindirá de los empleados de que se trate, tomando en cuenta la eficiencia, la antigüedad, el carácter, la conducta, las aptitudes y demás condiciones que resulten de la calificación de sus servicios.

Finalmente tenemos el instituto de la reasignación en forma descendente, el cual se encuentra estipulado en el artículo 111 del

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Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, en el cual si la persona no acepta la reasignación descendente se le paga la indemnización prevista en el artículo 37 inciso f).

Es así, como en las anteriores figuras la ley le concede al Jerarca la potestad de prescindir de alguno o varios de sus servidores.

Atentamente,


ASESORÍA JURÍDICA


SeñorIván Ramírez Camareno Correo Electrónico [email protected]

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de la Asesoría Jurídica, damos respuesta a su correo electrónico recibido el 20 de noviembre del presente año, mediante el cual solicita “cual es procedimiento que debe realizar en las amostaciones (sic) por escrito y en el trámite de cese por ausencias injustificadas correspondiente al Ministerio de Educación Pública”

Al respecto le indicamos que constitucionalmente los costarricense tenemos la dicha de tener derechos y garantías individuales, siendo uno de ellos el beneficiarse en todo procedimiento administrativo llevado a cabo por la administración pública (numerales 39 y 41), de un oportuno procedimiento contradictorio, o bien en doctrina llamado “Debido Proceso”, por otra parte la Ley General de la Administración Pública establece el procedimiento administrativo general para toda la

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administración pública, en donde dependiendo de la gravedad de la falta que se le pueda atribuir al servidor o administrado, así será la norma aplicable en tanto el artículo 308 y 320 de la Ley General de la Administración Pública de cita señalan:

“Artículo 308:...2.- Serán aplicables las reglas de este Título a los procedimientos disciplinarios cuando éstos conduzcan a la aplicación de sanciones de suspensión o destitución, o cualquiera otras de similar gravedad.”

“Artículo 320:Cuando no se esté en los casos previstos por el artículo 308, la Administración seguirá un procedimiento sumario.”

Por otra parte, existiendo un procedimiento especial como es el establecido en el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento en donde el artículo 41 del Estatuto, establece cuatro clases de sanciones disciplinarias, a saber:

“Artículo 41.- Para garantizar mejor el buen servicio público se establecen cuatro clases de sanciones disciplinarias:

a) Advertencia oral, que se aplicará por faltas leves, a juicio de las personas facultadas para imponer las sanciones según lo determine el Reglamento Interior de Trabajo;

b) Advertencia escrita, que se impondrá cuando el servidor haya merecido durante un mismo mes calendario dos o más advertencias orales, o cuando las leyes del trabajo exijan que se haga un apercibimiento escrito antes de efectuar el despido y en los demás casos que determinen los reglamentos interiores de trabajo;

c) Suspensión del trabajo sin goce de sueldo, que se aplicará hasta por quince días una vez oídos el interesado y los compañeros de trabajo que aquél indique, en todos aquellos casos en que conforme a los reglamentos interiores de trabajo se cometa una falta de cierta gravedad a los deberes impuestos por el contrato de trabajo; y

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d) La suspensión del trabajo sin goce de sueldo procederá también en los casos de arresto y prisión preventiva, durante todo el tiempo que uno y otra se mantengan, pero dará lugar al despido en cuanto excedan de tres meses. (...)”

Las sanciones disciplinarias supra, previo a ejecutarse, deberá la administración otorgar el derecho a la defensa y un debido proceso justo, en resguardo a los artículo 39 y 41 de la Constitución Política, el cual exige, que se de el derecho a una defensa justa, conocido en doctrina como Principio de “bilateralidad de la audiencia” del “Debido Proceso” o “Principio de Contradicción” sintetizado de la siguiente manera:

Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento,Derecho de ser oído y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes,Oportunidad para el administrado de preparar su alegación; lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate,Derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas,Notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y, Derecho del interesado de recurrir la decisión dictada.

Siendo claro que el procedimiento administrativo rige por igual para todas las partes interesadas en él, así la doctrina ha señalado la necesidad de que la Administración sigua un cauce determinado para imponer sus manifestaciones de voluntad.

Atentamente,

Original Firmado {Licda. Oralea Torres Leytón


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Lic. César E. Quirós Mora, MBAAuditor InternoConsejo de Seguridad VialS. O. Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de la Asesoría Jurídica, se procede a dar respuesta a su consulta efectuada por medio de oficio A.I.-06-613 de fecha 17 de noviembre de 2006, recibida en este Despacho el 21 de noviembre de 2006, en los siguientes términos:

1.- En términos generales, su consulta se resume en la pregunta que se hace al final de la misma, que señala: “¿Es procedente delegar esta actividad (acuerdos de despidos) en el Director Ejecutivo con base en el artículo 89 de la Ley General de Administración Vial (sic), tratándose de la naturaleza e índole de las funciones que ejerce la Junta Directiva. Lo anterior aún y cuando el Reglamento Autónomo de Organización y Servicio del Consejo de Seguridad Vial, publicado en la Gaceta N° 98 (23-05-2006) en su artículo 116 indica que es competencia del Jerarca de la Institución?”

2.- Habría que indicar que la potestad para despedir a servidores

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cubiertos por el Régimen de Servicio Civil encuentra su fundamento constitucional en el inciso 2) del artículo 140 y en el artículo 192 de la Constitución Política, que señalan en lo que interesa:

“Artículo 140.- Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno: ...

2) Nombrar y remover, con sujeción a los requisitos prevenidos por la Ley de Servicio Civil, a los restantes servidores de su dependencia;

Artículo 192.- Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos”

3.- En caso de que la interposición de la gestión de despido no provenga de la competencia constitucional otorgada al Ministro, debe entrarse a analizar si ha operado alguna forma de cambio de competencia, como la delegación, en los términos establecidos por la Ley General de la Administración Pública. Aquí habría que asumir una presunción, y es que la competencia para despedir es susceptible de ser cambiada o delegada, porque si no es así y resultara ser una competencia indelegable, se inferiría que la única competencia para despedir estaría residenciada de manera exclusiva en el Ministro del ramo de que se trate.

4.- Sobre el tema de los cambios de competencia y la delegación, la Ley General de la Administración Pública, indica en los artículos 70, 84 a), 85 y 86 lo siguiente:

Artículo 70.- La competencia será ejercida por el titular del órgano respectivo, salvo caso de delegación, avocación, sustitución o subrogación, en las condiciones y límites indicados por esta ley.

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De los Cambios de Competencia en General

Artículo 84.- Las competencias administrativas o su ejercicio podrán ser transferidas mediante:a) Delegación;

Artículo 85.-1. Toda transferencia de competencias externas de un órgano a otro o de un servidor público a otro, tendrá que ser autorizada por una norma expresa, salvo casos de urgencia.2. En toda hipótesis, la norma que autoriza la transferencia deberá tener rango igual o superior al de la que crea la competencia transferida.3. No podrán hacerse transferencias por virtud de práctica, uso o costumbre.

Artículo 86.- No podrán transferirse las competencias de los órganos constitucionales de la Administración que estén regulados únicamente en la Constitución.

5.- En el mismo sentido, se transcriben algunos aspectos del Dictamen de la Procuraduría General de la República C-056-2000 del 23 de marzo de 2000:

“Conforme el principio de legalidad, los entes públicos y los órganos administrativos requieren habilitación legal para actuar. De este modo, su acción está determinada por el principio de competencia, la cual puede estar sujeta a cambios. La delegación es uno de ellos.

1-. La competencia determina la esfera de actuación pública

Cada organismo público posee capacidad para actuar jurídicamente la competencia de que es titular. La competencia es la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos y se resume en los poderes y deberes que han sido atribuidos por el ordenamiento a un órgano o ente público, lo que delimita los actos que

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puede emitir validamente. En esa medida, la competencia constituye un elemento de validez del acto administrativo.

La atribución de una competencia en favor de un ente u órgano presenta varias características. En primer término, la atribución debe ser expresa: los órganos y entes públicos sólo son competentes para ejercitar los poderes que expresamente hayan sido otorgados por el ordenamiento. En ese sentido, se afirma que la atribución de competencias no puede presumirse, sino que debe derivar de un acto normativo expreso.

La norma atributiva de la competencia debe ser de rango legal cuando se trate del ejercicio de potestades de imperio y en todos los casos en que se afecte el régimen de libertades de los administrados (artículo 59.2 de la LGAP).

La asignación de fines no implica una atribución de competencias. Es decir, la Administración no está autorizada para realizar cualquier acto que en su criterio implique concreción del fin público, porque la definición de los fines a los cuales debe responder la actuación administrativa no implica autorización de emisión de actos.

La competencia está sujeta al principio de imperatividad: la competencia es un poder deber, su ejercicio es imperativo e indisponible. La competencia ha sido otorgada por el ordenamiento para ser ejercida. En consecuencia, no puede ser renunciada ni dispuesta (artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública). El órgano al que le haya sido otorgado un poder para actuar, para emitir ciertos actos, está obligado a ejercer dicho poder a menos que exista otra norma posterior que otorgue dicha competencia a otro órgano, derogando tácita o expresamente la competencia originalmente atribuida. Es, pues, irrenunciable, característica que se deriva del principio de legalidad, si el ordenamiento atribuye una competencia a un órgano administrativo, éste no puede

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trasladar su ejercicio a otro, a no ser que haya sido habilitado para ello por el propio ordenamiento. Pero, además, la imperatividad de la competencia deriva de su carácter funcional, en cuanto ha sido atribuida para satisfacer el interés público y no el interés particular del ente u órgano públicos.

2-. No obstante, la competencia puede ser trasladada mediante delegación:

La competencia puede, sin embargo, sufrir diversos cambios. Puede producirse una transferencia de competencias, de manera que el anteriormente competente devenga en incompetente o bien, su ejercicio puede ser modificado. Entre los cambios interorgánicos de la competencia tenemos la delegación.

La delegación es un cambio de competencia, de acuerdo con el cual el superior puede transferir sus funciones en el inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza (artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública). Empero, la ley puede autorizar una delegación no jerárquica o en diverso grado.

A diferencia de la descentralización y la desconcentración, en la delegación no se transfiere la titularidad de la competencia, por lo que el delegado ejerce la competencia que pertenece jurídicamente a otro. Esto explica que la delegación pueda ser revocada en cualquier momento por el órgano delegante (artículo 90, a) de la Ley General de la Administración Pública).

Empero, la posibilidad de delegar la competencia es limitada. Así, no pueden delegarse potestades delegadas. La delegación debe concernir parte de la competencia y esto en el tanto en que no se trate de la "competencia esencial del órgano, que le da nombre o que justifique su existencia. ...

Impone la ley que el delegado debe ser el inmediato inferior, salvo disposición legal en contrario, y debe tener funciones de igual naturaleza que el delegante.

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Asimismo, se prohíbe a los órganos colegiados delegar su competencia, independientemente de la naturaleza de esa competencia. La respuesta a su consulta se encuentra, precisamente, en la observancia de esos límites.

...

Ciertamente, una Junta Directiva no podría delegar en ningún otro órgano la potestad de adoptar la política del ente respectivo o su potestad organizativa, que resulta indelegable en sí misma por ser una competencia esencial. Pero tampoco podría delegar ninguna de las competencias que la ley expresamente le asigne, aún cuando puedan presentarse como simplemente administrativas o de mero trámite”.

(el subrayado no corresponde con el original)

6.- Su consulta reviste una connotación mayor, pues en el texto se indicó que la Junta Directiva “aduce que ninguna de esas acciones (acuerdos de despido) atañen a competencias esenciales de la Junta Directiva, sino a gestiones que históricamente han sido asumidas por ese cuerpo colegiado; o bien que otras normas han señalado como de su exclusivo resorte, pero que en definitiva no atañen a las funciones señaladas en la Ley de Administración Vial N° 6324”.

7.- Véase que pareciera haber un reconocimiento implícito o tácito de una falta de competencia o eventualmente de una competencia asumida por virtud de práctica, uso o costumbre por la Junta Directiva, en aparente abierta contradicción con el artículo 85 de la Ley General de la Administración Pública y también habría que analizar a cuáles otras normas se refiere la Junta Directiva. En lo que respecta al personal, la Ley de Administración Vial únicamente refiere el artículo 32, que señala:

“Artículo 32.- El personal de las distintas dependencias que por esta ley fuere trasladado o reubicado, conservará todos los derechos y beneficios derivados de su relación laboral.”

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8.- En tal caso, si la Junta Directiva no tuviere competencia para tomar acuerdos de despido, resulta evidente que tampoco podría delegar algo que no tiene, en cuyo caso, también encontraría comprometida su legalidad el acuerdo de delegación que hubiere hecho, e incluso el artículo 116 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio del Consejo de Seguridad Vial, que señala:

“Artículo 116.—De la promoción del despido: En todo procedimiento donde el funcionario considerado en el expediente que debe levantarse al efecto sea un funcionario protegido por el Régimen de Servicio Civil y se estima que debe promoverse su despido al mediar falta grave o gravísima evidente, de modo que no resulte necesaria su constatación en sede institucional, una vez acordada la voluntad de la Administración por parte del Jerarca de la Institución en ese sentido, se seguirá con el trámite establecido en el Capítulo IX del Estatuto de Servicio Civil. En el evento de estar involucrado un servidor en período de interinazgo, el cesa será acordado por la Junta Directiva, valorando el expediente levantado.”

9.- A propósito de competencia, este Despacho no la tiene para pronunciarse sobre la legalidad o validez de las normas, pues el inciso c) del artículo 3 de la Ley No. 6815 del 27 de setiembre de 1982 “Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República”, la otorga a dicho órgano, al cual se recomendaría efectuarle la respectiva consulta.

10.- Del análisis hasta aquí efectuado pareciera haber quedado certeza de que el Ministerio de Obras Públicas y Transportes no delegó, en forma expresa, en la Junta Directiva del Consejo de Seguridad Vial, mediante la Ley No. 6324 “Ley de Administración Vial”, la competencia para despedir, situación que retoma la misma Junta Directiva al aducir que no es su competencia esencial, por no decir inexistente y en consecuencia, todavía conservándola el Ministro. Pero en todo caso, si existiera esa delegación, quedaría aún en mayor evidencia que la Junta Directiva no podría delegar lo delegado.

11.- En el mismo sentido, tampoco existe un control difuso de constitucionalidad que permitiera a este Despacho inaplicar alguna norma contenida en el bloque de legalidad al que se encuentra

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obligada de conformidad con el ordenamiento que rige la actividad administrativa. Así las cosas, debe respetarse lo indicado en el Decreto Ejecutivo No. 33126 del 31 de marzo de 2006 “Reglamento Autónomo de Organización y Servicio del Consejo de Seguridad Vial”, más allá de las dudas que se han dejado manifiestas sobre la existencia o no de un cambio de competencia.

CONCLUSIONES:

1.- La Junta Directiva no podría delegar al Director Ejecutivo el tomar acuerdos de despidos sin responsabilidad patronal, por tratarse de un órgano colegiado.

2.- Existe una razonable duda sobre si la Junta Directiva del Consejo de Seguridad Vial tuviese la competencia para despedir, por no haber tenido lugar una delegación expresa de esa competencia, salvo que por medio de las formas de la descentralización o la desconcentración, hubiere tenido lugar ese cambio de competencia de manera implícita.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Lic. Roberto Piedra Láscarez

Lic. Roberto Piedra Láscarez

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AJ-505-200616 de agosto de 2006

LicenciadaOlga Corrales SánchezDirectora NacionalDINADECOMinisterio de Gobernación y Policía

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio No. DND-1176 de fecha 28 de julio del 2006 en la cual se solicita criterio respecto a los alcances del fuero de protección sindical en relación con el estatus de interino, particularmente, si constituye una violación ha dicho fuero los puestos siguientes:

- El cese de un servidor interino por nombramiento del propietario del puesto vacante.- El cese de un servidor interino por modificación de la especialidad del puesto vacante.

Relacionado con el tema es importante transcribir lo analizado por la Sala Constitucional en su voto No. 1634 del 2006, en cuanto a los alcances del fuero sindical, el cual en lo que nos interesa dice:

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“...III.- Sobre el fondo. En cuanto a los alcances del denominado fuero sindical, ya esta Sala se ha pronunciado, indicando al efecto, en la sentencia número 0712-95 de las once horas treinta y nueve minutos del tres de febrero de mil novecientos noventa y cinco, que a su vez cita la sentencia número 233-95 de las ocho horas cuarenta y cinco minutos del trece de enero de ese mismo año, lo siguiente: "El derecho de sindicación, consagrado en la Constitución Política y ampliamente protegido por diversos convenios internacionales así como por la legislación laboral, permite tanto a los trabajadores como a los patronos organizarse en sindicatos para obtener y conservar beneficios económicos, sociales y profesionales. Mediante las diversas disposiciones normativas existentes en torno a este tema, se trata de evitar la utilización de diversos mecanismos por parte de los patronos para disfrazar medidas discriminatorias en contra de los miembros de un sindicato, en especial de los dirigentes sindicales. Sin embargo, esta protección no puede ser malinterpretada en el sentido de pretender que el dirigente sindical goza de un ámbito de impunidad que impide que se le sancione aún en aquellos casos en que incumpla con sus obligaciones de carácter laboral. Como ya esta Sala ha señalado en ocasiones anteriores, el fuero sindical protege al trabajador que forma parte de un sindicato para no ser despedido por esa simple razón o por llevar a cabo actividades en pro de los trabajadores, miembros o no miembros del sindicato, sin que esto implique que no puede ser objeto de sanción alguna aún cuando incumpla sus obligaciones laborales. En este sentido, la Sala, en la resolución No.6629-93 de las 16:09 horas del 15 de diciembre de 1993, dispuso lo siguiente: "(...) Si bien el accionante contaba con Licencia Sindical, y los representantes de los Sindicatos se encuentran protegidos por la ley (...) esa circunstancia no le da derecho al recurrente de ausentarse cuantas veces quiera, ni lo exime de responsabilidad alguna respecto de sus obligaciones como empleado, toda vez que lo que protege el fuero sindical es que un trabajador no

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sea despedido por ser representante de un Sindicato o por desarrollar actividad en pro de las condiciones de los trabajadores (...). En el presente caso, el recurrente manifiesta que ha sido objeto de persecución sindical porque se le impuso una sanción disciplinaria por un hecho ocurrido cuando venía de una actividad del Sindicato. Sin embargo, tal como fue demostrado en el procedimiento administrativo que se siguió en su contra, la sanción fue impuesta debido a que el accionante se comportó en forma indebida de conformidad con lo establecido en el Reglamento Interior de Trabajo, y de las pruebas habidas en ese procedimiento no se logró demostrar que se tratara de un acto discriminatorio tendiente a causarle un perjuicio por ser el secretario general de ASEPA." IV.- Según se desprende de este fallo, la Sala ha reiterado su criterio en relación con los alcances del fuero sindical, el cual se limita única y exclusivamente a la protección de los derechos del agremiado a no ser perseguido ni destituido sin justa causa o en forma unilateral y sin debido proceso, lo que no excluye, de ninguna manera, la posibilidad de ser sometido a un procedimiento disciplinario sancionatorio, e incluso a una gestión de despido, por comisión de falta grave sancionada por la legislación laboral vigente o por la reglamentación interna de la institución que se trate...” (el subrayado no es del original).

Ahora bien, con base a esa amplia explicación que nos da la Sala Constitucional, podemos afirmar que efectivamente si el cese de un interino se da ya sea por el nombramiento del propietario del puesto vacante, o, por la modificación de la especialidad del puesto vacante, no viola el fuero de protección sindical, el cual es exclusivamente para la protección de los derechos de los agremiados a no ser perseguidos ni destituidos sin justa causa o en forma unilateral y sin debido proceso.

Desde nuestra óptica y tomando como referencia distintos pronunciamientos de la Sala Constitucional sobre el tema, el precisar, en detalle, cada una de las causales por las que se puede cesar a un funcionario interino, no es una tarea fácil, aún cuando existen pronunciamientos que han sido categóricos en enumerar esos

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motivos. A continuación se presentan las siguientes referencias jurisprudenciales: En reciente Voto 2150-2002, la Sala Constitucional expresamente señaló que:

"(…) la jurisprudencia constitucional ha establecido claramente cuáles son las únicas condiciones válidas para proceder al cese de un interinato:

a. Cuando el titular de la plaza que ocupa el servidor interino regresa a su puesto; b. Cuando se nombra en propiedad a otra persona para ejercer el cargo que desempeña el servidor interino; c. Y por último, cuando se presentan casos de inopia de personal, en los cuales el nombramiento del servidor queda sujeto –por obvias razones- a la existencia de oferentes calificados para el cargo, y por ende, constituye el único supuesto en el que la Administración puede válidamente sustituir a un servidor interino por otro".

Las dos primeras formas van aparejadas con los tipos de

nombramientos interinos, que existen en nuestro ordenamiento y por ello, también la forma en que se cesa a estos servidores se puede calificar como común, usual o hasta normal.

Atentamente,



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AJ-507-200616 de agosto del 2006

IngenieroDiego Mendoza BarlettJefe de Dpto. de AvalúosMinisterio de Obras Públicas y Transportes

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio No. 2006-344 de fecha 3 de agosto del 2006 en el cual se nos solicita criterio en cuanto a que el término utilizado en la adición que se va a realizar al artículo 9 de la Ley 7762 de la Ley General de Concesiones de Obras Públicas con Servicios Públicos, donde se hace mención a “investir de funcionario público” a un proveedor temporal de servicios( peritos técnicamente capacitados), es jurídicamente lícita y válida y si técnicamente está contemplada dentro de los Estatutos de Servicio Civil.

La consulta planteada será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen.

Es así como en la Ley General de la Administración Pública en el artículo 111 se define como servidor público lo siguiente:

“Es servidor público la persona que presta servicios a 246

la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva” (el subrayado no es del original)

Es así como la ley ha definido al servidor público, aclarando que es equivalente a ese término el de funcionario público, empleado público, encargado de servicio público. Además indica que el funcionario público debe realizar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público, el cual es tomado como la expresión de los intereses individuales de los administrados.

Ahora bien teniendo claro lo que el ordenamiento jurídico entiende por funcionario público, nos trasladamos a la Ley de Contratación Administrativa, en la cual se estipulan los derechos y obligaciones de los contratistas, así como los requisitos que estos tienen que cumplir para formalizar un contrato de servicios, considerándose que si lo allí estipulado se cumple de conformidad con el principio de legalidad; “el proveedor temporal de servicios al Estado”, conforme a la Ley General de la Administración Pública, tiene la condición de funcionario público.

Por último debemos agregar que al centrarse nuestra competencia para evacuar consultas en la aplicación del Estatuto de Servicio Civil, se le sugiere presente su inquietud a otras instancias que aplican concretamente la materia consultada.

Atentamente,



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AJ-508-200616 de agosto de 2006


Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica procedemos a informarle acerca de la situación de la Administración Pública concretamente la Dirección General de Servicio Civil, respecto de las competencias y atribuciones que se desprenden de la Ley 8279 denominada Sistema Nacional para la Calidad, Creación del Ente Costarricense de Acreditación:

Lo primero que debe analizarse a la luz de la citada ley propiamente de lo que se desprende del artículo 3.- que establece al efecto:

“Artículo 3.- Fines y Objetivos del Sistema. El fin del SNC será ofrecer un marco estable e integral de confianza que, por medio del fomento de calidad en la producción y comercialización de bienes y la prestación de servicios, propicie el mejoramiento de la competitividad de las actividades productivas, contribuya a elevar el grado de bienestar general y facilite el cumplimiento efectivo de los compromisos comerciales internacionales suscrito por Costa Rica.”

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De lo anterior se desprende que existe un fin y objetivo fundamental que persigue esta ley cual es el fomento de la calidad en la producción y comercialización de bienes y la prestación de servicios, que busca el mejoramiento de la competitividad de las actividades productivas, y que con ello se contribuya a elevar el grado de bienestar general así como facilitar el cumplimiento de los compromisos de nuestro país, en virtud de lo anterior se crean el Sistema Nacional para la Calidad, constituido por un Consejo Nacional para la Calidad (CONAC) que según lo que dispone el artículo 6 de la ley de marras es la entidad de fijar los lineamientos generales del SNC.

Igualmente se crea dentro del SNC el laboratorio de Metrología que es el órgano técnico y coordinador con otros organismos científicos y técnicos, públicos y privados, nacionales e internacionales en materia de metrología. También se crea el Ente Costarricense de Acreditación (ECA) este será el responsable de respaldar la competencia técnica y credibilidad de los entes acreditados, es decir será el que asegurará que los servicios ofrecidos por los entes acreditados mantengan la calidad bajo la cual fueron reconocidos por el ECA.

Por otra parte se crea el Órgano de Reglamentación Técnica (ORT) como una comisión interministerial cuya atribución es la elaboración de los reglamentos técnicos, el cual asesora técnicamente el procedimiento de emisión de dichos instrumentos.

Ahora bien los aspectos importantes en los que podrían dársele participación a instituciones públicas como esta Dirección General de Servicio Civil, es por lo dispuesto en el artículo 34 de la citada ley y lo dispuesto en el artículo 39 párrafo segundo e in fine, los cuales para nuestro concepto marcan las pautas en cuanto a la participación de la Administración Pública, por establecer seguidamente en lo que interesa:

“Artículo 34.- Servicios a las Entidades Públicas. Todas las instituciones públicas que, para el cumplimiento de sus funciones requieren servicios de laboratorios de ensayo, laboratorios de calibración, entes de inspección y entes de certificación, deberán utilizar los acreditados o reconocidos por acuerdos de reconocimiento mutuo

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entre el ECA y las entidades internacionales equivalentes”

De lo que antecede se desprende claramente la obligación para la administración pública de que cuando requiera servicios como los establecidos en dichas normativas, solo se autoriza utilizar los servicios de entidades acreditadas o reconocidas por la ECA, lo anterior concuerda plenamente con lo expuesto por la Procuraduría General de la República mediante Pronunciamiento C-289-2006 del 19 de julio del 2006, en el cual se concluyó:

“1.- del Sistema Nacional para imponer, en su artículo 34, el requisito de acreditación para contratar con la Administración Pública en tratándose de servicios de laboratorios de ensayo, de calibración, entes de inspección o entes de certificación. Lo que implica que en esos ámbitos la Administración sólo puede contratar los servicios de entes acreditados. 2.- Fuera del supuesto de contratación administrativa y en materia de laboratorios de ensayo y calibración, los laboratorios privados no están sujetos al requisito de la acreditación.”.

Por otra parte lo que dispone el artículo 39 de la ley ibid que señala al efecto:

“Artículo 39.- Creación. Créase el órgano de Reglamentación Técnica (ORT), como comisión interministerial cuya misión será contribuir a la elaboración de los reglamentos técnicos, mediante el asesoramiento técnico en el procedimiento de emitirlos.

El Órgano será el encargado de coordinar, con los respectivos ministerios, la elaboración de sus reglamentos técnicos, de modo tal que su emisión permita la efectiva y eficiente protección de la salud humana, animal y vegetal, del medio ambiente, de la seguridad, del consumidor y de los demás bienes jurídicos tutelados.

Antes de promulgar cualquier reglamento técnico, deberá

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darse audiencia a los sectores interesados.”

Como puede verse de la anterior disposición, es aquí donde puede solicitarse la 4participación de la Dirección General de Servicio Civil o cualquier institución de la administración pública, sea al momento de la realización de un reglamento técnico, el cual no podrá promulgarse sin la audiencia de ley al sector o instancia competente.

Atentamente,



4 “4. El deber de colaborar entre los entes públicos se ejerce de conformidad con el ordenamiento jurídico; por ende, dentro del ámbito competencial de cada ente y con respeto al destino de los recursos que le hayan sido asignados por ley.

6. Es por ello que la cooperación debe darse dentro de un proceso de coordinación y, por ende, debe estar orientada a un fin predeterminado.” Ver dictamen de la Procuraduría General de la República N° C-262-2006 del 26 de junio del 2006. “

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AJ-527-200629 de agosto de 2006


Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica y según su solicitud, se analiza el dictamen C-262-2006, de fecha 26 de junio del año en curso, para determinar si el Ente Costarricense de Acreditación “ECA”, es o no una institución del Estado.

Sobre el particular debemos indicarle que por medio de la Ley N° 8279 de fecha 2 de mayo del 2002 se crea el Ente Costarricense de Acreditación, como única entidad encargada de la acreditación para la evaluación de la conformidad en Costa Rica. Es así como en el artículo 19 de la Ley de Sistemas de la Calidad se dice:

“Creación. Crease el Ente Costarricense de Acreditación (ECA), como entidad pública de carácter no estatal, con personería jurídica y patrimonios propios. Ejercerá su gestión administrativa y comercial con absoluta independencia y se guiará exclusivamente por las decisiones de su Junta Directiva, basadas en la normativa internacional. La Junta actuará conforme a su criterio, dentro de la Constitución, las leyes y los reglamentos pertinentes en procura del desarrollo y la eficiencia en su función. El ECA se regirá por las disposiciones de esta Ley y su Reglamento.”

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Se entiende como ente “público no estatal” aquellos entes que no se enmarcan en el Estado, no integran la Administración, pero están sujetos a un régimen de Derecho Público en razón de las funciones públicas asignadas; con base a ese régimen que están sujetos pueden dictar actos administrativos igual que un ente público estatal.

Se dice que la diferencia entre un ente estatal y uno no estatal radica principalmente en los fines que persiguen, ya que el ente no estatal satisface fines de interés general, los cuales no tienen que coincidir con los fines del Estado. Con base a ello, es que podemos afirmar que los entes públicos no estatales casi siempre tienen base asociativa, lo que hace que los intereses que están llamados a tutelar y satisfacer sea de carácter grupal o perteneciente a una categoría sectorial.

Es por ello que las personas concernidas deben afiliarse o incorporarse a la entidad creada y contribuir a la integración de su patrimonio. Por ejemplo: los Colegios Profesionales, la Liga Agrícola Industrial de la Caña y el Instituto del Café.

Todos los lineamientos mencionados son los que deben analizarse para poder determinar si a una institución se le puede dar el título de “ente público no estatal”.

Del conjunto de disposiciones que regulan el Ente Costarricense de Acreditación, y del hecho de que originalmente los proponentes de una ley reguladora de la calidad pensaron en crear un ente autónomo, se desprende que efectivamente se está ante la creación de una nueva persona jurídica, que integra la Administración Descentralizada. El calificativo que el legislador le otorgó de “no estatal”, resulta inapropiado, tratándose de este ente, como lo señaló la Asesora del Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa:

“Se crea un Ente Costarricense de Acreditación como un ente público no estatal. Debe recordarse que doctrinalmente tales entes responden a la existencia de una BASE CORPORATIVA DE FONDO la cual NO EXISTE EN EL PRESENTE CASO. De manera que se utiliza esta figura sin que responda a los fines y

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objetivos de la entidad en sí”. Expediente legislativo, folio 754.

Es así, como la Procuraduría General de la República llega a la conclusión de que no encontrando en el ECA los elementos que permitan afirmar que es un ente público no estatal; se toma como un Ente Instrumental. Siendo lo propio de ellos los siguientes puntos:

1) Se organizan en función de un fin. Fin que en este caso fue definido por el fundador del ente, sea el Estado.

2) La dirección y administración del Ente está a cargo de órganos nombrados por el Estado y supeditados a éste.

3) El jerarca del ente no actúa en representación de una asamblea de asociados, sino en cumplimientos de los fines que le han sido asignados por el creador.

Considerándose lo anterior sumado a que los fines que el ECA debe cumplir son de interés general susceptibles de ser tutelados directamente por el Estado y que su financiamiento proviene de venta de servicios y de las donaciones o aporte de otras personas; se denomina por el legislador al Ente Costarricense de Acreditación como un “ente público no estatal”, pero su configuración es la propia de un ente institucional.

Sin embargo, el operador jurídico no está autorizado para desconocer por vía de la interpretación la calificación que el legislador le otorgó al ECA, la cual influye en el régimen jurídico correspondiente.

Como último punto se debe tener en cuenta que los dictámenes de la Procuraduría sólo vinculan al ente consultante. Para el resto de la Administración Pública, el criterio emitido constituye jurisprudencia administrativa con el valor que el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública determine.

Atentamente,


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AJ-509-200616 de agosto de 2006

LicenciadaMaría Antonieta Víquez VillalobosDirectoraUnidad de Recursos HumanosMinisterio de Salud

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio No. URH-4725-06 de fecha 01 de agosto del 2006 en el cual se solicita criterio jurídico del por qué no se les reconoce carrera profesional, a los profesionales en ciencias médicas, a quienes una vez realizado el año de servicio social, se les prorrogó el nombramiento interino en dicha plaza. Asimismo, solicita se le indique si es posible aplicar el criterio al pago de anualidades.

Como se ha indicado en nuestros oficios anteriores, el Servicio Social Obligatorio, se ha ido constituyendo a través del tiempo en un requerimiento legal indispensable para que los profesionales en ciencias médicas puedan optar por su título y su incorporación al Colegio Profesional correspondiente y así lo establece el artículo 3° de la Ley No. 7559 publicada en La Gaceta No. 228 de fecha 30 de noviembre de 1995.

Ahora bien, siendo que estos puestos son exclusivamente para cumplir con el servicio social obligatorio, y por ende no pertenecen al Régimen de Servicio Civil, como se ha dispuesto en el artículo 5 inciso g) del Estatuto de Servicio Civil, debemos entender que la labor desempeñada en ese tiempo es exclusivamente para cumplir con ese requisito y poder optar por el título de profesional en ciencias médicas y así lograr su incorporación al Colegio Profesional respectivo, no constituye una relación de servicio con la Administración.

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Asimismo, en el oficio AJ-629-98, del 30 de octubre de 1998, señalamos lo siguiente:

“No se visualiza en la normativa de la Ley de cita, que la naturaleza del Servicio Social Obligatorio sea iniciar una relación de prestación de servicios con el Estado, lo que conllevaría a que todos los derechos como antigüedad, experiencia y otros le corresponden a aquel que está enmarcado por estas condiciones. Si esto fuese así, se estaría violentando todos los procesos de reclutamiento, selección, derecho a la carrera administrativa entre otros y lo más grave, ingreso de esta forma (sic) sería absolutamente nulo.

En ese sentido, el profesional en ciencias de la salud al brindar el Servicio Social Obligatorio, no es servidor público en el sentido exacto de la palabra porque no existe una relación jerárquica sino que es una supervisión para que desarrolle su cometido, no se concursa por las plazas de Servicio Social Obligatorio sino que es el Estado que le brinda al sistema nacional de salud las plazas necesarias para realizar este servicio (Artículo 9°); se remunera de acuerdo con el salario inicial profesional en la administración pública, es decir se remunera con el salario de médico G1”.

Esta Asesoría Jurídica no encuentra motivo alguno para variar el

criterio sostenido en los oficios anteriores sobre este tema, por lo que consideramos que son improcedentes el reconocimiento de aumentos anuales y de puntos de carrera profesional por experiencia profesional, para quienes lo realizan, por tratarse de un requisito para poder incorporarse a un colegio profesional y ejercer la profesión respectiva, situación que no constituye una relación de servicio con la Administración.

Atentamente,


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AJ-517-200624 de agosto de 2006

SeñorGuillermo Araya LoaicigaDepartamento de Riesgo e InteligenciaDirección de Gestión de Riesgo AduaneroMINISTERIO DE HACIENDACorreo electrónico: [email protected]

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a la consulta realizada por medio de nuestro Sitio Web el 11 de agosto del 2006, mediante el cual consulta lo siguiente:

“La presente es con el fin de solicitar información sobre el reconocimiento de anualidades en mi caso particular.

En la actualidad estoy laborando con el Ministerio de Hacienda, en la Dirección General de Aduanas.

Anteriormente laboré para la Promotora de Comercio Exterior de Costa Rica (PROCOMER), en la cual me desempeñe como Asistente de la Gerencia de Ventanilla Única de Exportación del 03-08-1998 al 15-03-2001 y posteriormente como Analista de estudios Económicos desde el 16-03-2001 al 18-02-2005.

Esta institución es creada con el objeto de:

a) Diseñar y coordinar programas relativos a exportaciones e inversiones, con sujeción a las directrices que dicte el

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Poder Ejecutivo. La ejecución estos programas se coordinará con las entidades privadas, sin fines de lucro, relacionadas con las exportaciones y las inversiones.

b) Apoyar técnica y financieramente al Ministerio de Comercio Exterior para administrar los regímenes especiales de exportación, promover los intereses comerciales del país en el exterior y defenderlos.

c) Administrar un sistema de ventanilla única de comercio exterior, que centralice y agilice los trámites de importación y exportación. Para ello, las instituciones públicas que intervengan en tales trámites estarán obligadas a prestar su colaboración a la Promotora y acreditar representantes, con suficientes facultades de decisión. En lo pertinente, estas entidades podrán delegar sus atribuciones, en forma temporal o permanente, en los funcionarios de la ventanilla única.

d) Dar seguimiento a las estadísticas del comercio exterior, en coordinación con las instituciones competentes.

Y al igual que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal se define como una institución de pública no estatal, lo que indica que su organización está regida por el Derecho Público, es una institución publica.

El Banco Popular y de Desarrollo Comunales es una entidad de naturaleza especial, no es estatal porque no forma parte de las instituciones del Estado y además goza de una autonomía mayor que las instituciones autónomas o empresas estatales. Este tipo de entidades presenta una serie de características, dentro de las que se destacan que son creadas por ley o pro un acto unilateral de una autoridad pública, existe obligatoriedad de afiliación o de incorporación o de contribución a su patrimonio, persiguen fines públicos y están sujetas a un cierto control oficial en la administración y dirección. Pero tampoco es un banco privado, que persigue como objeto fundamental el lucro o rentabilidad como fin último.

Lo cual coincide con PROCOMER, ya que es creada por

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medio de la Ley 7638 en la que destaco los artículos

ARTICULO 7.

“Créase la Promotora del Comercio Exterior de Costa Rica, cuyo acrónimo será PROCOMER, como entidad pública de carácter no estatal.”

ARTÍCULO 12.- Marco Jurídico

La promotora del Comercio Exterior de Costa Rica no estará sujeta a las siguientes disposiciones legales:

a) Estatuto de Servicio Civil, Ley No. 1581, de 30 de mayo de 1953 y sus reformas.

b) Artículos 9 y 10 de la Ley de Planificación Nacional No. 5525, de 2 de mayo de 1978.

c) Libro II de la Ley General de la Administración Pública, No. 6227, de 2 de mayo de 1978.

d) Ley que crea la Autoridad Presupuestaria, No. 6821, de 19 de octubre de 1978.

e) Ley para el equilibrio financiero del sector público para el año 1984, No 6955, de 24 de febrero de 1984.

f) Artículos 18 y 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, No. 7428, de 7 de setiembre de 1994.

g) Reglamentos o directrices fundados en la leyes anteriores.”

Por lo cual le solicito de la manera más atenta, me indique que debo hacer para obtener el reconocimiento de anualidades, teniendo en cuenta la información anterior y los alcances de la Ley 6835 del 22 de diciembre de 1982, que adicionó el inciso D) al artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en la que estableció el reconocimiento de aumentos anuales a los servidores del sector Público en los siguientes términos:

“d) A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5º anterior, el tiempo de servicios prestados en otras entidades del Sector

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Público...”

Valga decir sobre el particular que esta Asesoría Jurídica ya se ha pronunciado sobre el tema sometido a consulta. Para tales efectos, véase el oficio número AJ-068-2006 de fecha 28 de febrero del 2006, que le adjuntamos.

Atentamente,



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AJ-525-200625 de agosto de 2006

SeñorLuis Pablo Ortiz GutiérrezFax 292-6972

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de la Asesoría Jurídica damos respuesta oficio sin número de fecha 3 de agosto del presente año, mediante el cual manifiesta que ingresó en forma interina en un ministerio del gobierno central, presentando un documento del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo (INFOCOOP) donde laboró el cual señala “Al momento de su salida de esta institución, al señor Ortiz se le reconocían 30 anualidades de laborar en el sector Público”, indicándole la institución ministerial que no se le reconocerán las anualidades del tiempo que laboró en ese Instituto anteriormente descrito, no obstante “desea tener la versión técnica del Servicio Civil por cuanto la Ley No. 6335 Ley de Salarios en Administración Pública, indica y aclara sobre o cuestionado(sic)”.

Debemos indicarle previamente que este centro de trabajo tiene por política no atender casos concretos, por lo que se referirá al análisis de los aspectos que se deben considerar desde el marco jurídico de aplicación, correspondiéndole a la administración activa resolver lo que corresponda.

Como antecedente debemos indicar que la Ley No.4179 de 22 de agosto de 1968 -Ley de Asociaciones Cooperativas- fue modificada por Ley Nº 6756 de fecha 5 de mayo de 1982, en donde crea mediante artículo 154 el Instituto Nacional de Fomento Cooperativo (INFOCOOP), así nuevamente por Ley No 7053 de 7 de enero de 1986, se reforman entre otros el artículo 154 de la Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, estableciendo:

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“ARTÍCULO 154.- Créase una institución denominada Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, cuyo nombre podrá abreviarse como INFOCOOP. Esta institución tendrá personalidad jurídica propia y autonomía administrativa y funcional. El domicilio legal del Instituto es la ciudad de San José y podrá establecer agencias en otros lugares del país”.

Del artículo transcrito se colige claramente que dicha reforma retoma la creación y por ende la naturaleza jurídica del INFOCOOP, concluyendo la Procuraduría General de la República mediante Dictamen C-176-2005 de 11 de mayo de 2005 que:

“El Instituto Nacional de Fomento Cooperativo es un ente descentralizado, en el grado de institución autónoma a partir de la vigencia de la Ley número 7053 de 7 de enero de 1986, que reformó, entre otros, el artículo 154 de la Ley número 4179 de 22 de agosto de 1968 y sus reformas, y que conforme a los elementos objetivos del expediente legislativo se considera que fue aprobada por mayoría calificada cumpliendo con el requisito formal que exige el artículo 189 de la Constitución Política.” (El subrayado no es del original)

En otro orden de ideas traemos a colación lo manifestado por el Diputado Carvajal Herrera en el tercer debate de la Asamblea Legislativa, el cual reafirma lo dicho por la Presidenta, señalando:

“(...) En segundo lugar, creo que seguimos haciendo historia en este plenario, que hoy cuarenta y dos diputados del Partido Liberación Nacional, del Partido Unidad y un diputado que también agradezco mucho su colaboración en este proyecto de ley, el Diputado Solís Herrera, hemos aprobado una reforma a la Ley de Asociaciones Cooperativas, que hace historia; hace historia, porque precisamente les quita paternalismo estatal y les da mucho mayor libertad de acción poniéndolas más en condiciones similares a las de la empresa privada tradicional.”

Por otro lado debemos referirnos a la Ley 6835 de 22 de diciembre de 1982 que vino a adicionar el inciso d) al artículo 12 de la

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Ley 2166 –Ley de Salarios de la Administración Pública- y el Decreto Ejecutivo No 18181-H de 23 de junio de 1988 Reglamento para el procedimiento del pago de anualidades adeudadas, el cual señala:

“d) A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5ª anterior, el tiempo de servicio prestado en otras entidades del Sector Público, Esta disposición no tiene carácter retroactivo.”

Siendo INFOCOOP una institución autónoma según lo establece nuestra Constitución Política, forma parte del Sector Público, no obstante, deberá realizar las gestiones pertinentes ante la institución Ministerial para la que labora y si usted considera que le están causando algún perjuicio, tendrá que acudir a los medios que considere para hacer valer los derechos otorgados y no validados, según lo señalado.

Atentamente,



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LicenciadaMarta Emelina Gamboa MoraCoordinadoraOficina de Servicio CivilMinisterio de Seguridad Pública

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio No. OSCSP-338-06 de fecha 18 de agosto del 2006 en el cual se consulta en cuanto a unos servidores del Instituto Costarricense de Electricidad que laboran en el Régimen Común; es decir en el Sector Privado, específicamente en el Centro de Apoyo de Proyectos, estos servidores no gozan de anualidades, pero posteriormente son contratados por el mismo Instituto y los años de servicio en ese centro le son reconocidos.

En razón de lo anterior solicita nuestro criterio a fin de saber si alguna de esas personas ingresa al Régimen de Servicio Civil, se le puede reconocer de igual manera el tiempo de anualidades.

Debemos empezar citando el fundamento jurídico que permite el reconocimiento de las anualidades por haber laborado en el sector público, el cual se encuentra en los artículos 5° y 12 de la Ley número 2166 denominada Ley de Salarios de la Administración Pública, normas que disponen al efecto:

“Artículo 5.- De conformidad con esta escala de sueldos, cada categoría tendrá aumentos o pasos, hasta un total de treinta, de acuerdo con los montos señalados en el artículo 4° anterior, hasta llegar al sueldo máximo, que será la suma del salario base más los treinta pasos o aumentos anuales de la correspondiente categoría.

