Revista Latinoamericana Derecho y Políticas Ambientales. Segunda edición
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL DR. JOSE HINOSTROZA AUCASIME - 1 - PRELUDIO “En Antioquia, justo donde el río Assi va a encontrarse con el mar, construyeron un puente para unir la mitad de una ciudad a la otra mitad. Lo construyeron con gigantescas piedras que bajaron de lo alto de las colinas a lomos de mula. Cuando el puente estuvo concluido, grabaron en griego y arameo sobre el pilar: “Este puente fue construido por el Rey Antíoco II”. Cierta tarde, un joven bajó hasta donde estaban grabadas las palabras, las tachó con carbón y escribió encima: “Las piedras del puente fueron traídas por las mulas, desde lo alto de las montañas. Cuando la gente pasa por el puente, cabalga sobre los lomos de las mulas de Antioquia”. Gibran Jalil Gibran en “El Vagabundo” Compelidos por la apremiante necesidad de disponer de materiales de consulta y lectura actualizada que permitan una aproximación racional e integral de los fenómenos jurídicos en el ámbito notarial y registral, presentamos esta producción intitulada TEXTO UNIVERSITARIO – DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL, abrigando en ella, la perspectiva de un acercamiento a la consecución de los objetivos plateados en el Syllabus de la asignatura en cuestión. Y es que en los objetivos propuestos, el curso pretende ser un foro de información, formación y discusión sobre el desarrollo de la formación notarial y el procedimiento registral; por lo tanto, al concluir el proceso enseñanza-aprendizaje el estudiante se deberá encontrarse en las condiciones siguientes: dotado de una estructura Conceptual, Actitudinal y Procedimental suficiente para que se apropie del discurso y los elementos que le permitan enjuiciar la fe pública notarial y registral como una vivencia humana permanente, y se encuentre, eventualmente, en la capacidad de dar solución a los problemas que plantean las actividades académicas y profesionales; e, Informado acerca del contenido y naturaleza del Derecho Notarial y Registral y formado para la exigencia de un tipo de proceso que se compromete con la dinámica de los contratos y el comercio como elementos de la relación entre particulares y con el Estado. Esperamos entonces, aportar los criterios que polemicen la orientación de Gibran Jalil Gibrán, en el que resulta vital la memoria de los hechos y la fe pública de la veracidad de los aquellos hechos de relevancia jurídica. El Profesor
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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL
DR. JOSE HINOSTROZA AUCASIME
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PRELUDIO
“En Antioquia, justo donde el río Assi va a encontrarse con el mar,
construyeron un puente para unir la mitad de una ciudad a la otra
mitad. Lo construyeron con gigantescas piedras que bajaron de lo
alto de las colinas a lomos de mula.
Cuando el puente estuvo concluido, grabaron en griego y arameo
sobre el pilar: “Este puente fue construido por el Rey Antíoco II”.
Cierta tarde, un joven bajó hasta donde estaban grabadas las
palabras, las tachó con carbón y escribió encima: “Las piedras del
puente fueron traídas por las mulas, desde lo alto de las montañas.
Cuando la gente pasa por el puente, cabalga sobre los lomos de las
mulas de Antioquia”.
Gibran Jalil Gibran en “El Vagabundo”
Compelidos por la apremiante necesidad de disponer de materiales de consulta y lectura
actualizada que permitan una aproximación racional e integral de los fenómenos jurídicos
en el ámbito notarial y registral, presentamos esta producción intitulada TEXTO
UNIVERSITARIO – DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL, abrigando en ella, la perspectiva de un
acercamiento a la consecución de los objetivos plateados en el Syllabus de la asignatura
en cuestión.
Y es que en los objetivos propuestos, el curso pretende ser un foro de información,
formación y discusión sobre el desarrollo de la formación notarial y el procedimiento
registral; por lo tanto, al concluir el proceso enseñanza-aprendizaje el estudiante se deberá
encontrarse en las condiciones siguientes: dotado de una estructura Conceptual,
Actitudinal y Procedimental suficiente para que se apropie del discurso y los elementos que
le permitan enjuiciar la fe pública notarial y registral como una vivencia humana
permanente, y se encuentre, eventualmente, en la capacidad de dar solución a los
problemas que plantean las actividades académicas y profesionales; e, Informado acerca
del contenido y naturaleza del Derecho Notarial y Registral y formado para la exigencia de
un tipo de proceso que se compromete con la dinámica de los contratos y el comercio
como elementos de la relación entre particulares y con el Estado.
Esperamos entonces, aportar los criterios que polemicen la orientación de Gibran Jalil
Gibrán, en el que resulta vital la memoria de los hechos y la fe pública de la veracidad de
los aquellos hechos de relevancia jurídica.
El Profesor
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CAPÍTULO I EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO NOTARIAL
I. Orígenes Del Derecho Notarial II. Historia del Notariado. III Historia
del Notariado Peruano. IV. Ámbito Conceptual Del Derecho
Notarial Y El Notariado. V. El Notario, Derechos, Deberes,
Prohibiciones Y Cese VI. Ámbito Conceptual del Derecho Notarial
y el Notariado. VII. El Notario y su Función en nuestro
Ordenamiento Jurídico. VIII. Ámbito Territorial de la Función
Notarial XIX. Determinación de las Plazas Notariales. Ingreso a la
Función Notarial. X. Organización del Notariado Peruano
OBJETIVO Al finalizar las actividades educativas previstas en esta lección, el alumno estará en
condiciones de Sentirse parte y comprometerse con el proceso evolutivo del Notariado.
I. ORÍGENES DEL DERECHO NOTARIAL
Fundamento Sociológico. La constatación de hechos y la necesidad social de su
perpetuación, sentida desde los más remotos grupos sociales, constituyen los elementos
embrionarios donde ha de buscarse el origen mismo de la función notarial, o si se quiere,
del hecho notarial.
No agotan los historiadores jurídicos notarialistas su apasionada búsqueda por descubrir, en
los grupos sociales más antiguos, el órgano donde pudiese estar presente, actuante y
fecunda, la función. La infinita gama de las relaciones sociales ha creado una serie de usos
y controles que actúan dentro del grupo fijando las distintas funciones que requerían para
su proceso de organización.
Así los grupos primitivos, dados a la práctica de formas rituales, debieron sentir la necesidad
de realizar algunos actos llamativos o solemnes para perpetuar, en tal forma, algún hecho
tenido por trascendente por el grupo. Para encontrar algún vestigio de lo que pudiera
llamarse, a la sazón, función notarial, en las más arcaicas agrupaciones sociales, habrá que
trabajar con elementos propios de la sociología y de la etnología. No debe olvidarse que
los hechos sociales repetidos y sensibles, han sido los más propicios en exigir una regulación
jurídica.
En todo caso, cualquiera que haya sido la antigüedad del grupo, la perpetuación de
ciertos hechos debió constituir imperiosa necesidad de transmitirlos como dejar de ellos
constancia notoria.
Es en la historia del comportamiento social del hombre donde deben buscarse las primeras
formas de la función notarial. Para buscar elementos históricos de otras ciencias, ha
señalado Fichter, se ha menester del estudio científico del comportamiento humano.
En ciertas relaciones privadas intervendrían alguna vez "con su consejo y autoridad al jefe o
la asamblea de la gentilidad"; pero por esta conjetura, sólo abstractamente podríamos
separar o diferenciar en la simplicísima biología jurídica de entonces, algo esencialmente
se asemejara a la función notarial de nuestros días.
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II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL NOTARIO
II.1 EGIPTO. – La historia de Egipto -afirma Pondé1 - "atrae singularmente a los notarios
en lo que concierne a los ancestrales orígenes que pudiere tener su profesión por la
existencia de un personaje de muy marcados caracteres como de trascendente
importancia dentro de la sociedad egipcia, al que, precisamente por valoración
fonética, se le tiene como antepasado del notario: es EL ESCRIBA". La organización
social y religiosa de Egipto hicieron de sus escribas personajes de verdadera
importancia intelectual dentro de aquel engranaje administrativo, un erudito en
jeroglíficos, geografía, cosmografía y corografía".
En la historia antigua de Egipto se conocieron dos clases de documentos: el "casero" y
el "del escriba y testigo", el primero entre 3100 y 177 A. de C y el segundo en 1573 y 712
A. de C.
En el documento "casero" una persona contraía simplemente una obligación de
hacer, como lo era casi siempre la transmisión de la propiedad de un objeto, lo que se
hacía con tres testigos y la firma de un funcionario de jerarquía.
En el caso conocido como "documento del escriba y testigo", lo era una declaración
de persona, la que firmaba el escriba y en forma tal que resultaba casi imposible el
que pudiera alterar el papiro sobre el cual los egipcios fueron verdaderos maestros al
grabarlos. Este documento "despierta curiosidad en cuanto que, efectivamente, el
escriba pudo haber sido un antecesor del notario".
II..2 CÓDIGO DE HAMMURABI. - En Babilonia la actividad de tipo civil como las
manifestaciones religiosas estaban íntimamente unidas, y la administración de justicia
la impartían los jueces con la colaboración de los escribas. Es conocido el Código de
Hammurabi; piedra grabada encontrada al realizar excavaciones en la ciudad de
Susa. Este código tiene un gran contenido de materias de índole jurídico civil,
administrativo y procesal. Pero, lo interesante en él es la importancia que le da al
testigo. Pareciera que todo contrato o convenio debía hacerse en presencia de
testigos.
El Código de Hammurabi es referencia de interés en cuanto a las formas
documentales que incipientemente comienzan a revelarse como textos escritos, pero
en los que predomina la prueba testimonial, adicional a las influencias de las fuerzas
naturales y a la intervención fortuita de factores externos al entendimiento humano.
II.3. ISRAEL. - Dentro de la organización social de los hebreos, había varias clases de
escribas: EL ESCRIBA DEL REY, que autenticaba todos los actos de importancia de la
actividad monárquica. EL ESCRIBA DEL PUEBLO, redactor de pactos y convenios entre
los particulares. EL ESCRIBA DEL ESTADO, de funciones judiciales y como secretario de
Consejo de Estado. Y el más importante de todos, EL ESCRIBA DE LA LEY y que,
justamente, se le tenía en mucha autoridad e influencia, dada su misión de interpretar
la ley. Sólo ellos interpretaban la ley, y no admitían sino las explicaciones por ellos
manifestadas. Ellos se creían los depositarios de la verdad contenida en la ley. Hecho
éste que "trae un nuevo elemento explicativo del choque que, indefectiblemente,
habría de producirse entre los fariseos y Jesús, en el plano ideológico, ya que la
1 Luiz Felipe de Cerqueira e Silva Pondé es un escritor y profesor de filosofía brasileño. Se graduó
como Licenciado en Filosofía y recibió un Doctorado por la Universidad de Sao Paulo, junto con
un programa de intercambio con la Universidad de París. Terminó su posdoctorado en la
Universidad de Tel Aviv.
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interpretación de la ley hecha por Jesucristo no coincidía con la interpretación clásica
hecha por los fariseos".
II.4.- ROMA. – En Roma hubo una serie de personas que redactaban documentos
conocidos como: Notarii. scribal, tabelione, tabularii. chartularii, actuari, librrari,
amanuenses, logrographi, refrandarii, cancelarii, diastoleos censuales libelenses,
numerarii, scriniarii. comicularii, exceptores, epistolares, consiliarri, congnitores.
Si bien es cierto que muchos notarialistas ven "esta gran gama de personajes, a los
antecesores del notario actual, es preciso, sin embargo, analizar el criterio, pues con
tal amplitud –afirma Pondé- "llegaríamos al extremo absurdo de significar que todo
aquel que supo escribir y fue capaz de redactar un documento a petición de un
tercero ha sido antecesor del notario".
De un análisis metodológico de la naturaleza de la actividad ejercida por tales
funcionarios, se llega a la afirmación de que en Roma cuatro funcionarios son los que
verdaderamente pueden citarse de genuina antelación del notario. Son EL ESCRIBA, EL
NOTARII, EL TABULARII Y EL TABELIÓN.
El escriba tiene funciones de depositario de documentos, y redactaba decretos y
mandatos del pretor.
El notarii era aquel funcionario que trasladaba a la escritura las intervenciones orales
de un tercero y debía hacerlo con exactitud y celeridad.
El tabularii era el funcionario encargado de hacer las listas de aquellos romanos sujetos
al pago de impuestos.
El tabelión tenía la finalidad de redactar actas jurídicas y los convenios entre los
particulares.
Eduardo Durando, -citado por Pondé-, señala que el hábito de recurrir a oficiales de
censo para redactar actas jurídicas, y luego, archivarlas, provocó un trabajo excesivo
para éste, que dio origen a que aparecieran especialistas en redacción de escrituras y
testamentos, dándole la formula legal.
En suma, "la especial condición de actuar en los negocios privados, de tener una
intervención netamente particular, completada por su aptitud redactora; el
conocimiento del derecho que les permitía actuar de manera de asesor jurídico, y la
posibilidad de que procurara la eficaz conservación de los documentos, hacen que el
"tabelion", quien, con más legítimos derechos pudiera considerarse antecesor del
notario dentro de la interpretación caracterizante del notario de tipo latino".
III. ETAPAS HISTÓRICAS DEL NOTARIADO
A) LA COMUNIDAD.
Los actos jurídicos se celebraban en lugares públicos. Los asistentes fungían de testigos. El
acto se basaba en la memoria colectiva de un hecho público. Acto Oral.
El primer contrato de Compraventa documentado se encuentra en la Biblia, el Libro del
Génesis 23.
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“23:3 Y se levantó Abraham de delante de su muerta, y habló a los hijos de Het,
diciendo:
23:4 Extranjero y forastero soy entre vosotros; dadme propiedad para sepultura, y
sepultaré mi muerta.
23:10 y respondió Efrón a Abraham, en presencia de los hijos, de todos los que entraban
por la puerta de su ciudad, diciendo:
23:11 Señor mío, óyeme: te doy la heredad, y te doy también la cueva que está en ella;
en presencia de los hijos de mi pueblo
23:16 Aconteció que Abraham convino con Efrón, y pesó en presencia de los hijos de
Het, 400 siclos de plata, de buena ley entre mercaderes.
23:17 Y quedó la heredad que estaba en Macpela con la cueva, y todos los árboles
que había en la heredad”
B) DOCUMENTADOR - DOCUMENTO
Posteriormente se fueron documentando estos actos, en arcilla, en piedra, en cera, en
pergamino, en esta época el documento va creando su documentador.
Al principio el instrumento carecía de fe notarial y el original se entregaba a las partes no
existía la matriz. Mientras las partes concluyen con la manifestación de su voluntad el
documentador debe guardar el documento y asegurarse de poder trasmitirlo y
conservarlo. Según va modificando la documentación cambia el sujeto activo de la fe
pública.
Su evolución general marcha desde la palabra hablada que se expone ante la
comunidad hasta la palabra escrita por un oficial público2. Los hechos humanos son
temporales y por lo tanto desaparecen para que puedan trascender en el tiempo es
necesario que el ser humano los incorpore en la dimensión espacial.
C) DE LA FE RELIGIOSA A LA FE LAICA
En el capitular de Thionville3 (diciembre 805) Carlomagno exige que cada obispo y abad y
cada uno de los condes tenga su propio notario.
En las iglesias, catedrales, en los patios de los castillos ante la comunidad se celebraba
contratos que el notario volcaba luego en la Charta por esta razón fue llamada Judex
chartularius (como un desprendimiento de la judicatura). El aumento de la población y de
los contratos determino que se buscara de la comunidad a una persona en particular.
El Tabellio es el antecesor romano del notario individuo técnico en aspectos de derecho
que redactaba documentos4
En el año 740 nos encontramos con la ley VIII dictada por Ratchis Rey Longobardo la cual
señala que si existiera algún documento redactado por escriba firmado y signado por
vendedor y testigos de la cual resulta que el precio fue pagado no podrá alterase por
ningún juramento la Charta o documento es el actual instrumento público.
2 Por valoración fonética, se le tiene como antepasado del notario, al escriba.
3 Thionville, es una ciudad francesa situada en el noreste del país, en el departamento de
Mosela, en la región Alsacia-Champaña-Ardenas-Lorena. Se localiza cerca del río Mosela y de
la frontera con Luxemburgo. 4 En Roma el tabelión tenía la finalidad de redactar actas jurídicas y los convenios entre los
particulares.
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La expresión Scriba del latín medieval da origen al Escribano. En 1255 Salatiel de Bolonia
interpreta la fe desde el punto de vista religiosa adornando al notario de virtudes religiosas.
Justiniano con las novelas 44, 47 y 73 y ante la necesidad de solucionar una controversia
habiendo fallecido las partes los testigos y el Tabellion, señala que los documentos tendrán
su propia firmeza ahí nace la fe publica en su sentido objetivo.
Para Gattari la fe notarial se convirtió en laica con el humanismo cuatrocentista de
inspiración civil aun antes del renacimiento.
D) EL PROTOCOLO
En la edad moderna encontramos que el 07 de junio de 1503 Isabel La Católica dicto la
pragmática de Alcalá en la cual manda que cada uno de los escribamos tenga un libro
de protocolo y expida traslados o copias a los interesados.
La fe notarial se distingue de la judicial en el estatuto de Conte Verde aprobado por
Amadeo VI de Saboya hacia 1379 y la separación definitiva se realiza en la ley de Ventoso
dictada por Napoleón en 1803.
III. REGULACIONES NOTARIALES5.
III.1 CORPUS IURIS CIVILE
El desarrollo del pensamiento jurídico en Roma, en sus distintas épocas, fue intenso y
fecundo, y ello hubo de conducirá los varios intentos de compilación legislativa, como
el Código Gregoriano, el Código Hermogomiano, la compilación de Teodosio II o
Código Teodosiano, y la más importante de todas, la de Justiniano Augusto (527-565),
quien una vez que hubo unificado todos los territorios itálicos, dio inicio a su
extraordinaria labor jurídica de compilación. Su trabajo de codificación comprende
cuatro partes: el Código, el Digesto o Pandectas, las instituciones y las Novelas.
En las novelas (novellas), se encuentran nutridos grupos de normas reguladoras de la
actividad del "tabelión", así como los requisitos documentales. Las noevlas reguladoras
del tabelionato romano son las XUV, XLIVII, LXXM y al decir de Pondé, ostenta un
carácter descriptivo.
Así, por ejemplo, el primer capítulo ubica la actividad en lugares llamados "plaza",
requiriendo que el tabelión estuviere presente desde el comienzo hasta la terminación
del documento. Era indispensable la presencia del tabelión hasta el punto de que su
ausencia le era sancionada con la pérdida de la "plaza" o "statio".
La lectura del documento requería de varios momentos o fases, que se pueden resumir
así:
a. Las partes acudían al Tabelión y le imponían el deseo de realizar un negocio
jurídico o contrato. Era la "rogatoria", la que generalmente estaba a cargo de
subalternos llamados "ministrantes";
5 Pineda Corredor, Carlos Humberto. Derecho Notarial I. Publicaciones Monfort, S.R.L.
Venezuela, 1996
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b. El segundo momento lo constituía la "speda", especie de proyecto que se leía a
las partes, a los fines de su aprobación corrección, etapa conocida como
"initium";
c. Aprobado el contenido de la "Speda", se pasaba en limpio para que las partes
lo firmaran, o suscribieran; ésto se hacía en hojas de pairo y se conocían como
"protocolum";
d. Finalizada la escritura en el "protocolum", venía la autorización por parte del
Tabelión, conocido como "completio".
Estas regulaciones justinianas del tabelionato romano, advierten la afloración de
prinicpios estrictamente apegados a las normas del notariado. El prefacio de la novela
XLIV y también el capítulo I, hacen mención "al encargo" o "el encomendar la
redacción de un documento, de donde, en general, los autores consideran que era la
formación de una petición rogada, la rogación como principio básico de la
ejercitación el notariado.
Dichas novelas, en fin, ofrecían una detallada regulación a la par cuidadora en donde
cumplían toda la actividad del Tabelión romano. Ordenación que, por otra parte,
además de otorgar seguridad y certeza al acto podía servir de fundamento para el
adelanto técnico jurídico de la ciencia notarial, no sólo en el imperio sino en su ulterior
desarrollo.
No hay duda de los adelantos y tecnicismos jurídicos del Tabelión, que éstos al decir
de don José María Sanahuja, es un Tratado de Derecho Notarial (Capitulo X, Tomo I) al
principio no tenían ningún carácter oficial, pero la confianza que fueron inspirados por
su pericia, como por la intervención de los testigos en los documentos que redactaban
y las formalidades que en ellos se observaban, rodeo a dichos documentos de
garantías suficientes, hasta el extremo de llegar a considerarse INSTRUMENTA PÚBLICA.
Por otro lado, es de tener en cuenta que, si bien el Tabelión puede ser considerado al
principio como un hombre de condición social inferior, pero letrado, acaba de
conquistar, debido a su pericia y moralidad, un elevado rango social.
La gran labor Justiniano, constituyó un elemento técnico de importancia en el
desarrollo del pensamiento jurídico; y en cuanto a su influencia posterior de todos es
harto sabido que el derecho justiniano, después de vencer no pocos escollos, extendió
su benéfico influjo a lo largo y ancho de Europa, incluyendo la Península Ibérica y, por
supuesto y como veremos, los campos en donde se habían establecido los imperios
franco y romano-germánico. Esta influencia cobra una especial relevancia en la
materia notarial; de ahí por qué el sistema, hoy bien conocido como "sistema latino"
del notariado, sea amplía no solamente en España Iberoamericana, sino que abarca
países como Alemania, Holanda, Austria e inclusive secciones de Los Estados Unidos
(Lousiana) y Canadá (Provincia de Quebec), para no hablar de regiones tan distantes
en el espacio y en su formación histórica, como es el caso del Japón.
III.2 LA UNIVERSIDAD DE BOLONIA Y EL ARTE NOTARIAL
La obra de Justiniano marcó huella y rumbo en los posteriores trabajos de compilación
legislativa, tal es el caso de la Constitución de León VI el Filósofo (Novele 115), y
conocido tambien como el Sabio. Estas leyes eran la traducción al griego de las
novelas de Justiniano y representaron sobre todo el esfuerzo organizativo de las
Corporaciones Gremiales las que eran precedidas por las tabularii. Y es importante,
además, por cuanto contenía una serie de exigencias requeridas a la persona del
Notario, quien debía tener muchas virtudes y gran sabiduría. Eran sesenta libros los que
regulaban la materia notarial, se le conocía como EL LIBRO DE LEPARCA O EL LIBRO
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DEL PREFECTO.
El pensamiento jurídico Roma se vio desmoronado ante la invasión de los bárbaros, la
caída de sus instituciones y el surgimiento de nuevas realidades sociopolíticas. Fueron
hechos nuevos de diversas indole los que advinieron y ello configuraba nueva
interpretación jurídica.
El primer pueblo invasor y violento fue el visigodo. Llegaron a Roma y siguieron al sur, se
extendieron al sur, se extendieron por Francia y luego ocuparon la península ibérica,
instaurando el reino visigótico. Hacia el sur, en la región andaluza ya habían llegado
vándalos, quienes avanzaron hacia el norte de África. En la Germania, la invasión llegó
a la península Itálica, donde se establecieron en la hoy Lombardía, llamada así por el
asentamiento de los Lombardos. El movimiento de estos pueblos, la aparición de
nuevas realidades es importante desde el punto de vista del notariado, porque deja
entre ver cómo en la región norteña de Italia se fue produciendo una sucesión y una
consiguiente fusión de pueblos que, más tarde, configurarían un crisol jurídico. Los
sucesos históricos hicieron que la ciudad de Bolonia experimentara, más que ninguna
ciudad de la Italia Septentrional, los impactos de todos esos movimientos
sociopolíticos.
En la Universidad de Bolonia se formó un grupo de notables juristas comentadores de
los textos de derecho y llamados por ello, LOS GLOSADORES. Fue en Bolonia, y gracias
a sus notables exegetas, donde nació la enseñanzan pública del arte de la Notaría,
Ramiero de Perusa (Irmerio Ramieri Di Perugia), fue un gran glosador (1050- 1130)
fundador de la escuela jurídica de Bolonia. Profesor del arte de Notaría. Su obra
Summa ars notarial, expone la interpretación de las leyes romanas, longobardas y las
propias. Se tenía el ejercicio de la Notaría como un arte y como lo afirma Escobar De
La Riva6, no es de extrañar que las primeras manifestaciones de una teoría notarial
respondieran a la idea de arte, ya que éste hubo de ser anterior a la ciencia7. Don
José Córnes, Notario Eclesiástico de la Curia de Vich en el siglo XII en su obra '"Tratado
Eclesiástico Teórico-Práctico del Arte de Notaría", asiente que "todo el arte o ciencia
del Escribano versa sobre tres cosas: contratos, últimas voluntades y juicios. Vicent
Gibert, definía a la teoría del arte de Notaría como "la investigación que comprende la
naturaleza de las personas, cosas y negocios que se manejan lícitamente por los
hombres y se transmiten a la posteridad". Rolandino Pasaggieri, conocido también,
como Rodolfo, fue sin duda alguna el maestro más eminente de la escuela de Bolinia;
notario y político, influyó de manera grande en la política de su tiempo de la que
derivó satisfacciones y amarguras. Sus obras relacionadas con el arte o ciencia notarial
son las siguientes: a) Summa ars Notarial; b) Flos testamentarums o Flor ultiniarum
voluntatusus; c) Tractatus Notulamm; d) Aurora; e) De oficiu tabellionatus in vilis vel
castris. El maestro Salotiel, tambien de la escuela de Bolonia, y sus esfuerzos conllevan
una calidad científica. Su obra máxima la llamó Ars Notarial, cuya exposición
doctrinaria la integran cuatro libros sobre derecho civil y el último de formularios. Ha de
6 Escobar De La Riva, E.: “Tratado de Derecho Notarial”. Alcoy, 1957. Editorial Marfil, S. A. Un
volumen de 606 págs. 7 En ese momento el vocablo arte, calificava como disciplina jurídica o intelectual, tenía
importante rango. Todas las ciencias –decía FaIguera- tienen una aplicación práctica
traduciéndose en obras estables y homogéneas por medio del ejercicio continuado que
constituye un oficio, una profesión, el modo de vivir de una persona, son artes, sin que por eso
dejen de ser ciencias. Recta Ratio, operum faciendorum o rerum Faciendorum llamaban los
antiguos al arte y nosotros decimos aún que es el conjunto de preceptos y reglas para hacer
bien alguna cosa de manera que la base del arte son los hechos continuados en cuya
ejecución se aplican las reglas teóricas.
