CENTRO DE ESTUDIOS FISCALÍA DEL MEDIO AMBIENTE (FIMA)

LAS AGUAS COMO BIEN NACIONAL DE USO PÚBLICO

Por José Saavedra Cruz Paper base para artículo publicado en Revista Justicia Ambiental

Introducción

El agua es un recurso natural, único, finito e indispensable para todo organismo viviente

y para la mayoría de las actividades económicas de los seres humanos1.

Como bien señala Ramón Martín Mateo: “El agua es el elemento más importante de

nuestro planeta, el que ha permitido la aparición, y sobre todo el mantenimiento de la vida”2. En

otras palabras, el agua constituye la piedra angular de la vida, puesto que, sin el recurso hídrico

es imposible que exista la vida en cualquiera de sus múltiples manifestaciones3.

Ciertamente, el agua no sólo es un elemento vital para el medio ambiente y el ser

humano, sino que, también constituye un factor potencial o limitante para el desarrollo

socioeconómico, debido a que es un recurso absolutamente necesario para satisfacer las

necesidades básicas de la población y con una enorme capacidad multiplicadora de la riqueza,

convirtiéndose en un indicador fundamental, no sólo de los niveles de desarrollo económico,

sino también de la calidad de vida de los seres humanos.

El problema es que el acelerado ritmo de explotación de las aguas ha disminuido

considerablemente su disponibilidad, a tal punto de que lo que se pensó en algún momento que

no se iba a acabar nunca, ahora se está agotando4.

1 Roxana Barquea, Sara Larraín, Rodrigo Polanco y Juan Carlos Urquidi, “Glaciares Chilenos. Reservas Estratégicas de Agua Dulce para la Sociedad, los Ecosistemas y la Economía”, Programa Chile Sustentable y Sociedad Nacional de Agricultura, 2006, página 11. Al respecto, resulta interesante destacar que algunas legislaciones se basan precisamente en dichas características del agua, por ejemplo, la Ley de Aguas de España (29/1985) en su preámbulo se refiere a los elementos esenciales del agua de manera clara y concisa, consagrando que: “El agua es un recurso natural escaso, indispensable para la vida y para el ejercicio de la mayoría de las actividades económicas, no ampliable por la mera voluntad del hombre, irregular en su forma de presentarse en el tiempo y en el espacio, fácilmente vulnerable y susceptible de usos sucesivos”. 2 Ramón Martín Mateo, Tratado de Derecho Ambiental, Volumen II, Editorial Trivium, España, 1992, página 1. 3 El estado líquido es el que presenta mayor interés desde el punto de vista biótico, toda vez que constituye el elemento fundamental que da origen a la biocenosis , debido a que la carencia de agua líquida impide la vida o hace que ésta sólo se encuentre latente, aún cuando los demás elementos necesarios para la vida estén presentes. Enrique Pérez S., Contaminación de las Aguas. En: Charlas Derechos de Aguas, 17 de octubre de 1996, publicada en la Revista del Abogado, 1997, página 7. En ecología, una biocenosis es el conjunto de organismos de cualquier especie (vegetal y animal) que coexisten en un espacio definido (el biotopo) que ofrece las condiciones exteriores necesarias para su supervivencia. Un biotopo y una biocenosis constituyen un ecosistema. El término biocenosis fue acuñado en 1877 por Karl Möbius. Información extraída de Wikipedia. [en línea] http://es.wikipedia.org/wiki/Biocenosis [consulta: 30 de enero de 2008] 4 La humanidad se enfrenta en este comienzo del siglo veintiuno a una grave crisis del agua. “Todas las señales parecen indicar que la crisis se está empeorando y que continuará haciéndolo, a no ser que se emprenda una acción correctiva”. ONU (Naciones Unidas), Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en el Mundo: Agua para Todos, Agua para la Vida (Resumen),

La principal causa de esta sobreexplotación se deriva de la creciente demanda destinada

a satisfacer los múltiples usos y, principalmente, a que estos usos no siempre son conducidos de

manera racional y en armonía con el medio ambiente5.

De hecho, el recurso hídrico que, en el pasado, fue considerado como un bien no

apreciable (económicamente), hoy en día, es un bien ciertamente escaso y valioso.

Por otra parte, a pesar de que la tendencia de la naturaleza es la de recuperar el

equilibrio de los componentes de las aguas para regresarlas a sus condiciones normales, cuando

la contaminación es excesiva, es necesaria la intervención del hombre para que las aguas puedan

cumplir con su función depurativa, de lo contrario, éstas dejan de ser utilizables y, más bien, se

transforman en nocivas para los seres vivientes.

Por consiguiente, hoy no sólo nos enfrentamos al serio problema de la escasez debido a

la creciente demanda del recurso, sino que, la cuestión que se agrava aún más producto de la

contaminación que afecta las aguas, ya que, al reducirse la calidad necesariamente disminuye la

cantidad de agua disponible. Lo anterior, se agudiza aun más debido al calentamiento global, el

que entre otras cosa conlleva al derretimiento de los glaciares, el aumento de sequías e

inundaciones6.

World Water Asessment Program, 2006, página 4. [en línea] http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001295/129556s.pdf [consulta: 30 de enero de 2008] 5 Según la UNESCO (2002), “La demanda mundial de agua se incrementó 6 ó 7 veces en el último decenio, lo que equivale a más del doble de la tasa de crecimiento demográfico”. Extraído de Nancy Matus, Bernardita Fernández, M. Paz Aedo y Sara Larraín, Recursos Hídricos en Chile: Desafíos para la Sustentabilidad, Programa Chile Sustentable, 2004, página 11. [en línea] http://www.chilesustentable.net/ [consulta: 30 de enero de 2008] 6 Existe evidencia empírica del impacto del calentamiento global sobre los recursos hídricos. Ciertamente, el cambio climático está teniendo un impacto significativo sobre los patrones meteorológicos, las precipitaciones y el ciclo hidrológico, lo cual influye en la disponibilidad de las aguas superficiales, así como en la humedad del suelo y en la recarga de las aguas subterráneas. Se ha concluido que el cambio climático aumenta el estrés hídrico allí donde disminuye la escorrentía, lo cual engloba a los países del Mediterráneo y a regiones de Europa, de Centroamérica, Sudamérica y del sur de África. En otras zonas del mundo que sufren de escasez de agua, en especial en el sur y el este de Asia, el cambio climático provoca un aumento de la escorrentía, pero esto puede no resultar tan beneficioso en la práctica, ya que dicho aumento suele ocurrir durante la estación húmeda, y este suplemento adicional de agua ya no suele estar disponible durante la estación seca. ONU, 2° Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en el Mundo: "El agua, una responsabilidad compartida", 2006, páginas 120, 144 y 145. [en línea] http://www.unesco.org/water/wwap/wwdr2/table_contents_es.shtml [consulta: 30 de enero de 2008] Para un mayor análisis del efecto del cambio climático en los recursos hídricos véase: Stern Review Report on the Economics of Climate Change (Informe Stern sobre la Economía del Cambio Climático), 2006. Consultar en línea: http://www.hm-treasury.gov.uk/independent_reviews/stern_review_economics_climate_change/stern_review_report.cfm

En este orden de sucesos, se puede sostener que si no se logra manejar adecuadamente

el recurso, en el futuro lo más probable es que el uso de las aguas se convierta en una potencial

fuente de conflictos bélicos7, mayor aún de lo que ha significado el petróleo en este último siglo,

principalmente debido a la imposibilidad de su reemplazo y a lo indispensable que es para todos

los seres vivos.

Entonces, resulta vital tomar conciencia de que el suministro de agua en la tierra es

limitado y escaso, pues a consecuencia de nuestros propios actos hemos provocado serias

alteraciones en el ciclo natural del agua y los equilibrios del medio ambiente.

En razón de lo anterior, el objetivo principal de este trabajo se concentrará pues en

detectar las principales falencias de nuestra legislación en relación al uso del recurso, que

impiden un uso racional y sustentable, para posteriormente desarrollar los fundamentos

necesarios para plantear un cambio regulatorio8.

Para estos efectos, esta investigación se centrará en tres aspectos centrales que

confluyen en el uso de las aguas y que son absolutamente necesarios para evaluar debidamente

las decisiones que se tomen al respecto: 1) el carácter de bienes de dominio público de las aguas

(bienes nacionales de uso público); 2) el desenvolvimiento del mercado de aguas en nuestro

país; y, por último, 3) el valor económico de las aguas y sus implicancias en el uso de las

mismas.

Al mismo tiempo, se pondrá particular énfasis en la experiencia obtenida durante más

de 25 años desde que la entrada en vigencia del Código de Aguas de 1981, así como también, en

las recientes modificaciones introducidas por la Ley 20.017, las que entraron a regir en enero

del 2006, después de haber estado aproximadamente 13 años en trámite como proyecto de ley9.

7 Esto implica que el agua es un bien estratégico, por lo tanto, la protección y conservación de las aguas está íntimamente vinculada a la seguridad nacional de cada país, especialmente en lo referente a las reservas estratégicas de agua. Opinión sostenida por el abogado Rodrigo Polanco, abogado, Comandante de Grupo de la Fuerza Aérea de Chile. 8 Cabe advertir al lector que, aun cuando el asunto central de este trabajo no es el problema de la contaminación de las aguas, no dejaré esta materia completamente de lado, debido que, tiene una estrecha relación con el tema de fondo que se trata, pues el uso de las está condicionado indisolublemente a la calidad de las mismas. Es conveniente hacer presente que el grave deterioro que sufren las aguas a causa de la contaminación, en los casos más críticos, impide completamente su uso. 9 Este proyecto fue ingresado a la Cámara de Diputados el 9 de diciembre de 1992 y nació de un Mensaje del Poder Ejecutivo. El 15 de marzo de 2005 el Congreso Nacional finalizó la tramitación de este proyecto que modifica el Código de Aguas. Cabe destacar, que hubo un segundo proyecto presentado en 1997 el que finalmente fue desechado. Para un estudio de la historia de tramitación del proyecto, actual Ley 20.017, ver página web de la Biblioteca del Congreso Nacional: http://www.bcn.cl/sil?num=876-09

Sólo así, después de analizar los aspectos jurídicos, económicos y sociales, se podrá

tener una visión global respecto del uso del recurso hídrico y, en definitiva, se podrá tener la

certeza de la conveniencia de un cambio regulatorio que tenga por objeto propender un uso

racional y sustentable de las aguas.

Finalmente, se evaluarán algunas de las posibles soluciones que nos permitan enfrentar

con mayor tranquilidad los nuevos tiempos que se avecinan, lo que es de la mayor

trascendencia, pues no sólo la calidad de vida de la humanidad se ve amenazada, sino que, al

parecer la paz mundial y nuestra propia supervivencia como especie en el futuro están

supeditadas a lo que ahora hagamos al respecto.

Capítulo I Fundamentos para un Cambio Regulatorio

1) El Dominio Público de las Aguas

Los bienes, el dominio y su adquisición es un tema que, a primera vista, pareciera que

sólo cabe analizarlo desde la perspectiva del Derecho Civil. Al respecto, basta revisar como el

enfoque doctrinario tradicional10 sobre el desarrollo de la disciplina del derecho de los bienes

públicos ha sido infiltrado por instituciones propias del derecho civil, como la propiedad11.

Sin embargo, como se expondrá a continuación, la disciplina del derecho de los bienes

públicos constituye una disciplina autónoma (propia del Derecho Público), en la medida que

tiene características particulares, que la conforman como un sistema propio, con instituciones y

principios propios, así como, con modelos de solución de problemas propios12.

En primer lugar, las Aguas son Bienes Nacionales de Uso Público. En efecto, el

artículo 595 del Código Civil dispone que: “Todas las aguas son bienes nacionales de

uso público”. A su vez, el Código de Aguas en su artículo 5 reafirma el carácter de bien

nacional de uso público de las aguas al señalar que: “Las aguas son bienes nacionales

de uso público, y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas,

en conformidad a las disposiciones del presente Código”.

10 En este sentido, Santiago Montt señala que: “dada la ubicación del los bienes nacionales en nuestro Código Civil, esta interpretación tradicional proviene del estudio de los bienes y del Derecho Patrimonial, y centra fundamentalmente su atención en la nota de incomerciabilidad del dominio público. Dicho atributo negativo -la no comerciabilidad- que es el que interesa al Derecho Privado, aunque importante, no es lo suficientemente esencial para acertar una definición sustantiva de esta figura. Por ello, la naturaleza jurídica del dominio público sólo puede ser desentrañado en términos positivos y en su real dimensión del Derecho Público, y más específicamente en el del Derecho Administrativo”. Santiago Montt Oyarzún, El Dominio Público: Estudio de su Régimen Especial de Protección y Utilización, Editorial LexisNexis, 2002, página 2. 11 Alejandro Vergara Blanco, La Summa Divisio de Bienes y Recursos Naturales en la Constitución de 1980, Revista Ius Publicum, N° 12, Universidad Santo Tomás, 2004, página 107. 12 Alejandro Vergara Blanco, Naturaleza Jurídica de los “Bienes Nacionales de Uso Público”, Revista Ius Publicum, N° 3, Universidad Santo Tomás, 1999, página 78. Para un mayor estudio de la idea de “sistema del Derecho de Aguas”, consultar el interesante trabajo de Christian Rojas Calderón, quien señala que: “A partir de la idea de sistema, es posible explicar el ordenamiento jurídico por grupos normativos matrices, o leyes ´cabecera ́de grupos, y subgrupos normativos que corresponden a las especialidades. Este es el caso del Derecho Administrativo que agrupa leyes generales o básicas, aplicables a una especialidad como es el Derecho de Aguas. Definida la matriz disciplinar del Derecho de Aguas en base a instituciones de naturaleza jurídica claramente administrativas, el análisis sistémico de esta disciplina específica así como la solución de casos particulares en caso de aporías -por ejemplo para salvar sus vacíos-, supone el uso de leyes de tipo administrativo, de carácter básico o general”. Christian Rojas Calderón, El Análisis Sistémico del Derecho de Aguas: Aplicación a Algunos Casos Prácticos, 2007, página 13.

Por ende, la naturaleza jurídica de las aguas es la de Bienes Nacionales de Uso público.

Esta afirmación categórica, está inspirada en la Constitución Política13, consagrada legalmente

en el Código Civil y, reafirmada positivamente en el Código de Aguas, constituyendo el punto

de partida de la regulación de las aguas, dejando de manifiesto cual es el fin último al que están

destinados los recursos hídricos.

En el caso particular del recurso hídrico, el dominio público de las aguas se justifica a

cabalidad, toda vez que sus finalidades públicas son múltiples y esenciales. Estas finalidades

públicas se expresan en las distintas necesidades colectivas que son satisfechas mediante el uso

del agua.

De hecho, según la doctrina, las aguas se encuentran dentro de la categoría de bienes de

dominio público natural o necesario (por ejemplo: ríos, playas, mar, aire, espectro

radioeléctrico)14.

Es por ello que el ordenamiento jurídico le ha otorgado un régimen especial a las aguas,

así como al resto de los Bienes Nacionales de Uso Público, en orden a proteger dichos bienes y,

ordenar el uso y aprovechamiento de los mismos.

En efecto, como bien señala el profesor Santiago Montt: “el dominio público es una

técnica de intervención mediante la cual se afectan a una finalidad pública determinada prevista

en la ley -ya sea el uso o el servicio público, el fomento de la riqueza nacional o la protección y

garantía de la explotación racional de recursos naturales- ciertos bienes de titularidad pública

igualmente previstos por la Constitución o las leyes, dotándolos de un régimen jurídico de

protección y utilización de Derecho Administrativo”15.

Si bien, en un comienzo se consideró que la única finalidad de las aguas era el “uso

público” (en sentido restringido), entendiendo por tal, aquel uso que tiene por objeto la

satisfacción de las necesidades públicas, hoy en día, en cambio, el criterio ha evolucionado a

13 El Tribunal Constitucional mediante la sentencia en la causa Rol Nº 260, de fecha 13 de octubre de 1997, iniciada por requerimiento formulado por diversos diputados para que dicho tribunal resolviera la constitucionalidad del proyecto de ley modificatorio del Código de Aguas, concluyó inequívocamente que las aguas son Bienes Nacionales de Uso Público, atendido lo dispuesto en el artículo 5 del Código de Aguas y 589 del Código Civil. (considerando 5°). Expresando luego que: “En otras palabras, y aunque resulte obvio expresarlo, la Constitución asegura el dominio no sobre las aguas mismas, que constituyen bienes nacionales de uso público, sino sobre el derecho de aprovechamiento de ellas constituido en conformidad a la ley” (Considerando 8°). 14 Santiago Montt Oyarzún, op. cit., página 152. 15 Definición finalista de dominio público elaborada por Miguel Sánchez complementada por Santiago Montt Oyarzún. Op. cit., página 135.

otras esferas, pues nadie puede negar que el agua, además, juega un rol determinante en el

desarrollo económico, sin olvidar que al mismo tiempo, constituye un elemento clave para el

medio ambiente.

Por cierto, hoy en día, “la justificación que encuentra la doctrina, aun legislaciones muy

liberales, al dominio público de las aguas es su carácter de recurso ambiental. Se trata de un

auténtico replanteamiento de los antiguos conceptos de la disciplina. Luego de una prolongada

evolución se formó el sólido concepto de dominio público de las aguas, basado en la concepción

del agua como bien estratégico y básico para la subsistencia del hombre. Hoy, sin embargo, se

considera básico para la subsistencia del medio ambiente en el que el hombre se desenvuelve y

tiene, por cierto deber de conservar”16.

Incluso, según algunos autores, como el jurista español Andrés Betancour, estiman que

el dominio público constituye una herramienta de protección ambiental, necesaria para

conservar recursos naturales esenciales o necesarios17.

De todas formas, cualquiera que sea la finalidad pública considerada por el legislador

para afectar las aguas como dominio público, lo importante es que el fundamento último para

que las aguas formen parte del dominio público radica en la “esencialidad” del recurso atendida

sus múltiples finalidades públicas.

Por consiguiente, se concluye inobjetablemente que el criterio para determinar la

afectación de las aguas como bienes públicos o demaniales18, radica en la necesidad de

conservar este recurso natural que es esencial, es decir, indispensable para la vida19.

La afectación supone que, entre un bien en sentido material o categoría de bienes y un

fin público, se establece una vinculación permanente. Esta vinculación está asegurada por el

ordenamiento jurídico mediante, por un lado, la sujeción de los bienes a un régimen que lo

excluye del tráfico jurídico privado y, por otro lado, la atribución a la Administración titular de

las potestades adecuadas20.

16 Francisco Segura Riviero, Derecho de Aguas, Colección de Manuales, Tercera Edición, Editorial LexisNexis, 2006, páginas 33 y 34. 17 Andrés Betancour Rodríguez, Instituciones de Derecho Ambiental, Editorial La Ley, España, 2001, página 609 y siguientes. 18 Según el Diccionario de la Real Academia Española, la palabra demanio significa dominio público. [en línea] http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=rae [en consulta: 29 de noviembre de 2007] 19 Andrés Betancour Rodríguez, op. cit., página 619 y 625. 20 Andrés Betancour Rodríguez, op. cit., página 616.

Se desprende entonces que, de la afectación de dominio público de las aguas, surgen dos

características fundamentales: en primer término, se impide la apropiación privada de las aguas

(al excluirse del tráfico jurídico privado) y, en segundo término, se dota al Estado-

Administración de potestades regulatorias en torno a las actividades que los privados puedan

realizar en torno al recurso hídrico.

Resulta así que una las manifestaciones más importantes del dominio público de las

aguas, es que éstas al ser Bienes Nacionales de Uso Público, son bienes extracomerciables, o

sea, están fuera del tráfico jurídico-civil, razón por la cual los particulares nunca van a poder ser

titulares del dominio de las aguas.

Esto se desprende claramente del artículo 19 Nº 23 de la Constitución Política el que

señala: “la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la

naturaleza, ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y

la ley lo declare así”.

De este precepto constitucional se deduce primeramente que la regla general es la libre

apropiación de “toda clase de bienes”, por lo tanto, a contrario sensu, el régimen de los bienes

nacionales o públicos es un régimen de excepción, para ciertos bienes especiales21.

La exclusión de las aguas del tráfico jurídico, implica un cambio de enfoque radical en

relación a la régimen legal de los bienes, pues en el caso de las aguas al ser bienes públicos, las

relaciones jurídicas se configuran entre el Estado-Administración y los particulares, al contrario

de lo que sucede con el resto de los bienes de carácter apropiables, en los cuales las relaciones

se llevan a cabo entre privados.

En otras palabras, se puede afirmar que la legislación chilena, mediante la técnica de la

publificación ha impedido que los particulares se apropien de los bienes públicos, colocándolos

de ese modo en una situación distinta a los bienes regulador por el Código Civil. De lo anterior,

se deriva su naturaleza “pública” y no “privada”22.

21 Alejandro Vergara Blanco (2004), op. cit., páginas 111 y siguientes. Al respecto, el autor señala que es posible comprobar que la Constitución Política ha diseñado una clasificación de los bienes o cosas que las sitúa tres posiciones: como comunes a todos los hombres (por ejemplo, la alta mar y la estratósfera); como bienes pertenecientes a la nación toda o bienes públicos (por ejemplo, las aguas y las playas), y; como susceptibles de ser adquiridos por las personas naturales y jurídicas de derecho privado y público (bienes privados). En este sentido, es necesario dejar en claro que tanto los bienes fiscales, municipales, y obviamente, los privados, se rigen por el derecho común (civil). Véase: artículos 26 y 29 del Decreto Ley N° 1.939, de 1977, referente a bienes fiscales y del Estado; artículo 27 inciso 1° de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, referente precisamente a bienes municipales. 22 Alejandro Vergara Blanco (1999), op. cit., página 82.

Por lo tanto, la Constitución Política al no permitir que las personas adquieran el

dominio de bienes que pertenecen a la Nación, está reconociendo implícitamente el carácter de

bien público de las aguas, estableciendo un conjunto de bienes amparados y regulados por el

Derecho Público.

De esta manera, se ha establecido por la Constitución Política una “reserva nacional” de

bienes, mediante la efectiva posibilidad de que el legislador pueda reservar ciertas categorías de

bienes (o masas de bienes) a la “Nación toda”, esto es, bienes públicos23.

En este punto, es necesario enfatizar que el régimen jurídico de los bienes de dominio

público, es naturalmente un régimen de protección, compatible con su utilización, pues

lógicamente su demanialización (o publificación) no impide su utilización24.

En este sentido, el artículo 589 del Código Civil, al referirse a los Bienes Nacionales de

Uso Público, consagra la plena compatibilidad de dominio público y uso del mismo bien de

dominio público, al señalar que: “son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y su

uso pertenece a todos los habitantes de la nación”.

Ahora, respecto de la determinación de quién es el titular del dominio público, es

menester hacer presente que este es un tema con opiniones divergentes dentro del Derecho

Administrativo.

Sin pretender abordar este tema en profundidad, pero tampoco con ánimo de evadir

completamente la disquisición respecto de si la titularidad de estos bienes radica en el Estado, la

Nación, u otro ente colectivo, concuerdo con el profesor Santiago Montt, quien de manera

simple y concisa, señala que: “la titularidad de la nación se expresa técnicamente en las

titularidades y potestades propias de las Administraciones Públicas”.25

Resulta de toda lógica este planteamiento, pues la titularidad del dominio público se

concretiza a través de la Administración del Estado, quién finalmente es la encargada finalmente

de velar por que las aguas se utilicen de manera de que se satisfaga debidamente las necesidades

públicas de la Nación.

23 Alejandro Vergara Blanco (2004), op. cit., página 108 y 109. 24 Andrés Betancour Rodríguez, op. cit., página 611. 25 Santiago Montt Oyarzún, op. cit., página 142.

En este orden de ideas, la relación jurídica que se establece entre el bien material, la

función o finalidades públicas, y, el deber de la Administración de establecer y mantener dicha

función, requiere de la atribución de las potestades permanentes necesarias para tal cometido26.

Estas potestades son un soporte jurídico de intervención que lo que permite es que el

titular “Estado-Administración” esté en posición jurídica hábil para disciplinar las conductas de

quienes utilicen las cosas calificadas como públicas, ordenándolas de acuerdo con los intereses

generales27.

En el fondo, por esta vía, al declarar publificada la actividad de los particulares que

aprovechan estos bienes, surgen potestades permanentes para el Estado que tienen por objeto

regular su uso de manera que estén al “alcance de todos”28.

Esta idea es medular en este trabajo, puesto que, el planteamiento de este trabajo es que

las actividades de los particulares en torno al uso y aprovechamiento de las aguas,

necesariamente deben estar reguladas por el Estado, de lo contrario, no estarán al “alcance de

todos”, sino que sólo de algunos pocos y por algún tiempo.

1.1. El Rol del Estado en la Tutela de las Aguas

Como recién se ha expuesto, mediante la demanialización o publificación de las aguas,

el Estado-Administración está (en teoría), dotado de ciertas potestades tendientes a regular su

uso y, en definitiva, velar por la protección del recurso, en orden a garantizar la satisfacción de

las necesidades públicas.

Es por ello que, en general, todos los sistemas reconocen derechos privados al uso de las

aguas, pero los sujetan al cumplimiento de ciertas normativas como: el pago de derechos, uso

conforme a permisos, restricciones en función ambiental y social, etc. En algunos sistemas se

faculta el mercadeo de derechos de agua, pero sujetos al requerimiento de uso efectivo y

beneficioso de las aguas como condición previa al otorgamiento del uso de derecho de las

aguas, incluso en algunas legislaciones se requiere que las transferencias sean autorizadas

26 Andrés Betancour Rodríguez, op. cit., página 614. 27 Alejandro Vergara Blanco (1999), op. cit., página 81. El autor sostiene además que, a su juicio -opinión que compartimos-, la tesis funcionalista es la correcta interpretación de análisis teórico-dogmático de los bienes públicos, en contraposición a la tesis “patrimonialista”. Esta última, ve en el dominio público una forma de propiedad “especial”, ya no privada, sino estatal, por lo mismo, supone plena disposición sobre el objeto, esto es, sobre un conjunto de bienes. 28 Alejandro Vergara Blanco (1999), op. cit., página 81 y 82.

administrativa o judicialmente, y eventualmente sean sujetas a condiciones que el derecho

original no tenía29.

Sin embargo, la legislación nacional desde la entrada en vigencia del Código de Aguas

de 1981, ha otorgado a los titulares de los derechos de aprovechamiento una amplia libertad de

uso, sin imponer limitaciones ni condiciones que obliguen al usuario a usar las aguas a favor la

comunidad, pueblo, sociedad, colectividad, Estado, Nación, Administración, o como se le

quiera denominar al titular del dominio público30.

A grandes rasgos, los lineamientos del Código de Aguas (morigerados por la Ley

20.017), se basan en la defensa irrestricta de la libre determinación del titular para ejercer su

derecho como más le plazca, partiendo de la base del derecho de propiedad que tiene el titular

sobre su derecho de aprovechamiento.

Ciertamente, la no imposición de condiciones o requisitos para la constitución y

ejercicio de los derechos de aprovechamiento ha significado una mayor flexibilización del

mercado y una mayor libertad de los particulares para desarrollar sus actividades económicas.

El punto es que el uso de los bienes públicos, como las aguas, no debería estar enfocado

exclusivamente desde una perspectiva económica (más bien mercantil), especialmente

considerando que el uso de las aguas implica mucho más que eso, cuestión que, se desarrollará

en el punto 3). En efecto, como se demostrará más adelante, la visión actual es bastante

limitada, pues deja fuera las funciones sociales y medioambientales del recurso hídrico31.