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Todo servidor comenzará devengando el mínimo de la categoría que le corresponde al puesto, salvo en casos de inopia a juicio del Ministro respectivo y de la Dirección General de Servicio Civil. Los aumentos anuales serán concedidos por méritos a aquellos servidores que hayan recibido calificación por lo menos de “bueno”, en el año anterior, otorgándoles un paso adicional, dentro de la misma categoría, hasta llegar al sueldo máximo.” “Artículo 12.- Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 5° se concederán el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor y de acuerdo con las siguientes normas:

a) Si el servidor fuere trasladado a un puesto de igual o inferior categoría a la del puesto que estuviere ocupando, no habrá interrupción alguna en cuanto al cómputo del tiempo para el aumento de salario;

b) Si el servidor fuere ascendido, comenzará a

percibir el mínimo de la nueva categoría; sin embargo, si en el antiguo puesto hubiere adquirido derecho a uno o más aumentos anuales, éstos se le computarán de acuerdo con la categoría del cargo al cual se le asciende;

c) Las vacaciones, la enfermedad justificada, el

desempeño temporal de un puesto público, aunque éste estuviere excluido del Régimen de Servicio Civil, los permisos sin goce de salario para realizar estudios en organismos internacionales de los cuales Costa Rica sea miembro y las licencias para adiestramiento o estudios relativos a la función propia que desempeña el funcionario o en una disciplina afín, en la cual regresara a trabajar pro comprobada necesidad nacional, no

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interrumpen el período de un año requerido para el aumento de sueldo.

d) A los servidores del Sector Público en

propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5° anterior, el tiempo prestado en otras entidades del Sector Público (...)” El subrayado no pertenece al original.

De la anterior normativa podemos deducir que el reconocimiento de aumentos anuales corresponde solamente cuando el servidor haya prestado sus servicios en otras entidades del Sector Público; que para el caso en consulta tenemos que el Instituto Costarricense de Electricidad fue creado por la Ley No. 449 del 8 de abril de 1949, en la que se indica que es un Ente Descentralizado y Autónomo de la República.

Ahora bien, entendiendo por entes descentralizados autónomos, aquellos que gozan de una autonomía administrativa pero en materia de fijación de metas objetivos o fines, están sujetos a lo que dispone la ley; en otras palabras pertenecen al Sector Público, siendo reconocibles sus anualidades.

Por su parte, debemos tener presente lo estipulado en el Decreto Ejecutivo número 18181-H del 23 de junio de 1988, en lo que nos interesa se establece el artículo 2° inciso 3) punto a:

Artículo 2° El pago a que se refiere el numeral anterior se regulará, además, por los siguientes requisitos:

1.- ...

2.- ...

3.- El pago de las anualidades se hará con base en años completos servidos, y no se reconocerán anualidades:

a) Cuando la relación entre el servidor y la Administración no haya sido de naturaleza laboral.

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Sobre este fundamento legal debemos indicar lo siguiente:

“III.- SOBRE LOS ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DE LA RELACIÓN LABORAL: Como reiteradamente se ha explicado, para efectos de determinar la naturaleza laboral de una relación, es preciso recurrir al contenido de los numerales 4 y 18, ambos del Código de Trabajo. El primero define al trabajador como “toda persona física que presta a otra u otras sus servicios materiales, intelectuales o de ambos géneros, en virtud de un contrato de trabajo, expreso o implícito, verbal o escrito, individual o colectivo.”. Por su parte, el artículo 18, establece: “Contrato individual de trabajo sea cual fuere su denominación, es todo aquel en que una persona se obliga a prestar a otra sus servicios o a ejecutarle una obra, bajo la dependencia permanente y dirección inmediata o delegada de ésta, y por una remuneración de cualquier clase o forma. Se presume la existencia de este contrato entre el trabajador que presta sus servicios y la persona que los recibe.”. Con base en estas normas, se ha establecido cuáles son los elementos esenciales y básicos, conformadores de una verdadera relación laboral, a saber: la prestación personal de un servicio, la remuneración mediante el pago de un salario y la subordinación jurídica. Jurisprudencial y doctrinariamente se ha establecido que, normalmente, tal subordinación o dependencia es el elemento fundamental para determinar si se está, o no, en presencia de una relación laboral.” (Res: 2003-00583. SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del veintidós de octubre del año dos mil tres)

“III.- El artículo 18 del Código de Trabajo establece que el contrato individual de trabajo, independientemente de la denominación que pueda dársele, es aquel en que una persona se obliga a prestar a otra sus servicios o a ejecutarle una obra, bajo la dependencia permanente y dirección inmediata o delegada de ésta, y por una remuneración de cualquier clase o forma. Se presume la existencia de dicho contrato entre el trabajador que presta sus servicios y la persona que los recibe. De conformidad con lo anterior, tenemos que tres, son los elementos que constituyen la relación laboral, de manera tal que encontramos en primer término; 1) La prestación personal del servicio a favor de otro; 2) la remuneración de cualquier clase o forma, y; 3) la subordinación, entendida como la

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potestad de dirección y de dar órdenes. Sobre el particular, en reiteradas ocasiones esta Sala ha indicado que las dos primeras figuras son igualmente comunes a otras relaciones de diversa naturaleza, por tal razón su existencia no basta, para tener debidamente acreditada la relación laboral, siendo la subordinación jurídica el elemento determinante y diferenciador (en este sentido véase los votos de esta Sala números 284-98 de las 10:30 horas del 25 de noviembre de 1998, 193-99, de las 10:40 del 15 de julio de 1999). La subordinación implica para el Patrono la potestad real de dirigir, dar órdenes, y fiscalizar la labor del trabajador, y por consiguiente frente a esta potestad encontramos el deber correlativo e indiscutible de aquel de someterse. Doctrinariamente se ha dicho que la subordinación se trata “... de un derecho general de fiscalizar la actividad de otro, de interrumpirla o hacerla cesar a voluntad, de trazar sus límites, sin que sea necesario controlar continuamente el valor técnico de los trabajos efectuados. Dirección y fiscalización tales son los dos poles de la subordinación jurídica.” (COLIN, citado por J. RUPRECHT (Alfredo) Enciclopedia Jurídica OMEBA, Buenos Aires, Driskill S.A, 1984, Tomo IV, pp. 426-427). En el análisis del asunto, se debe tomar en consideración, que la doctrina y la jurisprudencia han establecido que existen ciertos hechos que se configuran como indicios de laboralidad, sin embargo los mismos no son determinantes ni excluyentes de la relación laboral en caso de que estos no existan, de esta forma hablamos de la exclusividad, el lugar de trabajo bajo control empresarial, la retribución fija y periódica, el sometimiento a jornada y horario de trabajo, el no tener la facultad de aceptar o rechazar el asunto encomendado, la facilitación al trabajador de los medios materiales y personales necesarios para el desempeño de sus tareas, la afiliación a la seguridad social, la duración y la permanencia de la relación de servicio. Aspectos todos, que pueden presentarse en relaciones jurídicas de otra índole sea civil o mercantil.” (Resolución 1999-00319 Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia)

En consecuencia a lo anteriormente expuesto, apoyamos el reconocimiento de las anualidades del tiempo laborado directamente para el Instituto Costarricense de Electricidad, sin embargo, en cuanto al otro tiempo que se dice laboraron bajo el “régimen común” sugerimos se analice a la luz de las características dadas por la

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jurisprudencia que antecede, a fin de determinar si es una relación laboral o no, y por ende si de conformidad con el Decreto 18181-H del 23 de junio de 1988, procede el reconocimiento de la anualidades en el Régimen de Servicio Civil. Lo anterior por cuanto el análisis del caso concreto debe realizarlo la administración activa.

Atentamente,



AJ-616-2006

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12 de septiembre de 2006

SeñoraDamaris Mora V. [email protected] Registral Administrativo

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su consulta de fecha 30 de agosto en la que se dice que con base al oficio Circular Gestión 018-2006, suscrito por la Sra. Sandra Quirós, el cual se refiere al reconocimiento de anualidades de los servidores que hayan laborado en CORBANA, e ingresen posteriormente al Régimen de Servicio Civil; se les genera la consulta por cuanto actualmente tienen laborando a una persona que venía del ICAFE, a la cual le rechazaron la solicitud de anualidades, aduciendo que es un ente no estatal. Consulta entonces:

“Ahora bien, con base en el criterio al que se refiere la circular antes citada, pareciera que la situación cambia, razón por la cual mucho le agradeceré externar su criterio al respecto”.

Ciertamente, esta Asesoría Jurídica cambio su criterio en cuanto al reconocimiento de anualidades de los servidores que habían laborado en CORBANA, lo anterior por cuanto a pesar de que dicha institución es una sociedad anónima, constituye una empresa pública y como tal un ente público, considerándose que por los fines y atribuciones conferidas y particularmente por la participación del Estado en su economía y administración, la misma forma parte del sector público; en virtud de lo cual procede el pago de las anualidades a un servidor de dicha entidad, cuando éste se traslade a otra institución del sector público. Lo anterior por así haberlo definido la Procuraduría General de la República, en sus dictámenes C-245-95, C-093-2003, C-246-95.

Sin embargo, debemos tener presente lo que ese mismo órgano consultor ha dicho en cuanto a la aplicación de sus dictámenes, como lo siguiente:

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“Al respecto, es necesario aclarar que los dictámenes de la Procuraduría sólo vinculan al ente consultante. Para el resto de la Administración Pública, el criterio emitido constituye jurisprudencia administrativa con el valor que el artículo 7 de la Ley General de determina. Por consiguiente, el presente dictamen solo vincula al ECA.” (Dictamen C-262-2006)

En consecuencia, al ser el Instituto del Café de Costa Rica (ICAFE), una organización creada por ley, para proteger los intereses y garantizar un régimen equitativo entre los sectores involucrados en la producción del café, y al sufrir una transformación en el año 1997 que la convierte en una entidad pública de carácter no estatal, con personería jurídica y patrimonio propios, y amplia capacidad para celebrar contratos y dictar actos de conformidad con las atribuciones que señala la ley, no procede el reconocimiento de las anualidades por medio del dictamen que se dio exclusivamente para CORBANA, analizando su naturaleza jurídica, sus fines y atribuciones.

Ante esta situación se le sugiere eleve su consulta ante la Procuraduría General de la República.

Atentamente,



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LicenciadaGiselle Ramírez SolanoEncargadaÁrea de ApoyoInstituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio No. AA-GH-558-09-06 de fecha 9 de septiembre del 2006 en el cual se consulta sobre el pago de las anualidades a los servidores que laboraron en Correos de Costa Rica, lo anterior por cuanto de conformidad con el oficio de Gestión-038-2006 de fecha 26 de abril del año en curso, que en lo que al tema se refiere indica “ es improcedente reconocer tiempo servido para efectos de anualidades en lo que hoy se conoce como Correos de Costa Rica”.

No obstante lo anterior, solicitan el análisis de la nueva documentación que exista en relación con el tema a fin de externar un nuevo criterio.

En cuanto al tema, primeramente debemos indicar que la Dirección Nacional de Comunicaciones (Correos y Telégrafos de Costa Rica) fue una institución que integró la nómina de organizaciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil, no obstante cuando se realizó el cambio de Dirección Nacional de Comunicaciones por Correos de Costa Rica, S. A., cambió radicalmente su naturaleza jurídica, pasando de un tipo de organización de carácter Estatal a una organización netamente privada. Así lo establece la Ley 7768 del 24 de abril de 1998, publicada en El Alcance No. 20 a La Gaceta No. 103 del 29 de mayo de 1998, Ley de Correos.

Ahora bien de conformidad con lo establecido en el dictamen C-012-2006, se dice que la naturaleza pública o privada de las

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empresas se define en razón de una diversidad de elementos, como por ejemplo: la personalidad, la titularidad de patrimonio, el control estatal, la creación por ley y el fin público. En cuanto a esos aspectos vemos como en Correos de Costa Rica, la totalidad del capital social está en manos del Estado, asimismo está bajo control estatal ya que debe estar sujeto a los lineamientos que de la Contraloría General de la República y a la Autoridad Presupuestaria y finalmente el fin es público. Sin embargo en cuanto a la creación por ley tenemos que fue creada como una organización netamente privada, de hecho que su régimen contractual es completamente privado, reguladas por el Código de Trabajo y demás normas de dicha materia.

En consecuencia a lo anterior, podemos concluir que la naturaleza jurídica de la empresa “Correos de Costa Rica S.A” es una figura híbrida, que se rige en su actuación por normas del derecho privado (civil, mercantil y laboral). Sin embargo, por estar constituida íntegramente por capital estatal, sí se halla sometida a la fiscalización de la Contraloría General de la República. Lo que sí queda totalmente claro es que su régimen de empleo es de carácter laboral, no estatutario, de manera que el vínculo entre la institución y sus empleados se rige por el Código de Trabajo y demás normas de dicha materia, y las personas que laboran para la empresa no son funcionarios públicos, sino trabajadores de la misma.

En consecuencia siendo que la Procuraduría General de la República, sigue manteniendo en sus dictámenes recientes que:

“Correos de Costa Rica S.A., es una Empresa Estatal, con un régimen mixto, en el tanto, para su funcionamiento se rige por las reglas de Derecho Privado, pero al ser el Estado propietario del patrimonio y del capital social, esta investida de derecho público, sujeta a los controles necesarios de fiscalización de los fondos públicos.” (OJ-052-2004).

Y que la Ley de Salarios de la Administración Pública, es muy clara en su normativa en cuanto establece que el reconocimiento de anualidades se debe hacer para los servidores del sector público, como se establece en sus artículos 5 y 12, los cuales establecen lo siguiente:

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“Artículo 5:

De conformidad con la escala de sueldos, cada categoría tendrá aumentos o pasos, hasta un total de treinta, de acuerdo con los montos señalados en el artículo 4° anterior, hasta llegar al sueldo máximo, que será la suma del salario base más los treinta pasos o aumentos anuales de la correspondiente categoría (...)”

“Artículo 12 (...)

d) A los servidores del Sector Público en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5° anterior, el tiempo prestado en otras entidades del Sector Público (...)”

Esta Asesoría Jurídica sigue manteniendo su posición de que en el caso de las personas que hubieran laborado para Correos de Costa Rica S.A., y se pasan al Régimen de Servicio Civil, no les procede el reconocimiento de anualidades, en virtud de la naturaleza jurídica que ostenta.

Se le sugiere por último, si usted a bien lo tiene y lo consideran necesario, sea el IAFA quien eleve consulta a la Procuraduría General de la República

Atentamente,



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Christian Sánchez CotoCédula 1-783-050Dirección Nacional del Archivo NacionalFax 280-56-89

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio sin número de fecha 1º de septiembre del 2006, por medio del cual plantea la siguiente solicitud:

“Respetuosamente solicitó (sic) me aprueben el reconocimiento de la antigüedad por los años laborados en Correos de Costa Rica, -del 1º de octubre de 1998 al 31 de mayo del 2006- a efectos del pago de aumentos anuales por los servicios prestados en esa institución.

La solicitud que realizo encuentra fundamento en los artículo 4ª y 12 inciso d) de la Ley de Salarios de la Administración Pública, así como en los votos de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia números 98-161 de las quince horas cuarenta minutos del nueve de julio de mil novecientos noventa y ocho, 2000-00549 de las diez horas cinco minutos del doce de diciembre de dos mil uno...”.


Igualmente aclarar que esta Asesoría Jurídica no tiene la potestad o atribución para reconocer solicitudes como las de esta naturaleza, dado que nuestra labor se circunscribe a asesorar

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instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil y no ejecuta actos como la administración activa, por lo que una vez que se emita el dictamen correspondiente deberá proceder ante las autoridades administrativas a solicitar lo que corresponda jurídicamente.

Objeto de la consulta

De la procedencia del reconocimiento de anualidades adquiridas por prestar servicios a la Empresa Correos de Costa Rica, S.A.

A juicio de esta Asesoría Jurídica, y siendo que en reiterados pronunciamientos –entre ellos el AJ-265-2000, AJ-075-2002, AJ-064-2003, y AJ-488-2004- hemos venido sosteniendo la tesis de que Correos de Costa Rica no esta contenida dentro de la definición de ente público que establece el artículo 12 inciso d) de la Ley de Salarios de la Administración Pública, por lo que no procede jurídicamente reconocer el tiempo laborado en dicha empresa.

Véase en particular el oficio AJ-286-2006 de fecha 31 de mayo del 2006, de esta Asesoría Jurídica en el cual indicamos sobre el tema:

“Al ser esto así, y al resolver esta Asesoría Jurídica un asunto similar, realizando el análisis de la naturaleza jurídica de Correos de Costa Rica y la normativa que rige la materia de los aumentos anuales, dictó entre otros, los Oficios AJ-075-2002 y AJ-488-2004, llegando a la conclusión que Correos de Costa Rica es una figura híbrida que se rige por normas del derecho privado, sin embargo por estar constituida por capital estatal se halla sometida a la fiscalización de la Contraloría General de la República por lo que se considera del Sector Público, no obstante en materia de empleo público se rige por el Código de Trabajo y demás normas de dicha materia, en donde las personas que laboran para la esta empresa no son funcionarios públicos, sino trabajadores de ella.”

Así las cosas, esta Asesoría Jurídica mantiene el criterio que ha sostenido respecto al no reconocimiento de anualidades adquiridas

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por laborar en la Empresa Correos de Costa Rica, pues como se ha indicado esta es una empresa que se rige prevalentemente por el Derecho Laboral.

Atentamente,



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Licenciada Marta Emelina Gamboa MoraCoordinadoraOficina de Servicio Civil Seguridad Pública

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio No. OSCSP-358-06 de fecha 06 de septiembre en el cual se dice:

“Se debe de reconocer el tiempo laborado en Transportes Metropolitanos (TRANSMESA), para efectos de aumentos anuales”.

Primeramente debemos conocer la naturaleza jurídica de TRANSMESA, quien mediante disposición del artículo 15 de la Ley 7055 de 18 de diciembre de 1986 se indicó que estaba adscrita al Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

"A partir del 1° de enero de 1987, la empresa Transportes Metropolitanos, S. A. (TRANSMESA), se adscribirá al Ministerio de Obras Públicas y Transportes. . .".

Sin embargo como lo ha mantenido la Procuraduría General de la República, por medio de su OJ-019-97 del 28 de mayo de 1997, a pesar de que TRANSMESA fue adscrita al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, no perdió su naturaleza de empresa.

Continúa diciendo ese órgano consultor en relación con el tema, en su dictamen C-055-87 del 10 de marzo de 1987, lo siguiente:

“...esta Procuraduría concluyó que "TRANSMESA conserva su propia naturaleza jurídica empresarial, sin

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que la "adscripción" al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, por sí misma la afecte. El término "adscrito" ha sido utilizado por el legislador costarricense en relación con órganos desconcentrados, que son los únicos órganos que tienen algún grado de independencia en relación con su destino específico, ya que en el citado numeral se estipula que los recursos se utilizarán en su totalidad, para cubrir los diferenciales entre la tarifa real –determinada técnicamente por el organismo competente- y la tarifa que se cobra a los usuarios del área metropolitana. (Dictamen C-055-87 de 10 de marzo de 1987)...”

Finalmente la Procuraduría en el dictamen C-001-2001 establece a TRANSMESA como una empresa mercantil, cuando dice:

“...TRANSMESA se encuentra en proceso de liquidación, una vez que se acordó su disolución como empresa mercantil, y así se encuentra inscrito en la Sección Mercantil del Registro Público, al tomo 886, folio 189, asiento 336, razón por la cual la entidad dejó de existir como persona jurídica en razón de su disolución, al tenor de lo previsto en los numerales 209 y siguientes del Código de Comercio.

Entonces, TRANSMESA perdió su condición de empresa mercantil - persona jurídica, y únicamente conserva su personalidad jurídica, para los efectos de su liquidación...”

Ahora bien en cuanto a la relación que existe entre

TRANSMESA y sus empleados, continúa diciendo la Procuraduría:

“...Sobre el carácter de la relación originada entre TRANSMESA y su personal, este Despacho, mediante Dictamen C-021-99, de 27 de enero de 1999, dirigido a ustedes, y haciendo referencia a lo expresado en el pronunciamiento C-260-98, de 3 de diciembre de 1998, concluyó que:

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"En consecuencia, los empleados de esa empresa contratados con fundamento en el Decreto N° 27009, se encuentran regidos por el derecho laboral (entiéndase como derecho laboral común). Así, las condiciones de trabajo que rigen a este personal, serán las establecidas en el contrato (...).

Como consecuencia de lo anterior, y de conformidad con la relación armónica de lo establecido en los numerales 3.2, 111.2 y 111.3 de la Ley General de la Administración Pública, "no se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común, por lo que podemos concluir que la naturaleza jurídica de los servicios prestados por el personal de TRANSMESA no es pública sino privada, y por lo tanto regida por el Código de Trabajo...”

En consecuencia, llegamos a la conclusión que la naturaleza jurídica de TRANSMESA es de una empresa mercantil, regida por el Código de Comercio, y la relación que se genera entre sus empleados no es de servicio público, sino laboral común, regida por el Código de Trabajo.

Ahora bien, si sumamos a lo anterior lo establecido en los artículos 5 y 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, los cuales establecen que el reconocimiento de aumentos anuales se les reconocerá a los servidores del sector público en propiedad o interinos, podemos afirmar que no se les debe reconocer el tiempo laborado en Transportes Metropolitanos para efectos de aumentos anuales.

Atentamente,



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AJ-664-20063 de octubre de 2006

LicenciadaMarta Emelina Gamboa MoraCoordinadora Oficina de Servicio Civil Seguridad Pública.

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio No. OSCSP-376-2006 de fecha 21 de setiembre en el cual se dice:

“En relación con el tiempo laborado en otras “Instituciones” y con el propósito de ser tomado en cuenta para efectos de anualidades dentro de Régimen de Servicio Civil, le solicitamos el criterio de su representada en cuanto si es procedente considerar el tiempo laborado para B.N.Valores, Puesto de Bolsa S.A. y Popular Valores, Puesto de Bolsa S.A.”

Mediante el Decreto Ejecutivo N° 27503-H del 2 de diciembre de 1998 se reglamenta el establecimiento de las sociedades a las que se refiere la Ley Reguladora del Mercado de Valores, en lo que nos interesa establece el artículo 1° y 2°

“Artículo 1.- Ambito de aplicación.

El presente Reglamento regula la normativa mínima que deberán acatar los bancos públicos y el Instituto Nacional de Seguros, para la constitución de sus puestos de bolsa, sociedades administradoras de fondos de inversión y operadoras de planes de pensión complementarias, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 7732.

Artículo 2. Obligatoriedad de la figura de la sociedad anónima

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Los puestos de bolsa, sociedades administradoras de fondos de inversión y operadoras de planes de pensión complementarias de los bancos y entes públicos deberán constituirse como sociedades anónimas.

Estas sociedades tendrán el carácter de empresas públicas; sin embargo su actividad como participantes en el mercado de valores se regirá de conformidad, con las disposiciones de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y de la Ley No. 7523 de 7 de julio de 1995...”

Artículo 9°—Política de empleo y salarios. En materia de empleo, se sujetarán a lo que disponga la Junta Directiva del Banco o ente público, titular del capital social, sin perjuicio de las directrices que emita el Poder Ejecutivo. El régimen que en esta materia se aplique en el puesto de bolsa, en la sociedad administradora de fondos de inversión o en la operadora de pensiones, no podrá establecer condiciones superiores a las que rigen en el propio ente público fundador. Se exceptúan de esta disposición los corredores de bolsa que por su propia naturaleza, no pueden ser homologados con puestos del ente fundador, rigiéndose entonces por las condiciones de remuneración propias del mercado.

Las entidades reguladas por esta disposición deberán informar al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero sobre el Régimen de Empleo y Salario que estén aplicando.

En cuanto a este tema la Sala Constitucional lo ha analizado desde su resolución número 6513-2002 de las catorce horas cincuenta y siete minutos del tres de julio del dos mil dos, la cual fue producto de una acción de inconstitucionalidad interpuesta por algunos funcionarios del puesto de bolsa del Banco Nacional, es decir, B.N. Valores, en el cual se ha indicado los siguientes aspectos de interés:

“...En el caso que nos ocupa, los propietarios de los puestos de bolsa públicos son tanto el Instituto Nacional de Seguros como los Bancos del Estado; es decir, estas

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instituciones autónomas, apartándose –en el caso de los bancos- del esquema de banca universal (por departamentos bajo una única personalidad jurídica), han venido ampliando su actividad bancaria a través de figuras jurídicas nuevas que aunque propias del derecho privado, sufren una clara transformación al ingresar en la esfera de actuación de un ente público. La existencia de este tipo de sociedades ha sido posible debido a que el legislador ha establecido esta forma jurídica para actuar en el mercado bursátil (Ley Reguladora del Mercado de Valores), por ello, con autorización legislativa (artículo 55), las instituciones autónomas han venido creado estas sociedades a las que han transferido recursos públicos y esta transferencia, en términos del control de la finanzas del banco, es evaluada como inversión del ente público fundador...”

“...Así las cosas, este instrumento denominado "sociedad anónima" no es equivalente a la figura del derecho privado en todo su esplendor, antes bien, desde el punto de vista de su organización, es un actividad especializada del ente fundador, y para ello cuenta, en su actividad ordinaria, con personalidad jurídica plena no incompatible con el ente fundador, con el que, por principio, no compite y al que está adscrito –por la titularidad de las acciones-. Por ello, estas sociedades participan necesariamente de la naturaleza del ente creador ; es decir, son empresas del ente fundador y en consecuencia del Estado. Dentro de este orden de ideas son aplicables a estas sociedades principios como transparencia en las actuaciones, control previo y posterior sobre el manejo de los recursos, titularidad por parte del Estado de los bienes demaniales, aplicación del régimen de contratación y de los principios de empleo público y el principio de rendición de cuentas y medición de resultados. Es en razón de lo anterior que estas sociedades anónimas NO están excluidos de la aprobación presupuestaria, de los procedimientos de concurso, y en general de los sistemas de vigilancia de los recursos que es típica del sector público. La creación de un régimen diverso en estos aspectos, como se pueden encontrar en el derecho comparado, requeriría necesariamente de una modificación constitucional .

283

Por otra parte, las sociedades anónimas de las instituciones autónomas, al igual que el ente al que pertenecen, no gozan de una autonomía constitucional irrestricta. Aún cuando la constitución otorga al ente descentralizado, y desde luego a los que están bajo su tutela, una garantía de auto-administración, éstas carecen de potestad de gobierno; es decir, el Poder Ejecutivo puede dirigirlas y ello conlleva dictar condiciones generales de actuación, en los términos regulados por la Ley General de la Administración Pública (artículo 98.5.)...”

Con base a lo dispuesto en el numeral 9 del Decreto Ejecutivo No. 27503 del 2 de diciembre de 1998, y a lo expuesto por la Sala Constitucional, siendo que B.N.Valores, Puesto de Bolsa S.A. y Popular Valores, Puesto de Bolsa S.A., tienen la naturaleza del ente creador, es decir, son empresas del ente fundador, dependen de ellos hasta en materia salarial, en consecuencia son del Estado, razón por la cual procede el pago de las anualidades a un servidor de dichas sociedades, cuando éste se traslade a otra institución del sector público.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



284


MBAMario Enrique Bolaños RamírezDirectorDepartamento de Recursos HumanosMINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio DRH-2836-2006 de fecha 04 de octubre del 2006 por medio del cual consulta lo siguiente:

“...me permito solicitarle interponer sus buenos oficios a fin que nos externe criterio técnico-jurídico, referente a si el tiempo que una persona fungió como Diputado (a), se le puede considerar para efectos de reconocimiento de aumentos anuales en una Institución, que se encuentra cubierta por el Régimen de Servicio Civil, o bien, que ocupe un puesto de confianza, Ministro o Viceministro.”

Sobre el particular nos permitimos indicarle que por referirse la consulta a dos tipos de funcionarios como lo son los de elección popular y los denominados de confianza, se procederá a realizar un análisis de cada figura.

De los funcionarios de elección Popular. (Diputados)

En cuanto a este tipo de funcionario y de conformidad con el artículo 3 inciso a) del Estatuto de Servicio Civil, los mismos se encuentran excluidos del Régimen de Méritos, véase sobre el particular lo indicado por dicho norma:

“Artículo 3 .- No se consideran incluidos en este Estatuto:

a) Los funcionarios de elección popular;”285

Ahora bien estos puestos por estar excluidos del Régimen de Servicio civil no les asiste ningún derecho respecto del Estatuto de Servicio Civil, ni su reglamentación, lo anterior coincide con lo expuesto por la Procuraduría General de la República en su dictamen C-333-2002 de fecha 10 diciembre del 2002, respecto de los funcionarios nombrados por elección popular los cuales no resultan tutelados por la legislación laboral, sobre el particular véase al respecto:

"…aquellos funcionarios que cumplen cargos de elección popular, o que tienen el carácter de servidores públicos "gobernantes", tal como los denomina la doctrina, por estar investidos en funciones de índole esencialmente político con respecto al órgano que los nombra, precisamente en el ejercicio también de potestades políticas, no son considerados trabajadores, puesto que su relación jurídica con el Estado no es de naturaleza laboral, ni estatutaria, y, en consecuencia, no resultan tutelados por la legislación laboral…." (el destacado no es del original).

Del Régimen de los funcionarios de Confianza. (Ministros, Viceministros)

Respecto a la situación véase el dictamen de la Procuraduría General de la República Nº C-216-2001 de fecha 06 de agosto del 2001, en el que se analizó la situación de este tipo de figuras:

“I.- SOBRE LA NATURALEZA DE LA RELACIÓN DE LOS MINISTROS Y VICEMINISTROS CON EL ESTADO:

Dentro de la organización gubernamental, tanto los Ministros como los Viceministros, son órganos unipersonales, que ejercen la función gubernativa en el Ministerio que les ha asignado directamente el Presidente de la República. El Ministro es el superior jerárquico administrativo, y el Viceministro el superior jerárquico inmediato del personal ministerial (artículos 28 y 47 de la Ley General de la Administración Pública). Este último, en ausencia del primero y previa

286

designación presidencial, tiene la facultad de ejercer el cargo de Ministro. Es importante destacar que para ocupar estos cargos, se debe contar con iguales requisitos, los cuales están enunciados en el artículo 142 de la Constitución Política. En ambos casos, el nombramiento lo hace el Presidente de la República, quien para tal efecto sigue criterios discrecionales, eminentemente políticos, dada la naturaleza del vínculo, que es de confianza y de orden político. Estamos, por tanto, en presencia de funcionarios denominados por la doctrina "servidores públicos gobernantes", respecto de los cuales esta Procuraduría, en el dictamen número C-037-90 del 12 de marzo de 1990, expresó que: "…aquellos funcionarios que cumplen cargos de elección popular, o que tienen el carácter de servidores públicos "gobernantes", tal como los denomina la doctrina, por estar investidos en funciones de índole esencialmente político con respecto al órgano que los nombra, precisamente en el ejercicio también de potestades políticas, no son considerados trabajadores, puesto que su relación jurídica con el Estado no es de naturaleza laboral, ni estatutaria, y, en consecuencia, no resultan tutelados por la legislación laboral…." (el destacado no es del original). Para un mejor entendimiento del tema, es importante hacer mención de lo establecido al respecto por la doctrina más reconocida. Así, refiriéndose a esa materia, en el "Tratado de Derecho Administrativo" (Tomo III-B, páginas 18 y 19), Marienhoff, expresa que: "El régimen jurídico de funcionarios públicos varía según se trate o no de los que integran específicamente, como órganos individuos u órgano personas, los tres órganos "institución" esenciales del Estado; Legislativo, Judicial y Ejecutivo… Esos funcionarios, que algunos autores denominan "gobernantes", no se rigen sólo por el derecho administrativo, sino principalmente por el derecho constitucional.". Por su parte, al tratar ese tema, Renato Alessi es claro en distinguir, dentro de los regímenes existentes en el campo de la función Pública, a los llamados por él "funcionarios no empleados". Al respecto expresa que:

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"Una segunda categoría de funcionarios no empleados es la de aquellos que son nombrados para altos cargos(ministros, por ejemplo, con los que existe una relación de servicio) respecto a los cuales existe también un cierto contenido económico, pero faltando el carácter más destacado de la continuidad propio de la relación del empleo…" Y al referirse a las características de esa "relación de empleo" (que no concurre en el caso de esos "altos cargos"), dicho autor expresa que ésta "…presenta todo un contenido económico, (precisamente por el carácter profesional y continuado de la actividad desarrollada por el empleado) que la relación de servicio pura y simple no presenta" Finalmente, al hacer la distinción entre esa "relación de servicio pura y simple" (dentro de la que ubica a los ministros) y la relación de empleo público, expresa que: "Esta relativa permanencia y continuidad constituyen precisamente las características de la relación de servicio, mientras la profesionalidad (que implica, de un lado, un contenido económico y, de otro, una permanencia y continuidad más acentuada) constituye la característica de la relación de empleo público…". (Renato Alessi, "Instituciones de Derecho Administrativo", Editorial Bosch, Barcelona, 1970, Tomo I, págs. 96 y 97)(los destacados no son del texto). Como puede observarse, en opinión de ese sector de la doctrina, el vínculo de quienes ocupan esos "altos cargos" (ligados por una "simple relación de servicio", al decir de Alessi), a diferencia de los empleados públicos (bajo relación de empleo común), no presenta esa profesionalidad -que supone una permanencia y continuidad, así como un "contenido económico" pleno-. Y es precisamente esa diferencia, lo que, según se verá adelante, hace que la terminación de su vínculo (ya sea por haberse cumplido el período gubernamental, o por haber cesado antes del vencimiento), tenga implicaciones distintas del cese de una relación de empleo. De lo expuesto hasta aquí se concluye que, en definitiva, los Ministros y Viceministros son "funcionarios o servidores gobernantes no empleados", que se

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encuentran regidos por el derecho Constitucional y Administrativo. De ahí que no estén tutelados por la legislación laboral, debido a la ausencia de una relación jurídico-laboral (de empleo) entre ellos y el Estado, pues, como ya se dijo, dichos cargos son de naturaleza eminentemente política.” (El subrayado no pertenece al original)

Por su parte C265-2002 de fecha 08 de octubre del 2002 que sobre el tema de los derechos labores tienes los Ministros y Viceministros se indica a continuación:

Sin embargo, en tales dictámenes quedó claramente establecido que quienes ocupan los puestos de Ministros o Viceministros, no tienen derecho a la generalidad de los beneficios contemplados en la legislación laboral, en lo que aquí interesa, al auxilio de cesantía; ello aunque el tiempo acumulado en el desempeño de dichos puestos se haya computado para efectos de la adquisición del derecho a la pensión. (El subrayado no pertenece al original)

Aunado a lo anterior es importante traer al análisis lo establecido en el Decreto Ejecutivo Nº DE-18181-H publicado en el diario oficial La Gaceta Nº 120 del 23 de junio de 1988 denominado Reglamento para el procedimiento del pago de Anualidades adeudadas concretamente en lo referido al artículo 2 inciso 4 numeral a) que al efecto establece:

“4) No se reconocerán anualidades:

a) Cuando la relación entre el servidor y la Administración no haya sido de naturaleza laboral.”

De igual modo resulta de valiosa atención lo indicado en el numeral 37 inciso j) del Estatuto de Servicio Civil, que literalmente indica:

“Artículo 37.- Los servidores del Poder Ejecutivo protegidos por esta ley gozarán de los siguientes derechos:

289

j) Todo servidor del Poder Ejecutivo electo al cargo de Diputado, al momento de asumirlo y mientras dure en funciones suspenderá toda relación laboral con el estado. Una vez finalizado el período a que corresponda dicha elección, será reintegrado a su puesto con los mismos derechos y obligaciones que tenía al momento de la suspensión de su contrato.Quien ocupe el cargo dejado temporalmente vacante por el Diputado, estará sometido al Régimen de Servicio Civil, salvo en cuanto a inamovilidad.”

Así las cosas, podemos concluir que efectivamente al no existir fundamento jurídico para el reconocimiento del tiempo servido a quienes ocupen puestos como los aquí analizados, no procedería dicho reconocimiento en los términos que establece el artículo 12 inciso c) de la Ley de Salarios de la Administración Pública, y el Decreto Ejecutivo DE-18181-H.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



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MBA. Mario E. Bolaños RamírezDirectorDepartamento de Recursos HumanosMinisterio de Trabajo y Seguridad Social

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio DRH-3186-2006 de fecha 15 de noviembre del 2006 por medio del cual solicita emitir nuestro criterio jurídico respecto de la siguiente situación:

“...si la Empresa Pública Correos de Costa Rica S.A., es una Institución del Estado.

Lo anterior, por cuanto un funcionario de este Ministerio, está solicitando una licencia sin goce de salario conforme a lo que establece el artículo 33, inciso c) numeral 5, para laborar en esa empresa, por un período hasta por 4 años, a partir del 22 de noviembre del presente año.

No omito manifestarle, que este Departamento ha analizado criterios emitidos por la Asesoría a su cargo así como dictámenes de la Procuraduría General de la República, referentes a la citada empresa, no obstante, nos queda duda en relación con su naturaleza jurídica, además la presente consulta fue realizada al Lic. Roberto Piedra, vía telefónica por la Licda. Isabel Acuña, Encargada de la Unidad Jurídico-laboral de esta Oficina, manifestándole el señor Piedra, que sobre la naturaleza jurídica de la Empresas Públicas, no es claro el concepto ni la aplicación del mismo, en razón, que existen diferentes criterios al respecto.”

Sobre el particular le comentamos que esta Asesoría Jurídica se ha avocado al análisis del régimen jurídico sobre el que se regulan las empresas públicas como es el caso de Correos de Costa Rica S.A, - análisis fundamentalmente orientado a la procedencia o no de reconocimiento de aumentos anuales- siendo que mediante

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Oficio reconsiderado por medio del oficio

AJ-240-2007 del 10-04-2007.

pronunciamientos números: AJ-064-2003, AJ-488-2004, y AJ-154-2006, esta instancia asesora ha concluido y ha sido el común denominador, de que la supracitada empresa pertenece a un régimen de empleo de carácter laboral, no estatutario, de manera que el vínculo entre la institución y sus empleados se rige por el Código de Trabajo y demás normas de dicha materia, siendo que las personas que laboran para dicha empresa, no son funcionarios públicos, sino trabajadores de la misma, y por lo tanto no se rigen por el Régimen de empleo público.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



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MRHJavier Abarca MeléndezCoordinadorOficina de Servicio Civil, Seguridad Pública

Estimado señor:

Con instrucciones superiores damos respuesta a su oficio OSCSP 452-2006 de fecha 21 de noviembre del 2006, por medio del cual consulta lo siguiente.

“Adjunto remitimos para su consideración y resolución Oficio 8450-2006 DRH-RC-IB del 26 de octubre anterior y certificación extendida por el Proceso de Banca de Inversión del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, en los que se consulta la Procedencia de reconocer aumentos a un servidor del Ministerio de Seguridad Pública.

La razón de nuestra consulta obedece a que se determine si la figura de Fideicomisos, en relación con una dependencia bancaria, dan lugar a un carácter de empresas públicas, sujetas a disposiciones bancarias superiores y por tanto, de reconocimiento de anualidades a sus servidores que luego prestan sus servicios en dependencias cubiertas por el Régimen de Servicio Civil.”

SOBRE EL CONTRATO DE FIDEICOMISO.

El contrato de Fideicomiso es un contrato privado y propio del derecho privado –comercial-, esta figura es un considerado como contrato de buena fe o de confianza, es una figura jurídica que permite independizar bienes o fondos, y se constituye como un patrimonio independiente y separado de quien lo da en fideicomiso; existe

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fideicomiso cuando una persona física o jurídica (el fideicomitente) quien es el titular bienes o derechos que se traspasan otra persona (el fiduciario) quien es la sujeto que recibe los bienes y el (fideicomisario) o beneficiario del contrato de fideicomiso . En nuestro país esta figura jurídica se encuentra regulada en los artículos 633 a 662 del Código de Comercio, dicha figura fue analizad por la Procuraduría General de la República mediante dictamen C-275-2001 del 4 de octubre del 2001 y sobre el tema se dijo al respecto:

1-. El patrimonio fideicometido se separa del patrimonio del fideicomitente El fideicomiso es un contrato de confianza, que opera una transmisión real de bienes con el objeto de formar un patrimonio autónomo, respecto del cual el fiduciario no adquiere la propiedad, sino su administración. Por ello, el patrimonio fideicometido no se confunde con el patrimonio del fiduciario, que no puede utilizarlo para fines propios, pero tampoco con el patrimonio del fideicomitente. Al respecto, el Código de Comercio dispone: "ARTÍCULO 634. - Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos que legalmente estén dentro del comercio. Los bienes fideicometidos constituirán un patrimonio autónomo apartado para los propósitos del fideicomiso". (El subrayado no es del original).

Son bienes separados del resto del activo, lo que implica cuentas separadas, pero además que dichos bienes están excluidos de la garantía general de los acreedores del fiduciario, por cuanto solo responden por las obligaciones derivadas del fideicomiso. Lo que reafirma que el patrimonio del fideicomiso debe utilizarse exclusivamente para los fines establecidos en el acto constitutivo y dentro de los límites establecidos por la ley. Veamos: el fiduciario debe desempeñar su gestión con el cuidado de un buen padre de familia y será removido si no ajusta su actuación al acto constitutivo o a la ley (artículo 645); existe prohibición expresa de que el fiduciario garantice los rendimientos de los bienes fideicometidos (artículo 647); si el acto constitutivo deja a discreción del fiduciario la inversión de los bienes

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fideicometidos, ésta debe realizarse en valores de la más absoluta y notoria solidez. En tales casos, le es prohibido invertir en valores con fines especulativos, así como adquirir valores en empresas en proceso de formación o bienes raíces para revender. Si el fiduciario realiza préstamos en dinero debe hacerlo con garantía hipotecaria de primer grado y por suma igual o inferior al sesenta por ciento del valor del inmueble (artículo 648); existe prohibición de que el fiduciario invierta más de una tercera parte del patrimonio fideicometido en un mismo negocio (artículo 649) y los bienes del fideicomiso no pueden gravarse, salvo autorización expresa del fideicomitente.

Para mayor claridad resulta importante y para efectos de determinar si los funcionarios pagados por Fideicomisos realizados por instituciones del Estado el antecedente emitido por la Procuraduría General de la República en el caso del dictamen C-166-2006 del 26 de abril de 2006, y C-168-2006 del 02 de mayo del 2006, en una situación similar por medio del cual se concluyó lo siguiente:

IV.- CONCLUSIÓN:

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:


2.- Las personas contratadas por el Fideicomiso

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539-MAG/BNCR/SFE para trabajar a la orden del Servicio Fitosanitario del Estado, deben ser catalogados como funcionarios públicos durante todo el lapso que han prestado servicios al Estado”

Así las cosas, podemos concluir que los funcionarios pagados por fideicomisos suscritos por entidades públicas deben ser considerados como funcionarios públicos por lo que resultaría jurídicamente posible, aplicarles lo dispuesto en el inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública en lo relativo al reconocimiento de aumentos anuales.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



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MBA. Rolando Sánchez CorralesJefe Departamento de Recursos HumanosMinisterio de Agricultura y Ganadería

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio DRH-2072-2006 de fecha 12 de diciembre del 2006, por medio del cual consulta lo siguiente:

“Con la finalidad de realizar una gestión eficiente y cumplir con la normativa establecida para el reconocimiento de aumentos anuales y Carrera Profesional, elevamos ante esa Asesoría Jurídica el criterio emitido por el Lic. Luis Dobles Ramírez, en el oficio 242 ALSAL, del 04 de diciembre de 2006 sobre los siguientes puntos:

4) Es procedente el reconocimiento de aumentos anuales y la experiencia profesional en Carrera Profesional, a los funcionarios o funcionarias que presenten la calificación de servicios en forma extemporánea. Y en qué momento se considera extemporánea su presentación?. Y si se debe reconocer dichos pluses salariales, cuál sería el rige?

5) Es procedente el reconocimiento de aumentos anuales a un servidor que laboró para el Colegio de Médicos Veterinarios?.

6) Qué procede con el reconocimiento de Carrera Profesional de los funcionarios y funcionarias del Servicio Fitosanitario del Estado que van a ser cubiertos por el Régimen de Servicio Civil a partir del

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01 de diciembre del 2006, en cuánto al rige de dicho incentivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 33, de la Resolución DG-080-96, de la Dirección General de Servicio Civil?”

En cuanto al primer extremo de la consulta, analizaremos la situación de los aumentos anuales, y posteriormente lo referido a la Carrera Profesional, siendo que en el caso de las anualidades el otorgamiento de éstas se encuentran reguladas por la Ley de Salarios de la Administración Pública –Ley Nº 2166 del 7 de octubre de 1957- la cual indica en su artículo 5 lo siguiente:

“De conformidad con esta escala de sueldos, cada categoría tendrá aumentos o pasos, hasta un total de treinta, de acuerdo con los montos señalados en el artículo 4º anterior, hasta llegar al sueldo máximo, que será la suma del salario base más los treinta pasos o aumentos anuales de la correspondiente categoría.Todo servidor comenzará devengando el mínimo de la categoría que le corresponda al puesto, salvo en casos de inopia a juicio del Ministro respectivo y de la Dirección General de Servicio Civil. Los aumentos anuales serán concedidos por méritos a aquellos servidores que hayan recibido calificación por lo menos de “bueno”, en el año anterior, otorgándoseles un paso adicional, dentro de la misma categoría, hasta llegar al sueldo máximo.”

De lo anterior norma queda claro que el aumento anual está sujeto a requisitos como la evaluación del desempeño, y que desde luego el servidor haya obtenido al menos un bueno en ese período en el que se evaluó el desempeño, de no ser así no podría asignársele un paso adicional o un aumento anual adicional, es decir que al efectuarse la evaluación extemporánea el servidor irremediablemente no podría hacerse acreedor al aumento anual correspondiente.