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mencionarse su prólogo, donde habla de la condición de los notarios: "varón de
mente sana, vidente y oyente y constituido en intregra fama y que tenga pleno
conocimiento del arte notarial o tabeliano.
Ciencia y actividad notarial fueron la expresión más elocuente de la cultura jurídica en
Bolonia. Allí, el desarrollo de la ciencia del derecho notarial fue, sin duda alguna,
esplendoroso. El destello notarial de Bolonia dio a la cultura universal primero en tal
intelectual de los maestros glosadores, y luego, la calidad cientifica de los
comentadores y post glosadores. Así fue de fecundo el hacer jurídico de Bolonia y sus
maestros "formaron un crisol jurídico que en el futuro irradiaría sus luces a muchas de
las naciones europeas de la actualidad.
III.3 FRANCIA Y ESPAÑA
La influencia de los estudios notariales de los maestros de Bolonia fue verdaderamente
positiva a las naciones vecinas, en las cuales se dictaron una serie de normas
reguladoras de la actividad notarial.
Por virtud de los estudios de Bolonia, el documento notarial constituyó en la Edad
Media, verdadera perfección no sólo en su redacción, fiel interprete del querer de las
partes, sino por sobretodo en sus formas jurídicas. De allí surgió el documento publico
en su concepto filosófico y doctrinario, como expresión de lo verídico, de lo cierto de
su contenido y de su seriedad como emanado de mano de persona publica, en fin,
como algo que no dejara dudas por su claridad en sus consecuencias practicas. Nos
parece exacto el concepto de Pedro Boaterio, en que "notar pública y
auténticamente es hacer por la mano pública del notario, porque no se considera
pública otra mano que la del notario, o también que las publicaciones convierten al
instrumento público digno de fe".
En lo tocante al desarrollo notarial francés se advierte que organización y progreso lo
inicia en el año 1270, y a partir de las célebres revoluciones, conocidas como
"establecimientos de San Luis", reguladora de las actividades de los notarios. No
podían exceder de sesenta en la ciudad de París, y debían estar todos reunidos en
una sola sede o edificio, en el Gran Chaletec, lugar donde ejercía funciones el
Preboste de la ciudad. Es de observar, que "los notarios de París no autorizaban por sí el
documento, sino a nombre del Preboste, ni estampaban su sello personal, sino el de
aquél, lo que no es un índice muy satisfactorio acerca de la autonomía del notario en
esa época". Sin embargo, la labor del rey San Luis, ha de buscarse en intención
organizativa de imprimir a la naciente actividad notarial. Una reforma, esta vez
imbuida de técnica notarial, fue la de Felipe IV, conocido como el Hermoso. Se les
concedió a los notarios el autorizar los documentos, imprimir su propio sello, y se indicó
la forma de llevar los documentos. Con todo el progreso notarial francés, para la
época, no tuvo el signo de grandeza, desarrollo y cultivo intelectual de Bolonia.
En España la evolución de la actividad notarial tuvo ciertas características que la
señalan con elementos peculiares y de progreso. Los fueros provinciales, el sentido
igualitario e individualista, las relaciones entre el Monarca y los señores feudales dieron
a la vida social española un profundo contenido jurídico y político. Con tal sentido
jurídico, los ordenamientos legales llegaron a un gran casuismo, y a taI no podía
escapar el que hacer notarial. Durante la denominación goda en España, según
Fernández Casado, ya vislumbraba el notariado.
Según San Ildefonso en su libro de Varones Ilustres, San Eladio en el siglo VII, fue notario
de los Reyes Sisebuto, Serintila y Sisenando. Además, y ello importa mucho al desarrollo
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notarial, las provincias españolas tuvieron, emanadas de ellas, su propio esquema
jurídico. Distinto fue el derecho castellano al de Aragón y al catalán. Es en la ciudad
de Valencia donde el notariado adquiere esplendor y notorio progreso; adelanto y
desarrollo parangonables a los de la misma Bolonia. El aspirante a notario "recibía una
enseñanza directa por ' parte de otro notario, con quien compartía durante años los
quehaceres, recibiendo indicaciones y aplicándolas. Esta proximidad entre el maestro
y discípulo llegaba al grado de compartir no solamente los quehaceres profesionales,
sino también su mesa, como para captar del maestro hasta los gestos, las actitudes y
las posiciones correctas, culminando con la necesidad de que determinadas etapas
de la enseñanza debían cumplirse viviendo en la propia casa del notario constituido
en su maestro".
Además de esta enseñanza que duraba varios años, el aspirante debía someterse a
riguroso examen, con jurado integrado por personas versadas en la materia y dos
notarios y "juristas de la alcurnia propia de los sabios". Era una organización estricta y
agrupados los notarios se les conocía como Colegio insigne, y sus dirigentes se les
llamaban mayorales. En la historia del notariado español hubo una serie de cuerpos
legales, cuya influencia en lo jurídico y fedatario fue verdaderamente trascendente en
su desenvolvimiento histórico.
Dos personalidades de destacada actuación en el ámbito jurídico aportaron
mediante su obra, gran auge en lo notarial, Femando II el Santo y su hijo Alfonso X el
Sabio. Dejaron huella perdurable por la labor legislativa. El primero ordenó la
traducción del famoso Fuero Juzgo, recopilación de leyes del siglo VII y desarrolla
varios capítulos relacionados con los escribanos. Más importante, el Fuero Real,
llamado también "Fuero de las Leyes", "Fuero de las Leyes" o "Libro de los Consejos de
Castilla". Ley contenido nacional, constituyó intento serio de unificación legislativa. Se
habla concretamente de los "escribanos públicos" en libro I, Título VIII; y el libro II, Título
IX "Cartas y traslados" del documento notarial.
Entre los años de 1256 y 1268 se promulgó el célebre código de Alfonzo X, conocido
como "Las siete partidas". Se ocupa este código no sólo de la organización notarial y
su función, sino que llega a contener fórmulas para la autorización de los instrumentos
y plantillas para la redacción de determinados contratos. Establece las condiciones
éticas que ha de reunir los escribanos, de su lealtad, de su competencia. Señala dos
tipos de escribanos, los que escribían las cartas y despachos de la casa real, y los
escribanos públicos, quienes redactaban los contratos de los hombres.
Esta obra Alfonsina ha sido de gran importancia para la institución notarial, "puesto
que la influencia de sus preceptos se extendió en forma tal que podemos decir hoy en
día que muchas de estas concepciones y leyes han inspirado gran número de
preceptos de las legislaciones presentes". La definición que de ellos se expresa en las
partidas: “ét buenos et entendidos, deben ser los escribanos de la corte del rey et que
sepan bien escribir, de manera que las cartas que ellos yacieren bien semejen que de
corte de rey yacen hones que las yacen de buen entendimiento" (ley II).
En 1493 ocupó el trono imperial Maximiliano de Austria, emperador del Sacro Imperio
Romano-Germano. Promulgó un estatuto conocido como “Constitución Imperial sobre
notariado" (1512). Comienza, conforme a costumbre de la época, con una especie de
"invocación" a manera de petición de principios objeto de la materia que va a ser
regulada, modificada o rectificada, y expresa el deseo de que los hechos de los
hombres dejan memoria determinada, cierta y perpetua. Así indica de que, "no sólo
mantener la justicia y la paz, sino también para solucionar aquellas cosas que
acontecen todos los dias en el Gobierno de la República y entre los ciudadanos, es
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necesario y utilísimo exista él oficio de notario, por el cual los deseos, voluntades y
hechos de los hombres (a fin de que no caigan en el olvido o en la debilidad de la
memoria), por medio de la escritura y públicos documentos firmados, se transmitan y
permanezcan de una manera determinada cierta y perpetua".
Establece con vehemente deseo esta constitución las solemnidades notariales
traducidas en muchas formalidades; regula el modo de tener acceso al cargo
notarial; señala la manera que han de llevarse los protocolos; la forma muy solemne
de los testamentos; previene a los notarios sobre la falacia de muchos. Impone una
regulación cuidadora y, sobretodo, hilvana una serie de prohibiciones a los notarios a
manera de ejemplo morales en aquello que no deban incurrir. Todo documento debe
comenzar, sin omitir la invocación del nombre de Dios; año de la salvación, la
indicación del año del principal mes y dias. Es minuciosa la reglamentación de esta
parte vinculada con el precepto de visu et auditu sui sensibus, porque no se allana el
simple enunciado que ya tenemos conocido. Abre brecha en una tematica que
contrapuso doctrinas, porque la coincidencia de los notarialistas en cuanto a lo que el
notario ve y oye, es plena, pero al incursionar en lo que cae bajo sus sentidos la
unanimidad interpretativa diverge.
En el año "de la Revolución Francesa”, el 25 de ventoso (16 de marzo de 1803), se
promulga una ley tenida como rectificadora de una serie de defectos, faltas o errores.
Ley ésta que, necesriamente, hubo de recoger las nuevas concepciones político-
filosóficas impuestas por el nuevo orden de cosas. Habían cobrado vigencia el
individualismo y una considerada como el alma del derecho mejor medio de realizar
la justicia". Texto legal tenido como antecedente de las modernas legislaciones
notariales, y ello es así "no solamente por el contenido, por supuesto, es de una
perfectibilidad hasta entonces no alcanzada, y que en general se basa en
preceptivas notarialistas que hemos conocido en el transcurso de los años. Su
fundamental importancia está en cuanto a la popularización que logró de preceptos
que, de manera regulada, no habían tenido la misma trascendencia en otros países,
donde al igual que en Francia, continuaba debatiéndose el notariado en unas formas
defectuosas debidas, ya lo puntualizamos en un momento, no a fallas intrínsecas del
notariado sino deficiencias legislativas y a la apatía gubernamental para poner orden
en esta actividad que tan sustancialmente atañe al interés del Estado y la sociedad".
Es una ley de unos 69 artículos; Concibe y define a los notarios como funcionarios
públicos, competentes para recibir las actas y contratos a que las partes quieran dar el
carácter de autenticidad, propio de los actos públicos, así como para asegurar la
fecha y llevar depósito. Una de las características que ha tenido el notariado, en todos
los sistemas jurídicos al correr de los tiempos, y en todos los países, y desde muy lejos, es
la estabilidad del notario, se consagrara la concepción del funcionario vitalicio en un
campo público. El notario lo es de por vida. Establece, claramente, la división entre fe
notarial y aquella dada por el juez; ésto es, aísla al notario de toda actividad
III.4 EL NOTARIADO EN EL DERECHO INDIANO.
Descubierto el Nuevo Mundo en 1492, lógicamente la nueva realidad humana y
geográfica, requería de la creación y aplicación de una legislación capaz de
interpretarla.
Sabido es que la España descubridora no sólo volcó sus hombres sobre la nueva y
grande tierra, sino, también, sus instituciones y su cultura jurídica. Y para conocer su
proceso y desarrollo "bastará con estudiar la historia del derecho catellano, por ser
este derecho el que rigió en los territorios de las llamadas “Indias Occidentales”, ya
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que por las circunstancias históricas en que tuvieron lugar los descubrimientos
colombinos, las Indias, quedaron incorporadas, políticamente a la Corona de Castilla".
El territorio del Estado Castellano es dividido en corrigimentos, ciudades y villas. Se
acomete una reforma en la administración de justicia. Otro tanto se hace en la
Hacienda Pública. En ésta se impone el sistema de regalías; de patronatos reales o
participación de la Corona, en pago de capitulación y el recaudo de la Bula de la
Santa Cruzada. Se les exigió a los nobles el pago de la alcabala. Pero la nueva
realidad humana, geográfica, social y económica, hicieron casi imposible la
aplicación del ordenamiento legal castellano. Se hacía necesaria una distinta
legislación, apta para el mundo nuevo de los europeos.
Tuvieron que promulgarse normas jurídicas reguladoras de lo que como nuevo
representaba a los legisladores peninsulares. Nace así el Derecho Español en las Indias,
o mejor, el derecho indiano "que pronto alcanzó frondosidad extraordinaria y que en
muchos aspectos de la vida social económica y jurídica, desplazó a un segundo plano
al derecho castellano tradicional". Volviéndose éste supletorio, sólo aplicable a falta
de precepto propiamente indiano.
Como quiera que el derecho indiano adquirió profusión de cédulas leyes y
ordenanzas, se sintió bien pronto, la necesidad de su organización y método, es decir,
se requiere la labor de recopilación.
Los intentos de recopilación fueron varios, así:
a. Licenciado Maldonado, conocido como "Repertorio de las cédulas, provisiones y
ordenanzas reales, publicado en 1556;
b. la de Vasco de Fuga, o "Cedulario de Pruga", de 1563, recopilación hecha por
estricto orden cronológico y no de materias;
c. la de Diego de Ercina, en 1596, recopilación continuada por Diego Zorrilla, Rodrigo
Aguilar y León Pinedo;
d. Promulgación, ordenada por Carlos II el Hechizado; recopilación ésta que se
divide en nueve libros, 218 títulos y 6.377 leyes.
Con el descubrimiento, Castilla, y por ésta, España quedó en posesión de un nuevo
Continente. España envió a sus hombres, y con éstos vinieron los funcionarios y las
instituciones. Por ello no podía faltar la presencia del Escribano. Hecho de tal
envergadura e importancia suma para la civilización, tenía que caer bajo la
percepción del notario. A partir del hecho del descubrimiento, "marcharían unidas, la
espada del conquistador, la cruz de la religión y la pluma del escribano, que habría de
asentarla relación de los hechos que iban produciéndose en el plan histórico, en tanto
se sucedían los acaeceres de la conquista y luego de la colonización".
Así, pues, con los conquistadores llegaron a América, los primeros notarios, el primero
fue don RODRIGO DE ESCOBEDO, acompañante expedicionario de Cristóbal Colón, y
designado como ESCRIBANO POR EL CONSULADO DEL MAR. Tres años más tarde, al
del descubrimiento, muere el notario Escobedo en forma trágica a manos del cacique
Caonobó, en tierras de La Española, hoy Haití.
No sólo para cada viaje se nombraba un escribano, sino que a la expedición de
conquista de tierra adentro era indispensable su presencia. De esta forma el oficio de
escribano fue fundamental a toda la esfera de Indias. Un funcionario con esa
denominación acompañaba a todas las expediciones, tanto las de descubrimiento
costero, como las que luego entraron a los territorios. Así, por ejemplo, el 6 de
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septiembre de 1501, en Granada, se extiende el tftulo a JUAN DE GUEVARA como
ESCRIBANO DE LA EXPEDICIÓN DE OJEDA. Se trata en estos casos, de un funcionario
real, cuya presencia es indispensable para dar legalidad a los actos de la expedición.
Es interesante ver como en el mismo nombramiento o designación de Escribano, se le
otorgaba una especie de atribuciones, las que, en todo caso, mandaban que todo
debía hacerse en su presencia:
"por la presente nombramos a vos Juan de Guevara, por nuestro escribano, para que
por nos y en nuestro nombre vayades con el dicho Alonso de Qjeda en uno de los
dichos navío, para que ante vos como nuestro escribano fagan todos los rescates que
en el dicho navío se fizieren, e fagais e cumpláis todas las otras cosas segund y en la
manera que se contiene en la dicha capitulación e asiento que mandamos tomar con
el dicho Alonso de Ojeda, al cual e a todas las personas que fueren en el dicho navío
a viaje mandamos que vos vayan a tengan por nuestro escribano, como dicho es, e
no restaten ni ayan cosa alguna sino en vuestra presencia".
El 28 de mayo de 1630 se le otorga el título de escribano público de número, a don
Rodrigo de León, y con destino a Cádiz. El Consejo de Indias comunicó dicho
nombramiento a la Real Audiencia de Santo Domingo en los siguientes términos:
"Presidente e oidores de la nuestra audiencia e chancillería real que residia en la isla
Española: Sabed que yo fecho mered a Rodrigo de León para que sea nuestro
escribano público del número del pueblo de cristianos que está hecho en la isla de
Cubagua, e con la presente vos mando enviar el título e provisión en forma para que,
siento por vosotros examinados y hallándole ábil y suficiente e aviendo dado
información que no es de los proibidos que no puedan pasar a esas partes e que no es
de corona, e obligándose que, si en algún tiempo pareciere que lo fuere, aya perdido
al oído oficio e pague cincuenta mil maravedís para nuestra cámara e fisco, e con
que jure que no llevará derechos demasiados ni a los pobres ni por las escrituras y
cosas que tocaren nuestro servicio y hazienda, por ene yo os mando que aviendo
fecho lo susodicho y las diligencias que se acostumbran e como se pIatica en el
nuestro Consejo, le entregues el dicho título para que use del dicho oficio conforme a
él e si no, tómamelo a enbiar, para que yo lo mande a rrasgar. "Yo la reina".
El oficio de escribano será vendible y cuyo precio sería ingresar a las arcas reales,
manera concebida para allanar las dificultades financieras de la Corona. Hubo ventas
de escribanías por altos precios, y de conformidad con lo que producía, como en el
caso de Gibraltar. En Barcelona, las dos escribanías, nunca pudieron venderse debido
a no encontrar posibles compradores, circunstancias que motívó a que fueran dadas
en arrendamiento. En muchas ciudades y pueblos nunca hubo escribanos, y los
alcaldes y gobernadores realizaban los actos propios de aquellos.
Se ha establecido una interesante clasificación de escribanías en atención al
organismo que pertenecían como a la de su especialidad. Había escribanías adscritas
a los organismos residentes en la metrópoli, llamada ESCRIBANÍA MAYOR DE ARMADA,
DE CÁMARA DE CONSEJO DE INDIAS, DE LA CASA DE CONTRATACIÓN DE SEVILLA; DE
NAOS, DE VISITAS, DE RESIDENCIAS, DE RACIONES. ESCRIBANÍAS RESIDENCIADAS EN
INDIAS, DE GOBERNACIÓN, DE JUSTICIA, LA DE CÁMARA DE AUDIENCIA, DE BIENES DE
DIFUNTOS. ESCRIBANÍAS DE HACIENDA, COMO LA DE REAL HACIENDA, MINAS Y
REGISTROS, DE LAS CASAS DE LA MONEDA, PESQUERÍA DE PERLAS, DE JUNTAS DE
TEMPORALIDADES, DE REGISTRO DE PUERTOS. Había las eclesiásticas, las propiamente
eclesiásticas, las del santo-oficio. Habría, así mismo, las municipalidades como la DE
CABILDO O CAPITULARES; las extrajudiciales como las ESCRIBANÍAS PÚBLICAS
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NUMERARIAS, o DE NÚMERO DE LA
CIUDAD.
Hernán Cortes, notario en Azua, el
legendario conquistador de México,
Don Hernán Cortes, en el ensayo
sobre el notario mexicano, se precisa
que cortes había nacido en Medellín,
Villa de la provincia de Badajoz,
España, en 1485 y que había sido
empleado de notarios en Valladolid y
Sevilla, antes de venir como
expedicionario a las Ameritas recién
descubiertas. Llegó a República
Dominicana con Nicolás de Ovando
en 1502 y en 1504 solicita ser
nombrado ESCRIBANO DEL REY para
la ciudad de Santo Domingo, pero no
obtiene éxito, posteriormente obtiene
la ESCRIBANÍA DEL AYUNTAMIENTO DE
AZUA, Cargo que ejerció hasta 1511.
En 1512 salió juntamente con Diego
Velásquez y se establece en la
vecindad de Santiago de Baracoa,
en Cuba, y allí es nombrado
escribano y la ejerce hasta 1519,
cuando sale de Cuba y conquistó el
imperio de los Aztecas. Murió en
España en 1547.
El primer documento notarial de América, el viernes 3 de agosto de 1492, cuando el
futuro almirante de la mar, parte desde el puerto de palos de Moguer, en la caravela
"Santa Maria", capitaneada por el propio Cristóbal Colon, viene con Don Rodrigo de
Escobedo, escribano de toda la armada, por ser el primero en pisar tierras Americanas
y haber tenido el honor de levantar el ACTA EN LA QUE REQUERÍA A LOS INDÍGENAS
QUE LE MANIFESTARAN SI TENÍAN ALGUNA OBJECIÓN CONTRA LA OCUPACIÓN QUE
HACÍAN DE ESOS TERRITORIOS EN NOMBRE DE LOS REYES DE ESPAÑA.
IV. HISTORIA DEL DERECHO NOTARIAL EN EL PERÚ
A) INCANATO. EL QUIPU Y EL QUIPUCAMAYOC
A comienzos del siglo XIV con Inca Roca, al ampliarse el dominio de los incas, se presentó
la necesidad de crear funcionarios pues se multiplicó el comercio. Se especula que el Inca
Túpac Yupanqui ordenó crear un determinado número de Quipucamallocs, personas
provistas de quipus para registrar los hechos o negocios.
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Representación de un Quipu
El QUIPU, derivado del vocablo quechua khipu que significa nudo, ligadura, atadura,
lazada8. Fue un instrumento de almacenamiento de información consistentes en
cuerdas de lana o de algodón de diversos colores, provistos de nudos. Usado por las
civilizaciones andinas. Si bien se sabe que fue usado como un sistema de contabilidad
y almacenamiento de relatos épicos de los Incas difuntos, ciertos autores han
propuesto que podría haber sido usado también como un sistema gráfico de escritura,
hipótesis sostenida entre otros por el ingeniero William Burns Glynn, dichos instrumentos
estaban en posesión de especialistas quipucamayoc (khipu kamayuq),
administradores del Imperio Inca, quienes eran los únicos capacitados para descifrar
estas enigmáticas herramientas y autorizados a enunciar su contenido.
Se han hallado quipus desde la Huaca de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, hasta el Cerro del Oro, correspondiendo estos a la cultura Wari. En la
actualidad se conservan en museos alrededor de 750 quipus.
El quipu consta de una cuerda principal, sin nudos, de la cual dependen otras
generalmente anudadas y de diversos colores, formas y tamaños, los colores se
identifican como sectores y los nudos la cantidad —llamadas cuerdas colgantes—.
Puede haber cuerdas sin nudos, como también cuerdas que no se desprenden de la
principal sino de la secundaria (cuerdas secundarias). Los especialistas
contemporáneos piensan que los colores y quizá la forma de trenzado de las cuerdas
indican los objetos, mientras que los nudos harían referencia a las cantidades,
incluyendo el número cero. Entre los quipus conocidos hay una gran variedad de
tamaño y complejidad, pues van desde los muy simples hasta los que tienen más de
mil cuerdas.
Esta lectura puede ser confirmada por un hecho afortunado: los quipus regularmente
contienen sumas de manera sistemática. Por ejemplo, una cuerda puede contener la
suma de las siguientes cuerdas y esa relación se repite en todo el quipu. A veces hay
sumas de sumas también.
8 Qheswa-español-qheswa. Simi Taqe. Qosqo Kuraq Wasi (1995)
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Algunos de los datos no son números, sino etiquetas numéricas. Se componen de
dígitos, pero el número resultante parece ser utilizado como un código, tales como los
que usamos para identificar personas, lugares o cosas. Al desconocerse el contexto de
los quipus individuales, es difícil adivinar lo que esos códigos significan. Otros aspectos
del quipu podrían haber comunicado también información, por ejemplo: código de
colores, ubicación relativa de las cuerdas, el espaciado y la estructura de las cuerdas
y cuerdas secundarias.
Se empleaban distintos tipos de cuerda, cada una tenía al menos dos hebras:
• Cuerda principal, La más gruesa, de la que parten directa o indirectamente todas
las demás.
• Cuerdas colgantes, Las que penden de la principal hacia abajo.
• Cuerdas superiores, Las que se enlazan a la principal, dirigidas hacia arriba. Una
de sus utilidades era la de agrupar cuerdas colgantes. Otra, usada con
frecuencia, era representar la suma de los números expresados en las cuerdas
colgantes.
• Cuerda colgante final, Su extremo en forma de lazo, está unido y apretado al
extremo de la cuerda principal. Esta cuerda no aparece en todos los quipus.
• Cuerdas secundarias o auxiliares, Se unen a otra que esta enlazada a la principal.
Se les podía a su vez unir otra cuerda auxiliar. Se ataba a la mitad de la cuerda de
la que precedía.
Se sabe de su uso contable, registro (censos, cosechas) y se investiga sobre su utilidad
como sistema de representación lingüística y de memoria (historia, canciones y
poemas) como también para contar el ganado. Antiguo instrumento inca de registro y
de comunicación, que consistía en una larga cuerda, de la cual colgaban 48 cuerdas
secundarias y varias otras sujetas a las anteriores. Los nudos que se hacían en las
cuerdas representaban las unidades, las decenas y las centenas; y la falta de nudos, el
cero.
En los Andes no se conocía la escritura con caracteres sobre una superficie, tal y como
se entiende en occidente, pero los quipus parecen haber sido una eficaz herramienta
nemotécnica en las labores administrativas de la civilización Inca y que podrían
también haber servido para recordar hechos acontecidos.
Varios autores les han considerado un sistema de codificación de información
comparable a la escritura pues es posible lograr más de 8 millones de combinaciones
gracias a la diversidad de colores de cuerdas, distancia entre cuerdas, posiciones y
tipo de los nudos posibles. No se sabe cómo podría haberse codificado el contenido
textual más allá de algunas simples secuencias. Hay algunos pueblos andinos alejados
que mencionan tener «escritos» en los quipus de su localidad.
William Burns Glynn plantea que los quipus eran libros con una escritura alfanumérica
donde los números simbolizados en cada nudo representan una consonante de la
lengua quechua y, a su vez, tienen una equivalencia con los colores de las cuerdas y
con los dibujos geométricos utilizados en cenefas textiles y en la alfarería, con lo cual
ellos también se convierten en textos de escritura incaica9.
9 Burns Glynn, William (2002) Decodificación de Quipus. Banco Central de Reserva del Perú -
Universidad Alas Peruanas
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Para Robert y Marcia Ascher10 la escritura en quipus estaba basada en arreglos de
categorización cruzada, o sea conjuntos organizados de datos numéricos
correspondientes a categorías, que podían representar cantidades de objetos, servir
de rótulos o simplemente formalizar información. Según Guaman Poma de Ayala, las
Kapakkuna o quipus con listas de gobernantes incluían en el mismo orden un resumen
de los rasgos de su carácter, el nombre de la Colla (esposa principal), los años que
gobernó y sus principales acciones.