29 Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, Mercado de Derechos de Aguas: Entorno Legal, Revista de Derechos de Aguas, Volumen V, 1994, Chile, página 13. 30 Según Alejandro Vergara Blanco, la discusión relativa a los bienes públicos está algo entrampada en la lógica patrimonialista de determinar la titularidad de estos bienes (propiedad “estatal”, “nacional”, del pueblo, de “todos los chilenos”, de “todos nosotros”). Al respecto, el autor señala que está discusión de repartición de titularidades, propia del derecho civil, es una disputa inútil -opinión que compartimos-, puesto que, más que propugnar patrimonios estatales o de todos los ciudadanos, lo verdaderamente importante para el derecho vigente es que estos bienes estén al “alcance de todos”. Alejandro Vergara Blanco (1999), op. cit., página 82 y 83. 31 Dentro de las funciones sociales podemos se encuentran aquellas que dicen relación principalmente con la salud humana, esto es, agua potable, higiene, aseo, prevención de enfermedades, etc., sin perjuicio de existir otras funciones sociales del agua como la recreación y el esparcimiento. A su vez, las funciones ambientales dicen relación mayormente con la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de los equilibrios naturales. Sin embargo, ambas funciones (sociales y ambientales) están entremezcladas y se relacionan directamente con la calidad de vida de las personas. Incluso, es válido estimar que las primeras podrían estar comprendidas dentro de las segundas, tomando como punto de partida un concepto amplio de medio ambiente, como el contemplado en la Ley 19.300 letra ll) artículo 2. Sobre el particular véase nota al pie N° 269.

Ahora, es conveniente retroceder en el tiempo, con el objeto de comprender la génesis

del actual sistema y poder hacer un análisis comparativo respecto de las regulaciones anteriores.

La idea básica inicial era que el Código de Aguas de 1981, al crear un marco regulatorio

para el desenvolvimiento del mercado, generaría las condiciones necesarias para lograr que el

mercado de aguas se encargara de llegar al óptimo social del uso del recurso hídrico, siendo el

criterio económico el que llevaría finalmente al uso eficiente y beneficioso.

El motivo de fondo que impulsó el cambio legislativo fue entonces la intención de darle

un mayor dinamismo a la economía, creando derechos de propiedad sólidos que favorecieran la

inversión.

En este sentido, se estimó que si el Estado limitaba los derechos de aprovechamientos,

estableciendo condiciones o restricciones al uso, estaría poniendo trabas que obstaculizarían el

libre desarrollo del mercado de aguas, lo que está en abierta contradicción con los principios que

fueron la inspiración de dicho cuerpo legal (fundados en la teoría del libre mercado). No está

demás dejar en claro que, desde este enfoque económico, la intervención estatal no es vista con

buenos ojos al interferir en los mercados y generar inseguridad en los inversionistas.

Es por ello que con la puesta en marcha del Código de 1981 se eliminaron todas las

disposiciones referidas a la facultad del Estado para establecer un uso efectivo y beneficioso,

racionalizar el uso de las aguas y establecer reservas, así como también quedaron derogadas

aquellas normas destinadas a establecer usos prioritarios. De igual manera, se prescindió de la

facultad de otorgar nuevos derechos de aprovechamiento sólo cuando se probaba su necesidad,

junto con ello y de manera complementaria, se eliminó el modo de extinguir los derechos

cuando estos no se usaban, el que operaba mediante la institución de “caducidad por no uso”32.

Por otra parte, aquellos requisitos que eran exigidos por la autoridad al momento de la

constitución de los derechos ya no fueron requeridos, puesto que, desde la entrada en vigencia

del Código de Aguas de 1981, ya no fue requisito contar con proyectos y obras aprobadas por la

autoridad administrativa como condición previa a la obtención de un derecho de

aprovechamiento, a diferencia del sistema anterior33.

32 Alberto Guzmán A. y Ernesto. Ravera H., Estudio de las Aguas en el Derecho Chileno, Ediciones Jurídicas “La Ley”, 1993, Chile, página 78. 33 Jaime Muñoz R., Actas del Seminario sobre Política Nacional de Aguas, Revista de Derecho de Aguas, Volumen IV, 1993, página 167.

Incluso, hasta antes de la Ley 20.017 de 2006, la autoridad no tenía siquiera

atribuciones para decidir si la cantidad de agua solicitada excedía las necesidades de los

usuarios, así como tampoco podía establecer requerimiento alguno en relación al ejercicio de los

derechos.

Como consecuencia de lo anterior, el papel del Estado en materia de aguas se redujo a la

mínima expresión, debido a que, como se explicó, la legislación nacional está orientada a que el

mercado, por sí mismo y sin intervención estatal, ordene el uso mediante el desenvolvimiento

de las relaciones privadas.

Sin embargo, en nuestro país, a lo largo de las distintas regulaciones pretéritas se ha

considerado que el aprovechamiento de las aguas por parte de los particulares debía

efectivamente someterse a ciertas limitaciones impuestas por la autoridad.

De hecho, ya las bases del derecho de aguas en Chile (sin considerar la legislación antes

de la independencia), que se remontan al siglo XIX, específicamente al Código de 1885,

declararon las aguas como propiedad nacional de uso público. Se señala en dicho estatuto que

éste recurso nunca podría abandonar la propiedad pública y que lo único que podría hacer el

Estado es conceder concesiones de uso, las cuales podía ser libremente revocadas por la

autoridad sin necesidad de compensación al beneficiario de esta concesión34.

Luego, durante la vigencia del Código de Aguas de 1951, los derechos de

aprovechamiento sólo se podían utilizar para los fines para los cuales se había concedido, por

tanto, si el titular del derecho de aprovechamiento quería destinar a un uso diverso se requería

de la autorización administrativa correspondiente. Asimismo, el derecho de aprovechamiento

estaba sujeto a causales de caducidad, es decir, el derecho se extinguía, en caso de

incumplimiento de las obligaciones que le imponía la ley a su titular35.

A su vez, el Código de Aguas de 1967, debido a su contexto político más centralizador

(dentro del contexto de la Reforma Agraria), reforzó el concepto de las aguas como dominio

público y cambió la naturaleza jurídica del derecho de aprovechamiento, dándole el carácter de

un derecho real administrativo, sujeto, además de la caducidad, al proceso de reasignación del

34 Daniel Alejandro Monroy, El Mercado de Aguas: La Libre Transmisibilidad de los Derechos de Agua en Chile y su Propuesta Regulatoria a las Demás Legislaciones, Tesis de grado para optar al título de Magíster en Derecho, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2003, Chile, página 38. 35 Paula Ugarte Araya, Derecho de Aprovechamiento. Análisis Histórico, Extensión y Alcance en la Legislación Vigente, Tesis (Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales), Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2003, página 62.

agua que lo sometió a planificación para ser ejecutado mediante la “tasa de uso racional y

beneficioso”36.

Bajo este último sistema estatista se otorgaba el derecho únicamente a quién necesitaba

las aguas, debiendo usarlas para los fines solicitados, bajo pena de caducidad. Además, si varios

particulares solicitaban aguas del mismo caudal y no existía disponibilidad suficiente para

todos, el problema se resolvía a favor de quienes necesitaban el agua para fines prioritarios37.

En este sentido, cabe destacar que a sola excepción de Chile y la propuesta del Código

de Aguas de Perú, fundada en el precedente chileno, no existe país que admita un uso

incondicionado, pues al condicionar los derechos a usos efectivos y socialmente beneficiosos

(incluyendo el rol ecológico del recurso), se previenen los monopolios, la especulación, daños a

terceros y al medio ambiente38.

Por lo mismo, el mercado de aguas chileno ha sido objeto de análisis a nivel

internacional, puesto que, es el paradigma de la aplicación de las reglas de libre mercado a

ultranza. Como es de esperar, no está exento de críticas.

Al respecto, autores españoles han señalado que: “este sistema de transmisión de

derechos sobre volúmenes de aguas, no obstante, provoca en Chile problemas ambientales,

sociales y económicos. Y han sido las propias deficiencias del sistema de aguas chileno las que

han impedido un funcionamiento adecuado de la reasignación de los derechos de aguas por la

vía de un mercado transparente, mediante transacciones separadas de la tierra. Como vemos,

Chile ha ido quizás demasiado lejos en el proceso de privatización de este sector.”39

36 Guillermo Donoso H., Mercados de Agua: Estudio del Caso de Código de Aguas de Chile de 1981, Facultad de Agronomía e Ingeniería Forestal, Departamento de Economía Agraria, Universidad Católica de Chile, 2003, página 21. 37 Conforme al artículo 42 del Código de 1969, los ordenes de preferencia en relación con los diversos usos eran los siguientes:

1) Bebida y servicios de agua potable; 2) Usos domésticos y saneamiento de poblaciones; 3) Otros usos.

Extraído de: Paula Ugarte Araya, op. cit., página 68. 38 Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, op. cit., páginas 11 y 12. Más adelante en este mismo capítulo, se analizarán en profundidad los monopolios, el acaparamiento, la especulación, los daños a terceros y al medio ambiente. 39 Gaspar Ariño Ortiz y Mónica Sastre Becerro, Los Mercados de Agua como Forma de Gestión. [en línea] http://www.congreso.us.es/ciberico/archivos_acrobat/porto3gasparino.pdf [consulta: 10 noviembre de 2007] Uno de los precursores del Derecho Ambiental, don Ramón Martín Mateo ha señalado que: “la experiencia ha demostrado que las consecuencias del abandono del los poderes públicos de sus controles sobre el agua, son funestas, caso de

Autores como Charles W. Howe han llegado a la tajante conclusión de que un mercado

de aguas no puede operar en forma eficiente sin algún tipo de supervisión, destinada a velar por

el cumplimiento de la regla de “sin perjuicio”, además de proteger valores sociales y

ambientales importantes que no están siendo tomados en cuenta en forma adecuada por los

mercados40.

En síntesis, no sólo a nivel comparado el sistema chileno resulta “extraño”, sino que si

comparamos el Código de Aguas de 1981 con los regímenes legales anteriores, se concluye que

el legislador nacional históricamente ha considerado necesario contemplar disposiciones que

sometan a los derechos de aprovechamiento de los particulares a ciertas restricciones fundadas

en el deber del Estado de velar por el bien común41.

En cambio, bajo el actual régimen de aguas la autoridad no puede hacer mucho para

mejorar el uso del recurso hídrico, con la finalidad de propender al bien común, puesto que,

todo está completamente en manos del mercado de aguas42.

El problema es que, por diversos motivos que se analizarán más adelante, el mercado

por sí sólo es incapaz llegar a un uso racional y sustentable de las aguas, por lo que se hace

necesario que el Estado intervenga de alguna forma con el objeto de resguardar estos “bienes

pertenecientes a la nación”.

En este sentido, el hecho de que el Estado se haya desligado completamente de su deber

de velar por el buen manejo y aprovechamiento los recursos hídricos en pos del desarrollo

Chile, un país que ha adaptado con radicalismo el credo liberal…” Opinión de Ramón Martín Mateo en “Desarrollo Sostenible y Protección del Medio Ambiente”, artículo inserto en la obra de varios autores titulada “La Revolución Ambiental Pendiente”, Editorial Civitas, España, 2002, página 69 y 70. En este sentido, Pablo Jaeger (ex abogado jefe de la DGA, período 1995 - 2003), señaló que durante su permanencia en dicho organismo público, muchas veces tuvo que dar charlas en el extranjero explicando (y defendiendo) el régimen legal de las aguas en Chile, situación muy compleja considerando que, en su opinión, el modelo inicial del Código de Aguas de 1980 “se pasó de la raya” en materia de liberalización. Entrevista 11 de marzo de 2008. 40 Charles W. Howe, Sharing Water Fairly (Compartiendo el Agua con Equidad), Revista Our Planet (Nuestro Planeta), Tomo 8 Nº 3, 1996, página 16. 41 Cabe hacer presente que éstas restricciones se limitaban exclusivamente a la función social de la propiedad, debido que el problema ambiental era muy incipiente y aún no se manifestaba en la magnitud que vemos hoy en día, de hecho, ni siquiera el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación estaba consagrado a nivel constitucional como lo está hoy. 42 Si bien la constitución y el ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas no se encuentra dentro de las actividades que deben ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, es probable que la CONAMA o COREMA respectiva establezca condiciones ambientales al ejercicio de estos derechos con el objeto de minimizar o eliminar los impactos ambientales de un proyecto o actividad. Dominique Hervé E. y Sergio Montenegro A., Seminario sobre Derecho de Aguas y Medio Ambiente: 24 y 25 de Agosto de 2000, Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2000, páginas 38 y 39.

económico, ha provocado serios problemas ambientales y sociales. La realidad de los hechos ha

dejado en evidencia una serie de problemas tales como: la sobreexplotación, la contaminación,

el uso ineficiente de las aguas, los conflictos entre usuarios, entre otros. En fin, ha quedado de

manifiesto que el anhelado óptimo social hasta el momento no se ha logrado.

En definitiva, como recién se ha señalado, hasta el momento de dictación del actual

Código de Aguas nunca se había contemplado un laissez faire (dejar hacer) de tal magnitud que

eliminara completamente la intervención del Estado en materia de derechos de aguas.

Esta falta de intervención es completamente opuesta a lo que sucede en materias

similares en donde el Estado, atribuye a un particular derechos sobre un bien público. En este

sentido, el connotado jurista nacional Eduardo Soto Kloss señala que respecto del concepto de

“concesión”, más allá de los múltiples tipos de concesión y diferentes definiciones, subsiste algo

común, esto es: otorgar o atribuir un bien (corporal o incorporal) a un sujeto que antes no lo

tenía, atribución que puede originarse en un contrato administrativo o en un acto

administrativo43.

Esta idea es plenamente aplicable a los derechos de agua. No obstante, en materia de

concesiones administrativas, independiente del tipo que sea, generalmente existe un plazo por el

cual éstas se otorgan, la facultad del ente administrativo de revocarla unilateralmente, una

contraprestación del titular de la concesión, entre otras cosas. En cambio, ninguna de estas

circunstancias opera respecto de los derechos de aprovechamiento, constituyendo una inusual

excepción en materia de concesiones de bienes y servicios públicos.

En efecto, en materia de concesiones marítimas44, concesiones o permisos de pesca y

acuicultura45, concesiones de energía geotérmica46, concesiones y permisos de

telecomunicaciones47, etc., consagran como causal de caducidad el no pago de la

43 Eduardo Soto Kloss, La Concesión de Servicio Público: Notas para una Precisión Conceptual en el Derecho Chileno, Revista Ius Publicum, N° 9, Universidad Santo Tomás, 2002, página 112. 44 El apéndice del Reglamento sobre Concesiones Marítimas (Decreto con Fuerza de Ley Nº 660), establece en su artículo 7 que: “Son causales de caducidad de la concesión, las siguientes:

a) El atraso en el pago de la renta de concesión correspondiente a un período anual o a dos períodos semestrales;”

45 El artículo 142 de la Ley General de Pesca y Acuicultura dispone que: “Son causales de caducidad de la concesiones y autorizaciones de acuicultura las siguientes:

b) No pagar la patente que exige el artículo 84;” 46 El artículo 39 de la Ley 19657, Concesiones de Energía Geotérmica, establece que: “La concesión geotérmica de explotación caducará irrevocablemente, y por el sólo ministerio de la ley, si el concesionario dejare de pagar dos patentes consecutivas” 47 La Ley Nº 18168, General de Telecomunicaciones, establece en su artículo 36 numeral 4 que: “Caducidad de la concesión o permiso. Esta sólo procederá en los siguientes casos:

contraprestación por parte del titular. Incluso, respecto de las concesiones mineras, materia

donde el legislador contempla especial protección a los derechos de los titulares48, se

contemplan como causal de caducidad el no pago de la patente49. Por lo tanto, en materia de

concesiones administrativas, el derecho de aprovechamiento de aguas constituye la gran

excepción a la regla.

Esto contraviene toda lógica jurídica, puesto que, resulta del todo comprensible que la

concesión del uso de un bien público, como las aguas, esté sujeto a ciertos requisitos,

condiciones, obligaciones o gravámenes, que permitan a la Administración cumplir con su rol

de tutelar los intereses públicos. En este aspecto, se ha señalado que: “el titular del bien

demanial debe ser entonces, aquella Administración Pública a quien el ordenamiento ha

entregado el conjunto más relevante de poderes que concurren sobre la respectiva categoría de

bienes del dominio público, y a quien se ha entregado además en forma principal, el deber

prestacional correspondiente al fin que se ha fijado como esencial al afectar tal conjunto de

bienes a un interés general”50.

Se deduce entonces que el Ordenamiento Jurídico (teóricamente) otorga a la

Administración Pública el dominio de ciertos bienes especiales, como las aguas, pero al mismo

tiempo le otorga el conjunto de potestades necesarias para poder cumplir con el deber

prestacional que el compete. Es decir, la titularidad de los bienes públicos conlleva la obligación

de tutelar el interés general.

La cuestión es que, al quitarle a los órganos del Estado las atribuciones necesarias para

velar por la conservación y protección de las aguas, también se le extirpó al recurso hídrico una

parte esencial de su naturaleza jurídica que ciertamente es la de estar destinada al uso de la

Nación.

g) Atraso, por más de 6 meses, en el pago de los derechos devengados por el uso del espacio radioeléctrico, sin perjuicio del cobro ejecutivo de los mismos”. 48 El punto es que evidentemente las aguas no son iguales que las minas. La diferencia esencial radica en que las aguas, a diferencia de las minas, tienen un valor social y ambiental de especial importancia. En este sentido, la abogada Laura Novoa, especialista en Derecho Minero, ha sostenido que: “Las aguas no son iguales que las minas, éstas siempre han sido consideradas como bienes del Estado para el mero efecto de entregarlas a los particulares para que dispongan de ellas como propietarios privados. En cambio las aguas, desde la legislación española, se consideran bienes nacionales de uso público, lo confirmó la Reforma Agraria y lo mantiene el Código de Aguas. Por lo tanto hay que esforzarse en que el conjunto de la legislación le dé un tratamiento especial que merece como bien nacional de uso público, sin perjuicio que el derecho de aprovechamiento se incorpore al patrimonio de los privados como un bien más”. Opinión expresada en op. cit., página 61. 49 El artículo 18 de la Ley Nº 18097, Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, en su letra a) consagra que: “Las concesiones mineras caducan, extinguiéndose el dominio de los titulares sobre ellas: a) por resolución judicial que declare terreno franco, si hubiere postores en el remate público del procedimiento judicial originado por el no pago de la patente”. 50 Santiago Montt Oyarzún, op. cit., página 146.

En este sentido, los hechos hablan por sí mismos, y ciertamente, grafican el estado de

abandono y desprotección en que se ha encontrado el recurso hídrico, en las últimas décadas,

especialmente desde el punto de vista de la sustentabilidad del uso, a causa del agotamiento de

las aguas51.

Por cierto, lo que ha sucedido en el transcurso de los últimos 25 años, desde que entró

en vigencia el Código de Aguas, ha implicado un grave menoscabo a los “intereses generales de

la Nación”, puesto que los intereses particulares han prevalecido sin contrapeso alguno que

velara por utilización racional y sustentable en beneficio de la colectividad52.

Ante esta situación, el Estado se mantuvo inerte debido a que no contaba con las

atribuciones para evitar la sobreexplotación. De igual manera, la autoridad se vio impedida para

impedir que el mercado se desenvolviera correctamente, esto es, libre de imperfecciones.

Es así como, en la práctica, las aguas perdieron su calidad de Bienes Nacionales de Uso

Público, debido a la permisividad con la que el Código de Aguas ha regulado los derechos de

51 Por cierto, tal como se ha señalado anteriormente la disponibilidad de agua en las zonas norte y centro son escasas. Según la DGA: “en la zona de Chile comprendida dentro del sector denominado Pacífico Seco, vale decir, entre el límite con Perú y la latitud 31° S aproximadamente, los recursos de agua no explotados son muy escasos. Esto significa que en algunas localidades urbanas de esta zona, los aumentos de demanda para uso doméstico deberán satisfacerse por medio de la desalinización de las aguas provenientes de fuentes salobres o directamente desalinizando agua de mar”. Luego, refiriéndose a la zona central agrega: “En una primera subzona, entre la cuenca del río Choapa por el norte y la del río Maipú (Región Metropolitana) por el sur, los recursos de agua disponibles están siendo intensamente explotados y prácticamente no hay excedentes de agua aprovechables”. DGA (Dirección General de Aguas), Informe Nacional sobre la Gestión del Agua en Chile, 2000, Chile, páginas 91 y 92. 52 Al respecto, se ha sostenido que el deterioro actual que presentan determinados cuerpos y cursos de agua, en términos de la diversidad biológica y/o el valor escénico y turístico asociado, ha tenido sus causas en el hecho de que la sustentabilidad ambiental asociada al recurso no se ha abordado cabalmente, aún cuando la asignación de los derechos de agua se ha efectuado considerando su capacidad de renovación, salvo en aquellos derechos asignados, sin ningún criterio ambiental, en el pasado. Carlos Salazar, Reporte de Investigación: Situación del los Recursos Hídricos en Chile, página 92. [en línea] http:www.thirdworldcentre.org [consulta: 5 de febrero de 2008] De hecho, antes de la entrada en vigencia de la Ley 20.017, existía cierto consenso general en relación a que la eventual modificación al Código de Aguas debía considerar la necesidad de implementar un sistema que velara por la sustentabilidad del uso del recurso hídrico. En efecto, desde el sector académico, Sergio Montenegro y Dominique Hervé, señalaron que: “Todo parece indicar que, por lo menos, el actual régimen amerite una reforma que asegure un uso sustentable del recurso de agua, que permita satisfacer la creciente demanda futura para fines de bebida, riego, industria, minería y energía”. Dominique Hervé y Sergio Montenegro, op. cit., página 1. A su vez, desde el sector privado, Laura Novoa expresó que: “Me parece que es importante que se modifique luego el Código de Aguas y no esperar que se acaben todas las aguas antes de que entren en vigencia las modificaciones. Y comprendiendo que las modificaciones se pueden perfeccionar, hay algo básico que es la necesidad de poner a tono el Código de Aguas con el desarrollo sustentable mediante las medidas que correspondan.” Agregando que “Hace 20 años que se dictó el Código y la realidad ha ido demostrando que los recursos deben gestionarse con un criterio orientado al desarrollo sustentable”. Opinión de Laura Novoa en artículo “Abogados Analizan la Reforma al Código de Aguas”, publicado en la Revista de Minería Chilena, Nº 228, 2000, Chile, páginas 59 y 60.

aprovechamientos, lo que obró en desmedro de una mayor regulación que velara para que el

recurso se use en beneficio de la colectividad a mediano y largo plazo53.

Incluso, se llegó a sostener que si bien el Código de Aguas de 1981 mantuvo el

concepto de que el agua es un Bien Nacional de Uso Público, consagrado en el Código Civil, en

la práctica, al otorgar el derecho de aprovechamiento de aguas en su actual concepción -antes de

la Ley 20.017- a los particulares, permite concluir que el mencionado concepto ha tenido un

mero valor declarativo54.

Recién ahora, tras la entrada en vigencia de la Ley 20.017, se está tratando de sanear el

sistema, sin embargo, como se verá más adelante, las medidas impuestas no alcanzan a

resguardar el interés general de la Nación de conservar el agua y usarla de manera sustentable,

sino que más bien apuntan a corregir el mercado55.

Esto se debe a que finalmente, en materia de aguas, el concepto de propiedad privada

que pesa sobre los derechos de aprovechamiento es tan fuerte que, en la práctica, conceptos

como “bienes nacionales de uso público” o “función social y ambiental de la propiedad”

parecen ser sólo ideas vagas que no encuentran respaldo en el actual ordenamiento.

En resumidas cuentas, la falta de potestades (protección, ordenación, gestión y

utilización) que naturalmente debiera asumir el titular del dominio público, ha llevado a que se

desnaturalice, en la práctica, el verdadero carácter de bienes nacionales de uso público, lo que a

su vez trae como inevitable consecuencia que la Administración ha infringido el deber

prestacional que le corresponde en orden a velar por el interés general.56

Al respecto, resulta interesante señalar que si hubiésemos aplicado en nuestro país la

doctrina que observa la Corte Suprema de Estados Unidos, deberíamos haber considerado que el

53 Según la propia DGA, las proyecciones para el período entre 2005 y 2025, en gran parte del país son preocupantes:“(…) desde el extremo norte, y hasta la Región Metropolitana existe una disponibilidad de agua realmente crítica. Desde la VI Región hacia el sur, se observa un aumento progresivo de la disponibilidad, de tal manera que el agua no debería constituirse en problema hacia el futuro, sin perjuicio de la necesidad de cuidar un desarrollo sustentable en el aprovechamiento del recurso”. Dirección General de Aguas (2000), op. cit., página 90. Esta disminución de disponibilidad es más inquietante aún si se considera que las demandas de uso aumentan día a día. “Las proyecciones futuras sobre los recursos hídricos en Chile muestran una situación muy restrictiva. La Dirección General del Agua estima que para el año 2017 las diversas actividades mineras e industriales y el consumo humano aumentarán su demanda al doble, y en un 20% el uso para riego agrícola”. Cita extraída de Roxana Barquea, Sara Larraín, Rodrigo Polanco y Juan Carlos Urquidi, op. cit. página 6. 54 Jaime Muñoz R., op. cit., página 167. 55 En este sentido, es necesario comprender que el “interés general de la Nación”, se traduce en que el agua esté “al alcance de todos” ahora y en el futuro, para satisfacer la demanda de agua. 56 Santiago Montt Oyarzún, op. cit., página 146.

Estado violó el “principio de tutela pública”, al otorgar derechos de aprovechamiento

incondicionado, sin plazo, obligación de uso ni requerimiento de uso efectivo y eternos en su

duración, resultando entonces que el Estado se desprendiera funcionalmente de su deber-

facultad de controlar el buen uso del dominio público57.

Por consiguiente, resulta imperativo otorgarle nuevamente al Estado las atribuciones y

los medios necesarios para velar de manera adecuada por el uso sustentable del agua,

compatibilizando el uso individual y el medio ambiente, y en última instancia, se beneficie a la

colectividad (actual y futura) en su globalidad58.

Es así como, los derechos de aprovechamiento de aguas, tanto en su constitución como

en su ejercicio, deben estar supeditados a un interés superior que trascienda el de los

particulares.

Este interés superior estuvo presente, en cierta medida, en la actual modificación al

Código de Aguas, no obstante, durante alrededor de 25 años, estuvo ausente de nuestra

legislación. El problema de revertir esta situación, consistió en que inevitablemente fue

necesario afectar derechos adquiridos de los particulares que ya reconocidos por el Estado.

Esta ineludible afectación se explica porque, tal como se ha señalado anteriormente,

sobre el derecho de aprovechamiento se tiene un derecho de propiedad. Éste se encuentra

incorporado al patrimonio del titular, por consiguiente, desde ese momento lo ha hecho con

determinadas características, elementos y requisitos que le son inherentes. Esto implica que

cualquier alteración a la normativa vigente podría importar una lesión al derecho de propiedad

sobre tales derechos de aprovechamiento, incluso podría llegar a sostenerse una

inconstitucionalidad por aplicarse de manera retroactiva59.

Esto significa que cualquier tipo de regulación estatal posterior sobre los derechos de

aprovechamiento constituidos o reconocidos por el Estado, como es, por ejemplo: la obligación

57 Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, op. cit., página 22. 58 En este sentido, Gustavo Manríquez, ex-Director de la DGA (1990-1994), expresa que: “el agravamiento de la situación de escasez, que puede alcanzar implicancias nacionales, como está ocurriendo en Chile, lleva rápidamente a concluir que los esfuerzos individuales orientados a resolver controversias o a solucionar limitaciones y carencias, son insuficientes, y por lo tanto corresponde a la sociedad organizada y asumirlos para evitar que se transformen en frenos al desarrollo económico y social general.” Agregando que: “se hace necesaria entonces la intervención del Estado y de sus órganos para enfrentar las dificultades futuras del agua.”. Gustavo Manríquez, Apuntes para un Curso de Derecho de Aguas, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2003, página 5. 59 Gonzalo Muñoz Escudero, Informe del Proyecto de Ley de Modificación del Código de Aguas, Revista de Derecho de Aguas, Volumen VIII, 1997, Chile, páginas 98 y 99.

de uso efectivo y beneficioso, la caducidad por no uso, la aplicación de una patente, u otra

medida aplicable a derechos de aprovechamiento que no contemplaban estas condiciones o

gravámenes en sus títulos originales, provoca un perjuicio en el patrimonio de los titulares de

dichos derechos.