Adicionalmente y según lo establece el Manual de Procedimientos para la Evaluación del Desempeño que al efecto dicta la Dirección General de Servicio Civil, como disposición que coadyuva en las Evaluaciones de Desempeño de los Servidores del Poder Ejecutivo, la cual establece en el numeral 8.12 de su texto, lo siguiente:

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“ Toda evaluación del desempeño efectuada fuera de los períodos señalados por el artículo 41 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, será absolutamente nula, excepto en los casos indicados en el punto 8.6 de este Manual”

En cuanto a lo relacionado con la Carrera Profesional, debe considerarse el régimen que regula este incentivo, cual es la resolución de la Dirección General de Servicio Civil Nº DG-080-96 de las ocho horas del tres de octubre de mil novecientos noventa y seis, la cual establece en su artículo 4º los factores a considerar:


g) Grados académicosh) Actividades de capacitación recibidai) Actividades de capacitación impartidaj) Experiencia en la ejecución de labores de nivel

profesional-En instituciones del Estado-En organismos públicos internacionales

k) Experiencia docente en instituciones de enseñanza de nivel universitario.

l) Publicaciones realizadas.”

En igual sentido véase lo dispuesto en el artículo 10 de la Resolución de cita, el cual dispone una serie de requisitos para el reconocimiento de experiencia profesional para efectos de carrera profesional:

“Se reconocerán de oficio, por parte de la respectiva Oficina de Recursos Humanos, los puntos por experiencia laboral siempre que:

a) Haya sido obtenida en un puesto de nivel profesional cuyo requisito mínimo sea el Bachillerato universitario.

b) Haya sido obtenida en la ejecución de labores de nivel profesional.

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c) El servidor ostentase en el período de consideración, como mínimo, el grado de Bachiller.

El servidor hubiese sido calificado en los períodos correspondientes con nota no inferior a "Bueno". Se eximirá de este requisito a quienes de conformidad con la ley no requieren de evaluación del desempeño, así como aquellos que por circunstancias justificadas no fueron evaluados. En sustitución de los formularios de evaluación respectivos, se podrá aceptar la documentación que certifique las calificaciones correspondientes emitidas por el departamento de personal pertinente.”

Así las cosas si el servidor ha sido calificado con nota no inferior a bueno, y reúne los demás requisitos, podrá disfrutar de este beneficio.

En cuanto al punto 2º de la consulta, debemos indicarle que los colegios profesionales han sido denominados como Entes Públicos No Estatales, y que por ende estos se encuentran excluidos de ser considerados como parte del Estado, véase así lo señalado por la Procuraduría General de la República mediante dictamen Nº C-262-2006, de fecha 26 de junio del 2006 en el cual se indicó:

“En nuestro medio los entes corporativos son normalmente considerados “entes no estatales”. Una categoría que da cuenta de la presencia de elementos organizativos propios de las personas privadas, pero que al mismo tiempo manifiesta una titularidad de potestades públicas. El término de “entes públicos no estatales”, acuñado por Enrique Sayagués Laso, da cuenta de entes públicos que no se enmarcan en el Estado, no integran la Administración Pública, pero están sujetos a un régimen de Derecho Público en razón de las funciones públicas asignadas. Para el Derecho Público importan estas potestades públicas, la circunstancia de que estos entes pueden emitir actos administrativos, de igual forma que lo hace un “ente público estatal”. De ese hecho, la diferencia entre ente público estatal y “ente no estatal” vendría dada fundamentalmente por los fines que se satisfacen. El ente no estatal satisface,

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ciertamente, fines de interés general, pero esos fines no tienen que coincidir con los fines del Estado. Se considera que los fines son de un interés general menos intenso que el que satisface el Estado. Ello se explica porque los entes no estatales tienen base asociativa, lo que determina que normalmente los intereses que está llamado a tutelar y satisfacer sean de carácter grupal o pertenecientes a una categoría sectorial. De ese modo el grado de vinculación entre el fin del ente y el fin estatal es menor que el propio de los fines que satisfacen los “entes estatales”. La base asociativa determina el carácter corporativo del ente.

La condición de entidad pública no estatal se manifiesta sobre todo en los ámbitos profesionales y productivos. Es decir, entes de base asociativa, una asociación obligatoria, por cuanto las personas concernidas deben afiliarse o incorporarse a la entidad creada y contribuir a la integración de su patrimonio. Es lo que sucede con los colegios profesionales y entidades representativas de intereses productivos, como la Liga Agrícola Industrial de la Caña o el Instituto del Café. Dada esa base asociativa podría afirmarse que el ente no estatal presenta un carácter corporativo.

Para conocer si un ente público es no estatal, el operador debe analizar si presenta los rasgos anteriores y particularmente la forma de ente de que se trata. Lo anterior sin desconocer que tradicionalmente el legislador ha recurrido al procedimiento de calificar un ente público como no estatal, aun cuando en razón de su competencia, origen de los fondos y organización deba considerarse un “ente estatal”, con el objeto de eximirlo de la aplicación de determinadas disposiciones de Derecho Público. En el estado actual del ordenamiento ese objetivo no es aceptable sobre todo porque la tendencia es a uniformar el régimen público, de manera tal que la excepción respecto de una determinada Ley debe provenir de la expresa indicación del legislador y no de la caracterización del ente como no estatal.”

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Ahora bien, como se indicó líneas arriba, la Ley de Salarios de la Administración Pública, es la que establece la regulación sobre aumentos anuales, por lo que debe resolverse conforme lo dispuesto en el artículo 12 inciso d) de la citada ley el cual establece:

“Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 5º5 se concederán el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor y de acuerdo con las siguientes normas: ...”

“d) A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5º anterior, el tiempo de servicios prestados en otras entidades del Sector Público. Esta disposición no tiene carácter retroactivo.”

Es así como llegamos a la conclusión de que las anualidades se pueden reconocer siempre y cuando la institución de la que proceda el servidor pertenezca al sector público, y en este caso el Colegio de Médicos y Veterinarios no forman parte del Sector Estatal, por lo que no resultaría jurídicamente procedente el reconocimiento de aumentos anuales.

Finalmente con respecto al punto 3º de la consulta que nos ocupa, debemos considerar el dictamen del Ente Procurador del Estado Nº C-168-2006 de fecha 2 de mayo del 2006 en cual estableció en su conclusión lo siguiente:

“ ...

1.- El Servicio Fitosanitario del Estado es un órgano desconcentrado del Ministerio de Agricultura y Ganadería, al cual le han sido encomendadas funciones relacionadas con la prevención y el combate de plagas que podrían poner en peligro la seguridad alimentaria, la producción agrícola y la protección del ambiente. Por esa razón, el personal contratado por el Fideicomiso

5 Dice este artículo 5 en lo que interesa: “De conformidad con esta escala de sueldos, cada categoría tendrá aumentos o pasos, hasta un total de treinta, de acuerdo con los montos señalados en el artículo 4º anterior, hasta llegar al sueldo máximo, que será la suma del salario base más los treinta pasos o aumentos anuales de la correspondiente categoría. ...”

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539-MAG/BNCR/SFE, para ejercer las funciones públicas encomendadas legalmente al Servicio Fitosanitario del Estado, son funcionarios públicos, por lo que deben estar sometidos a una relación de empleo público, y cubiertos por el Régimen de Servicio Civil.


3.- El mecanismo legal para incluir a esas personas dentro del Régimen de Servicio Civil, es el previsto en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.”

En virtud de este pronunciamiento, en el cual se considera que los servidores contratados por este fideicomiso son servidores públicos, tendrán derecho a solicitar los beneficios que les correspondería, no obstante para el caso de los aumentos anuales los servidores que no hayan solicitado acogerse y deseen hacerlo actualmente el rige de dicho incentivo debe resolverse de conformidad con lo que establece el artículo 5 del Decreto Ejecutivo Nº DE-18181-H, el cual dispone:

“Artículo 5.- Las anualidades que se reconozcan con base en este reglamento, tendrán vigencia a partir de los tres meses anteriores a la presentación de la solicitud correspondiente, con excepción de las presentadas antes del primero de enero de mil novecientos ochenta y ocho que se reconocerán a partir del primero de enero citado.”

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



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AJ-521-200624 de agosto de 2006

SeñorGuido Gdo. Hernández VillaltaCorreo Electrónico:Herná[email protected], [email protected]éfono: 380-17-61

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a su consulta realizada por medio de nuestra sitio web, en fecha 10 de agosto del 2006, mediante la cual consulta lo siguiente:

“En el dado caso que en un departamento se simplifiquen las funciones de los empleados o se les quiten funciones; en una recalificación o reestructuración se mantendrían la categoría actual del empleado o se le bajaría de puesto.”

Sobre el particular hacemos de su conocimiento que el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil en su artículo 100 establece lo siguiente:

“Artículo 100.- La Dirección General, con la participación de los ministerios e instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil, mantendrá actualizado el sistema de clasificación de puestos que servirá de base para la valoración de puestos, el reclutamiento y selección, la capacitación y otras áreas de la administración de recursos humanos.”

De lo anterior se desprende claramente la obligación ineludible que tiene tanto la Dirección General de Servicio Civil en conjunto con los ministerios o instituciones cubiertas por el Régimen de Méritos, de mantener actualizado el sistema de clasificación de puestos, ello

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mailto:Hern%C3%[email protected]

implica que cuando sea necesario se hagan estudios para cumplir con lo que establece el capítulo XI del Reglamento de marras, y así ubicar los puestos dentro de la estructura ocupacional o en el sistema de clasificación creado para el Régimen.

Si dentro de ese objetivo de ajustar la administración pública se determina que debe reestructurase la administración se propondrá una nuestra estructura, y probablemente después de ese proceso vendrán las ubicaciones por reestructuración, lo cual podría dar como resultado que los funcionarios puedan se ubicados en puestos de mayor o menor clasificación, lo cual está legal y constitucionalmente respaldado en el primer caso por el citado artículo, e igualmente por los dispuesto en los numerales 191 y 192 constitucionales.

Lo anterior encuentra respaldo en la Jurisprudencia constitucional en la cual se ha indicado sobre el tema:

“Tampoco existe violación a la estabilidad en el empleo tutelada por los artículo 191 y 192 constitucionales, pues estas normas tutelan la estabilidad pero no la inamovilidad en el empleo, de forma tal que si por razones de eficiencia en la Administración es preciso el traslado de funcionarios, el cambio de funciones o la reorganización administrativa, no puede alegarse la inamovilidad de los empleados, pues tales causas permiten el movimiento de funcionarios, siendo tal el caso de la recurrente, que por razones de organización del servicio fue preciso variarle sus tareas dentro de un mismo departamento o unidad de trabajo.” (Sentencia Nº 5129-94 de las 17:30 horas del 7 de setiembre de 1994.)

Por otra parte véase sobre el tema la resolución de la Sala constitucional Nº 2006-008094 de las 10:11 horas del 8 de junio del 2006 la cual se retoman se retoma lo dicho en otras resoluciones:

“En relación con el segundo aspecto sometido a conocimiento, esa Sala ha tenido ya la oportunidad de establecer “que los funcionarios públicos no pueden aducir derechos individuales derivados del cargo que ocupan puesto que las competencias

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públicas no constituyen derechos humanos sino meras atribuciones legales definidas con el objeto de cumplir los fines de la Administración” (voto N. ( 2550-94 de las 15:15 Horas del 1 de junio, 1994); es por ello que la Administración Pública está facultada para reestructurar las diversas dependencias que la componen, todo con el objeto de lograr una mayor grado de eficiencia del servicio que presta, tal como se ha querido hacer con la creación del tribunal de Contratación Administrativa. Dentro de esas facultades la Administración Pública puede eliminar y recalificar plazas o reducir sustancialmente las competencias de un determinado órgano, sin embargo, esta Sala ha señalado en anteriores oportunidades (voto N. (389-95 de las 15:12 horas del 19 de enero, 1995), que no es posible suprimir sustancialmente las funciones de un órgano administrativo, sin que se vulneren los derechos laborales del titular.”

Así las cosas podemos concluir que si producto de un proceso de reorganización administrativa en los términos del artículo 47 inciso b) del Estatuto de Servicio Civil y con el objetivo de lograr una mayor y más eficiente estructura, le resultaría legitimo a la administración variarle la clasificación a los servidores y ubicarlos en puestos de inferior clasificación, pues tal situación encuentra no solo asidero jurídico, sino también respaldo en la Constitución Política en sus artículos 191 y 192.

Atentamente,



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SeñoraAlicia Fournier VargasPresidente Consejo EjecutivoSINART S.A.

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio número PE535-2006 de fecha 11 de octubre del 2006, por medio del cual realiza varias consultas, las cuales se responderán en forma general y a manera de colaboración, siendo que la sociedad consultante se encuentra fuera del Régimen de Servicio Civil.

Las inquietudes se contestarán en el orden como fueron planteadas, empezando así:

1) Si los procesos de reestructuración y conversión a salario único son interdependientes o son procesos independientes, que pueden implementarse, sea, paralela o separadamente?

El proceso de reestructuración y de conversión de salario, son procesos que se encuentran estrechamente ligados, tomándose en cuenta que en ese proceso debe establecerse los puestos con la clase, el cargo y el salario correspondiente, sería imposible hacerlo de forma separada.

2) Si el SINART a pesar de lo concluido por la Procuraduría General de la República en cuanto a la falta de competencia de la Autoridad Presupuestaria en materia de salarios y la

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admisión de MIDEPLAN de las potestades de autoorganización del SINART, estará el último vinculado a las Directrices de MIDEPLAN en cuanto al tema de reestructuración?

Siendo el SINART una empresa pública, con personalidad jurídica y patrimonio propio, y siendo la potestad de MIDEPLAN de coordinar los programas de modernización de organización y funcionamiento de las instituciones públicas, tendientes al mejoramiento de los niveles de eficiencia y productividad del sector público en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo, no entraría el SINART dentro de esta categoría al pertenecer al sector privado.

No omitimos indicarle que de conformidad con consulta telefónica que se realizó al Departamento de Modernización del Estado de MIDEPLAN, se nos indicó que se encargaban de los procesos de reestructuración solamente de instituciones públicas, en la cual no califica SINART.

3) ¿Puede el SINART con base en sus potestades de autoorganización y la legislación laboral común, definir su propio estudio técnico de reestructuración y ejecutarlo, con independencia de otras instituciones como el Servicio Civil?

Efectivamente, el SINART cuenta con la potestad para autoorganizarse y a la vez definir su propio proceso de reestructuración independiente del establecido para las instituciones del Régimen de Servicio Civil, o cualquier otra institución pública.

4) ¿ Implica la reestructuración un finiquito de la relación obrero – patronal con el Estado, y en este sentido, deberán liquidarse los extremos laborales de ley a todos los empleados, para luego ejecutar la recontratación de los empleados que interesen bajo el nuevo régimen de empresa y salario único.

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Por reestructurar debemos entender aquella modificación a la estructura de una obra, disposición, empresa, proyecto, organización, etc., no, la terminación de la relación laboral, no obstante de ella puede generarse la terminación de la misma, ya sea por parte del funcionario en forma voluntaria, donde los extremos a cancelar serían las vacaciones y el aguinaldo como lo establece la ley, al ser la parte quien lo da por terminado, o bien, por parte del patrono donde los extremos a cancelar estarían a estudio de cada caso en concreto, primeramente analizándolo con las causales de terminación de los contratos de trabajo establecidas en el Código de Trabajo, en su capítulo VI.

En relación con este tema ha estableció la Procuraduría General de la República en su dictamen C-190-2004, lo siguiente:

“…Distinta es la situación del personal de dicha Fundación, que efectivamente, y de conformidad con lo establecido en el transitorio IV, pasó a formar parte del SINART, S.A . Según lo dispone la indicada norma, ese personal, al igual que el resto del personal, debe ser sometido a la reestructuración técnica establecida en el articulado transitorio de la mencionada ley, en cuyo caso, si con ocasión del referido proceso (reestructuración) cesa en sus funciones, la liquidación correspondiente podrá ser cancelada por el Ministerio de Hacienda, mediante una partida con cargo al presupuesto nacional (transitorio III de la citada Ley Nº 8346), lo mismo que en el caso de la renuncia voluntaria; nada más que en este supuesto, los extremos que proceden serían, de conformidad con nuestra legislación sobre la materia, los de aguinaldo y vacaciones, únicamente, ya que el cese en este caso ocurre no por una causa ajena a la voluntad del trabajador, sino por una razón subjetiva atribuible solamente a éste, sin que de las disposiciones de la pluricitada Ley Nº 8346, pueda fundamentarse el pago de preaviso y cesantía por renuncia voluntaria de algún servidor, tanto de los provenientes de FUNDASOL, como del antiguo SINART…”

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5) ¿Será la reestructuración una sustitución patronal, con consecuencia de la relación obrero patronal con el Estado?

La reestructuración como lo expusimos anteriormente es la modificación a la estructura, a la organización de una empresa, por medio de las personas que posean conocimientos especiales en la materia a trabajar.

Por otro lado en cuanto al término de sustitución temporal, nos tenemos que remitir a lo establecido en el Código de Trabajo en el artículo 37, el cual literalmente dice:

“La sustitución del patrono no afectará los contratos de trabajo existentes, en perjuicio del trabajador. El patrono sustituido será solidariamente responsable con el nuevo patrono por las obligaciones derivadas de los contratos o de la ley, nacidas antes de la fecha de la sustitución y hasta por el término de seis meses. Concluído este plazo, la responsabilidad subsistirá únicamente para el nuevo patrono.”

En cuanto al tema la Procuraduría General de la República, en su dictamen C-190-2004, el cual establece lo siguiente:

“…Distinto sería si se estuviese ante lo que se conoce, en doctrina y jurisprudencia, como “sustitución patronal” (art. 37 del Código de Trabajo), que tiene lugar cuando la unidad económica – jurídica que compone un determinado centro de trabajo, se transmite a otra persona o empresa con todo y personal, y que por ley, sus condiciones de trabajo no pueden ser afectadas, como podría afirmarse, ocurrió, en el caso de los servidores propiamente del SINART, quienes al entrar en vigencia la Ley Nº 8346, que creó al SINART, S.A., sus contratos de trabajo existentes no podían modificarse en su perjuicio, al pasar a formar parte del SINART, S.A. Por ello, en cuanto a estos servidores, el transitorio II de la mencionada ley estableció: “Los funcionarios (as) o empleados (as) que estén laborando al servicio del SINART al entrar en vigencia esta Ley,

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conservarán sus derechos laborales referentes a antigüedad, garantías sociales y propiedad de los cargos… ”

En consecuencia podemos concluir que la reestructuración como tal no constituye una sustitución patronal.

6) ¿En que se diferencia la reducción forzosa de puestos, con el proceso de reorganización estructural y operativa que establece la ley 8346?

No tienen ninguna diferencia la reducción forzosa de puestos es lo mismo que el proceso de reestructuración técnica de que habla el transitorio IV de la ley 8346, lo cual nos remite al artículo 192 de la Constitución Política, el cual establece:

“Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos”.

En cuanto al tema se pueden consultar las sentencias de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia N° 901 de las 14 horas del 25 de octubre del 2000 y; 119 de las 10:20 horas del 15 de marzo del 2002.

7) ¿A que se refiere el transitorio II, al decir que se debe respetar la “antigüedad” de los empleados, acaso, deben reconocerse los años laborados a la hora de una liquidación o solo se cuenta los años trabajados para la empresa SINART S.A.?

El transitorio II de esta ley menciona que a los funcionarios o empleados que estén laborando al servicio de Sinart, se les deberá respetar sus derechos laborales referentes a antigüedad, garantías sociales y propiedad de los cargos, con base a ello podríamos afirmar que efectivamente en caso de una liquidación debe reconocérseles y cancelárseles los años de trabajo que tienen en total.

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8) ¿Cuál es el límite de años a pagar por concepto de cesantía?

En cuanto al tema del pago de la cesantía debemos remitirnos a lo que establece el artículo 29 del Código de Trabajo, el cual debe estudiarse en cada caso en concreto.

Artículo 29.- Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido injustificado, o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía de acuerdo con las siguientes reglas:

1. Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, un importe igual a siete días de salario.

2. Después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero menor de un año, un importe igual a catorce días de salario.

3. Después de un trabajo continuo mayor de un año, con el importe de días de salario indicado en la siguiente tabla:

a) AÑO 1 19,5 días por año laborado.

b) AÑO 2 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

c) AÑO 3 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

d) AÑO 4 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

e) AÑO 5 21,24 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

f) AÑO 6 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

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g) AÑO 7 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

h) AÑO 8 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

i) AÑO 9 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

j) AÑO 10 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

k) AÑO 11 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

l) AÑO 12 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

m) AÑO 13 y siguientes 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

4. En ningún caso podrá indemnizar dicho auxilio de cesantía más que los últimos ocho años de relación laboral.

5. El auxilio de cesantía deberá pagarse aunque el trabajador pase inmediatamente a servir a las órdenes de otro patrono.

9) ¿En caso de recontrataciones debe devolverse o restituirse lo pagado por “cesantía” como condición al reingreso, teniendo en cuenta, que el capital social es 100% del Estado y como tal es un ente público menor?

En cuanto a este tema efectivamente en caso de una recontratación, se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, el cual establece muy claramente lo siguiente:

"ARTICULO 586 .- (...)b. Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por

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la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes".

Cabe mencionar que la norma anteriormente citada fue objeto de

una acción de inconstitucionalidad ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, el cual fue rechazado por medio del voto 7180 de las quince horas cuatro minutos del ocho de junio del dos mil cinco, en el cual se manifestó que no se infringen los artículos 56 y 63 de la Constitución Política, ni el principio constitucional de razonabilidad, indicando en lo que interesa lo siguiente:

..."Aplicando el marco conceptual que emplea la Sala a este asunto, tenemos que ciertamente lo pretendido por la norma es legítimo, porque ordena al ex servidor empleado nuevamente por el Estado, la devolución de parte de lo percibido por el mismo Estado en su calidad de patrono, por concepto de auxilio de cesantía, en la parte que corresponde al tiempo en que el servidor ya no está cesante, por haber recuperado su condición de asalariado público. De forma que, contrario a lo que afirma el accionante, el mecanismo cuestionado no está prohibido por el artículo 63 constitucional, que lo que prevé es el auxilio de cesantía o indemnización a favor del trabajador despedido, para el período de desocupación. También resulta legítima la norma cuestionada porque es una disposición que integra el Código de Trabajo, que tiene rango legal. En cuanto al examen de idoneidad, la medida dispuesta en el artículo cuestionado resulta apta para alcanzar el objetivo fijado, pues al convertirse el servidor despedido nuevamente en asalariado del Estado, desaparece la justificación de la indemnización por auxilio de cesantía. Véase que el fin de la indemnización es proteger al trabajador cesante como consecuencia del despido injustificado, situación que desaparece cuando se hace acreedor del salario, a cargo del mismo Estado patrono. A lo

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anterior se agrega que resulta incompatible percibir a cargo del mismo patrono, el monto por salario y a la vez por auxilio de cesantía correspondientes ambos rubros al mismo período"...

En este mismo sentido la Procuraduría General de la República

se ha pronunciado de la siguiente manera:

..."Según hemos explicado ampliamente en nuestra doctrina, como consecuencia inmediata de aquella prohibición, es claro que el servidor público que recién ha recibido el pago de prestaciones legales por la supresión de su puesto, por ejemplo, no puede reingresar al servicio de la Administración Pública conservando la indemnización recibida. Si desea reingresar a un nuevo puesto, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 586 del Código de Trabajo, el interesado debe esperar a que transcurra "... un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía". O bien, otra opción legalmente prevista por el numeral de comentario, es que en tales casos el interesado devuelva o reintegre al Tesoro Público la indemnización recibida en la proporción que falte para completar el período durante el cual debería haber estado cesante"... (Dictamen C-097-2006)

..."En todo caso, cabe aclarar que la prohibición para ocupar cargos remunerados en el sector público luego de haber recibido las indemnizaciones que prevén los artículos 28, 29 y 31 del Código de Trabajo no es absoluta, pues el propio artículo 586 mencionado, dispone que si se llega a aceptar un cargo de esa naturaleza, basta con que el funcionario reintegre al Estado, total o parcialmente, según sea el caso, las sumas percibidas por ese concepto"... (Opinión Jurídica 172-2005)

Después de la jurisprudencia judicial y administrativa

expuesta, tenemos clara la legalidad y aplicabilidad del artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, desprendiéndose de ello, la obligación que tiene la persona que recibió el pago de sus

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prestaciones y desea volver a trabajar para alguna de las instituciones del Estado, de esperar a que transcurra un tiempo igual al recibido por auxilio de cesantía, o bien, devolver el dinero proporcional al tiempo que le falte por cumplir.

10) ¿A que se refiere el transitorio II, al decir, que se debe respetar la “propiedad” de los empleados, será, sinónimo de innamovilidad laboral o debe asimilarse con el principio de contrato indefinido de trabajo en los términos y principios que inspiran los Art. 26, 27 siguientes y concordantes del Código de Trabajo?

Para nosotros este transitorio II cuando utiliza el término “se conservarán sus derechos laborales referentes a antigüedad, garantías sociales y propiedad de los cargos” lo hace a fin de no causar perjuicios a los funcionarios, en el momento del traslado, es decir, que no se le cambien las condiciones con que venían laborando, sin embargo, el término innamovilidad laboral, no lo utilizaría toda vez que si alguno de ellos comete alguna de las causales establecidas por el Código de Trabajo, como causales de despido, no se puede obviar dicha situación a causa de una presunta innamovilidad laboral, debe entonces actuarse a derecho. La propiedad es la estabilidad con que cuentan los servidores.

11) ¿Si se tratara de propiedad símil de inamovilidad laboral, en que situación quedan el Art. 16 de la Ley 8346, el principio del libre despido y como se trata la situación del despido?

Como lo contestamos anteriormente, debe actuarse a derecho observando la normativa establecida en el Código de Trabajo, así como lo que indica el artículo 16 de la Ley No. 8346.

12) ¿Cómo se trata la situación legal de las trabajadoras embarazadas ante los despidos por reestructuración?

En cuanto a las mujeres embarazadas debe observarse lo establecido en el Código de Trabajo, específicamente en el numeral 94 el cual literalmente dice:

“Queda prohibido a los patronos despedir a las trabajadoras que estuvieren en estado de embarazo o

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en período de lactancia, salvo por causa justificada originada en falta grave a los deberes derivados del contrato, conforme con las causales establecidas en el artículo 81. En este caso, el patrono deberá gestionar el despido ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo, para lo cual deberá comprobar la falta. Excepcionalmente, la Dirección podrá ordenar la suspensión de la trabajadora, mientras se resuelve la gestión de despido. Para gozar de la protección que aquí se establece, la trabajadora deberá darle aviso de su estado al empleador, y aportar certificación médica o constancia de la Caja Costarricense de Seguro Social.”

Sumado a lo anteriormente, expuesto debemos tomar presente el artículo 192 de la Constitución Política donde faculta el despido justificado en los casos de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos.

13) ¿Cómo se trata la situación de los trabajadores sindicalizados y los dirigentes ante los despidos por reestructuración?

Relacionado con el tema es importante transcribir lo analizado por la Sala Constitucional en su voto No. 1634 del 2006, en cuanto a los alcances del fuero sindical, el cual en lo que nos interesa dice:

“...III.- Sobre el fondo. En cuanto a los alcances del denominado fuero sindical, ya esta Sala se ha pronunciado, indicando al efecto, en la sentencia número 0712-95 de las once horas treinta y nueve minutos del tres de febrero de mil novecientos noventa y cinco, que a su vez cita la sentencia número 233-95 de las ocho horas cuarenta y cinco minutos del trece de enero de ese mismo año, lo siguiente: "El derecho de sindicación, consagrado en la Constitución Política y ampliamente protegido por diversos convenios internacionales así como por la legislación laboral, permite tanto a los trabajadores como a los patronos organizarse en sindicatos para obtener y conservar

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beneficios económicos, sociales y profesionales. Mediante las diversas disposiciones normativas existentes en torno a este tema, se trata de evitar la utilización de diversos mecanismos por parte de los patronos para disfrazar medidas discriminatorias en contra de los miembros de un sindicato, en especial de los dirigentes sindicales. Sin embargo, esta protección no puede ser malinterpretada en el sentido de pretender que el dirigente sindical goza de un ámbito de impunidad que impide que se le sancione aún en aquellos casos en que incumpla con sus obligaciones de carácter laboral. Como ya esta Sala ha señalado en ocasiones anteriores, el fuero sindical protege al trabajador que forma parte de un sindicato para no ser despedido por esa simple razón o por llevar a cabo actividades en pro de los trabajadores, miembros o no miembros del sindicato, sin que esto implique que no puede ser objeto de sanción alguna aún cuando incumpla sus obligaciones laborales. En este sentido, la Sala, en la resolución No.6629-93 de las 16:09 horas del 15 de diciembre de 1993, dispuso lo siguiente: "(...) Si bien el accionante contaba con Licencia Sindical, y los representantes de los Sindicatos se encuentran protegidos por la ley (...) esa circunstancia no le da derecho al recurrente de ausentarse cuantas veces quiera, ni lo exime de responsabilidad alguna respecto de sus obligaciones como empleado, toda vez que lo que protege el fuero sindical es que un trabajador no sea despedido por ser representante de un Sindicato o por desarrollar actividad en pro de las condiciones de los trabajadores (...). En el presente caso, el recurrente manifiesta que ha sido objeto de persecución sindical porque se le impuso una sanción disciplinaria por un hecho ocurrido cuando venía de una actividad del Sindicato. Sin embargo, tal como fue demostrado en el procedimiento administrativo que se siguió en su contra, la sanción fue impuesta debido a que el accionante se comportó en forma indebida de conformidad con lo establecido en el Reglamento Interior de Trabajo, y de las pruebas habidas en ese procedimiento no se logró demostrar que se tratara de un acto discriminatorio tendiente a causarle un

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perjuicio por ser el secretario general de ASEPA." IV.- Según se desprende de este fallo, la Sala ha reiterado su criterio en relación con los alcances del fuero sindical, el cual se limita única y exclusivamente a la protección de los derechos del agremiado a no ser perseguido ni destituido sin justa causa o en forma unilateral y sin debido proceso, lo que no excluye, de ninguna manera, la posibilidad de ser sometido a un procedimiento disciplinario sancionatorio, e incluso a una gestión de despido, por comisión de falta grave sancionada por la legislación laboral vigente o por la reglamentación interna de la institución que se trate...” (el subrayado no es del original).

Ahora bien, con base en esa amplia explicación que nos da la Sala Constitucional, podemos afirmar que efectivamente si se podría aplicar lo dispuesto en el artículo 192 de la Constitución Política a los trabajadores sindicalizados al no violar el fuero de protección sindical, el cual es exclusivamente para la protección de los derechos de los agremiados a no ser perseguidos ni destituidos sin justa causa o en forma unilateral y sin debido proceso.

14) ¿Cómo se tratan los despidos por reestructuración de los empleados destacados en la auditoría interna?

Para este caso debemos remitirnos a lo dispuesto en la Ley General de Control Interno específicamente en su artículo 24 y en el artículo 12 del Reglamento a esta Ley, los cuales dicen:

“Artículo 24.—Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos

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de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.

Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente.”

“Artículo 12.—Dependencia orgánica y regulaciones aplicables. El Auditor General dependerá orgánicamente de la Junta Directiva, quien le establecerá las regulaciones de tipo administrativo que le serán aplicables. Los demás funcionarios de la Auditoría General estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal. Lo anterior, de conformidad con el artículo Nº 24 de la Ley Nº 8292.”

Ahora bien, en cuanto a este tema la Procuraduría General de la República en su dictamen C-179-2006, dirigido a la Municipalidad de San Carlos, quienes consultan acerca de la aplicación del artículo 24 de la Ley General de Control Interno, lo cual podría ser de utilidad como jurisprudencia administrativa, dicho órgano consultor expone así:

“…Nadie duda que el Alcalde, como jerarca administrativo unipersonal de las municipalidades, tenga claramente delimitada su esfera de competencia en materia de personal (art. 17 incisos a) y k) del Código Municipal), pues como “administrador general y jefe de las dependencias municipales”, debe nombrar, promover y remover al personal de la municipalidad - con excepción del auditor, contador o Secretario del Concejo -, así como concederle licencias e imponerle sanciones, todo de acuerdo con el Código Municipal y los reglamentos respectivos.

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Ahora bien, la participación de las Auditorías Internas en los movimientos de personal de sus subordinados, dispuesta en el artículo 24 de la Ley General de Control Interno, es propia de su ámbito competencial, pues es una forma de control que en nada desapodera a los Alcaldes de sus potestades en materia de personal.

Efectivamente, en el contexto del numeral 24 de la Ley General de Control Interno, según el cual los funcionarios de las auditorías internas están sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal municipal, la competencia para nombrar en los casos de interés sigue recayendo expresamente en el Alcalde, no así en el Auditor Interno, a quien como una forma de garantizarle la independencia funcional y de criterio conferida por el ordinal 25 de la Ley General de Control Interno, al igual que como mecanismo de control y en aplicación del espíritu o principio de una sana administración de personal, únicamente se le atribuye la facultad de autorizar o desautorizar todo acto relacionado con los movimientos de su personal subalterno; lo cual tan solo configura un acto secundario en función del primero -ya sea un nombramiento o cualquier otro movimiento de personal- , que es de resorte exclusivo del Alcalde. (el resaltado es nuestro)…

…Por ende, consideramos que como acto de control expresamente dispuesto en la Ley de Control Interno, el acto autorizante de las Auditorías Internas en materia de movimientos de personal de sus subalternos, en nada vulnera al autonomía municipal ni las competencias otorgadas al Alcalde municipal…”

Ahora bien, considera esta Asesoría Jurídica que en cuanto a este tema podría fundamentarse en las potestades otorgadas por el artículo 16 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural, No. 8346, y en la Constitución Política en su artículo 192 anteriormente citado, para poder aplicar un despido por un proceso de reestructuración solamente en el caso de los auditores, sin embargo en este tema se sugiere la importancia de hacer

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directamente la consulta a la Contraloría General de la República, así como de alguna de las otras consultas realizadas que son de gran relevancia, lo anterior por cuanto esta Asesoría no tiene la competencia para poder indicarle como actuar en las situaciones planteadas, las respuestas proporcionados se hicieron a manera de colaboración.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



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SeñoraMaría del Rocío Moreno FonsecaAnalista Unidad Sectorial BSecretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio remitido por medio de nuestro Sitio Web en fecha 14 de diciembre del 2006, por el cual consulta lo siguiente:

“Con el propósito de realizar un dictamen con respecto a un estudio de reasignaciones que presenta el Instituto Costarricense del Deporte, ICODER, entidad homologada al Servicio Civil, que previamente inicio un proceso de reestructuración, el cual suspende, por lo que decide realizar reasignaciones varias para ajustarse a las necesidades de la nueva estructura, les solicito su criterio con respecto a la interpretación que se le puede dar al Art. 47 en lo que concierne al inciso b).

Se indica en el citado inciso, que la reorganización debe afectar al menos el 60% o más del personal, necesariamente implica una reestructuración, o la entidad podría reasignar hasta un 60% o más del personal, sin necesidad de reestructurar.”

Para la resolución del presente asunto es importante tener claro cada uno de los conceptos aquí involucrados y su correspondiente regulación jurídica, indicando que en el caso de las reasignaciones el artículo 105 incisos b) y c) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil establecen sobre el particular:


a. (...)

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b. Reasignación: Cambio que se opera en la clasificación de un puesto con motivo de variación sustancial y permanente en sus tareas y responsabilidades.

c.Reestructuración: Cambio que afecta a puestos o clases al variarse la estructura ocupacional de una serie, o la conformación de una clase y que tiene los mismo efectos de una reasignación, en que corresponde al inciso a) del artículo 111 de este Reglamento.”

Siempre refiriéndonos a la figura de la reasignación es importante también mencionar lo establecido en el artículo 109 del Reglamento de marras que al efecto establece:

“Artículo 109.- Las oficinas de recursos humanos de los ministerios e instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil deben estar atentas a los cambios a que se ven sometidos los puestos y proceder a su actualización siguiendo la normativa establecida por la Dirección General.”

De lo anterior se desprende que existe una obligación de la administración pública de estar atentos a los cambios que pudieren hacerse en los puestos, sobre todo en lo referente a las funciones y tareas que realizan sus servidores, de existir algún cambio tendrá que proceder conforme lo establecen los artículos 110 y 111 del citado Reglamento.

Con respecto a la figura de la Reestructuración es importante indicar sobre el particular que el marco constitucional y legal que rigen la materia de los procesos de reestructuración institucional del Estado, en cuanto al primer fundamento de orden constitucional es el artículo 192 que indica al respecto:

“Artículo 192.- Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya ser por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos”

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Por su parte el fundamento legal de los procesos de reorganización lo encontramos en los artículos 47 del Estatuto de Servicio Civil, y artículo 27 inciso b) del Reglamento del Estatuto, los cuales establecen respectivamente:

“Artículo 47.- No obstante lo dispuesto en el artículo 43, el Ministro podrá dar por concluidos los contratos de trabajo de los servidores, previo pago de las prestaciones que pudieren corresponderles conforme al artículo 37, inciso f) de esta ley, siempre que el Tribunalde Servicio Civil, al resolver la consulta que por anticipado le hará, estime que el caso está comprendido en alguna de las siguientes excepciones, muy calificadas:

a) Reducción forzosa de servicios o de trabajos por falta absoluta de fondos; y

b) Reducción forzosa de servicios para conseguir una más eficaz y económica reorganización de los mismos, siempre que esa reorganización afecte por lo menos al sesenta por ciento de los empleados de la respectiva dependencia.

La mencionada autoridad prescindirá de los empleados o funcionarios de que se trate, tomando en cuenta la eficiencia, la antigüedad, el carácter, la conducta, las aptitudes y demás condiciones que resulten de la calificación de sus servicios, y comunicará luego a la Dirección General de la nómina de los despedidos para su inscripción preferente entre los candidatos a empleo.Si alguno de los casos contemplados en este artículo equivale a suspensión temporal de las relaciones de trabajo, la correspondiente autoridad podrá también actuar conforme a los artículos 74, 75 y 77 del Código de Trabajo.”

“Artículo 27.- No podrán ser despedidos ni trasladados a puestos de clase diferente. A este respecto cualquier acción de personal deberá sujetarse a las reglas que a continuación se enumeran:

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b) La terminación del contrato de trabajo con responsabilidad para el Estado, procederá en los casos excepcionales de fuerza mayor y muerte del servidor, previstos por los artículos 80 y 85, incisos a) y c) del citado Código Laboral; por supresión del cargo en la Ley de Presupuesto o reducción forzosa de servicios, de conformidad con lo que disponen los artículos 37, inciso f) y 47 del Estatuto; y cuando, por necesidad evidente de mejorar el servicio público, se modificaren las condiciones o sistemas de trabajo, siempre que se impongan al servidor nuevas obligaciones que afectan derechos adquiridos por él, a juicio del Tribunal;”

Por otro lado en cuanto al concepto de reorganización véase el Decreto Ejecutivo Nº 23323-PLAN publicado en el diario oficial La Gaceta Nº 102 de fecha 27 de mayo de 1994 el cual establece en el artículo 15, en cuanto al concepto de reorganización:

“Artículo 15.- Se entenderá por reorganización administrativa la creación o supresión de unidades administrativas, así como la transformación de las mismas. La Contraloría General de la República, la Autoridad Presupuestaria, la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda no tramitarán presupuestos ni modificaciones de aquellos entes públicos que lleven a cabo reorganizaciones estructurales no autorizadas por MIDEPLAN. Las instituciones públicas quedan obligadas a remitir trimestralmente el reporte de avance sobre el procedimiento de implementación de las recomendaciones organizativas o estructurales emitidas por MIDEPLAN.”

Visto lo anterior, debemos indicar que las instituciones del Poder Ejecutivo son las llamadas a establecer el tipo de estructura institucional y ocupacional que se requiere para cada una de éstas, ello para lograr la mayor eficiencia y eficacia para el mejoramiento de la prestación de sus servicios.

En ese contexto podemos decir que las facultades de reorganización

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son potestades discrecionales de imperio y que corresponde a cada institución señalar o visualizar en el cumplimientos de sus fines, misión y visión, cual es la nueva estructura que le conviene para el mejor cumplimiento de los fines que tanto la Constitución Política, como sus leyes de creación, establecieron al efecto, para la prestación de un mejor servicio público.

Como puede extraerse claramente de lo anterior, no podría equipararse la reasignación con los procesos de reestructuración, dado que ambas figuras regulan situaciones distintas y tienen alcances y efectos claramente diferenciados, no resultaría conveniente por la vía de las reasignaciones cambiar la estructura ocupacional, pues este proceso es propio de las reorganizaciones estructurales de los entes públicos.

Finalmente en cuanto a la interpretación del artículo 47 inciso b) -a nuestro juicio del Estatuto de Servicio Civil- no podríamos decir más que como se indicó líneas arriba, que es el marco legal que permitiría a las instituciones reorganizar y definir su nueva estructura ocupacional, lo cual evidentemente no podría ser aplicado a las reasignaciones pues la naturaleza de esta figura es absolutamente distinta a la reorganización, y por ende no podría hablarse de porcentajes a efectos de aplicar las reasignaciones, pues indudablemente la reasignación no es la vía para afectar la estructura de puestos de una institución, sino más bien es el procedimiento por medio del cual se afecta un puesto producto del cambio sustancial y permanente por el cual éste ha pasado.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



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AJ-528-200629 de agosto de 2006


Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su solicitud relacionada con el oficio N° DRH-PAJ-0895-2006, del 7 de agosto del año en curso, suscrito por Randall Loría Rivera Coordinador de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Justicia y que dirigiera al Máster Rómulo Castro Víquez.

Primeramente empezaremos con definir lo que es un acto administrativo:

“La decisión administrativa no solo se expresa mediante operaciones materiales, sino también por medio de declaraciones intelectuales de origen unilateral o bilateral, de alcance individual o general y de efectos directos o indirectos” 6

Con base a dicha definición podemos afirmar que una simple actuación material de la Administración resulta, en principio, insuficiente para determinar cuál es la opinión o criterio de la administración, por esa razón se afirma que la “voluntad administrativa” sólo estará claramente especificada a través de actos formales, puesto que, si bien es cierto la voluntad puede inferirse de

6 “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I,(Parte General) Ernesto Jinesta Lobo.

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ciertos comportamientos materiales o técnicos de la Administración Pública, éstos no ofrecen la certeza de una manifestación expresa.

Finalmente, se da una diferencia entre los efectos jurídicos emanados de un acto formal y de un hecho administrativo, actuación material. El acto produce, como efecto principal y fundamental, la modificación del orden jurídico, creando derechos o deberes en cabeza de otros sujetos de derecho. El hecho por su lado produce efectos jurídicos más débiles y se estima que resulta inoperante que, se trata de una mera operación material que no manifiesta formalmente una decisión o declaración administrativa. Por otro lado, se señala que los actos administrativos válidos o anulables gozan de la presunción de legalidad o validez, no así los hechos administrativos.

Aunado a lo anteriormente dicho tenemos el dictamen de la Procuraduría General de la República número C-239-2002, que en lo que nos interesa dice:

...”esta Procuraduría General considera que en el presente caso no se está ante un acto administrativo tácito, porque por su naturaleza, el reconocimiento de ese plus denominado “quinquenio” como cualquier otro componente salarial, debió hacerse mediante el formulario denominado “Acción de Personal”, es decir, mediante manifestación escrita expresa, esto de conformidad con el numeral 25 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil”...

Por último tenemos que en el artículo 25 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, dice:

“Artículo 25.- Todo movimiento de personal, así como todo acto, disposición o resolución que afecte la situación legal de ocupación de los puestos cubiertos por el Estatuto y que deban figurar en el expediente personal de los servidores, se debe tramitar mediante el formulario denominado "Acción de Personal". Se exceptúan aquellos movimientos que afecten a un grupo numeroso de servidores, los cuales podrán tramitarse por "planillas colectivas" u otros medios que garanticen su apego a la normativa vigente y siempre que estos no sean de los que requieren la

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aprobación anticipada de la Dirección General, en cuyos casos se deberán anexar las acciones de personal debidamente firmadas y selladas.

Los originales de las acciones de personal y de cualquier otro medio que se use para tramitar movimientos de personal una vez aprobados permanecerán bajo custodia de las Oficinas de Recursos Humanos, quienes dispondrán la mejor forma de incluir los correspondientes documentos o datos en los expedientes personales de los servidores. Los movimientos de personal originados en nombramientos en propiedad, ascensos en propiedad, nombramientos interinos y sus prórrogas y modificaciones y los ascensos interinos y sus prórrogas y modificaciones requerirán de la aprobación previa de la Dirección General de Servicio Civil.

Los demás movimientos de esta naturaleza producto de la gestión de recursos humanos del Régimen de Servicio Civil, quedarán a juicio de la Dirección General sujetarlos, o no, a ese mismo procedimiento, decisión que debe comunicar a los usuarios vía resolución.

Quedan bajo la responsabilidad de la Oficinas de Recursos Humanos aquellos movimientos de personal no sujetos a la aprobación anticipada de la Dirección General por lo cual, cuando éstas tengan duda al respecto, deberán recurrir oportunamente a la asesoría de la Dirección General para decidir lo pertinente.