Es sabido que sólo los funcionarios estatales conocían el uso de los quipus. Estos eran
llamados QUIPUCAMAYOC (khipu kamayuq en quechua: “responsable del quipu”,
plural: KHIPU KAMAYUQKUNA). Estos eran apoyados por los QULLQAKAMAYUQKUNA,
que ordenaban los almacenes o tambos. Generalmente el khipu kamayuq era un
varón anciano, mientras que la qullqa kamayuq era una anciana, y ambos
posiblemente habían sido pareja de más jóvenes. Eran las personas encargadas de
registrar los acontecimientos y llevar las estadísticas de un complejo estado inca de
dos millones de kilómetros cuadrados y más de 12 millones de habitantes. Los quipus
fueron conocidos por los cronistas, quienes hablaron detenidamente de ellos y
emplearon la información que contenían, interpretada y proporcionada por los khipu
kamayuqkuna, especializados en su manejo. Según José de Acosta (1590)11.
Son quipus unos memoriales o registros hechos de ramales, en que diversos nudos y
diversos colores significan diversas cosas. Es increíble lo que en este modo alcanzaron,
porque cuanto los libros pueden decir de historias, y leyes, y ceremonias y cuentas de
negocios, todo eso suplen los quipus tan puntualmente, que admiran.
El quipu más antiguo encontrado hasta ahora fue hallado en el año 2005, entre los
restos de la ciudad de Caral y data aproximadamente del año 2500 a.c12. lo hace
evidente que el uso del quipu tiene una gran antigüedad. Se sabe además que fueron
ampliamente usados por los Huari, ochocientos años antes que los incas. Los quipus
huari no tenían nudos, sino cuerdas de colores diferentes colgando de la principal en
diferentes puntos.
Fueron utilizados por el Imperio Inca para registrar la población de cada uno de los
grupos étnicos que entregaban su fuerza de trabajo a través de la mita y de la
producción almacenada en las colcas (qullqa) para lo cual todo depósito tenía su
khipukamayuq residente.
El cronista Pedro Cieza de León señala que en cada capital de provincia había un
khipukamayuq encargado de todas las cuentas, incluso las relativas a los textiles. De
acuerdo con la importancia del depósito algunos de estos contadores pudieron haber
pertenecido al linaje del inca.
Después de la conquista española, el uso de los quipus fue inicialmente incentivado,
tanto por la administración colonial como por la iglesia. El virrey Francisco de Toledo,
incorporó entre 1570 y 1581 el quipu al sistema administrativo del Virreinato. Eran
frecuentemente utilizados en el culto católico para memorizar las oraciones y para
recordar los pecados en la confesión, hasta que en 1583 el III Concilio de Lima prohibió
10 Asher, Marcia & Robert Ascher (1997) Mathematics of the Incas: Code of the Quipu. Dover
Publications. 11 Acosta, José de (1590) Historia Natural y Moral de las Indias. Sevilla. Madrid: Atlas, 1994, pgs.
189-190. 12 Shady, Ruth y Christopher Kleihege (2008) Caral, la primera cíviloización de América. Lima:
Universidad de San Martín de Porres, Logicorp.
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su uso. A pesar de esta prohibición las comunidades continuaron usando quipus. En
1622 el párroco de Andahuaylillas, Juan Pérez Bocanegra escribió un texto sobre el
quipu confesional en su Ritual formulario, que describe cómo los indígenas iban a
confesarse con quipus que registraban sus pecados. Los quipus fueron usados por lo
menos hasta 150 años después de la Conquista y las pruebas de carbono 14 han
revelado que la mayoría de los quipus que se conservan datan de la época
colonial13.
B) CONQUISTA Y VIRREINATO14
En 1526 se produjo el contrato de sociedad de panamá entre Pizarro, Almagro y Hernando
de Luque15.
Con el inicio de la invasión del Perú en 1532, la historia señala que entre los expedicionarios
que llegaron con Francisco Pizarro, futuro Gobernador de Nueva Castilla, se encontraba
Pedro Sánchez de la Hoz, primer escribano de la conquista. Cabe señalar, que Pedro
Sánchez de la Hoz no fue un escribano público nombrado por Francisco Pizarro, sino que
los escribanos ya venían siendo nombrados por el Gobernador de Tierra Firma, Pedrarias
Dávila.
En 1535 el 22 de enero se nombra al primer escribano público Domingo de la Presa16. En
1537 Pizarro deja su testamento. En 1549 por real cedula el virrey don Francisco Toledo
organiza las funciones tradicionales entre los indios debiendo designarse jueces regidores,
escribanos etc. El temperamento de la colonia permitió que junto con las autoridades
españolas actuaran las autoridades indígenas.
13 https://es.wikipedia.org/wiki/Quipu#cite_ref-2 del 21/01/19 a las 13:31 horas
14 Trabajo de Investigación: “El Notario Alonso de Cardenas” Derecho UNSCH 2015 integrado por
ARANGO CLAUDIO, Cintia Yanina; ARANGO HUAMÁN, Kely Evelin; ATACHAO GRANADOS, Mayli
Sulema; ARECHE QUISPE, Jimmy; ARONE CUSIATADO, Irvin; AYALA CHAVEZ, Roger Paulino; AYALA
SALINAS, Duchman; BARRIENTOS RAYMUNDO, Blanca Milagros; BEDRIÑANA CANGANA, Jhenyfer
Cynthia; BELLIDO GONZALEZ, Yosmeli
15 A partir del hecho del descubrimiento, "marcharían unidas, la espada del conquistador, la cruz
de la religión y la pluma del escribano, que habría de asentarla relación de los hechos que iban
produciéndose en el plan histórico, en tanto se sucedían los acaeceres de la conquista y luego
de la colonización". Así, pues, con los conquistadores llegaron a América, los primeros notarios,
que el primero fue don Rodrigo de Escobedo, acompañante expedicionario de Cristóbal Colón,
y designado como Escribano por el Consulado del Mar. Tres años más tarde, al del
descubrimiento, muere el notario Escobedo en forma trágica a manos del cacique Caonobó,
en tierras de La Española, hoy Haití. Sin embargo, quien se señala como el primer notario de
América fue Don Rodrigo de Escobedo, escribano de cuadra y del consulado del mar, que era
en esos tiempos la institución encargada de regular las relaciones y las actividades marítimas-
comerciales en España, quien en ejercicio de sus funciones acompaño a Colon en su primer
viaje y levanto un acto que da cuenta de la toma de posesión de la isla de guanahani, en
nombre de los Reyes, isla que el Almirante llamo San Salvador.
16 Los primeros escribanos fueron nombrados por Pedrarias, gobernador de Tierra Firme. Luego, por
los diferentes conquistadores en los diversos territorios del nuevo continente. En el caso concreto
de Perú, le correspondió a Francisco Pizarro González, en su calidad de gobernador de Nueva
Castilla (Perú). Estos escribanos llamados los de Gobernación sólo podían actuar en asuntos de
gobierno, así tenemos a Francisco López Jerez, Pedro Sancho de la Hoz, Domingo de la Presa y
Antonio Picado. Sin embargo, el notario público de Lima y abogado, Rafael Chepote Coquis,
señala que Pizarro nombró como primer escribano público de estas tierras a Domingo de la
Presa, el 22-01-1535, siendo uno de los actos de mayor categoría que realizaba este funcionario
el dar fe del testamento. Los escribanos en esa época actuaban mediante cartas o escritos,
como la carta poder, de compañía, de obligación, de concertación, de deudo, de venta, de
posesión, de dejación, de codicilo y de testamento, tal como lo señala el historiador José
Antonio Del Busto Duthurburu.
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De acuerdo a Del Busto, los Escribanos de Gobernación nombrados por Francisco
Pizarro para actuar los asuntos de gobierno fueron Francisco López de Jerez, quien
además se desempeñó como cronista; Domingo de la Presa, quien redactó y rubricó
el Acta de Fundación de Lima, y Antonio Picado, muerto por los almagristas en Lima
en 1541.
Asimismo, siguiendo al historiador referido, los Escribanos que actuaron durante los
primeros años de la conquista fueron Jerónimo de Aliaga, quien ejerció su oficio en
Cajamarca a partir del 28 de julio de 1533, siendo eventualmente el actuario quien
tuviera el primer cargo de Secretario de la Audiencia de Lima y fuera en 1551
cofundador de la Universidad de San Marcos; Juan de Espinosa, quien actuó en San
Miguel (Piura) desde el 22 de mayo de 1534, reiniciando su actividad en el Cuzco el 17
de mayo de 1535; Bernardino de Valderrama, quien inició su actividad de escribano el
20 de diciembre de 1534 en Pachacamac; Hernán Pinto, quien empezó en Lima el 27
de abril de 1537; Alonso de Luque, también afincado en Lima a partir del 25 de mayo
de 1537 y Antonio de Oliva, en la misma ciudad y a partir del 09 de mayo de 1537.
Como puede verse, durante la conquista la función notarial estuvo muy ligada a la
fundación de ciudades, además de administrar los testamentos y las cartas o
contratos entre los conquistadores españoles, especialmente referidos a cobro de
dinero y obligaciones de dar suma de dinero. Fe de esto puede dar el denominado
Libro Becerro, actualmente custodiado por el Archivo General de la Nación, el cual es
considerado el primer documento elaborado en el Perú. Dicho documento contiene
una serie de cartas otorgadas por los españoles durante el recorrido de la expedición
desde Piura, pasando por Cajamarca, Jauja y Cuzco, para culminar en Lima. Allí se
puede ver los principales contratos realizados por los conquistadores, los cuales
contaron con la participación de sendos escribanos entre 1533 y 153717. Se pueden
observar en este invaluable documento histórico, citando la investigación efectuada
por el Notario Antonio Vega Erausquin, poderes generales, para pleitos, cartas de
constituciones de compañías, cartas de venta de negros e inclusive una carta poder
otorgada por Francisco Pizarro a favor del Mariscal Diego de Almagro, celebrada ante
el escribano Domingo de la Presa en enero de 1535.
Una vez asesinado Francisco Pizarro y nombrado el primer Virrey del Perú, Blasco Núñez
de Vela, en abril de 1543, daría comienzo la época de la Colonia, también conocida
como Virreinato. Durante esta época, al implantarse de facto el poder español en
estas tierras, comienzan a aplicarse las normas españolas ya señaladas en párrafos
anteriores. Los Escribanos participaban de los actos jurídicos celebrados por los
españoles en el incipiente virreinato. Fue costumbre el otorgamiento de poder, los
testamentos y las compraventas de bienes. Todos aquellos actos requiero siempre la
presencia de un escribano público. Más aún, hubo algunas actividades extraordinarias
donde intervino el escribano, tales como la realización del censo18. Los escribanos
eran nombrados por el corregidor, eligiendo a un sujeto de reconocida probidad y, en
caso de no encontrar alguno, el mismo corregidor era el llamado a realizar la función
del escribano.
Emilio Harth Terre realizó investigaciones sumamente interesantes con respecto a
escribanos no españoles, es decir, Escribanos Indios19. Señala que durante la época
del Virrey Toledo se crearon las reducciones de indios, donde se exigía que existiera un
cabildo integrado por los naturales. Dichos indígenas integrantes del cabildo debían
17 VEGA, Antonio. “El Notario Peruano”. Tomo 1. Pág. 58.
18 CHARNEY, Paul. “Historia del notario”. Volumen XII. Julio 1988. Pág. 6.
19 HARTH, Emilio. “Negros e indios, un estamento social ignorado del Perú Colonial”. Editorial
Mejía Baca. Lima. 1993.
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asesorarse por un escribano igualmente indígena al cual se le habría de nombrar
como escribano nombrado, pues era designado por el Corregidor.
De acuerdo al referido autor, los indígenas efectuaban algunas diligencias ante ellos.
El documento producto de dichas diligencias tenía el valor de una prueba cuasi-legal.
La mayoría de dichos documentos consistían en testamentos y transferencias de
propiedad, pudiendo participar tres testigos idóneos para dar mayor certeza y
seguridad al acto. Estos escribanos indígenas gozaban de legitimidad tanto por las
autoridades judiciales del gobierno virreinal como por los mismos miembros del pueblo.
Entre los escribanos indígenas que el autor considera más importantes se consideran a
Domingo Sedeño, Francisco de Fuentes y Lorenzo Yanchi Chumbi, quienes ejercieron
sus funciones en el siglo XVI, conservándose inclusive de este último un cuadernillo de
escrituras del año 1956
La normatividad española continúo evolucionando y enriqueciéndose, adaptándose
a las nuevas realidades que le planteaba la colonización del nuevo continente.
Siendo así, de acuerdo con Luis Alberto Sánchez19, se dieron las Leyes Nuevas (1542),
las Ordenanzas de Felipe (1586), la Recopilación de las Indias (1680), Leyes de India
(1569), el Cedulario de Diego de Encinas (1596), el Proyecto de recopilación de
Solórzano y Pereira (1622) y el primer proyecto de recopilación de León Pinelo. En estas
últimas normas se hace referencia expresa a los escribanos y sus funciones, la ya
mencionada Recopilación de las Leyes de Indias, de 1680, es la norma que lograr dar
un orden a la dispersa legislación, avocándose también a regular la función notarial a
través de la actividad de los escribanos20.
Conforme continuó evolucionando el quehacer notarial en la España medieval, a
partir del Siglo XV, afloran distintos tipos de escribanos, de acuerdo a la relación
efectuada por el historiador peruano José Antonio del Busto Duthurburu21:
1. Escribano Real: Nombrados directamente por el rey, previo examen rendido
ante las Reales Audiencias, con la función exclusiva de actuar como
depositarios de la fe pública, redactando y autorizando los contratos en los
que intervenía la corona. Actúa en todo el reino.
2. Escribano de Número: el cual actúa en una ciudad determinada.
3. Escribano de Cabildo: quien actúa en un Ayuntamiento o municipio.
4. Escribano de Cámara: quien se desempeña a nivel judicial, en las Salas de
Justicia, Chancillerías, Audiencia y Juzgados.
5. Escribano de Provincia: que son dos para cada alcalde de Corte.
Dichos cargos eran nombrados por el Rey mismo. Los gobernadores y virreyes
realizaron, a su vez, nombramientos provisionales de acuerdo a las circunstancias22.
A partir de este momento se evidencia la necesidad de adecuar los negocios que los
escribanos escrituraban a diario, y cuya formulación conocían a la perfección, a las
nuevas exigencias surgidas de las relaciones mercantiles, por un lado, y de la
presencia primero en Sevilla y posteriormente en Cádiz, de instituciones como la Casa
de la Contratación, creada el mismo año que los Reyes Católicos emiten la
Pragmática y que, desde su creación, acumuló importantes facultades y atrajo a
grandes mercaderes que actuaron como inversores en la empresa indiana y
20 “Recopilación de Leyes de los reinos de indias”. 3 tomos. Consejo de la Hispanidad. Madrid.
1943.
21 Del Busto Duthurburu, José Antonio. Los Escribanos en al Conquista del Perú. En: Revista del
Colegiio de Notarios de Lima, Notarius, Año II, Lima, 1991, Nº2, p. 162.
22 Luján Muñoz, Jorge. Los Escribanos en las Indias Occidentales. Guatemala, 1977, p. 42.
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trasladaron sus negocios a Sevilla. Estos factores van a marcar las pautas de las
transacciones comerciales, tan presentes a partir de este momento en los protocolos
notariales de ambas ciudades.
LOS ESCRIBANOS DE LA CIUDAD DE HUAMANGA
Durante la colonia, los escribanos se encargaban de administrar los testamentos, las
cartas y contratos entre los conquistadores, especialmente referidos a cobro de
dinero, teniendo así los escribanos la responsabilidad de autorizar, registrar, legitimar y
archivar todos los actos y contratos que necesitaban los nuevos habitantes en estas
tierras.
Al respecto, desde la primera fundación de Huamanga el 09 de enero de 1539 en
Quinuacocha y la segunda el 25 de abril de 1540 en el sitio denominado Pucaray,
contamos con la presencia del primer notario, en este caso el primer escribano de
Cabildo Pedro de Saavedra, quien registró desde un principio los diversos actos,
acuerdos y ordenanzas que dispusieron los españoles desde su llegada a estas zonas,
tal como quedó registrado en el Primer Libro de Cabildo de 1537 a 1547, descifrado
por el historiador Raúl Rivera Serna y publicado en 1966. Cabe destacar que el primer
libro del Cabildo de Huamanga original se encuentra actualmente conservado en la
Biblioteca del Congreso de Washington en Estados Unidos de Norteamérica.
De acuerdo al primer libro del Cabildo mencionado en líneas supra; el primer
escribano del Cabildo de Huamanga fue Pedro de Saavedra, nombrado por los
primeros vecinos, siendo el primer alcalde García Martínez y los primeros regidores
Pedro Días y Francisco de Cárdenas, todavía en su primer asiento Quinuacocha el 24
de septiembre de 1539.
“En la villa San Jouan de la frontera veynte e quatro días del mes de
setiembre de myll e quinuentos e treinta e nueve años entraron en Cabildo
los muy nobles señores García Martynez alcalde hordinario e Pedro días e
francisco de Cardenas Regidores y en presencia de my pedro de Saavedra
escribano nombrado por los dichos señores hizieron e hordenaron las cosas
siguientes (…) nombraron por escribano del dicho cabildo y público desta
villa a my el dicho pedro de Saavedra pa que use y exerca el oficio de tal
escribano (…) del dicho cabildo e publico desta dicha villa pa que todo lo
que ante my hasta oy dicho aya pasado e pasaré de aquí adelante valga e
haga fee ansy en Juycio como fuera del e a mayor abundamiento
Rescibieron de my la solenydad del Juramento.” (SIC)23
Alonso de Cárdenas, también llamado Alonso de Cardeñosa por Rivera Serna; es
considerado el primer Notario Público de la ciudad de Huamanga. Esta información se
desprende de los protocolos notariales ubicados en el Archivo Regional del
departamento de Ayacucho, años 1565- 1585.
Respecto a su biografía, Alonso de Cárdenas es originario de España ya que llegó
junto a los primeros españoles que fundaron esta villa.
23 Rivera Serna, Raúl. Libro del Cabildo de la Ciudad de San Juan de la Frontera de Huamanga.
Casa de la Cultura del Perú. Pág. 13.
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Tal como está descrito en el primer libro del Cabildo, se observa que aparte de los 24
fundadores24, se entregaron solares a otras personas, tales como Antonio de la Gama,
Alonso de Cardeñosa, Crisostomo de Untiveros, entre otros.
Respeto a su vivienda, ésta le fue otorgada el 8 de agosto de 1540, siendo su vecino
Hernán García Carrillo, fundador de Huamanga.
“A ocho días de mes de agosto de myll e quinientos e quarenta años (…)
provieron otro solar alonso de cardenosa (…) que ha por linderos de la una
parte casa de hernan García xarryllo25 y por la otra parte que cae hacia la
syerra El qual dicho solar le dieron syn perjuyzio y lo firmaron de sus nombres
los dichos señores Rofrigo tinoco. Martyn de andueca. Vasco Suarez.” (SIC)
Dentro de su carrera profesional, Alonso de Cárdenas, antes de ser escribano o notario
público, fue primero nombrado como escribano de Cabildo el 27 de septiembre de
1539, tres días después del nombramiento de Pedro de Saavedra, ya que éste último
se iría de viaje a la ciudad de Cuzco por asuntos urgentes.
“este día eligieron por escribano del Cabildo e púbico desta dicha villa en
defecto de pedro de Saavedra que se fue a la ciudad del Cuzco a Alonso
de Cardeñosa vecino desta villa del qual Recibieron juramento en forma de
derecho que usara y exercera el dicho oficio de escribano e que no llevara
derechos demasiados e que usara bien e fielmente el dicho oficio de
escribano e firmolo de su nombre García martinez
Francisco de cardenas Alonso de cardenosa y pedro diaz” (SIC).
Al parecer su labor como escribano de Cabildo fue corta ya que es nombrado pocas
veces en el primer libro del Cabildo, en el que además de haber cumplido esta labor,
también cumplió la función de Alguacil Menor en marzo de 1541. Pues como era de
costumbre en la colonia, los primeros fundadores no solo se repartieron indios y tierras
sino cargos administrativos que se rotaban entre ellos.
Diez dias del mes de marco de myll e quinuentos e quarenta e un años (…)
Nombrayento de alguacil menor y juramento que hizo. Este dia se crio por
alguacil menor a Alonso Cardeñosa vecino dsta villa el cual lo aceto e juró
en forma e los dichos señores le desernyeron el dicho oficio e lo firmaron.
Pedro diaz martin de andueca Francisco de cardenas. Garcia martynez.
(SIC).
La función notarial como escribano público de Alonso de Cárdenas, se inició
propiamente en 1565, después de haber ejercido brevemente la función de escribano
de Cabildo y alguacil menor, siendo el primer documento otorgado un poder en el
cual estuvo involucrado Don Pedro López Pulido.
En total elaboró durante su carrera notarial, otorgó 176 documentos, entre poderes
(48%), obligación de pago de deuda (17%), testamentos (6%), compraventas (5%),
24 Vasco de Guevara, Francisco de Cárdenas, Francisco de Balboa, Juan de Berrio, Martín de
Andueza, Pedro Díaz, Melchor Palomino, Hernán García Carrillo, Rodrigo Tinoco, García
Martínez, Martin de Garay, Juan Palomino, Diego Gavilán, Bernardino de Sosa, Alonso
García, Francisco de Sosa, Esteban Sánchez, Álvaro Cavallero, Alonso Díaz de Carrión, Alonso
Martínez de Escarcena, Pedro de Saavedra, Vasco Suárez, Juan de Sosa y Juan Alonso de
Badajoz.
25 Hernán García Xarrillo, fundador y vecino de la frontera y villa. Su casa estaba ubicada
Según Alberdi (2010:18), hacia la colina del actual “Cabrapata” donde se ubicaba una
pequeña cantera de piedras para la construcción de la ciudad.
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arrendamientos (4%), asientos (4%), escrituras (3%), licencias (3%), encomiendas (2%),
fechos (2%), curadurin (2%), compañías (1%), testimonios criminales (1%), sesión (1%),
censos (1%), fundación de capellanía (1%) y declaración (1%).
Como vemos, la mayoría de los documentos notariales otorgados por Alonso de
Cárdenas fueron poderes. Siendo su último documento, precisamente un poder
otorgado por Gaspar de Figueroa para realizar cobranzas en general y solución de
pleitos en junio de 1585.
Sobre el motivo de Cese de su función notarial posiblemente fue voluntaria, ya que
vino ejerciendo su labor prácticamente 20 años en la ciudad de Huamanga, siendo el
siguiente notario Juan Peña Diego de la Romo. Alonso de Cárdenas al concluir su
función de escribano público, viajó fuera de la ciudad de Huamanga, ya que era
común durante el Virreinato que los españoles se trasladen constantemente a
diferentes puntos de Sudamérica en su afán de fundar nuevas ciudades y regular las
relaciones de los nuevos habitantes, y de los nativos de estas tierras.
Esta tesis, sobre la salida de Alonso de Cárdenas de la ciudad de Huamanga al
concluir su labor de escribano público, también se sustenta en una referencia suya
como escribano encontrada en un estudio de los protocolos notariales del Registro 1 y
los Libros de Escribanía que abarcan desde el año 1574 hasta el año 1700 en Córdoba
– Argentina realizado por la historiadora Carolina de Loredo quien lo menciona en su
obra “Los signos notariales de los escribanos de Córdoba. Siglos XVI – XVII”, junto a
otros notarios de la época.
“Diego de Padilla, Alonso de Cárdenas, Diego de Sotomayor, Diego
Diaz y Francisco Rodriguez, Hernando Arias de Mansilla, Juan Celis de
Quiroga, Toro Mazote y Rodrigo De Narváez son los ocho escribanos de
los que no tenemos su signo, sino tan sólo las fórmulas junto a la firma.”26
C) REPÚBLICA
En el REGLAMENTO PROVISIONAL y en el ESTATUTO PROVISORIO27 de 1821 se dejo en
suspenso la legislación colonial que no fuera contraria a la libertad y a la independencia.
26 DE LOREDO, Carolina. Los signos notariales de los escribanos de córdoba. Siglos XVI – XVII.
Jornadas Interescuelas/Departamentos de Historia. Departamento de Historia, Facultad de
Humanidades y Centro Regional Universitario Bariloche. Universidad Nacional del Comahue, San
Carlos de Bariloche. Argentina. 2009. Pág. 17. 27 Esta legislación dictada primero por el Protector De San Martín y, posteriormente, por el
Libertador Simón José Antonio de Bolívar y Palacios, constituye un orden jurídico intermedio o
llamado también derecho de transición. Éste permitió articular el derecho indiano, que, si bien
es cierto, su origen data del momento de la conquista, continuó y se consolidó durante la
colonia y el virreinato, no es menos cierto que muchas de las leyes indianas continuaron vigentes
hasta la promulgación de los primeros códigos peruanos, tanto civiles como penales, en sus
especialidades tanto sustantiva como adjetiva, que corresponden a la mitad del siglo XIX. Esto lo
podemos verificar, inclusive, específicamente, en el campo de la función notarial, de ese
entonces, a cargo de los escribanos, cuya función comenzó a distinguirse y separarse de
acuerdo con los Reglamentos de Tribunales, siendo el primero el de 1822. Empero, el más
importante corresponde a 1845, promulgado por el presidente de la República, general Ramón
Castilla y Marquesado, que tuvo una vigencia de diez años. Si bien es cierto que este
Reglamento fue confuso, oscuro y desordenado en sus disposiciones, no es menos cierto que
tuvo el mérito de sustituir a la legislación española sobre los escribanos, tal como lo afirma el
ilustre jurista arequipeño y patrono de los abogados, Francisco García-Calderón Landa. Este
Reglamento por las características antes señaladas, muchos de sus artículos fueron derogados al
promulgarse el Código de Enjuiciamientos en Materia Civil (1852), quedando vigente otros
artículos hasta 1855. Posteriormente, se dictó otro Reglamento que fue inmensamente superior al
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Siguiendo este orden de ideas, en el derecho de transición se dictaron algunas leyes
referentes a los antiguos escribanos que constituyen el origen del actual notario público, tal
como ya lo hemos afirmado. Entre estas leyes, tenemos las siguientes28:
FECHA GOBIERNO DISPOSICIÓN
1 de enero de
1822
Simón José
Antonio de la
Santísima Trinidad
Bolívar Palacios
Ponte y Blanco
todos los escribanos que tenían despacho
expedido por el gobierno antiguo debían
presentarse al Ministerio de Estado para ser
refrendados en sus funciones.