Por cierto, durante la larga discusión de los proyectos de ley para modificar el Código

de Aguas, se sostuvo por algunos que la aplicación del pago de patente por no utilización de las

aguas era inconstitucional por afectar derechos adquiridos de manera retroactiva60. Lo más

probable es la oposición a las modificaciones legales contenidas en el proyecto de ley haya

retrasado tanto la promulgación de la Ley 20.017.

En este punto cabe cuestionarse, si se privilegia, por una parte, la propiedad privada de

los titulares de derechos de aprovechamientos de aguas, la seguridad jurídica y el desarrollo

económico, o si, por la otra, se le da más importancia a la naturaleza de bienes públicos de las

aguas, así como se privilegia la función social y ambiental de la propiedad de los derechos de

aprovechamiento. Desde otro enfoque, esto se puede plantear de la siguiente forma: ¿se le da

más importancia a la propiedad de los particulares sobre los derechos aprovechamiento o por el

contrario, se privilegia la propiedad pública sobre las aguas, en atención a los intereses sociales

y ambientales?

La cuestión es que muchos se niegan a reconocer es que partiendo de la base de que

sobre los derechos de aprovechamiento de aguas existe un derecho de propiedad, estos derechos

de aguas igualmente pueden ser restringidos mediante una ley que imponga limitaciones u

60 El Instituto de Derecho de Minas y Aguas de la Universidad de Atacama sostuvo que le surgían dudas acerca de la constitucionalidad de la retroactividad de la aplicación de la patente por no uso. Gonzalo Muñoz Escudero, op. cit., página 98. Sin embargo, la posición contraria estimó que la retroactividad de la aplicación de la patente era ajustada a derecho. En efecto, en cuanto a si la patente puede imponerse a los derechos de aprovechamientos constituidos con anterioridad a la reforma y actualmente vigentes, el académico José Luis Cea Egaña estima que: “la respuesta a dicha interrogante debe ser afirmativa, puesto que no existe norma constitucional o legal alguna que prohíba al legislador imponer tributos a bienes o actividades que existan con anterioridad a la ley que los crea o prosigan desarrollándose al momento de quedar legalmente gravados...No hay razón atendible, por ende, para sostener que los derechos de aprovechamiento de aguas, o cualquier otro bien o actividad legítima, no puedan ser gravados tributariamente, sino que sólo aquellos que existan, nazcan o se desarrollen con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la respectiva ley tributaria. Con ello, se cercenaría la potestad impositiva del Estado, se atropellaría la función social del dominio y quedaría sin vigencia lo dispuesto en los artículos 19º Nº 20 y 62 inciso 4º Nº 1 de la Constitución, salvo para gravar bienes o actividades sólo desde que se emprendan o comienza a llevárselas a destino”. Opinión de José Luis Cea E. expresada en el Informe sobre la Naturaleza Jurídica del Derecho de Aprovechamiento de Aguas y sus Limitaciones Constitucionales, solicitado por parte del Gobierno y los Senadores de la República, durante la discusión del proyecto de ley (actual Ley 20.017). Citado por Nancy Matus, Bernardita Fernández, M. Paz Aedo y Sara Larraín, op. cit., página 98.

obligaciones que deriven de la función social de la propiedad, en la medida que no se afecte el

derecho en su esencia.

Por cierto, la función social de la propiedad comprende aquellas materias en las que

están involucrados los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la

salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental, conforme a lo establecido en el

artículo 19 N° 24 de la Constitución Política.

Incluso algunos, como Marcelo Castillo, van más lejos y sostienen que el Derecho

Ambiental ha creado un nuevo concepto: la función ambiental de la propiedad. En virtud de ésta

función ambiental, no puede -más bien, no debe - hacerse un ejercicio abusivo del derecho de

dominio que menoscabe o dañe el medio ambiente. En este mismo sentido, la Asociación

Chilena de Derecho Ambiental (ACHIDAM), sostiene que: “la función ambiental de la

propiedad constituye una dimensión de su función social”.61

Se entiende entonces, que atendida las características de las aguas y la naturaleza de

Bien Nacional de Uso Público, los actos constitutivos de los derechos de aprovechamiento

deben ser interpretados y ejercidos en forma tal que permitan el aprovechamiento más eficiente

de los recursos de agua de los cauces y el mayor beneficio social posible62. Esto debido a que en

el concepto de la función social de la propiedad, subyacen ciertos imperativos de solidaridad

social que obligan a sacrificar intereses individuales, bajo determinados presupuestos, en

beneficio de la colectividad63.

Siguiendo este orden de ideas, la imposición de limitaciones a los derechos de

aprovechamiento está lejos de ser inconstitucional, sino que, muy por el contrario, se condice

plenamente con los derechos y garantías más fundamentales, como el derecho a la vida (artículo

19 N° 1) y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (artículo 19 N° 8).

A mayor abundamiento, la doctrina administrativa es clara al señalar que: “en la

actualidad el dominio público es entendido como función social en sí mismo, mientras la

propiedad privada se encuentra intensamente limitada por la función social, por lo cual, estos

61 Marcelo Castillo Sánchez, Régimen Jurídico de Protección del Medio Ambiente, Ediciones Bloc, Segunda Edición, 1994, página 79. 62 Tomás Aylwin A., Derechos de Aprovechamiento de Aguas No consuntivos y Regulación de Caudales, Revista de Derechos de Aguas, Volumen IV, 1993, página 6 y 7. 63 Marcelo Castillo Sánchez, op. cit., página 79.

conceptos lejos de constituir elementos antagónicos son en verdad piezas de un mismo

engranaje constitucional”64.

Ciertamente, “lo que distingue la propiedad pública es que en sí misma constituye una

función pública sustantivamente distinta a la función social que delimita la propiedad privada.

El dominio público no sólo tiene una función pública en grado superior de intensidad a la

función social de la propiedad privada, sino que, como se ha dicho es en sí misma función

social.”65

Por consiguiente, la limitación de los derechos de aguas de los particulares no sólo se

explica en base a la función social y ambiental emanada del derecho de propiedad que recae

sobre el derecho de aprovechamiento mismo, sino que, se justifica además conforme al carácter

de bien público de las aguas, al ser éstas Bienes Nacionales de Uso Público.

En resumen, la limitación de los derechos de aprovechamiento de aguas de los

particulares se fundamenta plenamente desde distintos aspectos y enfoques. En primer término,

se explica dicha limitación del derecho de aprovechamiento en virtud de la función social y

ambiental emanada de la propiedad que recae sobre el mismo. Luego, procede en virtud del

carácter de bien de dominio público de las aguas, respecto del cual existe, con mayor razón, una

función social inherente. Finalmente, la intervención del Estado se requiere con motivo de dar

cumplimiento al mandato imperativo del legislador en torno al deber prestacional del Estado de

tutela respecto de los bienes públicos66.

Esto confirma plenamente que la ordenación de los recursos naturales, en particular, el

agua que es un recurso vital y escaso, puede en la medida que sea necesaria para ordenar y

proteger el recurso, sacrificar derechos e intereses de carácter individual; porque lo relevante es

que este recurso satisface una necesidad colectiva primaria lo que la convierte un recursos

vitales o esenciales para la vida67.

En este sentido, resulta importante aclarar que el deber prestacional de tutela pública de

conservar las aguas tiene por finalidad satisfacer las necesidades no sólo de los seres humanos

64 Santiago Montt Oyarzún, op. cit., página 150. 65 Santiago Montt Oyarzún haciendo referencia a Tomás Font I Llovet. Op. cit., página 125. 66 En este sentido, resulta interesante destacar que, la Constitución Española consagra claramente la relación entre deber prestacional del Estado, recursos naturales y medio ambiente, en efecto, en su artículo 45.2 establece que: “Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva”. 67 Andrés Betancour Rodríguez, op. cit., página 621.

actuales, sino que también las generaciones futuras. Por consiguiente, el uso de las aguas se

debe regular de manera que no se degrade el recurso, en el largo plazo, tanto en términos de

cantidad como de calidad, de manera de permitir que quienes aún no nacen tengan las mismas y

ojalá mejores posibilidades que las que tuvimos nosotros para satisfacer las distintas

necesidades. Esta idea nace del concepto denominado “equidad intergeneracional”68.

De esta forma, la asignación del recurso y las reglas dadas para su uso no debieran estar

ya dirigidas (como sucede actualmente) al mejor uso que el hombre en un momento y tiempo

determinado pueda darles, sino que, por el contrario, han de estar referidas al uso del recurso de

manera que se pueda sin afectar su conservación y desarrollo futuro69.

Son precisamente la conservación del recurso hídrico y el aseguramiento de los usos

futuros, los elementos que, en mi opinión, no están debidamente asegurados por el régimen

actual (incluyendo las recientes modificaciones al Código de Aguas), según se analizará más

adelante. En este sentido, el rol del Estado resulta fundamental, pues la naturaleza jurídica del

agua exige la necesidad de conservar este recurso natural esencial.

En definitiva, ha quedado demostrado que el hecho de que las aguas sean Bienes

Nacionales de Uso Público no está en discusión, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial,

sino que sólo falta su aplicación práctica, particularmente en materia de sustentabilidad, la cual

se puede alcanzar mediante nuevas modificaciones legales basadas en los diversos argumentos

contenidos en este acápite.

Entonces si acotamos el tema y nos abocamos a lo estrictamente jurídico, las

interrogantes que surgen son: ¿Cómo podemos recobrar íntegramente la naturaleza de las aguas

como Bienes Nacionales de Uso Público?, ¿Cómo lograr que el Estado vele efectivamente por

el uso racional y sustentable de las aguas? El cómo llevar a cabo esta urgente tarea será

analizado, más adelante, en el Capítulo V sobre “Medidas Propuestas, Posibles Soluciones”.

2) El Mercado de Aguas

68 Concepto acuñado por Edith Brown Weiss. Para un mayor estudio de la “equidad intergerenacional” consultar el siguiente libro de la autora: “Justo para las Generaciones Futuras: Derecho Internacional, Patrimonio Común y Equidad Intergeneracional”, United Nations University Press, Ediciones Undi-Prensa, Madrid, 1999. 69 Francisco Segura Riviero, op. cit., página 34.

Las reglas del libre mercado se fundamentan en la teoría económica de que la

comerciabilidad de los bienes se encargará de llegar a la optimización social y económica,

mediante las transferencias efectuadas entre los usuarios en un mercado libre.

En este sistema se le da particular énfasis a la propiedad privada de los derechos de

aguas, la lógica de mercado y el rol “subsidiario” del mercado70. “Básicamente el sistema de

aguas actual tiene como eje el mercado, es decir, se deja entregada la asignación del recurso a

los intereses privados mediante el juego de la oferta y la demanda”71.

En términos simples, establecer derechos permanentes y transables de aprovechamiento

del agua tiene por finalidad permitir el uso eficiente del recurso, entendiendo por eficiencia el

hecho de que el agua sea utilizada por aquel agente que tenga la mayor valoración, por lo tanto,

teóricamente después de la asignación inicial se deberían producir transacciones entre estos

agentes hasta que los dueños finales sean aquellos que puedan poner a su mejor uso los

derechos de aprovechamiento72.

La hipótesis planteada propone que la asignación socialmente óptima entre los

diferentes demandantes del recurso hídrico será aquella en la cual se maximiza el beneficio

social derivado del uso del recurso.

Los poderes de asignación del mercado de aguas, mediante el juego de la oferta y la

demanda, son necesarios para esta tarea, pero se como concluye al final de éste acápite, el

involucramiento de los organismos públicos como participantes y supervisores del mercado

también es esencial73.

Se entiende por poder de asignación del mercado de aguas la capacidad de éste de lograr

que el recurso hídrico se transfiera sucesivamente de un usuario a otro, hasta que finalmente el

derecho de aprovechamiento queda en manos de quién le otorga mayor valoración, y en

definitiva, hasta lograr el punto de asignación socialmente óptima.

Por consiguiente, para que se lleven a cabo los intercambios entre los distintos usuarios

es necesario que los derechos sean exclusivos y enajenables. Es por ello que se tuvieron que

70 Carl J. Bauer, Los Derechos de Agua y el Mercado: Efectos e Implicancias del Código de Aguas Chileno de 1981, Revista de Derecho de Aguas, Volumen IV, 1993, Chile, página 17. 71 Carl J. Bauer y Guillermo Donoso H. citados por Francisco Segura Riviero en obra ya citada, página 2. 72 Andrés Gómez-Lobo y Ricardo Paredes M, Mercado de Derechos de Aguas: Reflexiones sobre el Proyecto de Modificación al Código de Aguas, Estudios Públicos Nº 82, Centro de Estudios Públicos, 2001, Chile, página 85. 73 Charles W. Howe, Sharing Water Fairly (Compartiendo el Agua con Equidad), Revista Our Planet (Nuestro Planeta), Tomo 8 Nº 3, 1996, página 17.

privatizar los derechos de aguas, asignándoles derechos de propiedad a los particulares, de

manera que estos derechos se pudieran transar libremente por sus titulares, ya que, de lo

contrario sería imposible que operara un mercado de aguas.

Al contrario de lo que muchos creen, en nuestro país el Código de Aguas no crea el

mercado de aguas, sino que crea el marco regulatorio e institucional que permite que los

individuos efectúen transacciones entre sí, ya que, al definir derechos de propiedad como

privados y transables, se dan las condiciones primarias para el desenvolvimiento del mercado74.

Una vez que estas condiciones primarias están dadas, el mercado de aguas comienza a

operar otorgándole un valor al recurso que varía según la oferta y la demanda. Esta última, a su

vez, depende de varios factores, como la calidad del recurso, la competencia por el uso de las

aguas, los costos de medición y transporte de agua, los costos de tener una infraestructura

adecuada, entre otros.

Asimismo, la disponibilidad del recurso juega un rol esencial, debido que el precio será

mayor o menor dependiendo del grado de escasez o abundancia del recurso, el cual como

sabemos es variable de un año a otro y variable dentro de un mismo año dependiendo de las

temporadas. A su vez, la cantidad de interesados en comprar derechos de aprovechamiento y la

cantidad de titulares que estén realmente interesados en vender, lógicamente va a influir en el

valor económico de las aguas.

Planteado de este modo, era de esperar que el mercado se desenvolviera adecuadamente,

otorgándole al recurso el verdadero valor que le corresponde y reasignando las aguas a aquellos

usuarios que le darán el mejor uso posible, sin embargo, en la práctica, esta situación está

bastante lejos de la realidad, por los motivos que a continuación se exponen.

2.1.) Las Imperfecciones del Mercado de Aguas

Tras poco más de 25 años de la entrada en vigencia del Código de Aguas, ha quedado

en evidencia que el mercado de aguas, tal como ha operado durante este período, consta de

varias imperfecciones.

Por lo mismo, una de las causas principales que motivaron dictación de la reciente Ley

20.017 que entró a regir en 2006, fue corregir precisamente la mayoría de estas fallas de

74 Daniel Alejandro Monroy, op. cit., página 136.

mercado. Resulta conveniente dejar en claro que mucho de lo que se expondrá a continuación

está dejando de ser “problema actual”. Sin embargo, su análisis es útil, en primer término, para

poder comprender el trasfondo de la ley que modificó el Código de Aguas, en segundo término,

para evaluar los efectos de dicha modificación legal y, finalmente, para analizar los temas que

aún están pendientes, debido a que las modificaciones legales introducidas no han podido

subsanar.

Primeramente, se analizará uno de los motivos fundamentales por el cual a nuestro

juicio el mercado no operó como se quería: la gratuidad de la obtención de la primera

asignación de los derechos de aprovechamiento otorgada a los particulares.

Los derechos de aprovechamiento son otorgados en forma gratuita por el Estado a los

particulares que la solicitan, sin que exista ningún desembolso pecuniario -aparte del costo de

los trámites- por parte de éstos en orden a poder adquirir la propiedad75.

En este sentido, es importante destacar que si bien, en algún tiempo pretérito, se pudo

llegar a considerar que las aguas no tenían valor económico, hoy en día, nadie discute que el

agua tiene dicho valor76, por lo que su obtención gratuita constituye una contradicción elemental

en una economía de mercado.

En nuestro sistema, el Estado ha otorgado a los particulares de manera gratuita, sin

pagar impuestos, tarifas o patente alguna, al contrario de la mayoría de los derechos de

propiedad. En efecto, todos los derechos de propiedad sobre bienes inmuebles, bienes muebles,

derechos industriales, derechos de autor, etc., pagan algún tipo de impuesto, patente, tasa o

cualquier tipo de carga económica; incluso por el simple hecho de vivir en nuestra propia casa

tenemos que pagar contribuciones. Ni siquiera en el caso de que una persona cree algo

intelectualmente, como una canción o un invento, el Estado le otorga la propiedad de manera

gratuita, no obstante, haber sido el único (el autor o inventor) que intervino en el proceso

creativo y que de no ser únicamente por esa persona esa creación simplemente no existiría.

Entonces, es necesario preguntarse: ¿cómo es posible que el legislador considerara que

este recurso vital y escaso, cuyo dominio pertenece a toda la nación, se le otorgue a los

75 Ricardo Lagos E., Visión Pública del Agua: Caracterización de la Legislación Vigente y Propuestas de Reforma, Revista de Derecho de Aguas, Volumen IX, 1998, Chile, página 313. 76 El valor económico del agua está reconocido mundialmente. En efecto, la Declaración de Dublín sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible, realizada en 1992 durante el 26-31 de enero, en la cuidad de Dublín, Irlanda, consagra en su principio N° 4 que: “El agua tiene un valor económico en todos sus diversos usos en competencia a los que se destina y debería reconocérsele como un bien económico”. [En línea] http://www.unesco.org/water/wwap/milestones/index_es.shtml [consulta: 10 de noviembre de 2007]

particulares gratuitamente, contraviniendo todas las reglas generales en materia de propiedad

(desde un enfoque civilista), así como en materia de concesiones administrativas (desde un

enfoque administrativista)? No parece comprensible esta excepción irregular, por el contrario,

es completamente ilógica atendida la escasez e importancia de los recursos hídricos.

Lo anterior, solamente podría llegar a tener sentido, en aquellos casos en que los

usuarios han estado haciendo uso de las aguas con anterioridad a la dictación del Código de

Aguas, ante lo cual está situación no sería más que el reconocimiento de un uso consuetudinario

o ancestral. En estos casos, el derecho se entiende que ya ha sido incorporado al patrimonio del

particular y sólo hay un reconocimiento por parte del Estado de un uso que se ha prolongado en

el tiempo.

Sin embargo, respecto de los derechos que han sido otorgados, desde la entrada en

vigencia del Código de Aguas hasta la fecha (la gran mayoría), no tiene sentido alguno tal

“donación”, considerando el sistema de libre mercado que impulsa el mismo Código y,

especialmente, lo valioso y escaso que es el recurso. Esto, analizándolo sólo desde un punto de

vista económico, sin entrar a considerar el valor ambiental y social del recurso hídrico.

En otras palabras, tal como se planteó en su génesis, el traspaso de las aguas a los

particulares no significó necesariamente que se generará un beneficio para la sociedad o Nación,

puede que esto ocurriera o puede que no, ya que, quedó en manos -o más bien al “arbitrio”- del

titular dependiendo de la utilización que éste le diera al recurso hídrico. Esto se explica porque

hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 20.017, la no utilización de los derechos no

conllevó ningún tipo de carga económica para el titular.

Por otra parte, el derecho de aprovechamiento de aguas es un derecho otorgado sin

plazo alguno, la duración del traspaso que hace la autoridad en favor de los particulares respecto

del derecho de uso y goce de las aguas es ilimitado en el tiempo. Planteado de una forma más

simple: el derecho de aprovechamiento de aguas se asigna gratis y a perpetuidad.

Esto se opone a la regla general de los “permisos” o “concesiones” (a excepción de la

concesión minera) que son otorgados por la autoridad a los particulares respecto de bienes

públicos, ya que, usualmente conllevan una contraprestación y un plazo determinado, o al

menos, pueden ser revocados de manera unilateral por quien lo otorgó.

Si bien, el criterio económico fue determinante al momento de dictar el Código de

Aguas actual, el legislador no tuvo la capacidad de prever que al no existir una tasa aplicable, un

riesgo de caducidad, una multa por la falta de uso u otra medida que significase un costo

económico o pérdida de derecho, se estaban generando incentivos perversos.

Es un hecho indiscutido que el Código de Aguas al no haber contemplado en su origen

la obligación de usar las aguas a las cuales se tiene derecho, junto con la gratuidad, provocó

graves distorsiones al mercado de aguas, como la especulación, el acaparamiento y los

monopolios77.

2.1.1.) La Especulación, el Acaparamiento y los Monopolios

La especulación se generó, debido que, al no haber costo de ningún tipo para quien

solicitó las aguas y no las usó, este pudo conservar gratis su derecho de aprovechamiento y

eventualmente venderlo. Esto implicó que para aquellas personas que solicitaron derechos de

aprovechamientos, resultó ser un muy buen negocio, ya que, el riesgo fue nulo y la ganancia

segura78.

Por otra parte, además del problema de la especulación, el mantenimiento de los

derechos de aprovechamientos de aguas sin obligación de ejercerlos, provocó que se impidiera

que otros interesados le pudieran dar uso efectivo a dichas aguas. En este caso, no sólo se

produjo un detrimento a aquellos usuarios que si necesitaban el recurso, sino que, además esta

situación perjudicó a la sociedad entera al haber un uso que sólo benefició al titular y no a la

colectividad. Esta situación, llegó a complicar bastante a aquellos que querían emprender alguna

actividad económica, particularmente en zonas de poca disponibilidad del recurso, pues a menos

que algún titular estuviese dispuesto a vender sus derechos o parte de ellos, estos interesados no

podían acceder a las aguas y hacer uso de ellas, debido que la autoridad sólo está facultada para

otorgar más derechos de aprovechamiento en razón del caudal disponible79.

77 En este sentido, concuerdan autores como Alejandro Vergara Blanco, Terence Lee R. y Andrei Jouravlev, Andrés Gómez-Lobo y Ricardo Paredes M., Guillermo Donoso H., entre otros. 78 En estos casos, el único eventual riesgo implicado es que el titular no escoja adecuadamente el momento de la transacción, debido a la diferencia de precios que puede existir entre el valor de la venta actual y la futura, pero en ningún caso existirá una perdida para éste, debido que, al haber sido otorgados gratuitamente a los particulares, estos siempre van a tener alguna ganancia, la que podrá ser mayor o menor dependiendo de la oportunidad en que se efectúe la venta. Lo que está fuera de toda incertidumbre es que el particular que obtuvo el derecho de aprovechamiento, se vio beneficiado de todas maneras, pues hiciera o no hiciera uso del recurso, este ya ingresó a su patrimonio sin carga u obligación alguna. Asimismo, según Juan Carlos Urquidi, hay quienes con fines meramente especulativos solicitaron la constitución de derechos de aprovechamiento y una vez que se les concedió lo contabilizan como activo, luego iban a un banco, lo hipotecaban y obtenían un crédito que posteriormente podían pagar mediante la venta o entrega de ese mismo derecho. Opinión del abogado Juan Carlos Urquidi contenida en el artículo “Abogados mineros analizan la Reforma del Código de Aguas”, publicado en la Revista de Minería Chilena, Nº 228, 2000, página 61. 79 Como ya se ha señalado, en estos casos la Dirección General de Aguas no podrá constituir nuevos derechos de aprovechamiento, ya que, según sus cálculos, no hay suficiente “disponibilidad jurídica” del

A su vez, al no existir ninguna limitación por parte de la autoridad, en relación a la

cantidad de derechos que alguien podía solicitar80 y a la obligación del titular de dar uso

efectivo a las aguas, se dio pie para que los derechos de aprovechamiento se distribuyeran de

manera desigual, concentrándose la propiedad de los derechos en pocas manos, dando paso a

situaciones monopólicas que distorsionaron el mercado.

En este sentido, el acaparamiento de los derechos de aguas es una situación que otorgó,

a los titulares de esas grandes cantidades de derechos, la posibilidad de abusar del poder que

detentaban (y en algunos casos, todavía detentan) mediante el control del mercado afectando, en

definitiva, la libre competencia. En efecto, por un lado, en una determinada cuenca, el dueño de

un número significativo de derechos puede restringir la venta de estos derechos con el fin de

elevar su precio de venta y, por otro lado, puede decidir no vender sus derechos como estrategia

para restringir la oferta de algún producto en el mercado81.

Esta situación de acaparamiento permitió que se restringiera la entrada a potenciales

usuarios, ya que, al no haber “disponibilidad jurídica” suficiente para satisfacerlos a todos la

autoridad está obligada a denegar las nuevas solicitudes. Esto ha implicado que la única forma

que tienen esos particulares para usar dichas aguas es comprando los derechos de

aprovechamientos que los titulares estén dispuestos a vender. No obstante, como el acaparador

está consciente de esto, no vende sus derechos, incluso aunque no los necesite, ya que, de esta

manera estará generando una barrera de entrada a nuevos competidores, lo que claramente

constituye una práctica de competencia desleal y un abuso de poder monopólico.

Esta situación monopólica es la que se ha estado presentando al interior del mercado

eléctrico, al existir una sola empresa (Endesa) que tiene acaparados una enorme cantidad de

derechos de aprovechamiento no consuntivos, constituyendo un impedimento para que otras

empresas hidroeléctricas se puedan desarrollar al no contar con nuevos derechos de

aprovechamiento que estén disponibles82. Esta empresa al tener una proporción tan alta de los

recurso para satisfacer a nuevos usuarios sin perjudicar a los que ya son titulares de derechos, aunque en la práctica haya cantidad suficiente para satisfacerlos a todos. 80 Al respecto, cabe destacar tras la entrada en vigencia de la Ley 20.017, se exige al solicitante de un derecho de aprovechamiento acompañar una memoria explicativa, en la que se señale la cantidad de agua que se necesita extraer. 81 Andrés Gómez-Lobo y Ricardo Paredes M, op. cit, página 89. 82 En un análisis efectuado por la Dirección General de Aguas, se señala que la constitución de los derechos de aprovechamiento solicitados por una sola generadora eléctrica -Endesa- en la XI Región, corresponderían al 99,6 % de las aguas disponibles para 3.2000.000 hectáreas, algo así como el total del agua en un territorio como Bélgica o Israel. Información extraída del artículo escrito por Ricardo Lagos E., op. cit., página 317. En realidad, se puede deducir razonablemente que esta empresa al momento de

derechos de agua existentes en el país, no sólo ha limitado la construcción de más centrales

hidroeléctricas, sino que además ha permitido aumentar el precio de generación y generar

barreras de entrada para otras empresas83.

Este acaparamiento de derechos de aprovechamiento ubicó a dicha empresa eléctrica en

una innegable posición privilegiada, en relación al resto de las empresas interesadas en

desarrollarse como hidroeléctricas, constituyendo un monopolio que claramente distorsiona el

mercado eléctrico84.

En razón de lo anterior, una de las ideas básicas que subyace en la Ley 20.017 que entró

a modificar el Código de Aguas fue el restablecimiento de las condiciones necesarias para que

el mercado eléctrico se desenvuelva normalmente.

El mecanismo para “corregir” el mercado se basó en la imposición del pago de una

patente a aquellos titulares que no utilizan los derechos solicitados. De esta forma, ya no resulta

conveniente solicitar derechos para no utilizarlos, puesto que el titular se verá obligado a pagar

la patente respectiva.

Sin embargo, algunos autores sostienen que el problema de la distorsión en el mercado

eléctrico tiene una solución en el ámbito de la ley antimonopolios, por lo que resultaría

inconveniente resolver el problema con otra legislación85.