La Dirección General supervisará en cualquier tiempo y circunstancia la correcta aplicación de las disposiciones que regulan estos trámites. En tal sentido, sus recomendaciones serán de acatamiento obligatorio dentro de los términos y plazos establecidos por ésta.

La Tesorería Nacional no autorizará el pago de salarios a servidores, cuando se hayan omitido las disposiciones de este artículo.”

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En consecuencia, llegamos a la conclusión que el realizar todo movimiento de personal por medio de una acción de personal, es necesario, considerándose la misma como un acto administrativo formal, a fin de que la declaración de voluntad de la Administración Pública, surta los efectos jurídicos del mismo y no quede como un hecho administrativo.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



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Dr. Luis Eduardo Mejía AriasJefe Nacional de Servicios de SaludDirección General de Adaptación SocialInstituto Nacional de CriminologíaMinisterio de Justicia

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio No. JNSS INC 286-2006 de fecha 1° de diciembre del año en curso, recibido vía fax el día 11 del mismo mes y año, en el cual se dice:

“1. Puede ese funcionario habiéndose reasignado a Médico Jefe G-3 firmarse como Director Médico. 2. Puede el atribuirse el derecho de no dar consulta y si no es así, si está definido algún porcentaje de la jornada para consulta externa y por gestiones de trámites administrativos”

Inicialmente debemos aclarar que este Centro de Trabajo tiene por política no atender casos concretos, ya que suplantaríamos a la Administración Activa en la resolución de sus asuntos, y en decisiones propias de los administrados, por lo que nos referiremos al análisis de los aspectos que se deben considerar desde el marco jurídico de aplicación en la materia.

En cuanto a la primera consulta que usted realizó debemos remitirnos al artículo 3 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, donde se establecen los siguientes conceptos:

i) Por “Cargo”, la nomenclatura interna con la que en una institución se conoce a cada uno de sus puestos.

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j) Por “Clase”, el título respectivo con que se designará cada grupo de puestos similares, conforme lo establece el artículo 18 de la ley;

En virtud de lo anterior debemos indicarle que si un funcionario ostenta la clase de Médico Jefe G-3, y a la vez tiene el cargo de Director Médico, tendrá que ejercer las tareas, funciones y responsabilidades como tal, e incluso el hecho de que brinde o no consulta externa, o bien que firme o no como Director Médico, nos parece que ya es algo interno de la Institución, es decir, una forma de organización de la mismas.

Sin embargo realizamos la consulta al Gestión de Recursos Humanos, Proceso de Eficiencia y Organización del Trabajo, donde se nos brindó la información de las tareas y todo lo demás relacionado con la clasificación de Médico Jefe, en el Manual de Clases Anchas, lo cual se le transcribe a manera de información:

“MEDICO JEFE

NATURALEZA DEL TRABAJO

Dirección, coordinación, supervisión y ejecución de las labores técnicas, científicas y administrativas en un Centro de Salud, o en una área de actividad determinada.

TAREAS

Coordina y dirige las labores técnicas y administrativas en un Centro de Salud o en una área de actividad determinada. laboral.

Administra los programas de Nutrición, Saneamiento Ambiental, Atención Primaria, Salud Comunitaria, Trabajo Social, Desarrollo Comunal, etc. en puestos de Salud, Centros Infantiles de Atención Integral, Escuelas, Colegios, Fábricas, etc.

Planea, diseña, dirige y supervisa estudios, proyectos e investigaciones, en diversos campos.

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Propone a los niveles superiores las políticas, planes y programas de trabajo por ejecutarse en el área a su cargo.

Instruye y supervisa a personal profesional y técnico sobre prácticas y normas de trabajo técnicas y administrativas.

Dicta cursillos y conferencias sobre temas de prevención de enfermedades, saneamiento ambiental, nutrición y otros, a subalternos y a la comunidad.

Coordina actividades con otras instituciones y líderes comunales.

Promueve la formación de Comités de Salud Comunitaria y otros.

Supervisa la preparación de informes y documentos.

Determina las necesidades materiales, de recursos humanos y financieros.

Autoriza la adquisición de los materiales, equipo y suministro y vela por el correcto empleo de los mismos.

Practica exámenes, diagnostica enfermedades, prescribe medicamentos y expide dictámenes médicos.

Autoriza toda clase de referencias a otros niveles de atención, permisos sanitarios a diferentes establecimientos y el cierre de estos cuando no cumplan con lo establecido en la Ley General de Salud y en disposiciones sanitarias conexas.

Brinda seguimiento, control y tratamiento de casos y contactos de tuberculosis, enfermedades venéreas, enfermedades infectocontagiosas y otras.

Atiende brotes epidémicos mediante la prevención, control y evaluación de los mismos.

Coordina las actividades del Centro de Salud con la Dirección Regional y organismos públicos y privados.

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Asigna funciones al médico en Servicio Social, al Médico General y supervisa al Especialista.

Asiste a reuniones, seminarios y otras actividades.

Realiza otras actividades y funciones propias del cargo...”

Ahora bien, en cuanto a su segundo consulta por ser ésta de carácter más técnico, se le trasladará al Área de Salarios e Incentivos, a fin de que ellos con más conocimiento del tema sean quienes respondan.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



Francisco Chang Vargas Director Área de Salarios e Incentivos Dirección General de Servicio Civil

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SeñorJosé J. Oviedo CorralesSecretarioConsejo Técnico Consultivo de Recursos Humanos

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio No. CTCRH-002-2006 de fecha 14 de diciembre del 2006, en el cual se dice:

“...se mantiene la consulta de si resulta indispensable, desde el punto de vista legal, que las acciones de personal tengan que ser rubricadas necesariamente por el Ministro o su delegado y que éstos tengan que aprobar los movimientos de personal respectivos en el Sistema de Pagos Integra...”

Si bien es cierto, no existe una norma que expresamente nos diga que las acciones de personal tienen que contar estrictamente con el aval del Ministro, pero si nos remitimos al artículo 140 de la Constitución Política, el cual dice así:

“Artículo 140.- Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

1) Nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública, a los empleados y funcionarios que sirvan cargos de confianza, y a los demás que determine, en casos muy calificados, la Ley de Servicio Civil:

2) Nombrar y remover, con sujeción a los requisitos prevenidos por la Ley de Servicio Civil, a los restantes servidores de su dependencia..”

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Siendo que es en la figura del Ministro donde se encuentra la potestad de nombrar y remover es que consideramos indispensable que sea él quien autorice las acciones de personal que se deben tramitar, sin embargo de conformidad con lo establecido en la Sección Tercera de la Ley General de la Administración Pública, donde se trata el tema de la delegación, se puede dar la situación de que el Ministro realice una delegación jerárquica, es decir, en un inmediato inferior.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



AJ-539-2006337

29 de agosto de 2006

SeñoraIngrid Camacho NúñezSub Proceso Valoración TécnicaDirección General de Migración y Extranjería

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio No. 022-2006 de fecha 18 de agosto del presente año, en el cual se nos consulta lo siguiente:

1.- ¿Procede el pago del incentivo económico denominado Prohibición, para un Técnico en Informática de la Dirección General de Migración y Extranjería, a pesar de hallarse ubicado físicamente en el departamento de Informática?2.- Cuáles requisitos debe cumplir el funcionario?3.- Cuál es el procedimiento establecido para solicitar el pago del mismo?

Primeramente debemos tener claro que las normas que regulan el beneficio de la prohibición para los servidores públicos cubiertos por el Régimen de Servicio Civil con especialidad en informática, lo encontramos en el artículo 41 de la Ley N° Ley número 7097, el cual indica literalmente:

“Artículo 41.- Al personal con especialidad en cómputo que labora en los departamentos de Cómputo de las Instituciones cubiertas por el Régimen del Servicio Civil y del Poder Judicial, se le reconocerá la prohibición establecida en la Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, en los mismos términos en que se le reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada.”

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De la anterior norma podemos extraer que los requisitos necesarios para que un servidor público con especialidad en cómputo, le sea pagado su prohibición según lo establece la Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975, son:

1) Que sea un servidor público del Régimen de Servicio Civil, o, del Poder Judicial. 2) Que tengan especialidad en cómputo.3) Que laboren en el Departamento de Cómputo, sin hacer distinción de grados académicos o profesionales.

De esa forma se establecen los requisitos necesarios para el pago de prohibición en la especialidad de cómputo, como se ha indicado en reiteradas ocasiones por esta Asesoría Jurídica en sus oficios AJ-309-2003, AJ-1260-2004, AJ-363-2005 entre otros, para lo cual procedemos a transcribir un extracto de lo que se dijera anteriormente sobre el tema:

... “El marco normativo que regula la prohibición de los servidores públicos cubiertos por el Régimen de Servicio Civil con especialidad en Cómputo o Informática, lo encontramos en el artículo 41 de la Ley N° Ley número 7097, publicada en el Alcance número 25, a La Gaceta N° 166, del primero de setiembre de 1988” ...

... “Ahora bien en lo que respecta al requisito de realizar funciones relacionadas con el área de cómputo, lo consagra en forma tácita la norma de referida cita, pues no solo basta laborar en un Departamento de Cómputo sino que debe ejercer estas funciones, en virtud de que en los casos que la ley otorgue en forma general la compensación económica para los funcionarios de una determinada institución, deberán ocupar puesto cuyas funciones y especialidad sean afines con la ley que otorga dicho beneficio, lo cual se puede extraer de lo contenido en el texto del numeral 6 del Reglamento a la Ley de Prohibición”...

Finalmente en cuanto a su tercer y cuarta pregunta, le indicamos que el momento lo determina la respectiva Oficina de

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Recursos Humanos, según el análisis del caso concreto que lo corresponde a la Administración activa.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA




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MBA.Deyanira Bermúdez CalderónAuditora InternaInstituto Costarricense Sobre Drogas

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio número AI-167-2006 de fecha 26 de octubre del 2006 por medio del cual consulta lo siguiente:

“Con la circular DG-104-89 del 22 de noviembre del 1989, esa Dirección General del Servicio Civil, establece algunos aspectos que deben ser considerados al personal calificado que se desarrolla en el campo de la informática. Para ese entonces, en los ítems del aparte de “Considerando” se señala “Que el personal del área de la computación, a partir de la clase Técnico y Profesional 1, está amparado a la Ley 5867, lo cual permite el pago de la prohibición que dicha ley establece”.”; así como la necesidad de reconocer un rubro a los servidores que ocupasen puestos de Técnico en dicha área, que permita equilibrar la condición de estos servidores con respecto al mercado privado y la parte superior de la estructura.

En este sentido, esa Dirección resuelve en el artículo 1, de dicho documento lo siguiente:

“Crear un complemento salarial de un 25% sobre el salario base, aplicable en forma exclusiva a los puestos de la serie Técnico, con especialidad, del Régimen de Servicio Civil.

Por lo anterior, y para fines propios de esta Auditoría Interna, le agradezco me informe si dicha circular se encuentra vigente, y en caso de que se reconozca dicho rubro a aquellos funcionarios que laboran para las Unidades de Informática de las instituciones públicas, y que ocupen puestos de Técnicos, normativa vigente aplicable en los mencionados casos.

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Sobre el particular hacemos de su conocimiento que la resolución mencionada en la consulta que nos ocupa, fue derogada por su homóloga la número DG-047-94 de las 10:00 hrs. del 04 de mayo de 1994.

Por otra parte, en cuanto al fundamento jurídico para el otorgamiento del beneficio de prohibición para los funcionarios que ocupen puestos en informática en el Régimen de Servicio Civil, se rigen por el siguiente marco normativo:

El beneficio denominado prohibición para los servidores públicos cubiertos por el Régimen de Servicio Civil con especialidad en informática, lo encontramos en el artículo 41 de la Ley número 7097, el cual indica literalmente:

“Artículo 41.- Al personal con especialidad en cómputo que labora en los departamentos de Cómputo de las Instituciones cubiertas por el Régimen del Servicio Civil y del Poder Judicial, se le reconocerá la prohibición establecida en la Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, en los mismos términos en que se le reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada.”

De la anterior norma podemos extraer que los requisitos necesarios para que un servidor público con especialidad en cómputo, le sea cancelada su prohibición según lo establece la Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975, son:

1) Que sea un servidor público del Régimen de Servicio Civil, o, del Poder Judicial. 2) Que tengan especialidad en cómputo.3) Que laboren en el Departamento de Cómputo, sin hacer distinción de grados académicos o profesionales.

De esa forma se establecen los requisitos necesarios para el pago de prohibición en la especialidad de cómputo, lo anterior igualmente ha sido objeto de análisis en reiteradas ocasiones por esta Asesoría Jurídica en sus oficios AJ-309-2003, AJ-1260-2004, AJ-363-2005 entre otros, para lo cual procedemos a transcribir un extracto de lo que se dijera anteriormente sobre el tema:

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... “El marco normativo que regula la prohibición de los servidores públicos cubiertos por el Régimen de Servicio Civil con especialidad en Cómputo o Informática, lo encontramos en el artículo 41 de la Ley N° Ley número 7097, publicada en el Alcance número 25, a La Gaceta N° 166, del primero de setiembre de 1988” ...

... “Ahora bien en lo que respecta al requisito de realizar funciones relacionadas con el área de cómputo, lo consagra en forma tácita la norma de referida cita, pues no solo basta laborar en un Departamento de Cómputo sino que debe ejercer estas funciones, en virtud de que en los casos que la ley otorgue en forma general la compensación económica para los funcionarios de una determinada institución, deberán ocupar puesto cuyas funciones y especialidad sean afines con la ley que otorga dicho beneficio, lo cual se puede extraer de lo contenido en el texto del numeral 6 del Reglamento a la Ley de Prohibición”...

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



AJ-655-2006

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03 de octubre de 2006

SeñoresLic. Manrique Arturo Vargas Rodríguez y compañerosÁrea de Reclamos AdministrativosAsesoría LegalRegistro Nacional

Estimados señores:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio DAJRN-12-1627-2006 de fecha 19 de septiembre del 2006, por medio del cual consultan lo siguiente:

“...Se ha presentado ante el Departamento Legal del Registro Nacional, una solicitud del Lic. Johnny Chavarría Cerdas, funcionario de Informática del Registro Nacional para analizar la procedencia del pago del rubro correspondiente a Prohibición al Director de Informática y Jefes del mismo Departamento.”

Previo a emitir un criterio relacionado con la investigación antes dicha, le solicitamos indicarnos cual es la posición actual de la Dirección General del Servicio Civil con relación al pago de la prohibición a los funcionarios anteriormente indicados, así mismo indicar si los mismos se encuentran cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, lo anterior con la intención de contar con información clara y certera para resolver la situación planteada.”

Antes de emitir nuestro criterio jurídico, resulta importante aclarar que esta Asesoría Jurídica ha tenido como política no atender casos concretos, pues de ser así, ello implicaría entrar a resolver situaciones cuya resolución corresponde únicamente a la administración activa, por lo que se desnaturalizaría la función de una instancia asesora como la que nos ha encomendado el Ordenamiento Jurídico aplicable, por tal motivo daremos nuestro criterio jurídica en una forma general en la materia consultada.

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Sobre el Beneficio denominado Prohibición para los funcionarios del Registro Nacional.

El fundamento jurídico del beneficio por concepto de Prohibición para los funcionarios del Registro Nacional se encuentra en la Ley N° 6934, que reformó el artículo 23 de la Ley N° 5695, que es la Ley de Creación del Registro Nacional, para que dijera lo siguiente:

“Por decreto ejecutivo se determinará el porcentaje que, sobre la base salarial, se reconocerá al personal técnico o profesional pagado por el presupuesto de la Junta Administrativa, por concepto de prohibición del ejercicio profesional”.

Por su parte, el Decreto Ejecutivo N° 18045-J de fecha 3 de marzo de 1988, en su artículo 1°, determina:

“Los porcentajes que se reconocerán al personal técnico, técnico profesional y profesional que se desempeñan en el Registro Nacional, pagados con fondos del Presupuesto Nacional o de la Junta Administrativa de ese Registro, serán los mismos establecidos en el artículo 1° de la Ley N° 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas”.

Lo anterior nos remite al artículo 1° de la Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, el cual establece una escala de porcentajes, que van del 25% al 65% del salario base del servidor correspondiente, dependiendo del grado académico que éste posea. Es importante resaltar que el Decreto Ejecutivo N° 18045-J fue reformado por su homólogo el N° 18671-J, del 30 de noviembre de 1988, el cual establece, en lo que interesa:

“Artículo 1°- Agrégase al artículo 1° del decreto N° 18045-J, publicado en el Alcance a “La Gaceta” N° 49 del 10 de marzo de 1988, el siguiente párrafo: “La compensación se hará de acuerdo con el requisito primario del puesto que desempeñen”.

Artículo 2°- Los que ocupen puestos de la serie Técnicos, recibirán como mínimo el porcentaje del 25%

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que establece el artículo 1° de la Ley N° 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas”.

De lo anterior se desprende concretamente de la modificación a la ley de creación del Registro Nacional, que corresponderá al personal técnico, técnico profesional y profesional que se desempeñe en el Registro Nacional, ya sea pagados con fondos del Presupuesto Nacional o de la Junta Administrativa de ese Registro, el beneficio de prohibición en los términos que establece la ley 5867 –Ley de Prohibición-, es decir independientemente de los fondos con que se le pague el salario a los funcionarios que ocupen las clases de puestos indicados, corresponderá el pago por el emolumento citado.

Igualmente podemos concluir que esta es la normativa aplicable a todos los servidores del Registro Nacional que ocupen la clase de puestos indicados por la ley de modificación a la Ley de creación del Registro Nacional, y no otras normas.

En cuanto al aspecto de si los puestos de Director de Informática están cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, debemos señalar que el cargo de Director de Informática del Registro Nacional por medio de la Resolución DG-241-2005 de las 10:00 horas del 18 de agosto del 2005 fue eliminado del Manual del Registro Nacional ( Resolución Nº DG-173-2001 de las 10 horas del día 15 de noviembre del año 2001), en cuanto a las demás jefaturas o profesionales del área de informática debemos indicar que sí se encuentran cubiertas por el Régimen de Servicio Civil, según se desprende del Manual supracitado.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



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AJ-541-200631 de agosto de 2006

LicenciadaKatia Gómez A.Encargada Unidad Recursos HumanosCentro de Investigación y Perfeccionamiento para la Educación Técnica

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio URH-092-06 de fecha 22 de agosto del 2006, por medio del cual solicita criterio jurídico respecto de la siguiente situación:

“Les solicito favor darme su criterio legal sobre si al Asesor Legal de la Institución le corresponde el pago de Prohibición, ya que él me envía nota que les adjunto, en la cual da su criterio de que no le corresponde el pago de la Dedicación Exclusiva, sino el de la Prohibición, pero como él es el interesado, de mi parte no me puedo quedar solamente con dicho criterio, por lo que les solicito extender su criterio al respecto.

Aprovecho la oportunidad para indicarles que en fecha 01 de julio les envié los oficios URH-064-06 y URH-065-06, con consultas que son de suma importancia para la institución, pero a la fecha no he obtenido respuesta, por lo que les solicito favor enviarme las respuestas de las mismas.”

Previo a emitir nuestro criterio jurídico debemos indicarle que ha sido política de esta Asesoría Jurídica no referirse a casos concretos como el que se plantea, toda vez que corresponde a la administración activa resolver lo correspondiente a sus competencias. Sin embargo, daremos respuesta a su solicitud en términos genéricos, considerando para ello las normas jurídicas, pronunciamientos administrativos y la

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jurisprudencia constitucional relacionada con el tema.

Reseña Jurídica y Jurisprudencial

Como es del conocimiento de las instituciones que se amparan bajo el Régimen de Servicio Civil, la denominada “Prohibición”, es una materia que ha sido reservada al legislador, sin que esta pueda devenir de disposiciones normativas de inferior rango, es por ello, que debemos orientarnos hacia la normativa que regula la materia de prohibición para los profesionales que ostentan el grado académico de Licenciatura en Derecho.

En un inicio la denominada prohibición, que tenía como objetivo primordial evitar que los profesionales ejercieran libremente su profesión, se encontraba en lo dispuesto por el numeral 141 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley N° 8, del 29 de noviembre de 1937, que se mantuvo vigente hasta el año 1993, denominada Ley Orgánica del Poder Judicial, en el cual disponía lo siguiente:

“Artículo 141: Aún cuando sean abogados o bachilleres en leyes, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes, o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten sus servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos, los munícipes y apoderados municipales; el director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas”

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Esta disposición normativa que entonces regulaba la prohibición para los abogados y para aquellos que ostentaban la condición de bachilleres en derecho, era aplicable en el tanto se tratará de servidores “PROPIETARIOS”, entendido esto como los servidores que estuvieran ocupando un puesto en formar regular y no en condición de interino; dicha norma consignaba en su texto una diferencia entonces entre un servidor propietario y uno interino.

Posteriormente, esta disposición fue reformada mediante Ley 7333, publicada en el Alcance número 24, a La Gaceta N° 124 del 1° de julio de 1993, en el numeral 244, mediante la cual el legislador dispuso prohibir a los servidores propietarios que poseían el grado académico de licenciados en derecho, que prestaban servicios para algunas instituciones de orden público, el ejercicio de la profesión en forma liberal, dicho numeral norma en lo que nos interesa lo siguiente:

“....Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios del los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la Repúblicas, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes , hermanos, suegros y cuñados....”( el subrayado no es del original.)

Nuevamente el legislador recoge en el texto de la disposición normativa que hace referencia a la prohibición de los abogados que se trata de servidores propietarios, con lo cual se excluye el reconocimiento del incentivo para aquellos servidores que prestaban su servicios en favor de la Administración Pública en condición de interinos, regulación que perduró en el tiempo durante la vigencia de la norma. Por consiguiente la administración en aras de contar con un servicio eficaz y eficiente se valió de la regulación que para Dedicación Exclusiva, existe y realiza una relación contractual con este tipo de sector de la población de servicios, para evitar que estos ejercieran en forma liberal la profesión, con la limitante de que las disposiciones que regulan la materia de Dedicación Exclusiva establecen un porcentaje menor al que reconoce la Prohibición.

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En reiteradas oportunidades servidores interinos trataron de hacer valer su derecho ante el máximo estrado constitucional para la diferencia y desigualdad que contemplaba la norma, aspecto que no fue aceptado ni por la Sala Constitucional ni por el órgano consultor del Estado hasta mucho tiempo después, donde la Sala Constitucional extendió los alcances del numeral 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial hacia los servidores interinos, mediante el voto número 4845-99 del 22 de junio de 1999, del cual pasamos a transcribir lo siguiente.

“.... Expresado en otros términos la norma en cuestión carece de razonabilidad y proporcionalidad en tanto establece que para poder aspirar al pago de los denominados pluses salariales, el servidor debe tener la propiedad del puesto, con lo que se le olvida que independientemente de la condición que ostenten (interina o en propiedad) su condición laboral frente al cargo que desempeñan es similar, por lo cual, deben tener las mismas posibilidades para disfrutar del pago por concepto de prohibición o dedicación exclusiva, entre otros pluses, que ofrece el mismo cargo de modo que la distinción hecha por la norma en discusión carece de validez y sustento. A mayor abundamiento no se aprecian valoraciones objetivas, que justifiquen tal distinción, por lo que estamos al frente de una norma meramente calculadora del derecho fundamental a la igualdad del servidor interino frente al propietario y que induce a la Administración a actos arbitrarios y evidentemente inconstitucionales con infracción del principio de igualdad y razonabilidad que rija lo actos emanados de entes públicos.”

Es entonces a partir de la firmeza del voto de la Sala Constitucional, donde la administración empieza a autorizar el pago del incentivo denominado “Prohibición”, en favor de aquellos servidores en condición de interinos.

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Situación de los Abogados del Poder Ejecutivo

Como bien se indicó en la modificación a la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 244 se estableció un elenco de instituciones en las que se prohíbe el ejercicio liberal de la Profesión, entre ello cita la propia disposición “Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la Repúblicas, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades.”

Ahora bien en lo que interesa al supuesto consultado, debemos determinar si el CIPET es parte o podemos ubicarlo dentro del Poder Ejecutivo para lo cual debemos remitirnos a la Naturaleza Jurídica del Ordenamiento Jurídico que lo crea.

Naturaleza Jurídica del CIPET

En cuanto a la Naturaleza Jurídica del CIPET la misma fue establecida en el artículo 1° del Decreto Ejecutivo N° DE-21167-MEP publicada en el Diario Oficial La Gaceta N° 68 del 07 de abril de 1992, disponiéndose al efecto:

“Artículo 1°— El Centro de Investigación y Perfeccionamiento para la Educación Técnica (CIPET) es una institución de educación superior no universitaria, que fun ciona como órgano desconcentrado, en grado máximo, del Ministerio de Educación Pública.” (El subrayado no pertenece al original)

En virtud de lo anterior, puede determinarse con meridiana claridad que al ser el CIPET una institución de desconcentración en grado máximo del Ministerio de Educación, forma parte del Poder Ejecutivo, y por lo tanto a los abogados que presten sus servicios en dicha institución, les alcanza la prohibición establecida en el numeral 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Finalmente en cuanto a la respuesta a los oficios URH-064-06 y URH-065-06, los mismos fueron debidamente atendidos por medio de los oficios AJ-437-06, AJ-441-06 ambos de fecha 11 de julio del

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presente año, que fueron enviados vía Correos de Costa Rica, al apartado postal 663 del CIPET.

Atentamente,



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SeñoresTimoteo Fallas GarcíaEncargado Proceso DotaciónNorbert García CéspedesJefe, Unidad de Recursos HumanosINSTITUTO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Estimados señores:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta al oficio número PDRH-1798-2006 de fecha 28 de agosto del 2006, por medio del cual solicitan criterio respecto a la siguiente situación:

“...Mediante la presente, procedo a exponer una situación que se presenta con el pago del concepto de ‘Prohibición’ a los profesionales en Derecho del Instituto Nacional de Aprendizaje.

El Instituto ha venido reconociendo el concepto de ‘prohibición’ a todos los profesionales en Derecho que en su puesto realizan funciones propias de la abogacía, en apego a lo establecido en el Artículo No. 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La Auditoría Interna de la Institución mediante informe No 05-2004 enviado a la Gerencia General establece que es improcedente el pago de “prohibición” a los Abogados de la Institución, señalando que el artículo No. 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial está dirigido a servidores de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de la Municipalidades, sin hacer mención a las Instituciones Autónomas, como es el caso del Instituto Nacional de Aprendizaje.

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Dado que la Asesoría Legal de la Institución no indica mediante oficio AL-1242-2006 que se encuentra inhibida para emitir criterio sobre la procedencia del pago por concepto de prohibición aduciendo que ‘el fondo del asunto-el beneficio de la prohibición-atañe y afecta directamente los intereses de todos los miembros de este Despacho, ello sin dejar de lado que por un asunto de ética profesional no es conveniente que la consulta se tramitada aquí’.

Por lo tanto, solicito su criterio referente a si a los abogados que laboran para el Instituto Nacional de Aprendizaje realizando actividades propias de la abogacía, les corresponde o no el pago de la ‘prohibición’ contemplada en el Artículo No. 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; máxime que el INA es una Institución adscrita y regulada por la Dirección General de Servicio Civil y por lo tanto cubierta por el Estatuto al Régimen de Servicio Civil y su Reglamento en lo que corresponde a nombramiento, remoción, clasificación y valoración de puestos según el Artículo 24 de la Ley Orgánica del INA, y la Ley de Salarios de la Administración Pública, quedando en este sentido en igual de condiciones que otros Ministerios del Pode Ejecutivo que reconocen a sus abogados el pago de ‘prohibición’.”

SOBRE EL MARCO JURÍDICO DE PROHIBICIÓN PARA LOS PROFESIONALES EN DERECHO

Esta Asesoría Jurídica ha reconocido, a través de sus diversos pronunciamientos, que en cuanto al marco jurídico aplicable y que regula lo relativo a la prohibición del ejercicio liberal de la Profesión para los Abogados, lo es la Ley Orgánica del Poder Judicial concretamente el artículo 244, y con respecto a los porcentajes que corresponden a los profesionales con grado académico de Licenciados el mismo es de un 65% sobre el salario base, y para los egresados en dicha especialidad un 45%, lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, denominada “Ley de Prohibición”.

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Con respecto al artículo 244° de la Ley ibídem, el mismo establece:

“Artículo 244.- Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial , del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República y de las municipalidades salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.”

Se infiere diáfanamente de la citada norma, que a los abogados de los Poderes Ejecutivo y Judicial, e Instituciones citadas, a lo que tienen derecho es al reconocimiento del beneficio económico por prohibición, es decir al existir un imperativo legal, que así lo señala, no podrá ser otro emolumento el que debe ser reconocido, sino únicamente el de Prohibición.

Ahora bien la situación de los profesionales en derecho que laboren para las instituciones indicadas por el Artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial queda clara, no obstante debemos considerar la situación de los profesionales con la especialidad en derecho que laboren para el INA, para lo cual determinamos la naturaleza Jurídica del Instituto Nacional de Aprendizaje, y para ello recurrimos a la Ley constitutiva de dicho ente.

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Naturaleza Jurídica del INA

Sobre la definición de la Naturaleza Jurídica del INA, debemos acudir a su ley de creación Ley 6868 denominada Ley Orgánica del Instituto Nacional de Aprendizaje, en su artículo 1º, el cual dispone al efecto:

“Artículo 1º.- El Instituto Nacional de Aprendizaje (INA) es un ente de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Su domicilio legal estará en la capital de la República, donde tendrá su sede principal. Podrá establecer unidades regionales y realizar actividades en todos los lugares del país.”

De lo anterior se desprende que esta institución corresponde a las instituciones denominadas por nuestra Constitución Política en su artículo 188 y siguientes como Instituciones Autónomas, por lo que no pertenecen al Poder Ejecutivo.

En virtud de lo anterior y como bien lo indicamos anteriormente, el beneficio prohibición requiere para su reconocimiento la existencia de fundamento jurídico para otorgarlo, en el caso en examen y en virtud de su ley de creación, se denota que no entran dentro de lo que expresamente regula el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lo que no procedería concederse bajo el amparo de esta ley el emolumento prohibición a los funcionarios con especialidad en derecho que presten sus servicios al INA.

Atentamente,



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MasterAdriana Castro MontesDirectoraDepartamento de Recursos Humanos

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio número DRH-680-2006 de fecha 01 de septiembre del 2006, por medio del cual solicita criterio respecto de la siguiente situación:

“El decreto Ejecutivo Nº 32333-MP-J reglamenta la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, en la función pública, estableciendo en el artículo 27 los servidores públicos sujetos a la prohibición el inciso m) establece:

... “y también los Directores, Subdirectores de las áreas unidades, departamentos o dependencias – según la normativa interna que corresponda – administrativas de la Administración Pública...”

Los puestos Nº 633 y 96307 fueron ubicados por reestructuración a la clase Director Financiera y Director de Recursos Humanos, de acuerdo con la Resolución DG-334-2005, por lo cual le solicitamos amablemente emitir criterio si procede o no el pago de la prohibición acorde con la ley antes indicada.

Sobre el particular esta Asesoría Jurídica en materia de interpretación de la Ley 8422 denominada Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, publicada en el Diario oficial La Gaceta Nº 212 del 29 de octubre del 2004, y su Reglamento el Decreto Ejecutivo Nº DE-32333-MP-J denominado Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, y por la naturaleza de la materia de la Hacienda Pública que regulan dichos instrumentos, ha venido sosteniendo que

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corresponderá a la Contraloría General de la República, la interpretación de consultas sobre las citadas disposiciones, véase que incluso este ha sido el criterio imperante por el máximo Órgano Procurador del Estado en sus dictámenes números C-044-2006 de fecha del 6 de febrero del 2006, el C-133-2006 de fecha 29 de marzo del 2006, y que en su oportunidad han concluido respectivamente:

“IV.- CONCLUSIONES. 1.- Se declina ejercer la función consultiva sobre el primer tema consultado, pues la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. 2.- El pago de la indemnización a aquellos profesionales que tienen derecho a la prohibición, se debe hacer a partir de la entrada en vigencia del Reglamento a la Ley n.° 8422.”

“Conclusiones

1.- En lo referente al régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales establecido en la Ley N° 8422, la Contraloría General de la República es la competente para pronunciarse con carácter vinculante sobre si un determinado cargo público está sujeto o no a ese régimen. “

Atentamente,



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SeñorAlonso Antonio Aguilar Castillo Telefax 237-24-43

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a su oficio sin número de fecha jueves 5 de octubre del 2006, recibido vía correo electrónico, por medio del cual consulta lo siguiente:

“...La presente es para solicitarles muy respetuosamente se me indique si mi plaza tiene prohibiciones para desempeñarse en otras labores ocacionales (sic) después de concluir mi jornada laboral que es de 8 am a las 4 pm de lunes a viernes además solicitarle su valiosa ayuda para que se me informe lo siguiente yo estaba en una plaza policial por problemas de salud se me cambio de plaza por lo que se me dio una indemnización por 10 años de laborar para el ms.p de ¢ 199.00 por lo cual a la hora del desgloce(sic) solo me dieron ¢ 78.000 lo que alegan es que a mi lo que me rebajaron fueron ¢ 19.000 por mes cuando la realidad fueron ¢ 40.000 por lo que me parece que esta mal por lo que les pido su valiosa ayuda.”


En cuanto a la prohibición para desempeñarse en otros puestos

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debemos indicarle que ello sucede cuando el servidor recibe un beneficio denominado Prohibición o Dedicación Exclusiva, figuras estas que resultan incompatibles con el puesto que se desempeñe.

Otra forma de prohibición que existe es la establecida en la Ley 8422 denominada Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública que establece dos tipos de prohibiciones, una primera es la regulada por el artículo 14 que señala cuales funcionarios no pueden ejercer liberalmente sus profesiones, otra es la contenida en el artículo 17 de la ley citada, y que prohíbe expresamente el desempeño simultáneo de dos puestos, este a nuestro juicio es el que más se relacionada con la pregunta que se plantea.Es clara la disposición del artículo 17 de ley en estudio al establecer en lo que interesa a la situación planteada lo siguiente:


De lo anterior se desprende que ninguna persona puede desempeñar en la administración pública más de un cargo al mismo tiempo ni recibir retribución salarial por ambos puestos. No obstante se exceptúa de esta disposición los docentes de instituciones de educación superior. Es decir los únicos que podrían desempeñar simultáneamente dos cargos serían aquellas personas que ejerzan la docencia en instituciones de educación superior.

En tal sentido la Procuraduría General de la República al analizar el tema en dictamen C-048-2005 del 2 de febrero del 2005 estableció lo siguiente:

“ … el artículo 17, en su primer párrafo, excluye de la prohibición que él establece a los docentes de instituciones de educación superior. A nuestro modo de ver, un acierto del legislador por doble partida, ya que permite, por un lado, a las

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universidades públicas contar con profesionales destacados que laboren en la Administración Pública como docentes y, por el otro, que la visión de estos funcionarios irradien los distintos planes de estudio de las carreras universitarias, lo que constituye un elemento necesario para la formación integral de los educandos, toda vez que una formación educativa que sólo se nutre de las concepciones de quienes laboran exclusivamente en el sector privado podría sesgarla, con el consecuente perjuicio para el desarrollo del conocimiento y de la Nación” (retomado en dictamen C-101-2005 de fecha 7 de marzo del 2005)

De este modo llegamos a la conclusión de que el artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública permite jurídicamente el ejercicio de la docencia en Universidades Públicas como excepción razonable a la limitación del desempeño simultáneo y retributivo de más de un cargo en órganos y entidades de la administración pública.

En cuanto a la indemnización debemos indicarle que el artículo 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, establece lo siguiente:


d. Si el puesto estuviere ocupado y la reasignación resultare de una clase de inferior categoría a la de la original, los efectos de la misma automáticamente quedarán en suspenso hasta por un período de seis meses, mientras tanto el servidor continuará en el desempeño de sus actividades y en dicho período podrá ser trasladado a otro puesto de igual clase a la del puesto que venía desempeñando antes de producirse la reasignación; o bien ser promovido a otro puesto si reuniere requisitos para ocuparlo. Si la ubicación del servidor no fuere posible dentro del lapso señalado y éste no aceptare la reasignación descendente, éste cesará en sus funciones y se procederá al pago de la

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indemnización indicada en el Artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil. En el caso de que el servidor acepte la reasignación tendrá derecho a una indemnización correspondiente a un mes por cada año de servicios al Estado, y que será proporcional al monto de la reducción que tenga su salario.”

Así las cosas en el caso de que el servidor haya sido afectado por una reasignación descendente lo que procederá es la indemnización del paso de un puesto a otro de inferior nivel a razón de un mes por cada año laborado en el puesto que resultó afectado, tal y como lo indicó la norma que antes se transcribió.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado {Lic. Luis E. Castro FonsecaLic. Luis Enrique Castro Fonseca

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AJ-697-200623 de octubre del 2006

LicenciadaLucrecia Siles SalazarCoordinadoraRecursos Humanos

Estimada señora:

Por la relevancia que reviste el dictamen emitido por la Procuraduría General de la República número C-409-2006, le presentamos seguidamente un resumen del mismo.

Dicho criterio nace a consecuencia de la consulta que el señor Director General de esta Dirección General planteara sobre lo siguiente:

“... si al amparo de la integridad de lo dispuesto en el numeral 1 de la Ley 5867 de 15 de diciembre de 1975, y la reforma incorporada mediante la ley n.º 7896 de 30 de julio de 1999, así como la dinámica administrativa y sus efectos sobre las estructuras ocupacionales, resulta viable o procedente jurídicamente considerar inmersos dentro del instituto de la prohibición y reconocer el importe económico que esto lleva implícito por encargo de ley, a los funcionarios de la Dirección General de Servicio Civil que ocupen puestos de carácter profesional en clases cuyo requerimiento sea ostentar el grado académico de Bachiller?”

Sobre el particular le manifestamos lo siguiente:

A.- Normativa aplicable a los funcionarios de la Dirección General de Servicio Civil en materia de prohibición.

Los servidores de la Dirección General de Servicio Civil se rigen en materia de prohibición por lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 5867 de 15 de diciembre de 1975.

En su momento, la inclusión de estos servidores, al artículo 1º citado supra, fue por el artículo 14, numeral 18 de la ley 7018 de 20 de diciembre de 1985, el cual dispone los siguiente:

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“Modifícanse las leyes que a continuación se detallan (...) 18.- Agrégase un párrafo al numeral 2 del artículo 1º de la ley Nº 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, que dirá: “también los servidores de la Dirección General de Servicio Civil que ocupen puestos de la serie Técnico y Profesional, los funcionarios de la Dirección General de Informática del Ministerio de Obras Públicas y Transportes y los del Centro de Cómputo del Ministerio de Seguridad Pública.”

Posteriormente, esta norma tuvo una interpretación auténtica, según artículo 98 de ley 7083 del 9 de setiembre de 1987 de la siguiente manera:

“Artículo 98.- Interprétase auténticamente el numeral 18 del artículo 14 de la ley Nº 7018 del 13 de diciembre de 1985, y el inciso 2) del artículo 35 (léase correctamente 33), de la ley Nº 6999 del 17 de setiembre de 1985, en el sentido de que la disposición comprende, además, aquellos cargos para los que se exija actualmente el grado académico de licenciatura.”

Finalmente, la ley 7896 de 30 de julio de 1999, reformó íntegramente el artículo 1º de la ley 5867, que no introdujo variante al tema que aquí se analizar, pero sí tuvo la virtud de “convalidar”, mediante una ley ordinaria, las modificaciones que se habían hecho a ese artículo mediante leyes presupuestarias.

B.- Criterios de la antigua Área de Instrumentación Tecnológica, hoy Salarios e Incentivos y de la Asesoría Jurídica de la Dirección General sobre el punto en consulta.

Esta consulta se realizó porque se dan dos criterios contrapuestos entre estos dos centros de trabajo de esta Dirección General.

Si bien es ciertos se coincide en que según la letra de la ley, solamente estaría afecto por la prohibición el personal de la Dirección General de Servicio Civil que ocupe puestos de la serie Técnico y Profesional, así como el que ocupe cargos para el que se exija el grado académico de licenciatura, se discrepa entre la posición de Salarios e Incentivos, que viene a ser una interpretación extensiva, con la restrictiva de Asesoría Jurídica.

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Salarios e Incentivos, mediante su informe IT-NT-053-2003, del 20 de noviembre del 2003, sostiene que la interpretación normativa debe considerar no solo la letra de la ley, sino también su espíritu. Agrega que a raíz de la dinámica administrativa, las funciones y actividades de la serie Técnico y Profesional han sido ubicadas en diversos cargos y clases, por lo que los ocupantes de esos nuevos cargos (que no pertenecen a la serie Técnico y Profesional), están también afectos a la prohibición. El informe mencionado añade que “... la actividad de los puestos de la Dirección General de Servicio Civil que la legislación incluyó dentro de las afectas a la prohibición, se encuentra en la actividad contenida en los puestos de Técnico de Servicio Civil (grupos B y C), de Profesional de Servicio Civil (grupos A, B, C, D y E) y los propios de Coordinadores y Directores de dicha dependencia...), por lo que sostiene que todos estos puestos están afectos a la prohibición. Señala que dicha interpretación es acorde con la intención original del legislador en el sentido de que todo el personal de la Dirección General de Servicio Civil (compuesto en su momento básicamente por funcionarios que pertenecían a la serie Técnico y Profesional, y por servidores cuyo cargo exigía el grado académico de licenciatura) estuviese inhibido para el ejercicio liberal de la profesión.

Asesoría Jurídica, desde fechas que datan a los años 1994 y 1996, dictámenes 008 y 510 respectivamente, ha tenido una posición congruente sobre el tema. Más reciente en el 2003, mediante el oficio AJ-1064, del 11 de diciembre de ese año, analizó el informe IT-NT-053-2003 citado, indicándose que no se comparte ese criterio, agregando que si bien la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta su finalidad, no se puede llegar al extremo de alterar su texto por vía de interpretación. Se señala que “...si las funciones que correspondían a los puestos de la serie Técnico y Profesional de la Dirección General de Servicio civil, se encuentran hoy distribuidas entre diversas clases de puestos de distinto nivel, lo que procede es modificar la legislación vigente en materia de prohibición, con el fin de adaptarla a las nuevas circunstancias, pero no realizar dicha adaptación por vía interpretativa, pues ello implicaría rebasar el contenido de la norma y, por tanto, transgredir el Principio de Legalidad, que rige la actuación de la Administración Pública. ...”

C.- Sobre la interpretación restrictiva de las normas que limitan el ejercicio de una libertad fundamental

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Indica la Procuraduría General de la República que existen varios tipos de prohibiciones dirigidas a funcionarios públicos, relacionadas con el ejercicio de actividades privadas.

Independientemente del tipo de prohibición de que se trate, las normas que la imponen llevan implícita una limitación a una libertad fundamental, como lo es la libertad de trabajo, o la libertad profesional.

Agrega que en todos los casos, la interpretación de las disposiciones que establecen tales prohibiciones debe ser restrictiva, pues lo que se persigue es que en caso de duda prive la libertad sobre la prohibición.

En el caso en consulta, dice el órgano consultivo que las normas que imponen la prohibición a los funcionarios de la Dirección General de Servicio Civil solo afectan a quienes desempeñen puestos de la clase “Técnico y Profesional y a quienes ocupen cargos para los que se exija el grado académico de licenciatura. De ahí que por vía de interpretación no podrá extenderse esa prohibición a cargos que no tengan esas características. No es posible por vía de interpretación aplicar restricciones a derechos fundamentales no previstos expresamente en normas de rango legal, pues ello implicaría contradecir el principio “pro libertatis” que debe regir en esta materia.

Continúa diciendo que si la intención del legislador fue que todos los funcionarios de la Dirección General de Servicio Civil estuviesen afectos a la prohibición, y que esa situación se mantuviera hacia futuro, debió utilizar la técnica legislativa necesaria para que ello quedara plasmado de esa forma en la ley. Al no haberlo hecho así, el intérprete jurídico está inhibido para ampliar los supuestos en que es posible limitar los derechos fundamentales de dichos funcionarios.

Entre las conclusiones a que llegó la Procuraduría General de la República se dice:

“1.- Las normas que establecen limitaciones para el ejercicio de libertades fundamentales, como la libertad de trabajo o la libertad profesional, deben ser interpretadas restrictivamente.

2.- De conformidad con el texto de las disposiciones que rigen el tema, los funcionarios de la Dirección General de Servicio Civil afectos

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a la prohibición para el ejercicio liberal de su profesión, son solamente quienes desempeñen puestos de la clase “Técnico y Profesional “ y quienes ocupen cargos para los cuales se exija el grado académico de licenciatura.

3.- No es posible, por vía interpretativa, considerar que esa prohibición aplica a quienes ocupen puestos que no tengan esas características, pues ello sería contrario al principio “pro libertatis” que debe privar en esta materia.”