15 de junio de
1822
se impone pena a los escribanos que exijan
derechos por las anotaciones de
pasaportes.
12 de enero de
1825
declara que los escribanos deberán ser
tratados con las consideraciones debidas a
su noble oficio. Señaló: “Que los escribanos
como depositarios de la fe pública, deben
ser unos ciudadanos de representación en el
Estado”. Antes del mismo, los escribanos
eran tratados como seres despreciables y
corruptos
3 de julio de 1830 Agustín Gamarra
Messia
los escribanos públicos y del Estado no
podrían otorgar escritura de buques de los
extranjeros sin conocimiento de la
Comandancia General de la Marina.
13 de noviembre
de 1845
fiscal de la Corte
Suprema de
Justicia de la
República,
Francisco Javier
Mariátegui y
Tellería
confirmando los costos legales por
otorgamiento de copias de contratos de
hipotecas, ante solicitud del escribano
Francisco de Paula Casós, exigiendo
mayores costas a los requirientes de dichas
copias.
31 de octubre de
1857
Ramón Castilla
Marquesado
los escribanos públicos estarán obligados a
apersonarse a la causa para rendir
testimonios o compulsas sobre los
instrumentos en los cuales hayan intervenido,
y que son materia probatoria del proceso,
de acuerdo con el Código de
Enjuiciamiento en Materia Civil promulgado
en 1852
28 de setiembre
de 1866
Mariano Ignacio
Prado Ochoa
se obliga a los escribanos públicos a dar
cuenta de los instrumentos en los cuales
hayan intervenido y que no cumplieron con
pagar el impuesto de alcabala, teniendo un
plazo de 6 meses para cumplir con dicha
obligación.
derogado y reemplazó totalmente a las leyes de indias sobre la materia. Según García-
Calderón, se definió las funciones de la escribanía: “oficio que ejercen los escribanos; y el
aposento donde el escribano tiene su despacho, y donde están los protocolos y demás papeles
pertenecientes a su oficio. 28 E. KEYCOL ARÉVALO SILVA Abogada por la UIGV. Cursante de la maestría en Derecho en su
alma máter. Profesora de Introducción al Derecho, Derecho Civil e Historia del Derecho Peruano
en la UIGV. “Evolución histórica del Notariado Peruano” artículo publicado en el suplemento de
análisis legal Jurídica del diario oficial “El Peruano” el 13/10/2009 fojas 03.
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21 de setiembre
de 1886
Andrés Avelino
Cáceres
Dorregaray
los escribanos públicos no podrán ejercer la
profesión de abogado en sus respectivos
distritos judiciales, salvo que sea por causa
propia o por la de familiares consanguíneos
hasta el tercer grado y de afinidad hasta el
segundo grado.
• Así llegamos a la primera Ley del Notario N° 1510, expedida el 15-12-1911, durante el
Gobierno de Augusto Bernardino Leguía y Salcedo la misma que regiría para todo el
territorio de la República, dividiéndose en cinco capítulos:
1. Del notario en general.
2. El notariado en nuestra legislación positiva y extranjera.
3. Obligaciones de los notarios.
4. Prohibiciones a que están sujetas los notarios.
5. Jubilaciones y pensiones.
• El Decreto Ley N° 26002 promulgado el 7-12-1992, durante el Gobierno de Alberto Fujimori
Fujimori, estuvo dividido en:
1. Título I: Del notario y de la Función Notarial, el mismo que cuenta con 6 capítulos.
2. Título II: De los Instrumentos Públicos Notariales, subdividido en 5 capítulos.
3. Título III: De la Organización del Notariado, con 4 capítulos en total.
4. Título IV: De la Vigilancia del Notariado, que cuenta con 5 capítulos. Así también, el
mencionado D. Ley señala Una Disposición Transitoria y Tres Disposiciones
Finales.
• Finalmente, señalamos la vigente Ley del Notariado (D. Legislativo N° 1049, de 25-06-2008,
durante el Gobierno de Alan García Pérez, dividido de la siguiente forma:
1. Título I: Del Notariado y de la Función Notarial, con un total de 6 capítulos.
2. Título II: De los Instrumentos Protocolares, subdividido en 5 capítulos.
3. Título III: De la Organización del Notariado, el mismo que cuenta con 4 capítulos.
4. Título IV: De la Vigilancia del Notariado. Además, contiene Nueve Disposiciones
Transitorias y Finales.
Hasta la fecha, los protocolos que obran en el Archivo Regional de Ayacucho, registran los
siguientes notarios:
N.º NOTARIO AÑO SIGLO
1 Alonso Cárdenas 1565 XV
2 Juan Peña Diego de la Romo 1576 – 1577 XV
3 Ysidro Godoy G. 1577 XV
4 Antonio de Soria Gaspar 1589 – 1602 XV
5 Diego García De Guzmán 1592 XV
6 Diego Padilla 1599 – 1613 XV
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N.º NOTARIO AÑO SIGLO
7 Joan Sanchez De La Palma 1604 – 1627 XVI
8 Francisco Navarrete 1615 – 1630 XVI
9 Pedro de Mesagil 1624 – 1642 XVI
10 Juan Gaspar Parexa 1629 XVI
11 Lucas de Morales Bexarano 1630 XVI
12 Joan de Silvera 1636 – 1658 XVI
13 Francisco Peñaranda 1642 – 1648 XVI
14 Joan Falcón Del Valle 1644 – 1645 XVI
15 Joan Asurza 1648 – 1673 XVI
16 Tomas de Mansilla 1651 – 1652 XVI
17 Agustín Cáceres Garrido 1659 – 1665 XVI
18 Francisco Benegas de Toledo 1674 – 1702 XVI
19 Francisco Blanco de Cassazua 1674 – 1688 XVI
20 Miguel Sotomayor y Velarde 1690 XVI
21 Francisco García de Urteaga 1691 – 1705 XVI
22 Joseph Benites Cortes Cavezas 1698 – 1703 XVI
N.º NOTARIO AÑO SIGLO
23 Juan Urbano De Los Reyes 1702 – 1737 XVII
24 Miquel de Albites y Avendaño 1704 – 1719 XVII
25 Manuel Gómez Dávila 1708 – 1715 XVII
26 Andrés López de Rivera 1711 – 1748 XVII
27 Luis López de Rivera 1716 – 1787 XVII
28 Joseph Jazinto Palomino 1726 – 1728 XVII
29 Juan de Medina Urquizu 1734 – 1754 XVII
30 Bartholomé García Blasquez 1759 – 1807 XVII
31 Francisco San Martín 1791 – 1795 XVII
32 Victorio Asisclo de Bergara 1797 – 1816 XVII
33 Estevan Morales 1799 – 1842 XVII
N.º NOTARIO AÑO SIGLO
34 Gerónimo García Aramburú 1807 – 1830 XVIII
35 Julián Caro 1825 – 1852 XVIII
36 Mariano Tueros 1839 – 1868 XVIII
37 Jacinto Cenzano 1841 – 1847 XVIII
38 José Hilarión Mendoza 1848 – 1852 XVIII
39 Laurencio Menacho 1866 – 1873 XVIII
40 José Manuel Roca 1867 – 1868 XVIII
41 Manuel De La Cruz Orlando 1867 – 1868 XVIII
42 Justo Aspur 1869 – 1880 XVIII
43 Mauricio Ochoa 1869 – 1890 XVIII
44 Narciso Arce 1878 – 1896 XVIII
45 Bruno Medina 1893 – 1907 XVIII
46 José Manuel Soto 1895 – 1915 XVIII
47 Andrés Espinosa 1897 – 1898 XVIII
48 Manuel Valdivia 1895 – 1900 XVIII
49 Victoriano Tutaya 1899 – 1934 XVIII
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N.º NOTARIO AÑO SIGLO
50 José María La Serna 1900 – 1907 XIX
51 Manuel Galván 1907 – 1908 XIX
52 Saturnino Bedoya 1907 – 1914 XIX
53 Víctor E. Medina 1909 – 1912 XIX
54 Jacinto Valdez 1911 – 1920 XIX
55 Sulpicio Guerra 1912 – 1922 XIX
56 José Manuel Pérez 1912 – 1956 XIX
57 Celso Bustíos 1913 – 1944 XIX
58 Albino Guerra 1914 – 1926 XIX
59 Ismael Berrocal 1915 – 1957 XIX
60 Enrique García Godos 1916 – 1921 XIX
61 Amador Trejo 1919 – 1922 XIX
62 Manuel Morales 1919 – 1960 XIX
63 Leopoldo Cuellar 1921 – 1932 XIX
64 Ángel Arones Escobar 1921 – 1987 XIX
65 Erminio Cárdenas 1922 – 1928 XIX
66 Nicanor Sumari y Palomino 1923 – 1926 XIX
67 Mariano Cárdenas 1927 – 1936 XIX
68 Francisco Mavila 1927 – 1978 XIX
69 Ángel Bonilla 1931 – 1976 XIX
70 Hildauro Rojas Puno 1933 – 1953 XIX
71 Oswaldo Tutaya 1933 – 1964 XIX
72 Manuel Pérez Palma 1936 – 1954 XIX
73 Rafael Rospigliosi 1937 – 1961 XIX
74 Fortunato De La Cruz 1938 – 1982 XIX
75 Manuel Ochoa 1941 – 1942 XIX
76 Juan José Cabrera 1941 – 1990 XIX
77 David Villanueva 1943 – 1944 XIX
78 Aparicio Medina Ayala 1953 - 2016 XIX
79 Lizardo Esquivel 1953 – 1964 XIX
80 César Girón Arana 1955 XIX
81 Alipio Remón Buitrón 1958 XIX
82 Mariano Mendoza 1959 – 1967 XIX
83 José Manuel Untiveros 1961 – 1968 XIX
84 Enrique Mavila Rosas 1961 - 2017 XIX
85 Ernesto Cárdenas 1963 – 1979 XIX
86 Alcibiades Tutaya Salvatierra 1963 – 2000 XIX
87 Juan Flores 1964 – 1967 XIX
88 Ernesto De La Cruz 1965 – 1989 XIX
89 Daniel Quintanilla 1965 – 1996 XIX
90 Felimón Alca Chuchón 1966 XIX
91 Basilio Machaca Conde 1967 – 2010 XIX
92 Antonio Yuncaccallo 1969 – 1976 XIX
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DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL
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N.º NOTARIO AÑO SIGLO
93 Javier Inga Vásquez 2000 – 2004 XX
94 Ladislao Amao Rodas 1998 XX
95 Juan Oscar Huamaní Benites 1998 - 2018 XX
96 Mario Almonacid Cisneros 2000 XX
97 Dalmacio Mendoza Azparrent 2000 XX
98 Víctor E. Medina Delgado 2000 XX
99 José Hinostroza Aucasime 2006 XX
100 José Luis Prado Calderón 2006 XX
101 Honorato Zenón Osorio Alvarado 2006 XX
102 Samy Ibett Betallelluz Betalleluz 2008 XX
103 Carlos Pelayo Oré Gamboa 2014 XX
104 Gudelia Machaca Calle 2014 XX
105 Miguel Angel Chillcce Jayo 2014 XX
106 Severo Machaca Calle 2016 XX
IV. ÁMBITO CONCEPTUAL DEL DERECHO NOTARIAL Y EL NOTARIADO
El Derecho Notarial tiene, en principio, tres elementos: el subjetivo (agente notarial o
escribano), el objetivo (documento notarial del que se trate) y el dinámico (la técnica
notarial empleada). De tal modo, el derecho notarial es el conjunto de normas que
desarrollan y reglamentan la función notarial desde el punto de vista subjetivo (del
agente), objetivo (del documento), y dinámico (de la técnica notarial).
Según Rad Bruch (introducción a la Filosofía del Derecho) el Derecho Notarial es "El
conjunto de normas positivas y genéricas que gobiernan y disciplinan las declaraciones
humanas formuladas bajo el signo de las formalidades de la autenticidad pública". Esta es
una definición amplia pero esta expresión puede interpretarse también en dos sentidos
distintos.
a) Strictu Sensu. El derecho notarial es la parte del derecho que se aplica a los notarios
mismos en el ejercicio de sus funciones como profesionales y de sus relaciones con la
clientela. Ejemplo: reglas relativas a la redacción de las actas y a las formalidades a
que estos se sujetan en la ley, así como los deberes de imparcialidad y discreción, etc.
b) Lato Sensu. En su sentido general, se entiende algunas veces por derecho notarial el
conjunto de las reglas de derecho que deben ser más particularmente conocidas por
los notarios y que son más comúnmente aplicadas por ellos. Ejemplo: Derecho de las
sucesiones de las liberalidades, de los regímenes matrimoniales, de los contratos, etc.
Esta rama del saber jurídico ha sido objeto de numerosas definiciones. La doctrina, la
jurisprudencia y las legislaciones de diferentes países han abordado el tema. De entre estos
conceptos vamos a analizar solo algunos.
1) Derecho Notarial, Según el III Congreso Internacional del Notario Latino, es un
"Conjunto de disposiciones legislativas, reglamentarias, uso, decisiones jurisprudenciales
y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento público notarial"
2) El Derecho Notarial es el conjunto de normas jurídicas de fondo y forma relacionados
con la escrituración y que determinan a la vez las facultades y deberes del notario en
el ejercicio de su augusto ministerio público. 3) El Derecho Notarial es aquella rama científica del Derecho Público que, constituyendo
un todo orgánico sanciona en forma fehaciente las relaciones jurídicas voluntarias y
extrajudiciales mediante la intervención de un funcionamiento que obra por
delegación del Poder Público.
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4) El Derecho Notarial es parte del ordenamiento jurídico que, por conducto de la
autenticación y legalización de los hechos hace la vida normal de los derechos
5) Núñez lagos señala que el derecho notarial dentro del derecho de las formas
pertenece a aquellas formas escritas – documentales- intervenidas por funcionario
público. Por ello es ante todo un derecho documental. La función documental
accesoria en otros funcionarios públicos es en el notario, función principal. 6) Jiménez Arnau. Conjunto de doctrinas o de normas jurídicas que regulan la
organización de la función notarial y la teoría formal del instrumento público. 7) Gattari. Conjunto de conceptos y preceptos que regulan y versan sobre la forma
instrumental, la organización de la función y la actividad del notario en relación a
aquellas. 8) Riera Aisa. Es aquel complejo normativo que regula el ejercicio y efectos de la función
notarial, con objeto de lograr la seguridad y permanencia en las situaciones jurídicas a
que la misma se aplica. Se entiende por seguridad jurídica a aquella certeza que
proviene de la ley. Principio consustancial al estado constitucional de derecho,
implícitamente reconocido en la Constitución. Valor superior contenido en el espíritu
garantista de la carta fundamental que se proyecta hacia todo el ordenamiento
jurídico y busca asegurar al individuo una expectativa razonablemente fundada
respecto de cual será la actuación de los poderes públicos y en general de toda la
colectividad, al desenvolverse dentro de los causes del derecho y la legalidad.
(expediente 016-2002-AI/TC)
Mientras tanto el NOTARIADO, es una institución organizada por el estado que cumple una
función trascendente en la vida de los pueblos, autenticando y legitimando los derechos y
actos extrajudiciales que se declaran sin coacción y en forma pacífica, el notariado ha
dicho Sánchez Román “es el complemento”.
El notariado es una institución jurídica que se encarga de tutelar la confianza, certeza de
verdad y seguridad de los actos, relaciones contractuales y manifestaciones documentales
del individuo, la función notarial permite dar fe y autenticidad de los actos de la civilidad,
en nombre del estado.
El termino Notario ha sido definido en múltiples y diversas ocasiones. En el primer congreso
del Notario Latino Celebrado en Buenos Aires, Argentina, en 1948, se definió oficialmente el
Notario con estas palabras:
"El Notario latino es el profesional del Derecho encargado de una
función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal
a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados
a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de
estos y expedir copias que den fe de su contenido."
En esta definición, quizás un tanto descriptiva del quehacer del notario, es indiscutible que
están contenidos todos los elementos esenciales de la función notarial.
Con el objeto de completar la idea sobre la actuación y funciones del notario en el
ejercicio de su profesión, hemos creído oportuno reproducir algunas de las más clásicas
definiciones que sobre la labor del notario han formulado los diversos tratadistas, como son
las siguientes:
Notario, es un profesional del Derecho que ejerce una función pública para robustecer,
con una presunción de verdad, los actos en que interviene, para colaborar en la
formación correcta del negocio jurídico y para solemnizar y dar forma legal a los negocios
jurídicos privados, y de cuya competencia solo por razones históricas están sustraídas los
actos de la jurisdicción voluntaria. Ahora bien, en cuanto al concepto de notario, Ruiz
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Gómez sostiene que el notario es el«... jurisperito que da perfección y garantía de verdad a
los actos civiles y documentos en que se consignan» (RUIZ GÓMEZ; citado por SOTO
ARMENTA, 1945: 28).
Giménez-Arnau entiende que «... el Notario es un profesional del Derecho que ejerce una
función pública para robustecer, con una presunción de verdad, los actos en que
interviene, para colaborar en la formación correcta del negocio jurídico y para solemnizar
y dar forma legal a los negocios jurídicos privados, y de cuya competencia sólo por
razones históricas están sustraídos los actos de la llamada jurisdicción voluntaria» (GIMENEZ-
ARNAU, 1944: 44).
Tambini Avila asevera que «... el Notario es el abogado que al asumir el cargo de Notario,
adquiere la calidad de funcionario público investido de fe pública, facultado para
autenticar y dar forma, de acuerdo a ley, a los actos y contratos que ante él se celebran,
asesorando imparcialmente a las partes, formalizando su voluntad al redactar los
instrumentos notariales, conservando los originales en su archivo, en caso fueran
instrumentos públicos protocolares, y expidiendo las copias de los mismos al ser requeridas
por los interesados» (TAMBINI AVILA, 2006: 54-55).
Sanahuja y Soler subrayan que «el notario asiste como cosa natural a la génesis y desarrollo
del negocio jurídico que se somete a su autorización y despliega una labor de dirección y
ajuste, a fin de adecuar el acto al interés de las partes y a la ley. Llamamos configuración
jurídica a esta labor, es decir, a la acción de aplicar a un determinado hecho los
conceptos formativos necesarios para la realización del supuesto previsto en la ley,
conforme al interés de las partes. Es condición previa o simultánea a la autenticación del
acto. Mediante ella el notario imprime en la materia económica o moral que se le ofrece,
la forma jurídica interna que constituye la base de la forma externa o instrumental»
(SANAHUJA Y SOLER, 1945, Tomo I: 56).
Según Carral y De Teresa: «El notario tutela intereses de orden colectivo y privado; es de
asistencia legal a la voluntad negocial, y tiene atribuciones de fe pública como eficacia
del acto. Es imprescindible el carácter de profesional libre, para que exista la imparcialidad
de la obra notarial, así como independencia del juicio, y para lograr el continuo
perfeccionamiento de la capacidad jurídica y moral del notario.
El notario cumple y aplica la ley en interés de la colectividad, como conjunto de
particulares; pero no en interés del Estado: recibe el encargo directamente de las partes,
cuida de sus intereses, escoge soluciones convenientes al cliente, y se constituye en su
guía, de modo a obtener los máximos resultados con un mínimo de medios» (CARRAL Y DE
TERESA, 1978:106).
Soto Armenta afirma que el notario «... es un profesional del derecho y funcionario público
que colabora en la formación de los actos civiles en que interviene, los robustece con una
presunción de verdad, solemniza, da forma legal y notoriedad...» (SOTO ARMENTA,
1945:27).
Soto Armenta refiere también lo siguiente: ¿Cuál es la naturaleza del Notario? (...) Ha
habido quien afirme que el Notario es solamente un profesor de derecho; (...) es cierto que
el Notario debe conocer a fondo el Derecho (...) para poder guiar a las partes en su
aplicación; pero la función sustancial del Notario es autentificar, solemnizar y dar carácter
ejecutivo a los actos en que interviene; la función del Notario no termina con la opinión
más o menos ilustrada que dé sobre los asuntos que se le sometan; esto lo hace el
abogado, cualquier perito en derecho puede hacerlo; hay algo que hace el Notario y que
un simple profesor en Derecho no puede hacer: dar solemnidad y fe pública a los actos y
hechos que se le someten.
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Otros dicen que el Notario es un magistrado (...). Si por magistrado entendemos (...) a aquel
funcionario que tiene un cargo judicial, no se puede aceptar esta opinión. El Notario no
imparte justicia, ni da a cada uno lo suyo, lo que constituye la función del magistrado. El
Notario se limita a declarar la inconformidad o conformidad de todo lo que se somete a su
consideración con el derecho objetivo, para así poder elaborar el instrumento público,
solemnizarlo, autentificarlo y darle carácter ejecutivo, pero nunca da la solución que
requieran los conflictos nacidos entre los miembros de la sociedad.
Una tercera opinión, la más aceptada y sin duda la verdadera, dogmatiza que el Notario
es un funcionario público. Está en lo justo, pues en el desempeño de su función, el Notario
ejerce la fe pública de un modo constante por delegación que el Estado le concede y
reglamenta.
Uno de los órganos del Estado que se encarga de la constitución, modificación o extinción
de relaciones jurídicas de carácter privado voluntario y normal, así como también de su
plena constatación, no es otro que el Notariado.
Los titulares de él, son funcionarios porque tienen un encargo especial dado por la ley;
representan al Estado en sus funciones y sirven de intermediarios entre él y los particulares»
(SOTO ARMENTA, 1945: 26-27).
En relación al tema analizado en este apartado, Torres Ochoa hace estas acotaciones:
«El Notariado Latino, posee dos características, que fusionadas integran su fisonomía, muy
singular y constituyen su naturaleza compleja; pues, así como el Notario Latino es un
profesional del Derecho, es así mismo un funcionario público.
Es funcionario público, porque en sus actuaciones obra en nombre del Poder Público y da
carácter oficial a los actos en los que interviene; funcionario público, en cuanto tiene la
facultad de hacer constar con pública fehaciencia, de dar forma y solemnidad a las
relaciones privadas de los particulares, realizadas ante su presencia. Es funcionario público,
porque ejerce una función de carácter público, como es la de participar en la aplicación
del derecho a los actos privados de los particulares; porque el hacer documentos públicos,
es sin duda función pública. Sin embargo, la característica de ser funcionario público no lo
convierte en funcionario estatal o administrativo, de tal manera que lo sujete a la
organización jerarquizada de la administración, ni mucho menos lo convierte, en
empleado o agente público.
Y esto se debe a que al mismo tiempo es un profesional del Derecho, porque ejerce su
función de un modo profesional, en su oficina y de la manera que su pericia jurídica lo
inspire, teniendo eso sí, en cuenta los lincamientos que le señalan las leyes, que en vista del
interés jurídicamente tutelado que está en juego, la organiza de una manera específica»
(TORRES OCHOA, 1969: 70-71).
Barragán enseña que el concepto de notario es el siguiente: «Es el profesional del derecho
encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la
voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles
autenticidad; conservar los originales de estos y expedir copias queden fe de su contenido.
En su función está comprendida la autenticación de hecho» (BARRAGAN, 1979: 9).
Barragán dice, además, acerca del notario lo siguiente: «El notario (...) tiene como misión
fundamental documentar, es decir, justificar en documento apoyado en la autoridad
estatal, los acuerdos realizados entre las partes contratantes, y por eso puede decirse que
crea el documento, cuyo contenido no es otro que esos acuerdos atinentes a los extremos
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del negocio o contrato, esto es, los elementos esenciales y sustanciales que configuran y
tipifican el contrato o (...) que ajustan las varias estipulaciones a un tipo de contrato
señalado en la ley y que se regirá por una norma común: los elementos naturales al
contrato así configurado y sus accidentales, atribuyéndole además al documento, y por
ende, al contrato mismo, las calidades de certeza, veracidad, seguridad y autenticidad.
Se tiene, por consiguiente, que la intervención del notario es una forma de intervención del
Estado en la regularización de las relaciones de carácter privado para que tengan plena
eficacia en el campo jurídico, pero con la particularidad de que esa intervención se realiza
por medio de un profesional y no de un empleado público.
(...) El notario desempeña (...) una función legitimadora, por cuanto al ejercer su cargo lo
hace como órgano de aquella función contentiva del conjunto de reglas jurídicas que el
Estado da para que ciertos actos y hechos jurídicos, los contratos, los negocios, los
derechos y las obligaciones que de unos y otros emanan, tengan certeza, veracidad,
seguridad, autenticidad, y quizás en mayor grado, al servicio del interés público o general.
Está al servicio de los intereses particulares de quienes acuden a él, porque con su
actuación, al crear el acto público notarial, le da al negocio jurídico los caracteres que
asegurar^ la certeza, firmeza, seguridad y autenticidad de los hechos con contenido
jurídico sucedidos en su presencia, y de los derechos y obligaciones que se derivan de
aquellos, con lo cual está favoreciendo y amparando el interés particular o de los
particulares que acudieron a él, ya porque así lo exige la ley, o porque ellos así lo desean.
Y está al servicio del interés público o general, puesto que mediante su actuación y al
producir los efectos mencionados, asegura la paz social, coadyuva al mantenimiento del
orden jurídico, a la tranquilidad en el campo de la negociación, garantiza la seguridad en
la contratación y ofrece así una invaluable e irremplazable garantía de afirmación del
derecho, como savia vivificante de los negocios y operaciones contractuales»
(BARRAGAN, 1979: 7-8).
Díaz Mieres nos informa que el Cuarto Congreso Internacional del Notariado Latino,
efectuado en Río de Janeiro, aprobó las siguientes conclusiones con relación al notario
latino:
1. “El notario latino, por el hecho de estar encargado de aplicar la ley en los contratos
que autoriza, actúa como un asesor de las partes en cuanto a ella; además, ante su
oscuridad, sus contradicciones y sus omisiones, él está llamado a aclararla e
interpretarla. La práctica notarial es así una fuente de derecho que complementa la
obra del legislador.
2. El notario latino tiene esencialmente un rol de conciliador, de arbitro entre las partes,
rol este que pertenece a la jurisdicción graciosa o voluntaria.
3. El notario latino da vida a la ley y esta vida es la expresión tanto de la voluntad del
legislador como la de las partes. Debe saber adaptarse tanto a los casos particulares
como a las situaciones creadas por la evolución económica y social del país en que
actúa.
4. La estabilidad que conserva mientras la merezca es un factor constante de
permanencia y de paz.