Según Andrés Gómez-Lobo y Ricardo Paredes M., una reforma al Código de Aguas no

debió ser el mecanismo para subsanar esta situación, ya que, consideran que “no es conveniente

solicitar los derechos de aprovechamientos no los necesitaba todos, por lo que aquellos derechos sólo fueron solicitados porque son otorgados gratuitamente y porque previeron que en el futuro, directa o indirectamente, obtendrían algún tipo beneficio, ya sea, mediante su venta, el control de los precios o simplemente limitando al máximo las posibilidades de la competencia de poder entrar en el mercado eléctrico. A mayor abundamiento, cabe destacar que el Informe de la Comisión Especial Legislativa, entidad que estuvo encargada del estudio del régimen jurídico de las aguas sobre el proyecto de ley que modificaría el Código de Aguas (actual Ley 20.017), señaló que Endesa sólo utiliza el 13.3% de los derechos constituidos. Datos extraídos de José Vicente Fuenzalida V., “Conveniencia, Oportunidad y Sistematización Normativa del Proyecto de Ley Creador del Título XI del Libro Primero del Código de Aguas”, Tesis (Magíster en Derecho), Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2001, página 12. 83Andrés Gómez-Lobo y Ricardo Paredes M, op. cit., página 89. 84 Estas imperfecciones del mercado provocan una manipulación de los precios del agua, por parte de los acaparadores, dado que, ya no es el mercado el que determina el precio a pagar por el recurso, sino que son aquellos que son titulares de esas grandes cantidades de derechos de agua los que influyen para que el precio no corresponda al valor “real” de la energía derivada del uso del recurso, lo que afecta, sin duda, el normal y correcto funcionamiento del mercado. Cabe hacer presente, que esta situación no afecta sólo a las empresas que deseen entrar a competir en el mercado eléctrico, sino que, también afecta a los propios consumidores los que, a la larga, tienen que pagar una tarifa mayor por la energía utilizada. 85 Andrés Gómez-Lobo y Ricardo Paredes M, op. cit., página 93.

ni técnica ni institucionalmente, abordar un eventual problema de abuso de poder monopólico

que provea una alta concentración de derechos de agua, a través de una ley como la planteada.

Para ello existen las instituciones antimonopolio, organismos especializados y con las

atribuciones para tratar el tema directamente”86.

Al respecto, los organismos monopólicos se pronunciaron, frente a una consulta

efectuada por la Comisión Nacional de Energía concluyendo que se “(…) recomienda a la

Dirección General de Aguas que, en general, se abstenga de aprobar nuevos derechos de

aprovechamiento de aguas no consuntivos, mientras no esté en vigencia un mecanismo legal y/o

reglamentario, según corresponda, que asegure un adecuado uso de las aguas…”87.

Considerando que actualmente está vigente un mecanismo legal, cabe cuestionarse si

¿será el pago de la patente por no utilización la solución más adecuada o eficiente? En mi

opinión, la respuesta es negativa porque, si bien ataca la especulación, el acaparamiento y los

monopolios, existe un incentivo perverso de la patente pues induce al despilfarro de agua con la

finalidad de eludir el pago de la misma, y además, no permite la conservación de las aguas por

parte de los particulares y desconoce los usos “no productivos” del agua.

El asunto es que si bien el pago de la patente por no utilización subsanó muchas de las

imperfecciones, el mercado sigue siendo imperfecto (aunque menos que antes), por no lograr

permitir la conservación privada de los recursos hídricos y, al mismo tiempo, excluir usos

legítimos.

En este sentido, parece de cierta manera ajeno a justicia, el hecho de que los privados

que desean comprar derechos para usos ecológicos, ambientales, recreativos u escénicos, se

encuentren ante condiciones tan desalentadoras, pues están obligados a pagar la patente por no

utilización, la cual se incrementa considerablemente con los años, resultando prácticamente

imposible su mantención en el tiempo.

Lo anterior es especialmente criticable, si se considera que ciertos sectores económicos

en alza, como el turismo (incluyendo sus variantes: ecoturismo, turismo aventura, etc.), no se

encuentran en un estado de igualdad jurídica y, por cierto, económica, frente al resto de las

actividades económicas lícitas88.

86 Ibíd. 87 Ricardo Lagos E., op. cit., página 316. 88 Según el abogado Winston Alburquenque, en la actualidad, en el sur de Chile existen numerosos titulares de derechos de aprovechamiento que desean mantener sus derechos para fines de conservación o turismo y se encuentran seriamente afectados por el pago de la patente, viendo forzados algunos a vender

Por último, es necesario tener presente que existe otro problema pendiente del mercado

que aún no ha sido resuelto cabalmente: las externalidades.

2.1.2.) Las Externalidades

El concepto de externalidades, se refiere a los efectos externos que sufren una o varias

personas, o más bien usuarios, por acciones u omisiones de otras, sin que el generador de la

externalidad reciba compensación en el caso de los beneficios (externalidad positiva) ni pague

resarcimiento en el caso de los daños (externalidad negativa)89.

Como se ha visto, el mercado está ideado para que los únicos beneficiarios sean

aquellos que participan en las transacciones, por ende, aquellos que no se involucran no tendrían

por que ser beneficiados.

Esto resulta totalmente lógico en el traspaso de un bien cualquiera, pero resulta que el

agua como ya se ha visto, es un bien bastante especial, ya que, cualquier uso o abuso que sobre

ella se haga, afecta directa o indirectamente a un universo de individuos mucho mayor que el

que abarca el de aquellos que realmente estuvieron directamente involucrados.

Al ser el agua un “bien común” (bien público), cualquier acción dañina (externalidad

negativa) afecta no sólo a aquellos que son titulares de derechos de aprovechamiento, sino que

también a cualquiera que se relacione de alguna manera con las aguas.

Un tipo de externalidad negativa recurrente es aquella que se produce a causa de la

sobreexplotación de las aguas, la cual no sólo afecta a otros usuarios de las aguas, como por

sus derechos por otros más productivos. Entrevista 29 de enero de 2008. En relación con lo anterior, soy de la opinión de que el dueño de un Lodge de Pesca está en todo su “derecho” de comprar derechos de aprovechamiento o mantener los propios, pues dicho uso se enmarca dentro del ejercicio de ejercer su libertad de desarrollar una actividad económica lícita, en este caso como en muchos otros, él desea mantener ciertos caudales en niveles superiores al mínimo establecido con la intención de conservar las condiciones de un determinado cauce y poder permitir la pesca con mosca en buenas condiciones, en otras palabras, es parte de su negocio. En este sentido, parece que no resulta “perfecto” un mercado que cierra los ojos ante algunos usos legítimos que, a la vez, son parte sustancial de ciertas actividades económicas lícitas y, por cierto, rentables y sustentables. 89 Pablo Ruiz-Tagle V., define que: “una externalidad es un costo que se impone a otros, que no debe pagarse, o un beneficio conferido sobre otros, cuya recompensa no puede obtenerse”. En su obra: Los Contratos Relativos a Nuevas Tecnologías. Trabajo incluido en las páginas 108 a 134 del libro misceláneo, Contratos, Coordinación Enrique Barros, Editorial Jurídica de Chile. Extraído de nota al pie de Jorge López Santa María, 1998, Los Contratos Parte general, Tomo 1, Editorial Jurídica de Chile, 1991, página 20.

ejemplo, las personas que usan las aguas para fines recreativos o turísticos, sino que, también,

muchas veces menoscaba seriamente los ecosistemas 90.

En el altiplano chileno existe un caso que grafica claramente la existencia de

externalidades negativas producto de la sobreexplotación de los recursos hídricos. En efecto, en

el llamado Caso “Lagunillas”, la DGA de la I Región de Tarapacá mediante el Oficio Ordinario

N° 113, de fecha 7 de marzo de 2007, solicitó a la COREMA respectiva el inicio de un proceso

sancionatorio y, en caso de ser procedente, la imposición de una multa de 500 UTM, debido al

manifiesto daño ambiental en el Bofedal Lagunilla causado por impactos ambientales “no

previstos” y no informados por el titular de un determinado proyecto minero91.

Asimismo, las externalidades negativas pueden llegar a afectar a titulares de derechos

de aprovechamiento, ya que, en muchos casos un número indeterminado de usuarios se ven

perjudicados por acciones efectuadas río arriba por otros usuarios. Esta situación se presenta,

por ejemplo, en aquellos casos en que industrias o mineras descargan Riles río arriba

contaminando las aguas, en detrimento de quienes hacen uso de las mismas aguas río abajo.

Una situación similar se produce a raíz de la contaminación difusa producida por la

escorrentería agrícola, debido a la intensidad de uso de fertilizantes y pesticidas que afecta

especialmente a usuarios de aguas subterráneas que han sido contaminadas a raíz de la

percolación de los químicos desde la superficie hacia los acuíferos92.

90 Este tema en particular se analizará, más adelante, al tratar el valor del “no uso” de las aguas en el punto 3.1.1.) de este mismo capítulo. 91 En dicho oficio la DGA informa: “(…) esta Dirección Regional constató un manifiesto daño ambiental sobre casi la totalidad de Bofedal Lagunillas. Las especies que conforman el sistema vegetacional han muerto en grandes sectores y en otros su condición es paupérrima. Señalamos claramente que no se trata de un receso o dormancia vegetativa, sino de muerte total de tejidos. La situación descrita es de tal magnitud, que estimamos que su autorecuperación o recuperación natural ya no es posible. La situación descrita debe ser entendida como crítica en términos ambientales debido a la extensión del daño, y pero además en términos legales, toda vez que el Bofedal Lagunillas es un ecosistema protegido en virtud de lo establecido en la legislación vigente. Luego de un análisis preliminar de la información hidrogeológica disponible, le informo que existe suficiente evidencia que demuestra que se estaría ante una desecación del humedal debido a las extracciones de agua subterránea que realiza CMCC en la cuenca”. Información proporcionada por Pedro Carril, DGA I Región de Tarapacá. 92 El problema de la contaminación agrícola, sin duda, ha aumentado, debido al crecimiento de la producción en orden a satisfacer la demanda internacional. De hecho, “el aumento de las exportaciones de productos agrícolas se asoció durante mucho tiempo a la intensificación de la producción. En la década de 1980, el uso de fertilizantes de nitrógeno se elevó un 23% y el de importaciones de pesticidas aumentó en un factor de ocho a nueve. Desde 1990 la dependencia de los productos químicos se ha desvinculado ligeramente del aumento de la producción; el uso de fertilizantes de nitrógeno aumentó un 28% y el uso de pesticidas un 16%, aunque el uso de fertilizantes de fósforo subió un 50% y el de fertilizantes de potasa un 160%”. OCDE, (Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos) y CEPAL (Comisión Económica para América Latina y el Caribe), Evaluaciones del Desempeño Ambiental, 2005, Chile, página 95.

Sin embargo, las externalidades negativas no sólo se producen a raíz de la

contaminación o sobreexplotación, sino que, también en ocasiones debido a las transferencias de

los derechos de aprovechamiento, puesto que, éstas pueden generar efectos adversos sobre el

“caudal de retorno”, tales como las variaciones de la capa freática con las transferencias de agua

subterránea, así como respecto del caudal mismo, tales como variaciones sobre los hábitat

acuáticos o las oportunidades de esparcimiento. También están los denominados efectos sobre el

área de origen, como aquellos sobre las comunidades locales93.

Ahora bien, lo importante es establecer el punto que tiene en común las externalidades

negativas, el que se refiere a que los particulares por sí solos no tienen un incentivo para cuidar

algo que a ellos mismos no los perjudicará directamente y que eventualmente afectará a otros.

Esta situación se produce debido a que el problema de las externalidades no es un

elemento que esté incorporado en el patrimonio del agente causante de las mismas.

La característica de la postura de la perspectiva económica (convencional) es que no

considera la contaminación como resultado de una acción “antisocial”, merecedora de reproche

moral, sino que, más bien, la ve como la respuesta natural de individuos “racionales” que

buscan el interés propio94.

El economista Garrett Hardin ha denominado esta situación como“The tragedy of the

commons” (La tragedia de los bienes comunes), la cual se explica en que para el hombre

“racional” el costo de sus descargar sus desechos en bienes comunes, como las aguas, es menor

al costo de purificar sus residuos previa descarga. En el fondo, la libertad individual en relación

a los bienes comunes conlleva a la ruina a todos…95

Según los mismos criterios económicos impuestos por el Código de Aguas, para quien

desarrolla una actividad económica, el arrojar residuos contaminantes a un río o sobreexplotar

un acuífero, se traduce en un menor costo que significará que se obtengan mayores utilidades,

por lo tanto, mientras la autoridad no lo obligue a internalizar las externalidades, estas se

seguirán produciendo.

93 Un completo análisis de los caudales de retorno se encuentra en: Terence Lee R. y Andrei Jouravlev, Los Precios, la Propiedad y los Mercados de Agua en la Asignación de del Agua, Serie de Medio Ambiente y Desarrollo, N° 6, Comisión Económica para América Latina y el Caribe, Naciones Unidas, 1998, página 62. 94 Richard L. Revesz, Foundations of Environmental Law and Policy, Foundation Press, E.E.U.U., 1997, página 3. 95 Garrett Hardin, The Tragedy of the Commons, 162 Science 1243, American Association of the Advancemente Science, 1968, sin página.

Precisamente todas las disfunciones ambientales que se han venido produciendo, en la

utilización de bienes ambientales, se han imputado al abuso y apropiación individual de bienes

por esencia comunes, con ánimo de abaratar los productos96.

Por otra parte, si bien se ha avanzado algo en el tema de la contaminación de las aguas,

mediante la dictación de normas de emisión97 y el estudio de normas de calidad de las aguas98,

muchas veces las multas aplicadas no son lo suficientemente duras como para lograr que el

agente contaminante deje de contaminar. Muchas veces, en términos meramente económicos, al

agente contaminador le es más rentable seguir produciendo y contaminando, asumiendo las

sanciones pecuniarias, que asumir las externalidades producidas99.

En definitiva, se concluye que las ciencias económicas indican que las externalidades

son un problema recurrente en los mercados, especialmente si estamos hablando de bienes

ambientalmente relevantes como el agua. No obstante, en el mercado mismo casi no se

encuentran incentivos originarios para que estos efectos adversos no se presenten, por lo que,

existe una necesidad que Estado actúe de manera de que esa externalidad no se produzca, o

bien, se internalice dentro del proceso productivo que la genera100.

Según Hardin, el actual concepto de propiedad privada, nos alienta a agotar los recursos

naturales y favorece la contaminación. Entonces, se hace necesario que la “libertad” de los

usuarios se restringa de manera de proteger los bienes comunes, como el aire o las aguas101.

En este sentido, la participación del Estado no debe malinterpretarse como

intervencionismo en el mercado (como por ejemplo, requerir autorización administrativa para la

transferencia de los derechos), ya que, cabe la posibilidad que el Estado pueda expresarse a

través de otros instrumentos económicos que utilicen herramientas del mismo mercado para

controlar la externalidad102.

96 Ramón Martín Mateo (2002), op. cit., páginas 69 y 70. 97 Actualmente está vigente el Decreto Supremo N° 90 de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia (Norma de Emisión para la Regulación de Contaminantes Asociados a las Descargas de Residuos Líquidos a Aguas Marinas y Continentales Superficiales). 98 Es necesario hacer presente la inexistencia de normas primarias y secundarias de calidad de aguas en nuestro país. En la actualidad, sólo existen “proyectos” de normas secundarias, pero nada aprobado y “sacramentado”. Para mayor información consultar: http://www.conama.cl/portal/1301/article-36189.html 99 Garrett Hardin, op. cit., sin página. 100 Daniel Alejandro Monroy, op. cit., página 60. 101 Garrett Hardin, op. cit., sin página. 102 Daniel Alejandro Monroy, op. cit., página 60.

Algunas posibles soluciones serán analizadas con mayor profundidad, en el próximo

capítulo, al tratar las medidas propuestas para subsanar las imperfecciones del mercado.

3) La Economía del Agua

Este es un tema, en mi opinión, de gran relevancia, no obstante, tiene un nulo

tratamiento en la legislación nacional y, salvo algunas excepciones, ha desarrollado un escaso

interés en la doctrina nacional, creando un vacío en nuestro ordenamiento que explica el por qué

de muchas de las falencias de la regulación del uso de las aguas en nuestro país.

La economía del agua se relaciona directamente con el tema de uso de las aguas, razón

por la cual, previamente se explicarán los distintos tipos de uso, de manera de poder

contextualizar la discusión adecuadamente.

En Chile, sólo se reconocen aquellos usos comúnmente llamados “tradicionales”,

basados en actividades económicas dentro de las cuales básicamente se encuentra agua potable,

agricultura, minería, industrias y la generación de energía eléctrica.

Frente a estos usos “tradicionales” entran a competir por las aguas los usos “no

tradicionales” o “emergentes”, que consisten en usos que generalmente ocurren en el

ambiente natural de la fuente de agua sin extracción o consumo del recurso, razón por la cual se

ha denominado a este tipo de uso como usos “in situ”, debido que se realizan directamente en el

lugar donde se encuentran las aguas.

A grandes rasgos, se puede señalar que, en general, estos usos “emergentes” se

caracterizan por no consumir ni degradar el recurso y por no ser excluyentes unos de los

otros.

En términos económicos, desde el punto de vista de su ubicación, estos dos tipos de

usos (tradicionales y emergentes) se conocen como usos103 instream y usos outstream, siendo

los primeros, aquellos que no suponen extracción de agua ni utilización para el desarrollo de

actividades económicas, los segundos, a su vez, aquellos que implican la extracción de las aguas

para su utilización en sectores productivos, así como para abastecimiento humano104.

103 Las traducciones son las siguientes: Stream significa: corriente o cauce; Instream: significa dentro del cauce; Outstream: significa fuera del cauce. 104 José Miguel Olmeda Pascual, El Agua y su Análisis desde la Perspectiva Económica: Una Aplicación para el Crecimiento Económico, VIII Reunión de Economía Mundial, Alicante, 20-22 de Abril de 2006, refiriéndose a Gibbons (1986): The Economic Value of Water. John Hopkins University Press.

Nuestra legislación, a su vez, se refiere a su vez a usos consuntivos y usos no

consuntivos, el primero es aquel que faculta al titular para consumir totalmente las aguas en

cualquier actividad, según lo establecido en el artículo 13 del Código de Aguas.

En general, la mayoría de las actividades económicas necesitan de derechos de

aprovechamiento de tipo consuntivo para poder llevar a cabo sus procesos productivos, esto se

refiere principalmente a los usos industriales, agropecuarios y mineros, como también al uso de

agua potable. Como este tipo de uso las aguas utilizadas de una u otra forma se “gastan”,

“extinguen” o “destruyen”, su uso es excluyente de otros usos, por lo que, en general, una vez

que el usuario las ha utilizado, no pueden ser utilizadas posteriormente por otras personas, sin

perjuicio de que, en la práctica, cierta cantidad de agua retorne al cauce y sea usada por otros.

El derecho de aprovechamiento no consuntivo es aquel que permite emplear las aguas

sin consumirlas, según lo dispuesto en el artículo 14 del Código de Aguas. Los titulares de estos

derechos están obligados a restituir las aguas en la forma que determine el acto de adquisición o

constitución del derecho de aprovechamiento. Al respecto, el inciso segundo del mismo artículo

recién mencionado, señala que la extracción o restitución de las aguas se debe dar de manera

que no se perjudiquen derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas. Para estos

efectos, se considera perjuicio cualquier afectación de la cantidad, calidad, sustancia,

oportunidad de uso y demás particularidades.

Ahora desde un enfoque finalista, básicamente en dos grandes grupos, por un lado, están

los usos con fines recreativos y, por otro lado, se encuentran los usos con fines ecológicos o

ambientales.

Por uso recreacional del agua, se entiende la actividad no consuntiva del agua que

genera un bienestar social, sociológico o estético, al existir una relación directa o indirecta con

ella. Estos usos recreacionales se han dividido en usos con contacto directo (todas aquellas

actividades que se realizan en contacto con el agua tales como natación, rafting, kayakismo,

canotaje, velerismo, pesca) y usos sin contacto directo (incluye actividades como fotografías,

caminatas, contemplación, navegación en embarcaciones mayores y esparcimiento)105.

Washington D.C. [en línea] http://altea.daea.ua.es/ochorem/comunicaciones/MESA2COM/OlmedaPascualJoseMiguel.pdf [consulta: 12 de noviembre de 2007] 105 DGA y Universidad Austral de Chile. Catastro y Localización de Usos Públicos No Extractivos o Usos In Situ del Agua, 2000, Chile, página 9 y 10.

A su vez, el uso ambiental o ecológico del agua está relacionado con la sustentabilidad

de un determinado ecosistema, la conservación de vida acuática y vida silvestre, biodiversidad y

preservación de humedales, entre otros106.

Además, según se explicó, en el acápite anterior al analizar el tema de las externalidades

como una de las tantas imperfecciones del mercado de aguas, una de las funciones ambientales

más importantes en relación con el recurso hídrico es el que se refiere al uso de éste como

receptor de efluentes contaminados de origen doméstico, agrícola, industrial o minero.

Desde la perspectiva del Derecho Ambiental, el “uso ecológico” vendría a ser un uso no

contaminante, es decir, un uso compatible con el medioambiente no degradante del recurso

hídrico (como la pesca, el baño o prácticas deportivas sin motor), frente a los usos “no

ecológicos”, que implican un deterioro de la calidad del agua (como serían los vertidos

industriales y urbanos o la refrigeración de centrales hidroeléctricas)107.

Resulta natural que surja cierta confusión en relación a los distintos términos

empleados, en particular, respecto de ciertos usos que se realizan directamente en el lugar donde

se encuentran las aguas, de carácter no consuntivo y que, sin embargo, degradan el recurso

hídrico. En esta categoría híbrida de tipo de usos se encuentra la navegación con motor, la

generación de energía hidroeléctrica y la utilización del agua como receptor de residuos. Estos

usos no consuntivos e “in situ”, no obstante, son “no ecológicos”.

En síntesis, si bien términos como uso: “no tradicional”, “emergente”, “in situ”,

“ instream”, “no extractivo o no consuntivo” o “ecológico o ambiental”, son similares, no

significan exactamente lo mismo, pues son conceptos nacen de distintos enfoques e incluso, en

ocasiones, pueden llegar a ser incompatibles entre sí.

No obstante, existe un punto en común en el cual siempre coinciden todos estos usos, y

es que, basado en un análisis económico, son usos que no tienen un precio, ya que, no son

transables dentro del mercado de aguas, puesto que, están excluidos de aquel.

El hecho de que estos usos “emergentes” no estén dentro del mercado de agua no

significa que éstos carezcan de un valor económico, puesto que, tal como se explicará a

continuación, la economía contemporánea, en su vertiente ambiental, considera que dichos usos

106 DGA y Universidad Austral de Chile, op. cit., página 11. 107 Francisco Delgado Piqueras, Derecho de Aguas y Medio Ambiente, Editorial Tecnos S.A., Madrid, España, 1992, página 31.

efectivamente tienen un valor de carácter económico, toda vez que generan la satisfacción de

distintas necesidades, de carácter económico, social y medioambiental.

3.1.) La Valoración Económica de las Aguas

Ahora bien, antes de entrar de lleno a analizar el valor económico de las aguas, es

preciso hacer una breve introducción a lo que se conoce como la valoración económica del

medio ambiente, para luego entrar a analizar la valoración económica de los bienes ambientales

y, finalmente, desarrollar el análisis pertinente a las aguas.

Primeramente, es necesario comprender que “valorar económicamente el medio

ambiente significa poder contar con un indicador de su importancia en el bienestar de la

sociedad, que permita compararlo con otros componentes del mismo. Valoración monetaria

no quiere decir valoración de mercado. Supone, como decimos, la elección de un denominador

común -ni siquiera de un numerario- que se considera conveniente, para reflejar cambios

heterogéneos en el bienestar de la sociedad, que es lo que realmente cuenta. Para ello parte de

una postura antropocéntrica y no ecocéntrica: es el ser humano quien da valor a la naturaleza, y

al medio ambiente en general”108.

Este enfoque basado en un enfoque antropocéntrico, no podría ser de otra forma

distinta, puesto que, independiente del valor que el medio ambiente tiene en sí mismo, y que,

por lo menos en mi opinión es indiscutible, en último término, es el ser humano quién le otorga

una valoración económica que le permite hacer un análisis comparativo.

Al respecto, se sostiene que la valoración económica se fundamenta en la teoría

económica del bienestar, es decir, “cuando se valora económicamente el medio ambiente se

busca obtener un indicador de su importancia en el bienestar de la sociedad, es decir, su aptitud

para proporcionar utilidad que es valorada por los seres humanos”109.

108 Definición de Diego Azqueta Oyarzún, “Valoración económica de la calidad ambiental”, páginas 11 y 13, Mc Graw Hill, 1994. Citado por Néstor Cafferatta en su obra “Introducción al Derecho Ambiental”, SEMARNAT/ Instituto Nacional de Ecología/ PNUMA, México, 2004, página 187. 109 Carlos J. De Miguel en “Valoración económica de la degradación ambiental”, en obra colectiva: “Simposio de Jueces y Fiscales de América Latina: Aplicación y Cumplimiento de la Normativa ambiental”, Fundación Ambiente y Recursos Naturales FARN, PNUMA, Instituto de Derecho por un Planeta Verde, Instituto del Banco Mundial, 23 y 24 de septiembre de 2003, Buenos Aires, Argentina, página 27. Citado por Néstor Cafferatta. Op. cit., página 187.

Así desde la óptica de la ciencia económica, se concluye que “el bien ambiental tiene

un valor, sea como un insumo productivo, sea directamente como generador de

bienestar”110.

Al respecto, es necesario hacer presente que, en el pasado, la mirada de la economía era

considerablemente distinta, debido que, la visión de la economía convencional sólo consideraba

que tenía cabida la noción de los recursos naturales como factores productivos111.

Planteado de otra forma, la visión “clásica” o convencional desconoce absolutamente el

valor de los bienes ambientales como generadores de bienestar. Por cierto, bajo el prisma de la

visión convencional de la economía, el valor atribuido a los bienes ambientales es mucho más

reducido, puesto que, se les consideró únicamente como insumos en la producción.

Al respecto, resulta interesante detenerse brevemente en la semántica. El concepto del

término “valor”, que en la economía clásica tiene una definición precisa: es el precio que los

individuos están dispuestos a pagar por un bien o servicio, está completamente desvirtuado,

puesto que, en su raíz etimológica el vocablo “Valor” viene de valere, término latino que

significa gozar de salud, estar sano112.

Se desprende de lo anterior, que la palabra “valor” en sus orígenes implicó un concepto

de bienestar mucho más amplio que un simple bienestar material, sin embargo, por motivos que

desconozco, con el pasar de los años ha llegado a transformarse en un concepto restringido

entendido únicamente entorno a criterios de mercado. Quizás, sea que la civilización en la que

vivimos se ha distorsionado a tal punto que cualquier cosa que trascienda más allá de lo

meramente material carece de “valor”. De todas formas, no es ésta la instancia para criticar

aspectos ajenos a este trabajo.

El punto es que este criterio necesariamente conllevó a que los usos “no productivos” no

fueran considerados como importantes o trascendentes, lo que se tradujo finalmente en que éstos

carecieran de protección legal al no existir derechos ni permisos involucrados que los

ampararan.

110 Diego Azqueta Oyarzún, “Valoración económica de la calidad ambiental”, página 55, Mc Graw Hill, 1994. Citado por Néstor Cafferatta, op. cit., página 187. 111 Federico Aguilera Klink, “Agua, Economía y Medio Ambiente: Interdependencias Físicas y la Necesidad de Nuevos Conceptos”, Revista de Estudios Agro-Sociales, N° 167, Universidad de La Laguna, Tenerife, España, 1994, página 116. 112 Augusto M. Morillo y Néstor A. Cafferatta, Visión Procesal de Cuestiones Ambientales, Editorial, Rubinzal- Culzoni, Argentina, 2004, página 5.

Básicamente, “desde este punto de vista lo único que interesa es crear un sistema bien

definido de derechos de propiedad con el supuesto objetivo de permitir que funcione el mercado

libre y se consiga una asignación eficiente del agua, entendiendo por tal aquella que permite la

obtención de un beneficio más elevado expresado exclusivamente en términos monetarios113”.

Desde este enfoque, es lógico que los compradores y vendedores de agua “comercial”

no tomen en cuenta estos valores no-comerciables porque los beneficios en cuestión son

devengados por otros114.