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Miriam Rojas González

Licda. Miriam Rojas González DIRECTORA

CC. Msc. Francisco Chang Vargas, Director Salarios e Incentivos.

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LicenciadoAlfonso Pacheco GutiérrezCorreo Electrónico: [email protected]

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su consulta la cual fue remitida a nuestro despacho vía correo electrónico por la señora Contralora de Servicios de esta Dirección General en fecha 15 de noviembre del presente año, consulta que versa sobre lo siguiente:

“Soy abogado, contratado como profesional 3 en esa especialidad, luego de que han pasado los 2 meses de realizar funciones ajenas a mi comptencia (sic), como lo establece el artículo 120 del Reglamento de(sic) Servicio Civil, específicamente, realizar gestiones administrativas y esporádicamente de chofer, amparadas (sic) las órdenes de la Dirección Ejecutiva en un acuerdo de Junta Directiva, cuando la realidad es que quien tiene la representación judicial y extrajudicial es el Ministro de Trabajo.Así las cosas, estoy obligado a trabajar en otras funciones que no son de abogado y seguir cobrando mi prohibición como tal?”


El artículo 120 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil establece

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lo siguiente:

“Artículo 120.- Cuando el servicio público lo exija, podrán asignarse a un servidor tareas correspondientes a otro puesto distinto al suyo, sin que ello signifique aumento o disminución de salario, por un plazo que no debe exceder de sesenta días consecutivos o no durante un año.”

De la anterior disposición se desprende que la administración está autorizada para asignarle tareas a un servidor de naturaleza distinta al puesto que viene desempeñando, sin que ello implique aumento o disminución salarial, y por un plazo máximo de sesenta días.

Según la norma transcrita, este tipo de asignación de tareas distintas, será jurídicamente posible en el tanto el servicio público lo requiera, lo cual evidentemente debe ser motivado por parte de la administración pública, pues de lo contrario se convertiría en una regla y no en una excepción.

Resulta importante indicar que transcurrido el plazo que establece la disposición de marras, al servidor deben asignársele la tareas propios del puesto que ostentaba, toda vez que de no ser así se convertiría en acto contrario al Principio de Legalidad.

Por otro lado si al servidor se le asignan tareas por más tiempo del indicado en la normativa citada no podrá prorrogarse esta situación invocando como fundamento jurídico la norma sub-examine, dado que no lo permite jurídicamente esta disposición. Si la administración persiste en tal situación tendrá que recurrir a otro fundamento jurídico, pues como se indicó la administración debe valorar la concurrencia de los requisitos que establece esta disposición.

Ahora bien en cuanto a la situación del incentivo por concepto de prohibición debe determinarse si por el hecho de cambiarle las funciones temporalmente al servidor, debe cesarle el pago por concepto de prohibición, ante lo cual debemos recurrir a lo que establece el decreto ejecutivo Nº DE-22614-H denominado Reglamento a la Ley de Prohibición, el cual establece en el artículo 24 cuando procede el cese, al decir:

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a) Se haya procedido sin haber sido autorizado por una disposición legal previa.

b) Habiéndose autorizado el pago, se demuestre que los documentos presentados por el servidor para tal fin, contengan algún vicio, o que por alguna razón hayan hecho incurrir en error a la Administración.

c) El servidor contravenga las disposiciones contenidas en los artículos 20, 21 y 22 de este reglamento.

d) El servidor sea trasladado o ascendido a un puesto que no se encuentre afectado por prohibición.

e) El servidor sea trasladado con su puesto a un programa que no se halle afectado por el pago de dicho concepto, salvo disposición legal en sentido contrario. No obstante lo anterior, en los casos de reubicación se mantendrá el pago por concepto de compensación por prohibición.”

Tal y como desprende del elenco de situaciones por medio de las cuales se podría perder el beneficio por concepto de Prohibición, no se encuentra el caso aquí analizado dentro de las formas por las cuales se debe cesar este incentivo.

Por último debemos indicarle que si usted se siente perjudicado por las disposiciones dictadas por la administración, puede si a bien lo tiene, recurrir al Tribunal de Servicio Civil y presentar el reclamo, previo agotamiento de la vía administrativa de acuerdo con lo que establece el artículo 88 incisos a) y b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



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Lic. Samuel Lawrence GuthrieLicda. Patricia Mora ArguedasLic. Luis Roberto Garita ArguedasLicda. Indira Ledesma SosaDepartamento de Auditoría Comunal Dirección Nacional de Desarrollo Comunal (DINADECO)

Estimados señores:

Con instrucciones superiores, damos respuesta a su oficio de fecha 4 de diciembre del año en curso en el cual se nos solicita criterio legal en relación al momento a partir del cual debe hacerse el pago del 65% sobre el salario base, por concepto de prohibición para el ejercicio liberal de la profesión que les impone el artículo 34 de la Ley General de Control Interno.

La Procuraduría General de la República por medio de su dictamen C-158-85, señala que los funcionarios de la auditoría de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, le es aplicable el artículo 15 de la Ley No. 6982 del 19 de diciembre de 1984, la cual entró en vigencia a partir del 26 de diciembre del mismo año, publicada en la Gaceta No. 246. Posteriormente por medio del dictamen C-394-2006, estableció la procedencia del pago del 65% de prohibición para el ejercicio liberal de la profesión que establece el artículo 34 de la Ley de Control Interno, la cual entró en vigencia a partir del 4 de setiembre del 2002, publicada en la Gaceta No. 169 del 4 de setiembre del 2002.

En consecuencia, el pago debe aplicarse a partir de la ley No. 6982, es decir a partir del 26 de diciembre de 1984, que es cuando se le otorga el derecho, a aquellas personas que a la fecha se encontraran nombrados como funcionarios del Departamento de

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Auditoria de DINADECO, y para los que ingresaron en fechas posteriores, el pago se haría a partir de su nombramiento.

Ahora bien, dicho pago se justifica en los casos en los cuales las prohibiciones que se les impongan lleven consigo la posibilidad de producirles algún perjuicio, de ahí que se da la compensación económica a favor de determinados servidores públicos. De hecho, en la mayoría de los instrumentos que regulan la prestación de servicios al Estado (Estatuto de Servicio Civil y su reglamento, leyes orgánicas, reglamentos autónomos de servicio, etc.) existe gran cantidad de prohibiciones por las cuales no sería razonable pretender indemnización alguna, precisamente porque no implican un perjuicio para el funcionario, sino que son consustanciales a la prestación del servicio.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



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LicenciadaRosibel García PiedraAnalistaMinisterio de Obras Públicas

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio sin número de fecha 14 de diciembre del 2006 por medio del cual y después de las consideraciones previas extraemos que la consulta resumidamente se refiere a los siguientes aspectos:

“...Ahora bien, se pueden dar situaciones en las cuales como consecuencia de los traslados, se (sic) un cambio de funciones; sin embargo el servidor no recurre en ese momento, la mayoría de veces por actuar de buena fe y también porque si lo hace ante cualquier instancia, posiblemente se le indique que el cambio de funciones tampoco le esta causando perjuicio, más aún cuando existe un documento mediante el cual la administración se compromete a no perjudicarlo, reitero la variación de funciones e da como consecuencia del traslado. Sin embargo, puede darse la situación en que posterior al traslado, se de una directriz en el sentido de que se estudie el puesto del servidor trasladado, dicha decisión puede ser unilateral de la administración o por cualquier otra circunstancia; de dicho estudio podría derivarse una reasignación hacia abajo, del puesto que ocupa el servidor trasladado. Con el solo hecho del estudio podría

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ser que el servidor experimente ya, un perjuicio, ya que ve amenazado su status laboral y más aún su salario, sin dejar de lado la ansiedad y zozobra que se experimenta ante una situación de este tipo. Es este el momento en el que el servidor acude a la “Resolución interna de Reubicación ”, donde la administración se comprometió a no causarle perjuicio, para que dicho estudio no se lleve a cabo; Es ante tales circunstancias que se ha presentado la duda y la cual solicito se despege (sic).

...Unido a lo anterior, es importante señalar que se ha dado casos en que funcionarios se trasladan de una institución en la cual de acuerdo a la normativa existente, les paga el rubro denominado “prohibición”, a otra en laque no procede el pago de dicho rubro; sin embargo, dado que el funcionario trasladado cuenta con la resolución ya varias veces mencionada; el pago de dicho rubro se le mantiene y tal acción precisamente se hace amparado a la resolución como normativa vigente, igualmente ha procedido con honorarios y otros derechos que ostentaba el servidor en la institución que dejó.

...Ante tales circunstancias, pareciera estar clara la validez e interpretación que se le ha dado y se le debe dar, por parte de la Administración, a las resoluciones de reubicación o traslado, en el sentido que se le mantienen todos los derechos a los servidores en todos sus extremos, incluyendo estudios de reasignación; sin embargo, también pareciera que persiste la duda y nuevamente indico, duda que solicito respetuosamente, se aclare y se emita criterio al respecto; o bien que se de una disposición a partir de ese momento.”

Para mayor comprensión debemos primeramente tener claro las definiciones de traslados y las reubicaciones, en este sentido acudiremos al Reglamento del Estatuto de Servicio Civil el cual establece en el artículo 3 inciso u) e inciso x) lo siguiente:

“u) Por “traslado”: el paso de un servidor regular de un puesto a otro del mismo nivel salarial;

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x) Por “reubicación”, el desplazamiento de un servidor con su puesto dentro de un programa presupuestario, de uno a otro programa o de un ministerio a otro.”

Lo anterior debe completarse para su correcta interpretación con el artículo 22 bis inciso 1) el cual dispone al efecto:

“Artículo 22 bis.- Los traslados, reubicaciones, y recargos de funciones se regirán de acuerdo con lo que se indica a continuación:

b) Los traslados y reubicaciones podrán ser acordados unilateralmente por la administración, siempre que no se cause grave perjuicio al servidor.” (El subrayado no pertenece al original)

De lo trascrito antecedidamente se entiende que en una u otra situación no se tiene que causar grave perjuicio al servidor, por lo que debe velarse fundamentalmente para que no se convierta en un traslado o reubicación abusiva, pues como lo ha venido reiterando nuestra jurisprudencia patria, se trata de la potestad o ejercicio del “Ius Variandi” del Estado, pero que dicho sea de paso, para que ésta pueda operar y no cause perjuicio alguno, deben respetarse ciertas condiciones que dieron origen a la relación de servicio entre el servidor y el Estado-empleador, véase al efecto lo establecido por el Alto Tribunal Constitucional costarricense en el Voto N° 2001-01321 de la de las quince horas con dieciocho minutos del trece de febrero del dos mil uno.

“No obstante, también ha señalado esta Sala que el único interés que pueden tener para esta jurisdicción aquellos casos donde se reclaman variaciones en los contratos de trabajo –imputables a órganos o servidores públicos–, existe cuando se de lo que doctrinariamente se conoce como "ius variandi abusivo", es decir, variaciones en las condiciones laborales abierta y claramente arbitrarias, por lo que se hace necesario determinar si la decisión implica una modificación sustancial de las circunstancias de tiempo y lugar en que se desempeña el interesado, una degradación en sus funciones o bien, un rebajo sustancial del salario

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devengado, pues en esos casos se lesionaría en perjuicio del servidor el derecho a la estabilidad laboral.” (El subrayado no pertenece al original.)

Así las cosas sobre este tema, lo que debe procurarse es que efectivamente no se cause ningún perjuicio al funcionario, dado que si ocurre lo contrario estaríamos actuando en contra de lo dispuesto por el artículo 22 bis del reglamento ibid, y la jurisprudencia vinculante por el efecto “erga omnes” de la Sala Constitucional.

En lo que respecta a la figura de la reasignación, se fundamenta en el artículo 109 en armonía con el artículo 105 inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, que está por demás decir que la situación y los efectos de la reasignación son distintos a los de la reubicación y el traslado, por lo que hablar de “derechos adquiridos” estaría en función ya no de aquellos institutos señalados, sino más bien de lo que conlleva en sí la figura de la reasignación.

Cabe aclarar que cuando lo que ha operado es la figura de la reasignación es decir aquellos cambios a los que se ven sometidos los puestos, de los cuales puede resultar que la clasificación del servidor se vea afectada, y por ello no significaría una lesión a derechos adquiridos, es por esto que la administración debe observar lo establecido en el artículo 105 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil el cual establece:

“Artículo 105.- Las oficinas de recursos humanos de los ministerios e instituciones cubiertas por el Servicio Civil deben estar atentas a los cambios a que se ven sometidos los puestos y proceder a su actualización siguiendo la normativa establecida en la Dirección General.”

Cabe destacar que esta Asesoría Jurídica mediante oficio AJ-302-2000 del 17 de agosto del 2000 indicó al respecto:

“...no obstante al mediar un cambio en las tareas en vista de la movilidad horizontal practicada, nada obsta para revisar esa clasificación y si es del caso descender la categoría del puesto, aspecto que está contemplado conforme lo estatuido por el artículo 111 inciso d) del

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Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, numeral que debe ser aplicado por la Administración.”

Por otro lado en cuanto a la situación de los funcionarios que vienen disfrutando del beneficio de prohibición, como debe proceder cuando opere un traslado o una reubicación, lo cual viene a ser resuelto por el Reglamento a la ley de Prohibición (DE-22614-H) el cual establece en el artículo 24:


b. (...)

e. El servidor sea trasladado con su puesto a un programa que no se halle afectado por el pago de dicho concepto, salvo disposición legal en sentido contrario. No obstante lo anterior, en los casos de reubicación se mantendrá el pago por concepto de compensación económica por prohibición.”

Finalmente en cuanto al tema de los derechos adquiridos, debe considerarse el siguiente antecedente jurisprudencial, de la Sala constitucional resolución N° 2000-05291 de las diez horas con cuarenta y dos minutos del treinta de junio del dos mil, el cual establece en cuanto a esta materia:

“Como adquirido, se debe entender aquel derecho (en cuanto expresión de una relación jurídica concreta que se proyecta sobre un determinado sujeto) que ha ingresado efectivamente en el patrimonio de una persona, de modo tal que no podría eliminarse sin causar un concreto y evidente menoscabo en las condiciones que ya ostentaba con anterioridad.”

Para mayor claridad véase lo indicado por la Sala Constitucional en resolución N° 2000-05291 de las diez horas con cuarenta y dos minutos del treinta de junio del dos mil:

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“Por ello, la garantía constitucional en cuestión admite o tolera una reorganización, modernización o revaloración del régimen de relaciones entre el Estado y el empleado público, lo que no sólo es una facultad inherente para la Administración desde su perspectiva o posición de patrono, sino además indispensable para el correcto desenvolvimiento de los servicios públicos y gubernamentales, siempre que se respete el límite del artículo 34 con los alcances que se han venido señalando.”

Finalmente debemos reiterar, tal y como se indicó en el oficio de esta Asesoría Jurídica N° AJ-1291-2004 del 12 de octubre del 2004 en cuanto a la taxatividad de los derechos, lo siguiente:

“...Lo anterior en virtud de que la violación de derechos pude abarcar campos de acción y derechos distintos entre uno y otro servidor, por lo que para determinar el daño o perjuicio que la administración cause al realizar un movimiento de personal se requiere valorar cada caso en particular, por lo que emitir una lista taxativa o puntualizar los derechos resulta ser inclusive irresponsable, pues ante el dinamismo que la gestión humana lleva implícito se presentan circunstancias, hechos, situaciones jurídicas consolidadas y derechos distinto para cada ejecutor de la función pública.”

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



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SeñoraJeannette Díaz MoraDepartamento de Capacitación de PersonalMinisterio de Obras Públicas y Transportes

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio recibido el 23 de agosto del año en curso en el cual se dice:

“Cuando se detecta un título de escuela o bachiller falso de un funcionario regular, cual es el procedimiento en los siguientes:

1. Se abre proceso pero este queda sin efecto porque la persona renuncia

2. Se abre proceso se recomienda gestión de despido, pero la persona renuncia.”

De conformidad con lo establecido en la Ley General de la Administración Pública, debe de iniciarse un procedimiento administrativo donde su principal objetivo es la verificación de la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final.

Asimismo, vemos como la misma ley clasifica en dos tipos de procesos el ordinario, que se establece a partir del artículo 308 dentro de los cuales se ubica el procedimiento disciplinario (cuando conduzcan a la aplicación de sanciones de suspensión o destitución, o cualesquiera otras similar gravedad) y por otro lado el proceso

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sumario que se establece a partir del numeral 320 del mismo cuerpo normativo.

La realización de dicho procedimiento es acatamiento del principio de legalidad establecido en el numeral 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, y vemos como la potestad sancionatoria de la Administración no depende del hecho de que finalice o no la relación de servicio.

Sobre este tema la Sala Constitucional ha indicado lo siguiente:

“II.- En el caso que nos ocupa, la discusión que motiva la interposición de este amparo, se origina al no archivar el recurrido, el trámite del procedimiento administrativo seguido contra el recurrente, debido a que considera el primero, que aunque al recurrente se le venció su nombramiento, no es procedente el archivo del procedimiento seguido contra el segundo, pues considera que debe constar la posible sanción en el expediente a efectos de posteriores nombramientos del recurrente. En este sentido, se estima que el acto mediante el cual el recurrido comunica al recurrente que no es procedente el archivo del procedimiento administrativo, no es uno tal que pueda recibir el calificativo de un acto final, toda vez que dicha resolución –de las 8:30 horas del 3 de noviembre de 1998- es un mero acto de trámite, dentro de dicho procedimiento, por lo que en definitiva no lesiona el derecho de doble instancia, y por ende, el del debido proceso, el hecho de que el Tribunal de Inspección Judicial no pueda conocer de este asunto en la etapa procesal en que estaba el trámite del procedimiento a la hora de la interposición del amparo. En consecuencia, lleva razón el recurrido cuando señala que dicho tribunal debe conocer aquellos asuntos, en los cuales, la primera fase del procedimiento haya concluido con el dictado de la resolución final.

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III.- Asimismo, en lo que se refiere a la procedencia de continuar con el procedimiento administrativo seguido contra el recurrente, se considera en armonía con la resolución número 622-93 de las 15:48 horas del 8 de febrero de 1993, que:

"no es aceptable la tesis de la "falta de interés" para el archivo de los procedimientos disciplinarios, precisamente porque puede darse el caso de que el interesado, que ya se desempeñó interinamente, solicite en el futuro un puesto dentro de la organización judicial, y la única forma válida en que podrían consignarse hechos como esos en su expediente, que se produjeron dentro del período de su nombramiento, es mediante la observancia de las garantías constitucionales que se señalaron. Con base en lo anterior, si de conformidad con lo preceptuado por la Ley, ese Tribunal disciplinario puede localizar a la persona contra la cual se dirige la queja, deberá hacerla de su conocimiento y proceder en la forma que se indicó.-" (Sentencia número 622-93 de las 15:48 horas del 8 de febrero de 1993).

Es así, como no es procedente el reclamo del promovente a fin de que se archive el expediente, toda vez que lo que se pretende con la medida impugnada, es a efectos de la seguridad jurídica, que se establezca mediante la continuación del procedimiento administrativo la responsabilidad que corresponde por lo hechos investigados, para que ante la eventualidad de un posterior nombramiento del funcionario, pueda descontar la sanción administrativa impuesta en dicho procedimiento, siempre en estricto apego de los derechos y principios constitucionalmente establecidos. De tal forma que se garantice la continuidad y el respeto de las disposiciones disciplinarias establecidas, en aras de un mejor funcionamiento de la actividad que compete al Organismo de Investigación Judicial. En consecuencia, debe seguirse el procedimiento administrativo –bajo estricto cumplimiento de los derechos fundamentales contemplados en la Constitución- de tal forma que

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culmine éste con el dictado del acto final, siendo inherente al recurrente, en su condición de individuo, su derecho a recurrir dicho acto ante el superior jerárquico, e incluso el de discutir en sede jurisdiccional lo resuelto por el último. En consecuencia, resulta improcedente el recurso de amparo y así debe declararse.”

Atentamente,



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SeñorRicardo Eduardo Olmos CamposCorreo Electrónico: [email protected] 232-36-88

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio sin número de fecha 24 de agosto del 2006, por medio del cual solicita criterio de la siguiente situación:

“...Desde el año 1979 soy funcionario del Instituto Nacional de Aprendizaje y actualmente ocupo una plaza de Formador para el Trabajo 1-A, bajo la modalidad de Servicios Especiales (plazo indefinido).

A partir del año 2004, he formado parte del equipo de trabajo de la Subgerencia Técnica de esta Institución, en condición de asesor, sin que esto haya significado algún cambio en mi condición laboral o salarial.

Con la llegada de la nueva administración, el actual Subgerente Técnico, me ha expuesto su interés por nombrarme en una plaza de asesor, de las cuales dispone esta gerencia.

No obstante, ante consultas realizadas por mi persona, a la Unidad de Recursos Humanos de nuestra Institución, se me informa que existe una disposición, (de la cual no se me brinda mayor información) que impide que pueda solicitar un permiso sin goce de salario en mi actual puesto, para ocupar un puesto de asesor dentro de la misma institución.

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Ante esta circunstancia acudo a usted, con el propósito de que se me aclare, si de parte del Servicio Civil u otra instancia de la cual usted tenga conocimiento, existe alguna disposición en este sentido y la cual limite la posibilidad de acceder al movimiento laboral que me ha sido propuesto.”


En otro orden de cosas valga aclarar que esta Asesoría Jurídica considera que a la luz de lo que dispone el artículo 5 del Estatuto de Servicio Civil, sea porque los puestos contratados por servicios profesionales son puestos excluidos del Régimen, no tendríamos competencia para pronunciarnos sobre estos puestos, no obstante se abordará el análisis jurídico, desde la perspectiva de lo que plantea la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

Sobre el Personal contratado por Servicios Profesionales

La suscripción contractual entre las partes interesadas, sea la contratante y en este caso el prestador de servicios, se hace una vez que éstas han acordado en la contraprestación que ambas partes se deben, y se materializa propiamente en un documento meramente formal denominado Contrato, que valga indicar por costumbre y como regla general en lo que respecta a servicios especiales, el mismo no se suscribe.

Una vez fenecido el plazo acordado en la relación contractual en general, pueden ocurrir dos circunstancias, la primera es que se de el finiquito contractual y la segunda es el deseo y la necesidad de renovar el contrato, si fuera este el caso debe realizarse la manifestación de voluntad de las partes y darse la prestación del servicio, sin que resulte de suma urgencia la suscripción del contrato por servicios especiales como un requisito sine qua non, en virtud de

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que el contrato podrá ser suscrito en cualquier momento, con rige a partir de la fecha en que se dio la prestación de servicio.

En cuanto a la prohibición de ocupar puestos simultáneamente en la Administración Pública

La Ley 8422 denominada Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública establece dos tipos de prohibiciones, una primera es la regulada por el artículo 14 que establece cuales funcionarios no pueden ejercer liberalmente sus profesiones, otra es la contenida en el artículo 17 de la ley citada, y que prohíbe expresamente el desempeño simultáneo de dos puestos, este a nuestro juicio es el que más se relacionada con la pregunta que se plantea.



De lo anterior se desprende con claridad que ninguna persona puede desempeñar en la administración pública más de un cargo al mismo tiempo ni recibir retribución salarial por ambos puestos. No obstante se exceptúa de esta disposición los docentes de instituciones de educación superior. Es decir los únicos que podrían desempeñar simultáneamente dos cargos serían únicamente aquellas personas que ejerzan la docencia en instituciones de educación superior.

En tal sentido la Procuraduría General de la República al analizar el tema en dictamen C-048-2005 del 2 de febrero del 2005 estableció lo siguiente:

“… el artículo 17, en su primer párrafo, excluye de la prohibición que él establece a los docentes de

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instituciones de educación superior. A nuestro modo de ver, un acierto del legislador por doble partida, ya que permite, por un lado, a las universidades públicas contar con profesionales destacados que laboren en la Administración Pública como docentes y, por el otro, que la visión de estos funcionarios irradien los distintos planes de estudio de las carreras universitarias, lo que constituye un elemento necesario para la formación integral de los educandos, toda vez que una formación educativa que sólo se nutre de las concepciones de quienes laboran exclusivamente en el sector privado podría sesgarla, con el consecuente perjuicio para el desarrollo del conocimiento y de la Nación” (retomado en dictamen C-101-2005 de fecha 7 de marzo del 2005)

De este modo llegamos a la conclusión de que el artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, establece una limitación para no desempeñarse simultáneamente en dos puestos, siendo el ejercicio de la docencia en Universidades Públicas una excepción razonable a la limitación del desempeño simultáneo y retributivo de más de un cargo en órganos y entidades de la administración pública.

Atentamente,



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MásterJosé Joaquín Arguedas HerreraDirectorDirección General de Servicio Civil

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta al oficio de fecha 7 de agosto en el cual se dice:

“Con todo respeto solicito se nos informe sobre la aplicabilidad del Decreto N° 22783-H del 01 de julio de 1993 y sus posteriores reformas (si es que se dieron) a las relaciones de empleo entre el INCOP y sus trabajadores.”

En cuanto al tema, siendo que el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, es una institución de servicios de autonomía administrativa, que cuenta con personería jurídica y patrimonios propios, la cual fue creada por ley de la república Nº.1721 de diciembre de 1953, reformada por la ley Nº.4964 del año 1972, la cual le confiere las funciones de Autoridad Portuaria del Litoral Pacífico de Costa Rica, en América Central, nos lleva a afirmar que la misma se encuentra excluida del Régimen de Servicio Civil.

En consecuencia la aplicación del Decreto Ejecutivo N° 22783-H del 01 de julio de 1993, relacionado con la fijación de los salarios mínimos para las Instituciones y Empresas Públicas cubiertas bajo el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, las cuales rigen para el segundo semestre de 1992 y primer semestre de 1993, por lo que siendo el INCOP, una institución autónoma que se encuentra fuera

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del Régimen de Servicio Civil, debe acatar las regulaciones establecidas en cuanto a salarios mínimos por parte de la Autoridad Presupuestaria, lo anterior como bien lo ha indicado la Procuraduría General de la República, en su dictamen C-055-92, que en lo que nos interesa dice:

...”Como puede verse, mediante un instrumento jurídico con asiento en la Constitución Política, como lo es el Estatuto de Servicio Civil, se estableció un sistema de fijación salarial especial para los servidores cubiertos por él, lo que implica que las disposiciones que sobre salarios mínimos contiene tanto el Código de Trabajo como el Decreto Ley que creó y estableció la competencia del Consejo Nacional de Salarios en materia de salarios mínimos (Nº 832 de 4 de noviembre de 1949), no le son aplicables a esos servidores.

Además, el Estatuto de Servicio Civil, en el artículo 13, incisos a) y f), dispone que:

" Son atribuciones y funciones del Director de Servicio Civil:

a) Analizar, clasificar y valorar los puestos del Poder Ejecutivo comprendidos dentro de esta ley y asignarlos a la categoría de salario correspondiente de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública Nº 2166 de 9 de octubre de 1957;

f) Estudiar el problema de los salarios en el Poder Ejecutivo; desarrollar y recomendar una ley de salarios basada en la clasificación, en colaboración con la Oficina de Presupuesto;...".

Se desprende de lo anterior, que en el régimen estatutario existe un organismo técnico al que corresponde hacer las asignaciones de salario para cada puesto cubierto por dicho régimen, así como estudiar el problema de los salarios del Poder Ejecutivo. En el ejercicio de estas funciones, la

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Dirección General de Servicio Civil se asemeja al Consejo Nacional de Salarios, por lo que puede considerarse un órgano paralelo a éste en esa materia. Téngase presente que las revaloraciones de puestos que periódicamente efectúa la citada Dirección General, producen un incremento general en el "salario base" de la respectiva categoría en que está ubicado el cargo, el que junto a los rubros que se reconocen por costo de vida, constituyen el salario mínimo de los servidores públicos en el Régimen de Servicio Civil. A su vez, el numeral 8º de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en su parte final, garantiza también que "ningún servidor regular devengará un sueldo inferior al mínimo de la respectiva categoría"...

...”III. SITUACION DE OTRAS ENTIDADES PÚBLICAS DISTINTAS DEL PODER EJECUTIVO:

Es sabido que nuestro constituyente, en el numeral 191 de la Constitución Política, previó la emisión de un Estatuto de Servicio Civil para que regulara las relaciones entre el Estado y todos los servidores públicos, con las excepciones que la misma Constitución y el Estatuto determinen; es decir, se previó la emisión de un instrumento para que se aplicara a todo el Estado (en su concepto amplio). Sin embargo, por razones que no son del caso exponer aquí, el legislador lo limitó al Poder Ejecutivo, lo que impide aplicar la normativa estatutaria sobre salarios mínimos a otros organismos públicos tales como los otros órganos del Estado, la Contraloría General de la República, y el Tribunal Supremo de Elecciones...

...”En lo que corresponde a la Administración Descentralizada y a las empresas estatales, la cuestión de los salarios mínimos tiene solución, tanto en disposiciones especiales que pudieran existir, como en lo dispuesto por los artículos 1º inciso a), 5º y 9º de la Ley de Creación de la

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Autoridad Presupuestaria (Nº 6821 de 19 de octubre de 1982), que en lo pertinente establecen lo siguiente:

“Artículo 1º.- Créase una comisión denominada Autoridad Presupuestaria, cuyas funciones principales serán las siguientes:

a) Formular las directrices de la política presupuestaria del Sector Público, incluso en los aspectos relativos a inversión, endeudamiento y salarios.

Artículo 5º.- Cuando deban formularse directrices de política salarial para el Sector Público, se incorporarán a la Autoridad Presupuestaria el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, y un representante de las organizaciones sindicales nombrado por el Consejo de Gobierno. Para el nombramiento del representante sindical, deberá contarse con el criterio de las organizaciones sindicales, legalmente constituidas, de los trabajadores del Sector Público, y con la asesoría del Director General del Servicio Civil.

Artículo 9º.- En materia salarial, la Autoridad Presupuestaria se guiará por el precepto constitucional que busca salarios iguales para trabajos iguales en idénticas condiciones de eficiencia, y respetará las normas que al efecto señalen los convenios internacionales de trabajo, las convenciones y convenios colectivos de trabajo celebrados entre los representantes del Estado, sus instituciones o empresas, y las organizaciones sindicales; asimismo respetará los derechos adquiridos".

Con base en tales disposiciones, resulta claro que la Autoridad Presupuestaria goza de amplias potestades en materia salarial dentro del Sector Público, como para hacer las fijaciones periódicas salariales que más se ajusten técnicamente a los

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criterios que deben regir los salarios mínimos dentro de dicho sector. Incluso, en el numeral 5º indicado, quedó prevista la participación cuando se conociera de materia salarial, de un representante de las organizaciones sindicales de ese sector...”

Atentamente,



Eliécer Martín Mora Rodríguez, Secretario General de la Unión Ferroviaria y Portuaria Nacional

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SeñorJosé Ruiz RamosCorreo electrónico: [email protected] 524-01-27

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio sin número de fecha 29 de agosto del 2006, por medio del cual consulta lo siguiente:

“...solicito su colaboración para que se me facilite un copia de documentación, sea circular, decreto o artículos que respalden actualmente la compensación de experiencia de años laborados por certificados de estudio, muy específicamente en cuanto al Bachillerato de Secundaria. Así mismo una explicación amplia y clara sobre el particular.”

La figura de la compensación de experiencia por estudios actualmente encuentra su regulación en el Oficio Circular IT-003-2005 de fecha 07 de octubre del 2005 normativa de la cual se le anexa una copia.

Ahora bien dicho procedimiento no debe confundirse con las figuras de “Preparación Equivalente”, ni con la de la “experiencia laboral acumulada” para efectos del reconocimiento de Carrera Profesional, en este último caso la regulación se rige por la Resolución DG-080-96 de Carrera Profesional, y en el primer caso por la Ley de Prohibición 5867 del 15 de diciembre de 1975.

De la Preparación Equivalente.

La ley 5867 establece en su inciso d) lo siguiente:

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“...un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuente con una preparación equivalente”.

Se considera que la intención del legislador de esa época, fue la de no dejar desprotegidos a un grupo de servidores que por determinadas circunstancias no habían logrado concluir sus estudios universitarios, pero que gozaban de una abundante experiencia en el campo de determinado puesto profesional, que los capacitaba para dar el servicio requerido, equiparando a los no profesionales experimentados con los ya graduados y con título universitario que los acreditaba como tales, es por ello que en el estudio y discusión del proyecto de ley, se aprueba una moción presentada por los legisladores proponentes que dice lo siguiente:

“Los no profesionales que tengan preparación equivalente y que ocupen puestos en propiedad, enmarcados en el artículo 113 del Código Tributario, recibirán la misma compensación que los empleados profesionales, de acuerdo a la escala de salarios establecida en el artículo 1°”.

Con dicha moción consideraron los legisladores que no se causaría ni se lesionaría los intereses de los demás servidores que no contaban con un título que los acreditara como profesionales en una carrera a fin al puesto que desempeñan, pero que tenían varios años de servir en el mismo campo, lo que los ponía en una posición de gran conocimiento en el desempeño de sus labores, haciéndose de suma importancia mantenerlos en su puesto por medio de un incentivo que los hiciera superarse, claro está, que ese reconocimiento no iba a ser equiparado al del profesional por el grado académico, pero que se les reconocería siempre el incentivo.

De la Experiencia laboral Acumulada.

Dicha figura encuentra regulación en los artículos 13 y 14 de la Resolución DG-080-96 de Carrera Profesional.

Sobre el particular y para mayor claridad, procedemos a transcribir las normas objeto de la consulta:

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Artículo 13: La experiencia laboral acumulada antes de la obtención del grado profesional requerido, podrá ser reconocida cuando además de la condición de egresado, el servidor reuniese una de las siguientes condiciones:

a) Si por razón de inopia o por permitirlo el requisito de la clase, el servidor hubiese sido nombrado en un puesto de nivel profesional, o

b) El servidor hubiese ocupado un puesto de la clase inmediata inferior al puesto profesional en que tiene opción al reconocimiento del beneficio. En este caso se tomará en cuenta una experiencia mínima de un año, y hasta un máximo de cuatro, siempre que sea específica del puesto que se trate y que el mismo hubiese sido reasignado a una clase de puesto de nivel profesional.

Artículo 14: La experiencia laboral acumulada hasta un máximo de cuatro años, en puesto subprofesional de clase inmediata inferior al puesto profesional, ostentando el servidor el grado académico de Bachiller, podrá ser reconocida si tal puesto luego es reasignado a una clase de puesto a nivel profesional.

Acudiendo a una interpretación lógico – jurídica de las normas precitadas, se deduce en su orden, que si bien es cierto el numeral 13 de dicha Resolución hace referencia al reconocimiento de la Carrera Profesional con base en la experiencia laboral, la misma debe complementarse con la normativa clara y concisa del artículo 14, en cuanto que dicho instituto se entenderá en armonía con lo estipulado en el numeral supracitado anteriormente.

En lo que corresponde, es procedente el reconocimiento de la Carrera Profesional de conformidad con las normas precitadas, en el tanto el puesto ocupado por el funcionario como subprofesional, lo haya hecho ostentando el grado académico de Bachiller Universitario al momento de ser ascendido al grado de Profesional, caso contrario,

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se estaría desvirtuando la naturaleza jurídica del sobresueldo de Carrera Profesional.

Es importante rescatar que uno de los factores ponderables para el reconocimiento de dicho plus salarial es contar con el grado mínimo de Bachiller Universitario, de conformidad con los artículos 4 y 5 de la resolución ya citada, pero lo relevante aunado a lo anterior, es que el servidor que pudiera ser acreedor a este incremento, debería ostentar el grado de egresado.

En cuanto a la figura de la Compensación de Experiencia con Estudios.

Como se indico inicialmente la regulación que actualmente rige es el Oficio Circular número IT-003-2005 de fecha 07 de octubre del 2005, y en esta figura lo que se ha querido tutelar, es que la experiencia en determinado momento pueda ser compensada por la ausencia de un grado académico, e incluso hasta de la carencia de título a nivel de secundaria. Dicha normativa lo que pretende es regular este procedimiento a efectos de que haya claridad a la hora de que se haga un movimiento de personal y en el cual el servidor no tenga el requisito, lo cual podrá ser resuelto por medio de las disposiciones contenidas en dicho oficio circular.

Atentamente,

Original Firmado {Lic. Luis E. Castro FonsecaLic. Luis Enrique Castro Fonseca ASESORÍA JURÍDICA

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Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, nos referimos al oficio DRH-1023-2006 del 22 de agosto del 2006 suscrito por el señor Rolando Sánchez Corrales, Jefe del Departamento de Recursos Humanos del Ministerio de Agricultura y Ganadería y sobre el cual usted solicita comentario.

De la lectura de los documentos que se adjuntan al citado oficio debemos indicarle que el antiguo Juzgado Primero de Trabajo de San José (actualmente Juzgado de Trabajo del II Circuito Judicial de San José), por medio de su sentencia 698 de las quince horas del 31 de octubre de 1989 declaró: “que el Ministerio de Agricultura y Ganadería, debía pagar a los médicos veterinarios un once por ciento sobre el salario total de dedicación administrativa u hospitalaria. El pago del zonaje en un diez por ciento, doce por ciento o catorce por ciento según sea la zona 2, 3 ó 4 en que laboren. Procede el pago del reajuste del salario base utilizando la misma escala salarial que los médicos de la Caja Costarricense de Seguro Social.”

Ahora bien, posterior a dicha sentencia los interesados acudieron nuevamente al Juzgado de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San José, a ejecutar el fallo anteriormente citado, donde como consecuencia de ello se da la sentencia N° 187 de las quince horas del 27 de junio del 2005, donde se fijan las sumas que deben cancelárseles a cada uno de los actores, este fallo es apelado por el Estado y el Tribunal de Trabajo, Sección Cuarta, Segundo Circuito Judicial de San José, se pronuncia al respecto confirmando la sentencia del Juzgado, es decir, la de primera instancia.

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Ante el Tribunal de Trabajo, el representante del Estado, alega: “que el salario base de los actores, corresponde establecerlo a la Dirección General de Servicio Civil, previa equiparación con otras entidades contratantes de profesionales en Ciencias Médicas”.

Argumento que el Tribunal aprovecha para confirmar que efectivamente el salario base de los Médicos Veterinarios del Ministerio de Agricultura y Ganadería, se encuentra mal fijado, toda vez que la Dirección General de Servicio Civil se encuentra en la obligación de realizar dicha fijación equiparándola con otras entidades contratantes de profesionales en Ciencias Médicas, razón por la cual debe utilizarse la escala salarial de los médicos de la Caja Costarricense de Seguro Social.

Finalmente de los documentos se desprende que por parte del Ministerio de Agricultura y Ganadería ya le fueron cancelados los rubros correspondientes a dedicación administrativa y zonaje, sin embargo los referidos al reajuste del salario base y los aumentos de carácter general aún no, toda vez que primero debe realizarse la nueva fijación del salario base como lo ordenan los Tribunales de Justicia.

Atentamente,



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LicenciadaAna Beatriz Jiménez ArayaResolutoraMinisterio de Seguridad Pública

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio sin número de fecha01 de septiembre del 2006, por medio del cual expone la siguiente situación:

“Puede la administración tomar la decisión de aplicar el Artículo 20 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil a un funcionario, argumentando la jefatura, que para efectos de ascenso, no toma en consideración la antigüedad del funcionario, ya que lo que cuenta para esa jefatura es la producción del servidor; así se trate de un servidor nuevo que da mayor producción; aunque hayan funcionarios con más antigüedad en el Departamento y en iguales condiciones tanto en estudio como experiencia para optar por un ascenso.-

Lo anterior, por cuanto se me informó de una decisión tomada en esos términos, lo que a mi juicio contraviene lo establecido en el Estatuto de Servicio Civil, Capítulo VI de Promociones y Traslados, Artículo 33.-”


Objeto de la consulta

Pretende la consultante que se determine si en los movimientos

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de personal como un ascenso según su jefatura “no toma en consideración la antigüedad del funcionario, ya que lo que cuenta para esa jefatura es la producción del servidor; así se trate de un servidor nuevo que da mayor producción; aunque hayan funcionarios con más antigüedad en el Departamento y en iguales condiciones tanto en estudio como experiencia para optar por un ascenso”.

De los ascensos

Para mejor compresión en materia de ascensos debemos le transcribir lo que establece el artículo 20 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil:

“Los ascensos de una clase a la inmediata superior en la misma u otra serie, los podrán hacer los jefes, según las vías de carrera administrativa que al efecto dicte la Dirección General, tomando en cuenta, en primer término, la eficiencia de sus empleados, evidenciada por las calificaciones periódicas de sus servicios, y en segundo, la antigüedad y cualesquiera otros factores, siempre que, a juicio de la Dirección General, los candidatos a la promoción llenen los requisitos de la clase a que van a ser ascendidos, así como las demás condiciones previstas en el artículo 9° de este Reglamento.

Se establecen las siguientes excepciones:

a) No podrá acordarse ningún ascenso para el servidor que no haya cumplido el período de prueba;

b) Sólo podrá acordarse un nuevo ascenso para el mismo servidor después de transcurrido, a partir de la fecha del anterior un plazo mínimo de seis meses.

Queda a salvo el derecho del servidor para ser nombrado en un puesto de grado superior mediante concurso externo.

c) No podrá acordarse ningún ascenso para el servidor que se encuentre disfrutando de algún tipo de licencia”.

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De lo anterior se desprende claramente en que supuestos enumerados en dicha norma no se permite el ascenso de un funcionario público: cuando éste aún no haya cumplido su período de prueba, cuando no hayan transcurrido por lo menos seis meses antes del último ascenso, excepto si se trata de un ascenso mediante concurso externo, o cuando el servidor esté disfrutando de algún tipo de licencia. En todos los demás casos el servidor podrá ser ascendido, siempre que llene los requisitos de la clase a la que va a ser ascendido y reúna las demás condiciones que exige el artículo 9° del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Ahora bien en cuanto a los elementos a considerar al momento de operar un movimiento de personal como el ascenso, lo que vino a establecer dicha normativa al respecto fue en primer lugar considerar “la eficiencia de sus empleados, evidenciada por las calificaciones periódicas de sus servicios, y en segundo, la antigüedad y cualesquiera otros factores, siempre que, a juicio de la Dirección General, los candidatos a la promoción llenen los requisitos de la clase a que van a ser ascendidos, así como las demás condiciones previstas en el artículo 9° de este Reglamento”

En virtud de ello, y para efectos de aplicación de un ascenso conforme lo establece el artículo 20 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, la administración pública debe considerar en orden de prioridad los elementos que establece el citado artículo, para finalmente, y después de analizados dichos elementos recurrir a cualquier factor, tal y como lo estableció la disposición arriba citada.

De la Carrera Administrativa

El tema objeto de la presente consulta guarda estrecha relación con el tema de la Carrera Administrativa, en el sentido de que los servidores del Régimen de Méritos tendrán opción de ir ascendiendo en el escalafón de puestos, por la vía de la Carrera Administrativa, así movimientos como los ascensos de los servidores solo sería posible como resultado de una sana y correcta aplicación de la carrera administrativa, lo cual le permitiría al servidor ocupar puestos de mayor clasificación.

Para mayor abundamiento sobre el tema de la Carrera administrativa véase el análisis de la Procuraduría General de la

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República mediante dictamen C-005-2000 del 24 de enero del 2000, que sobre el particular indicó:

En este aspecto, la calificada doctrina ha entendido que "La carrera se concibe más bien (al menos en teoría) desde una perspectiva funcional, como un conjunto de oportunidades de ascenso y movilidad que la ley ofrece a los funcionarios (y otros empleados) en el seno mismo del empleo público. Al establecer las normas que regulan la carrera, lo que se pretende es, por un lado, facilitar la autorrealización profesional (aspectos retributivos incluidos) y por estimular el perfeccionamiento del funcionario. El objetivo último es asegurar que la Administración pueda contar con el personal capacitado que necesita. Pero también se trata de garantizar al funcionario unas reglas de juego que le permitan prever sus posibilidades de mejora profesional y económica y una cierta seguridad en los niveles de responsabilidad y retributivos que sucesivamente vaya alcanzando. De esta manera puede hacerse atractivo tanto el ingreso como la permanencia en la función pública, mientras que se recompensa al funcionario por su esfuerzo de promoción. Éstos son, desde una perspectiva moderna, los objetivos de la carrera. Pero que se alcancen o no depende, entre otras cosas, del esquema de carrera que la legislación disponga, de la claridad y objetividad de las reglas y de las posibilidades reales de ascender en virtud de la capacidad y el esfuerzo individual."

Atentamente,



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LicenciadaCarmen García QuirósJefa Departamento Recursos HumanosConsejo Nacional de la Persona Adulta Mayor.

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de la Asesoría Jurídica damos respuesta a su oficio No. CONAPAM-DAF-DRH-137-2006 de fecha 14 de setiembre del presente año, mediante el cual solicita se le aclare la siguiente inquietud según se transcribe:

“Cuando una(o)(sic) persona ha laborado para una institución del estado y se rompe su relación laboral por despido de parte del patrono, y queda cesante por cierto período y posteriormente es contratado de nuevo por parte de otra institución del Estado:

Debe la institución contratante trasladar las vacaciones no disfrutadas por el funcionario en la anterior institución del estado.

Le corresponde a la institución contratante lo correspondiente al auxilio de cesantía, por todos los años laborados por el servidor en las instituciones del estado.”

Previo debemos indicarle que los dictámenes que emite esta Asesoría Jurídica, se refieren a un análisis de aspectos genéricos que se deben considerar desde el marco jurídico de aplicación en la materia, ya que nuestra competencia impide suplantar a la Administración Activa, correspondiéndole resolver lo pertinente.