5. Finalmente, por estar encargado de una función pública, y obligado a prestar sus
servicios cuando le sean requeridos, el notario latino confiere a los documentos que
autoriza, así como a los hechos que ellos reflejan, una fuerza, una virtud que deriva del
imperium de que está revestida. La seguridad de las partes se desprende naturalmente
de este hecho, así como la tranquilidad de la vida social» (DÍAZ MIERES, 1983: 4).
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V. EL NOTARIO Y SU FUNCIÓN EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO
De acuerdo con lo normado en el artículo 1 del Decreto Legislativo del Notariado (Decreto
Legislativo Nro. 1049), el notariado de la República está integrado por los notarios con las
funciones, atribuciones y obligaciones que dicho Decreto Legislativo Nro. 1049 le señalan.
Es de resaltar que las autoridades están obligadas a brindar al notario las facilidades, así
como las garantías del caso para el cumplimiento de la función notarial.
El artículo 2 del Decreto Legislativo Nro. 1049 trata acerca de la definición del notario, así
como de lo que comprende su función. En aplicación del referido precepto legal tenemos,
pues, que:
El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y
contratos que ante él se celebran. Para ello el notario:
1. Formaliza la voluntad de los otorgantes.
2. Redacta los instrumentos respectivos, a los que confiere autenticidad.
3. Conserva en su archivo los originales de los instrumentos que redacta.
4. Expide los traslados correspondientes29.
También debe tenerse en consideración que, según el artículo 88 del Decreto Legislativo
Nro. 1049, el notario podrá expedir traslados de instrumentos públicos notariales no inscritos
o con la constancia de estar en trámite su inscripción.
5. La función notarial también comprende la comprobación de hechos.
6. La función notarial también comprende la tramitación de asuntos no contenciosos de
competencia notarial previstos en las leyes de la materia30
VI. ÁMBITO TERRITORIAL DEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL
“El principio de territorialidad del ejercicio de la función notarial se justifica como medida
de organización, para facilitar la determinación de la validez formal de los actos notariales,
precisar la responsabilidad de cada notario, y para evitar interferencias y la consiguiente
competencia dañosa entre los notarios...” (BARRAGAN, 1979: 32).
En opinión de Carral y De Teresa, “... el notario no puede ejercer sus funciones fuera de los
límites territoriales que le corresponden, es decir, (...) (se) demarca las facultades del
29 Al respecto el artículo 82 del Decreto Legislativo Nro. 1049 establece lo siguiente: A. que el
notario expedirá, bajo responsabilidad, testimonio, boleta y partes, a quien lo solicite, de los
instrumentos públicos notariales que hubiera autorizado en el ejercicio de su función; B. que,
asimismo, expedirá copias certificadas de las minutas que se encuentren en su archivo notarial;
C. que los traslados notariales podrán efectuarse en formato digital o medios físicos que
contengan la información del documento matriz de manera encriptada y segura y que hagan
factible su verificación a través de los mecanismos tecnológicos disponibles D. que asimismo el
notario podrá emitir un traslado notarial remitido electrónicamente por otro notario e impreso en
su oficio notarial, siempre que los mensajes electrónicos se trasladen por un medio seguro y al
amparo de la legislación de firmas y certificados digitales; y E. que las copias electrónicas se
entenderán siempre expedidas por el notario autorizante del documento matriz y no perderán
su carácter, valor y efectos por el solo hecho de ser trasladados a formato papel por el notario
al que se le hubiere enviado el documento, el mismo que deberá firmarlo y rubricarlo haciendo
constar su carácter y procedencia. 30 La Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662). Ley
Complementaria a la Ley Nro. 26662, Ley de Asuntos No Contenciosos de Competencia Notarial,
para la Regularización de Edificaciones (Ley Nro. 27333). Ley que regula el Procedimiento No
Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías
(Ley Nro. 29227). Reglamento de la Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la
Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías (Decreto Supremo
Nro. 009-2008-JUS).
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notario en un territorio determinado. Y esta demarcación se hace para compaginar los
intereses del público con los intereses del notario y para evitar la competencia indebida
entre ellos. A pesar de la territorialidad, la libertad de elección del público no se afecta,
pues ésta subsiste dentro y fuera de la demarcación...” (CARRAL Y DE TERESA, 1978:117).
Conforme lo señala el artículo 4 del Decreto Legislativo Nro. 1049, el ámbito territorial del
ejercicio de la función notarial es provincial no obstante la localización distrital que dicho
Decreto Legislativo Nro. 1049 determina.
Al respecto, resulta importante tener en cuenta que:
1. Se considera distrito notarial a la demarcación territorial de la República en la que
ejerce competencia un Colegio de Notarios (artículo 127 del Decreto Legislativo Nro.
1049).
2. Los distritos notariales de la República son veintidós con la demarcación territorial
establecida (artículo 128 del Decreto Legislativo Nro. 1049).
VII. DETERMINACIÓN DE PLAZAS NOTARIALES
Lo concerniente a la determinación de las plazas notariales es materia de regulación legal
en el artículo 5 del Decreto Legislativo Nro. 1049, numeral del cual se desprende que:
El número de notarios en el territorio de la República se establece de la siguiente manera:
1. Una provincia que cuente con al menos cincuenta mil habitantes deberá contar con
no menos de dos notarios.
2. Por cada cincuenta mil habitantes adicionales, se debe contar con un notario
adicional.
3. La localización de las plazas notariales es objeto de determinación por el Consejo de
Notariado (el cual constituye el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la
supervisión del notariado, y que está integrado por el Ministro de Justicia o su
representante, el Fiscal de la Nación o el Fiscal Supremo o Superior, a quien delegue, el
Decano del Colegio de Abogados de Lima o miembro de la junta directiva, el
Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú o un miembro
del consejo directivo, y el Decano del Colegio de Notarios de Lima o un miembro de la
junta directiva: artículos 140 y 141 del Decreto Legislativo Nro. 1049). En todo caso, no
se puede reducir el número de las plazas notariales existentes.
VIII. INGRESO A LA FUNCIÓN NOTARIAL
Lo relativo al ingreso a la función notarial es regulado en los artículos 6 al 12 del Decreto
Legislativo Nro. 1049, que integran el Capítulo II “De Ingreso a la Función Notarial” del Título I
“Del Notariado y de la Función Notarial” del indicado Decreto Legislativo.
VIII.1 El Jurado
Tal como lo ordena el artículo 6, parte pertinente, del Decreto Legislativo N°. 1049, el ingreso
a la función notarial se efectúa mediante concurso público de méritos ante jurado
calificador constituido según lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto Legislativo Nro. 1049,
numeral este último que prescribe que el jurado calificador de cada concurso público de
méritos para el ingreso a la función notarial, se integra de la siguiente forma:
1. La persona que designe el Consejo del Notariado (el cual constituye el órgano del
Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado: artículo 140 del Decreto
Legislativo Nro. 1049), quien lo preside.
2. El Decano del Colegio de Notarios o quien haga sus veces. Es de resaltar que los
Colegios de Notarios son personas jurídicas de derecho público, cuyo funcionamiento
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se rige por Estatuto Único, según el artículo 129 del Decreto Legislativo Nro. 1049.
3. El Decano del Colegio de Abogados o quien haga sus veces.
4. Un miembro del Colegio de Notarios designado por su Junta Directiva.
5. Un miembro del Colegio de Abogados designado por su Junta Directiva.
Las etapas del concurso público de méritos para el ingreso de la función notarial son las
que se indican a continuación (y que se hallan previstas en el artículo 6, último párrafo, del
Decreto Legislativo Nro. 1049):
1. Calificación de currículo vitae de los postulantes al cargo de notario.
2. Examen escrito del postulante al cargo de notario.
3. Examen oral del postulante al cargo de notario.
Según se colige de la parte final del artículo 6 del Decreto Legislativo Nro. 1049, cada etapa
del concurso público de méritos para el ingreso a la función notarial se caracteriza por lo
siguiente:
1. Ser eliminatoria.
2. Ser irrevisable.
VIII.2 Convocatoria a plazas notariales vacantes
Lo relativo a la convocatoria a plazas notariales vacantes se encuentra normado en el
artículo 9 del Decreto Legislativo Nro. 1049, el mismo que dispone que:
A. Las plazas notariales vacantes o que sean creadas serán convocadas a concurso bajo
responsabilidad por los Colegios de Notarios de la República (los Colegios de Notarios
son personas jurídicas de derecho público, cuyo funcionamiento se rige por Estatuto
Único, según el artículo 129 del Decreto Legislativo Nro. 1049), por iniciativa propia, en
un plazo no mayor de sesenta días calendario de conocer la vacancia o la creación
de la plaza
B. En el caso de plaza notarial vacante producida por cese de notario, el concurso será
convocado en un plazo no mayor de sesenta días calendario de haber quedado firme
la resolución de cese.
C. A requerimiento del Consejo del Notariado (el cual constituye el órgano del Ministerio
de Justicia que ejerce la supervisión del notariado: artículo 140 del Decreto Legislativo
Nro. 1049), en un plazo no mayor de sesenta días calendario del mismo, los Colegios de
Notarios deberán convocar a concurso para cubrir plazas notariales vacantes o que
sean creadas. Transcurrido dicho plazo sin que se convoque a concurso, el Consejo del
Notariado quedará facultado a convocarlo.
VIII.3 Requisitos exigibles para postular al cargo de notario
Los requisitos exigibles para postular al cargo de notario se encuentran contemplados en el
artículo 10 del Decreto Legislativo Nro. 1049 y son los siguientes:
1. Ser peruano de nacimiento.
2. Ser abogado, con una antigüedad no menor de cinco años.
3. Tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles31.
31 Sobre el particular, debe tenerse presente que, a tenor del artículo 43 del Código Civil, son
absolutamente incapaces para el ejercicio de sus derechos civiles (y por ende, no podrían
postular al cargo de notario): 1. los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos
determinados por la ley; 2. los que por cualquier causa se encuentren privados de
discernimiento; y 3. los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar
su voluntad de manera indubitable. Además, conforme al artículo 44 del Código Civil, son
relativamente incapaces para el ejercicio de sus derechos civiles (y, por lo tanto, no podrían
postular al cargo de notario): 1. los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de
edad; 2. los retardados mentales; 3. los que adolecen de deterioro mental que les impide
expresar su libre voluntad; 4. los pródigos; 5. los que incurren en mala gestión; 6. los ebrios
habituales; 7. los toxicómanos y 8. los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
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4. Tener conducta moral intachable.
5. No haber sido condenado por delito doloso.
6. Estar física y mentalmente apto para el cargo.
7. Acreditar haber aprobado examen psicológico ante institución designada por el
Consejo del Notariado.
IX. ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO PERUANO
IX.1. DISTRITOS NOTARIALES
Lo concerniente a los distritos notariales es objeto de regulación legal en los artículos 127 y
128 del Decreto Legislativo del Notariado (Decreto Legislativo Nro. 1049), que integran el
Capítulo I («Del Distrito Notarial») del Título III («De la Organización del Notariado») del
indicado Decreto Legislativo, y que prescribe:
a) Que se considera distrito notarial a la demarcación territorial de la República en la que
ejerce competencia un Colegio de Notarios (artículo 127 del Decreto Legislativo Nro.
1049).
b) Que los distritos notariales de la República son veintidós con la demarcación territorial
establecida (artículo 128 del Decreto Legislativo Nro. 1049).
IX.2 LOS COLEGIOS DE NOTARIOS
Lo que respecta a los Colegios de Notarios se halla contemplado en los artículos 129 al 134
del Decreto Legislativo del Notariado (Decreto Legislativo Nro. 1049), que integran el
Capítulo II («De los Colegios de Notarios») del Título III («De la Organización del Notariado»)
del indicado Decreto Legislativo.
En el artículo 129 del Decreto Legislativo Nro. 1049 se señala claramente que los Colegios
de Notarios son personas jurídicas de derecho público, cuyo funcionamiento se rige por
Estatuto Único.
Las funciones que deben desempeñar los Colegios de Notarios están previstas en el artículo
130 del Decreto Legislativo Nro. 1049, conforme al cual corresponde a los Colegios de
Notarios:
a) La vigilancia directa del cumplimiento por parte del notario de las leyes y reglamentos
que regulan la función.
b) Velar por el decoro profesional, el cumplimiento del Código de Etica del notariado y
acatamiento del Decreto Legislativo Nro. 1049, normas reglamentarias y conexas, así
como el estatuto del Colegio de Notarios de que se trate.
c) El ejercicio de la representación gremial de la orden.
d) Promover la eficacia de los servicios notariales y la mejora del nivel profesional de sus
miembros.
e) Llevar registro actualizado de sus miembros (debiéndose destacar que los datos
contenidos en dicho registro podrán ser total o parcialmente publicados por medios
telemáticos, para efectos de información a la ciudadanía), registro que incluye:
f) Convocar a concurso público para la provisión de vacantes en el ámbito de su
demarcación territorial y cuando lo determine el Consejo del Notariado, conforme a lo
previsto en el Decreto Legislativo Nro. 1049.
g) Emitir los lineamientos, así como verificar y establecer los estándares para una
infraestructura mínima tanto física como tecnológica de los oficios notariales.
Asimismo, generar una interconexión telemática que permita crear una red notarial a
nivel nacional y faculte la interconexión entre notarios, entre éstos y sus Colegios
Notariales, así como entre los Colegios y la Junta de Decanos de los Colegios de
Notarios del Perú.
h) Absolver las consultas y emitir los informes que le sean solicitados por los Poderes
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Públicos, así como absolver las consultas que le sean formuladas por sus miembros.
i) Establecer el régimen de visitas de inspecciones ordinarias anuales y extraordinarias
opinadas e inopinadas de los oficios notariales de su demarcación territorial, siendo
responsable de su ejecución y estricto cumplimiento.
j) Autorizar las vacaciones y licencias de sus miembros (notarios).
k) Autorizar, en cada caso, el traslado de un notario a una provincia del mismo distrito
notarial, con el objeto de autorizar instrumentos, por vacancia o ausencia del notario.
l) Supervisar que sus miembros (notarios) mantengan las calidades señaladas en el artículo
10 del Decreto Legislativo Nro. 1049 (calidades consistentes en: a) ser peruano de
nacimiento; b. ser abogado, con una antigüedad no menor de cinco años; c. tener
capacidad de ejercicio de sus derechos civiles; d. tener conducta moral intachable; e.
no haber sido condenado por delito doloso; y f. estar física y mentalmente apto para
el cargo).
m) Aplicar, en primera instancia, las sanciones previstas en la ley. Al respecto, cabe indicar
que las sanciones que pueden aplicarse en el procedimiento disciplinario contra un
notario son las siguientes (previstas en el artículo 150 del Decreto Legislativo Nro. 1049):
a) Amonestación privada. b) Amonestación pública. c) Suspensión temporal del
notario del ejercicio de la función hasta por un máximo de un año. d) Destitución.
n) Velar por la integridad de los archivos notariales conservados por los notarios en
ejercicio, regulando su digitalización y conversión a microformas digitales de
conformidad con la ley de la materia, así como disponer la administración de los
archivos del notario cesado, encargándose del oficio y cierre de sus registros.
o) Autorizar, regular, supervisar y registrar la expedición del diploma de idoneidad a que
se refiere el inciso b) del artículo 4 del Decreto Legislativo Nro. 681.
p) El cierre de los registros del notario sancionado con suspensión y la designación del
notario que se encargue del oficio en tanto dure dicha sanción.
q) Ejercer las demás atribuciones que le señale el Decreto Legislativo Nro. 1049, Estatuto y
demás normas complementarias.
A. La asamblea general en los Colegios de Notarios. La asamblea general, conformada
por los miembros (notarios) del Colegio de Notarios, es el órgano supremo del Colegio
de Notarios y sus atribuciones se establecen en el estatuto. Así lo establece el artículo
131 del Decreto Legislativo del Notariado (Decreto Legislativo Nro. 1049).
B. La Junta Directiva en los Colegios de Notarios. De acuerdo a lo normado en el artículo
132, parte pertinente, del Decreto Legislativo Nro. 1049, el Colegio de Notarios será
dirigido y administrado por una Junta Directiva, la misma que estará compuesta
obligatoriamente: Por un decano, Por un fiscal, Por un secretario, Por un tesorero.
Facultativamente, la Junta Directiva del Colegio de Notarios podrá estar integrada,
además: Por un vicedecano. Por vocales. Los miembros de la Junta Directiva del
Colegio de Notarios son elegidos en asamblea general (órgano supremo del Colegio
de Notarios), mediante votación secreta, por mayoría de votos y un mandato de dos
años (artículo 133, parte pertinente, del Decreto Legislativo Nro. 1049).
C. El Tribunal de Honor en los Colegios de Notarios. El Decreto Legislativo Nro. 1049, en
relación al Tribunal de Honor en los Colegios de Notarios, establece lo siguiente: El
Colegio de Notarios tendrá un Tribunal de Honor compuesto de tres miembros que
deben ser notarios que no integren simultáneamente la Junta Directiva, y / o
abogados de reconocido prestigio moral y profesional (artículo 132, segundo párrafo,
del Decreto Legislativo Nro. 1049). El Tribunal de Honor del Colegio de Notarios se
encargará de conocer y resolver las denuncias y procedimientos disciplinarios en
primera instancia (artículo 132, segundo párrafo, del Decreto Legislativo Nro. 1049). En
asamblea general (órgano supremo del Colegio de Notarios), mediante votación
secreta, por mayoría de votos y mandato de dos años, se elegirá a los tres miembros
titulares del Tribunal de Honor del Colegio de Notarios, así como a tres miembros que sólo
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actuarán en caso de abstención y/o impedimento de los miembros titulares del
referido Tribunal de Honor (artículo 133, parte pertinente, del Decreto Legislativo Nro.
1049).
IX.3. LA JUNTA DE DECANOS DE LOS COLEGIOS DE NOTARIOS DEL PERÚ
Lo relativo a la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios se halla contemplado en los
artículos 135 al 139 del Decreto Legislativo del Notariado (Decreto Legislativo N r o . 1049),
que integran el Capítulo III («De la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios») del Título
III («De la Organización del Notariado») del referido Decreto Legislativo.
La Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú se integra por todos los decanos
de los Colegios de Notarios de la República, tiene su sede en Lima, y la estructura y
atribuciones que su estatuto aprobado en asamblea, determinen (artículo 136 del Decreto
Legislativo N°. 1049).
El Consejo Directivo de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios está compuesto
de la siguiente manera (según el artículo 137 del Decreto Legislativo Nro. 1049): Un
presidente. Tres vicepresidentes, elegidos entre los decanos del Norte, Centro y Sur de la
República. Un secretario. Un tesorero.
Son fines de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú los señalados en el
artículo 138 del Decreto Legislativo Nro. 1049, a saber:
a) Orientar su acción al cumplimiento de los fines institucionales.
b) Promover la realización de certámenes nacionales para el estudio de disciplinas
jurídicas vinculadas al notariado.
c) Promover la realización de certámenes internacionales para el estudio de disciplinas
jurídicas vinculadas al notariado.
d) Difundir los principios fundamentales del sistema de notariado latino.
e) Editar publicaciones orientadas a sus fines.
f) Cumplir las funciones que la ley, reglamentos y su estatuto le asigne.
IX.4 EL CONSEJO DEL NOTARIADO
«Si bien el notariado nacional ejerce la función fedante en forma independiente, sin
pertenecer a la organización administrativa del Estado, la importante función que cumple
obliga al Estado a supervisar sus acciones. El Consejo del Notariado es el órgano
dependiente del Ministerio de Justicia, que actúa de nexo entre el notariado y la
organización del Estado» (CORCUERA GARCÍA, 1994: 216).
Lo concerniente al Consejo del Notariado se halla previsto en los artículos 140 al 143 del
Decreto Legislativo del Notariado (Decreto Legislativo Nro. 1049), que integran el Capítulo
IV («Del Consejo del Notariado») del Título III («De la Organización del Notariado») del
citado Decreto Legislativo.
El artículo 140 del Decreto Legislativo Nro. 1049 define al Consejo del Notariado de esta
manera: «El Consejo del Notariado es el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la
supervisión del notariado.
Puntualizamos que el Consejo del Notariado está conformado por los miembros que se
indican a continuación (contemplados en el artículo 141 del Decreto Legislativo Nro. 1049):
El Ministro de Justicia o su representante, quien lo presidirá. En caso de nombrar a su
representante, éste ejercerá el cargo a tiempo completo. El Fiscal de la Nación o el Fiscal
Supremo o Superior, a quien delegue. El Decano del Colegio de Abogados de Lima o un
miembro de la junta directiva a quien delegue. El presidente de la Junta de Decanos de
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los Colegios de Notarios del Perú o un miembro del consejo directivo a quien delegue. El
Decano del Colegio de Notarios de Lima o un miembro de la junta directiva a quien
delegue. El Consejo del Notariado contará con el apoyo y asesoramiento de un secretario
técnico, así como el apoyo administrativo que el Ministerio de Justicia le brinde (artículo
141, parte final, del Decreto Legislativo Nro. 1049).
Son atribuciones del Consejo del Notariado aquellas consignadas en el artículo 142 del
Decreto Legislativo Nro. 1049, a saber:
a) Ejercer la vigilancia de los Colegios de Notarios respecto al cumplimiento de sus
obligaciones.
b) Ejercer la vigilancia de la función notarial, con arreglo al Decreto Legislativo Nro. 1049 y
normas reglamentarias o conexas, a través del Colegio de Notarios, sin perjuicio de su
intervención directa cuando así lo determine.
c) Proponer los reglamentos y normas para el mejor desenvolvimiento de la función
notarial.
d) Aprobar directivas de cumplimiento obligatorio para el mejor desempeño de la
función notarial y para el cumplimiento de las obligaciones de los Colegios de
Notarios.
e) Vigilar el cumplimiento del reglamento de visitas de inspección a los oficios notariales
por los Colegios de Notarios.
f) Realizar visitas de inspección opinadas e inopinadas a los oficios notariales, pudiendo
designar a personas o instituciones para tal efecto.
g) Resolver en última instancia, como tribunal de apelación, sobre las decisiones de la
junta directiva de los Colegios de Notarios relativas a la supervisión de la función
notarial.
h) Resolver en última instancia como tribunal de apelación, sobre las decisiones del
Tribunal de Honor de los Colegios de Notarios relativos a asuntos disciplinarios.
i) Designar al presidente del jurado de los concursos públicos de méritos para el ingreso
a la función notarial conforme al artículo 11 del Decreto Legislativo Nro. 1049.
j) Decidir la provisión de plazas notariales a que se refiere el artículo 5 del Decreto
Legislativo Nro. 1049.
k) Solicitar al Colegio de Notarios la convocatoria a concursos públicos de mérito o
convocarlos, conforme a lo previsto en el Decreto Legislativo Nro. 1049.
l) Recibir quejas o denuncias sobre irregularidades en el ejercicio de la función notarial y
darles el trámite que corresponda.
m) Recibir las quejas o denuncias sobre el incumplimiento de las obligaciones por parte
de los integrantes de la junta directiva de los Colegios de Notarios, y darle el trámite
correspondiente a una denuncia por incumplimiento de la función notarial
n) Llevar un registro actualizado de las juntas directivas de los Colegios de Notarios y el
registro nacional de notarios.
o) Absolver las consultas que formulen los poderes públicos, así como las juntas directivas
de los Colegios de Notarios, relacionadas con la función notarial.
p) Ejercer las demás atribuciones que señale la ley y normas reglamentarias o conexas.
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CAPÍTULO II LA FE PÚBLICA
I. Sistemas Notariales. II. Teorías que explican la Función Notarial.
III. Actividades que desarrolla el Notario en la Función Notarial. IV.
La Fe Pública. Fundamento, Noción y Requisitos
OBJETIVO Al finalizar las actividades educativas previstas en esta lección, el alumno estará en
condiciones de Explicar la Fe Pública en el Instrumento Notarial.
I. SISTEMAS NOTARIALES
Tres son las principales formas de otorgar la fe pública en el campo internacional. Se les
llama "sistemas" por corresponder a las costumbres y tradición jurídica de cada Estado.
Tenemos así:
a) el sistema "latino";
b) el sistema "sajón", y
e) el sistema "administrativo".
El sistema latino, se ejerce por medio de profesionales del derecho quienes, con absoluta
libertad, independencia e imparcialidad, asumen el encargo del Estado para administrar
la "fe pública." Reciben nombramiento oficial indefinido y desempeñan la función bajo
control del Colegio profesional, por delegación del Estado.
Los documentos característicos, son las actas y escrituras (llamadas públicas por estar
extendidas en el Registro Notarial) y escritas en forma sucesiva, que el notario conserva,
cuidadosamente, para la expedición de testimonios.
El sistema sajón. Tradición del "Common Law" inglés, se manifiesta a través del "notary
public" -persona particular generalmente iletrada"- quien recibe breve autorización
temporal de la autoridad judicial, para certificar firmas en documentos privados, los cuales
no constan en Registro alguno, carecen de autenticidad legal y no sirven de prueba, ya
que se requiere de reconocimiento judicial, posterior.
Su aplicación principal tiene lugar en los países que carecen de Código Civil, en los cuales
las transacciones se realizan al amparo de la costumbre tradicional: Inglaterra, Estados
Unidos de América, Suecia, Dinamarca e Israel, son el prototipo de este "sistema".
La inseguridad contractual, se subsana parcialmente, mediante el llamado "seguro de
título" que, en la práctica, no cubre íntegramente los riesgos del contrato, ya que los
asegurados, tienen que sujetarse a las cláusulas especiales de las pólizas, cuyo alcance no
siempre es bien entendido por aquéllos. Eduardo Pondé llama a este notariado, "frustrado".
Según parece, tiende a evolucionar, ya que se estudia por el Departamento de Estado, la
posibilidad de autorizar la función a "super notarios", (no tradicionales, pero sí letrados)
cuya documentación pudiera servir de "prueba auténtica", como en el notariado latino.
El sistema administrativo, está a cargo de empleados públicos remunerados por el Estado.
Algunas veces, son profesionales, pero sus atribuciones muy limitadas y transitorias, ya que
pueden ser removidos en cualquier momento.
El Estado, responde por su actuación, pues reciben las órdenes e indicaciones de sus
respectivos jefes. Su desempeño, tuvo lugar en los países socialistas. - La ex-Unión Soviética
utilizó a estos funcionarios para el otorgamiento de poderes y defensa del socialismo.