Es evidente que la visión económica que ha imperado a ultranza en Chile, desde la

dictación del Código de Aguas de 1981 hasta hoy, ha sido la económica convencional. En

efecto, como ya se ha analizado anteriormente, al momento de la entrada en vigencia del Código

de Aguas se estimó que al establecer derechos de propiedad privados, permanentes y transables,

el mercado por sí solo sería capaz de lograr la asignación eficiente del recurso hasta lograr

anhelado óptimo social.

El problema es que la visión económica de antaño no reparó en el carácter de bien de

dominio público de las aguas, ni en las consiguientes finalidades públicas consustánciales a este

tipo de bienes.

Aunque parezca repetitivo, es necesario insistir en que “el agua no sólo es esencial para

la supervivencia biológica, sino que es una condición necesaria del desarrollo y sostenimiento

de la economía y de la estructura social que hacen posible la sociedad. El agua no es sólo una

mercancía; es un imperativo central de la supervivencia, sostenimiento, continuidad y vida de la

comunidad...”115.

Por lo tanto, el planteamiento de la economía convencional, no se condice con las

múltiples finalidades de las aguas, las que, valga la redundancia, exceden con creces la mera

productividad económica. Sostener lo contrario, es decir, que el agua tiene por única finalidad

ser un insumo de la producción, implica necesariamente desconocer el bienestar social o

113 D. ErlenKotter, The Economics of Water Development and Use, California Water Planning and Policy, Selected Issues, University of California, Water Resources Center, 1979, páginas 169-206. Citado por Federico Aguilera Klink (1994). Op. cit., página 116. 114 Charles W. Howe, op. cit., página 17. 115 Utton A., In Search of an Integrating Principle for Interstate Water Law: Regulation Versus the Market Place, Natural Resources Journal, Vol. 25, 1985, página 992. Citado por Federico Aguilera Klink en: Economía del Agua: Algunas Cuestiones Ignoradas Mucho Antes del Nuevo Milenio, Universidad de La Laguna, Tenerife, España, 2001, página 2. [en línea] http://www.unizar.es/fnca/docu/docu54.pdf [consulta: 20 de Noviembre de 2007]

colectivo derivado de la satisfacción del resto de las necesidades sociales y ambientales

asociadas al uso del recurso hídrico.

En este sentido, es importante destacar que ha salido a la luz un nuevo concepto

económico elaborado por el español Federico Aguilera, quien postula, el agua como activo

ecosocial. Al respecto, este economista señala que: “finalmente, algunos economistas

(Zimmerman y Hueting, entre ellos) defendemos una noción funcional del agua como recurso

natural o activo ecosocial, entendiendo por tal la capacidad que tiene el agua de satisfacer todo

un conjunto de funciones económicas, sociales y ambientales, tanto de carácter cuantitativo

como cualitativo. Esto no significa que el agua no sea también un factor de producción sino que

la lógica del agua entendida como factor de producción está supeditada a la lógica del agua

entendida como activo ecosocial y no entra en conflicto con ella”116.

En opinión de Aguilera, la noción más acertada de recurso natural, es la proporcionada

en un sentido funcional por Zimmerman, para quien la palabra recurso se refiere

fundamentalmente una función que una cosa o sustancia pueden realizar. En este sentido, se

puede hablar de que el agua cumple una serie de funciones, o si se prefiere, de que el agua

permite la satisfacción de una serie de necesidades tanto humanas como no humanas, aunque

esto sólo es posible cuando esas necesidades son compatibles con el volumen y la calidad

existente de este recurso117.

Como vimos anteriormente, esto está en perfecta armonía con el análisis jurídico, ya

que, precisamente son estas funciones públicas las que obligan afectar a las aguas como bienes

de dominio público, bajo el supuesto de que la expresión finalidad o función pública constituye

una categoría unificadora que otorga homogeneidad y coherencia a un amplio conjunto de fines

que se conciben como trascendentes a los meramente individuales118.

Es por ello que, la evolución de los conceptos económicos, ha llevado a que, en el

presente, “a la hora de valorar bienes la economía distingue entre bienes privados y

públicos”119. Esta distinción, naturalmente se justifica en las notorias diferencias entre bienes

públicos y privados.

116 Federico Aguilera Klink (2001), op. cit., página 2. 117 Federico Aguilera Klink (2001), op. cit., página 116. 118 Santiago Montt Oyarzún, op. cit., página 161. 119 Miguel Sarmiento en: Economía y Valor del Ambiente, Cátedra de Economía y Administración Forestal, Facultad de Ciencias Forestales, Universidad Nacional de Santiago del Estero. Citado por Augusto M. Morillo y Néstor A. Cafferatta. Op. cit., página 255 y siguientes.

Si bien, tanto los bienes públicos como privados son objeto de valoración económica, es

necesario aclarar que no corresponde aplicar las mismas metodologías para determinar los

valores correspondientes, sin distinguir previamente si son bienes privados o públicos, ya que,

su naturaleza y las características que derivan de ella, en uno y otro caso, son completamente

distintas.

En relación a los bienes privados, su valor, o precio, se determina a través de

información de mercado, donde los consumidores revelan sus preferencias por los bienes y

servicios, mostrando su disposición a pagar. En cambio, con relación a los bienes ambientales,

también algunos de ellos poseen un mercado (como por ejemplo, las aguas o los bosques), en

cambio con los servicios ambientales (saneamiento del aire, captura de carbono o asimilación de

residuos) no sucede lo mismo, y el problema se acentúa más cuando pretende valorarlos120.

Ciertamente, “en muchos casos nos encontramos con que existen imperfecciones en los

mercados o son incompletos o directamente, hay bienes o servicios que carecen de mercado.

Son, entre otros, los casos de externalidades, bienes públicos puros o bienes comunes de libre

acceso, que aparecen en cuanto entramos a analizar los bienes y servicios ambientales. Para

indicar docentemente que “la dificultad para su valoración aumenta ya que no hay información

explícita de mercado y se deben aplicar otro tipo de metodologías más complejas”121.

Esta situación se torna particularmente compleja respecto de las aguas, puesto que, es

un bien, y, al mismo tiempo, es un recurso natural que presta importantes y variadas funciones

sociales y ambientales, y obviamente económicas, por ende, su valoración económica debe

considerar cada uno de sus aspectos, lo que claramente dificulta su aplicación.

A su vez, si bien el derecho de aprovechamiento se transa libremente en un mercado de

aguas, éste, como se ha visto, es imperfecto, puesto que, además de generar especulamientos,

acaparamientos y monopolios, tampoco se hace cargo de las externalidades.

No obstante, aunque se reconoce que la patente por no uso introducida por la Ley

20.017 viene a solucionar gran parte de las fallas del mercado, no se hace cargo de las

externalidades y tampoco permite ni alienta la conservación del recurso, lo que redunda, en

120 Augusto M. Morillo y Néstor A. Cafferatta, op. cit., página 255 y siguientes. 121 Palabras de Carlos J. De Miguel, oficial de Asuntos Económicos de la Secretaría Ejecutiva de la CEPAL, en: Valoración Económica de la Degradación Ambiental, página 27, en obra colectiva: “Simposio de Jueces t Fiscales de América Latina. Aplicación y Cumplimiento de la Normativa ambiental”, Fundación Ambiente y Recursos Naturales FARN, PNUMA, Instituto de Derecho por un Planeta Verde, Instituto del Banco Mundial, 23 y 24 de septiembre de 2003, Buenos Aires, Argentina. Citado por Augusto M. Morillo y Néstor A. Cafferatta. Op cit., página 1.

definitiva, en la falta de reconocimiento del verdadero valor económico de las aguas, según se

explicará en detalle a continuación.

3.1.1) Los Valores de Uso y No Uso de las Aguas

La dificultad de valorar bienes y servicios ambientales, ha sido una ardua labor que, con

el tiempo, se ha ido soslayando paulatinamente, principalmente gracias a los trabajos realizados

por algunos economistas, en particular a: Pearce (1993); Freeman (1993); Pearce y Turner

(1995); Dixon y Pagiola (1998); Dosi (2001)122.

Estos economistas “ambientales” han llegado a determinar los diversos tipos de valor,

que existen, a saber: valores de uso, que se subdividen en: valores de uso directo, valores de uso

indirecto y valor opción. Por otro lado, están los valores de no uso, que son los que tienen los

recursos por el hecho de no emplearlos. Entre ellos se distinguen: Valor de existencia y valor de

legado123.

Es así como la primera gran división, entre los componentes del valor económico,

separa el valor de uso del valor del no uso. El valor de uso deriva del hecho de que las personas

utilizan los bienes y servicios ambientales, y por lo tanto su desaparición, o el cambio en

cantidad, calidad o accesibilidad, les afecta124.

Por una parte, se encuentran los valores de uso directo, que son aquellos derivados de

la utilización directa de los recursos y servicios de un ecosistema. Estos valores surgen del uso

de recursos como materia prima y/o como medios de consumo, y de otros usos que no implican

el consumo de recursos pero si su disfrute directo como es el caso de actividades recreativas, la

contemplación del paisaje y similares. Estos últimos son conocidos en la literatura especializada

122 Miguel Sarmiento, Economía y Valor del Ambiente, Cátedra de Economía y Administración forestal, Facultad de Ciencias Forestales, Universidad Nacional de Santiago del Estero. Citado por Augusto M. Morillo y Néstor A. Cafferatta. Op. cit., página 14. 123 Ibíd. Al respecto, es necesario aclarar que si bien “algunos investigadores afirman que existe cierto grado de consenso entre los autores acerca de que se entiende por uso y no-uso, existe la percepción que la discusión sobre las posibles definiciones y motivaciones para los distintos tipos de valor de uso y no-uso no son concluyentes”. Guillermo Donoso H., “Valor Económico de los Recursos Naturales”, Departamento de Economía Agraria, Facultad de Agronomía e Ingeniería Forestal, Universidad Católica de Chile, 2000, página 14. 124 Carlos J. De Miguel, oficial de Asuntos Económicos de la Secretaría Ejecutiva de la CEPAL en: Valoración económica de la degradación ambiental, página 29, en obra colectiva: “Simposio de Jueces y Fiscales de América Latina. Aplicación y Cumplimiento de la Normativa ambiental”, Fundación Ambiente y Recursos Naturales FARN, PNUMA, Instituto de Derecho por un Planeta Verde, Instituto del Banco Mundial, 23 y 24 de septiembre de 2003, Buenos Aires, Argentina. Citado por Augusto M. Morillo y Néstor A. Cafferatta. Op. cit., página 2.

como valores de uso directo no consumible o no consuntivos. Se puede decir que, en general los

valores de uso directo están asociados y responden a la función productiva de los ecosistemas125.

Al respecto, es importante destacar que respecto de los valores de uso directo, sólo están

incorporados al mercado, aquellos que utilizan las aguas como materia prima o como medio de

consumo, es decir, los usos “comerciales” o “productivos”, o sea, aquellos que consideran que

el recurso hídrico como insumo de producción (agua potable, agrícola, industrial, minero e

hidroeléctrico).

Sin embargo, hay que tener en cuenta que gran parte de las demandas emergentes de

agua son de tipo “no comerciables”, esto es, se refieren a aquellos usos de agua que no entran

directamente en la economía de mercado y que no tienen un precio visible como una medida de

valor126.

Lo anterior de ninguna manera significa que los usos “no comerciales” carezcan de

valor, considerando que suelen ser importantes desde el punto de vista de las necesidades de

subsistencia de las poblaciones locales, el turismo, la navegación, la pesca, la práctica de

deportes, la recreación, entre otras127.

Retomando la clasificación precedente y como contrapartida de los valores de uso

directo, se encuentran los valores de uso indirecto. Estos están asociados con diversas

funciones ecológicas y reguladoras de los sistemas naturales de las cuales se derivan los

“servicios ambientales” de los ecosistemas. Estos valores se derivan del sustento o protección

que proporcionan esas funciones a actividades económicas y otras actividades humanas con

valores directamente mensurables, como resultado del mantenimiento de los procesos

ecológicos que están en la base de toda forma de vida128.

El valor de uso indirecto de una función ambiental se relaciona con la variación del

valor de la producción o el consumo de la actividad o los bienes que sustenta o protege. Sin

embargo, como esta contribución no se comercializa ni remunera y sólo se relaciona

125 Raúl López Avendaño, Informe de Avance de consultoría: Estudio económico para la definición de cánones para el uso y aprovechamiento del recurso hídrico para Nicaragua, Documento de Trabajo No.2: “Conceptos, enfoques metodológicos y estimaciones del valor económico del agua en diversos usos directos en Nicaragua”, Global Water Partnership Central America, página 20 y 21. [en línea] http://www.conicyt.gob.ni/documentos/GobiernoElectr%C3%B3nico/SuministroMarena/Doc.trabajo%20No.%202.%20VALOR%20DE%20AGUA%20Y%20CANON%20EN%20NIC%20con%20cambios..doc [consulta: 23 de noviembre de 2007] 126 Charles W. Howe, op. cit., página 17. 127 Raúl López Avendaño, op. cit, página 21. 128 Raúl López Avendaño, op. cit., páginas 21 y 22.

indirectamente con actividades económicas, estos valores de uso indirectos son difíciles de

cuantificar, por lo que no suelen tenerse en cuenta en las decisiones concernientes al manejo de

los recursos naturales. En el fondo, se trata de funciones y procesos ecológicos referidos, por

ejemplo, a la recarga de acuíferos, regulación ciclo hidrológico, permitir la existencia de placton

que alimenta a los peces, estabilización de microclimas, y otras que condicionan y benefician

indirectamente a diferentes actividades productivas. (Barbier et al, 1997)129

El llamado valor de opción, en cambio, se refiere a la satisfacción que otorga la certeza

de poder contar con el recurso en el futuro, tanto para su uso individual o como legado a las

futuras generaciones. El valor de opción, es un valor de uso potencial de un recurso natural, por

ende, representa aquel monto que la sociedad está dispuesta a pagar para asegurar la

disponibilidad futura del recurso, para un uso específico ya conocido, o por un uso potencial en

el futuro no necesariamente conocido o valorado en el presente. Por ejemplo, respecto de un

glaciar, puede existir incertidumbre respecto de los beneficios científicos o comerciales que se

puedan obtener en el futuro130.

Cabe destacar que han surgido diferencias entre los autores en lo que se refiere a donde

asignar el valor de opción, producto de las disímiles concepciones del término usar131. De esta

forma, algunos autores, como Andrés Gómez-Lobo y Ricardo Paredes M., incluyen el valor de

opción como valor de no uso, puesto que entienden por “no uso”, valga la redundancia, el “no

uso” del derecho de aprovechamiento y no el “no uso” de las aguas.

Por otra parte, están los valores de no uso. Estos son aquellos valores actuales y

potenciales relacionados con un recurso ambiental, que descansan únicamente en su existencia

continua y nada tienen que ver con su utilización (Pearce y Warford, 1993, citados por Barbier

et al, 1997)132.

Por regla general, los valores de uso suponen alguna interacción del hombre con el

recurso, sin embargo, esto no ocurre en el caso de los valores de no uso, pues existen personas

que no utilizan los recursos ambientales en la actualidad, pero estiman de todos modos que

deben ser conservados “por derecho propio”133.

129 Ibíd. 130 Guillermo Donoso H. (2000), op. cit., página 15. 131 Guillermo Donoso H. (2000), op. cit., página 14. 132 Raúl López Avendaño, op. cit., página 21 y 22. 133 Ibíd.

El valor de no-uso del recurso natural, es conocido también como el valor de existencia

y, se define como el valor que poseen los bienes ambientales en sí mismos, per se, el cual es

capturado por los agentes económicos a través de sus preferencias en la forma de valor de no-

uso. De aquí que el término valor de no-uso sea usado como sinónimo de valor intrínsico134.

Este valor “intrínseco” se trata de un valor de no uso extremadamente difícil de medir,

ya que, dimana de apreciaciones subjetivas ajenas al uso actual o potencial propio o de

terceros135.

Una de las motivaciones que puede explicar el valor de existencia es el altruismo de las

personas, puesto que, este valor implica que la sociedad estaría dispuesta a pagar por la

preservación de ese recurso aunque no derivan valor por el uso futuro del recurso. Por ejemplo,

una persona puede valorar la existencia de una Reserva Nacional aunque nunca la haya visitado

y probablemente nunca la visite136.

A su vez, los valores de herencia o legado constituyen un importante subconjunto de

valores de no uso o conservación que nacen del deseo de ciertas personas de asignar un alto

valor a la conservación de los sistemas naturales para que sean utilizados por las generaciones

venideras (Pearce y Turner, 1995; Barbier et al, 1997)137.

Por último, es necesario destacar que Pearce (1993), introdujo a comienzos de la década

de los 90, el concepto de Valor Económico Total, que está compuesto por la suma de los

“valores de uso” y los “valores de no - uso”138.

El concepto de valor económico total de un activo ambiental, según la definición que

aporta el mencionado economista, “corresponde al valor presente del total de flujos de bienes y

servicios, presentes y futuros, que nos provea ese activo139.” Ahora, “para obtener el valor

134 Guillermo Donoso H. (2000), op. cit., página 15. 135 Raúl López Avendaño, op. cit., página 21 y 22. 136 Guillermo Donoso H., (2000), op. cit., página 15. 137 Raúl López Avendaño, op. cit., página 21 y 22. 138 Miguel Sarmiento, Economía y Valor del Ambiente, Cátedra de Economía y Administración Forestal, Facultad de Ciencias Forestales, Universidad Nacional de Santiago del Estero. Citado por Augusto M. Morillo y Néstor A. Cafferatta. Op. cit., página 14. 139 Carlos J. De Miguel, oficial de Asuntos Económicos de la Secretaría Ejecutiva de la CEPAL en: Valoración Económica de la Degradación Ambiental, página 29, en obra colectiva: “Simposio de Jueces y Fiscales de América Latina: Aplicación y Cumplimiento de la Normativa ambiental”, Fundación Ambiente y Recursos Naturales FARN, PNUMA, Instituto de Derecho por un Planeta Verde, Instituto del Banco Mundial, 23 y 24 de septiembre de 2003, Buenos Aires, Argentina. Citado por Augusto M. Morillo y Néstor A. Cafferatta. Op. cit., página 2.

económico total, generalmente se requiere una combinación de métodos y herramientas que nos

permitan calcular cada uno de sus componentes”140.

Dado que este trabajo, por razones de tiempo y límites autoimpuestos, no pretende

agotar cada una de las temáticas tratadas, en especial aquellas que pertenecen por entero a otras

disciplinas, se ha decidido que no se ahondará en el tema de las metodologías141 utilizadas para

calcular el valor económico de las aguas.

En definitiva, lo que interesa para efectos de este trabajo, desde un enfoque económico,

es dilucidar y reconocer el verdadero valor de uso que tienen las aguas, lo que lleva a concluir

que el recurso hídrico tiene un valor económico total, mucho más amplio que el valor

económico que, en la práctica, considera el mercado y el legislador.

3.2.) La Falta de Reconocimiento de los Usos “No Productivos”

Ciertamente, el ser humano, considerado individualmente y en sociedad, obtiene

beneficios derivados de los usos “no productivos” o “no comerciables” de las aguas.

Estos beneficios emanan en gran parte del valor de la biodiversidad, para lo cual resulta

indispensable destinar cierta parte del recurso hídrico para asegurar la conservación de la flora y

fauna, la que en, última instancia, asegura la supervivencia de nuestra propia especie. De igual

manera, debe tenerse en cuenta que las actividades recreativas, también generan beneficios

sociales que la sociedad estaría dispuesta a pagar optando por no usar productivamente parte de

las aguas142.

Este desconocimiento conlleva a que este tipo de uso “no productivos” no tenga ningún

tipo de protección legal, puesto que, en teoría, el mercado de aguas es el único y “eficiente”

140 Ibíd. 141 De todas formas, sólo para efectos de tener nociones básicas al respecto, resulta útil señalar que, en síntesis, los economistas manejan diversos métodos para establecer el precio de la naturaleza, lo que podrían ser clasificados en dos grandes grupos:

a) los métodos indirectos, que analizan la conducta de las persona, tratando de inferir, a partir de dicha observación, la valoración implícita que le otorga al bien objeto de estudio, en este caso algunas características del medio ambiente. Forman parte de esta familia fundamentalmente tres métodos: 1) el método de los costes evitados o inducidos; 2) el método del coste del viaje; y 3) el método de los precios hedónicos.

b) los métodos directos que buscan sencillamente, que la persona revele directamente esta valoración, mediante encuestas, cuestionarios, votaciones, etc. En términos amplios nos estamos refiriendo al método de valoración contingente, en sus diversas modalidades.

Extraído de Augusto M. Morillo y Néstor A. Cafferatta. Op. cit., página 4. 142 Guillermo Donoso H., El Mercado de Derechos de Aprovechamiento como Mecanismo Asignador del Recurso Hídrico, Revista de Derechos de Aguas, Volumen VI, 1995, página 10.

mecanismo actual encargado de velar por el aprovechamiento “socialmente óptima de las

aguas”.

Entonces, el gran obstáculo, a mi juicio, radica en un problema legislativo, más que en

un problema propio del mercado de aguas, puesto que, es la legislación la que establece el

marco regulatorio (o más bien la falta del mismo). Por tanto, al desconocerse legalmente el

valor de los usos “no productivos” se está desconociendo, a la vez, usos o derechos (entiéndase

en sentido amplio) que son absolutamente legítimos, como la recreación, el deporte y derecho a

llevar una vida sana, el que es virtualmente imposible si no va acompañado de un medio

ambiente equilibrado.

Al respecto, resulta contradictorio que el Estado, por una parte, promueve estos valores

a través de campañas públicas que incitan a hacer deporte y llevar una vida sana y, al mismo

tiempo, impide que se estos derechos se desarrollen adecuadamente.

Consecuencia de lo anterior, esto es, el hecho de los usos “no productivos” carezcan de

protección legal, y que, en definitiva, no se puedan desarrollar debidamente, conlleva

inevitablemente a conflicto entre los distintos usuarios del agua (nótese que se emplea la palabra

“usuario” porque emplear el término titular de derecho de aprovechamiento no corresponde).

En este sentido, la propia DGA ha reconocido esta situación señalando que: “cabe

señalar que en esta zona de Chile (centro), los recursos de agua para fines recreacionales,

paisajísticos y de preservación de flora y fauna, se encuentran seriamente amenazados, y puede

que en el futuro se generen conflictos y competencias entre estos aspectos, y otros usos

extractivos (consuntivos o no) del agua”143. Agregando, respecto de la zona sur, que: “(…) los

usos recreacionales, paisajísticos y de preservación cobran gran relevancia en esta zona, y en

alguna medida podría entrar en conflicto con desarrollos hidroeléctricos futuros”144.

Así pues, “en la medida en la que esta multifuncionalidad es ignorada, se agudiza y se

manifiesta con más intensidad el conflicto entre las diferentes funciones, encontrándonos ante

una nueva clase de escasez que se explicita mediante la incapacidad del recurso de satisfacer

dichas funciones”145 Derivado de estas insatisfacciones (retomando los términos económicos),

143 DGA (2000), op. cit. página 93. 144 DGA (2000), op. cit., página 94. Al respecto, cabe destacar que estos conflictos entre empresas hidroeléctricas y otros usuarios, ya se están llevando a cabo en la Patagonia de nuestro país, ante el inminente desarrollo de varias centrales hidroléctricas en zonas de gran interés turístico, paisajístico y recreacional, como el río Baker. 145 Federico Aguilera Klink, (2001), op. cit., página 2.

se producen conflictos entre los distintos usuarios, entiéndase entre usuarios “tradicionales” y

“emergentes”.

Esta disputa naturalmente, está en desigualdad de condiciones, puesto que, quién tiene

un derecho de aprovechamiento legalmente constituido a su favor, tiene a la vez, un derecho de

propiedad adquirido en su patrimonio, en cambio, quién hace uso de las aguas sin tener un

derecho constituido, carece del fundamento legal para invocar su pretensión. Es más, se puede

argumentar que dichos usos “no productivos” no constituyen derechos en sí mismos, sino que,

más bien, son actos de mera tolerancia, que en ningún caso constituirán derechos adquiridos.

Así pues, debido a que nuestra legislación sólo reconoce la existencia de usos

consuntivos y no consuntivos “comerciales” (generación hidroeléctrica y silvicultura), el uso

ambiental no es un uso del agua reconocido en la legislación, por lo mismo, no ha sido

considerado prioritario en caso de conflicto146. En otras palabras, si bien estos usos “no

comerciales” son permitidos o mejor dicho “tolerados”, desde el punto de vista de su protección

legal, no están a la misma “altura” que los usos “tradicionales”.

En definitiva, si bien resulta difícil negar los beneficios sociales, ambientales e incluso,

económicos, derivados del uso “no productivo” de las aguas, en la práctica, el uso de las aguas

para la conservación de la biodiversidad, la realización de actividades deportivas o recreativas y,

la conservación de las aguas para un fin escénico o paisajístico, no tiene un real asidero en

nuestra legislación.

Esta situación es considerablemente distinta en otros países, debido que, el valor del no

“uso productivo” de las aguas sí está reconocido legalmente, mediante el amparo jurídico de

actividades como la navegación, la flotación, los usos recreativos, el esparcimiento, el turismo,

146 Gayoso, J., Iroumé, A., Salazar, C. Reconocimiento de los Usos In Situ del Agua en Cuencas del Sur de Chile, Programa de Producción Forestal y Medio Ambiente, Facultad de Ciencias Forestales, Universidad Austral, sin año, sin página. [en línea] http://www.uach.cl/proforma/ [consulta: 16 de noviembre de 2007] Un conflicto se produjo a raíz de la escasez de agua provocada por la sequía de los años 1997 a 1999. El Lago Laja, el embalse natural más grande de Chile, cuyos principales usos son el agua para riego y para la generación de energía eléctrica, comenzó a disminuir su cota a raíz de la escasez, y por esto se planteó la necesidad de llegar a un acuerdo entre las partes para ahorrar el agua (El Mercurio, 08/02/1999). Es necesario mencionar que desde el embalse nacen las aguas que forman las cataratas del Salto del Laja, el que está constituido por tres caídas independientes (55, 35 y 20 metros respectivamente). Este lugar constituye un uso recreacional y turístico de gran importancia, y llegó a condiciones extremas en febrero de 199, ya que, prácticamente no caía agua. Esto llevó a la Municipalidad de Los Ángeles a interponer un recurso de protección en contre de ENDESA y la Dirección Nacional de Obras Hidráulicas, recurso al que se sumó el Servicio Nacional de Turismo (El Mercurio, 01/02/1999). Información extraída de DGA y Universidad Austral de Chile, op. cit. página 16.

entre otros. Esta característica puede apreciarse en los Códigos del Perú147, Bolivia, Portugal,

etc.148

En el caso peruano, se establece un sistema de licencias por uso recreativo,

esparcimiento o turismo. Resulta interesante señalar que la legislación peruana distingue entre

usos con fin de lucro (turismo) y sin fin de lucro (recreativo y esparcimiento), estableciendo el

valor fijado respecto de los segundos será mínimo. En este sentido, se puede sostener que Perú

no sólo reconoce estos usos “no productivos”, sino que además los incentiva, mediante el

establecimiento de permisos de bajo costo.

Un segundo ejemplo destacable de protección de uso recreativo y deportivo en Perú, es

la Ley de Preservación de las Rompientes Apropiadas para la Práctica Deportiva149, la que tiene

por objeto preservar las rompientes aptas para la práctica del deporte de surcar olas, más

conocido como surf. Si bien es cierto que esta ley se refiere al uso de aguas marítimas,

igualmente sirve para graficar el grado de reconocimiento y protección que hace este país

vecino, respecto de usos “no productivos”.

De forma análoga en Chile, se podría velar por el mantenimiento de ciertos caudales en

ríos que son especialmente aptos para la práctica de deportes náuticos como el rafting o

kayakismo, especialmente considerando las características particulares que sitúan a los ríos del

sur en el primer nivel mundial y la creciente alza del turismo aventura en nuestro país.