Ante la situación expuesta y la primer interrogante, debemos señalar que cuando se da un despido por parte del patrono, se pueden dar las siguientes situaciones con respecto a las vacaciones:

1.- Dándose el despido con responsabilidad por parte del patrono, se le deben cancelar las vacaciones al servidor si las tuviere, o en su

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defecto disfrutarlas, por lo que estando en esta situación, el ingresar nuevamente a la Administración Pública, comenzará a contar la prestación de servicios hasta las cincuenta semanas como lo señala el artículo 29 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, para que obtenga el derecho a disfrutar de ellas.

2.- Si se diera el despido sin responsabilidad laboral, el servidor quedará en la condición de haber perdido todos sus derechos que concede el Estatuto de Servicio Civil, según lo señala el numeral 43 de dicho Estatuto y 90 de su Reglamento.

Otra situación sería, si el servidor no hubiese sido despido y renuncia a su puesto para ingresar posteriormente a una institución del Estado, podríamos mencionar el Dictamen C-169-94 de la Procuraduría General de la República al decir:

“..., esta Procuraduría General no encuentra impedimento alguno en gratificar a los servidores de esa Defensoría que preceden de otras instituciones del sector público, reconociéndoles el tiempo servido en ellas para efectos del disfrute de sus vacaciones, ...; pues de lo que se trata en estos casos es, simplemente, de premiar la permanencia y constancia al servicio de un mismo patrono, en este caso al servicio del Estado o de sus instituciones. (Ver en este sentido, CABANELLAS, Guillermo, "Contrato de Trabajo", Bibligráfica Omeba, Buenos Aires, 1963, Vol. II, págs. 521-522).”

Ante la segunda interrogante, sobre el reconocimiento del auxilio de cesantía, traemos a colación lo señalado en el mismo Dictamen C-169-94 de la Procuraduría General de la República que en lo que interesa expresó:

“(...) Como se dijo, en un inicio el reconocimiento se hizo para efectos de vacaciones, prestaciones legales, entendiendo por tales el preaviso y el auxilio de cesantía y luego, se reconoce la antigüedad para efectos de aumentos anuales, (...). Entonces, no cabe duda, que el reconocimiento de la antigüedad en cuanto a la prestación de servicios para el Estado y sus instituciones, ha venido avanzando en cuanto a los derechos respecto de los que se hacía el correspondiente reconocimiento, a saber: vacaciones, aguinaldo, preaviso, auxilio de cesantía, aumentos anuales, jubilaciones y pensiones; (...). Esta legislación constituye un nuevo avance dentro de la concepción del Estado patrono único, desarrollada tanto por la jurisprudencia

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administrativa, como por la judicial, mediante la cual se ha venido progresando en cuanto a los derechos respecto de los cuales se hacía el reconocimiento de la antigüedad, que inicialmente lo fue para efectos de vacaciones, preaviso, auxilio de cesantía, jubilación y más recientemente para el pago de las anualidades ...". (SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Nº 269 de las 9:30 hrs. del 16 de setiembre de 1994).

Por otra parte al tener presente la teoría de Estado Patrono Único, como lo señala la misma Procuraduría de cita, no habrá distinción alguna para imponer que el pago correspondiente por prestaciones legales a un funcionario le sea a la última institución a la que presta sus servicio, por lo que será la que asumirá todos los años que le pudieren corresponder al servidor, así señalado en dictamen C-170-2002 del órgano vinculante consultor del Estado al indicar:

“La jurisprudencia de cita ilustra, claramente, el concepto de Sector Público que contiene la norma de marras, en donde no sólo se engloba a los funcionarios de la Administración Central, sino a todos aquellos que laboran para el resto de las instituciones públicas. Incluso, este Órgano Asesor ha considerado que ese término es más amplio que el propio de la Administración Pública, toda vez que abarca a todos los funcionarios que se encuentran fuera del Régimen del Servicio Civil. Así, señala lo siguiente:

"…Cabe señalar que la reforma en mención al utilizar el concepto "Sector Público", le imprime una mayor amplitud al significado de la noción "Estado patrono único", toda vez que dicho concepto es mucho más amplio que el de Administración Pública. Lo anterior tiene importancia a los efectos del punto consultado, toda vez que, reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, enfatizó, en todos los casos en que estuvo en discusión la referida reforma, sobre la desaparición de las restricciones contempladas por el Estatuto de Servicio Civil a la aplicación de la Ley de Salarios de la Administración Pública, así como que con dicho concepto, sea, "Sector Público", se generalizaron los efectos y el ámbito de aplicación de la referida Ley."

(Dictamen No. 004-99 de 7 de enero de 1999)

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En esa misma línea de pensamiento, la Sala Segunda de la Corte Suprema puntualiza, aún más, la amplitud que caracteriza a la norma de comentario, al disponer:

"... La apreciación e interpretación de los diversos elementos normativos, a la luz de las reglas "pro operario" y de la "norma más favorable", permiten concluir que la restricción impuesta por el Estatuto de Servicio Civil a la aplicación de la Ley de Salarios de la Administración Pública, y por esta misma, únicamente a los servidores cobijados por el régimen estatutario, desapareció al entrar en vigencia la Ley Nº 6835 pues ésta, en su artículo 1º, al reformar el artículo 4º de la Ley Nº 2166 de 9 de octubre de 1957, y sus modificaciones, (...) creó una nueva escala de salarios, disponiendo que la misma "regirá para todo el Sector Público" y produjo la adición del inciso d), al artículo 12, para todos los "servidores del Sector Público", con lo que generalizó sus efectos y el ámbito de aplicación. Quiere ello decir, entonces, que al generalizarse y uniformarse el régimen retributivo, para todo el Sector Público, se dejó de lado el concepto de "Estado" para ampliarlo hacia los de "Sector Público o Administración Pública". (...). De ahí que, no estableciendo la redacción vigente de la Ley de Salarios de la Administración Pública, restricción ni condicionamiento alguno para su aplicación, al derogar la Nº 6835 cualquier disposición que se le oponga ... debe entenderse que su ámbito de aplicación ha quedado generalizado. (...)." ( SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Nº 155 de las 14:40 hrs. del 10 de octubre de 1990).

Atentamente,

Original Firmado Licda. Oralia Torres LeytónLicda. Oralia Torres LeytónASESORÍA JURÍDICA

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LicenciadaMaría Eugenia Barquero PaniaguaAuditoría InternaMinisterio de Gobernación y Policía

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio No. AI-0854-2006 de fecha 03 de octubre en el cual se consulta los siguientes puntos:

“A.) En el caso de determinarse que un funcionario nombrado interinamente no cumple con el requisito de los años de experiencia de una plaza en la cual no hay propietario y se encuentra ocupada por un funcionario nombrado interinamente.

B) Consulta trasladada en su primer párrafo al Área de Gestión de Recursos Humanos.“...Y en el caso de que el funcionario interino no cumpla con los requisitos de la nueva especialidad del puesto, cual sería el procedimiento a seguir para cesar a dicho funcionario.”

C) Consulta trasladada al Área de Reclutamiento y Selección de Recursos Humanos.

D) En el caso del cese de un funcionario interino, corresponde a la Administración dar el preaviso establecido en el artículo 28 del Código de Trabajo.”

De previo debemos indicarle que según se especifica supra, hemos procedido a trasladar las consultas que ahí se indica a otras Áreas, considerando que las mismas responden a asuntos más técnicos que jurídicos.

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Ahora bien, en cuanto a la materia en consulta, la Sala Constitucional en reiterada jurisprudencia ha externado criterio acerca de las situaciones en donde se puede cesar a un interino sobre el tema, precisando en detalle cada una de las causales. A continuación se presenta la siguiente referencia jurisprudencial: En reciente Voto 2150-2002, la Sala Constitucional expresamente señaló que:

"(…) la jurisprudencia constitucional ha establecido claramente cuáles son las únicas condiciones válidas para proceder al cese de un interinato: a. Cuando el titular de la plaza que ocupa el servidor interino regresa a su puesto; b. Cuando se nombra en propiedad a otra persona para ejercer el cargo que desempeña el servidor interino; c. Y por último, cuando se presentan casos de inopia de personal, en los cuales el nombramiento del servidor queda sujeto –por obvias razones- a la existencia de oferentes calificados para el cargo, y por ende, constituye el único supuesto en el que la Administración puede válidamente sustituir a un servidor interino por otro"

Con lo anteriormente expuesto vemos como efectivamente una

causal de cesar a un interino es el hecho de que éste no cumpla con los requisitos del puesto.

Ahora bien, en cuanto al debido proceso que debe otorgársele, debemos realizar la aclaración de que el ordenamiento jurídico es muy escaso, en lo concerniente a las relaciones con servidores interinos, razón por la cual la Sala Constitucional ha visto la necesidad de ampliar lo dispuesto por el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento para este tipo de servidores, cuya aplicación es extendida en una parte de la materia regulada para servidores en propiedad, quedando por fuera algunos aspectos que no se aplican a los servidores interinos como consecuencia de la lógica, la razón y la sana crítica administrativa.

De ahí que para los servidores interinos no se aplica la figura de la gestión de despido con su procedimiento establecido, sino que opera un cese sin ninguna responsabilidad del Estado, como lo establece el artículo 13 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. No obstante lo anterior, la Procuraduría General de la República en el Dictamen C-

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075-2000, indica que para que un servidor tenga derecho al pago de prestaciones deberá haber transcurrido el plazo de un año de prestación de servicio. En consecuencias en el caso de los interinos lo que se debe realizar es el otorgarle una audiencia dando el debido proceso que ordena nuestra Carta Fundamental.

Finalmente, en cuanto a su última consulta de la procedencia de dar el preaviso establecido en el numeral 28 del Código de Trabajo, esta Asesoría Jurídica, había analizado y dado su criterio en cuanto al tema por medio del oficio AJ-831-2005 del 10 de octubre del 2005, el cual se transcribe literalmente:

“...Procedemos a dar respuesta a su oficio URH-4117-05 del 27 de setiembre de 2005, mediante el cual nos formula la siguiente consulta: “...le solicito de la manera más atenta el criterio de esa Asesoría Jurídica, en cuanto a si le es aplicable a los empleados públicos el artículo 28 del Código de Trabajo, no solo en cuanto al pago del preaviso, para aquellos funcionarios nombrados interinamente en forma continua por más de un año, sino también en cuanto a concederle al funcionario un día de asueto cada semana para que busque colocación, al estar próximo dejar el puesto que está ocupando por resolución de terna. Además si un funcionario que está nombrado a plazo fijo y su nombramiento es prorrogado en forma ininterrumpida por más de un año, se puede considerar como un nombramiento a plazo indefinido y por consiguiente otorgarle en todos sus extremos lo consignado en el artículo de marras.”

El artículo 28 del Código de Trabajo dispone:

“En el contrato por tiempo indefinido cada una de las partes puede ponerle término, sin justa causa, dando aviso previo a la otra, de acuerdo con las siguientes reglas:

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a. Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, con un mínimo de una semana de anticipación; b. Después de un trabajo continuo que no exceda de seis meses y no sea mayor de un año, con un mínimo de quince días de anticipación, y c. Después de un año de trabajo continuo con un mínimo de un mes de anticipación.

Dichos avisos se darán siempre por escrito, pero si el contrato fuere verbal, el trabajador podrá darlo en igual forma en caso de que lo hiciere ante dos testigos; y pueden omitirse, sin perjuicio del auxilio de cesantía, por cualquiera de las dos partes, pagando a la otra una cantidad igual al salario correspondiente a los plazos anteriores.

Durante el término del aviso el patrono estará obligado a conceder un día de asueto al trabajador, cada semana, para que busque colocación.”

En relación con el reconocimiento de ese derecho a los

servidores interinos, la Procuraduría General de la República señaló en el dictamen C-354-82 de 24 de diciembre de 1982:

“CONCLUSION.

Con fundamento en lo expuesto, podemos resumir el criterio de este Despacho sobre los aspectos consultados así:

1º.-La prórroga del nombramiento interino de servidores que ocupan plazas vacantes, cuando el tiempo servido por ellos excede del año, les da derecho al reconocimiento del auxilio de cesantía que legalmente corresponda. Cabe agregar que la indemnización sustitutiva del preaviso también debe reconocerse en aquellos casos en que la institución patronal omite comunicar al servidor dicho aviso.

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2º.-El nombramiento de servidores que ocupan temporalmente plazas que cuentan con un titular puede exceder de un año, sin que al hacer dejación del cargo el interino sustituto por el regreso de aquél, adquiera derecho a indemnización laboral alguna. Sin embargo, si dicho nombramiento fuera prorrogado, el servidor saliente adquiere derecho al pago de las indemnizaciones laborales correspondientes, dado que su relación con la Administración se convierte en indefinida.

3º.-La prórroga del nombramiento de servidores interinos, comunes o sustitutos, cuando el tiempo servido por ellos no sobrepasa el año, no da derecho al servidor al pago de preaviso ni auxilio de cesantía cuando concluye el vínculo.

4º.-La prórroga del nombramiento de los servidores contratados a plazo fijo con autorización legal, sea cual sea la extensión del tiempo servido, no les da derecho a indemnización laboral alguna al advenimiento del plazo, con motivo de la cesantía.”

En similar sentido, la Procuraduría General de la República expresó lo siguiente en el dictamen C-075-2000 del 12 de abril del 2000:

“III.- CONCLUSIÓN: Con fundamento en el artículo 26 del Código de Trabajo y la jurisprudencia administrativa y judicial citada, este Despacho concluye que bajo la hipótesis señalada en su consulta, sí procede el pago de las prestaciones legales "a los servidores que han ocupado puestos en forma interina, que posteriormente sin ninguna interrupción en la relación de servicios, han sido nombrados a plazo determinado para, finalmente, cesar la relación de servicios al ocupar nuevamente la plaza el titular, habiéndose sobrepasado el año de servir a la Administración Pública".

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Consideramos que los dictámenes de cita expresan claramente cuáles son los supuestos en que procede el reconocimiento del preaviso para servidores nombrados en forma interina. En cuanto al día libre a la semana que otorga el Código de Trabajo a la persona que ha de ser cesada, para que busque una nueva colocación, con base en el Principio de Legalidad que consagra el artículo 11 de nuestra Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, así como en el principio de igualdad que contiene el artículo 33 del texto constitucional, y en el aforismo jurídico que reza: “no se debe distinguir en donde la ley no distingue”, no encontramos fundamento jurídico alguno para excluir de dicho derecho a los servidores interinos que se hallen dentro de los supuestos mencionados por la Procuraduría General de la República en los dictámenes supracitados.”

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA


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SeñoraGiselle Ramí[email protected]

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su consulta de fecha 22 de setiembre del presente año, en la cual realiza la siguiente pregunta:

“El Reglamento Autónomo es el medio para que en las instituciones se concedan beneficios extras?”


Primeramente entraremos en la definición de un reglamento y de la finalidad del mismo. Como lo establece el Doctor Ernesto Jinesta en su Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, que dice así: “La materia objeto del reglamento, por antonomasia, es la organizativa, es decir, el ámbito interno y propio de la Administración Pública, lo que incluye su organización interna, la relación de servicio y la prestación de los servicios públicos. El otro campo fértil de regulación reglamentaria es el de la ejecución, complementación e interpretación de lo dispuesto en la ley.”

Ahora bien refiriéndonos específicamente a los reglamentos autónomos, podemos decir que su independencia proviene de que no

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requiere de un ley previa. Dichos reglamentos regulan la organización, las competencias y la distribución interna de éstas en el seno del órgano o ente que los dicta, tanto respecto de éste como de los órganos que se encuentran subordinados o inferiores.

Relacionado con este tema transcribimos lo que establece el artículo 59, párrafo 2° de la Ley General de la Administración Pública:

“La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio, se podrá hacer por reglamento autónomo, pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia”

Dentro de los reglamentos autónomos se distinguen dos tipos: 1) los de organización 2) los de servicio.

En los primeros tienen su fundamento en la potestad de auto organizarse del Poder Ejecutivo, el cual consta en el artículo 140 inciso 18) de la Constitución Política y en el artículo 103 párrafo 1° de la Ley General de la Administración Pública, el cual establece:

“ El jerarca o superior jerárquico supremo tendrá, además, la representación extrajudicial de la Administración Pública en su ramo y el poder de organizar ésta mediante reglamentos autónomos de organización y de servicio internos o externos, siempre que, en este último caso, la actividad regulada no implique el uso de potestades de imperio frente al administrado.”

De aquí se desprende que emana del titular del órgano y no se fundamenta en una ley previa. Su objeto general es la organización administrativa interna y la distribución de las competencias entre los diversos órganos que lo conforman.

En lo que respecta al de servicio, existen reglamentos autónomos que regulan diversos aspectos como lo son: régimen disciplinario, los permisos, las vacaciones, las licencias, las becas o la capacitación.

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Es así como llegamos a la conclusión de que la Administración se encuentra facultada para que por vía de reglamento organice diversos aspectos propios de cada institución, a fin de brindar mayores oportunidades de crecimiento y de beneficios a sus servidores.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



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Msc.Francisco Chang VargasDirector Área de Salarios e Incentivos

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio No. SI-097-2006 de fecha 03 de octubre en el cual se nos solicita ayuda acerca del texto que se encuentre vigente del artículo 28 del Reglamento al Estatuto de Servicios de Enfermería.

En cuanto al tema debemos establecer que el texto original del artículo 28 del Reglamento al Estatuto de Servicios de Enfermería era el siguiente:

“Artículo 28.—La remuneración de los puestos de los profesionales en enfermería que no tenga equivalencia en el escalafón, la definirá la entidad empleadora”

Posteriormente entró en vigencia el Decreto Ejecutivo No. 20200-S el 01 de enero de 1991, publicado en La Gaceta No. 21 del 30 de enero de 1991, “Reforma al Reglamento del Estatuto de Servicios de Enfermería, con lo cual el texto del artículo 28 quedó de la siguiente forma:

“Artículo 28.—La remuneración de los puestos de los profesionales en enfermería que no tenga equivalencia en el escalafón, la definirá la entidad empleadora. El salario de ingreso del Auxiliar de Enfermería está compuesto por el salario base y un complemento del 15% (quince por ciento) de dicha base. (Así adicionado por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 20200 del 17 de enero de 1991) “

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Finalmente el 15 de noviembre de 1996 entra en vigencia el “Manual General de Clasificación de Clases”, por medio del decreto No. 25592-MP, el cual fue publicado en La Gaceta No. 220 del 15 de noviembre de 1996, el cual en el texto de su artículo 12 establece lo siguiente:

“Artículo 12.—Deróguense los siguientes Decretos Ejecutivos:Nos. 14159-P del 28-12-82, 15144-P de 1983, 14642-P del 14-7-83, 17918-P del 18-1-88, 19317-P del 12-12-88, 19477-P 28-2-90, 18997-P del 18-6-89, 18981-P del 30-05-89, 19320-MP. del 14-12-89, 19732-P del 3-06-90, 19724-P del 8-06-90, 19527-P del 15-3-90, 19618-P del 15-05-90, 19706-P del 4-06-90, 19746-P del 28-06-90, 19836-P del 13-8-90, 19825-P del 17-08-90, 19826-P del 17-08-90, 19827-P del 17-08-90, 19841-MP del 20-08-90, 19842-P del 5-09-90, 19916-P del 21-9-90, 20115-P del 7-01-91, 20116-P del 7-01-91, 20186-P del 20-01-91, 20216-P del 25-02-91, 19732-P del 5-06-90, 20475-P del 21-06-91, 20200-S del 30-01-91,...” (el destacado es nuestro)

En consecuencia, luego de esta derogatoria expresa de la reforma al artículo 28 del Reglamento al Estatuto de Servicios de Enfermería, concluimos que el texto de dicha normativa sigue siendo el original, es decir, el que existía antes de que la reforma del decreto 20200-S lo modificara.

Atentamente,ASESORÍA JURÍDICA


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MásterFrancisco Chang VargasDirectorSalarios e Incentivos

Estimado señor:

Nos permitimos presentarle un resumen del dictamen emitido por la Procuraduría General de la República número C-403-2006 de 6 de octubre del año en curso, ante consulta que enviara el señor Director General de esta Institución.

La consulta refiere a la aplicación práctica del Decreto Ejecutivo 31506 de 26 de noviembre del 2003, por medio del cual se modificó el Reglamento del Estatuto de Servicios de Enfermería (Decreto Ejecutivo 18190 de 22 de junio de 1988) creándose las clases de auxiliar de enfermería 1 y 2, en vez de la única existente hasta el momento.

Indicó en su oportunidad el señor Director General de esta Institución que con la creación de las dos clases de auxiliares de enfermería, nos enfrentamos ante una situación de imposibilidad real y material, de cumplir con los requisitos tal y como están expuestos, para la clase Auxiliar de Enfermería 2, según lo que establece el primer cuerpo normativo mencionado supra y ante la encrucijada de, por un lado, respetar el Decreto Ejecutivo Nº 31506-S y por el otro, aplicar una norma que roza con lo dispuesto por el Estatuto de Servicio Civil.

Entre los antecedentes de la consulta cita el órgano técnico consultivo del Estado, que mediante la ley 7085 de 10 de octubre de 1987, se emitió el Estatuto de Servicios de Enfermería, en cuyo artículo 2 estableció las clases de puestos de enfermería dentro de las cuales se encuentra el de auxiliar de enfermería, y dispuso que “...la creación de otros cargos intermedios que se consideren necesarios, de acuerdo con la complejidad de los departamentos o servicios, quedará a juicio de las autoridades administrativas de enfermería de

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cada institución, según el nivel de atención en que se encuentre cada establecimiento”.

Luego por medio del Decreto Ejecutivo número 18190 del 22 de junio de 1988, se emitió el Reglamento del Estatuto de Servicio de Enfermería, en el que se previó una sola clase de auxiliares de enfermería, para luego mediante el Decreto Ejecutivo número 31506 de 3 de julio del 2003, se modificó el numeral 20 del Reglamento supra mencionado, creándose las clases de auxiliar de enfermería 1 y 2.

Respecto a los requisitos para acceder a la clase de auxiliar de enfermería 1, el artículo 20 inciso a.1) del reglamento dispone que la persona que aspire a ello deberá ser bachiller en educación media, haber aprobado el curso de auxiliares de enfermería y tener licencia actualizada de auxiliar de enfermería extendida por el Colegio de Enfermeras de Costa Rica. Por su parte, para acceder a la clase de auxiliar de enfermería 2, el numeral 20 inciso a.2) dispone que será necesario haber aprobado el bachillerato en educación media, haber obtenido el certificado de auxiliar de enfermería, que hayan sido de previo, aprobados por el Colegio de Enfermeras de Costa Rica y haber aprobado los exámenes de aptitud que aplique el patrono o institución según sea el caso.

Ahora bien sobre el ámbito de aplicación del Reglamento de Servicio de Enfermería dice la Procuraduría General de la República que el Estatuto de Servicios de Enfermería se emitió mediante la ley 7085, en cuyo artículo 1 dispone que esa ley “...regirá para todas las instituciones, públicas y privadas, en las que se ejerza la profesión de enfermería”.

Partiendo de lo anterior, este Estatuto y su Reglamento son aplicables a quienes aspiren a ocupar u ocupen los puestos regulados en esas normas, en las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio civil y en cualquier otra institución pública o privada,.

Se aplicará por analogía el Código de Trabajo, salvo respecto de los servidores protegidos por el Régimen de Méritos, a quienes se les aplicará las disposiciones de este Régimen, en lo que no resulten afectadas por el presente estatuto y su reglamento. (artículo 12 del Estatuto de Enfermería)

Con esta última norma citada, se confirma que las disposiciones

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del Estatuto de Servicios de Enfermería y su Reglamento son aplicables a los funcionarios cubiertos por el Régimen de Servicio Civil y en caso de contradicción entre las normas que rigen el Régimen de Méritos y las del Estatuto de Servicios de enfermería y su reglamento, privarían éstas últimas.

Ahora bien, pasa el órgano consultivo a contestar cada una de las preguntas elevadas por esta Dirección General, las cuales trascribiremos para mayor claridad:

“1. Puede la Administración apartarse de lo dispuesto por el Decreto Nº 31506-S, primero, en lo referente a las actividades que caracterizan a las clases Auxiliar de Enfermería, que se dividen en “Consulta Externa” y “Hospitalización” y los puestos del Régimen de Servicio Civil solamente contemplan actividades de “consulta externa”; y, en la parte de requisitos adecuarlos a la estructura empleada en los manuales propios del Régimen?”.

La Administración no puede apartarse de las disposiciones del Estatuto de Servicios de enfermería y de su reglamento, al establecer las actividades que caracterizan a las clases de auxiliar de enfermería 1 y 2, ni en lo referente a los requisitos para acceder a cada una de ellas.

Véase que tanto la clase auxiliar de enfermería 1, como la de auxiliar de enfermería 2, tienen tareas relacionadas con consulta externa y hospitalización, por lo que el hecho de que en las instituciones cubiertas por el Régimen de Méritos, no se realicen funciones de hospitalización, no impide que en los instrumentos técnicos de la Dirección General de Servicio Civil se contemplen ambas categorías. Distinta podría ser la situación, por ejemplo, si la clase de auxiliar de enfermería 1 solo contemplara tareas de consulta externa, y la clase de auxiliar de enfermería 2 solo contemplara tareas de hospitalización, lo que no ocurre en este caso.

Sobre los requisitos para la clase auxiliar de enfermería 2, la administración debe ceñirse a los establecidos en el Reglamento al Estatuto de Servicios de Enfermería, aun cuando se alegue que alguno de esos requisitos son inviables, la solución a ese problema no es apartarse de la normativa, lo que podrían hacer es modificar la misma.

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“2. Se puede eliminar la “prueba de aptitud, en razón de que al resultar elegibles ya superaron las pruebas requeridas y oficializar mediante modificación a la clase actual señalada en la resolución DG-055-97, Manual de Clase Ancha, creándose las dos clases de Auxiliar de Enfermería 1 y 2 con actividades y características propias de los puestos que se ubican en el Régimen (solamente actividades de consulta externa) y requisitos cuya “estructura” sea la adecuada para las actividades que encontramos dentro del Régimen de Servicio Civil?”.

El artículo 20 de cita establece como requisito entre otros el aprobar los exámenes de aptitud que aplique el patrono o institución según sea el caso, por lo que esa prueba no se puede eliminar sin infringir la disposición que la exige. En todo caso, si para acceder al Régimen de Servicio Civil se exige un examen de aptitud, no sería necesario realizar examen adicional alguno.

Si alguno de los requisitos en ambas normativas, debe considerarse satisfecho cuando se cumple una vez, sin que tenga necesidad de reiterarse.

Por otra parte, en cuanto a la posibilidad de crear las clases de auxiliar de enfermería 1 y 2, tomando en cuenta solamente las actividades de consulta externa, ello no es procedente, pues los instrumentos técnicos de la Dirección General de Servicio Civil no pueden aumentar ni suprimir las tareas que el Reglamento al Estatuto de Servicios de Enfermería le atribuyen a las clases que en él se regulan.

“3. De no darse la posibilidad de las anteriores preguntas, sería posible para los puestos dentro del Régimen de Méritos, no aplicar el Decreto Nº 31506-S y continuar con lo establecido en la resolución DG-055-97: Manual de Clase Ancha, donde se encuentra la descripción y especificación de la clase Auxiliar de Enfermería que se ha venido utilizando y valorando?”.

Como consecuencia de la entrada en vigencia del Decreto Ejecutivo número 31506, los instrumentos técnicos en materia de clasificación y valoración de puestos emitidos por la Dirección General de Servicio Civil, deben ser modificados para reflejar dichos cambios.

No puede la Dirección General desaplicar el decreto de cita,

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manteniendo la única clase de auxiliar de enfermería que se ha venido utilizando y valorando, pues ello implicaría quebrantar la necesaria sujeción al bloque de legalidad a que está sometida la Administración Pública y sus funcionarios.

La Procuraduría General de la República, expone las siguientes conclusiones:

“1.- Las disposiciones del Estatuto de Servicios de Enfermería y de su reglamento, son aplicables a los funcionarios cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, por lo que la Administración no puede apartarse de ellas al establecer las actividades que caracterizan a las clases de auxiliar de enfermería 1 y 2, ni en lo referente a los requisitos para acceder a cada una de ellas.

2.- El requisito de aprobar un examen de aptitud para ingresar a la clase de auxiliar de enfermería 2 no se puede “eliminar” sin infringir lo dispuesto en el artículo 20 inciso a.2) del Reglamento al Estatuto de Servicios de Enfermería. Si ese requisito es el mismo que se exige para el ingreso al Régimen de Servicio Civil, debe considerarse satisfecho cuando se cumpla una vez, sin que haya necesidad de reiterarse.

3.- No es procedente crear las clases de auxiliar de enfermería 1 y 2 tomando en cuenta solamente las actividades de consulta externa y no las de hospitalización, pues los instrumentos técnicos de la Dirección General de Servicio civil no pueden, en estos casos, aumentar ni suprimir las tareas que el Reglamento al Estatuto de Servicios de Enfermería le atribuyen a las clases que en él se regulan.”.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Miriam Rojas GonzálezLicda. Miriam Rojas González

DIRECTORACc. Lic. Rafael Bejarano Naranjo, Director Reclutamiento y Selección de Recursos Humanos.Licda. Andrea Segura Chavarría, Funcionaria de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio civil y Presidenta del Tribunal de Arbitros

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Arbitradores del Colegio de Enfermeras de Costa Rica. AJ-719-200631 de octubre de 2006

MSc.Francisco Chang VargasDirectorÁrea de Salarios e IncentivosDirección General de Servicio Civil

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio No. SI-105-2006 de fecha 11 de octubre del 2006 en el cual se realizan consultas relacionadas con la derogatoria del Decreto Ejecutivo No. 20200-S, conforme al artículo 12 del Decreto No. 25592-MP, a partir del 15 de noviembre de 1996, como lo son:

1) La derogatoria mencionada implica la desaparición desde el 15 de noviembre de 1996 del complemento del 15% para los Auxiliares de Enfermería?

Efectivamente con el decreto ejecutivo No. 25592-MP, el cual fue publicado en La Gaceta No. 220 del 15 de noviembre de 1996 y entró en vigencia a partir del 15 de noviembre de 1996, quien es el responsable de la derogatoria del decreto No. 20200-S, y del 15% sobre el salario base, concedido a los auxiliares en enfermería.

2) Siendo así, todas aquellas personas nombradas antes de dicha fecha tenían derecho al pago de ese 15% de complemento; sin embargo, con la derogatoria ese derecho pasa a conformarse un “derecho adquirido”

Si bien es cierto todas los auxiliares de enfermería tenían derecho de percibir ese porcentaje adicional en su salario antes del 15 de noviembre de 1996, también debemos tener presente lo que

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indica la Sala Constitucional en cuanto a derechos adquiridos, como por ejemplo:

“...I.- El artículo 34 de la Constitución Política y la protección de los derechos adquiridos. Dispone la citada norma constitucional que "A ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas". Interesa en el caso desentrañar el correcto sentido que debe conferirse a la controvertida expresión derecho adquirido......Como adquirido, se debe entender aquel derecho (en cuanto expresión de una relación jurídica concreta que se proyecta sobre un determinado sujeto) que ha ingresado efectivamente en el patrimonio de una persona, de modo tal que no podría eliminarse sin causar un concreto y evidente menoscabo en las condiciones que ya ostentaba con anterioridad...” (voto 5291-2000 Sala Constitucional)

No obstante en ese mismo voto la Sala Constitucional se pronuncia, cuando el cambio se da raíz de una nueva normativa, para lo cual indica lo siguiente:

“...Lo anterior, por cuanto ante toda posible variación en el régimen jurídico atinente a determinada materia, cualquiera podría alegar su "derecho adquirido" a que se mantengan o conserven las condiciones normativas anteriores, lo que en buena lógica resulta claramente inadmisible. Volviendo a lo dicho líneas atrás, la interdicción constitucional que fluye del artículo 34 rige únicamente para los derechos asumidos, integrados al patrimonio. En cambio, sobre las situaciones pendientes, futuras, sobre lo no consumado aún, sólo es posible poseer una expectativa...”

En consecuencia como lo expresó la Sala Constitucional en el texto supra citado, que efectivamente ese plus salarial de un 15% del

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salario base, se constituyó en un derecho adquirido en cuanto a las sumas percibidas e integradas al patrimonio de cada persona, sin embargo está sujeto, como sucedió en el caso de marras, a la modificación que la ley realizó, siendo así luego de la derogatorio no constituye un derecho adquirido y por ende no se debe seguir percibiendo.

3) Bajo la figura del “derecho adquirido”, esas personas tienen el derecho al monto (dinero, colones) que al 15 de noviembre de 1996 había ingresado a su patrimonio por concepto de “complemento”; más no a un 15%. Es decir, el derecho adquirido no implica que el complemento que anteriormente devengaban se incrementaría cada vez que se incrementó el salario base de la clase Auxiliar de Enfermería; si no que se mantendría como un monto fijo, monto que se había ingresado a su patrimonio?.

Efectivamente el monto pagado como complemento al salario base, de conformidad con el Decreto No. 20200 del 17 de enero de 1991, equivalente a un 15%, y que ya había entrado en el patrimonio de los funcionarios, constituye un derecho adquirido, no obstante luego de la entrada en vigencia del Decreto No. 25592, sea el 15 de noviembre de 1996, dicho pago del 15% sobre el salario base desaparece al no existir un fundamento legal para seguirlo cancelando.

4.) En caso afirmativo, debe entonces procederse a corregir lo actuado; sea iniciar el debido proceso para que se cumpla con lo indicado en el cuestionamiento precedente?

Ahora bien, efectivamente esta situación que se ha generado por error de aplicación del Decreto No. 25592 del veintinueve de octubre de 1992, el cual entró en vigencia a partir del 15 de noviembre de 1996, debe de corregirse lo antes posible, por medio de una resolución general, siendo que dicho decreto corresponde a una

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norma general; debe de ser emanada por la autoridad competente y basada en la eliminación del derecho al 15% sobre el salario base, como complemento para los Auxiliares de Enfermería, como lo generó la citada normativa.

Asimismo, dicha resolución deberá ser publicada a fin de guardar una seguridad jurídica para la Administración y deberá contener una fecha de rige para eliminar el pago que se ha venido dando en forma contraria al decreto anteriormente mencionado.

Por otro lado, si la Administración activa quiere recobrar esas sumas pagadas de más, deberá iniciar un debido proceso a cada servidor, establecido en el numeral 308 de la Ley General de la Administración Pública, en virtud de que se estaría imponiendo una obligación de pago.

5) En el caso de las personas que fueron nombradas como Auxiliar de Enfermería a partir del 15 de noviembre de 1996, no les asiste el derecho a recibir ese “complemento”; por cuanto el mismo ya había sido eliminado con la derogatoria?

Efectivamente, posterior al 15 de noviembre de 1996 todas las personas que fueran auxiliares de enfermería, no sólo aquellos de nuevo ingreso, perdieron el derecho concedido de recibir el 15% de complemento sobre el salario base.

6) Siendo así, debe iniciarse el debido proceso que permita corregir lo actuado, en este caso, que conlleve a eliminar el monto que por concepto de “complemento” se ha otorgado a estos Auxiliares de Enfermería; o existe algún “derecho adquirido”, por este concepto?

El proceso a seguir es el señalado en la pregunta número 4), en cuanto a corregir la actuación errónea de la Administración y para cobrar las sumas pagadas sin fundamento legal. Ahora bien, en cuanto a que ese monto de dinero que ha ingresado al patrimonio de los servidores constituya un derecho adquirido, debemos indicarle que

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no lo hay en virtud de que la eliminación de ese “complemento”, se da a raíz de un Decreto Ejecutivo, o como lo ha señalado la Sala Constitucional en su voto N° 5291-2000, que dice lo siguiente:

“...El que en el pasado se haya gozado de un determinado beneficio, no quiere decir que exista un derecho invariable a seguir disfrutando de él para siempre, pues las condiciones del ordenamiento están sujetas a modificación, lógicamente con vigencia a partir del dictado de la nueva norma que así lo establezca, y sin que puedan menoscabarse los beneficios o sumas ya ingresadas al patrimonio con una concreta expresión económica...”

7) Si existen otros componentes salariales que se encuentren sujetos al monto por ese “complemento”, cual es el caso del cálculo de las anualidades para el personal de Enfermería ( Decreto N° 23546-S del 1° de agostos de 1994), lo resuelto en cuanto a los cuestionamientos 3 y 6 anteriores también afectará dicho cálculo?

Finalmente, en cuanto a los otros componentes salariales, debe primeramente adecuarse el salario correspondiente eliminando el 15% del “complemento” para posteriormente adecuar todos aquellos cálculos que dependan del salario como en el caso de las anualidades mencionadas en el Decreto No. 23546-S del 1° de agostos de 1994

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



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LicenciadosCristhian Méndez BlancoRandolph Monge CalderónDirección General de Recursos Humanos Ministerio de Obras Públicas y Transportes

Estimados señores:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta al oficio No. AO/2006.741 de fecha 13 de setiembre del 2006.

No obstante que no se adjunta la copia del oficio 20064230 de fecha 05 del mes en curso ofrecida por ustedes, contestaremos la inquietud específica sin analizar dicho criterio.

Dice la consulta lo siguiente:

“A los servidores que son objeto de un traslado, el derecho a conservar su estatus laboral, pese a que sus nuevas actividades, no sean congruentes con las clases de sus puestos actuales, entendiéndose que tales movimientos conllevarán, a un descenso en su clasificación”

El fundamento jurídico en materia de traslados para los servidores cubiertos por el Régimen de Méritos lo encontramos regulado en el numeral 22 bis del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, del cual se puede resaltar que es una decisión unilateral de la Administración, quien está en la obligación de no causar grave perjuicio al administrado. De suceder lo anterior, podría el servidor, si a bien lo tiene, acudir al Tribunal de Servicio Civil, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 88 inciso a) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Bien lo ha expuesto la Sala Constitucional, en su resolución

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número 2005-016068, de las diecisiete horas veintinueve minutos del veintitrés de noviembre del dos mil cinco, en el cual se dice:

“...En este orden de ideas, se ha aceptado en forma reiterada la facultad del patrono para variar las condiciones del contrato de trabajo, pero señalando que la misma tiene sus límites en la razonabilidad de los cambios ordenados y siempre que no se perjudique al servidor, doctrina conocida en materia laboral como el ius variandi...

...No obstante, también ha señalado esta Sala que el único interés que pueden tener para esta jurisdicción aquellos casos donde se reclaman variaciones en los contratos de trabajo -imputables a órganos o servidores públicos-, existe cuando se de lo que doctrinariamente se conoce como "ius variandi abusivo", es decir, variaciones en las condiciones laborales abierta y claramente arbitrarias, por lo se hace necesario determinar si la decisión implica una modificación sustancial de las circunstancias de tiempo y lugar en que se desempeña el interesado, una degradación en sus funciones o bien, un rebajo sustancial del salario devengado, pues en esos casos se lesionaría en perjuicio del servidor el derecho a la estabilidad laboral...

...La Administración posee facultades de ius variandi a fin de dar una mejor organización a las dependencias administrativas, en beneficio del servicio y el interés público. Dentro de tales potestades se encuentra la de trasladar a un funcionario de un puesto a otro de la misma categoría, si así lo justifica el servicio público. Ahora bien, dichos traslados deben efectuarse de manera que no causen perjuicio grave al funcionario, por lo que en determinados casos se hace indispensable el otorgamiento de una audiencia, a fin de que el funcionario manifieste su disconformidad, todo en cumplimiento del debido proceso. Sin embargo, no se trata de la simple desavenencia del servidor ni de los inconvenientes que desde el punto de vista subjetivo el traslado puede causarle, sino de

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perjuicios objetivos. Por lo tanto, cuando es obvio que la medida en cuestión no causa perjuicio al servidor, pues se le traslada dentro de una misma área geográfica a desempeñar las mismas funciones, con igual salario y categoría, no está la Administración, como en este caso, obligada a conferir audiencia al servidor, pues en modo alguno se le causará perjuicio ni se irrespetarán sus derechos legales y constitucionales. De modo que si el funcionario no estuviera conforme con lo acordado, deberá hacer uso de los recursos que le otorga la ley para impugnar la medida."

Ahora bien, continuando con su consulta, debe tomarse en consideración que el artículo 109 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, establece lo siguiente:

Las oficinas de recursos humanos de los ministerios e instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil deben estar atentas a los cambios a que se ven sometidos los puestos y proceder a su actualización siguiendo la normativa establecida por la Dirección General.

Así las cosas, de dicha normativa se desprende que la Administración tiene la potestad de revisar si cada servidor de su dependencia se encuentra realizando las funciones y tareas correspondientes a su puesto, y proceder de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 110 y 111 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, en cuanto a las reasignaciones y clasificar a los servidores según la realidad de las funciones y tareas que se encuentran realizando.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA


Licda. Andrea Segura ChavarríaAJ-726-2006

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3 de noviembre del 2006

Licenciada Martha Emelina Gamboa MoraCoordinadoraOficina de Servicio Civil, Salud.

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio No. OSC-MS-694-2006 de fecha 24 de octubre del 2006, en el cual se dice:

“...Le solicito criterio entorno a si es procedente tramitar un estudio de reasignación en forma permanente de un puesto ubicado en el Consejo de Transporte Público (CTP), bajo las condiciones establecidas en las resoluciones 2006-14 y 15, suscritas por el anterior Ministro de Obras Públicas y Transportes, Lic. Randall Quirós Bustamante y el Presidente del Consejo de Transportes Público Lic. Eduardo Montero González...”

De las resoluciones citadas, sean las 2006-14 y 2006-15, se desprende que los funcionarios y plazas que en calidad de préstamo están siendo trasladados del Ministerio de Obras Públicas y Transportes al Consejo de Transportes Públicos, es hasta el plazo del 31 de diciembre del 2008, indicándose además que a partir del año 2006 el CTP tiene que iniciar las diligencias pertinentes a fin de asumir dentro del presupuesto propio a dichos funcionarios.

Ahora bien, esta Asesoría Jurídica considera que con base en la cláusula cuarta de la resolución 2006-14 y 2006-15, se entiende que el Consejo de Transportes Públicos, puede realizar los nombramientos, ascensos, estudios de puestos y cambios de especialidad utilizando el manual de puestos de dicha institución, en el momento en que presupuestariamente tenga la capacidad de asumir esas plazas o funcionarios.

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Finalmente debe tenerse presente que de conformidad con el artículo 3 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, la reubicación es el “desplazamiento de un servidor con su puesto dentro de un programa presupuestario, de uno a otro programa o de un ministerio a otro”, es decir, hasta que se encuentre consolidado lo anteriormente transcrito podría pensarse en realizar reasignación en forma permanente en el Consejo de Transportes Públicos.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



AJ-678-2006431

13 de octubre de 2006

LicenciadaMaría Eugenia Barquero PaniaguaAuditoría InternaMinisterio de Gobernación y Policía

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio No. AI-0854-2006 de fecha 03 de octubre en el cual se consulta los siguientes puntos:

“A.) En el caso de determinarse que un funcionario nombrado interinamente no cumple con el requisito de los años de experiencia de una plaza en la cual no hay propietario y se encuentra ocupada por un funcionario nombrado interinamente.

E) Consulta trasladada en su primer párrafo al Área de Gestión de Recursos Humanos.“...Y en el caso de que el funcionario interino no cumpla con los requisitos de la nueva especialidad del puesto, cual sería el procedimiento a seguir para cesar a dicho funcionario.”

F) Consulta trasladada al Área de Reclutamiento y Selección de Recursos Humanos.

G) En el caso del cese de un funcionario interino, corresponde a la Administración dar el preaviso establecido en el artículo 28 del Código de Trabajo.”

De previo debemos indicarle que según se especifica supra, hemos procedido a trasladar las consultas que ahí se indica a otras Áreas, considerando que las mismas responden a asuntos más técnicos que jurídicos.

Ahora bien, en cuanto a la materia en consulta, la Sala Constitucional en reiterada jurisprudencia ha externado criterio acerca de las situaciones en donde se puede cesar a un interino sobre el

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tema, precisando en detalle cada una de las causales. A continuación se presenta la siguiente referencia jurisprudencial: En reciente Voto 2150-2002, la Sala Constitucional expresamente señaló que:

"(…) la jurisprudencia constitucional ha establecido claramente cuáles son las únicas condiciones válidas para proceder al cese de un interinato: a. Cuando el titular de la plaza que ocupa el servidor interino regresa a su puesto; b. Cuando se nombra en propiedad a otra persona para ejercer el cargo que desempeña el servidor interino; c. Y por último, cuando se presentan casos de inopia de personal, en los cuales el nombramiento del servidor queda sujeto –por obvias razones- a la existencia de oferentes calificados para el cargo, y por ende, constituye el único supuesto en el que la Administración puede válidamente sustituir a un servidor interino por otro"

Con lo anteriormente expuesto vemos como efectivamente una

causal de cesar a un interino es el hecho de que éste no cumpla con los requisitos del puesto.

Ahora bien, en cuanto al debido proceso que debe otorgársele, debemos realizar la aclaración de que el ordenamiento jurídico es muy escaso, en lo concerniente a las relaciones con servidores interinos, razón por la cual la Sala Constitucional ha visto la necesidad de ampliar lo dispuesto por el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento para este tipo de servidores, cuya aplicación es extendida en una parte de la materia regulada para servidores en propiedad, quedando por fuera algunos aspectos que no se aplican a los servidores interinos como consecuencia de la lógica, la razón y la sana crítica administrativa.