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Como rezago de esta inadecuada intervención oficial, - para otorgar fe pública, a la
documentación privada - se ha nombrado en nuestro país, a más de 500 "fedatarios
administrativos", a quienes la Ley de Simplificación Administrativa los autoriza, para
"legalizar" -gratuitamente - las fotocopias que los interesados presentan a la respectiva
repartición gubernativa.
II. ACTIVIDADES QUE DESARROLLA EL NOTARIO EN LA FUNCIÓN NOTARIAL
El notario descubre su razón de ser en la interacción de su quehacer y la sociedad, su
motivación la conforma el fin social perseguido. Por el resulta insuficiente conocer sus
normas si no se conoce la realidad social que las sustenta. Una realidad social que no se
extrae de los textos, que no se entiende si no se asocian a la realidad concreta, a las
relaciones de la vida real, por más insignificantes que éstas nos parezcan. El notariado descansa sobre la sociedad - expresa Ángel Martínez Sarrión -, y la sociedad
se muestra conforme con el notariado. Su misión es arraigarse cada vez más
profundamente en el medio social en que sirve, sin buscar otros engrandecimientos que
aquellos que sean consecuencia obligada del ejercicio de la propia actividad. El notariado, función social por excelencia, más que ninguna otra profesión ha sabido
mantener el derecho de propiedad en un orden de libertad y justicia, que ha permitido, en
toda la historia, brindar la suficiente seguridad, en una materia trascendental cuya suerte
está íntimamente ligada a la paz entre los hombres. • FUNCION RECEPTIVA: La desarrolla el Notario cuando al ser requerido, recibe de sus
clientes en términos sencillos la información.
• FUNCION DIRECTIVA O ASESORA: El Notario puede asesorar o dirigir a sus clientes, sobre
el negocio que pretenden celebrar, aconsejando sobre el particular.
• FUNCION LEGITIMADORA: La realiza el Notario al verificar que las partes contratantes,
sean efectivamente las titulares del derecho, estando obligado a calificar la
representación en los casos que se ejercite, la cual conforme a la ley y a su juicio debe
ser suficiente.
• FUNCION MODELADORA: El Notario desarrolla esta actividad dando forma legal a la
voluntad de las partes, encuadrándola en las normas que regulan el negocio.
• FUNCION PREVENTIVA: El Notario debe prever cualquier circunstancia que pueda
sobrevenir en el futuro, debe evitar que resulte conflicto posterior, previniendo tales
circunstancias.
• FUNCION AUTENTICADORA: Al estampar su firma y sello el Notario le está dando
autenticidad al acto o contrato, por lo tanto, éstos se tendrán como ciertos o
auténticos, por la fe pública de la cual está investido.
El Notario es el receptor de las voluntades individuales que pretenden la creación de una
ley singular para los interesados, y por tanto, debe: a) Ser receptor de esa voluntad; b) Interpretarla; c) Redactar el instrumento; d) Autorizarlo; e) Conservar los originales de los documentos, y f) Reproducir los asientos contenidos.
III. LA FE PÚBLICA
Casi todo lo que se ha dicho sobre la fe, hace referencia a la fe en su acepción de simple
creencia en lo que no se ve. A eso alude San Agustín cuando afirma que nadie puede ser
obligado a la fe, y lo mismo quiere significar Schopenhauer cuando dice que la fe, como el
amor, no puede ser forzada.
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En el caso de la fe pública no estamos en presencia de un acto subjetivo de fe, sino de
afirmaciones que objetivamente estamos obligados a aceptar como verdaderas los
miembros de la sociedad civil, en acatamiento de los preceptos legales que así lo
ordenan.
En realidad, todo el sistema de la fe pública se tuvo que crear, dado el número y la
complejidad de las relaciones jurídicas, que la mayoría de los ciudadanos no puede
presenciar; y los actos necesitan ser creídos para ser aceptados. Por eso ciertos negocios
jurídicos deben ser investidos de fe pública, que se impone por el otorgamiento de un
poder jurídico con efectos de fehacencia. Así se ideó el sistema de investir a una persona
de una función autenticadora, de modo que, al expedir un documento, pudiera decirse
que estaba presente el Estado mismo, puesto que en nombre de éste obra. De simple
creencia, el concepto de fe pública se convirtió en una necesidad de carácter jurídico,
que nos obliga a estimar como auténticos los hechos o actos a ella sometidos: es una
verdad oficial que todos están obligados a creer.
III.1 Fundamento de la fe.
Todo acto de asentamiento tiene dos fuentes: la evidencia y la fe.
Evidencia. - Un hecho es evidente cuando está presente a nuestro conocer directo, por la
vista (videntia). Como tenemos la videncia de la realidad percibida, podemos formular un
juicio de razón, por su evidencia. Ante el hecho presente, evidente, el asentamiento es
acto de conocimiento, porque el hecho u objeto cognocible, se revela a sí mismo, por lo
que no tiene que intervenir la voluntad.
Fe. - A veces se asiente a un objeto o un hecho, a pesar de no ser evidente. Este es el caso
de acto de fe. Como aquí el hecho o el objeto cognocible no se revela a sí mismo por su
presencia, sino que está alejado sea por el espacio o por el tiempo, nuestro asentamiento
ya no se impone por un acto de conocimiento; ha de ser, ante todo, acto de voluntad,
pues no revelándose directa y necesariamente el objeto mismo por su presencia, algo
ajeno por completo al objeto y al sujeto, debe inclinar y vencer la voluntad a verificar
necesariamente el acto de asentamiento. Ese algo, extrínseco, al margen del objeto
congnocible y del sujeto que ha de conocerlo; ese algo que arranca el sentimiento a un
objeto o hecho no evidente (no presente), se llama autoridad. La clase y origen de esa
autoridad nos dará el grado de poder persuasivo o imperativo de su declaración o de su
narración.
III.2. Noción de la fe pública.
Según el origen de la autoridad, la fe es religiosa o humana. La religiosa es la que proviene
de la autoridad de Dios que se ha revelado algo a los hombres. La humana proviene de
afirmaciones hechas por el hombre.
Si la fe humana proviene de una autoridad privada, es decir, común, se llama fe privada. A
esa clase pertenecen los documentos privados, o sea, firmados por particulares, y que no
tienen nada de fe pública si no son reconocidos legalmente ante alguna autoridad. Si el
documento, por el contrario, proviene de o es emitido por una autoridad pública, estamos
en presencia de un documento público y por lo tanto en un caso de documento que tiene
apareja la fe pública.
III.3. Requisitos de la fe pública
La fe pública, para serlo, exige los siguientes requisitos:
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• Una fase de evidencia. De este aspecto hay que distinguir entre el autor del
documento y el instrumento y el destinatario. Si nos referimos a su autor, se requiere:
Que sea persona pública, Que vea el hecho ajeno o lo evidencie, que narre el hecho
propio. Como se ve, de este actor no se precisa acto de fe, sino de conocimiento
directo. Se trata del autor, de quien dinama el acto de fe pura al destinatario. El autor
jamás produce un acto de fe, pues para él el hecho o el acto es evidente. El acto de
fe se requiere para todos los demás entre los que debe surtir efectos ese acto, o sea,
para los destinatarios del documento. Antiguamente, se decía que el autor "recibe el
acto" y "da fe él". "No recibe la fe", sino que la "da". El caso es completamente
contrario cuando se trata del destinatario que "no recibe el acto", sino que "recibe la
fe".
• El acto de evidencia puede producirse llanamente o bien revestido de solemnidad. En
el primer caso el acto no tiene fe pública, y en el segundo sí, por haber sido producido
dentro de un procedimiento ritual fijado por la ley. Esto es lo que se llama el "rigor
formal" de la fe pública. La evidencia, se produce dentro de garantías legales que
aseguran la fiel percepción, expresión y conversación de los hechos históricos.
• Una fase de objetivación. - Si el funcionario que ha de autenticar el hecho histórico no
lo fija en la "dimensión papel", de nada serviría, pues su memoria es tan frágil como la
de cualquier otro ser humano. Por eso el hecho percibido debe convertirse en "cosa
corporal". El "hecho histórico", ha de convertirse en "hecho narrado", mediante una
"grafía" sobre el papel, sin lo cual no habría documento, el cual exige corporeidad, o
sea, una objetivación física. Esta objetivación física produce la fe escrita
(emancipada de su autor), que está previamente valorada por la ley y que se subsiste
íntegra, como hecho o documento auténtico, y como tal tiene que ser estimada por
el juez. En cambio, cuando se trata de un hecho no objetivado –como el testimonio-,
el juez (destinatario) podrá estimar, "subjetivamente", la veracidad del autor (testigo)
que, al deponer, está sujeto a una serie de requisitos de lealtad, fidelidad, desinterés,
pasión, percepción retentiva (memoria), etc., que convierte su afirmación en subjetiva,
lo que no sucede cuando se trata de fe pública escrita y por lo tanto autonomizada
en el papel.
• Una fase de coetaneidad. - Los requisitos de "evidencia", de "solemnidad" y de
"objetivación", deben producirse al mismo tiempo (coetáneamente). Esas tres fases,
evidencia, ceremonia del acto solemne y su conversión en papel deben producirse en
su solo acto; pero la coincidencia tiene que darse de acuerdo con ciertas normas de
forma previstas por la ley, y obligatorias para el funcionario que interviene. Como
dichas normas de forma (que son de forma porque se dirigen al autor, fedatario del
acto presente) no se concebirían si no se tratara de surtir efectos en el futuro (o sea, las
normas de forma se convierten en "normas de prueba "), resulta que aquéllas (las
normas de forma), son la garantía para el futuro valor probatorio del documento.
Dicho en otras palabras, el valor de la prueba se alcanza por las garantías de su forma,
esto es, por las garantías que acompañan a las fases de evidencia, solemnidad,
objetivación y coetaneidad.
IV. EL INSTRUMENTO PÚBLICO.
Motivo de profundización y estudio para los procesalistas, es el instrumento público por ser
el medio de prueba más contundente y eficaz en los procedimientos judiciales.
El término instrumento proviene del latín instruere que significa instruir, enseñar, dar
constancia, y se refiere a todo aquello que sirve para conocer o fijar un acontecimiento. Se
denominan monumentos a los instrumentos expresados en imágenes, como estatuas,
películas, fotografías, e inclusive las cintas magnetofónicas. Cuando el instrumento consiste
en signos escritos se llama documento. Así, el género es el instrumento, y la especie el
monumento y documento.
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Esta distinción se conoce desde la antigüedad. En el derecho romano y en el canónico era
instrumento todo aquello con lo cual podía integrarse una causa. En este último se
hablaba además de instrumento en sentido estricto, se refería a cualquier escritura, en
especial a la pública, que hace fe por sí misma.
IV.1 Fines
Principalmente son cuatro los fines que llena el instrumento público:
• Perpetuar los hechos y las manifestaciones de voluntad;
• Servir de prueba en juicio y fuera de el;
• Ser prueba preconstituida; y,
• Dar forma legal y eficacia al negocio jurídico.
IV.2 Caracteres
• Fecha cierta: Se tiene la certeza de que la fecha de ella es rigurosamente exacta y
los efectos que de esta virtud excepcional pueden producirse, son numerosos;
• Garantía: El instrumento autorizado por notario tiene el respaldo estatal, en nuestra
legislación produce fe y hace plena prueba;
• Credibilidad: El instrumento por ser autorizado por quien posee fe pública es creíble
para todos y contra todos;
• Firmeza, irrevocabilidad e inapelabilidad: Mientras el instrumento no sea declarado
nulo, es firme; al no existir un superior jerárquico al notario, no es apelable ni
revocable;
• Ejecutoriedad: Virtud por la cual el instrumento público puede ser utilizado como
título ejecutivo; y
• Seguridad: Fundamentada en la colección de los instrumentos en el protocolo,
pues el instrumento original queda en él.
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CAPÍTULO III LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES
I. El Instrumento Público. Fines, Caracteres, Clases. II. El
Instrumento Público Notarial. III. Instrumentos Públicos
Extraprotocolares. III.1. Actas III.2. Certificaciones. IV. Los
Instrumentos Públicos Protocolares. IV.1. Registros de Escrituras
Públicas. IV.2 Testamentos IV. Protesto IV.3. Trasferencia de bienes
muebles registrables IV.4. Garantías Mobiliarias IV.5. La Nulidad
De Los Instrumentos Públicos Notariales
OBJETIVO Al finalizar las actividades educativas previstas en esta lección, el alumno estará en
condiciones de Redactar Instrumentos Públicos Extraprotocolares
I. LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS NOTARIALES
Son instrumentos públicos notariales los que el notario, por mandato de la ley o a solicitud
de parte, extienda o autorice en ejercicio de su función, dentro de los límites de su
competencia y con las formalidades de ley. Los instrumentos públicos notariales otorgados
con arreglo a lo dispuesto en la ley producen fe respecto a la realización del acto jurídico y
de los hechos y circunstancias que el notario presencie.
Son instrumentos públicos protocolares las escrituras públicas y demás actas que el notario
incorpora al protocolo notarial; que debe conservar y expedir los traslados que la ley
determina.
Son instrumentos públicos extraprotocolares las actas y demás certificaciones notariales
que se refieren a actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste al notario por
razón de su función.
Los instrumentos públicos notariales se extenderán en castellano o en el idioma que la ley
permita. Cuando alguno de los interesados no conozca el idioma usado en la extensión del
instrumento, el notario exigirá la intervención de intérprete, nombrado por la parte que
ignora el idioma, el que hará la traducción simultánea, declarando bajo su responsabilidad
en el instrumento público la conformidad de la traducción. El notario podrá insertar el texto
en el idioma del interesado o adherirlo, en copia legalizada notarialmente, al instrumento
original, haciendo mención de este hecho.
Los instrumentos públicos notariales deberán extenderse con caracteres legibles, en forma
manuscrita o usando cualquier medio de impresión que asegure su permanencia. Los
instrumentos públicos notariales no tendrán espacios en blanco. Estos deberán ser llenados
con una línea doble que no permita agregado alguno.
Se prohíbe en los instrumentos públicos notariales raspar o borrar las palabras equivocadas,
por cualquier procedimiento. Los interlineados deberán ser transcritos literalmente antes de
la suscripción, indicándose su validez; caso contrario se tendrán por no puestos. Las
palabras o frases testadas se cubrirán con una línea de modo que queden legibles y se
repetirán antes de la suscripción, indicándose que no tienen valor.
En la redacción de instrumentos públicos notariales se podrán utilizar guarismos, símbolos y
fórmulas técnicas. No se emplean abreviaturas ni iniciales, excepto cuando figuren en los
documentos que se inserten. La fecha del instrumento y la de su suscripción, cuando fuere
el caso, constarán necesariamente en letras. Deberá constar necesariamente en letras y
en número, el precio, capital, área total, cantidades que expresen los títulos valores; así
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como porcentajes, participaciones y demás datos que resulten esenciales para la
seguridad del instrumento a criterio del notario.
II. LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS EXTRAPROTOCOLARES
Son actas:
a) De autorización para viaje de menores;
b) De destrucción de bienes;
c) De entrega;
d) De juntas, directorios, asambleas, comités y demás actuaciones corporativas;
e) De licitaciones y concursos;
f) De inventarios; y subastas de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 674, Ley de
Promoción de la Inversión Privada de las Empresas del Estado;
g) De sorteos y de entrega de premios; y,
h) Otras que la ley señale.
Son certificaciones:
a) La entrega de cartas notariales.
b) La expedición de copias certificadas.
c) La legalización de firmas.
d) La legalización de reproducciones.
e) La legalización de apertura de libros.
f) La constatación de supervivencia.
g) La constatación domiciliaria dentro de su jurisdicción.
h) Otras que la ley determine.”
Las actas y certificaciones a que se contraen los artículos que preceden, son susceptibles
de incorporarse al protocolo notarial, a solicitud de parte interesada, cumpliéndose las
regulaciones que sobre el particular rigen. La autorización del notario de un instrumento
público extraprotocolar, realizada con arreglo a las prescripciones de esta ley, da fe de la
realización del acto, hecho o circunstancia, de la identidad de las personas u objetos, de
la suscripción de documentos, confiriéndole fecha cierta.
a) Las Actas
El notario extenderá actas en las que se consigne los actos, hechos o circunstancias que
presencie o le conste y que no sean de competencia de otra función. Las actas podrán ser
suscritas por los interesados y necesariamente por quien formule observación. Antes de la
facción del acta, el notario dará a conocer su condición de tal y que ha sido solicitada su
intervención para autorizar el instrumento público extraprotocolar.
b) La Entrega De Cartas Notariales
El notario certificará la entrega de cartas e instrumentos que los interesados le soliciten, a la
dirección del destinatario, dentro de los límites de su jurisdicción, dejando constancia de su
entrega o de las circunstancias de su diligenciamiento en el duplicado que devolverá a los
interesados. El notario podrá cursar las cartas por correo certificado, a una dirección
situada fuera de su jurisdicción, agregando al duplicado que devolverá a los interesados,
la constancia expedida por la oficina de correo. El notario no asume responsabilidad sobre
el contenido de la carta, ni de la firma, identidad, capacidad o representación del
remitente. El notario llevará un registro en el que anotará, en orden cronológico la entrega
de cartas o instrumentos notariales, el que expresará la fecha de ingreso, el nombre del
remitente y del destinatario y la fecha del diligenciamiento."
c) Las Copias Certificadas
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El notario expedirá copia certificada que contenga la transcripción literal o parte
pertinente de actas y demás documentos, con indicación, en su caso, de la legalización
del libro u hojas sueltas, folios de que consta y donde obran los mismos, número de firmas y
otras circunstancias que sean necesarias para dar una idea cabal de su contenido. El
notario no asume responsabilidad por el contenido del libro u hojas sueltas, acta o
documento, ni firma, identidad, capacidad o representación de quienes aparecen
suscribiéndolo.
d) La Legalización De Firmas
El notario certificará firmas en documentos privados cuando le conste de modo
indubitable su autenticidad. Si alguno de los otorgantes del documento no sabe o no
puede firmar, lo hará una persona llevada por él a su ruego; en este caso el notario exigirá,
de ser posible, la impresión de la huella digital de aquél, certificando la firma de la persona
y dejando constancia, en su caso, de la impresión de la huella digital. El notario no asume
responsabilidad sobre el contenido del documento, salvo que constituya en sí mismo un
acto ilícito o contrario a la moral o a las buenas costumbres. El notario podrá certificar
firmas en documentos redactados en idioma extranjero; en este caso, el otorgante asume
la plena responsabilidad del contenido del documento y de los efectos que de él se
deriven.
e) La Legalización De Reproducciones
El notario certificará reproducciones de documentos obtenidos por cualquier medio
idóneo, autorizando con su firma que la copia que se le presenta guarda absoluta
conformidad con el original. En caso de que el documento presente enmendaduras el
notario, a su criterio, podrá denegar la certificación que se le solicita o expedirla dejando
constancia de la existencia de las mismas.
f) La Legalización De Apertura De Libros
El notario certifica la apertura de libros u hojas sueltas de actas, de contabilidad y otros que
la ley señale. La legalización consiste en una constancia puesta en la primera foja útil del
libro o primera hoja suelta; con indicación del número que el notario le asignará; del
nombre, de la denominación o razón social de la entidad; el objeto del libro; números de
folios de que consta y si ésta es llevada en forma simple o doble; día y lugar en que se
otorga; y, sello y firma del notario. Todos los folios llevarán sello notarial. El notario llevará un
registro cronológico de legalización de apertura de libros y hojas sueltas, con la indicación
del número, nombre, objeto y fecha de la legalización. Para solicitar la legalización de un
segundo libro u hojas sueltas, deberá acreditarse el hecho de haberse concluido el anterior
o la presentación de certificación que demuestre en forma fehaciente su pérdida. La
legalización a que se refiere esta sección deberá ser solicitada por el interesado o su
representante, el que acreditará su calidad de tal ante el notario.
g) Los Poderes
Los poderes ante notario podrán revestir las siguientes modalidades:
a) Poder en escritura pública;
b) Poder fuera de registro; y,
c) Poder por carta con firma legalizada.
El poder por escritura pública se rige por las disposiciones antes citadas. El poder fuera de
registro se rige por las disposiciones a que se refiere el artículo anterior, sin requerir para su
validez de su incorporación al protocolo notarial. El poder por carta con firma legalizada,
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se otorga en documento privado, conforme las disposiciones sobre la materia. Respecto a
asuntos inherentes al cobro de beneficios de derechos laborales, seguridad social en salud
y pensiones, el poder por carta con firma legalizada tiene una validez de tres meses para
cantidades menores a media Unidad Impositiva Tributaria. Cuando en los poderes en
escritura pública y fuera de registro, se cite normas legales, sin indicación de su contenido y
estén referidas a actos de disposición u otorgamiento de facultades, el notario transcribirá
literalmente las mismas. El uso de cada una de estas modalidades de poder estará
determinado en razón de la cuantía del encargo. En caso de no ser éste susceptible de
valuación, regirán las normas sobre el derecho común.
III. LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS PROTOCOLARES
El Protocolo notarial es la colección ordenada de registros sobre la misma materia en los
que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a Ley.
Forman el protocolo notarial los siguientes registros:
a) De escrituras públicas;
b) De testamentos;
c) De actas de protesto;
d) De actas de transferencia de bienes muebles registrables; y,
e) Otros que la Ley determine.
El registro se compondrá de cincuenta fojas ordenadas correlativamente según su
numeración. Podrán ser llevados de dos maneras:
a) En veinticinco pliegos de papel emitido por el Colegio de Notarios, los mismos que se
colocarán unos dentro de otros, de modo que las fojas del primer pliego sean la
primera y la última; que las del segundo pliego sean la segunda y la penúltima y así
sucesivamente; y,
b) En cincuenta hojas de papel emitido por el Colegio de Notarios, que se colocarán en el
orden de su numeración seriada, para permitir el uso de sistemas de impresión
computarizado.
Cada registro será autorizado antes de su utilización, bajo responsabilidad del notario,
mediante un sello y firma puestos en la primera foja por un miembro de la Junta Directiva
del Colegio de Notarios, designado por el Decano, con conocimiento de la Junta
Directiva. Las fojas de cada registro serán numeradas en forma correlativa, respetándose la
serie de su emisión.
Se formará un tomo por cada diez registros, que deben encuadernarse y empastarse
dentro del semestre siguiente a su utilización. Los tomos serán numerados en orden
correlativo.
No podrán extraerse los registros y tomos de la oficina del notario, excepto por razones de
fuerza mayor o cuando así se requiera para el cumplimiento de la función. La exhibición,
pericia, cotejo u otra diligencia por mandato judicial o del Ministerio Público, se realizará en
la oficina del notario.
El treinta y uno de diciembre de cada bienio se cerrará el registro, sentándose a
continuación del último instrumento una constancia suscrita por el notario, la que remitirá,
en copia, al Colegio de Notarios. Si en el registro quedan fojas en blanco serán inutilizadas
mediante dos líneas diagonales que se trazarán en cada página con la indicación que no
corren.
Los instrumentos públicos protocolares se extenderán observando riguroso orden
cronológico, en los que consignará el número que les corresponda en orden sucesivo. Los
instrumentos públicos protocolares se extenderán uno a continuación del otro.
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Cuando no se concluya la extensión de un instrumento público protocolar o cuando luego
de concluido y antes de su suscripción se advierta un error o la carencia de un requisito, el
notario indicará en constancia que firmará, que el mismo no corre.
El instrumento público protocolar suscrito por los otorgantes y autorizado por un notario no
podrá ser objeto de aclaración, adición o modificación en el mismo. Esta se hará mediante
otro instrumento público protocolar y deberá sentarse constancia en el primero, de
haberse extendido otro instrumento que lo aclara, adiciona o modifica. En el caso que el
instrumento que contiene la aclaración, adición o modificación se extienda ante distinto
notario, éste comunicará esta circunstancia al primero, para los efectos del cumplimiento
de lo dispuesto en este artículo. En caso de destrucción, deterioro, pérdida o sustracción
parcial o total de un instrumento público protocolar, podrá solicitar el notario al Colegio de
Notarios la autorización para su reposición.
a) El Registro De Escrituras Públicas
En el registro de escrituras públicas se extenderán las escrituras, protocolizaciones y actas
que la Ley determina.
Escritura pública es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado
por el notario, que contiene uno o más actos jurídicos.
La redacción de la escritura pública comprende tres partes:
a) Introducción;
La introducción expresará:
1) Lugar y fecha de extensión del instrumento;
2) Nombre del notario;
3) Nombre, nacionalidad, estado civil y profesión u ocupación de los comparecientes;
seguida de la indicación que proceden por su propio derecho;
4) El Documento Nacional de Identidad - D.N.I. y los legalmente establecidos para la
identificación de extranjeros;
5) La circunstancia de comparecer una persona en representación de otra, con
indicación del documento que lo autoriza;
6) La circunstancia de intervenir un intérprete en el caso de que alguno de los
comparecientes ignore el idioma en el que se redacta el instrumento;
7) La indicación de intervenir una persona, llevada por el compareciente, en el caso
de que éste sea analfabeto, no sepa o no pueda firmar, sea ciego o tenga otro
defecto que haga dudosa su habilidad, sin perjuicio de que imprima su huella
digital. A esta persona no le alcanza el impedimento de parentesco que señala
esta Ley para el caso de intervención de testigos;
8) La fe del notario de la capacidad, libertad y conocimiento con que se obligan los
comparecientes;
9) La indicación de extenderse el instrumento con minuta o sin ella;
10) Cualquier dato requerido por ley, que soliciten los comparecientes o que sea
necesario a criterio del notario.
Antes de la introducción de la escritura pública, el notario podrá indicar el nombre de
los otorgantes y la naturaleza del acto jurídico.
El notario dará fe de conocer a los comparecientes o de haberlos identificado.
Cuando el notario lo juzgue conveniente exigirá al compareciente la intervención de
testigos que garanticen su identidad. El notario que diere fe de identidad de alguno de
los comparecientes, inducido a error por la actuación maliciosa de los mismos o de
otras personas, no incurrirá en responsabilidad.
Para intervenir como testigo se requiere tener la capacidad de ejercicio de sus
derechos civiles y no estar incurso en los siguientes impedimentos:
1) Ser sordo, ciego y mudo;
2) Ser analfabeto;
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3) Ser cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano del compareciente;
4) Ser cónyuge o pariente del notario dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad;
5) Ser dependiente del notario; y,
6) Los que a juicio del notario no se identifiquen plenamente.