Otra interesante opción aplicada en el extranjero es que los órganos locales, regionales y

nacionales, adopten medidas para proteger estos beneficios colectivos, ya sea, actuando como

compradores en mercados de agua para estos propósitos públicos o mediante el uso de poderes

gubernamentales fuera del mercado de aguas, por ejemplo, mediante permisos de diversión de

aguas los que, por regla general, no son vendibles ni negociables. La compra a través del

mercado de aguas asegura que se tomarán en cuenta plenamente los costos de oportunidad

(beneficios renunciados en otra parte). Ejemplo de órganos públicos que participan activamente

147 La Ley General de Aguas de Perú, en su Capítulo V “De Otros Usos”, consagra lo siguiente: Artículo 56º.- Nadie podrá emplear artificios o sistemas que impidan o dificulten el curso normal de las aguas, la navegación o flotación, así como los que puedan alterar las condiciones de vida en perjuicio de la flora o fauna acuáticas, ni introducir modificaciones en la composición química, física o biológica de las aguas en perjuicio de otros usos. Artículo 57º.- También se podrán otorgar usos de agua o tramos o áreas de embalses o cauces de aguas para recreación, turismo o esparcimiento públicos. Estas licencias se otorgarán en lugares compatibles con la seguridad nacional y que no interfieran o perturben los usos públicos. Artículo 58º.- El Poder Ejecutivo fijará en cada caso, lo que corresponda pagar por concepto de los usos a que se refiere este Capítulo. Este pago será mínimo cuando no se persigan propósitos de lucro. 148 Nota al pie. Francisco Segura Riviero, op. cit., página 19. 149 Ley N° 27.280, de 2000.

en los mercados de agua en nombre de sus comunidades, está la cuidad de Boulder, Colorado,

Estados Unidos de Norteamérica, que financió el mantenimiento del curso de agua en Boulder

Creek, un sitio de gran atracción estética en la cuidad150.

Las compras gubernamentales de derechos de agua para mantener el caudal de un río se

han utilizado para aumentar caudales en cauces donde la disponibilidad del recurso ha sido

agotada por estar íntegramente asignada. En estos casos los caudales sólo pueden reestablecerse

poniendo término a los derechos existentes, si bien la idea de expropiar es la primera idea que

surge, muchas veces “sería más fácil adquirir que condenar los derechos de agua existentes y tal

vez incluso menos oneroso ya que una transferencia voluntaria puede evitar una batalla legal

prolongada”151.

En este tipo de sistemas de agua, también está abierta la puerta para que los particulares

protejan estos intereses, puesto que, en el mercado de aguas existe la oportunidad para que las

organizaciones ambientalistas no gubernamentales y privados en general adquieran derechos de

aprovechamiento para satisfacer los requerimientos hídricos de los caudales ecológicos y de

otros beneficios derivados del no-uso o uso indirecto del recurso152.

De hecho, no sólo el sector público se ha vuelto más dinámico en adquirir derechos de

agua para destinarla a incrementar el caudal, sino que en varios estados de los Estados Unidos

de Norteamérica, algunos grupos ambientalistas privados también han comprado derechos de

agua con igual fin153. Por ejemplo, la Oregon Water Trust (organización ambiental privada), está

empeñada en adquirir derechos de de agua, con el objeto de destinarlos a mantener los caudales,

a fin de conservar el hábitat acuático y fomentar la salud ecológica de los cursos de agua154.

Sin embargo, en nuestro país, estas medidas son inaplicables. Esto se debe a que la

reciente incorporación del pago de patente por no utilización de las aguas lo impide, pues

precisamente propende a lo contrario. Por otra parte, la legislación nacional vigente, tampoco

considera licencias o permisos para usos de agua “no productivos”.

150 Charles W. Howe, op. cit., página 17. 151 Terence Lee R. y Andrei. Jouravlev, “Los Precios, la Propiedad y los Mercados de Agua en la Asignación de del Agua”, Serie de Medio Ambiente y Desarrollo, N° 6, Comisión Económica para América Latina y el Caribe, Naciones Unidas, 1998, Chile, página 69. La cita textual corresponde a Frederick D. Kenneth. 152 Guillermo Donoso H. (1995), op. cit., página13. 153 Colby y Saliba, citado en Terence Lee R. y Andrei Jouravlev. Op. cit., página 69. 154 Terence Lee R. y Andrei Jouravlev, op. cit., página 69.

En este sentido, resulta lamentable recordar que entre los proyectos de ley que se

discutieron para modificar el Código de Aguas, si se consideraba la protección de los usos

recreacionales y la belleza escénica, mediante el establecimiento de un criterios más amplios

para el resguardo de los caudales ecológicos, sin embargo, por motivos que se desconocen, estos

usos fueron excluidos del texto definitivo.

En efecto, el artículo 129 bis 1, relativo al establecimiento de caudales ecológicos

mínimos, es bastante más restringido que los textos planteados en los diversos proyectos de ley,

toda vez que, excluyó la protección de los usos recreacionales y escénicos existentes en las

respectivas fuentes de agua, las que en algún momento consideradas merecedoras de resguardo

legal.

La investigadora Marie Claude Plumer Bodin, refiriéndose a concepto consagrado en un

proyecto de ley, que no resultó ser obviamente el texto definitivo, señaló que: “dicha

modificación -al Código de Aguas- incorpora el concepto de caudal ecológico mínimo,

señalando que la autoridad, al otorgar los derechos de aprovechamiento, deberá respetar la

permanencia de un caudal ecológico mínimo en toda la fuente natural, que garantice la

preservación de la naturaleza y la protección del medio ambiente, y en especial, deberá velar

por la protección del ecosistema y de los usos recreacionales y escénicos existentes en la

respectiva fuente”155.

A su vez, la inclusión legislativa de los caudales ecológicos tiene escasa aplicación en

Chile. Al respecto, es importante destacar que las limitaciones impuestas a la utilización

de las aguas, mediante los caudales ecológicos, no rigen a los derechos de

aprovechamiento ya otorgados, por lo que su ejercicio no se verá de manera alguna

afectado, sino que, sólo se restringen a los nuevos derechos que sean otorgados, pues

esta disposición concierne exclusivamente a los nuevos derechos que se constituyan156.

155 Marie Claude Plumer Bodin, Programa de Armonización y Sistematización de la Normativa Ambiental Chilena 1ª Etapa, CONAMA, 2001, página 114. 156 Si bien, antes de la entrada en vigencia de la Ley 20.017, el Código de Aguas no contenía normas expresas sobre requerimientos ecológicos en el sentido de establecer caudales mínimos a ser respetados en los ríos, a través del desarrollo de la jurisprudencia administrativa de la Dirección General de Aguas en los últimos años, se había concluido que la constitución de nuevos derechos debe efectuarse incluyendo la protección de flujos mínimos ecológicos. Esta práctica administrativa de la DGA ha venido incorporando en las resoluciones la protección de los caudales ecológicos alrededor del año 1997 en adelante. Según Solanes y Getches (1998) se ha concluido que la inclusión de la protección de flujos mínimos ecológicos en la jurisprudencia administrativa de la DGA se basa en el artículo 22 del Código de Aguas que establece: “que los nuevos derechos no pueden menoscabar ni perjudicar derechos de terceros”. DGA y Universidad Austral de Chile, Catastro y Localización de Usos Públicos No Extractivos o Usos In Situ del Agua, 2000, página 11.

El punto es que ya casi no quedan derechos de aprovechamiento disponibles, debido que

éstos han sido otorgados en su mayoría, lo que es lógico, pues se han otorgado durante largos

años gratuitamente (esto sigue igual) sin condiciones ni limitaciones a perpetuidad. De hecho,

en la mayoría de las cuencas hidrológicas de la zona norte y centro de nuestro país, el

establecimiento de caudales ecológicos mínimos no tendrá mucha aplicación práctica.

La siguiente tabla157 de la DGA contiene las cifras (expresadas en litros por segundo)

que permiten colegir la real aplicabilidad de los caudales ecológicos mínimos en Chile desde la

entrada en vigencia de la Ley 20.017.

REGIÓN No Consuntivos Consuntivos Permanente Eventual Permanente Eventual TOTAL

I 0.0 0.0 0.0 0.0 0.0 II 0.0 0.0 10.0 0.0 10.0 III 0.0 0.0 3.3 0.0 3.3 IV 0.0 0.0 0.0 1000.0 1000.0 V 0.0 0.0 0.0 0.0 0.0 VI 0.0 0.0 137.5 121.5 259.0 VII 2336.7 10807.5 54.9 45.7 100.6 VIII 220637.3 219239.0 137.7 51.4 189.1 IX 424736.0 234732.1 998.2 1583.0 2581.2 X 331893.4 398600.5 672.2 111.8 784.0 XI 8665.9 6116.3 220.8 49.4 270.2 XII 0.0 0.0 0.0 0.0 0.0 RM 3053.0 1185.0 0.1 0.0 0.1

TOTAL 991322.3 870680.3 2234.6 2961.8 5196.4

Como se desprende de la tabla, la constitución de nuevos derechos (consuntivos y no

consuntivos) entre las regiones I y V es casi nula, entre las regiones Metropolitana, VI, VII y

VIII es relativamente baja. Por consiguiente, la aplicación real de los caudales ecológicos sólo

tiene cabida en la zona sur del país, siendo inaplicable para el resto de los dos tercios de

Chile158.

Por cierto, el problema en Chile es que la normativa de aguas debió hacer exigible la

mantención de caudales que, en el peor de los casos, no atentaran contra la vida de los

organismos que dependen del recurso hídrico. Esta falta de protección legal, finalmente

157 Información extraída de: DGA (Dirección General de Aguas), Informe Gestión 2006, Tabla N° 6, 2007, página 17. 158 En este mismo sentido, un informe del Centro del Tercer Mundo para Manejo de Agua, señala que: “De la VIII Región al norte, los derechos de agua ya concedidos no dan lugar a asegurar un caudal mínimo por razones ecológicas; los usuarios del agua muy bien podrían secar los cauces si utilizasen a plenitud sus derechos. Se trata de derechos de aprovechamiento concedidos cuando aún no se tomaban en cuenta consideraciones ecológicas”. Carlos Salazar, Reporte de Investigación: Situación del los Recursos Hídricos en Chile, 2003, página 75. [en línea] http:www.thirdworldcentre.org [consulta: 30 de enero de 2008]

desencadenó en que, por lo menos en las regiones del norte, los cursos de agua abajo se han

exterminado completamente159.

Entonces, resulta que finalmente el legislador decidió excluir del amparo legal a los

usos recreacionales y escénicos, y lo que es más grave aún, incluyó insólitamente, como única

medida impuesta para velar por el “racional” y “beneficioso” uso de las aguas, la incorporación

del pago de patente por no utilización de las aguas, la que, en la práctica, impide que la

colectividad se beneficie del valor de no “uso productivo” de las aguas.

De hecho, si en Chile, un particular u organización privada o pública, decide comprar

derechos de aprovechamiento para no “utilizarlos productivamente”, sino que, por el contrario,

su interés es dejar que las aguas fluyan libremente, estará impajaritablemente afecto al pago de

una patente por no utilización…por muy loable que sea su interés.

En este sentido, no existe un grado de discrecionalidad o instancia administrativa que

permita eximir al titular del derecho de aprovechamiento del pago de la patente por no

utilización, pues tal como se ha señalado anteriormente, el valor por no “uso productivo” de las

aguas no está considerado dentro del mercado de aguas, y por ende, de nuestra legislación.

De igual manera, si el titular de un derecho de aprovechamiento que no utiliza

“productivamente” las aguas y decide no vender sus derechos con el objeto de poder

beneficiarse del no “uso productivo” de las aguas, también estará afecto al pago de la referida

patente.

Por lo tanto, según la teoría económica impuesta en el Código de Agua y continuada por

la Ley 20.017, estos usos “no productivos” no son usos “socialmente beneficiosos”, razón por la

cual, con el objeto de optimizar la asignación del recurso el derecho de aprovechamiento se

debería transferir a un usuario que efectivamente le diera un uso “socialmente beneficioso”.

En estos casos, basado en un análisis económico, la ausencia de transacciones no

significa una imperfección del mercado de aguas, sino que más bien, deja en evidencia que no

todos los individuos tienen iguales preferencias, por lo que “imponer un pago por no uso de

159 Daniel Alejandro Monroy, El Mercado de Aguas: La Libre Transmisibilidad de los Derechos de Agua en Chile y su Propuesta Regulatoria a las Demás Legislaciones, Tesis (Magíster en Derecho), Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2003, página 65.

derechos de agua por este motivo sería equivalente a imponer contribuciones más elevadas a los

dueños de predios de agrado que a los predios dedicados a actividades productivas” 160.

Entonces, el problema del mercado no radica en la falta de transacciones, sino que, se

centra en la falta de reconocimiento legal de estos usos “no tradicionales” al no otorgarles un

valor real, no obstante, representan un verdadero valor a la sociedad, la cual, sin duda, se

beneficia en última instancia.

Más aún, desde el punto de vista de la economía convencional, se puede llegar a

sostener que, en ciertos casos, el uso “no productivo” de las aguas, implica una mayor utilidad

para los titulares de los derechos de agua y la comunidad en general.

Esta situación se da con meridiana claridad en lugares en donde el turismo sustentable

juega un rol fundamental, como por ejemplo en Costa Rica, país donde esta actividad

económica ha llegado a ser actualmente la principal fuente de ingreso.

En especial, para el caso de Chile, resulta particularmente importante el reconocimiento

del valor económico de los usos in situ del agua, monto que adquiere relevancia en la zona sur

del país161 que concentra gran parte de la oferta de sitios turísticos y de recreación, en un

entorno de bosques nativos que se desea conservar162.

Incluso, se puede sostener que técnicamente no existe un argumento económico para

privilegiar el “uso productivo” sobre el “no uso productivo” de los recursos hídricos163, puesto

que, estas preferencias son igualmente válidas desde el punto de vista del bienestar que las que

sugieren los usos productivos.

160 Andrés Gómez-Lobo y Ricardo Paredes M, op. cit., página 88. Es importante destacar que ambos autores se refieren al “valor del no uso”, término que hace alusión a la no utilización del derecho de aprovechamiento y no, a lo no utilización productiva de las aguas. 161 En el catastro elaborado por la Universidad Austral, se identificaron 500 puntos entre la VIII y X regiones donde se realizan usos públicos no extractivos del agua o usos in situ. Información extraída de Gayoso, J.; Iroumé, A.; Salazar, C.z. Op. cit., sin página. En el estudio de DGA y la Universidad Austral de Chile del año 2000 se identificaron 308 puntos entre la VIII y X regiones. De dichos usos el más recurrente resultó ser el uso “recreacional con contacto directo”, el que se presenta en 261 puntos. El segundo uso de importancia es el “recreacional sin contacto directo” presente en 113 puntos muestreados. Por último, el uso ambiental se da en 36 puntos. DGA y la Universidad Austral de Chile, op. cit. página 19. 162 Gayoso, J.; Iroumé, A.; Salazar, C.z, op. cit., sin página. 163 Andrés Gómez-Lobo y Ricardo Paredes M, op. cit., página 88. En este mismo sentido, Enrique Pérez Silva sostiene que“(…) el bienestar humano no sólo se obtiene mediante la satisfacción de sus necesidades básicas, sino que requiere también otra clase de insumos relacionados con la actividad recreativa o estética, por ejemplo, para la cuales el agua también resulta ser un elemento básico. Se configura así una fuerte competencia entre demandas de diversa naturaleza que es preciso resolver dentro de un concepto global de medio ambiente.” Enrique Pérez S, op. cit., página 7.

Por lo anterior, la asignación del recurso agua para usos no consuntivos, no puede seguir

siendo subordinado a los usos extractivos, ya que, está en condiciones de competir aún en

términos económicos, especialmente por el valor que los usuarios otorgan a los beneficios

ambientales164.

Esto es de especial importancia, considerando que, en la actualidad, cada día hay más

personas, nacionales y especialmente extranjeros, que valoran más el agua bajo un concepto de

uso “no productivo” al poder gozar del recurso en forma recreativa o simplemente dejar que el

agua fluya sabiendo que están protegiéndose las corrientes naturales y los habitats ribereños165.

Ahora, el problema práctico que opera como piedra de tope en esta materia es la falta de

conocimiento real del verdadero valor económico debido a la falta de investigación suficiente al

respecto. Como ya se explicó, la falta de conocimiento radica principalmente en la complejidad

de la valoración económica de los usos de las aguas.

A su vez, la complejidad de medir o valorar los bienes y servicios ambientales conlleva

a su vez problemas de gestión. “Justamente este es uno de los motivos por los que toman las

decisiones a menudo no tienen en cuenta estos usos no comerciales informales y de subsistencia

de los recursos ambientales en muchas decisiones relativas a proyectos de desarrollo” (Barbier

et al, 1997)166.

En efecto, parte del bajo interés actual (incluyendo el de las autoridades) tiene su origen

en el desconocimiento de cuantía de estos usos y del valor económico que la sociedad les

otorga167.

“Esto, hace imprescindible buscar metodologías que permitan valorar los recursos

naturales a fin de generar parte de la información necesaria para tomar decisiones y asignar

164 Gayoso, J.; Iroumé, A.; Salazar, C.z, op. cit., sin página. 165 Andrés Gómez-Lobo y Ricardo Paredes M, op. cit., página 88. En este sentido, el estudio realizado por la DGA y la Universidad Austral de Chile concluye que: “la identificación y catastro de los usos in situ en un área circunscrita en las Regiones IX y X, muestran que en 85% de los casos se practica “uso recreacional con contacto directo. Esta situación refleja la importancia que la sociedad otorga a la mayor parte de los sitios con presencia de agua dulce y donde será necesario cautelar la calidad como el caudal que garanticen la continuidad de esos usos”. DGA y Universidad Austral de Chile, op. cit, página 62. 166 Raúl López Avendaño, op. cit., página 21. 167 Gayoso, J.; Iroumé, A.; Salazar, C.z, op. cit., sin página.

recursos de la mejor forma, además de diseñar e implementar políticas ambientales que

permitan asegurar su uso sustentable”168.

Si bien es cierto que siempre existirá una necesidad de juicio y arbitrariedad, esta se

reduce en la medida que una mayor cantidad de impactos ambientales pueda ser expresada en

iguales términos (en una “moneda” común). La importancia de esto radica en que en la medida

que distintos efectos se expresan en la misma unidad, estos pueden ser sumados, restados y

comparados169.

De hecho, la valoración económica de los diferentes impactos ambientales permite

priorizar, comparar y realizar una mejor asignación de los recursos. La importancia de lo

anterior lo queda claro al observar que vivimos en una sociedad en la que el problema de decidir

qué es lo que se produce, como se produce, y como se distribuye lo producido, ha sido dejado

en manos de mecanismos de mercado, el que, como se ha visto, es imperfecto.

En esta línea de pensamiento, Miguel Sarmiento pone el acento en que “la importancia

de la valoración es indiscutible pues al ser un instrumento útil para la gestión de los recursos

naturales permite, si es adecuadamente utilizado, dar criterios cuantitativos para dar prioridad a

las actividades de la sociedad”170.

Resulta imperativo entonces que dejemos atrás los conceptos económicos que limitan el

valor del agua a criterios meramente “productivos”, pues de lo contrario es imposible que el uso

del recurso hídrico esté orientado a satisfacer todas las distintas necesidades colectivas

(económicas, sociales y ambientales).

Por otra parte, como se ha evidenciado en los últimos años a través de la aprobación de

la Ley 19.300, en la medida que la importancia del medio ambiente y de los recursos naturales

aumentan, la evaluación de proyectos de inversión es donde aparece más claramente la

necesidad de contar con una estimación monetaria de los costos y beneficios asociado a recursos

naturales171.

168 José Cancino V., Informe “Valoración Económica de los Recursos Naturales y su Aplicación a la Áreas Silvestres Protegidas, Departamento de Economía Agraria, Universidad Católica de Chile, página 1. [en línea] http://www.puc.cl/agronomia/c_extension/Revista/Ediciones/12/informe1.pdf [consulta: 23 de noviembre de 2007] 169 Guillermo Donoso H. (2000) op. cit., página 15. 170 Miguel Sarmiento, Economía y Valor del Ambiente, Cátedra de Economía y Administración Forestal, Facultad de Ciencias Forestales, Universidad Nacional de Santiago del Estero. Citado por Augusto M. Morillo y Néstor A. Cafferatta. Op. cit., página 6. 171 Guillermo Donoso H. (2000), op. cit., página 6.

A su vez, la valorización de los impactos ambientales permite, además, ajustar el

producto interno bruto (PIB) por depreciación del capital ambiental o por la disminución de

recursos naturales. En muchos casos el consumo de los recursos naturales se considera ingreso y

esto lleva a tomar decisiones políticas incorrectas y entrega señales erróneas sobre la actuación

económica en comparación a otros países172.

Por consiguiente, como señala Guillermo Donoso “para que un país use sus recursos en

forma eficiente es indispensable que evalúe los beneficios que trae el mejoramiento del medio

ambiente. Esto es especialmente cierto en países que recién están estableciendo controles del

medio ambiente tales como Chile”173.

Por lo tanto, se requiere de un cambio legislativo que reconozca y ampare estos tipos de

usos “no productivos”, ya que, estos benefician a la colectividad y generan la necesidad de

destinar parte del recurso hídrico para asegurar la satisfacción de los “no usos”174.

En definitiva, el reconocimiento de la existencia de valores de uso y no uso, conlleva, a

la vez, a reconocer los usos “emergentes” o “no productivos”, pues ambos se basan en la idea

del valor económico total de las aguas.

El valor económico total de las aguas, no puede materializar sin las pertinentes

modificaciones legales, puesto que, la legislación nacional lo impide. Algunas propuestas para

su inclusión serán tratadas a continuación.

172 Guillermo Donoso H. (2000), op. cit., página 4. 173 Ibíd. 174 Guillermo Donoso H. (1995), op. cit., página10.

Capítulo II “Medidas Propuestas, Posibles Soluciones”

No pretendo en este capítulo, en ningún caso, obtener respuestas definitivas. Más bien

lo que se intenta con esta tesis es reflexionar y, en la medida de lo posible, generar conciencia y

abrir la discusión sobre la necesidad de generar los cambios que sean necesarios para velar por

el uso racional y sustentable de las aguas, esbozando los fundamentos jurídicos y económicos

para ello.

En el capítulo anterior, se criticaron algunos aspectos jurídicos y económicos que, en

principio, se consideran como aceptados, y que, sin embargo, son contrarios a la naturaleza de

las aguas, tanto jurídica como económica.

A grandes rasgos, se puede sostener que el deber de tutela que tiene el Estado-

Administración sobre las aguas no está siendo debidamente cumplido, especialmente en lo que

se refiere a la conservación y el uso racional y sustentable de las mismas.

Lo anterior, es consecuencia de que el sistema actual deja el uso de las aguas

completamente en manos del mercado, no obstante, ha quedado de manifiesto que éste consta de

varias y profundas imperfecciones (algunas corregidas y otras pendientes), por lo mismo, el

óptimo social quizás nunca logrará…al menos en más de 25 años no se ha logrado.

Por otra parte, derivado del estudio del valor económico de las aguas, hemos sacado a la

luz que el mercado no reconoce aquellos usos de carácter “no productivos” o “emergentes”, los

cuales están excluidos de mercado y, además, carecen de reconocimiento legal, y lo que es más

grave aún, son castigados.

En este sentido, la imposición del pago de una patente por no utilización no sólo se alza

como un incentivo perverso absolutamente contrario al ahorro de agua, sino que, además,

impide cualquier iniciativa privada que busque proteger estos tipos de usos.

En conclusión, partiendo de la premisa de que el agua es un recurso escaso y vital,

creemos que se ha logrado el objetivo de demostrar la urgente necesidad de velar por un uso

racional y sustentable de las aguas, considerando que tal como está el Código de Aguas y sus

modificaciones, el recurso hídrico no está debidamente asegurado para el futuro, especialmente

en las zonas norte y centro de nuestro país. Por lo mismo, merece la pena proponer algunas

posibles soluciones que pueden servir para orientar el debate sobre el uso de las aguas en Chile.

A continuación, se podrá apreciar que, enfrentado al problema de corregir el

comportamiento individual de los distintos agentes responsables del deterioro ambiental, el

administrador público cuenta con una amplia gama de posibles medidas, las que se clasifican en

dos grandes grupos: las basadas en la normativa y los denominados instrumentos económicos175.

Dentro del primer grupo, se encuentra la condición de uso efectivo y beneficioso, la cual

se enmarca dentro de las obligaciones que se pueden exigir a los titulares de los derechos de

aprovechamiento. En este mismo grupo de medidas normativas, se halla el establecimiento de

derechos temporales o transitorios, los cuales a diferencia de los actuales, destacan por no ser

eternos en su duración, sino que, a plazo fijo, generalmente renovable.

El segundo y último grupo, contempla la imposición de un impuesto a la tenencia del

derecho de aprovechamiento, el cual no distinguiría entre utilización y no utilización. Por

último, la última medida económica tratada es la de los incentivos tributarios, la cual en sí

amerita para largos estudios, pero se tratará en el presente trabajo de manera de presentar al

lector algunas ideas de cómo podrían operar los impuestos, por un lado, para alentar ciertas

conductas, como la implementación de tecnologías limpias o el reuso de las aguas, y por el otro,

para desincentivar conductas nocivas como la descarga de contaminantes a las aguas.

1) Condición de Uso Efectivo y Beneficioso

Una de las medidas propuestas para subsanar las imperfecciones del mercado, es el

requerimiento de uso efectivo y beneficioso de las aguas por parte de la autoridad, para

propender a un uso “racional” de las aguas.

Como se ha visto en el capítulo anterior, al no existir una obligación de este tipo, se

facultó la especulación y la posibilidad de obtener un enriquecimiento por el sólo transcurso del

tiempo, a costa del dominio público escaso y de demanda ecológica, social y económica.

Además, se favorecieron los monopolios y el manejo del recurso como un instrumento de

competencia económica desleal, al permitir el bloqueo el acceso del recurso, pues de esta

175 Diego Azqueta Oyarzún, Introducción a la Economía Ambiental, Editorial McGrawHill, España, 2002, página 239. En este mismo sentido, Garrett Hardin sostiene que “la tragedia de lo común” (The Tragedy of the Commons) se debe prevenir por diferentes medios, mediante leyes coercitivas (administrativas) o a través de impuestos (instrumentos económicos) que hagan más barato para el agente contaminante tratar sus residuos antes que descargarlos directamente sin tratamiento. Garrett Hardin en: The Tragedy of the Commons, 162 Science 1243, American Association of the Advancemente Science, 1968.

manera se impide la entrada de nuevos competidores y la expansión de la oferta de bienes y

servicios176.

El concepto de “uso efectivo y beneficioso” es bastante cuestionado en cuanto a su

aplicación, debido a lo dificultoso que puede llegar a ser el poder determinar objetivamente que

se entiende por uso “beneficioso”; cabe preguntarse entonces: ¿Qué es lo “socialmente

aceptado”? ¿Es la ley la que deberá enumerar los usos, señalando cuáles son beneficiosos y

cuáles no, o, debe ser la autoridad la que discrecionalmente decida al respecto?

La solución, según Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, es que la asignación de

derechos se debería hacer bajo la condición de uso efectivo y beneficioso, incluyendo en

algunos casos, reglas sobre reuso. La ley es la que deberá determinar que usos son beneficiosos,

incluyendo el respeto de flujos y caudales mínimos, conforme a requerimientos ecológicos177.

El problema de determinar por ley los usos beneficiosos radica en la dificultad del

legislador de ajustarse a los valores sociales cambiantes178. En cambio, mediante la evaluación

por parte de la autoridad, se podría lograr un ajuste más rápido, sin embargo, esta opción no está

exenta de críticas, debido a la amplia discrecionalidad administrativa, la cual, sin duda, se presta

para abusos.

En ambos casos existe un inconveniente práctico, debido que, resulta necesario realizar

un exhaustivo control y fiscalización por parte de la autoridad para determinar si los usos son

realmente “efectivos y beneficios”, ya sea, conforme a lo establecido en la ley, o, según la

evaluación administrativa caso a caso.