De ahí que para los servidores interinos no se aplica la figura de la gestión de despido con su procedimiento establecido, sino que opera un cese sin ninguna responsabilidad del Estado, como lo establece el artículo 13 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. No obstante lo anterior, la Procuraduría General de la República en el Dictamen C-075-2000, indica que para que un servidor tenga derecho al pago de prestaciones deberá haber transcurrido el plazo de un año de prestación de servicio. En consecuencias en el caso de los interinos lo

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que se debe realizar es el otorgarle una audiencia dando el debido proceso que ordena nuestra Carta Fundamental.

Finalmente, en cuanto a su última consulta de la procedencia de dar el preaviso establecido en el numeral 28 del Código de Trabajo, esta Asesoría Jurídica, había analizado y dado su criterio en cuanto al tema por medio del oficio AJ-831-2005 del 10 de octubre del 2005, el cual se transcribe literalmente:

“...Procedemos a dar respuesta a su oficio URH-4117-05 del 27 de setiembre de 2005, mediante el cual nos formula la siguiente consulta: “...le solicito de la manera más atenta el criterio de esa Asesoría Jurídica, en cuanto a si le es aplicable a los empleados públicos el artículo 28 del Código de Trabajo, no solo en cuanto al pago del preaviso, para aquellos funcionarios nombrados interinamente en forma continua por más de un año, sino también en cuanto a concederle al funcionario un día de asueto cada semana para que busque colocación, al estar próximo dejar el puesto que está ocupando por resolución de terna. Además si un funcionario que está nombrado a plazo fijo y su nombramiento es prorrogado en forma ininterrumpida por más de un año, se puede considerar como un nombramiento a plazo indefinido y por consiguiente otorgarle en todos sus extremos lo consignado en el artículo de marras.” El artículo 28 del Código de Trabajo dispone:

“En el contrato por tiempo indefinido cada una de las partes puede ponerle término, sin justa causa, dando aviso previo a la otra, de acuerdo con las siguientes reglas:d. Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, con un mínimo de una semana de anticipación; e. Después de un trabajo continuo que no exceda de seis meses y no sea mayor de un

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año, con un mínimo de quince días de anticipación, y f. Después de un año de trabajo continuo con un mínimo de un mes de anticipación.

Dichos avisos se darán siempre por escrito, pero si el contrato fuere verbal, el trabajador podrá darlo en igual forma en caso de que lo hiciere ante dos testigos; y pueden omitirse, sin perjuicio del auxilio de cesantía, por cualquiera de las dos partes, pagando a la otra una cantidad igual al salario correspondiente a los plazos anteriores.

Durante el término del aviso el patrono estará obligado a conceder un día de asueto al trabajador, cada semana, para que busque colocación.”

En relación con el reconocimiento de ese derecho a los

servidores interinos, la Procuraduría General de la República señaló en el dictamen C-354-82 de 24 de diciembre de 1982: “CONCLUSION.

Con fundamento en lo expuesto, podemos resumir el criterio de este Despacho sobre los aspectos consultados así:

1º.-La prórroga del nombramiento interino de servidores que ocupan plazas vacantes, cuando el tiempo servido por ellos excede del año, les da derecho al reconocimiento del auxilio de cesantía que legalmente corresponda. Cabe agregar que la indemnización sustitutiva del preaviso también debe reconocerse en aquellos casos en que la institución patronal omite comunicar al servidor dicho aviso.

2º.-El nombramiento de servidores que ocupan temporalmente plazas que cuentan con un titular puede exceder de un año, sin que al hacer dejación del

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cargo el interino sustituto por el regreso de aquél, adquiera derecho a indemnización laboral alguna. Sin embargo, si dicho nombramiento fuera prorrogado, el servidor saliente adquiere derecho al pago de las indemnizaciones laborales correspondientes, dado que su relación con la Administración se convierte en indefinida.

3º.-La prórroga del nombramiento de servidores interinos, comunes o sustitutos, cuando el tiempo servido por ellos no sobrepasa el año, no da derecho al servidor al pago de preaviso ni auxilio de cesantía cuando concluye el vínculo.

4º.-La prórroga del nombramiento de los servidores contratados a plazo fijo con autorización legal, sea cual sea la extensión del tiempo servido, no les da derecho a indemnización laboral alguna al advenimiento del plazo, con motivo de la cesantía.”

En similar sentido, la Procuraduría General de la República expresó lo siguiente en el dictamen C-075-2000 del 12 de abril del 2000:

“III.- CONCLUSIÓN: Con fundamento en el artículo 26 del Código de Trabajo y la jurisprudencia administrativa y judicial citada, este Despacho concluye que bajo la hipótesis señalada en su consulta, sí procede el pago de las prestaciones legales "a los servidores que han ocupado puestos en forma interina, que posteriormente sin ninguna interrupción en la relación de servicios, han sido nombrados a plazo determinado para, finalmente, cesar la relación de servicios al ocupar nuevamente la plaza el titular, habiéndose sobrepasado el año de servir a la Administración Pública".

Consideramos que los dictámenes de cita expresan claramente cuáles son los supuestos en que procede el

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reconocimiento del preaviso para servidores nombrados en forma interina. En cuanto al día libre a la semana que otorga el Código de Trabajo a la persona que ha de ser cesada, para que busque una nueva colocación, con base en el Principio de Legalidad que consagra el artículo 11 de nuestra Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, así como en el principio de igualdad que contiene el artículo 33 del texto constitucional, y en el aforismo jurídico que reza: “no se debe distinguir en donde la ley no distingue”, no encontramos fundamento jurídico alguno para excluir de dicho derecho a los servidores interinos que se hallen dentro de los supuestos mencionados por la Procuraduría General de la República en los dictámenes supracitados.”

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



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LicenciadaSandra María Quirós AlvarezDirectoraGestión de Recursos Humanos

Estimada señora: Por la relevancia que reviste el dictamen emitido por la Procuraduría General de la República, número C-355-2006, presentamos seguidamente un resumen del mismo, el cual responde a la siguiente consulta:

“¿ Es legal efectuar nombramientos en propiedad de funcionarios que se encuentran nombrados interinamente, ya sea en plazas que tengan o no titular, y que participen en concursos internos para llenar plazas vacantes? Y en casos en que se hayan llevado o se lleven a cabo nombramientos en propiedad de funcionarios interinos mediante concurso interno: ¿ Se estaría ante la violación del derecho que tienen terceros (ciudadanos) de acceder en igualdad de oportunidad a las funciones públicas? ¿Cuál es el medio idóneo para que un funcionario nombrado interinamente adquiera una plaza en propiedad?

Se indica que un elemento clave en la relación jurídica de todos los funcionarios públicos, es la existencia de una “carrera administrativa”; concepto que supone el derecho, una vez nombrado en propiedad, a ascender dentro de una organización.

Así las cosas, una de las cuestiones esenciales en esta carrera administrativa, es la promoción y ascenso de los funcionarios, pues la misma se debe configurar en torno a dos principios: la consolidación en el empleo y su desarrollo a través del mérito profesional.

Agrega el pronunciamiento que la carrera del funcionario regular, constituye una garantía y una compensación de su identidad permanente con el Estado, por eso se habla de un derecho a la carrera, estructurado mediante criterios prefijados y reglados de ascenso gradual, entre los cuales la antigüedad ocupa un lugar

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preferente.

Actualmente se concibe la carrera administrativa desde una perspectiva funcional, como un conjunto de oportunidades regladas de ascenso y movilidad que el empleo público ofrece a los servidores para su mejora profesional y económica.

El logro efectivo de los objetivos de la carrera administrativa depende en cada caso de su regulación normativa, o sea del esquema de carrera que le legislación disponga, pero, a nivel general nuestro sistema de carrera administrativa está ligado a la provisión de puestos de trabajo, es decir, se fundamenta en la existencia y disponibilidad de puestos vacantes que pudieran facilitar las posibilidades reales de ascenso, pero si no hay más puestos, queda congelada la movilidad.

Por estas razones, siguiendo las tendencias internacionales, la regulación de la carrera administrativa debiera fundarse en criterios objetivos de mérito y capacidad, sustentada en el desempeño y no fijarla a criterios formales como la antigüedad en el escalafón.

Conforme a nuestras bases constitucionales de la función pública, el personal debe regirse por un estatuto profesional, basado en criterios de mérito y capacidad como los únicos principios que deben regir el acceso, en condiciones de igualdad, a la función pública, lo que garantiza la imparcialidad del funcionario en el ejercicio de sus funciones.

La aplicación de estos principios, es consustancial al diseño profesional de nuestra función pública. Toda norma que se dicte, debe fundarse en las garantías de acceso de los ciudadanos a los cargos públicos en condiciones de igualdad y sobre la base de criterios de mérito y capacidad.

No se puede en la Administración reclutar personal como en la empresa privada, o sea por la simple voluntad, sino utilizando criterios objetivos, considerando a los ciudadanos iguales ante la ley, no dándose preferencias discriminatorias o fundadas en razones subjetivas de unos sobre otros.

Ahora bien, ya sobre la consulta supra trascrita, continua exponiéndose en el dictamen de marras que, se debe distinguir entre funcionarios de carrera y de empleo. Los primeros son los que

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disfrutan plenamente de la cobertura del estatuto profesional en virtud de nombramiento legal en propiedad, después de haber sido seleccionado por su idoneidad demostrada a través de procesos de oposición o concurso, y por ende, desempeñan servicios con carácter permanente (estabilidad en el empleo). Los segundos son el personal en precario –por falta de estabilidad propia-, que podrían ser: eventuales (puestos de confianza o asesoramiento especial) o interinos, estos los que por razón de necesidad o urgencia ocupan plazas vacantes sin titular o cuyo titular está con licencia.

Al quedar una vacante, el jerarca puede decidir entre varias opciones normativas previstas para ocupar esa plaza, como el ascender a un funcionario de carrera, nombrado en propiedad, de la clase inmediata inferior al puesto vacante (artículos 24 y 33 del Estatuto de Servicio Civil), ascenso que puede efectuarse en propiedad o interinamente.

También este puesto vacante, si no se aplica lo anteriormente expuesto, puede sacarse a concurso, pues este es el medio natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo requisitos, puedan ocupar el puesto.

Ahora bien, en aras de garantizar la carrera administrativa, al quedar una vacante, se puede dar prioridad para ocupar dicho puesto a los funcionarios propietarios, mediante los denominados concursos internos.

Debe quedar claro que jurídicamente es válido que en estos concursos internos puedan participar y ser nombrados en propiedad, funcionarios de carrera que a lo interno se encuentran ascendidos a otros puesto de manera interina, siempre y cuando hayan pasado por los procesos de selección normativamente previstos y cumplan con los requisitos exigidos para la plaza.

Esto es así porque de acuerdo con los principios derivados del numeral 34 del Estatuto de Servicio Civil y 21 de su Reglamento, así como el Decreto Ejecutivo 24025 del 13 de enero de 1992, a través de estos concursos se reclutan y seleccionan servidores regulares (en propiedad) de comprobada idoneidad, para pasar por vía de promoción de un puesto a otro de clase diferente a la inmediata superior, con lo que se estimula la carrera administrativa.

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Indica la Procuraduría que:

“Lo que jamás podría entenderse ajustado a las exigencias constitucionales y legales de nuestro régimen de empleo público, es la integración forzada de empleados interinos en el funcionariado de carrera; es decir, dotar a aquellos de estabilidad en el empleo mediante concursos internos, o procedimientos similares que ponen en flagrante quiebra el principio de mérito y capacidad para el acceso a la función pública; especialmente cuando aquel interino que se nombra en propiedad no superó siquiera las pruebas de elección –por oposición o concurso- para convertirse en funcionario de carrera; situación que pondría en evidencia que hay otros con mayor mérito y capacidad que aquél, de manera que se excluyó o se colocó en peor condición a los demás aspirantes al acceso a la función pública.

En definitiva, en esos casos el proceso de selección que inexorablemente debe aplicarse para efectuar el nombramiento en propiedad, es el concurso externo, no el interno.”.

Se agrega que los concursos internos solo pueden utilizarse para alcanzar los objetivos que se buscan obtener con él, y en segundo término, que el concurso interno no puede utilizarse para que empleados que ocupan puestos en forma interina, puedan ingresar a la carrera administrativa, sea para nombrarse en propiedad, se violaría el derecho fundamental que tienen los otros habitantes de acceso a los cargos públicos en igualdad de condiciones y se desnaturaliza el idea central del concurso interno.

Por el dictamen C-049-2002 dijo el órgano consultor del Estado:

“...si por medio de un concurso interno un funcionario interino, que insistimos, no ha demostrado su idoneidad, accede a un puesto en propiedad, se estarían quebrantando todas las bases que rigen el sistema de empleo público , y se estarían perjudicando en forma abierta las aspiraciones de los funcionarios regulares de la institución de ascender en propiedad a un puesto de clase superior, siendo que son éstos últimos quines han demostrado su idoneidad en el cargo, y gozan de estabilidad en el mismo, lo que les abre la posibilidad de acceder a todos los beneficios y derechos de la carrera administrativa, en cuenta la participación en un concurso interno para llenar una plaza vacante.”.

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Se dice además en el dictamen que estamos resumiendo, que el hecho de que un empleado se desempeñe eficiente en un puesto interno, no puede ser tenido como justificante suficiente para proceder a nombrarlo en propiedad, pues debe de previo haber demostrado idoneidad, según lo ordena la ley. “...las Administraciones Públicas no están facultadas para, en forma arbitraria y antojadiza, obviar los procedimientos y requisitos que se han de cumplir en la selección y reclutamiento de un funcionario en propiedad.

La propia Sala Constitucional ha insistido en que “(...) las Administraciones Públicas deben garantizar su cumplimiento (derecho al trabajo protegido por el artículo 56 de la constitución Política) a través de labores de vigilancia, protección, y fomento, cerciorándose que en todos los organismos oficiales o privados, no se apliquen políticas de empleo discriminatorias a la hora de contratar, formar, ascender o conservar a una persona en el empleo, pues todo trabajador tiene el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, si cumple con los requisitos impuestos por ley” (Resolución Nº 20005-06757)”

Algunas de las conclusiones del dictamen que nos ocupan dicen textualmente:

“1. Conforme a nuestras bases constitucionales de la función pública, el personal al servicio de las Administraciones Públicas debe regirse por un estatuto profesional, basado en los criterios de mérito y capacidad como los únicos principios que deben regir el acceso, en condiciones de igualdad, a la función pública.

2. Toda regulación normativa de la función pública, sea en la Administración central o en los entes descentralizados, debe fundarse inexcusablemente en las garantías de acceso de los ciudadanos a los cargos y empleos públicos, en condiciones de igualdad, y sobre la base de criterios de mérito y capacidad.

3. Al quedar vacante un puesto dentro de alguna institución pública, el jerarca institucional o la autoridad intermedia que ostente las competencias específicas en materia de `personal o de empleo, dentro de cierto ámbito de discrecionalidad administrativa, y en aras del buen servicio público, puede decidir entre varias opciones normativas previstas para ocupar esa plaza, conforme lo establece el régimen de empleo público. ...

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5. Es jurídicamente válido y factible que en los concursos internos participen y ser nombrados en propiedad en el puesto vacante, funcionarios de carrera que a lo interno de las instituciones públicas se encuentran ascendidos a otros puestos de manera interina, siempre y cuando hayan pasado por los procesos de selección normativamente previstos y cumplan con los requisitos exigidos para la plaza.

6. Lo que jamás podría entenderse ajustado a las exigencias constitucionales y legales de nuestro régimen de empleo público, es la integración forzada de empleados interinos en el funcionario de carrera; es decir, dotar a aquellos de estabilidad en el empleo mediante concursos internos o restringidos, o procedimientos similares que ponen en flagrante quiebra el principio de mérito y capacidad para el acceso a la función pública; especialmente cuando aquel interino que se nombra en propiedad no superó siquiera las pruebas de selección –por oposición o concurso- para convertirse en funcionario de carrera; situación que pondría en evidencia que hay otros con mayor mérito y capacidad que aquél, de manera que se excluyó o se colocó en peor condición a los demás aspirantes al acceso a la función pública.

7. En esos casos, el proceso de selección que inexorablemente debe aplicarse para efectuar el nombramiento en propiedad, es el concurso externo, no el interno....”

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado Licda. Miriam Rojas González

Licda. Miriam Rojas González DIRECTORA

Cc José Joaquín Arguedas Herrera, Director GeneralLic. Rafael Bejarano Naranjo, Director de Reclutamiento y Selección de Recursos Humanos.

AJ-718-2006

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30 de octubre del 2006

MasterRómulo Castro VíquezDirector de Recursos HumanosDirección de Recursos HumanosMinisterio de Justicia

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio DRH-243-2006 de fecha 21 de febrero del 2006 remitido a la Licenciada Martha Emelina Gamboa Mora Jefa de la Oficina Desconcentrada de Servicio Civil, la cual a su vez fue reenviada por la citada oficina a este Despacho por intermedio del oficio OSCSP-095-06 de fecha 28 de febrero del 2006, la consulta originalmente indica:

“Adjunto encontrará copia fotostática de nota suscrita por el Doctor Fernando García Miranda, quien es funcionario interino de la Dirección General de Adaptación Social desde el 03-04-2000, así como del Decreto número 32670-S. Lo anterior obedece a que el citado funcionario solicita valorar su situación y adquirir la propiedad en el puesto actual, al tenor de lo dispuesto en dicho decreto. En razón de lo anterior y dado que considero necesario tener el criterio respectivo de su representada, muy respetuosamente le solicito realizar las consultas pertinentes a fin de resolver lo solicitado por el doctor García Miranda.”

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Como usted recordará, mediante nuestro oficio AJ-638-2006, enviado a su persona, le indicamos que la resolución de marras no se encontraba redactada y por tanto no se daría respuesta a su consulta. Siendo que hoy día contamos con el voto referido le indicamos lo siguiente: Debe considerarse primeramente para el análisis de la presente consulta que el Decreto Ejecutivo Nº DE-32670-S publicado en el diario oficial La Gaceta Nº 193 del viernes 7 de octubre del 2005 es una reforma al Reglamento del Estatuto de Servicio Médicos concretamente a los artículos 2, 3, 4, 5, 8, 9, 21 y una adición del transitorio cinco del Decreto Ejecutivo Nº 5 del 6 de mayo de 1996, y en lo que interesa al presente asunto traemos a colación lo dispuesto en la modificación de ese transitorio que establece:

“Transitorio cinco.- Con el propósito de atender el tema de interinazgos prolongados para la instituciones públicas empleadoras de profesionales en medicina y con el fin de tutelar los derechos constitucionales de dichos profesionales en cuanto a la estabilidad en el trabajo, se adoptarán por una única vez, las siguientes acciones en materia de concursos:

Los profesionales en medicina que cumplan los siguientes requisitos:

a) Cinco años de nombramiento continuo al servicio dela Caja Costarricense de Seguro Social, o bien, la respectiva institución del Estado donde concurse para un en puesto propiedad.

b) Haberse desempeñado, al momento de la entrada en vigencia de la presente reforma, por un período superior al año en un código vacante.

c) Del total de cinco años establecidos en el inciso a) al menos 2 años fueron cumplidos en forma continua en el mismo centro de trabajo donde se encuentra el código vacante señalado en el inciso b), independientemente del número de código. Para los efectos del presente inciso, se considerará que cumplieron el requisito aquellos

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profesionales en medicina que fueron trasladados como consecuencia de la reforma del sector salud hacia un nuevo nivel de atención, en el tanto éste último corresponda a la misma área de atracción de su anterior nivel de atención.

d) Encontrarse en el registro de elegibles dispuesto en el presente Reglamento, elaborado conforme al respectivo concurso. Serán nombrados en propiedad en el mismo código vacante indicado en el inciso b) del presente transitorio. Esta medida se aplicará por una única vez en beneficio de quienes cumplan todos los requisitos señalados anteriormente al momento de configurarse el primer registro de elegibles después de la publicación de la presente reforma, en el Diario Oficial La Gaceta”

De lo anterior se desprende que los funcionarios en medicina de la Caja Costarricense del Seguro Social o instituciones del Estado que ocupen puestos interinos podrán adquirir la propiedad en el tanto satisfagan todos los requisitos establecidos en el transitorio cinco citado. No obstante lo anterior, debe quedar claro que ello no podrá ocurrir en el Régimen de Servicio Civil, toda vez que tanto la Constitución Política como el Estatuto de Servicio Civil, y su Reglamento establecen que los funcionarios deben ingresar a este Régimen previa demostración de idoneidad. Sobre el particular véase lo que establecen los artículos 191 y 192 de la Constitución Política:

Artículo 191.- Un estatuto de Servicio Civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores Públicos, con el propósitos de garantizar la eficiencia de la administración. Artículo 192.- Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de Servicio Civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa

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de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos.

Igualmente importante resulta lo establecido en el artículo 1º del Estatuto de Servicio Civil, que al efecto indica:

“Artículo 1.- "Este Estatuto y sus Reglamentos regularán las relaciones entre el Poder Ejecutivo y sus servidores, con el propósito de garantizar la eficiencia de la Administración Pública y proteger a dichos servidores."

Por su parte la jurisprudencia constitucional ha establecido sobre el tema del ingreso y la demostración de idoneidad, en particular el voto 5119-97 las trece horas doce minutos del día veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete:

"La Sala entiende que en el sector Público los concursos para llenar plazas es el medio natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo los requisitos académicos, y de experiencia laboral sean aptos para ocupar el puesto que se sacó a concurso, para con ello cumplir con el mandato constitucional establecido en el artículo 192 , de la "idoneidad comprobada" garantizándose la eficiencia de la función de la administración.”

Véase igualmente la Resolución número Nº 2006-07033 de las 13:18 horas del 19 de mayo de 2006.

“Según lo ha entendido la Sala Constitucional, el régimen de nombramiento de los servidores y funcionarios públicos pretende garantizar el derecho que tiene toda persona de tener acceso, en condiciones generales y razonables de igualdad, a las funciones públicas (art. 23 párrafo 1, inciso c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y de gozar de estabilidad en el empleo. Además, posibilita la escogencia con base en un concurso anterior de quien compruebe ser candidato idóneo para ocupar el cargo en aras de la prestación eficiente del servicio público (art. 192 constitucional). Sin embargo dicha tutela constitucional se agota con el derecho de participación igualitaria que tienen los

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oferentes para integrar la nómina o terna respectiva, ya que, una vez confeccionada ésta, con lo que cuenta el interesado es con una simple expectativa a ocupar el cargo para el que opta”

Todo lo anterior nos hace reflexionar y entender que el mecanismo de ingreso por la vía del concurso público y la demostración de idoneidad son las reglas que deberán observarse al momento del ingreso de un servidor al Régimen de Méritos, y que cualquier otra forma que autorice el ingreso por otros mecanismos, evidentemente desnaturalizaría el proceso de ingreso, y significaría una franca violación al Principio de Igualdad sustentado en el artículo 33 de nuestra Constitución Política.

Por otra parte aún cuando sea una disposición legal de un Decreto Ejecutivo, el que venga a indicar como resolver la situación de los médicos interinos, la forma en que se regula violenta ante todo el principio de Jerarquía de las normas recogido en el artículo 6 del la Ley General de la Administración Pública, pues en este caso la forma de ingreso al Régimen esta regulado por el Estatuto de Servicio Civil, que evidentemente es una norma de una jerarquía superior al Decreto Ejecutivo, por lo que su aplicación sería de acatamiento obligatorio por encima incluso de cualquier norma que se le oponga sea ésta de rango inferior o de igual jerarquía, pues evidentemente la regulación especial para los servidores del Régimen de Méritos es el Estatuto de Servicio Civil.

Así las cosas, la forma de ingresar al Régimen Estatutario, independientemente se trate de médicos o de cualesquier otros profesionales seguirá siendo por la vía del concurso público con aplicación del principio de idoneidad comprobada, dado que esta la forma que garantiza la Constitución Política y el Estatuto de Servicio Civil, y que cualquier norma de rango inferior cederán ante la regulación especial, por lo que habrá una preeminencia del Estatuto se Servicio Civil, que es la norma de rango superior a los Reglamentos o Decretos Ejecutivos, que regulan de forma clara y sin equivoco alguno el ingreso y acceso a la función pública.

Finalmente en cuanto a la Resolución de la Sala Constitucional Nº 2006-005050 de las 11:15 horas del 07 de abril del 2006, en Recurso de Amparo interpuesto por el Recurrente Dónald Fernández Morales en el cual se alega que la citada reforma al Reglamento del Estatuto

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de Servicio Médicos violenta los artículos 33 y 34 de la Constitución Política, quedó acreditado por la Sala que en el supuesto del recurrente no lo afecta la reforma dado que los artículos 10 y 11 del Reglamento, aquí citado no se fueron modificados por el decreto ejecutivo Nº DE-32670-S.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado {Lic. Luis E. Castro FonsecaLic. Luis Enrique Castro Fonseca

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LicenciadaPatricia Alvarado ChacónGestora Recursos HumanosDirección General de Migración y Extranjería

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio Nº GRH-5059-10-06 de fecha 06 de octubre del 2006, por medio del cual consulta lo siguiente:

“Esta Gestión recibió oficio AJ-1779-2006-MJ, suscrito por el Lic. Jhonny Marín Artavia, Jefe Asesoría Jurídica de esta Dirección, en el cual emiten criterio relacionado sobre la interpretación y aplicación de los alcances del artículo 46 del Reglamento Autónomo de Servicios de esta Institución, frente a lo que establece los numerales 34 y 35 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.

Lo anterior relacionado con rebajos de salario y pagos de subsidios por concepto de incapacidad.

Por lo tanto, se adjunta copia del documento citado con el fin de obtener el criterio de su representada”

Sobre el particular resulta importante recordar que el Estatuto de Servicio Civil (Ley Nº. 1581 de 30 de mayo de 1953) regula las relaciones entre el Poder Ejecutivo y los funcionarios públicos, véase sobre el particular lo que dispone el numeral 1 del citado cuerpo jurídico al decir:

Artículo 1.- "Este Estatuto y sus Reglamentos regularán las relaciones entre el Poder Ejecutivo y sus servidores, con el propósito de garantizar la eficiencia de la Administración Pública y proteger a

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dichos servidores."

En igual sentido se reitera, a nivel de la normativa reglamentaria, en el artículo 1 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil (DE- No. 21 de 14 de diciembre de 1954).

Conforme a estas normas, las disposiciones legales y reglamentarias en esta materia, se aplican a los servidores del Poder Ejecutivo, dentro de los cuales están los funcionarios de la Dirección General de Migración y Extranjería.

En lo que interesa al tema de la presente consulta, dispone el artículo 34 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil:

"Artículo 34. El servidor que fuere declarado incapacitado para trabajar, por enfermedad o riesgo profesional, gozará de subsidio en proporción al tiempo servido, de acuerdo con las siguientes regulaciones: a) Durante los primeros tres meses de servicios, se reconocerá el subsidio hasta por un mes.

b) Después de tres meses de servicios y hasta un año, el subsidio será hasta por tres meses. c) Durante el segundo año de servicios, el subsidio será hasta por cinco meses. d) Durante el tercer año de servicios, el subsidio será hasta por seis meses. e) Durante el cuarto año de servicios, el subsidio será hasta por siete meses y quince días. f) Durante el quinto año de servicios, el subsidio será hasta por nueve meses. g) Después de cinco años de servicios, el subsidio será de hasta 12 meses. El monto del subsidio de un ochenta por ciento del monto del salario ordinario que esté devengando el trabajador durante los primeros treinta días de su incapacidad. En ese período el Estado como patrono, reconocerá durante los tres primeros días un subsidio de un 80%; a partir del cuarto día y hasta el número treinta el subsidio patronal será de un 20% cuando la incapacidad será emitida por la Caja Costarricense de Seguro Social; y la diferencia

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para completar el 80% del subsidio que otorgue el Instituto Nacional de Seguros cuando sea éste el órgano que incapacite. El subsidio será de un ciento por ciento de su ordinario durante el período de incapacidad que exceda de treinta días naturales, por un máximo de doce meses. Durante el período que exceda de treinta días naturales, el Estado como patrono otorgará un subsidio de un 40% cuando el órgano que incapacite sea la Caja Costarricense de Seguro Social, y pagará la diferencia del subsidio para completar ese 100% de lo que otorgue el Instituto Nacional de Seguros cuando sea éste el órgano que incapacite. Por ninguna razón, y en ningún caso de incapacidad otorgada, el monto del subsidio que pagaren los órganos aseguradores sumados a lo que le corresponde cancelar al Estado como patrono, podrá exceder el 100% del salario total del servidor. (Así reformado por DE- No. 27096-MP de 15 de mayo de 1998, publicado en La Gaceta No. 116 del miércoles 17 de junio de 1998; el destacado no es del texto original).

Los subsidios y licencias por razón de maternidad se regularán conforme con las siguientes normas: 1) Todas las servidoras del Poder Ejecutivo en estado de gravidez tendrán derecho a licencia por cuatro meses, con goce de sueldo completo. El período se distribuirá un mes antes del parto y tres meses después. Si este se retrasare no se alterará el término de la licencia, pero si el alumbramiento se anticipa, gozará de los tres meses posteriores al mismo; 2) La servidora deberá tramitar su licencia por intermedio del jefe inmediato por lo menos con quince días de anticipación a su retiro, de acuerdo con la fecha previamente señalada por el médico; 3) Las servidoras interinas o excluidas del Régimen de Servicio Civil, podrán acogerse a la licencia por maternidad en los términos anteriormente indicados. (Así reformado por DE- No. 27604-MP de 05 de enero de 1999, publicado en La Gaceta No. 21 del lunes 01 de febrero de 1999).

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De la anterior trascripción queda claro que en tratándose de incapacidades de más de tres días, se deberá pagar al funcionario de la siguiente forma:

Al Estado le corresponderá reconocer durante los tres primeros días un 80% del monto del salario ordinario que esté devengando el funcionario durante los primeros treinta días de su incapacidad. A partir de cuarto día y hasta el número treinta, el porcentaje a pagar es el 20%, cuando quien incapacite es la Caja; y la diferencia para completar el citado 80% que otorgue el Instituto Nacional de Seguros. Después de treinta días naturales el porcentaje a pagar por el patrono Estado es de un 100% de su salario ordinario. Durante el período que exceda ese tiempo, corresponderá pagar el 40%, cuando la Institución que incapacite es la Caja, y pagará la diferencia del subsidio para completar ese 100% de lo que otorgue el Instituto Nacional de Seguros.

Ahora bien la confusión en cuanto a la consulta, radica en lo que dispone el artículo 46 del Decreto Ejecutivo Nº DE-22060-G -publicado en La Gaceta Nº 88 del 10 de mayo de 1993- denominado “Reglamento autónomo de servicios de la Dirección General de Migración y Extranjería” norma que dispone al efecto:

“Artículo 46.—Las ausencias por motivo de enfermedad que exceda de cuatro días al mes, deberán ser justificadas por el servidor incapacitado mediante certificación médica extendida por la Caja Costarricense de Seguro Social, o el Instituto de Seguros. Las ausencias que no excedan de cuatro días al mes, podrán justificarse por medio de certificado médico particular, lo que no implica el rebajo de salario, en éste último caso.”

En virtud de lo anterior, la discusión radica fundamentalmente en lo establecido por este artículo trascrito, en el sentido de que de conformidad con el mismo, se establece en la parte final que “las ausencias que no excedan de cuatro días al mes podrán justificarse por medio de certificado médico particular, lo que no implica el rebajo de salario, en éste último caso” de este modo se crea una especie de contraposición conforme a lo regulado por el artículo 34 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, situación que

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debe resolverse a la luz de lo que establece el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, que recoge el principio de Jerarquía de la Normas, y dado que el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil es un Reglamento Ejecutivo, lo cual quiere decir que es jerárquicamente superior al Reglamento Autónomo de Servicios de la Dirección General de Migración y Extranjería, por lo que deberá ceder ante la norma de superior rango.

Lo anterior ha sido reconocido jurisprudencialmente por la Sala Constitucional en Sentencia número 642-93 de las dieciséis horas con cuarenta y ocho minutos del 8 de febrero de 1993, la cual estableció en su oportunidad:

"…por lo que en consecuencia debe ceder ante el segundo, todo de conformidad con el artículo 6 incisos d) y e) de la Ley General de la Administración Pública…"

En esa tesitura, siendo el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, un cuerpo normativo de naturaleza ejecutiva, que desarrolla los alcances de la Ley Estatutaria, ésta prevalecerá sobre cualquier cuerpo normativo de naturaleza autónoma."

Así las cosas la normativa aplicable en materia de subsidios por concepto de incapacidades para los funcionarios cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, serán los numerales 34 y 35 del Reglamento de Servicio Civil, por lo que cualquier norma de rango inferior que se oponga o regule aspectos contrarios a lo que establece el citado Reglamento Ejecutivo, deberá ceder en virtud del Principio de Jerarquía de las normas el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



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LicenciadaPatricia Alvarado ChacónGestora de Recursos HumanosDirección General de Migración y Extranjería

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio número GRH-5036-10-2006 de fecha 04 de octubre del 2006, por medio del cual consulta lo siguiente:

“ Las Normas para la autorización y pago de tiempo extraordinario en las Entidades del Sector Público Centralizado, estableció en el considerando, artículo primero: “Que mediante los pronunciamientos C-133-84 del 06 de abril de 1984 y C-022-86 del 12 de febrero de 1986 de la Procuraduría General de la República, el único órgano cometente (sic) para conocer y autorizar los casos en que proceda el trabajo en jornada extraordinaria en la Administración Pública, los (sic) es la Comisión de Recursos Humanos”.

El 01 de setiembre (sic) de este año, se publicó en el Diario Oficial la (sic) Gaceta No. 14638-H el cual cita : “Deróguese el Decreto Ejecutivo No. 14638-H del 23 de junio de 1983, publicado en la (sic) Gaceta No. 129 del 08 de julio de 1983”, mismo en el que se creó la Comisión de Recursos Humanos; en consecuencia esta Gestión requiere conocer si la aplicación de la normativa vigente, se deroga con el este decreto. Asimismo, surge la inquietud en cuanto al ente que será el responsable de emitir criterios relacionados con consulta sobre el tema supracitado.”

Sobre el particular es importante reconocer que efectivamente mediante el Decreto Ejecutivo indicado por la consultante se derogó su

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homólogo el número DE-14638-H por medio del cual se crea la Comisión de Recursos Humanos, ello significa que jurídicamente tal Comisión ha dejado existir y tener vigencia.

En virtud de lo anterior, la administración pública deberá a partir de la derogatoria expresa de la supracitada Comisión, y dado que con ello se ha producido una derogatoria tácita de cualquier norma que haya emitido la extinta Comisión como por ejemplo las “Normas para la Autorización y Pago de Tiempo Extraordinario en las Entidades del Sector Público Centralizado” publicadas en el diario oficial La Gaceta Nº 16 del 23 de enero del 2006, por lo que la normativa aplicable en la actualidad serían las disposiciones del Código de Trabajo en esta materia, pues así lo permite legalmente el artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil, dado que al efecto establece:

“Artículo 51.- Los casos no previstos en esta ley, en sus reglamentos o en sus leyes supletorias o conexas, se resolverán de acuerdo con el Código de Trabajo, la Ley de Seguro Social, los principios generales de Servicio Civil, los principios y leyes de derecho común, la equidad, la costumbre y el uso locales.”

Lo anterior implica que a cada institución le corresponderá en virtud del Principio de Legalidad Presupuestaria y los Principios de Gestión Financiera y de Programación, recogidos en el artículo 5 de la Ley 8131 denominada Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos -publicada en el diario oficial La Gaceta Nº 198 del 16 de octubre del 2001- programar el presupuesto y su ejecución en los rubros normalmente acostumbrados, así como de ahora en adelante la relacionada con el pago de las horas extras a pagar durante el período correspondiente, para la satisfacción plena del interés general, ello atendiendo los principios de economía, eficacia y eficiencia recogidos en el inciso b) del artículo 5 de referida disposición normativa.

En cuanto a la parte final de su consulta relacionada con el ente responsable de emitir criterios relacionados con el tema, y dado que como se indicó la Comisión de Recursos Humanos así como las normas relacionadas con el tema bajo examen, dejaron de tener vigencia, debemos indicar que sobre las consultas o criterios requeridos podrán ser atendidas y emitidos por las correspondientes

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Asesorías Jurídicas de cada institución, pues evidentemente será cada institución la que tendrá relación estrecha con las horas extras que se requieran, en el marco de la necesidad del Recurso Humano para la satisfacción razonable o plena del interés general al que se debe la Administración Pública.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



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SeñorMBA Mario E. Bolaños Ramírez DirectorDepartamento de Recursos HumanosMinisterio de Trabajo y Seguridad Social. Estimado Señor:

Con la aprobación de la Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio DRH-2950-2006 de fecha 19 de octubre del presente año, por cuyo intermedio solicita a este centro de trabajo el “criterio técnico-jurídico referente a si una persona que se acogió al Programa de Reducción Voluntaria de Puestos del Sector Público (Movilidad Laboral), el 15 de julio de 1995, se le puede aplicar lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 14 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, propiamente en lo que respecta al reingreso a prestar servicios en algunas de las Instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil, al día de hoy”.

Antes de entrar a considerar lo expuesto, debemos indicar que esta Asesoría Jurídica no analiza casos concretos, ya que esta competencia la tiene la Administración Activa, no obstante razonaremos lo que la normativa al respecto establece.

Debemos indicar que el Programa de Movilidad Laboral se

fundamenta en la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público No. 6955 de fecha 24 de febrero de 1984, y modificada mediante la Ley 7560 de 11 de noviembre de 1995 en la que dispuso en sus artículos 25 y 27, las condiciones y el procedimiento para que los servidores públicos pudiesen renunciar voluntariamente a sus puestos con el correspondiente pago de prestaciones legales, al señalar lo siguiente:

“Artículo 25: La Administración Pública, centralizada y descentralizada, y las empresas públicas podrán ofrecer el pago de sus prestaciones, más una bonificación a los servidores que ellas estimen

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conveniente, si estos están de acuerdo y renuncian para dedicarse a actividades ajenas al sector público. Esta bonificación se limitará a los términos y condiciones que se señalan a continuación: a) Para pagar el auxilio de cesantía, se reconocerán

los años de servicio laborados en forma continua e ininterrumpida, hasta un máximo de doce. Este incentivo será una excepción a las reglas para calcular el auxilio de cesantía.

b) Adicionalmente al reconocimiento que se realice

por años de servicio, podrá otorgarse a cada servidor un incentivo adicional hasta de cuatro mensualidades del salario promedio de los últimos seis (6) meses efectivamente laborados”

“Artículo 27: Los funcionarios que se acojan a los beneficios establecidos en el artículo 25 de esta ley no podrán ocupar puesto alguno en la Administración Pública, centralizada o descentralizada, ni en las empresas públicas, sino después de siete (7) años contados a partir de la fecha de su renuncia. La Autoridad Presupuestaria reglamentará los procedimientos para controlar que se cumpla con esta disposición”. Como se puede extraer de lo transcrito, el numeral 25 ofrece el

pago de las prestaciones más una bonificación a quien renuncie voluntariamente para dedicarse a actividades ajenas al sector público. No obstante deberá tomar en consideración la imposición o prohibición que dispone el numeral 27 de dicha Norma, la cual indica “...no podrán ocupar puesto alguno en ministerios, instituciones pública o empresas donde el Estado tenga alguna participación...” en donde según sea el año en que se solicite la movilidad laboral, así será la norma que se aplique, sean estos cinco años antes de la modificación de esta ley 6955, o siete años si fue posterior a ella, sea aplicando la Ley No. 7560 de 11 de noviembre de 1995 .

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Por otra parte, siguiendo con su consulta, en lo que interesa al párrafo tercero del artículo 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, señala lo siguiente:

“Artículo 14º.- ...El servidor que hubiere prestado servicios en alguna de las instituciones comprendidas dentro del Régimen de Servicio Civil, por un período no inferior a cinco años, cuyos servicios hayan sido desempeñados con reconocida eficiencia, podrá reingresar dentro de la década siguiente, a la misma clase, sin participar en concurso. De igual derecho, y bajo las mismas condiciones antes señaladas, disfrutarán los servidores cuyos puestos hubieren sido suprimidos por ley o por reducción forzosa de servicios.” Como consecuencia, la misma norma nos marca las pautas

señalando el derecho que beneficia para ingresar nuevamente al Régimen de Méritos, quienes cumplan con lo allí indicado, no estando prescrita la condición de renuncia voluntaria para acogerse al Plan ofrecido por la Administración.

Por otra parte, sí le da el derecho para el reingreso, si la persona

cumple con los requisitos que indica el numeral 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, sin interferir con los plazos que por la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público debe el servidor cumplir, así también observar lo estipulado en la resolución DG-027-98 y sus reformas.

Por último, sin interferir con la competencia propia que tiene la Administración Activa, la cual debe cumplir; indica su oficio que el servidor se acogió al Programa de Reducción Voluntaria el 15 de julio de 1995, estando vigente la Ley 6955, la cual indicaba la obligatoriedad de esperar el plazo de cinco años, donde al día de hoy se ha cumplido, no obstante la década siguiente a la fecha de salida ya fue rebasada.

De usted atentamente,

Original Firmado Licda. Oralia Torres LeytónLicda. Oralia Torres Leytón ASESORIA JURÍDICA

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LicenciadoJosé Luis Rodríguez OrozcoExfuncionario del INACorreo electrónico: [email protected]

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio sin número recibo por nuestro Sitio Web el 26 de octubre del presente año, y sobre el cual solicita pronunciamiento sobre el siguiente asunto:

“...se me diera el pronunciamiento en cuanto a cuando y como se aplica el artículo 99 inciso c, del Estatuto del Servicio Civil, además que relación tiene con la ley de control interno.”

Sobre el particular debemos aclarar que a nuestro entender la norma sobre la cual se requiere criterio es el artículo 99 inciso c) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, y en tal sentido expondremos nuestro pronunciamiento.

En primer término, debemos aclararle que la Sala Constitucional, mediante Resolución Nº 0280-I-94, de las catorce horas treinta y tres minutos del 7 de junio de 1994 desautorizó la regulación del instituto de la prescripción por vía de reglamento (Reglamento del Estatuto de Servicio Civil o Reglamentos autónomos institucionales), por tratarse de materia reservada de ley, de manera que el artículo 99 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil no es aplicable para ningún efecto.

En virtud de lo anterior, la disposición aplicable para efectos de la contabilización de la prescripción en materia disciplinaria, es el artículo 603 del Código de Trabajo, que fija el plazo para que opere la prescripción de la potestad sancionatoria del patrono (en este caso, el Estado) de la forma en que seguidamente se indica:

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“Los derechos y acciones de los patronos para despedir justificadamente a los trabajadores o para disciplinar sus faltas prescriben en un mes, que comenzará a correr desde que se dio causa para la separación o, en su caso, desde que fueron conocidos los hechos que dieron lugar a la corrección disciplinaria.”

Ahora bien en cuanto a la relación con la Ley General de Control Interno, quizás lo más importante es en cuanto a la modificación de la que fue objeto el artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, por medio de la Ley 8292 denominada Ley General de Control Interno, publicada en el diario Oficial La Gaceta Nº 169 del 04 de setiembre del 2002, cuya reforma en lo que interesa dispone al efecto:

“Artículo 45.- Reformas. Modifícase la siguiente normativa:

a) Refórmanse (...) el artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Nº 7428, de 7 de setiembre de 1994. Los textos dirán:

b)"Artículo 71.—Prescripción de la responsabilidad disciplinaria. La responsabilidad administrativa del funcionario público por las infracciones previstas en esta Ley y en el ordenamiento de control y fiscalización superiores, prescribirá de acuerdo con las siguientes reglas:

a) En los casos en que el hecho irregular sea notorio, la responsabilidad prescribirá en cinco años, contados a partir del acaecimiento del hecho.b) En los casos en que el hecho irregular no sea notorio –entendido este como aquel hecho que requiere una indagación o un estudio de auditoría para informar de su posible irregularidad- la responsabilidad prescribirá en cinco años, contados a partir de la fecha en que el informe sobre la indagación o la auditoría respectiva se ponga en conocimiento del jerarca o el funcionario competente para dar inicio al procedimiento respectivo.

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La prescripción se interrumpirá, con efectos continuados, por la notificación al presunto responsable del acto que acuerde el inicio del procedimiento administrativo.Cuando el autor de la falta sea el jerarca, el plazo empezará a correr a partir de la fecha en que él termine su relación de servicio con el ente, la empresa o el órgano respectivo.Se reputará como falta grave del funcionario competente para iniciar el procedimiento sancionatorio, el no darle inicio a este oportunamente o el dejar que la responsabilidad del infractor prescriba, sin causa justificada."

Como puede verse aquí se establecen plazos de prescripción distintos a los regulados por el Código de Trabajo, por ello debe entenderse que tales plazos serán aplicables a aquellos funcionarios de la Hacienda Pública que incurran en violación a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, o aquellos que les resulte aplicable la Ley General de Control Interno.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



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AJ-781-20061° de diciembre de 2006

Licenciada Martha Emelina Gamboa MoraCoordinadora Oficina de Servicio Civil, SaludDirección General de Servicio Civil.

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio No. OSC-MS-803-2006 de fecha 16 de noviembre del 2006 en el cual se dice:

“Para efectos de dar trámite a los movimientos de personal, que ingresen a nuestra oficina (nombramientos interinos), le solicitamos nos indique cuál es la vigencia que tiene la hoja de delincuencia una vez extendida por el Poder Judicial.”