Al testigo, cuyo impedimento no fuere notorio al tiempo de su intervención, se le tendrá
como hábil si la opinión común así lo hubiera considerado.
b) Cuerpo
El cuerpo de la escritura contendrá:
1) La declaración de voluntad de los otorgantes, contenida en minuta autorizada por
letrado, la que se insertará literalmente;
2) Los comprobantes que acrediten la representación, cuando sea necesaria su
inserción;
3) Los documentos que los comparecientes soliciten su inserción;
4) Los documentos que por disposición legal sean exigibles; y,
5) Otros documentos que el notario considere convenientes.
No será exigible la minuta en los actos siguientes:
1) Otorgamiento, aceptación, sustitución, revocación y renuncia del poder;
2) Renuncia de nacionalidad;
3) Nombramiento de tutor y curador en los casos que puede hacerse por escritura
pública;
4) Reconocimiento de hijos;
5) Autorización para el matrimonio de menores de edad otorgada por quienes
ejercen la patria potestad;
6) Aceptación expresa o renuncia de herencia;
7) Declaración jurada de bienes y rentas;
8) Declaración de voluntad de constitución de pequeña o microempresa;
9) Donación de órganos y tejidos; y,
10) Otros que la ley señale.
c) Conclusión.
La conclusión de la escritura expresará:
1) La fe de haberse leído el instrumento, por el notario o los comparecientes, a su
elección;
2) La ratificación, modificación o indicaciones que los comparecientes hicieren, las
que también serán leídas;
3) La fe de entrega de bienes que se estipulen en el acto jurídico;
4) La transcripción literal de normas legales, cuando en el cuerpo de la escritura se
cite sin indicación de su contenido y están referidos a actos de disposición u
otorgamiento de facultades;
5) La transcripción de cualquier documento que sea necesario y que pudiera haberse
omitido en el cuerpo de la escritura;
6) La intervención de personas que sustituyen a otras, por mandato, suplencia o
exigencia de la ley, anotaciones que podrán ser marginales;
7) Las omisiones que a criterio del notario deban subsanarse para obtener la
inscripción de los actos jurídicos objeto del instrumento y que los comparecientes no
hayan advertido;
8) La corrección de algún error u omisión que se advierta en el instrumento;
9) La constancia del número de serie de la foja donde se inicia y de la foja donde
concluye el instrumento; y,
10) La impresión dactilar y suscripción de los comparecientes, así como la suscripción
del notario, con indicación de la fecha en que firma cada uno de los otorgantes así
como cuando concluye el proceso de firmas del instrumento.
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En las minutas se anotará la foja del registro y la fecha en que se extendió el instrumento.
Se formará un tomo de minutas cuando su cantidad lo requiera, ordenándolas según el
número que les corresponda. Los tomos se numerarán correlativamente.
En el caso de que el notario ha cesado en el cargo y la escritura o acta notarial protocolar
no haya sido suscrita por ninguno o alguno de los comparecientes, podrán éstos hacerlo
solicitándolo por escrito al Colegio de Notarios encargado del archivo, para que designe
un notario, quien dará fe de este hecho y autorizará la escritura con indicación de la fecha
en que se verifica este acto. Transcurridos (dos) años, los archivos notariales serán
transferidos al Archivo General de la Nación o a los Archivos Departamentales, de
conformidad con el artículo 5 del Decreto Ley Nº 19414 y 9 de su Reglamento."
Por la protocolización se incorporan al registro de escrituras públicas los documentos que la
ley, resolución judicial o administrativa ordenen.
El acta de protocolización contendrá:
a) Lugar, fecha y nombre del notario;
b) Materia del documento;
c) Los nombres de los intervinientes;
d) El número de fojas de que conste;
e) Nombre del juez que ordena la protocolización y del secretario cursor y mención de la
resolución que ordena la protocolización con la indicación de estar consentida o
ejecutoriada o denominación de la entidad que solicita la protocolización.
El notario agregará los documentos materia de la protocolización al final del tomo donde
corre sentada el acta de protocolización. Los documentos protocolizados no podrán
separarse del registro de escrituras públicas por ningún motivo.
B) El Registro De Testamentos
En este registro se otorgará el testamento en escritura pública y cerrado que el Código Civil
señala. Será llevado en forma directa por el notario, para garantizar la reserva que la
presente ley establece para estos actos jurídicos.
El notario remitirá al Colegio de Notarios, dentro de los primeros ochos días de cada mes,
una relación de los testamentos en escritura pública y cerrados extendidos en el mes
anterior. Para tal efecto, llevará un libro de cargos, que será exhibido en toda visita de
inspección. Se prohíbe al notario informar o manifestar el contenido o existencia de los
testamentos mientras viva el testador. El informe o manifestación deberá hacerse por el
notario con la sola presentación del certificado de defunción del testador. El testimonio o
boleta del testamento, en vida del testador, sólo será expedido a solicitud de éste.
El notario solicitará la inscripción del testamento en escritura pública al Registro de
Testamentos que corresponda, mediante parte que contendrá la fecha de su
otorgamiento, fojas donde corre extendido en el registro, nombre del notario, del testador
y de los testigos, con la constancia de su suscripción. En caso de revocatoria, indicará en el
parte esta circunstancia.
Tratándose del testamento cerrado el notario transcribirá al Registro de Testamentos que
corresponda, copia literal del acta transcrita en su registro, con indicación de la foja
donde corre. En caso de revocatoria del testamento cerrado transcribirá al Registro de
Testamentos que corresponda, el acta en la que consta la restitución al testador del
testamento cerrado, con indicación de la foja donde corre.
c) El Registro De Actas De Protesto
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El registro puede constar en libros, o en medios electrónicos o similares que aseguren la
oportunidad de sus anotaciones, observando las normas precedentes al presente Título en
cuanto resulten pertinentes. Se podrán llevar registros separados para títulos valores sujetos
a protesto por falta de aceptación, por falta de pago y otras obligaciones, expidiendo
certificaciones a favor de quienes lo soliciten.
d) El Registro De Actas De Transferencia De Bienes Muebles Registrables
En este registro se extenderán las actas de transferencia de bienes muebles registrables,
que podrán ser:
a) De vehículos usados; y,
b) De otros bienes muebles identificables que la ley determine.
Son también de observancia para el registro de actas de transferencia de bienes muebles
registrables, las normas que prueben en este Título, en cuanto sean pertinentes. Las actas
podrán constar en registros especializados en razón de los bienes muebles materia de la
transferencia y en formularios impresos para tal fin.
e) El Archivo Notarial Y De Los Traslados
El archivo notarial se integra por:
a) Los registros que lleva el notario conforme a esta ley;
b) Los tomos de minutas extendidas en el registro;
c) Los documentos protocolizados conforme a ley; y,
d) Los índices que señala la ley.
El notario expedirá testimonio, boleta y partes, a quien lo solicite, de los instrumentos
públicos notariales que hubiera autorizado en el ejercicio de su función.
El testimonio contiene la transcripción íntegra del instrumento público notarial con la fe que
da el notario de su identidad con la matriz, la indicación de su fecha y foja donde corre, la
constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y autorizado por él, rubricado
en cada una de sus fojas y expedido con su sello, signo y firma, con la mención de la fecha
en que lo expide.
La boleta expresará un resumen del contenido del instrumento público notarial o
transcripción de las cláusulas o términos que el interesado solicite y que da el notario, con
designación del nombre de los otorgantes, naturaleza del acto jurídico, fecha y foja donde
corre y la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y autorizado por él,
rubricada en cada una de sus fojas y expedida con su sello y firma, con mención de la
fecha en que la expide. El notario, cuando lo considere necesario, agregará cualquier
referencia que dé sentido o complete la transcripción parcial solicitada.
El parte contiene a transcripción íntegra del instrumento público notarial con la fe que da
el notario de su identidad con la matriz, la indicación de su fecha y con la constancia de
encontrarse suscrito por los comparecientes y autorizado por él, rubricado en cada una de
sus fojas y expedido con su sello y firma, con la mención de la fecha en que lo expide. No
requiere ser expedido en duplicado, bastando se agregue al parte una foja firmada por el
notario que contenga la mención de la fecha del instrumento público notarial, el nombre
de los otorgantes y el acto o contrato que contiene, para la devolución por el Registro
Público, con la anotación de la inscripción o la denegatoria de la misma.
El testimonio, boleta y parte podrá expedirse, a elección del notario, a manuscrito,
mecanografiado, en copia fotostática y por cualquier medio idóneo de reproducción.
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Si es solicitado el traslado de un instrumento público notarial y el notario niega su existencia
en el registro, el interesado podrá recurrir al Colegio de Notarios respectivo, para que éste
ordene el examen del índice y registro y comprobada su existencia, ordene la expedición
del traslado correspondiente. El notario podrá expedir traslados de instrumentos públicos
notariales no inscritos o con la constancia de estar en trámite su inscripción.
El notario podrá expedir constancia en la que conste que determinado instrumento público
notarial no ha sido suscrito por alguno o todos los comparecientes, para los fines legales
consiguientes. El notario llevará índices cronológico y alfabético de instrumentos públicos
protocolares, a excepción del registro de actas de protestos que solo llevará el índice
cronológico. El índice consignará los datos necesarios para individualizar cada instrumento.
Estos índices podrán llevarse en tomos o en hojas sueltas, a elección del notario, en el caso
de llevarse en hojas sueltas, deberán encuadernarse y empastarse dentro del semestre
siguiente a su formación.
II. LA NULIDAD DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS NOTARIALES
Son nulos los instrumentos públicos notariales cuando se infrinjan las disposiciones de orden
público sobre la materia, contenidas en la presente ley. La nulidad podrá ser declarada
sólo por el Poder Judicial, con citación de los interesados, mediante sentencia firme. No
cabe declarar la nulidad, cuando el instrumento público notarial, adolece de un defecto
que no afecta su eficacia documental. En todo caso, para declarar la nulidad de un
instrumento público notarial, se aplicarán las disposiciones del derecho común.
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CAPÍTULO IV COMPETENCIA NOTARIAL EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS
I. Asuntos No Contenciosos II. Requisitos Para Iniciar El Trámite A)
Rectificación De Partidas B) Adopción De Personas Capaces C)
Patrimonio Familiar D) Inventarios E) Comprobación De Testamentos
Cerrados F) Sucesión Intestada
OBJETIVO Al finalizar las actividades educativas previstas en esta lección, el alumno estará en
condiciones de Simular patrocinio de asuntos no contenciosos en sede notarial.
I. ASUNTOS NO CONTENCIOSOS
Los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante Notario para
tramitar según corresponda los siguientes asuntos:
1. Rectificación de partidas;
2. Adopción de personas capaces;
3. Patrimonio familiar;
4. Inventarios;
5. Comprobación de Testamentos;
6. Sucesión intestada.
La actuación notarial en los asuntos señalados se sujeta a las normas que establece la ley
de la materia, y supletoriamente a la Ley del Notariado y al Código Procesal Civil. Sólo
podrán intervenir en procesos no contenciosos, los notarios que posean título de abogado.
II. REQUISITOS PARA INICIAR EL TRÁMITE
El trámite se inicia por petición escrita de los interesados o sus representantes, señalando
nombre, identificación y dirección de todos los interesados, el motivo de la solicitud, el
derecho que los asiste y el fundamento legal.
Es requisito indispensable el consentimiento unánime de los interesados. Si alguno de ellos,
en cualquier momento de la tramitación manifiesta oposición, el notario debe suspender
inmediatamente su actuación y remitir lo actuado al juez correspondiente, bajo
responsabilidad. Los notarios de oficio pueden requerir de las autoridades la colaboración
para obtener los datos e informes que le sean indispensables para la tramitación de los
procesos no contenciosos. El funcionario está obligado a remitir la información solicitada,
bajo responsabilidad.
Las protocolizaciones que se efectúen en aplicación de la presente ley se harán en el
Registro de Asuntos No Contenciosos.
Transcurrido el plazo que se señala en cada trámite, sin que medie oposición, el notario
extiende la escritura pública correspondiente, en los casos en que la ley lo mande e inserta
las publicaciones respectivas. Las actuaciones que se protocolicen deben constar en acta
notarial.
La inscripción registral se efectúa en mérito de los partes cursados por el notario. El
documento notarial es auténtico y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se
declare judicialmente su invalidez. La publicación de avisos a que se refiere la presente ley,
se realiza por una sola vez en el diario oficial y en otro de amplia circulación del lugar
donde se realiza el trámite, y, a falta de diario en dicho lugar, en el de la localidad más
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próxima. Si fuera el caso, se observará lo dispuesto en el Artículo 169 del Código Procesal
Civil. En el aviso debe indicarse el nombre y la dirección del notario ante quien se hace el
trámite. Las solicitudes de inicio del trámite y los escritos que se presenten deben llevar
firma de abogado.
A) Rectificación De Partidas
Objeto del trámite. - Las rectificaciones que tengan por objeto corregir los errores y
omisiones de nombre, apellidos, fecha de nacimiento, de matrimonio, defunción u otros
que resulten evidentes del tenor de la propia partida o de otros documentos probatorios,
se tramitarán ante notario.
En ningún caso se podrá seguir el trámite notarial para cambiar el nombre de la persona o
sus apellidos, el sexo u otra información contenida en la partida que no surja de un error
evidente.
La solicitud será formulada por cualquiera de los siguientes interesados:
1) El representante legal del incapaz y, a falta de aquél, por cualquiera de sus parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, para la partida de
nacimiento.
2) La persona cuya partida de nacimiento se trata de rectificar, si es mayor de edad, y, si
ha fallecido, por sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad.
3) Cualquiera de los cónyuges o, por fallecimiento de éstos; por cualquiera de sus
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, para la
rectificación de la partida de matrimonio.
4) Cualquiera de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad del fallecido, para la partida de defunción.
La solicitud precisará el objeto del pedido y se acompañará la partida que se pretende
rectificar, así como los instrumentos que acreditan fehacientemente el pedido. El notario
mandará publicar un extracto de la solicitud. Transcurridos diez días útiles desde la
publicación del último aviso, el notario elevará a escritura pública la solicitud, insertando los
instrumentos que acrediten su pedido y cursará los partes al registro respectivo.
B) Adopción De Personas Capaces
Sólo se tramita ante notario la adopción de personas mayores de edad con capacidad de
goce y de ejercicio. La solicitud constará en una minuta, presentada por el adoptante y el
adoptado, acompañada de los siguientes anexos:
1) Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptante y de matrimonio, si es
casado.
2) Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y de matrimonio, si es
casado.
3) Documento que acredite que las cuentas de la administración han sido aprobadas, si
el solicitante ha sido representante del adoptado.
4) Testimonio del inventario de los bienes que tuviere el adoptado.
La minuta debe contener la expresión de voluntad del adoptante y del adoptado y el
asentimiento de sus respectivos cónyuges, en caso de ser casados, así como la
declaración jurada del adoptante en el sentido que goza de solvencia moral. El notario, si
encuentra conforme la minuta y la documentación requerida, elevará la minuta a escritura
pública. El notario oficia al Registro respectivo para que extienda nueva partida de
nacimiento del adoptado y anote la adopción al margen de la partida original.
C) Patrimonio Familiar
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Pueden solicitar la constitución de patrimonio familiar las personas señaladas en el Artículo
493 del Código Civil y sólo en beneficio de los citados en el Artículo 495 del mismo Código.
La solicitud se formula mediante minuta que incluirá los requisitos señalados en el Artículo
496 inciso 1) del Código Civil y la declaración expresa de no tener deudas pendientes. Se
adjuntarán, además, las partidas que acrediten el vínculo con los beneficiados, y
certificado de gravámenes del predio.
El notario manda publicar un extracto de la solicitud, conforme a lo dispuesto por el
Artículo 13 de la presente ley. Transcurridos diez días útiles desde la publicación del último
aviso, sin que medie oposición, el notario procederá a extender la escritura pública,
insertando las partidas y el aviso publicado. El notario cursará los partes pertinentes al
Registro de la Propiedad Inmueble. Para la modificación y extinción del patrimonio familiar,
se siguen los mismos trámites que para su constitución.
D) Inventarios
La solicitud de inventarios se presenta mediante petición escrita señalando el lugar donde
se realizará el inventario. Cuando el inventario comprenda bienes que se encuentran
ubicados en distintos lugares, será competente el notario del lugar donde se encuentre
cualquiera de ellos, o al que primigeniamente se formuló la petición, quedando en tal
circunstancia autorizado para ejercer función fuera de los límites de la provincia para la
cual ha sido nombrado. Recibida la solicitud, el notario señala fecha y hora para la
realización del inventario, dejando constancia de esta en el acta respectiva.
El notario asentará la correspondiente acta extraprotocolar, describiendo ordenadamente
los bienes que se encuentren en el lugar, su estado y características, sin calificar la
propiedad ni la situación jurídica. El acta será suscrita por el notario y los interesados que
concurran y si alguno de ellos se rehusara a firmar, se dejará constancia de tal hecho.
Cualquier interesado puede solicitar al notario que se incluya en el inventario bienes no
señalados en la solicitud inicial, acreditándolo con el título respectivo. Esta solicitud puede
presentarse hasta el momento en que se realiza la diligencia de inventario. Terminada la
diligencia de inventario el notario procederá a protocolizar lo actuado. La exclusión de
bienes inventariados se solicitará ante el órgano jurisdiccional.
E) Comprobación De Testamentos Cerrados
La comprobación de testamentos se solicita mediante petición escrita que suscribirá:
1. Quien por su vínculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o legal;
2. Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario, y;
3. Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.
La solicitud incluirá:
1) El nombre del causante;
2) Copia certificada de la partida de defunción o de declaración de muerte presunta del
testador;
3) Certificación registral de no figurar inscrito otro testamento;
4) Indicación del nombre y dirección de los presuntos herederos;
5) Copia certificada del acta notarial extendida cuando el mismo fue otorgado o, en su
defecto, certificación de existencia del testamento emitida por el notario que lo
conserve bajo custodia, así como el nombre y domicilio de testigos que intervinieron en
la entrega del testamento cerrado.
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Tratándose de testamento cerrado, sólo se admite como medio probatorio el acta notarial
de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. En defecto del acta, y cuando el sobre
estuviera deteriorado, son admisibles como medios probatorios la copia certificada del
acta transcrita del registro del notario, la declaración de los testigos que intervinieron en el
acto y, el cotejo de la firma o letra del testador.
F) Sucesión Intestada
La solicitud será presentada por cualquiera de los interesados a que alude el Artículo 815
del Código Civil; ante el notario del lugar del último domicilio del causante.
La solicitud debe incluir:
1) Nombre del causante;
2) Copia certificada de la partida de defunción o de la declaración judicial de muerte
presunta;
3) Copia certificada de la partida de nacimiento del presunto heredero o herederos, o
documento público que contenga el reconocimiento o la declaración judicial, si se
trata de hijo extramatrimonial o adoptivo;
4) Partida de matrimonio si fuera el caso;
5) Relación de los bienes conocidos;
6) Certificación Registral en la que conste que no hay inscrito testamento u otro proceso
de sucesión intestada; en el lugar del último domicilio del causante y en aquél donde
hubiera tenido bienes inscritos.
El notario mandará se extienda anotación preventiva de la solicitud. El notario mandará
publicar un aviso conteniendo un extracto de la solicitud conforme a lo dispuesto en el
Artículo 13 de la presente ley y notificará a los presuntos herederos. En caso de herencia
vacante, notificará a la Sociedad de Beneficencia Pública o, a falta de ésta, a la Junta de
Participación Social en ambos casos, del lugar del último domicilio del causante en el país,
o de la Sociedad de Beneficencia Pública de Lima Metropolitana si estuvo domiciliado en
el extranjero.
Dentro del plazo antes citado el que considere heredero puede apersonarse acreditando
su calidad de tal con cualquiera de los documentos señalados en el Artículo 834 del
Código Procesal Civil. El notario lo pondrá en conocimiento de los solicitantes. Si
transcurridos diez días útiles no mediará oposición, el notario lo incluirá en su declaración y
en el tenor del acta correspondiente. Transcurridos quince días útiles desde la publicación
del último aviso, el notario extenderá un acta declarando herederos del causante a
quienes hubiesen acreditado su derecho. Cumplido el trámite indicado, el notario remitirá
partes al Registro de Sucesión Intestada del lugar donde se ha seguido el trámite y a los
Registros donde el causante tenga bienes o derechos inscritos, a fin de que se inscriba la
sucesión intestada.
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CAPÍTULO V SISTEMA, INSTITUCIONES Y PROCEDIMIENTOS REGISTRALES
I. Los Registros De Seguridad Jurídica II. Los Sistemas Registrales III. El
Sistema Registral Peruano I. Naturaleza Del Procedimiento II.
Conclusión Del Procedimiento III. Instancias IV. Partida Registral V.
Título VI. Requisitos De La Inscripción VII. Asiento De Presentación VIII.
Calificación Registral IX. Observación Del Título OBJETIVO Al finalizar las actividades educativas previstas en esta lección, el alumno estará en
condiciones de Aplicar el Procedimiento Registral a casos particulares.
l. LOS REGISTROS DE SEGURIDAD JURÍDICA
Tradicionalmente, se habla de los "registros jurídicos" frente a los "registros administrativos".
Sin embargo, como bien advierte Pau Pedron, actual Decano del Colegio de Registradores
de la Propiedad y Mercantiles de España, ambas expresiones, en realidad, que pretenden
referirse a dos realidades distintas que se contraponen, resultan equívocas y poco precisas,
toda vez que todos los Registros son de alguna manera jurídicos, por cuanto se apoyan y se
organizan en función a un marco jurídico (leyes orgánicas, reglamentos, etc.), y todos son
también de alguna manera administrativos, por cuanto pertenecen a la Administración
Pública.
Dice sobre el particular, que dentro de la expresión Registro "se engloban dos variedades
de muy distinto carácter y función: los Registros de seguridad jurídica -llamados también,
impropiamente, jurídicos- y los Registros de información administrativa -llamados también,
impropiamente, administrativos-. Sólo los primeros llevan a cabo la publicidad de las
situaciones jurídicas32".
La diferencia entre ambos más bien radica en sus efectos y fines, y como directa
consecuencia de ello, en el proceso previo para acceder al mismo. El efecto fundamental
de un Registro llamado jurídico, como más adelante veremos, consiste en producir
cognoscibilidad general respecto de los terceros, y su finalidad es brindar seguridad
jurídica. En cambio, el Registro llamado administrativo busca archivar determinados datos
útiles para la misma Administración y no tanto para los particulares. En este sentido, el
primero de ellos genera la posibilidad de conocer las diversas situaciones jurídicas que
contiene mientras que el segundo guarda determinada información para sus propios fines.
Agrega el citado autor que: "Los Registros de seguridad jurídica están destinados a los
particulares, a dotar de certidumbre a sus relaciones jurídicas. Los Registros de información
administrativa están destinados a la Administración, a dotarle de información para el
desarrollo de sus diversas actividades -junto a las clásicas de policía, fomento y servicio
público, las modernas de gestión industrial, planificación y arbitraje-". Finalmente culmina
señalando que los "Registros de seguridad jurídica son necesariamente públicos -la
publicidad es su esencia misma-, mientras que los Registros de información administrativa
no son necesariamente públicos -su característica fundamental es el archivo de los datos,
pues éstos han de servir para la actuación administrativa, no para la actividad de los
particulares33".
Finalmente, por esta razón, parece más adecuado que los términos con que se designen
ambos tipos de Registro obedezcan a las diferencias sustanciales que existen entre uno y
otro. En este sentido, hacemos nuestra la terminología utilizada por la doctrina
32 Pau Pedron en Curso de Práctica Registral. Universidad Pontificia. Madrid, 1995, p. 21 33 op. cit., p. 21
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especializada y, en particular, por Antonio Pau, y preferimos hablar de "Registros de
seguridad jurídica" y "Registros de información administrativa".
II. LOS SISTEMAS REGISTRALES
A decir de Alfonso de Cossío, un sistema hipotecario -y para nosotros un sistema registral en
general- "no es otra cosa que el conjunto armónico de principios que aspira a producir,
mediante la institución del Registro de la Propiedad, la necesaria seguridad al tráfico de los
bienes inmuebles y a la constitución de relaciones reales sobre los mismos, ofreciendo con
ello sólidas bases en qué asentar el crédito hipotecario", -y agrega- "tales principios no son
axiomas inconcusos, sino más bien creaciones técnicas, instrumentos idóneos para
conseguir en la realidad las finalidades específicas perseguidas por la institución registral:
esta finalidad se legitima por consideraciones éticas y utilitarias, esto es, por la necesidad
de proteger la buena fe34".
1. Clasificación
Siguiendo a García García (Tomo 1, op. cit., pp. 340-342) Y teniendo en cuenta su
advertencia de que "cualquier clasificación en este sentido tiene un valor limitado,
pues puede dar lugar a simplificaciones", a título meramente orientador y a modo de
introducción podemos señalar una serie de criterios clasificatorios:
1.1. Por los efectos de la inscripción.
Aquí pueden hacerse dos grupos de clasificaciones. La primera de ellas distingue dos
sistemas:
a) Sistema de inscripción constitutiva. Es aquel en que la inscripción se requiere o
precisa como elemento determinante de la adquisición o constitución del derecho
real. Es el imperante en Alemania, Suiza, Austria y Australia.
b) Sistema de inoponibilidad respecto a tercero. La inscripción en este sistema no es
constitutiva entre las partes ni determina la adquisición del derecho real, pero la
falta de inscripción hace inoponible el título no inscrito frente a un tercero que ha
inscrito. Este sistema es el que rige en Francia e Italia, fundamentalmente.
La segunda, atiende también a los efectos de la inscripción, pero referidos a la
presunción de exactitud:
a) Sistema de presunción de exactitud. En este, el asiento registral se presume exacto,
en sus dos variantes de presunción de exactitud relativa o "iuris tantum", derivada
del principio de legitimación registral, y de presunción de exactitud absoluta o iuris
et de iure, en relación con el tercero registral que reúne determinados requisitos y
que deriva del principio de fe pública registral. Así se presenta en los regímenes
alemán, suizo y austriaco. El sistema español es también de presunción de exactitud
en estas dos modalidades. En cambio, el sistema brasileño es de presunción de
exactitud únicamente en su modalidad de iuris tantum.
b) Sistema en que no se regula la presunción de exactitud. En este sistema no se
atribuye a la inscripción ese importante efecto de presunción de exactitud, en
ninguna de sus dos modalidades, sino únicamente el de inoponibilidad. Es lo que
ocurre en Francia e Italia.