La condición de uso efectivo y beneficioso es el método de control público que se ha

desarrollado en muchos estados del oeste de Estados Unidos, constituyendo la base de su

regulación. En efecto, “en la legislación norteamericana el uso efectivo y beneficioso es la

fuente, la causa, la medida, la razón de ser, la condición fundamental de los derechos de aguas.

No se pueden transferir derechos no efectivos ni utilizados, porque los mismos no existen”179.

Incluso, la administración tiene la facultad permanente de requerir mejoras en la eficiencia del

uso del recurso a efectos de asegurar “el uso más extenso de los recursos naturales”. Este

sistema se aplica en los estados de Colorado, Arizona, Kansas, Dakota, entre otros180.

176 Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, op. cit., página 19. 177 Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, op. cit., página 18. 178 Charles W. Howe, op. cit, página 15. 179 Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, op. cit., página 22. 180 Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, op. cit., página 20.

Por otra parte, esta regla de uso efectivo y beneficioso se puede utilizar de manera

complementaria con la causal de caducidad, pues una vez que se ha determinado que un cierto

uso no cumple con estas exigencias, el derecho de aprovechamiento caduca como sanción a la

obligación de uso efectivo y beneficioso.

Esta regla propuesta para poder caducar un derecho de agua por falta de uso se

fundamenta en el interés general de la nación, ya que, existe un interés público en que se

fomente el uso productivo de las aguas. En este sentido, la doctrina norteamericana de “uso

beneficioso” tiene este fundamento, expresado popularmente como “úselo o piérdalo” (use it

or lose it)181.

En estos casos se parte de la premisa de que “siendo el agua un recurso escaso, no hay

razón alguna para permitir que un particular adquiera derechos de agua y no las use,

especialmente considerando que es un bien de demanda ecológica, social y económica”182.

Es conveniente hacer presente que la caducidad por no uso conlleva los mismo efectos

perversos que el pago de patente por no utilización, razón por la cual se emplea de manera

conjunta con la condición de uso beneficioso.

La debilidad del planteamiento de la caducidad -y por cierto, de la patente por no

utilización- radica en los efectos negativos que conlleva, debido que, la potencial causal de

caducidad del derecho de aprovechamiento elimina los incentivos para realizar un uso racional y

eficiente del agua, ya que ante la posibilidad de perder el derecho, el usuario ya no tiene el

incentivo para aumentar la eficiencia de uso del recurso de manera de poder vender los derechos

de aprovechamiento de aquella cantidad que se ahorró183.

Esto significa que si no se aplica de manera conjunta con la regla de uso efectivo y

beneficioso, la solución puede llegar a ser peor que el problema mismo, al incentivar al usuario

a seguir utilizando ineficientemente el recurso, pues es la única manera de asegurar el derecho.

Esto no sólo genera una asignación ineficiente, sino que, además, incentiva a no conservar y

más bien a depredar el recurso. Por otra parte, los beneficios derivados del no-uso, tal como la

seguridad de riego en años de sequía o el uso del recurso con fines recreativos o escénicos, no se

consideran como válidos en la asignación del recurso184.

181 Carl J, Bauer, op. cit., página 49. 182 Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, op. cit., página19. 183 Guillermo Donoso H. (1995), op. cit., página 16. 184 Ibíd.

Al respecto, resulta altamente discutible la decisión del titular de un derecho de

aprovechamiento de no utilizar su derecho, con el objeto de mantener de caudales ecológicos

mayores, puesto que, tal como sucede en el caso de la patente por no utilización, la

conservación no resulta económicamente viable.

Charles W. Howe, señala al respecto que es necesario ampliar la definición de uso

“beneficioso”, pues ha sido históricamente estrecha, y menudo excluye los usos “in situ”.

Incluso, sostiene que esta medida constituye una barrera y limitación legal y económica para

proteger los valores públicos185.

Por otra parte, dado que conforme a esta doctrina, aquellos usuarios que prevén futuros

proyectos rentables vinculados con el agua no pueden retener los derechos para venderlos o

utilizarlos a futuro, existe un incentivo para invertir en forma prematura en instalaciones a fin de

que un uso inmediato sea reconocido como beneficioso. Por ende, éste es un incentivo para que

los titulares de derechos disimulen sus necesidades futuras con inversiones que son

económicamente injustificables o prematuras186.

Asimismo, la condición de uso beneficioso puede desincentivar la especulación y el

acaparamiento, pero no impide la especulación, sino que obliga a los posibles especuladores a

disimular su actividad derrochando recursos en la construcción de obras de desviación que son

económicamente injustificables independientemente de su oportunidad o son prematuras.

También surgen ineficiencias cuando los tenedores de derechos utilizan más agua de la que

pueden usar actualmente con rentabilidad a fin de proteger la seguridad de sus derechos,

asegurar suministros adicionales para el futuro, o establecer un derecho a utilizar esa agua en el

futuro cuando el uso pueda volverse rentable187.

Por último, es necesario hacer presente el gran gasto económico que implicaría para el

Estado la implementación de una medida de esta naturaleza, en particular, si se toma en

consideración el control y la fiscalización de los usos por parte de la autoridad. Lo anterior, sin

perjuicio de que el principal inconveniente de la aplicación de la condición de uso efectivo y

beneficioso radica en el peligroso grado de discrecionalidad administrativa para determinar que

es “beneficioso” y que no lo es.

185 Charles W. Howe, op. cit., página 17. 186 Terence R. Lee y Andrei S. Juravlev, op. cit., página 86. 187 Burness, H. Stuart y James P. Quirk, 1979, Appropriative water rights and the efficient allocation of resource", The American Economic Review, N° 1, Menasha, E.E.U.U. Citados por: Terence R. Lee y Andrei S. Juravlev. Op. cit., página 86.

2) Derechos Temporales o Transitorios

Dada la problemática chilena suscitada por el otorgamiento de derechos de

aprovechamiento en forma gratuita, perpetua y sin obligación de pagar contraprestación, se han

generado acaparamientos, especulaciones y situaciones de poder individual en el mercado de

aguas y, atendiendo los problemas de limitar, expropiar o declarar la caducidad por uso no

beneficioso, resultaría útil, al menos para otras legislaciones la creación de derechos

temporales188.

En efecto, se propone un sistema de derechos transitorios licitables (conocidos como

contestable permits) que consiste en entregar en forma gratuita pero transitoria el derecho

cuando no existan otros interesados o escasez relativa del recurso189.

La propiedad de este derecho inicial es transitoria y tiene asociada un plazo límite para

manifestar su utilización. Si una vez cumplido este plazo no se materializa el uso entonces el

derecho puede ser rematado por la autoridad ante la petición de otros interesados. Es decir, el

precio pagado por el mejor postor es recaudado por el fisco y no por el tenedor inicial del

derecho. Si no hay interesados, el propietario inicial puede retener el derecho190.

Teóricamente, este mecanismo reduciría las adquisiciones especulativas que no generan

valor y que, al contrario, pueden entrabar el crecimiento económico. El resultado será mas

cercano al de una asignación eficiente, ya que, remueve el poder de bloqueo al acceso al recurso

que no está siendo utilizado, más aun, es esperable que la pura existencia de un mecanismo

como este elimine el acaparamiento191.

Otra de las ventajas que implicaría este método consiste en “suavizar” el derecho de

propiedad, permitiendo la implementación de políticas de gestión en el futuro, especialmente en

materia ambiental.

En México, por ejemplo, por medio de la Ley de Aguas de 1992 se estableció el

aprovechamiento de las aguas mediante “concesiones” otorgadas a favor de los particulares por

períodos renovables de 5 a 50 años, siendo el promedio de 30 años, a fin de garantizar la

188 Daniel Alejandro Monroy, op. cit., página 137. 189 Oscar Melo C., Guillermo Donoso H. y Esteban Jara T., Profundidad de Mercado, Asignación Inicial y Alternativa a la Patente de No Uso, Departamento de Economía Agraria, Pontificia Universidad Católica de Chile, página 11. 190 Oscar Melo C., Guillermo Donoso H. y Esteban Jara T., op. cit., páginas11 y 12. 191 Oscar Melo C., Guillermo Donoso H. y Esteban Jara T., op. cit., página 12.

seguridad de los derechos lo que, en la práctica, se entienden derechos temporales de larga

duración192.

Sin embargo, la incorporación de esta figura jurídica es de difícil incorporación en la

legislación chilena, debido a la forma en que fueron asignados los derechos de

aprovechamiento, lo que limita fuertemente la intervención del Estado frente a estos derechos de

propiedad193.

En efecto, en nuestra idiosincrasia, sólo se vislumbra la eventual posibilidad de

establecer nuevos derechos temporales o transitorio, pero resulta casi imposible de imaginar

reformar la naturaleza jurídica de los derechos ya existentes.

Finalmente, resulta cuestionable el efecto económico de establecer derechos temporales

en los proyectos de inversión, especialmente en aquellos de gran envergadura y, por ende, de

mayor vida útil. Según algunos, el grado de seguridad en la tenencia permite el estudio y

desarrollo inicial de proyectos de inversión asociados al uso del recurso194. No obstante, en

opinión de otros, este constituye uno de los grandes inconvenientes de establecer derechos

temporales. En mi opinión, los derechos temporales naturalmente otorgan una menor seguridad

jurídica y estabilidad a los titulares, lo que, en definitiva, desincentiva la inversión a largo

plazo195.

3) Impuesto a la Tenencia del Derecho de Aprovechamiento

La principal característica de esta tasa, es que se aplicaría respecto la tenencia del

derecho de aprovechamiento, sin hacer distinciones entre utilización y no utilización del

derecho, o entre, uso y no uso de las aguas.

Un impuesto de esta índole constituye un método posible de encarar los problemas del

mercado, como la especulación y el acaparamiento, sin perjuicio de que, además, tiene muchas

consecuencias positivas emanadas del encarecimiento del agua196.

Primeramente, el impuesto específico a los derechos de agua desalienta tanto la

adquisición como la mantención de estos derechos si no se tiene la intención de destinarlos a un

192 Daniel Alejandro Monroy, op. cit., página 138. 193 Daniel Alejandro Monroy, op. cit., páginas 137 y 138. 194 En este sentido opinan Oscar Melo C., Guillermo Donoso H. y Esteban Jara T. Op. cit., página 12. 195 Concuerdo con la opinión contraria sostenida por Daniel Alejandro Monroy. Op. cit., página 139. 196 Terence R. Lee y Andrei S. Juravlev, op. cit., página 87

uso beneficioso (acaparamiento y especulación), y, al mismo tiempo, ofrece un fuerte incentivo

para que los tenedores de derechos de agua transfieran los derechos no utilizados a fin de

reducir su carga impositiva197.

Lo anterior es de toda lógica, pues ya no resulta “económicamente viable” para el titular

mantener en el tiempo el derecho de aprovechamiento, con fines meramente especulativos o de

acaparamiento, debido que, el costo de mantenerlo opera en su contra.

En este sentido, si bien es cierto que el pago de la patente por no utilización ha entrado a

“corregir” algunas fallas del mercado (monopolios, acaparamiento y especulación), no es menos

cierto, que su aplicación lleva aparejado el efecto nocivo de alentar al titular a “utilizar” las

aguas, aun cuando no la necesita, con el único objetivo de eludir el pago de la patente198.

Al respecto, se puede sostener que la derogación de la actual patente (por no utilización)

por la aplicación de un impuesto a la tenencia del derecho de aprovechamiento vendría a

“sanear” el sistema, puesto que, al no distinguir entre utilización y no utilización, fomentaría el

ahorro del agua o, planteado de otra forma, no incentivaría el derroche de agua. Lo anterior, sin

perder las “virtudes” del pago de la patente por no utilización que opera hoy.

Concordamos en este punto, con Andrés Gómez-Lobo y Ricardo Paredes M., quienes

concluyen que la aplicación de un impuesto que no discrimine entre el uso y no uso es

definitivamente más conveniente que la aplicación del actual impuesto por no uso199.

Asimismo, otra de la ventajas consiste en que el pago de esta tasa fomenta la eficiencia

del mercado, acelera la reasignación del agua a usos de mayor valor, promueve la conservación,

ofrece incentivos para un uso y una asignación del agua más eficiente y, en suma, alienta a los

tenedores de derechos de agua a gestionarla como un bien económico, y no como un atributo

gratuito200.

En el fondo, esta herramienta económica se utiliza como un instrumento que lleva al

consumidor a usarla racionalmente induciendo siempre al usuario a adoptar la mejor tecnología

y control disponible201.

197 Ibíd. 198 Tema ya desarrollado en el Capítulo III, punto N° 3). 199 Andrés Gómez-Lobo y Ricardo Paredes M, op. cit., sin página. 200 Terence R. Lee y Andrei S. Juravlev, op. cit., página 87. 201 Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, op. cit., página 16.

Esta mayor eficiencia en el uso promueve el ahorro y, al mismo tiempo, permite al

titular la venta de aquella parte de sus derechos que no utiliza, permitiendo de esta forma que

otros puedan acceder al recurso.

Por otra parte, esta medida permite la conservación de las aguas. Este tema es clave,

puesto que, como se ha visto que, desde un enfoque económico y medioambiental, el valor de

uso y no uso de las aguas, implica una serie de beneficios (sociales, económicos y ambientales)

que actualmente no son considerados.

Al respecto, basta recordar que la adquisición y mantención de derechos de

aprovechamiento con ánimo de no utilizarlas las aguas “productivamente” no tiene asidero en

nuestra legislación, sino que, al contrario, está claramente desalentada mediante el pago de la

patente por no utilización.

Entonces, la aplicación de una tasa o impuesto a la tenencia permitiría la adquisición y

mantención de derechos con fines de protección ambiental, ya que, el titular del derecho de

aprovechamiento perfectamente puede optar por no “utilizar su derecho”, pagar el impuesto

correspondiente y, en definitiva, “conservar” las aguas para fines ambientales o recreativos.

Otras ventajas importantes deriva de la eventual capacidad de los gobiernos para

recaudar un impuesto anual posibilitaría generar ingresos considerables que podrían utilizarse

para financiar la vigilancia, la mantención de registros, la observancia y otros esfuerzos

reguladores necesarios para operar el sistema. Asimismo, podrían utilizarse los ingresos para

compensar las externalidades negativas vinculadas con las transferencias de agua o financiar las

actividades de gestión de cuencas fluviales con fuertes externalidades positivas o características

de bien público202.

Esta inyección de nuevos ingresos, ciertamente, contribuiría a una mejora sustancial del

actual sistema, especialmente en materia de estudios y análisis hidrográficos de las cuencas,

regularización de derechos, etc. En efecto, una de los grandes impedimentos actuales consiste en

la falta de información adecuada y en la falta de certeza de los usos actuales, los cuales se

explican en gran medida por la falta de inyección de recursos económicos que permitan hacer

las inversiones necesarias para tales tareas.

202 Terence R. Lee y Andrei S. Juravlev, op. cit., página 87.

Otra opción igualmente válida para “invertir” los recursos económicos recaudados,

consistiría en la compra de derechos de aprovechamiento por parte del Estado, con el objeto de

la mantención de caudales ecológicos, posibilidad que ya ha sido analizada203.

Por otra parte, conviene destacar que el impuesto a la tenencia vendría a corregir una

situación bastante injusta que se da, en nuestro país, en relación al sector agrícola. Resulta que

los agricultores pagan, al menos en forma implícita, impuestos sobre los derechos de agua, ya

que la tierra de riego tiene un mayor valor, y por consiguiente, está gravada con impuestos

territoriales más elevados204. En otras palabras, quienes tienen predios agrícolas con derechos de

aguas constituidos (predio de riego), pagan más por concepto de contribuciones de bienes

raíces, que un predio agrícola sin derechos de aguas (predio de secano).

Lo anterior, resulta altamente cuestionable, ya que, al resto de las actividades

económicas no se les impone este tributo. Según sostiene Carl J. Bauer: “…actualmente los

agricultores son los únicos usuarios de aguas que de algún modo pagan algo por sus derechos”,

por lo tanto, “dichos impuestos no necesariamente representarían un nuevo cargo a los regantes,

quienes ya los pagan indirectamente a través de sus contribuciones de bienes raíces”205. En

consecuencia, la aplicación del pago del impuesto vendría a equiparar la tributación de las

distintas actividades económicas que se aprovechan el agua206.

Ahora, es necesario también, señalar no sólo las bondades de esta medida, sino también

los inconvenientes que presenta.

El principal problema que surge, en relación a la aplicación del impuesto a la tenencia,

radica en la dificultad de determinar el valor del impuesto. Al respecto, se requiere de un

análisis profundo respecto de la determinación de los costos y beneficios, pues si es demasiado

bajo el impuesto no cumpliría su propósito y, a su vez, si es demasiado alto se castigaría

demasiado a los usuarios y se desincentivaría la inversión207.

En mi opinión, este “problema” no constituye un impedimento, sino más bien una

dificultad que se puede sobreponer con los análisis y estudios económicos pertinentes.

203 Sobre el particular, véase el punto 3.2.) del Capítulo I. 204 Terence R. Lee y Andrei S. Juravlev, op. cit., página 88. 205 Carl J. Bauer, op. cit., página 50. 206 Naturalmente, la aplicación de un impuesto a la tenencia del derecho de aprovechamiento debe llevar aparejada la eliminación del impuesto “adicional” al predio agrícola de riego, equiparando de esta manera la situación tributaria de los bienes raíces. 207 Terence R. Lee y Andrei S. Juravlev, op. cit., página 88.

Una opción para la determinación del valor del impuesto podría estar determinada en

atención al volumen de agua que otorga el derecho y el grado de disponibilidad del recurso. Por

ejemplo, en nuestro país, lógicamente el pago será más elevado en la zona norte y más bajo en

la zona sur, promediando el valor en la zona centro, estableciendo un sistema tarifario similar al

de la actual patente por no utilización.

Costa Rica, por ejemplo, ha optado por un método distinto, mediante el establecimiento

de un canon por concepto de aprovechamiento de aguas, estableciendo distintos cánones

dependiendo de su uso (consumo humano, industrial, agroindustrial, comercial, turístico,

agropecuario, acuicultura y fuerza hidráulica)208.

En mi opinión, el tipo de uso no debería servir como argumento para la determinación

del impuesto aplicable, salvo respecto de aquellos usos “ecológicos”, esto es, aquellos que no

degradan el recurso y no implican explotación.

De todas formas, la disquisición de cual es mejor manera de determinar el valor del

impuesto a la tenencia, es más propia de las ciencia económicas que de las ciencias jurídicas,

razón por la cual, no ahondaremos mayormente en esta materia209.

Lo importante es que el establecimiento de cualquier medida debe reconocer el valor

económico total de las aguas y propender a un uso sustentable del recurso. En este sentido, cabe

destacar que, en Costa Rica esta herramienta económica está fundada expresamente en el deber

del Estado de velar por su protección, y, en el reconocimiento del valor económico, ambiental y

social de las aguas210.

208 El Decreto Ejecutivo N° 32.868, sobre “Canon por Concepto de Aprovechamiento de Aguas”, entró en vigencia en Costa Rica el día 30 de enero de 2006. 209 Para un estudio acabado sobre el tema económico, consultar: Diego Azqueta Oyarzún, op. cit. 210 Resulta interesante detenerse en el manejo de conceptos en la legislación costarricense contenida en el Decreto Ejecutivo N° 32.868, sobre “Canon por Concepto de Aprovechamiento de Aguas”, la que, sin duda, está acorde a los tiempos actuales. Por ejemplo, en sus considerandos (parte preliminar) establece que: “1.-(…) el Estado debe procurar el mayor bienestar a todos los habitantes del país, garantizando el derecho a vivir en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en respeto a derecho a la protección de la salud humana que se deriva del derecho a la vida; siendo entonces que el objetivo primordial del uso y protección del ambiente es obtener un desarrollo favorable al ser humano en armonía con este, en el que la calidad ambiental, y los medios económicos ser de los parámetros fundamentales para las personas”. 2.- “(…) el Estado debe procurar los instrumentos necesarios para tener un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado…”. 3.-“(…) el Ministerio del Ambiente y Energía es el ente rector del recuso hídrico correspondiéndole disponer y resolver sobre su dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno y vigilancia,(…) y autoriza al Ministerio del Ambiente y Energía a establecer un canon por concepto de aprovechamiento de agua y que en la actualidad debe reflejar los costos procedentes del reconocimiento del agua como bien con valor económico, ambiental y social”. 6.- “…el Plan Nacional de Desarrollo (…) dispone la necesidad de formular políticas de protección al ambiente que permitan el desarrollo amigable logrando la preservación y equilibrio del medio ambiente con el medio y de potenciar la riqueza natural costarricense como legado para las generaciones futuras y

Finalmente, es preciso señalar que todos los sistemas de aguas en Europa y Asia han

evolucionado hacia requerir permisos para el uso del agua, sujetando la validez de los derechos

al pago de cánones y tarifas, y, a no causar daños al medio ambiente211.

En definitiva, el impuesto o tasa por tenencia se presenta como una alternativa bastante

idónea para un sistema como el nuestro, basado en el mercado, pues corrige la mayoría de sus

fallas (a excepción de las externalidades), reconoce los distintos valores del agua, permite la

conservación privada, y, alienta a un uso racional y sustentable de las aguas.

4) Incentivos tributarios

Los incentivos tributarios constituyen una herramienta que se ajusta plenamente al

modus operandi de la economía actual, debido a que utilizan la misma lógica del mercado para

operar.

Estos pueden incentivos funcionar básicamente de dos maneras, ya que, mediante la

aplicación de tributos se pueden abarcar tanto los problemas de sobreexplotación del recurso

como los que se refieren a la contaminación del mismo.

Como se expuso en el punto anterior, los impuestos pueden servir para incentivar el uso

racional de los recursos, y así evitar su sobreexplotación. Por otra parte, también se pueden

considerar como una sanción económica aplicable a los que contaminan el recurso, así como un

incentivo para quienes reducen sus emisiones contaminantes y mejoran sus sistemas

productivos.

Si bien, como ya se ha señalado al inicio de esta tesis, el tema de la contaminación no es

parte de este estudio, se ha decidido incluir esta sección debido a que se relaciona directamente

con las fallas del mercado de aguas (externalidad negativa) y, en último término, incide en la

cantidad de las aguas aptas para el uso.

Como vimos anteriormente en el Capítulo IV, el mercado de aguas no establece la

forma en que los agentes deben internalizar las externalidades negativas, lo que, sin duda, afecta

el mundo; siendo que en materia de gestión de recursos hídricos los retos se orientan a procurar que las diferentes instituciones ordenen sus competencias en forma clara y definida, para facilitar el uso racional del recurso hídrico, la fiscalización y tutela del proceso; y se establezca una adecuada valoración del recurso en su explotación e internalización de los servicios y daños ambientales asociados con su conservación, reconociendo el valor económico de las aguas que procede del costo de administrarla, protegerla y recuperarla con responsabilidad generacional”. 211 Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, op. cit., página 19.

los usos de una cantidad indeterminada de usuarios que se ven perjudicados por las acciones de

los agentes contaminadores.

Desde una visión económica y jurídica, existe un perjuicio para el resto de los usuarios,

dado que, la calidad de las aguas es afectada. Hasta el momento, el costo de depurar las aguas lo

asume quien desea tenerla limpia y no quien la ensucia, en abierta contravención al principio

“quien contamina paga”, que inspira el Derecho Ambiental212.

En efecto, las ciencias económicas indican que las externalidades son un problema

recurrente en los mercados, máxime si de lo que estamos hablando es de bienes ambientalmente

relevantes como el agua213.

A este respecto existe la necesidad de que el Estado actúe para que esa externalidad o no

se produzca o se internalice dentro del proceso productivo que la genera, pero como ya se ha

señalado anteriormente, la participación del Estado no debe malinterpretarse como

intervencionismo en el mercado pues cabe la posibilidad que el papel del estado pueda

expresarse a través de instrumentos económicos que utilicen herramientas del mismo mercado

para controlar la externalidad214.

Es necesario entonces, que el Estado intervenga de algún modo para corregir lo que el

mercado por sí mismo ha sido incapaz de resolver. Como se expuso al inicio de este capítulo, el

administrador tiene principalmente dos vías, mediante normas jurídicas y a través de

instrumentos económicos.

Respecto del primer grupo, resulta pertinente señalar las normas de emisión son un paso

importante para controlar la contaminación de las aguas, sin embargo, estas normas no generan

un incentivo para que los particulares optimicen al máximo sus procesos productivos, sino que

basta con no sobrepasar el límite establecido en la norma.

Lo anterior no significa la imposibilidad de poder establecer medidas de tipo

económica, de hecho la mayoría de las legislaciones modernas consagran instrumentos

económicos y normativos.

212 Para un acabado estudio del principio “quien contamina paga” y de los demás principios del Derecho Ambiental, consultar: Silvia Jaquenod de Zsögön, El Derecho Ambiental y sus Principios Rectores, Editorial Dikinson, Tercera Edición, España, 1991. 213 Daniel Alejandro Monroy, op. cit., página 60. 214 Ibíd.

En este sentido, es útil echarle un vistazo a la experiencia de otros países en la materia.

En efecto, la aplicación de incentivos tributarios ha sido utilizada principalmente en países

europeos, no así en países tercermundistas o “en vías de desarrollo” como el caso del nuestro,

donde nos encontramos bastante atrasados en el tema.

En Alemania el propósito expreso de los tributos configurados presupone una acción de

estímulo o incentivo no redistributivo. El cuadro general y los objetivos mínimos los fija el

Estado federal y los Länder (Territorios de la República Federal Alemana) son los responsables

de su aplicación y adecuación regional. El tributo se paga sobre las materias en suspensión, las

materias oxidables, el mercurio el cadmio y la toxicidad sobre los peces. La conexión que se fija

entre el standard mínimo de contaminación y la proporción del vertido por el sujeto pasivo

ejemplifica la función estimulo, es decir, cuanto más se aproxima el emisor al standard, mayor

será la reducción del impuesto215.

En Francia, el sistema atiende una finalidad estrictamente redistributiva, los tributos

sobre los vertidos y utilización del agua son recaudados por las Agencias del Agua, la que los

destina a servicios de depuración y ayudas al sector privado. Los ingresos se asignan según el

llamado principio de la mutualización, por lo que, los pagos de los agentes contaminadores han

de corresponder a los beneficios recibidos, ya que, las ayudas a la inversión están limitadas a los

contribuyentes216.

En Holanda, los tributos sobre la contaminación gravan a los sujetos que efectúan

vertidos en las aguas bajo dominio público y su recaudación corresponde al Servicio del Agua,

que subvenciona las inversiones ambientales de los particulares. El efecto estimulante de los

tributos ha sido significativo, la reducción de la contaminación industrial parece fundarse, en

gran medida, en su eficiencia económica (sobre todo en la industria química y de alimentos)217.

Lógicamente, es de suponer que para que funcione el cualquier sistema tributario es

necesario que los montos sean suficientemente altos para desestimular a los transgresores a una

reincidencia y, al mismo tiempo, ser compatibles con la capacidad económica del infractor218.

215 Tulio Rosembuj, 1995, Los Tributos y la Protección al Medio Ambiente, Ediciones Jurídicas Marcial Pons, España, páginas 96 y 97. 216 Ibíd. 217 Ibíd. 218 Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, op. cit. página 16.

En este punto, se insiste en que la determinación del valor del tributo, así como la

determinación del nivel de contaminación, son materias económica ajena al análisis jurídico,

razón por la cual no se desarrollará219.

Lo medular es comprender que no sólo se trata de alcanzar determinados objetivos de

calidad ambiental, sino de lograrlos en condiciones aceptables, es decir, sin hacer pagar a la

sociedad un precio excesivo por ello220.

En fin, estos ejemplos, son sólo algunos de los instrumentos económicos, dado que

existen muchas otras posibilidades que no son excluyentes entre sí: permisos de emisión

transables, cargos por volumen de contaminación, incentivos a la inversión en tecnologías

limpias, incentivos financieras para el reuso de los recursos hídricos, entre una infinidad de

posibilidades221.