En cuanto al tema en consulta, luego de una búsqueda específica de normativa, no obtuvimos nada al respecto, sin embargo se realizó la consulta telefónica al Registro Judicial del Poder Judicial, y se nos indicó por parte de la señora Silvia López que la validez era de UN MES, sin embargo no nos dieron razón alguna de que tuvieran un fundamento jurídico que sustentara dicha respuesta.

No obstante lo más cercano que se encontró es lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley 6723 Ley de Registro y Archivos Judiciales que dice así :

“Artículo 9º.- El resumen deberá enviarse dentro de los treinta días siguientes a la firmeza de la sentencia...”

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De lo anterior podría interpretarse que los jueces del Poder Judicial tienen un plazo máximo de treinta días para comunicar las sentencias condenatorias al Registro Judicial, lo que nos lleva a la conclusión que cada treinta días se da la posibilidad de que dicho registro cambie.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



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LicenciadaMaría Lucrecia Siles SalazarCoordinadora de Recursos HumanosDirección General de Servicio Civil

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio RH-0839-2006 de fecha 27 de octubre del 2006, por medio del cual consulta lo siguiente:

“Mediante resolución DG-086-2001, del nueve de julio del año dos mil uno, se modificó la Resolución DG-106-97 del diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete, en lo relativo a la clase Profesional del Servicio Civil; para que se elimine de ésta el cargo “Encargado de Archivo Central de la Dirección General de Servicio Civil”, se le incorpore el cargo “Encargado de Centro de Documentación e Información de la Dirección General del Servicio Civil” dentro del Grupo C, junto con las nuevas actividades y cambios requeridos en sus respectivos factores, ello de conformidad con el anexo a la citada Resolución.

Por otra parte, mediante resolución DG-341-2003 se vuelve a modificar su homóloga DG-106-97, esto como resultado del Informe Nº 04-2003, a través del cual se recomendó incluir en el apartado de cargos que conforman la clase “Profesional de Servicio Civil” los cargos de Contralor de Servicios, Analista de Programas de Educación no formal, Ingeniero Industrial y Trabajador Social, con sus respectivas actividades, manteniéndose el cargo de Encargado de Archivo Central de la Dirección General de Servicio Civil.

En virtud de que la resolución DG-341-2003 no indica que deja sin efecto las resoluciones anteriores, mucho le

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agradeceré indicarnos si se mantienen vigentes ambas, esto es, las resoluciones DG-086-2001 y DG-341-2003. Para dichos efectos adjunto copia de ambas resoluciones.”

Sobre el particular existe una especie de duda en cuanto a cual es la norma aplicable, o cual es la que está vigente, por lo que para resolver la situación, existen varios criterios para resolver el aparente conflicto de normas, en primer término debemos ir descartando criterios y así determinar cual es el que resulta aplicable, por ello es importante considerar varios aspectos, como la jerarquía, cronología y la de generalidad-especialidad de las normas, en este caso el criterio cronológico, ni el de jerarquía nos daría la luz apropiada para resolver el asunto, dado que son disposiciones con una misma jerarquía y regulan sobre la misma materia, es por ello que el criterio a seguir es el de generalidad-especialidad7, que establece concretamente que la norma general no deroga la especial.

Lo anterior es así, precisamente porque ninguna de las resoluciones en aparente conflicto indican que una deroga a la otra, por lo tanto siendo que la resolución DG-086-2001 del 9 de julio del 2001 –sea referida a una materia especial en este caso modifica solamente un cargo de los tantos que existen en el Manual de la Dirección General de Servicio Civil- la resolución DG-106-97 del 19 de agosto de mil novecientos noventa y siete se tiene que la resolución especial es la DG-086-2001, y la general es la resolución DG-341-2003, la cual por error no consideró para el momento de su emisión la resolución DG-7 Sobre estos criterios véase en particular el dictamen de la Procuraduría General de la República Nº C-388-2003 del 11 de diciembre del 2003 retomado en el C-274-2005 del 1 de agosto del 2005 el cual indica: “De conformidad con esos criterios, en caso de conflicto entre normas, el operador jurídico puede recurrir a alguno de los siguientes criterios: cronológico, de jerarquía o de generalidad-especialidad de la norma. Es por ello que en los supuestos en que la Procuraduría ha debido señalar si esa antinomia existe o no, recurre a uno de esos criterios para determinar la norma aplicable. En términos generales el criterio cronológico señala que la ley posterior deroga la anterior, salvo que ésta sea una norma especial. Ello por cuanto el criterio de especialidad señala que la norma general no deroga la especial, de modo que -en principio- ésta solo se deroga por otra especial. Conforme el criterio jerárquico, la norma de rango inferior debe ceder ante la de rango superior. Sin embargo, la Procuraduría ha sido clara en cuanto a que la aplicación de los criterios cronológico y de especialidad no es automática, ya que depende de las normas en conflicto y del marco normativo correspondiente. Es por ello que una norma general puede resultar aplicable por sobre la norma especial.”

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86-97.

En virtud de lo anterior, se concluye que ambas resoluciones han adquirido plena vigencia y son de aplicación obligatoria; no obstante para el caso en particular -sea para la del cargo de “Encargado de Centro de Documentación e información de la Dirección General de Servicio Civil”- la resolución aplicable y que rige en cuanto a este cargo concretamente es la resolución DG-086-2001, por ser la norma especial, y no así la DG-341-2003, eso sí aclarando que esa prevalencia de aquella será únicamente en lo que se refiere al cargo de “Encargado de Archivo Central de la Dirección General de Servicio Civil”, ya que éste dejó de existir con la modificación de la Resolución DG-106-97 por medio de su homóloga la DG-086-2001.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



AJ-733-2006

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8 de noviembre de 2006

LicenciadaSandra Quirós ÁlvarezDirectoraÁrea de Gestión de Recursos Humanos

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su consulta remitida por correo electrónico el día 27 de octubre del 2006, en el sentido de que si la resolución DG-039-96 del 30 de mayo de 1996, se encuentra vigente en las condiciones actuales y de acuerdo con las últimas leyes que se han emitido en campos que se relacionan con el tema (Control Interno, Ley contra Enriquecimiento Ilícito).

Primeramente, debemos indicarle que la resolución DG-039-96 del 30 de mayo de 1996, a la fecha se encuentra vigente, lo anterior por cuanto no tenemos datos de alguna modificación que se le haya realizado.

Ahora bien, en cuanto a las condiciones actuales de la resolución, tenemos que la misma fue emitida por la Licenciada Miriam Rojas González, en su condición de Apoderada Especial Judicial, del Director General de Servicio Civil, quien contaba con la legitimación necesaria para dictar un acto administrativo.

Entendiéndose como legitimación el gozar de una investidura regular sea de un nombramiento legal y de la toma de posesión del puesto respectivo. En tal sentido, el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, dispone que el servidor, funcionario o empleado público es el que presta sus servicios a la Administración, a nombre y por cuenta de ésta, como parte de la organización “en virtud de un acto válido y eficaz de investidura”

Siendo de esta forma podemos afirmar que el acto administrativo contó con uno de los elementos constitutivos, como lo es la legitimación. Por otro lado, esta Asesoría Jurídica no considera que

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exista en esa resolución ninguna disposición contraria a la normativa existente, por cuanto su contenido también se encuentra vigente.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA




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MásterJosé Joaquín Arguedas HerreraDirector General Dirección General de Servicio Civil.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su traslado de documentos del oficio No. AC-158-2006 de fecha 8 de agosto del 2006, por el cual se remite un informe del Área de Auditoría y Control en Recursos Humanos, a fin de determinar la resolución aplicable a cada caso en concreto.

Ahora bien, a fin de un mejor análisis, procederemos a estudiar cada caso por separado, no obstante debemos tener claro que las vías a tomar están entre lo dispuesto en los artículos 173 y 189 de la Ley General de la Administración Pública, para lo cual se debe tener presente las circunstancias bajo las cuales se pueden aplicar.

En el caso del artículo 189, como ya lo había expuesto anteriormente esta Asesoría Jurídica mediante oficio AJ-093-2006, se puede dar en los casos en que el acto administrativo contenga una nulidad absoluta o relativa y siempre que éste reúna los elementos constitutivos para dictar otro acto administrativo.

Asimismo es importante recordar que la conversión no tiene

efectos retroactivos, lo anterior a fin de que los actos administrativos independientes del acto inválido se reputen válidos, como lo señala el artículo 164 de la Ley General de la Administración Pública, al señalar que "La invalidez de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del inválido"

En cuanto a la aplicación del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, debemos decir que éste se puede aplicar cuando existe una nulidad absoluta evidente y manifiesta como lo ha indicado la Procuraduría General de la República, en su dictamen C-126-2000 del 2 de junio del 2000,

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..."Para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa que le permite declarar la nulidad de un acto en vía administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que, además, ésta debe ser evidente y manifiesta. En otras palabras, es aquella que es clara y notaria, y que no requiere de una exhaustiva interpretación legal"...

Por otro lado, en Dictamen C-051-96 de 28 de marzo de 1996, emitido por el órgano superior consultivo del Estado, se estableció al respecto:

..."Como se ha comprobado, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo, sino también que el mismo tenga una característica especial, cual es su notoriedad y claridad, razón por la cual no se requiere un esfuerzo y análisis profundo para su comprobación"...

Para concluir y a manera de ilustración, resulta necesario exponer un cuadro comparativo de aplicación entre ambas normas de la siguiente manera:

ARTICULO 173 ARTICULO 189

Se da una revisión de nulidades absolutas evidentes y manifiestas

Se convierte un acto inválido absoluta o relativamente nulo.

Hay una participación concreta de la Procuraduría General de la República (C-126-2000)

Competencia exclusiva de la Administración activa. (C-126-2000)

Elimina un acto del Estado en vía administrativa

Convierte un acto viciado en uno válido.

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Finalmente indicamos que la Administración debe realizar un estudio del vicio que contenga el acto administrativo, para poder establecer si es una nulidad relativa o absoluta, o si ésta última además es evidente y manifiesta y proceder a otorgar al administrado, el debido proceso establecido en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

Ahora bien entrando a los casos expuestos en el informe de marras, debemos referirnos a ellos de la siguiente manera, los enumeraremos como se hizo en la parte de conclusiones y recomendaciones del Informe AC-015-2006 supra mencionado.

Primeramente debemos tener claro que en asuntos de clasificación de puestos, quien tiene la potestad de dictar las resoluciones finales es la Dirección General de Servicio Civil. Es así como de conformidad con el artículo 110 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, le compete a la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio respectivo el trámite de la reasignación del puesto o el estudio de clasificación que corresponda.

Posteriormente, según lo establecido en la Resolución DG-015-98 en su artículo 7, inciso d), una de las actividades que desempeñan las Oficinas de Servicio Civil con respecto a las Oficinas de Recursos Humanos cuyo director no ha sido facultado, como en el presente caso, es la de emitir las resoluciones que correspondan a los resultados de clasificación de puestos. Lo anterior lo vemos también reflejado en el artículo 117 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

En este mismo sentido podemos citar el artículo 13 del Estatuto de Servicio Civil, que establece como una función y atribución del Director General de Servicio Civil, el analizar, clasificar y valorar los puestos del Poder Ejecutivo.

Ahora bien entramos en concreto a las situaciones presentadas de la siguiente manera:

6.1) En este caso se reasignó a un funcionario en un puesto que tiene como requisito contar con una experiencia de 4 años, requerimiento no cumplido. En consecuencia, considera esta Asesoría Jurídica que siendo un asunto de reasignación de un puesto, debe la Dirección General de Servicio Civil, realizar el

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procedimiento correspondiente a fin de declarar la nulidad de la resolución que ordenó dicha reasignación. Para este caso en concreto la nulidad existente es evidente y manifiesta y sobre todo no se trata de convertir el acto administrativo viciado en uno válido, al contrario se eliminaría el acto en sí, al no tener fundamentos suficientes para otorgar la reasignación, razón por la cual se sugiere realizar un procedimiento basado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

6.2) En el presente caso se da la reasignación a un puesto que tiene como requisito 4 años de experiencia, donde la funcionaria tiene 3 años y 2 meses de experiencia, se le otorgan los 10 meses que le hacen falta por medio de dispensa, sin embargo en el informe que respalda la reasignación se indica el tiempo de la dispensa, no los años con que contaba la servidora. Siendo esta la situación, se recomienda realizar un procedimiento de conformidad con lo establecido en el numeral 189 de la Ley General de la Administración Pública, en virtud de que lo requerido es convertir el acto inválido en uno válido.

6.3) En este caso tenemos que por medio de una resolución se aprobaron dos reasignaciones, de las cuales una de ellas fue mal otorgada al haberse verificado estudios académicos por medio de un documentos que no tenía carácter de certificación y que además era un “Historial Académico del Estudiante”, donde constan las materias aprobadas, reprobadas y retiradas, lo cual se puede prestar para confusión al tomar la totalidad como créditos aprobados. En consecuencia, al ser un acto que tiene una nulidad absoluta evidente y manifiesta, se recomienda aplicar un procedimiento de conformidad con el artículo 173, donde se daría una nulidad parcial del acto administrativo.

6.4) La situación que se presentó es directamente con la oficina de Recursos Humanos, donde no se incluyó la fecha de vencimiento de la reasignación temporal otorgada a una funcionaria del Ministerio de Agricultura y Ganadería, en consecuencia siendo que la reasignación si fue bien otorgada, la que debe tomar las medidas necesarias en cuanto a indicar la fecha de vence del nombramiento es la oficina anteriormente citada.

6.5) Aquí se da la situación de una resolución que ordena una reasignación de un puesto, posteriormente por parte del

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Licenciado Marenco Solís, funcionario del MAG, se le indica a la misma persona reasignada que se le va aplicar un cambio de funciones y por ende el Jefe de Recursos Humanos procede a anular la resolución emana de la Dirección General de Servicio Civil, así como el informe que sirve de base para dicha resolución. En consecuencia, al no tener él competencia para anular un acto administrativo que no fue dictado por dicha oficina, debe la Dirección General de Servicio Civil, proceder a esta anulación, utilizando el procedimiento del 173 establecido en la Ley General de la Administración Pública, siendo que la nulidad es absoluta evidente y manifiesta por no existir un informe que sirva de base para dicha reasignación, ya que el mismo fue anulado por la oficina de Recursos Humanos.

6.6) La situación que se señala en este punto es dirigida específicamente a la oficina de Recursos Humanos quien es la competente en materia de acciones de personal.

6.7) También es competencia de las oficinas de Recursos Humanos quienes tiene que velar porque el contenido presupuestario para hacerle frente al cambio de clasificación de puestos exista e indicarlo así en los informes.

6.8) Finalmente esta última situación se da con una resignación donde el informe de Recursos Humanos indicaba que lo procedente era hacer una recalificación y la Dirección General de Servicio Civil, indicó una reasignación, en consecuencia si luego del estudio detallado del caso se coincide con la recomendación de la Oficina citada, podría tratarse de la aplicación del numeral 189 de la Ley General de la administración Pública.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA


Liada. Andrea Segura Chavarría

AJ-737-2006475

10 de noviembre de 2006

LicenciadaSandra Quirós ÁlvarezDirectoraÁrea de Gestión de Recursos Humanos

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, adicionamos nuestro oficio AJ-733-2006, en el sentido de que existe la resolución DG-143-2006 de las 12:00 horas del día 5 de junio del presente año, la cual se relaciona con la materia regulada por la DG-039-96, en la misma forma como a continuación se transcribe:

“ARTICULO 1°. Que el formulario denominado “Declaración Jurada”, utilizado por las Unidades de Recursos Humanos de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil para certificar estudios, experiencia y otras condiciones que aportan las personas que son propuestas para ocupar un puesto de trabajo, deben ser firmadas solamente por el Jefe de esas Unidades, o por el servidor debidamente acreditado, quien lo sustituirá únicamente durante la ausencia del primero.”

No omitimos indicarle que con la resolución anteriormente transcrita no se modifica su homóloga la DG-039-96, razón por la cual al día de hoy, las dos se encuentran vigentes.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



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Máster José Joaquín Arguedas HerreraDirector General Dirección General de Servicio Civil

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta en cuanto a la forma correcta de tramitar la información al Director General en casos de cese de funcionarios en período de prueba, lo anterior tiene relación con el oficio No. DGP-40092-06 de fecha 2 de noviembre de 2006.

Sobre el particular debemos mencionar lo establecido en el artículo 30 del Estatuto de Servicio Civil, el cual establece en su inciso b) “El Ministro o Jefe autorizado podrá despedir libremente al empleado durante el período de prueba, pero deberá informar al Director General acerca de los motivos que tuvo para hacerlo” . Con base a ello podemos decir que en el momento en que se realice la calificación correspondiente al período de prueba, el Jefe autorizado debe remitir a esta Dirección General de Servicio Civil, un oficio donde se den los datos del funcionario, así como los motivos que sirven de fundamento para el cese, asimismo debe adjuntarse la fórmula de evaluación del período de prueba.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



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MSc.Linnethe FloresAsesoría JurídicaMINISTERIO DE EDUCACIÓN PUBLICA

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio No. DASE: 2948-2006 de fecha 14 de noviembre del año en curso, en el cual se refiere al pago del 25% de zona rural como maestra en los años de 1963 a 1974 y se nos realizan las siguientes consultas:

a) Resolución o documento que se haya emitido para el pago de este concepto.

b) Si la zona de Desamparados se encuentra en la categoría de zonaje para pago.

c) Cuál es el porcentaje y monto que se paga, de acuerdo al reclamo de cita.

d) En caso de que proceda, ustedes, podrían establecer el monto que se le adeuda por ese concepto.

e) En que casos se reconoce el pago de zonaje.

Previo a emitir el criterio jurídico resulta conveniente hacer del conocimiento al consultante que ha sido política de esta Asesoría Jurídica, el no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, por cuanto estarías suplantando a la Administración Activa, no obstante lo anterior hemos de indicarle que la consulta planteada será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen.

Ahora bien, en cuanto a el documento emitido debemos referirnos al Reglamento para el pago de Zonaje a los servidores de la Administración Pública, Decreto Ejecutivo No 90-S.C.,del 13 de diciembre de 1965 y sus reformas. Asimismo, se encuentra el oficio No. FOE-IP-326, del 4 de julio del 2006, donde la Contraloría General

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de la República, en acatamiento al artículo 3 del Reglamento supra citado, fija los últimos montos mínimos y máximos a pagar por concepto de zonaje, tomando en cuenta el costo de vida, de la siguiente forma, el cual se transcribe en lo que interesa:

“...De conformidad con lo dispuesto por el artículo 3° del Decreto Ejecutivo 90 S.C. del 13 de diciembre de 1965 y sus reformas, esta Contraloría General ha fijado los montos mínimos y máximos por concepto de zonaje de la siguiente manera:

Monto mínimo ¢ 11.297,50Monto máximo ¢ 75.325,15

Los anteriores montos fueron determinados mediante la aplicación del índice de precios al consumidor, calculado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC) al mes de junio último, y rigen a partir del 1° de julio del año en curso...”

Ahora bien, en cuanto a las preguntas b, c y d, debemos indicarle que el determinar los montos a pagar, las zonas, así como montos adeudados, es resorte exclusivo de ustedes como Administración activa, razón por la cual esta Asesoría Jurídica no podríamos suplirla en la resolución de sus asuntos y en decisiones propias de los administrados, en consecuencia nos referimos solamente al marco jurídico de aplicación en la materia.

Finalmente en cuanto a su última consulta de “en que casos se reconoce el pago de zonaje”, primeramente debemos tener claro que por zonaje se entiende la compensación adicional que reciban los servidores del Poder Ejecutivo e instituciones semiautónomas que tengan que prestar sus servicios permanentemente en lugar distinto al de su domicilio legal, o que eventualmente permanezcan fuera de la circunscripción territorial de éste por más de un mes, en forma continua, siempre que la zona en donde realicen su trabajo justifique tal compensación, de acuerdo con lo que dispone el artículo siguiente.

Es así como en el artículo 2 del Decreto No. 90-S.C, del 13 de diciembre de 1965 y sus reformas, indica lo siguiente:

“Artículo 2º.- El reconocimiento del zonaje se hará cuando la zona en donde el servidor desempeñe sus

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labores se encuentre por lo menos en una de las siguientes condiciones:

a) Que el costo de la vida sea más alto que el de su domicilio, de acuerdo con los índices de la Dirección General de Estadística y Censos;

b) Que los medios de comunicación con el lugar de su vecindario sean caros y difíciles; o

c) Que no ofrezca facilidades de educación y de atención médica para la familia del servidor, o exista evidente riesgo para la salud de éste o de aquella.”

Por último se le indica que existe el Reglamento No. 16347-MEP, del 24 de mayo de 1985, “Reglamento para el Pago de Zonaje a los Servidores del Ministerio de Educación Pública y Actualización de la Calificación de Zonas Incómodas e Insalubres”, en el cual se indica que será sometido a revisión cada dos años, por lo que se les recuerda que de conformidad con el Decreto Ejecutivo que se ha venido tratando, tanto los reglamentos que dicten los Ministerios y organismos semiautónomos, requerirán de la aprobación previa de esta Dirección General de Servicio Civil. Por otra parte el indicados reglamento expresará los lugares en donde se reconocerán tales compensaciones adicionales, su monto y las clases de puestos que sirvan los funcionarios respectivos.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA



DG-662-2006 26 de octubre del 2006

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SeñoraXinia Mora HernándezSecretaria General Sindicato de Trabajadores del Registro Nacional Pensionados y Afines Estimada señora:

En cuanto a su consulta remitida en el oficio número STRN-151-2006 de fecha 04 de octubre del 2006, relacionada con la definición de notario público dada por la ley, y el conocimiento de esa rama de derecho afín a nuestras funciones y que califica para ser reconocido dentro de los rubros de carrera profesional en la modalidad de ESPECIALIDAD estipulados en la normativa aplicable.

Ahora bien, si bien es cierto el artículo 2 del Código Notarial

indica que un notario público es aquel profesional en Derecho, especialista en Derecho Notarial y Registral, habilitado legalmente para ejercer la función notarial, debemos interpretar el significado de esa palabra a la luz de lo que se establece en el numeral 3 de la misma normativa citada, el cual en lo que nos interesa dice:

“REQUISITOS E IMPEDIMENTOS PARA EJERCER EL NOTARIADO PÚBLICO ARTÍCULO 3.- Requisitos Para ser notario público y ejercer como tal, deben reunirse los siguientes requisitos:

a) Ser de buena conducta.

b) No tener impedimento legal para el ejercicio del cargo.

c) Ser licenciado en Derecho, con el postgrado en Derecho Notarial y Registral, graduado de una universidad reconocida por las autoridades educativas competentes; además, haber estado incorporado al Colegio de Abogados de Costa Rica al menos durante dos años y, con la misma antelación, haber solicitado la habilitación para ejercer el cargo. (resaltado no es del original, es nuestro)

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En relación al punto establece el artículo 10 del Código de Trabajo en su inciso b)

INSCRIPCIÓN DE LOS NOTARIOS

ARTÍCULO 10.- Solicitud de inscripción. La persona interesada en que se le autorice para ejercer la función notarial, deberá solicitarlo por escrito a la Dirección Nacional de Notariado. La solicitud deberá acompañarse de los siguientes documentos:

a) El título que lo acredite como abogado inscrito en su Colegio, con dos años en el ejercicio de la profesión.

b) El título de especialista en Derecho Notarial y Registral...”

Ahora bien, entendiéndose por postgrado el “Ciclo de estudios de especialización posterior a la graduación o licenciatura” se tienen por establecidos tres grados para éste como lo son:

1.) 1.) Especialidad

2.) 2.) Maestría

3.) 3.) Doctorado

En consecuencia podemos llegar a la conclusión que se dan dos momentos legalmente establecidos 1) antes de la entrada en vigencia del Código Notarial y 2) después de la entrada en vigencia del Código Notarial, es decir a partir del 22 de noviembre de 1998, sin embargo el transitorio VII de la misma normativa nos indica que los aspectos relacionados al postgrado en Derecho Notarial y Registral se empezará a exigir a partir del 22 de noviembre del 2003.

“TRANSITORIO VII.- Los requisitos de especialidad en Derecho Notarial Registral y los años de incorporación al

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Colegio de Abogados de Costa Rica, establecidos en el inciso c) del artículo 3 y en los incisos a) y b) del artículo 10, se aplicarán cinco años después de la vigencia de esta ley.”

Con base en lo anteriormente expuesto, llegamos a la conclusión de que los profesionales en derecho que se graduaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Notarial, no tienen el derecho a que su título de notariado se les reconozca como una especialidad, lo anterior por cuanto fue obtenido como parte del programa de estudios de la licenciatura en derecho. No obstante las personas que se graduaron posterior al 22 de noviembre del 2003 (fecha límite en la cual las Universidades Privadas y Estatales tenían que incorporar el postgrado en Derecho Notariado y Registral) , sí tienen la posibilidad de que su título sea reconocido como especialidad dentro de la carrera profesional.

Atentamente,

Original Firmado {José Joaquín Arguedas Herrera

José Joaquín Arguedas Herrera

DIRECTOR GENERAL

JJAH/ASCH

AJ-486-200604 de agosto de 2006

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Licenciada Sandra María Quirós AlvaradoDirectora ÁREA DE GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, para los fines pertinentes, hacemos de su conocimiento la resolución emitida por la Sala Constitucional de las diez horas con once minuto del ocho de junio del dos mil seis, No. 2006-08094, en expediente No 06-01922-007-CO, en recurso de amparo interpuesto por FLORY PORTILLA FONSECA, contra la Oficina de Servicio Civil en el Ministerio de Seguridad Pública.

Manifiesta la recurrente que, labora para el Ministerio de Seguridad Pública desde el 16 de julio de 1999, que por convenio interministerial se trasladó a préstamo al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social por 4 años, donde fue reasignada provisionalmente a Profesional 3 en Derecho, posteriormente el 19 de enero del 2006 mediante Resolución OSCSP-005-2006 se procedió a reubicarla en la Unidad de Servicios Policiales en funciones de Oficinista 3, caducando la Resolución OSCSP-103-2004 que reasignaba su plaza, por lo que considera una trasgresión al principio de intangibilidad de los actos propios en detrimento también, al derecho a la estabilidad en el empleo público, así como lesionar su derecho a la doble instancia al ser rechazada la revocatoria con apelación en subsidio de la comunicación efectuada.

Analizado por el Magistrado Cruz Castro, el fondo del recurso de amparo, así como el informe rendido por la autoridad recurrida el cual se tiene dado bajo fe de juramento, asimismo las pruebas allegadas a los autos, se desprende que la autoridad recurrida ha contestado en forma oportuna las inquietudes formuladas por la tutelada en relación con el proceso, y fundamenta su decisión en lo dispuesto en el numeral 112 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

En cuanto al cambio de puesto de la recurrente, estima la Sala que no lleva razón la actora en sus alegatos, y en consecuencia no se ha lesionado ningún derecho, por cuanto consta en expediente la

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reasignación temporal al puesto de la clase Oficinista 3 G. de E: Labores Varias de Oficina a la clase Profesional 3 G. de E: Derecho a partir del 30 de junio de 2004 y del estudio realizado por la Administración en noviembre de 2005 en donde se determinó la necesidad de volver la plaza a su estado original, recomendándose caducar la resolución de reasignación temporal. En este sentido señala la Sala, que su misma Jurisprudencia (sentencia No.475-99) establece que ningún funcionario puede considerar que determinado puesto es susceptible de entrar en la esfera personal del servidor como si éste fuera un derecho subjetivo.

De lo anterior estima esa Sala Constitucional que no se pueden alegar derechos individuales sobre la plaza reclamada y lo procedente es desestimar el recurso planteado en todos sus extremos.

Por lo que declara sin lugar el recurso.

Atentamente,



AJ-532-200629 de agosto de 2006

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LicenciadaMarta Emelina Gamboa MoraCoordinadoraOficina Servicio CivilMINISTERIO DE SEGURIDAD PÚBLICA

Estimada señora:

Le hacemos del conocimiento la resolución No. 10824, dictada por el Tribunal de Servicio Civil a las catorce horas quince minutos del cuatro de octubre del dos mil cinco, en expediente No. 14001 resolviendo SIN LUGAR reclamo administrativo establecido por ROXANA ZÚÑIGA PATIÑO.

Manifiesta dicho Tribunal Administrativo sobre el fondo, que quedó demostrado que la servidora reclamante ocupa un puesto de Profesional 1, con especialidad en Auditoría y que fue reubicada a partir del 02 de enero del 2006 en el Subproceso de Auditoría de Servicios de Seguridad Ciudadana, donde se le asignó funciones de Auditora A, para que consolidara funciones profesionales en su campo para una futura reasignación de su puesto. Manifiesta la recurrente que lleva alrededor de dos años realizando funciones profesionales complejas propias del puesto Profesional 3 en Auditoría, lo que considera injusto el tener que consolidar funciones. No obstante se le comunicó a la servidora desde noviembre del 2005 que sería reubicada en enero del 2006 en el Subproceso de la Auditoría Interna, donde se le asignarían funciones de Asistente, pero en razón de su reasignación el Auditor Interno autorizó que se le asignaran funciones de Auditor A, con el fin de que consolidara funciones para optar a una clasificación mayor. Lo anterior fue avalado por la Dirección General de Servicio Civil, órgano técnico y competente en esa materia, considerando ese Tribunal que ante ese panorama fáctico, no encuentra razón ni justificación lógica que demuestre que se haya violentado o lesionado derecho laboral alguno a la recurrente ni que se le haya causado un perjuicio en su condición laboral, por cuanto no existe derechos adquiridos en una solicitud de reasignación de un puesto, sino una expectativa de derecho, por lo que resolver procedente la excepción de falta de derecho opuesto por la parte

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accionada, y fundamentado en lo establecido en el artículo 43 inciso e) del Estatuto de Servicio Civil, ese Tribunal rechaza el reclamo planteado por la recurrente Zúñiga Patiño.

Atentamente,


Licda. Oralia Torres LeytónASESORIA JURIDICA

AJ-533-200629 de agosto de 2006

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Licenciada Sandra María QuirósDirectoraÁrea Gestión de Recursos Humanos

Estimada señora:

Hacemos de su conocimiento la resolución No. 10828 dictada por el Tribunal de Servicio Civil a las nueve horas veinticinco minutos del diez de agosto del dos mil seis, en expediente No. 14066 mediante el cual resuelve diligencia de reclamo establecido por GIGI CALVO UGALDE, funcionaria del Consejo Nacional de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

Resuelve dicho Tribunal por el fondo del asunto, que de conformidad con los hechos expuestos y la valoración de la prueba aportada, queda claro que la reclamante cuenta con dos maestrías, una de ellas en Administración de Empresas con énfasis en Comercio Internacional, la que le fue reconocida para efectos del rubro de Carrera Profesional, y con respecto a la maestría con énfasis en Finanzas se le rechaza como maestría adicional, por considerar tanto la Oficina de Recursos Humanos del CONAVI como por la Dirección General de Servicio Civil, institución competente para analizar, determinar y autorizar el incentivo salarial por ese concepto, que ambas maestrías tienen y comparten una base académica común, en ese sentido la servidora aprobó un núcleo básico común, más cinco materias del énfasis, y los cursos recibidos por la recurrente para ambos énfasis son idénticos salvo por un curso, a saber, Derecho Comercial Internacional en uno y Derecho Financiero en el otro, énfasis que según se indica en el oficio No.2005-1723 de 8 de noviembre de 2005 suscrito por la Jefe de Recursos Humanos del CONAVI, hace que sean complementarios y no excluyentes. Consecuentemente en apego al bloque de legalidad y de conformidad con lo dispuesto en resolución DG-080-96 artículo 5, no contempla dentro de su detalle para el reconocimiento de puntaje por grados académicos, la opción de énfasis adicional, sino la de especialidad adicional. Menos aun, si estos no han sido obtenidos con base en un programa de estudios diferente al que ya se tiene reconocido.

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Por otra parte señala ese Tribunal: “debe dicha institución (refiriéndose a la Dirección General de Servicio Civil) ejercer un control riguroso, para evitar que se reconozcan puntos por carrera profesional que no correspondan, por duplicidad de grados académicos, lo que sin lugar a dudas desvirtuaría la naturaleza y objetivo del incentivo por concepto de carrera profesional.

Siendo eso así, y con fundamento en lo establecido en el artículo 43 inciso e) del Estatuto de Servicio Civil, procede a rechazar el reclamo presentado por la servidora GIGI CALVO UGALDE.

Atentamente,


Licda. Oralia Torres LeytónASESORIA JURIDICA


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LicenciadoWilberth Cordero Fernández Coordinador Oficina Servicio Civil MINISTERIO DE SALUD

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, para los fines pertinentes, hacemos de su conocimiento la resolución emitida por la Sala Constitucional de las dieciséis horas con cincuenta y cuatro minuto del once de julio del dos mil seis, No. 2006-6010043, en expediente No 06-002588-007-CO, en recurso de amparo interpuesto por MARCO ANTONIO NÚÑEZ VINDAS, contra el Coordinador de la Oficina de Servicio Civil en el Ministerio de Salud y otro.

La presente resolución se dicta en atención a solicitud de ACLARACIÓN Y ADICIÓN a la sentencia No. 2006-5097 de las 12:02 horas del 7 de abril de 2006, presentado por el recurrente pues considera que se cometió un error de apreciación de los hechos, ya que su disconformidad reside en las diferencias salariales denominadas “sobresueldo” originadas por el proceso de Reestructuración que sufriera el Ministerio de Salud al cambiar la nomenclatura a los puestos, así como su retribución salarial según Ley 7927 de 5 de noviembre de 1999 que reforma la Ley Orgánica del Ministerio de Salud.

Redacta el Magistrado Sosto López, que de previo, la Ley de Jurisdicción Constitucional en su artículo 12 faculta a esa Sala adicionar y aclarar sus sentencias en aquellos casos en que resulte procedente.

Sobre la gestión planteada indica ese Honorable Magistrado la posibilidad de aclarar y adicionar sus resoluciones cuando se haya incurrido en una grave apreciación de los hechos que motivaron el recurso e indica: “No obstante, en el presente caso no se está ante este supuesto, ya que como quedó consignado en la sentencia que se impugna, la eliminación del “sobresueldo o bolsita” no constituye una actuación arbitraria a la Administración que configure una violación a

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derecho fundamental alguno del accionante, ni que se haya producido algún perjuicio de tipo patrimonial, concretamente salarial, o que su categoría haya sido rebajada, de manera que no se constata infracción alguna constitucional. En ese sentido la sentencia No.06-005087(sic) no necesita ser aclarada. En razón de lo expuesto, lo alegado por el recurrente es mera disconformidad con lo resuelto, por lo que no ha lugar a la gestión formulada.”

Atentamente,




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LicenciadoLeonel Obando ObandoDirectorCARRERA DOCENTE

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, para los fines pertinentes, hacemos de su conocimiento la resolución No. 2006-14102 emitida por la Sala Constitucional a las once horas con veinte minuto del veintidós de setiembre de dos mil seis, en expediente No 05-002066-007-CO, en recurso de amparo interpuesto por DORA HERNANDEZ SEQUEIRA Y OTRAS, contra la Universidad de Costa Rica, Ministerio de Educación Pública y la Dirección General de Servicio Civil.

Las recurrentes interponen el recurso de amparo por cuanto manifiestan haber laborado en forma interina por dos años o más, de manera contínua e ininterrumpida con calificaciones excelentes, en la Escuela Nueva Laboratorio de la Universidad de Costa Rica, no obstante a partir de febrero del dos mil cinco se les separó de sus puestos sin mediar procedimiento alguno y sin tener razones para ello, ocupando sus plazas con nombramientos en forma interina con otras personas, situación que violenta el principio de estabilidad laboral, el debido proceso y el derecho al trabajo.

El Magistrado Instructor antes de entrar a analizar el fondo del asunto, señala que mediante sentencia No. 2005-09809 del 27 de julio del 2005 la Sala Constitucional ordenó la suspensión del presente asunto y confirió a las recurrentes un plazo de quince días hábiles para que formularan una acción de inconstitucionalidad contra el artículo 83 de la Ley 7015 (Ley de Presupuesto) y los artículos 4, 8 y 21 del Decreto Ejecutivo MEP-24782 “Reglamento del Régimen Especial de Contratación de Personal de la Escuela y el Liceo Laboratorio de la Universidad de Costa Rica”, situación que mediante sentencia No.2006-0006734 ese Tribunal procedió a declarar

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inconstitucional la normativa, por estimar que violentaba la jurisprudencia de esa Sala en cuanto a normas presupuestarias atípicas, y por conexidad se acoge también la acción en relación con la totalidad del Decreto de cita, por tener éste sustento legal en el artículo 83 impugnado, siendo estos el fundamento que sirvió para llenar las plazas vacantes de este tipo de institucionales.

Por lo anterior concluye ese Estrado lo siguiente:

“IV- Con vista en lo anterior, esta Sala considera que en el presente asunto se constata la violación a los derechos de las recurrentes, pues la decisión de cesar el nombramiento de las amparadas fue adoptada por las autoridades accionadas con fundamento en normas que fueron declaradas inconstitucionales, causándole así un perjuicio a las accionantes. Así, a criterio de este Tribunal el presente asunto debe ser acogido, sin embargo dado que el curso lectivo del presente año ya ha iniciado, la Sala estima inoportuno ordenar la reinstalación de las recurrentes, pues ello provocaría una interrupción de las lecciones en perjuicio de los estudiantes, razón por la cual el amparo debe ser declarado con lugar sólo para efectos de indemnizatorios. POR TANTO: Se declara con lugar el Recurso. Se condena al Estado y a la Universidad de Costa Rica al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo.”

Atentamente,

Original Firmado { Licda. Oralia Torres Leytón Licda. Oralia Torres Leytón.

ASESORIA JURÍDICA

AJ-799-2006

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14 de diciembre del 2006

LicenciadoLeonel Obando ObandoDirectorCARRERA DOCENTE

Estimado señor:

Con instrucciones superiores y para los fines pertinentes, hacemos de su conocimiento la resolución No. 2006-15580 de las nueve horas con cincuenta y siete minuto del veintisiete de octubre de dos mil seis, remitida por la Sala Constitucional y que se refiere a expediente No 06-11669-007-CO, en recurso de amparo interpuesto por María de los Ángeles Steiner Batres contra la Dirección General de Servicio Civil y el Ministerio de Educación Pública.

La recurrente interpone el recurso de amparo por cuanto manifiesta haber solicitado licencia con goce de salario para cursar estudios de Maestría en la Universidad de Costa Rica, denegándole dicha solicitud, pues no está designada en propiedad, por lo que considera haber sido objeto de un trato desigual injustificado.

Sobre el fondo el Magistrado Armijo Sancho indica que el supuesto fáctico ha sido analizado con anterioridad por esa Sala en sentencia NO. 2006-013504 en la que entre otras cosas señalo:

“(...)El antecedente citado destaca la característica más importante del nombramiento interino, que es la provisionalidad del funcionario en su puesto de trabajo, de manera que partiendo de esa calidad sería legítimo establecer diferenciaciones y gradaciones en los derechos y beneficios que puedan recibir estos servidores cuando ocupan un puesto de trabajo. Así, se ha sostenido que:

“Al respecto y, si bien la Sala ha reconocido el derecho a la estabilidad en un puesto interino, de manera tal que no puede sustituirse en un puesto un interino por otro, no se ha sostenido la misma tesis en cuanto a los recargos de funciones, ya que no existe un derecho adquirido a un recargo de funciones, de manera que, siempre que al

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amparado se le respete su puesto como profesor, el hecho de haber desempeñado por un tiempo prolongado un recargo en funciones no implica que no pueda ser sustituido por otro, pues este Tribunal ha reconocido el derecho a la estabilidad en un puesto interino cuando se trate de un único empleo y no de un recargo, en tanto en la eliminación del mismo no les está siendo lesionado su derecho al trabajo (sentencia del recurso de Amparo 2005-04574).

El antecedente citado dimensiona la estabilidad del interino a su puesto, lo que implica la protección contra la Administración de sustituirlo por otro interino en igual de condiciones, salvo el caso de los recargos de funciones. La misma regla corre para los funcionarios que han estimado que existe un derecho adquirido a un asenso interino. La Sala ha resuelto de la siguiente manera:

“I.- El tema de la estabilidad laboral en el caso de los funcionarios nombrados en propiedad que han sido promovidos o ascendidos interinamente a un puesto superior en el escalafón, para posteriormente ser cesados antes del vencimiento del plazo de su nombramiento, ya ha sido objeto de discusión en esta sede. Tal es el caso del expediente número 00-001506-0007-CO, dentro del cual se dictó la sentencia número 2000-02490 de las diecisiete horas veintiún minutos del veintiuno de marzo del año pasado, en la cual se indicó al respecto:

“II.- Si bien la Sala ha reconocido el derecho a la estabilidad en un puesto interino, de manera tal que no puede sustituirse en un puesto interino por otro, no se ha sostenido la misma tesis en cuanto a los ascensos interinos de funcionarios nombrados en propiedad, ya que no existe un derecho adquirido a un ascenso interino. De esta manera, siempre que al amparado se le respete su puesto como Director de Enseñanza General Básica 1, el hecho de haber desempeñado por un tiempo prolongado un puesto de Director de Enseñanza General Básico 2 en ascenso interino no implica que no pueda ser sustituido por otro, pues este Tribunal ha reconocido el derecho a la estabilidad en un puesto interino cuando se trate de un único empleo y no de un ascenso o recargo de funciones, en tanto con la eliminación del mismo no le está siendo lesionado su derecho al trabajo, toda vez que conserva la plaza que –en propiedad- posee dentro de la estructura administrativa del Ministerio de Educación Pública.” (Sentencia del recurso de amparo No. 2001-10173)”

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V.- Sobre el caso concreto.- De todo lo anterior queda claro que los servidores interinos tienen como común denominador la provisionalidad de su nombramiento, esto implica que los beneficios que ofrezca la Institución a sus funcionarios regulares, pueden ser objeto de un distinto tratamiento, y al otorgarlo puede mediar una mayor discrecionalidad de la Administración. De ahí que, se podrían establecer las gradaciones necesarias para permitir ciertos derechos y beneficios que disfruta el funcionario en propiedad, pero condicionado a la mayor o menor provisionalidad de nombramiento del interino. Un funcionario interino podría verse compelido a dejar su puesto cuando cesa el motivo por el cual fue nombrado –al que fue llamado para cubrir una necesidad institucional, por carecer de o por estar ausente temporalmente su titular-, siendo este un aspecto de peso para determinar la limitación que tendría la Institución para otorgar los beneficios reclamados, al que –aún discrecionalmente, están dispuestos para los servidores propietarios. Precisamente, a jurisprudencia de la Sala ha establecido que es obligación de la Administración no superar el plazo que tiene un funcionario que ingresa al sistema de méritos en plaza vacante, y que el concurso no debe tardar más allá de lo que dura el período de prueba (sentencia No. 1999-4845). El funcionario interino en plaza vacante puede ser legítimamente removido de su puesto en un corto plazo, al acaecer el nombramiento del funcionario regular. De ahí que surge la razón por la cual el interino en plaza vacante debe diferenciarse del interino por sustitución, y esto da el fundamento para el tratamiento diferenciado que se reclama en la acción de inconstitucional. Además no sería razonable mantener a un funcionario en un puesto interino nombrando otro sustituto por un plazo determinado, cuando al contrario deben iniciarse los trámites para la apertura de los concursos respectivo.(...)”. EL SUBRAYADO NO ES DEL ORIGINAL.

Señala el Magistrado Jinesta en la resolución, llegando a lo que se transcribe a continuación:

“De la resolución citada y de las que ella a su vez transcribe se colige, entonces, que los aspectos respecto de los cuales la Sala ha establecido el principio de la estabilidad impropia de los servidores interinos son su sustitución por otro trabajador interino de iguales condiciones y la opción de participar en concursos internos, no así el acceso a licencias de estudios, de tal modo que no resulta discriminatorio el que a la recurrente se le practicara la diferenciación

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que acusa. El reclamo por desigualdad, por ende se debe desechar y el amparo desestimarse.

III.- No obstante, resulta evidente que el obstáculo para acceder al permiso con goce de salario que interesa a la actora deriva de la misma inercia de la Administración, que la ha colocado por veinte años en condiciones laborales precarias, desde el punto de vista de la estabilidad. En la medida en que se trate de plazas de servidores públicos no puede mantenerse a una persona de forma interina por tiempo indefinido, sino que lo propio es promover el correspondiente concurso, para que, tomando en cuenta las particularidades de la labor docente que en ella se desarrolla, pueda adjudicarse en propiedad. Se advierte, por ende, a los accionados que deberán procurar remediar la situación de la actora, a la mayor brevedad posible, con observancia de las reglas que los artículos 191 y 192 de la Constitución Política y el desarrollo que de ellas hace el ordenamiento infraconstitucional.” (EL SUBRAYADO NO ES DEL ORIGINAL) Siendo esto así, es importante resaltar la advertencia hecha por esa Sala Constitucional a la Administración, sobre los nombramientos interinos a largo plazo y en forma indefinida en plaza vacante, y, un interino en sustitución de un funcionario nombrado en propiedad aunque sea en forma indefinida.

Atentamente,

Original Firmado Licda. Oralia Torres LeytónLicda. Oralia Torres LeytónASESORIA JURÍDICA

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