En mi opinión, sólo dejaría fuera a los subsidios estatales, toda vez que son contrarios a

la lógica de mercado y, al mismo tiempo, son contradictorios con el principio “quien contamina

paga”, puesto que, finalmente será la ciudadanía la que soporte el pago de la contaminación.

Por último, concluimos que existe una infinidad de mecanismos legales y económicos

que se pueden utilizar y combinar…todo lo que la creatividad institucional y regulatoria

permita. Sin embargo, para que esto funcione exitosamente, los instrumentos que se

implementen deben ser acompañados de una fiscalización exhaustiva por parte de la autoridad,

capacitación de los funcionarios, mecanismos para asegurar la probidad, y por cierto, deben

aplicarse con un conjunto de normas que contemplen: multas por incumplimiento, sanciones,

prohibiciones, restricciones y reglas de responsabilidad por daños en materia ambiental222.

219 Un estudio completo sobre este tema se encuentra en: David W. Pearce y R. Kerry Turner, Economics of Natural Resources and the Environment, traducido al español “ Economía de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente”, 1995, Celeste Ediciones, España. También véase: Diego Azqueta Oyarzún en obra ya citada. 220 Diego Azqueta Oyarzún, op. cit., página 236. 221 Daniel Alejandro Monroy, op. cit., páginas 133 y 134. 222 Ibíd.

CONCLUSIONES

Primeramente existe un aspecto que destaca en nuestra legislación de aguas: el débil rol

estatal respecto de los derechos de agua. Este es absolutamente contrario a la regla general en

materia de uso particular de bienes públicos y no se condice con el tratamiento histórico que ha

tenido el uso de las aguas en nuestro país a través del tiempo. De hecho constituye un caso tan

particular que resulta ser caso de estudio y, por cierto de críticas a nivel comparado, pues la

libertad de los privados en Chile no tiene parangón a nivel mundial.

En mi opinión, esto resulta del todo contradictorio, ya que, la autoridad otorga o, mejor

dicho, “concede” el uso de un bien nacional de uso público sin exigencias y lo que es más

curioso, es que lo hace de tal forma que se imposibilita a sí misma la posibilidad de cumplir su

rol de garantizar los intereses nacionales.

Si bien es cierto que la ley vigente establece ciertas limitaciones al uso (algunas directas

y otras indirectas) que permiten morigerar la “libertad absoluta de los particulares”, no es menos

cierto que tras examinarlas se concluye que, en general, sólo son aplicables en casos

excepcionales y su aplicación es bastante restringida.

En efecto, parte importante de las limitaciones introducidas por la Ley 20.017 adolecen

de ciertas deficiencias. Por una parte, el campo de aplicación de los caudales ecológicos se ha

restringido enormemente, pues opera únicamente respecto de los nuevos derechos, quedando

reducido a niveles bajísimos puesto que en la zona norte y centro casi no existe disponibilidad

para otorgar nuevos derechos. Por otra parte, el pago de la patente por no utilización, claramente

no constituye una medida apropiada para velar por un uso racional y sustentable, debido que,

alienta el gasto excesivo y superfluo de las aguas y desconoce el valor de los usos no

productivos223.

223 A su vez, las declaraciones de zonas de escasez y de zonas de agotamiento de fuentes naturales, proceden únicamente en situaciones extremas de sequía o sobreexplotación, siendo inaplicables en épocas regulares. Quizás, el único instrumento que, en cierta medida, vela por un uso racional y sustentable de las aguas es el SEIA, sin embargo, su aplicación está limitada sólo a los proyectos o actividades enmarcados dentro de dichos sistema de evaluación, por tanto, quedan excluidos todos aquellos usos que se ejerzan en actividades o proyectos no entren en dicho sistema de evaluación, razón por la cual estimamos que deberían existir, además de éste, otros instrumentos que se apliquen de modo general y directa a todos los derechos de aprovechamiento. Por último, la expropiación de los derechos de agua, sin duda, constituye una opción legalmente válida, debido al indiscutido “interés nacional” involucrado en el uso de las aguas. No obstante, no soluciona el problema de fondo -la sustentabilidad del uso-, pues se limita a traspasar al Estado la propiedad de los derechos, sin establecer medidas que aseguren un uso racional y sustentable. Asimismo, esta medida no es económicamente viable para el Estado, debido al alto costo de indemnizar a cada uno de los titulares de derechos expropiados. Tampoco es una opción “políticamente correcta”, especialmente si consideramos el conflictivo pasado expropiatorio nacional, el presente desolado en materia de inversiones extranjeras en países “expropiatorios” como Venezuela y

Resulta de manifiesto que no existe una normativa legal de carácter general que

propenda a un uso racional y sustentable de las aguas en Chile. Por lo mismo, actualmente el

régimen legal chileno uso de aguas no es suficiente para lograr que el recurso pueda ser

utilizado de la mejor manera posible y asegurar su disponibilidad en el mediano y largo plazo.

El problema entonces radica en la falta de intervención del Estado, puesto que, al ser

otorgada a los particulares la libertad para que decidan por sí mismos, al mismo tiempo, está

dejando de tutelar debidamente estos bienes públicos.

En este sentido, el puro y simple hecho de que el agua sea un bien público compele al

Estado a velar por un uso racional y sustentable. Esto es especialmente trascendente partiendo

de la base de que es un elemento esencial del medio ambiente y que su conservación es vital

para la existencia de la vida. Por ende, resulta totalmente indispensable que el Estado vele

adecuadamente por el uso racional y sustentable de los recursos hídricos, puesto que, en caso

contrario, está incumpliendo su deber de velar por los bienes públicos y, en último término, el

deber de velar por el bien común.

Resulta forzoso concluir entonces que el Estado debe tomar un rol más activo para

lograr asegurar el verdadero fin de las aguas, el que finalmente se traduce en que el recurso

hídrico esté “al alcance de todos”224, con el objeto de satisfacer, a lo menos, las necesidades

básicas de las actuales y las próximas generaciones. Al respecto, cabe destacar que a nivel

internacional, se plantea que el “derecho al acceso al agua”, en condiciones suficientes de

cantidad y calidad, constituye un derecho humano fundamental225.

Bolivia, y los augurios de nefastas repercusiones en materia económica si esta medida se llegase a implementar en nuestro país. 224 Idea recogida de Alejandro Vergara Blanco (1999). Op. cit., páginas 82 y 83. 225 En este sentido, cabe destacar que el Comité de la O.N.U., encargado de la aplicación del Pacto sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) entre otras cosas precisa que: “El agua es un recurso natural limitado y un bien público, esencial para la vida y la salud. El derecho humano al agua es indispensable para llevar una vida digna. Es un prerequisito para la realización de otros derechos humanos”. [en línea: http://www2.ohchr.org/english/issues/water/docs/CESCR_GC_15.pdf] [consulta: 16 de enero de 2008] A mayor abundamiento, el mismo Comité afirma claramente que el “derecho al agua” emana de una calidad de vida adecuada y es, a la vez, indispensable para la misma, ya que, es una de las condiciones más elementales para la supervivencia, consagrando que: “El derecho humano al agua garantiza a todas las personas el agua en cantidad suficiente, en condiciones de seguridad y aceptabilidad, siendo físicamente accesible y asequible para usos personales y domésticos. Se necesita una cantidad adecuada de agua segura para evitar muertes por deshidratación, reducir el riesgo de enfermedades transmitidas por el agua y satisfacer las necesidades de consumo, cocina, y hábitos higiénicos personales y domésticos” (Comentario General Nº 15, CESCR, 29a. sesión, realizada en Ginebra, Suiza, entre el 11 y el 29 de noviembre del año 2002). [en línea: http://www.worldwatercouncil.org/fileadmin/wwc/Library/Publications_and_reports/Right_to_Water_Spanish_Final.pdf [consulta: 16 de enero de 2008]

Precisamente, el principal aporte de este trabajo consiste en encontrar los fundamentos

necesarios para modificar la regulación vigente, con el objeto de velar por la protección de las

aguas y regular el uso de los particulares sobre las mismas, a fin de garantizar que “todos”

puedan acceder al agua y satisfacer sus necesidades.

En mi opinión, las bases para el cambio están plenamente justificadas por argumentos

sólidos y preponderantes, que han sido desarrollados latamente a lo largo de este trabajo. Estos

serán recapitulados a continuación.

En primer lugar, se justifica un cambio regulatorio en base a la propia naturaleza

jurídica de las aguas, puesto que, tal como lo señala la doctrina nacional e internacional, el

dominio público en sí es una técnica de intervención del Estado destinada a proteger y a ordenar

el uso de ciertos recursos naturales esenciales, como las aguas.

Al respecto, se puede sostener que el hecho de que el ordenamiento jurídico no entregue

a los particulares el dominio de las aguas (inapropiabilidad), sino sólo el derecho de

aprovechamiento sobre ellas, no es sino un acto de respeto básico hacia la especie humana, la

naturaleza y la vida misma. Es más, comulgo con la idea de que el dominio público es una

técnica de protección ambiental indispensable para garantizar los derechos ambientales de todo

ser humano, en orden a satisfacer sus necesidades vitales226.

A su vez, esta técnica de protección jurídica conlleva, además, el deber prestacional del

Estado de garantizar la satisfacción de las necesidades públicas, mediante la regulación del uso

de las aguas y el establecimiento de las medidas necesarias para la protección del recurso. En

este punto, es preciso dejar en claro que este deber prestacional no se debe traducir

necesariamente en un “estatismo”, toda vez que, en la actualidad, se erige como más apropiada

la idea de intervenir los mercados con herramientas económicas, tendencia que ya siguen los

países más avanzados227.

226 Es importante recordar que, tal como se señaló en el Capítulo IV, esta idea de dominio público como técnica de protección ambiental es propia del jurista español Andrés Betancour (ver pie de página N° 17). 227 En este sentido, el ex-Director de la DGA (1994 - 2005), Humberto Peña, reconoce la necesidad de implementar un nuevo sistema, que responda a los pasivos ambientales originados históricamente en la explotación sin restricción de los recursos superficiales, y por los problemas emergentes en asociados a la contaminación difusa. En síntesis, la visión de la DGA reconoce el carácter de bien público de los recursos hídricos, si bien no cuestiona la inclusión de criterios y mecanismos de mercado para su gestión. De esta forma, acepta el régimen de mercado en la medida que el Estado juegue un rol en términos de fiscalización, definición de estrategias de gestión y monitoreo. En este contexto, la normativa debiera resolver las fallas en la aplicación irrestricta de los criterios de mercado, especialmente en lo relativo a la concesión de derechos y externalización de costos. En: Nancy Matus, Bernardita Fernández, M. Paz Aedo y Sara Larraín, op. cit. páginas 106 y siguientes.

Por otro lado, el fundamento jurídico necesario para regular el ejercicio de los derechos

de aprovechamiento de los particulares, se encuentra en la función social y ambiental de la

propiedad que pesa sobre los mismos, planteamiento que, en especial, cobra mucha más fuerza

tratándose de bienes nacionales de uso público.

De esta manera, creo que ha quedando cerrado el círculo de argumentos jurídicos que

justifican el cambio regulatorio. Pasemos ahora a recordar breve y ordenadamente los

razonamientos económicos.

Ahora, desde un punto de vista técnico, se justifica una nueva normativa, ya que, ha

quedado más que demostrado que el mercado por sí sólo -y después de más de 25 años- no ha

sido capaz de propender a un uso adecuado de las aguas, sino que, por el contrario, éste consta

de varias imperfecciones (especulación, acaparamientos, monopolios y externalidades) que

hacen imposible la asignación socialmente óptica planteada por la economía convencional.

En este punto, el gran contrasentido consiste en haber entregado un gratuitamente un

bien con un innegable valor económico. En efecto, después de analizar las distintas fallas del

mercado, ha quedado en evidencia que, a excepción de las externalidades, estas imperfecciones

se deben principalmente a causa de la asignación inicial gratuita de los derechos, no sujeta a

condiciones ni gravámenes.

En consecuencia, se hace necesaria la intervención estatal en orden a regular el mercado

(como lo son los mercados de valores, el mercado eléctrico o las telecomunicaciones), puesto

que, el paradigma del mercado perfecto, por lo menos en materia de aguas, no existe. Se

requiere pues que el Estado corrija de alguna manera las imperfecciones del mercado de aguas

como se hace en la mayoría de los países en el mundo entero. Por cierto, en nuestro país, hay

bastante que corregir, en particular las conductas abusivas y la falta de internalización de las

externalidades negativas.

Esto no significa que el planteamiento adecuado sería irse al extremo de expropiar los

derechos de aprovechamiento de aguas y convertir todo el sector privado en público o plantear

un sistema de potestades públicas exorbitadas. En realidad, ambas propuestas que resultan poco

factibles, más bien creo que la solución va por buscar el equilibrio entre los intereses privados y

públicos.

En el fondo, la finalidad de corregir el mercado es garantizar los intereses nacionales, en

especial, el abastecimiento a las poblaciones, el desarrollo de actividades económicas y el

cuidado del medio ambiente. La idea que sugiero es que el mercado de aguas siga operando,

pero con ciertas modificaciones que se adecuen al concepto de desarrollo sustentable que

impregna nuestros tiempos.

Considerando esto, es necesario que los particulares mantengan los derechos de

aprovechamiento de aguas como propiedad privada de su patrimonio, pero su ejercicio debe

estar regulado por la autoridad, de manera de que su uso genere un beneficio social y no atente

contra el medio ambiente. Esto no atenta de manera alguna con una economía de libre mercado,

sino que, sólo va un paso más allá del concepto de crecimiento económico convencional.

El objetivo consiste en asignar derechos de aprovechamiento bien definidos a nivel de

uso de recursos compatibles con su preservación y, luego, dejar que los propios usuarios

establezcan el modo más eficiente y menos costoso de efectuar su utilización, proporcionando,

al mismo tiempo, fuertes incentivos a su protección y preservación228.

Para estos efectos, el reconocimiento del agua como un bien económico se alza como un

imperativo ineludible. De hecho, hoy en día, seguir considerando el agua como un recurso

abundante y gratuito constituye un supuesto obsoleto, razón que por sí sola basta para exigir el

reconocimiento del verdadero valor económico total de las aguas por algún medio idóneo. Este

pequeño gran paso vendría a solucionar la mayoría de los problemas actuales en materia de

aguas.

En este sentido, el pago de la patente por no utilización de las aguas recién instaurado,

en cierta medida reconoce implícitamente un valor económico en las aguas, pero este valor se

enfoca desde un punto de vista negativo: la no utilización. Esto necesariamente implica que

mientras no se reconozca el valor de la utilización, se estará infravalorizando el recurso hídrico

en su real dimensión.

Por otra parte, y lo que es más preocupante aún, es que la patente por no utilización

conlleva efectos altamente nocivos, puesto que, alienta el consumo innecesario de las aguas de

las que se dispone con tal de eludir el pago de la patente y, a la vez, desconoce aquellos valores

no transados en el mercado, como los usos recreativos y turísticos, así como el valor de las

funciones ambientales del recurso.

228 Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, op. cit., página 14.

De esta forma, mientras siga habiendo un uso gratuito de las aguas, continuará

existiendo una infravalorización del recurso y una baja percepción de las funciones ambientales

del agua y sociales del agua, cuestión que no sólo afecta los usos de los particulares, sino

también las políticas públicas en torno a la materia, puesto que, al no tener las autoridades un

verdadero conocimiento de los valores involucrados, las decisiones difícilmente podrán ser

acertadas.

A mi parecer, la mejor manera de asignarle un valor al agua y velar por un uso racional

y sustentable consiste en establecer un impuesto a la tenencia del derecho de aprovechamiento,

sin distinguir entre uso y no uso. De esta forma, el titular de un derecho de aprovechamiento

deberá pagar una tasa o canon, independientemente de si decide utilizarlo o no.

Este impuesto necesariamente conllevaría a un uso racional del recurso, con un

verdadero estímulo al ahorro, puesto que, mientras menos agua se utilice menor será el

impuesto, lo que a su vez, permitiría una redistribución de los derechos, ya que, quienes no usan

parte de sus derechos les convendría vender dicho excedente. Por lo mismo, la implementación

de nuevas tecnologías cada día será más común, ya que, nadie querrá malgastar el agua, y en

definitiva, su dinero. A su vez, esta medida permitiría que aquellos usuarios que están

dispuestos a no utilizar las aguas con fines productivos, puedan adquirir derechos y usar las

aguas para otros fines, como por ejemplo: el ambiental, el escénico o el recreativo. En este

sentido, resulta fundamental que el Estado facilite a los particulares las herramientas legales y

económicas para conservar las aguas, puesto que, en última instancia existe un interés nacional.

Es necesario reconocer que la mayor dificultad de implementar esta medida consiste en

determinar la tasa o canon aplicable, pero creo que es una tarea que los especialistas en materias

económicas y tributarias pueden franquear.

De todas formas, la idea es encontrar el punto de equilibrio radica donde no se ahogue

el sistema económico y, a la vez, no se deteriore el medio ambiente, tratando de asegurar que las

distintas formas de uso no impliquen desperdicio de recursos, mediante el uso eficiente y

ordenado del agua, al mismo tiempo, que se permita preservar su rol ecológico y su calidad.229

Conjuntamente, creo que es conveniente establecer un sistema de impuestos que sirva

de aliciente para reducir la emisión de residuos contaminantes a las aguas. En esta materia,

existe una amplia gama de métodos y al igual que respecto del impuesto a la tenencia del

229 Axel Dourojeanni y Miguel Solanes, op. cit., página 12.

derecho, la clave consiste en encontrar el balance, entre protección del medio ambiente y

desarrollo económico.

En conclusión, creo que la propuesta de tener un mercado de aguas regulado basado en

un sistema de incentivos y desincentivos tributarios es la mejor opción dentro del abanico de

herramientas legales y económicas disponibles.

Las principales cualidades de esta propuesta se deben a que opera dentro de la lógica del

mercado y se puede ajustar constantemente al concepto de desarrollo sustentable, pues es un

sistema flexible y dinámico, pues permite su variabilidad en el tiempo y en el espacio. Es decir,

la tasa podrá ser mayor o menor, dependiendo de la disponibilidad del recurso y de la relación

socialmente aceptada entre desarrollo económico-protección ambiental, factores que podrán

variar de un lugar a otro y de un tiempo a otro.

Es conveniente hacer presente que su aplicación debería estar planteada de manera de

establecer un aumento progresivo a mayor caudal utilizado y menor disponibilidad del recurso,

permitiendo, al mismo tiempo, el establecimiento de exenciones en caso de usos de bajo

consumo, así como respecto de los sectores de recursos escasos.

Al respecto, es fundamental asegurar el delicado equilibrio entre los necesarios

requerimientos de eficiencia económica, equidad social y sostenibilidad ambiental. Esta premisa

ha de presidir y matizar la aplicación del principio respecto de la consideración del agua como

bien económico bajo un riguroso enfoque estratégico, caracterizado por la combinación de una

política firme y consistente de avance hacia la eficiencia económica-ambiental en la gestión del

agua, con una estrategia de implementación regida por la gradualidad de los cambios en las

políticas230, instituciones e instrumentos de gestión, incluyendo por supuesto los instrumentos

económicos como los impuestos por tenencia de derechos de agua231.

La gradualidad de las medidas propuestas constituye un elemento decisivo a la hora de

asegurar el éxito de su implementación. Al respecto, creo que la imposición del pago de la

patente por no utilización, si bien no es la medida más apropiada, a facilitado en cierta forma la

aplicación de nuevas herramientas, debido a que ha venido a “romper el hielo” o, mejor dicho,

ha desmitificado la “intangibilidad” de los derechos de aprovechamiento.

230 Es conveniente destacar que el tan ansiado equilibrio no es una tarea que deba recaer solamente en los legisladores, pues este desafío también recae en la administración pública al elaborar las distintas políticas de gestión de los recursos hídricos. 231 Raúl López Avendaño, op. cit., página 21 y 22.

Como es de esperar, la implementación de nuevas medidas conlleva la alteración del

status quo, situación que inevitablemente conllevará el rechazo de alguno o probablemente de

muchos.

El principal argumento para oponerse a cualquier alteración normativa se basa en la

seguridad jurídica y la propiedad que pesa sobre los derechos de aprovechamiento, argumentos

importantes, aunque no tanto, a la hora de ponderar los bienes jurídicos protegidos en conflicto

(derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita y derecho de propiedad v/s derecho a

la vida y derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación).

Naturalmente producto de la colisión de los derechos fundamentales recién

mencionados la balanza se inclinará en favor de aquellos de mayor jerarquía, esto es, aquellos

derechos que protegen bienes jurídicos superiores.

En primer lugar, el derecho a la vida tiene preponderancia sobre todo el resto de las

garantías fundamentales, pues es la garantía suprema, a la cual acceden las demás. Por cierto,

los derechos humanos emanan de un hecho: la existencia de la vida humana. Esta existencia

centra a su alrededor todos las garantías o derechos que la asisten, lo que en otras palabras

significa que es la garantía fundamental de la cual emanan todas las demás232.

En segundo término, porque a partir del derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación emana el concepto de “calidad de vida”233, el que es parte consustancial del

derecho a la vida, pues condiciona el desarrollo de la existencia, haciendo la diferencia entre

una vida digna y una que no lo es.

Es por ello, que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación ha sido

calificado como una “supragarantía”, ya que, en aras de su debida tutela el constituyente faculta

232 Todo ello, en virtud de su dignidad universalmente reconocida, entre otros instrumentos internacionales, por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos Humanos y por el Pacto de San José de Costa Rica. 233 Como señalan R. Huerta Huerta y C. Huerta Izar de la Fuente: “…el derecho al ambiente es reconocido generalmente como un derecho tendente a garantizar el mantenimiento de las condiciones necesarias en el entorno para que se haga efectiva la dignidad humana -con los otros derechos humanos que tiene su base- y se permita el libre desarrollo de la persona…” Agregando: “El derecho a un medio ambiente adecuado tiene por objetivo no sólo la autoprotección de la humanidad, sino que también en su doble aspecto de la humanidad presente y futura, sino que también tiende por definición a la consecución de la dignidad esencial de todos los seres humanos que pueblan el planeta. En la obra de ambos autores, Tratado de Derecho Ambiental, Tomo I, Editorial Bosch, España, 2000, página 73. Sobre la relación entre el “ambiente” y la “calidad de vida”, consultar: Raúl Brañes, Manual de Derecho Ambiental Mexicano, Fundación Mexicana para la educación Ambiental, Fondo de Cultura de México, 1994, páginas 23 y siguientes.

al legislador para restringir el ejercicio de determinados derechos o libertades, entre las cuales

destacan la susceptibilidad de imponerse a la actividad económica y la propiedad privada234.

En directa relación con los puntos anteriores, se plantea que el “derecho al acceso al

agua”, en condiciones suficientes de cantidad y calidad, constituye un derecho humano

fundamental, por lo tanto, este será el aprovechamiento prioritario que ha de darse al recurso

con preponderancia sobre cualquier otro235. Al respecto, es conveniente hacer hincapié en que el

derecho al acceso al agua claramente está unido indisolublemente a la existencia de la vida, la

“calidad de vida” humana y a un medio ambiente adecuado.

Entonces, es a partir de este “nuevo orden” de ideas, que se debe construir la regulación

al uso de las aguas y sus limitaciones, entendiendo que tanto el derecho de propiedad como el

derecho a desarrollar actividades económicas lícitas se deben adecuar a las necesidades

colectivas de uso de agua, comprendiendo que tras éstas subyace el derecho al acceso al agua

que emana del derecho a la vida y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación.

Esto obliga a reformular la concepción de Bien Nacional Uso Público de las aguas,

basándonos en la Teoría del Dominio Público, propia del Derecho Público (Administrativo), en

cuya cúspide se alza imponente la Constitución Política de la República y los derechos

fundamentales en ella consagrados.

Esta interpretación, tal vez desafiante, se opone a la tesis civilista (basada

principalmente en la apropiabilidad de los bienes y en la propiedad privada), puesto que, más

bien, se condice con la constitucionalización del derecho que se vive en nuestros días236.

234 Aldo Poblete Flores, op. cit., página 49. Ciertamente, considerando que el inciso segundo del artículo 19 Nº 8 establece que: “la ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”, no cabe la menor duda de que cuando se trata de proteger el medio ambiente, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica podrá verse restringido o limitado. Asimismo, es evidente que en aras de proteger el medio ambiente se puede restringir o limitar el derecho de propiedad. El tenor del artículo 19 N° 24 incisos segundo y terceros son claros: “sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental”. 235 Raúl López Avendaño, op. cit., páginas 21 y 22. 236 Según José Luis Cea: “ Éste consiste en infundir eficacia al principio de supremacía sobre la base de comprender, interpretar y aplicar leyes y reglamentos con sujeción a los principios y normas, al texto y contexto, al espíritu y los anales oficiales del Código Político en vigor”. Agregando el autor que: “La respetabilidad del Código Civil -y me permito añadir al Código de Aguas- no alcanza, por ende, para eximirse de tal principio y de sus secuelas”. Agrega el autor que: “La respetabilidad del Código Civil -y me permito añadir al Código de Aguas- no alcanza, por ende, para eximirse de tal principio y de sus

Esta constitucionalización del derecho es la que nos lleva finalmente a determinar con

certeza que el Estado, con el objeto de cumplir efectivamente su deber de velar por las garantías

fundamentales, debe establecer un marco regulatorio que propenda al uso racional y sustentable

de las aguas, a fin de promover el bien común.

Y es que, como señala el artículo primero inciso tercero de la Constitución Política: “El

Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo

cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los

integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con

pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.”

Al respecto, me parece útil rescatar lo que Mark Sagoff, un economista anglosajón,

sostiene en el sentido de plantear que las regulaciones ambientales no deben estar dirigidas

simplemente a corregir los mercados, sino más bien, deben plasmar los “valores públicos” que

nuestra sociedad escoge colectivamente, aún cuando estas decisiones entren en conflicto con

nuestros intereses y preferencias individuales237.

No obstante, la noble misión de promover el bien común y crear las condiciones

necesarias para la máxima realización de todo ser humano, no debe recaer únicamente sobre los

hombros del Estado-Administración, sino que, también en cada uno de nosotros.

Ciertamente, “(…) ni el reconocimiento hecho por las Constituciones, ni la existencia de

una numerosa y completa legislación en materia ambiental, asegura per se la materialización del

concepto de “desarrollo sustentable”, el cual necesita, para hacerse realidad, de un compromiso

común tanto de los gobernantes como de los gobernados, el cual debe traducirse en la adopción

de políticas de decisiones gubernamentales, de planes de acción, de fiscalización, así como de

colaboración, materializada en no pocas restricciones y renuncias voluntarias, de los gobernados

en cuanto a la forma de ejercer sus derechos fundamentales y otros esfuerzos comunes”238.

secuelas”. Ambas citas han sido extraídas del prefacio escrito por José Luis Cea en el libro de Santiago Montt Oyarzún ya citado. 237 Mark Sagoff, “The Economy of the Earth: Philosophy, Law, and the Environment”, 1988, Cambridge University Press, sin página. El autor sostiene una dicotomía del ser humano actual, entre el rol de “consumista” y el rol de “ciudadano”. Al respecto, señala que muchos de nosotros (dentro de los cuales me incluyo) no nos consideramos consumidores primariamente consumidores, sino ciudadanos también. Como consumidores, queremos obtener lo que queremos individualmente, en cambio, como ciudadanos, buscamos lo que queremos como sociedad. 238 Julio Lavín Valdés, 1998, Legislación Restrictiva de Derechos y Libertades para Proteger el Medio Ambiente, Revista Chilena de Derecho, Volumen 25, N° 1, página 177.

En síntesis, la necesidad de un cambio regulatorio que implique el reconocimiento del

agua como un bien económico, social y ambiental, se justifica sobradamente por razones

jurídicas y económicas, así como también, en gran medida, porque las necesidades y

aspiraciones sociales cambian a través del tiempo.

De la misma forma debe evolucionar el derecho, los ciudadanos y la administración

pública ante los desafíos actuales. En este sentido, es trascendental decidir que es lo que

queremos como sociedad, cuales son los valores y principios que buscamos para nuestros hijos

y, finalmente, cual es el legado que pretendemos dejar en esta vida.