1.2 Por la forma de organización
a) Sistema de folio real. El Registro, en estos sistemas, se organiza tomando como base
fundamental la finca o el predio o, en general, el respectivo bien, lo que supone
abrir un historial a cada uno de ellos, en el que constan con separación los
diferentes actos, contratos y derechos constituidos sobre cada finca o bien,
34 Alfonso de Cossío en Instituciones de Derecho Civil, Tomo 11, p. 126
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conforme al principio de especialidad. Prototipos de este sistema de folio real son
las legislaciones de Alemania, Suiza, Austria y España.
b) Sistema de base personal. En estos sistemas, la organización del Registro no toma
como referencia la finca ni bien alguno, sino que se trata de un archivo de
documentos completados por unas fichas. Es el tradicional sistema francés y el
italiano, y el que rige en numeros estados de los Estados Unidos de América. En
algunos casos, como en el sistema francés, se ha producido un acercamiento al
sistema de folio real, implantando el llamado "fichero inmobiliario"; pero, a pesar de
ellos, se mantiene en lo fundamental la base personal del Registro.
1.3 Por la forma de extensión de los asientos
a) Sistemas de transcripción. En ellos se copia o transcribe íntegramente el
documento. En otros casos, para evitar la copia, se archiva el documento, pero el
sistema es el mismo. Se trata de los sistemas belga, francés e italiano. Aunque el
criterio es el de la forma de extensión de los asientos y por ello se venía
denominando de "transcripción", a veces se conoce como "sistema de
transcripción" no sólo por esa cuestión, sino en razón de los efectos que se atribuyen
a la transcripción o inscripción; es decir, que muchas veces se considera
equivalente hablar de "sistemas de transcripción" y de "inoponibilidad". En realidad,
la "transcripción" hace referencia a la forma de extender el asiento, y la
"inoponibilidad" al efecto que el asiento produce. Lo que ocurre es que ambas
características se suelen dar en los mismos sistemas.
b) Sistemas de inscripción. En ellos, los asientos son formulados sobre la base de
extractar y a veces transcribir algunos aspectos del título, pero no la totalidad del
mismo, pues existen pactos de carácter personal que no son inscribibles. Este
sistema es el que sigue la legislación española.
c) Sistema de encasillado. Los asientos se extienden en los libros siguiendo un
encasillado. Este sistema es propio de aquellas legislaciones que siguen el numerus
clausus de derechos reales, en que basta consignar los datos fundamentales, pues
todo lo demás está ya regulado por la ley. Son los sistemas alemán, suizo y
austriaco. En cambio, el sistema de extracto es inadecuado para las legislaciones
del numerus apertus de derechos reales o para las que siguen el numerus apertus
con limitaciones, en las que, como ocurre en España, resulta más adecuado el
sistema de inscripción o extracto.
1.4 Por su relación con la causa del negocio jurídico
a) Sistema abstracto. Es el caso del sistema alemán, que parte del negocio real
abstracto, totalmente desconectado de la causa y del negocio obligacional.
b) Sistemas causales. Son aquellos en que la inscripción tiene una base causal, la que
proporciona la causa del negocio jurídico objeto de inscripción. Se trata de la
posición que sigue la generalidad de los sistemas, con exclusión del sistema
alemán. Los sistemas que vamos a tratar, dada su importancia y su influencia en
nuestra legislación, son el francés, el español, el alemán y el australiano o Torrens.
II. EL SISTEMA REGISTRAL PERUANO
Tal como veremos más adelante y con mayor detalle en la tercera parte de esta obra, a
manera simplemente ilustrativa, puede decirse que las características más importantes del
Sistema Registral Peruano son las siguientes:
• Es un sistema de oponibilidad (art. 2022° del Código Civil) no constitutivo, salvo para el
caso de la hipoteca convencional (inc. 3 del arto 1099° del Código Civil), pues la
hipoteca legal se constituye de pleno derecho (art. 1119° del Código Civil).
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• Es un sistema causal, no convalidante ni abstracto.
• Se recogen las dos presunciones de exactitud. La relativa, en el principio de
legitimación (art. 2013° del Código Civil) y la absoluta, en el principio de fe pública
registral (art. 2014° del Código Civil), principios recogidos también en los artículos VII y
VIII T.P., respectivamente, del nuevo Reglamento General de los Registros Públicos
aprobado por R. N° 195-2001-SUNARP/SN de 23 de julio de 2001.
• En estos principios, juntamente con el efecto de oponibilidad, se concentra la eficacia
material del sistema.
• Se recoge el principio de tracto sucesivo en el artículo 2015° del Código Civil, y también
en el artículo VI T.P. del nuevo Reglamento General de los Registros Públicos.
• Se recoge el principio de rogación o instancia en el artículo III T.P. del nuevo
Reglamento General de los Registros Públicos, principio que estuvo contenido en el
artículo 131° del anterior Reglamento General de 1968.
• Se regula la calificación registral en el artículo 2011 ° del Código Civil, así como en los
artículos V y 31 ss. del nuevo Reglamento General de los Registros Públicos.
• Se utiliza el sistema de folio real, extendiéndose asientos de inscripción, que constituyen
un extracto o resumen del título presentado al Registro.
III. NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO
El procedimiento registral es especial, de naturaleza no contenciosa y tiene por finalidad la
inscripción de un título. No cabe admitir apersonamiento de terceros al procedimiento ya
iniciado, ni oposición a la inscripción.
Comentario
1) Este artículo constituye una muy importante definición de principios que nos permitirá
entender las particulares características del procedimiento registral. De su contenido se
desprenden tres conclusiones principales, que son las siguientes:
a) Que el procedimiento registral es de naturaleza no contenciosa.
b) Que el procedimiento registrar es especial y, por tanto, no sujeto a las normas que
regulan el procedimiento administrativo general, que en todo caso sólo constituyen
fuentes supletorias del mismo.
c) Que la relación procedimental es exclusiva y excluyente entre el Registrador y el
solicitante de la inscripción, por lo que no sólo resulta impertinente la participación
de un tercero que se oponga a la inscripción rogada, sino que ningún
apersonamiento distinto, aun coadyuvante, resulta procedente.
2) Al respecto, de la revisión comparativa del artículo 1° del Anteproyecto y el artículo 1°
del NRGRP, puede apreciarse que, salvo modificaciones de índole redactiva y no
sustancial, se mantiene el mismo texto. Por el contrario, la Comisión Revisora consideró
necesario que en el artículo se dejara constancia que la necesidad y amparo legal de
una Reglamentación diferente a la que regula el procedimiento administrativo general
se originaba en lo establecido en el artículo 2009° del Código Civil, que prescribe que:
"Los Registros Públicos se sujetan a lo dispuesto en este Código, a sus leyes y
reglamentos especiales". De esta manera, el carácter especial del procedimiento
registral, que lo diferenciaba del procedimiento administrativo, tornándolo un
procedimiento con efectos sustantivos (como se ha visto en el desarrollo de los
principios registrales), es el que permitía la existencia de una reglamentación como la
que venimos comentando. Sin embargo, el Directorio de la SUNARP, en la aprobación
definitiva debió considerar que dicha alusión al Código Civil corresponda más bien a
un comentario y no a un texto legal, suprimiendo el párrafo propuesto por la Comisión
Revisora.
3) De otro lado, puede apreciarse que el nivel de la norma reglamentaria finalmente
aprobada, a nuestro particular parecer no se compadece con el rango exigido para
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una norma que reglamenta el Código Civil. Esto en la medida que si bien el artículo 18°
inciso b) de la Ley N° 26366, faculta al Directorio de la Superintendencia Nacional de los
Registros Públicos a "dictar las normas registrales requeridas para la eficacia y seguridad
jurídica de la función registral"; una reglamentación como la propuesta, que inclusive
regula las relaciones con entidades distintas a la función registral (como ocurre p. ej.
con el caso de las autoridades jurisdiccionales que expiden mandatos de inscripción),
debió aprobarse a nivel de decreto supremo, que es el adecuado conforme a la
previsión establecida en el artículo 118° inciso 8) de la Constitución vigente. No
obstante, ello, el Directorio de la SUNARP, estimó que no era pertinente efectuar una
distinción no establecida expresamente por la Ley N° 26366, por lo que finalmente este
Reglamento se aprobó a través de Resolución del Superintendente Nacional de los
Registros Públicos.
4) En el ARGRP no existía una norma similar a la que es materia del presente artículo. Sin
embargo, puede considerarse como su antecedente el artículo I de su Título Preliminar:
"Los Registros Públicos constituyen institución autónoma, sujeta a las prescripciones
contenidas en la Sección Quinta del Libro Cuarto del Código Civil, a las leyes que las
modifican o amplían y a sus propios Reglamentos". El Reglamento abrogado, si bien no
hacIa referencia a la naturaleza especial del procedimiento registral, contenía su
propia previsión de especialidad, que emergía, en su caso del artículo 1037° del
Código Civil de 1936. En la Exposición de Motivos del Código Civil de 1984, se reconoció
expresamente la vigencia del Reglamento General de 1968, cuando al referirse al
artículo 2009° del Código Civil, se expresó que: "es obvio que la legislación sobre los
Registros Públicos no se agota en este libro, sino que se extiende a sus leyes y
reglamentos especiales, como son el Reglamento de las Inscripciones y el Reglamento
General de los Registros Públicos, que son normas que mantienen su vigencia en todo
aquello que no se oponga a lo establecido en este Código".
5) El procedimiento registral es definido por Díez-Picazo35, como el "proceso constituido
por la serie de actividades que son llevadas a cabo desde que una persona pretende
o solicita la práctica de una inscripción hasta el momento en que el funcionario
encargado del Registro emite una decisión sobre esta pretensión. En un sentido amplio,
comprende también los recursos que pueden articularse contra la decisión del
Registrador. Es rigurosamente un 'procedimiento', por cuanto está formado por una
sucesión de actos o trámites jurídicamente reglamentados". Si se procede a una
revisión de todo el NRGRP, podrá apreciarse que el mismo regula, con sumo detalle en
algunos casos, Iodos los distintos supuestos que pueden ocurrir desde la presentación
del título hasta alguna de las formas de conclusión del procedimiento. La
denominación de "Reglamento General" tiene razón, de esta manera, en que lo que se
regula es propiamente el "Procedimiento Registral General". Consecuentemente, las
normas en él contenidas serán de aplicación a Iodos los procedimientos registrales,
excepto aquellos que, por reglamentación especial y expresa prevean algún trámite
diferente. Nótese que en el artículo II del Reglamento del Registro de Sociedades
aprobado por Resolución N° 200-2001-SUNARP/SN, se establece que: "Son aplicables al
Registro, los principios registrales previstos en este Reglamento y los demás regulados
por el Reglamento General de los Registros públicos y por el Código Civil". La idea final
de un Reglamento General es regular todos los aspectos procesales vinculados con el
procedimiento registral, aplicable a todos los registros jurídicos existentes; logrando así,
que los reglamentos especiales de cada registro sólo desarrollen los requisitos
específicos aplicables a cada acto inscribible, como se especifica en el artículo 8° del
NRGRP. Obviamente, en algunos casos esto no será estrictamente posible, como en el
Registro Fiscal de Ventas a Plazos, en el que la aplicación de normas de nuestro
ordenamiento procesal civil será prioritaria en relación con el procedimiento de pago
35 DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial: Las Relaciones Jurídico-Reales - El
Registro de la Propiedad, La Posesión, Madrid, Editorial Civitas S.A., 1995, Vol. 111. p. 365.
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de cuotas, conforme reconoce el artículo 148° del presente Reglamento General, cuyo
comentario desarrollaremos en el capitulo pertinente.
6) La opción adoptada en el sentido de definir al procedimiento registral como uno de
naturaleza "no contenciosa", constituye sólo una alternativa legislativa, más no una
definición de naturaleza doctrinal. En los debates sostenidos en la Comisión Revisora se
entendió como sentido de "no contencioso" una expresión equivalente a la de
imposibilidad de oposición u otra intervención distinta a la del solicitante de la
inscripción. Al respecto, recogiendo la doctrina de los comentarios de la legislación
española, puede él preciarse un amplio debate de posiciones al respecto. Así, sin
profundizar el análisis en un tema harto discutible, La Cruz Berdejo y Sancho
Rebullida(83) resumen las distintas posiciones sobre el particular, expresando que:
"Algunos autores entienden que se trata de un verdadero proceso actuado por un
órgano jurisdiccional, en cuanto que determina si, con arreglo al Derecho objetivo, ha
podido originarse o no el acto real que la inscripción debió reflejar, sin que altere tal
naturaleza la ausencia del contradictor, que sólo significa que se ventilan intereses
contrapuestos (Romaní Calderón, Gallardo Rueda, De la Rica, López Medel, matizando
que se trata de una 'función jurisdiccional de carácter especial'). Empero, aparte la
aludida falta de contención, a esta tesis se le han opuesto otras objeciones: que falta
en este procedimiento la cosa juzgada (..); que la operación lógica de subsumir el
hecho en la norma es común a todo supuesto de aplicación de la misma, por el Juez o
por el funcionario administrativo; que la inscripción tiene una misión notoriamente
distinta de la que se encomienda al Juez en el proceso, etc. Hasta época reciente
diversos autores venían aludiendo, sin demasiada precisión, a la condición
administrativa del Registro y a la de acto administrativo de la calificación o la
inscripción (Campuzano). El autor que ha dado fundamento científico a la tesis de la
naturaleza administrativa de la función registral es González Pérez, lo afirma también
Mendozo Oliván, conforme a 'los términos expresos del Diario vigente. Más el
procedimiento registral versa sobre derechos privados y su impugnación no discurre por
vía auténticamente administrativa, ni su resolución es susceptible de recurso
contencioso administrativo; la Administración no es parte; los superiores jerárquicos del
Registrador no pueden inmiscuirse en su actuación, etc. Roca Sastre y otros autores
reconocen que, en el fondo, el Registro tiene algo de judicial y algo de administrativo y
hablan de una 'justicia administrativa' al procedimiento. Se trata de una 'actividad
estrictamente jurídica del Estado puesta al servicio de los particulares'. Los más y la
propia D.G. (N. de A. Dirección General de los Registros y el Notariado) a partir de su R.
13 septiembre de 1926, se inclinan por encuadrar el procedimiento registral dentro de
la jurisdicción voluntaria, al no haber contienda entre partes (Cossio). Pero es necesario
puntualizar que no encaja dentro de su definición legal (artículo 1811° Lec.) y que las
normas de la Lec. (N. de A. Ley de Enjuiciamiento Civil española) no tienen aplicación
al procedimiento registral. Por ello solo puede aceptarse esta tesis si se admiten
incluidos en la jurisdicción voluntaria, además de los actos enumerados en la Lec., los
de documentación, autenticación e inscripción, y sobre todo, para excluir al
procedimiento de inscripción tanto del eIenco de actos administrativos cuanto del de
actuaciones judiciales". Por su parte Díez-Picazo opina en sentido similar, pero arriba a
una conclusión diferente, expresando que: "El registrador actúa en función de, órgano
jurisdiccional y su actividad se englobla dentro de la categoría conocida con el
nombre de 'actos de jurisdicción voluntaria'. Sin embargo, parece más acertada la
opinión de quienes entienden que tanto el Registro en cuanto Servicio Público, como
los actos que en él se realizan, poseen naturaleza Administrativa"
IV. CONCLUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO
El procedimiento registral termina con:
a) La inscripción;
b) La tacha por caducidad del plazo de vigencia del asiento de presentación;
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c) La aceptación del desistimiento total de la rogatoria.
1) El presente artículo constituye un artículo destinado más bien a sistematizar las distintas
formas de conclusión del procedimiento registral, que son desarrolladas en los artículos
13° (Desistimiento de la Rogación), 43° (Tacha por caducidad del plazo de vigencia del
asiento de presentación) y 47° al 55° (Inscripciones) del NRGRP. En tal sentido, su
existencia, excepto para fines de divulgación resultaba innecesaria, no obstante, lo
cual la Comisión Revisora decidió mantener su texto, en la medida que podía ser útil
cómo fuente de orientación a los usuarios de los servicios registrales.
2) Consideramos que la modificación introducida por el Directorio de la SUNARP, al no
enunciar expresamente como forma de conclusión del procedimiento registral la
anotación de la demanda contenciosa administrativa contra lo resuelto por el Tribunal
Registral, (propuesta de la Comisión Revisora), no modifica sustancialmente el sentido
del artículo, toda vez que este supuesto puede englobarse dentro del general de
tacha por caducidad del vencimiento del plazo de vigencia del asiento. Así, tenemos
que el artículo 164° del Reglamento General, al señalar que "ANOTADA LA DEMANDA, o
vencido el plazo señalado en el párrafo precedente, CADUCA EL ASIENTO DE
PRESENTACIÓN", lo que implica que se ha recogido más bien el efecto de la anotación
que la extensión del asiento respectivo, como forma de conclusión del procedimiento
registral.
3) Ahora bien, sin pretender adelantamos al estudio de la institución del desistimiento total
de la rogatoria, es necesario puntualizar que la redacción propuesta por la Comisión
Revisora y acogida por el Reglamento, mejora notablemente la propuesta contenida
en el artículo 2° del Anteproyecto, que refería únicamente a la "aceptación del
desistimiento". Como se desarrollará en extenso en el comentario del artículo 13°, no
todo desistimiento pone fin al procedimiento registral. Así, en el caso del desistimiento
parcial de la rogación, previsto en el segundo párrafo del artículo 13° del NRGRP,
solamente concluye la calificación de alguna o algunas de las inscripciones solicitadas,
continuando el procedimiento registral respecto a las restantes. De igual modo, ocurre
en el caso del desistimiento del recurso de apelación regulado en el Artículo 149° del
NRGRP. Esta regulación de las distintas clases de desistimiento refleja claramente las
particularidades del procedimiento registral, siendo completamente diferente a los
supuestos previstos en el artículo 189° de la Ley del Procedimiento Administrativo
General
4) En cuanto atañe a que la inscripción pone fin al procedimiento registral, resulta
evidente ello, en la medida que la calificación registral positiva culmina con la
extensión de un asiento registral. Extendido el asiento se cierra toda posibilidad de
revisión de la inscripción en sede administrativa, conforme a la garantía establecida
por el Principio de Legitimación (artículo 2013° del Código Civil). Sin embargo, resulta
penoso que se formulen Recursos de Apelación contra las inscripciones ya extendidas,
pretendiendo que en Sede Administrativa se enerve los efectos de una inscripción,
cuya declaración de nulidad o modificación corresponde exclusivamente al órgano
Jurisdiccional, como establece expresamente el citado artículo del Código Civil
concordante con el segundo párrafo del artículo 142° del NRGRP. Quizás, sin dejar de
reconocer lo innecesario de la previsión reglamentaria sub. examine, está sea la
principal razón para indicar lo que resulta indubitable por su propia naturaleza.
5) Finalmente, con cargo a su revisión en el artículo 43°, debemos señalar que la
denominada "tacha por caducidad del plazo de vigencia del asiento de presentación"
se refiere al supuesto que, dentro de los plazos ordinarios de su vigencia o producida la
prórroga o suspensión de su plazo de vigencia, el solicitante no haya logrado subsanar
los defectos u obstáculos advertidos en la calificación del título materia de la rogatoria
(o, en su caso, el pago del mayor derecho), lo que importa la conclusión de los efectos
del asiento de presentación respectivo y su devolución al interesado. Nótese que tanto
en el Anteproyecto como en el Proyecto se denominó a este supuesto como "tacha
procesal", en contraposición a la denominada "tacha sustantiva" prevista en el artículo
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42° del Reglamento, la que se produce por existir defecto insubsanable en el título
presentado u obstáculos insalvables que emanen de la partida registral. El Directorio de
la SUNARP optó más bien por una denominación descriptiva de la llamada "tacha
procesal", posiblemente en razón de que este nombre, si bien arraigado en las
instancias de calificación doctrinal, no era de fácil entendimiento por la colectividad
general.
V. INSTANCIAS
Son instancias del procedimiento registral:
a) El Registrador;
b) El Tribunal Registral.
Contra lo resuelto por el Tribunal Registral sólo se podrá interponer demanda contencioso-
administrativa ante el Poder Judicial.
Comentario
1) Este artículo pretende definir las instancias del procedimiento registral. Como aparece
expresamente de su texto solamente existen dos instancias en el procedimiento
registral: a) El Registrador; y, b) El Tribunal Registral. Empero, como se ha indicado
anteriormente, la doble instancia sólo resultará aplicable en la medida que exista una
calificación registral negativa (observación o tacha sustantiva) o referida a una
liquidación de mayor derecho, por cuanto la inscripción del título no es sujeta a revisión
administrativa, sino solamente ante el órgano jurisdiccional. Consecuentemente,
tampoco resultará procedente el denominado recurso de revisión establecido en el
artículo 210° de la Ley del Procedimiento Administrativo General. De ello se desprende
que, en el procedimiento registral de calificación de la inscripción de títulos, no
constituyen instancias registrales las autoridades administrativas como: Gerencias
Registrales, Jefaturas de las Oficinas Registrales ni menos aun la Superintendencia
Nacional de los Registros Públicos.
2) Contrariamente a ello, pueden encontrarse en el NRGRP algunos procedimientos
registrales que no se encuentran destinados a la inscripción de títulos, en los que las
instancias resolutivas no son el Registrador ni el Tribunal Registral: Á ellos los
denominaremos "procedimientos regístrales-administrativos", siendo los siguientes:
a) Procedimiento de Declaración de Duplicidad de Partidas y eventual cierre de las
mismas (artículos 56° a 63° del NRGRP): en este caso la autoridad competente es el
Gerente Registral respectivo. No se prevé posibilidad de impugnación ante superior
Jerárquico, en la medida que cualquier oposición dará lugar a la conclusión del
procedimiento de cierre de partidas (Artículo 60°, segundo párrafo del NRGRP).
b) Procedimiento Especial de Regularización de Asientos y anotaciones de Inscripción
(artículo 73° del NRGRP): corresponde su Resolución a la Gerencia Registral
respectiva. Consideramos que, en este caso, contra lo resuelto por el Gerente,
resultarán procedentes los recursos administrativos de reconsideración, apelación y
revisión previstos en el artículo 207° de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, siendo las instancias, respectivamente: el mismo Gerente
(reconsideración), el jefe de la Oficina Registral respectiva (apelación) y el
Directorio de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (revisión).
Igualmente, consideramos que los plazos y requisitos aplicables son los establecidos
en la Ley del Procedimiento Administrativo General.
c) Procedimiento de Reconstrucción de Partidas y de Títulos Archivados (artículos 117°
a 121 ° Y 123° del NRGRP): al Igual que en el supuesto anterior, la facultad resolutiva
corresponde al Gerente Registral respectivo, siendo de aplicación a las
impugnaciones las normas que regulan el procedimiento administrativo. Así lo
reconoce expresamente el artículo 126° del NRGRP. Consecuentemente, siendo de
la misma manera aplicable la Ley del Procedimiento Administrativo General, las
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instancias resolutivas de los recursos administrativos son el mismo Gerente
(reconsideración), el jefe de la Oficina Registral respectiva (apelación) y el
Directorio de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (revisión).
d) Queja en materia Registral (artículos 165° a 171 ° del NRGRP): en este supuesto la
facultad resolutiva corresponde en primera instancia al jefe de la Oficina Registral
correspondiente y, en segunda y última instancia al Directorio de la
Superintendencia Nacional. Si bien no, resulta aplicable el recurso de revisión,
consideramos que, si es procedente el recurso de reconsideración, utilizándose,
supletoriamente, las normas del procedimiento administrativo general.
Cabe indicar, que en diversos procedimientos regístrales-administrativos, el NRGRP ha
preferido referirse a la "Gerencia Registral respectiva", en la medida que la
organización y funciones de las Oficinas Registrales varían a nivel nacional. Así, por
ejemplo, en la Oficina Registral de Lima y Callao existen las Gerencias Registrales de
Propiedad Inmueble, Personas Jurídicas, Personas Naturales y de Bienes Muebles;
mientras que en las demás Oficinas Regístrales normalmente sólo existe una sola
Gerencia Registral, cuyo ámbito abarca todos los Registros existentes en la Oficina
correspondiente. Para los efectos de un mejor conocimiento de las Oficinas Registrales,
resulta pertinente la revisión de los artículos 27° a 29° del Estatuto de la
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos aprobado por Decreto Supremo N°
04-95 JUS del 23 de febrero de 1995.
3) A diferencia del ARGRP. que dedica amplios capítulos a la organización y funciones de
la Comisión Facultativa y de la Junta de Vigilancia, así como respecto a Ias distintas
clases de Registradores y requisitos para el acceso al servicio en los Registros Públicos, el
NRGRP ha omitido, intencionalmente, referirse a aspectos vinculados con la Estructura
Orgánica de los Registros, en el entendimiento que las normas de organización interna
son eminentemente mutables, por lo que no deben ser incluidas en un Reglamento que
pretende referirse a los aspectos jurídicos de la calificación registral y el procedimiento
para efectuar la misma. La mayor prueba de la constante mutación de las normas
referidas a estructuras orgánicas es que la totalidad de normas del Reglamento
abrogado referidas a organización interna de las entidades registrales se encontraban
ya derogadas tácita o expresamente, tanto por la Ley N° 26366 como por las anteriores
Leyes Orgánicas referidas a la ONARP o al Ministerio de Justicia. Por tal razón, el inciso f)
del Estatuto de la SUNARP faculta al Superintendente Nacional a "autorizar la
modificación de la estructura orgánica de los Registros que conforman el Sistema, a
propuesta de estos", modificaciones que, obviamente, no forman ni deben formar
parte de un Reglamento General.
4) Concordante con lo señalado en el punto precedente, el Reglamento sólo indica la
existencia de las dos instancias registrales competentes. El procedimiento registral de
calificación de títulos, en estricta concordancia con el Artículo 5° de la Ley N° 26366,
precisa que: "Los Registros Públicos que Integran el Sistema, a los que se hace
referencia en el artículo anterior; mantendrán la primera y segunda instancia
administrativa registral. Quedan sin efecto las normas que establecen tercera
instancia". Por ello, desde la vigencia de la Ley N° 26366 habían quedado derogadas
todas las disposiciones reglamentarias referidas a la Junta de Vigilancia y Comisión
Facultativa, entendiéndose más bien que las referencias a esta última Comisión debían
interpretarse dirigidas al Tribunal Registral de la Oficina Registral respectiva.
5) En cuanto atañe a la figura del Registrador Público, la Ley N° 26366 sólo prevé como
requisitos para acceder al cargo el ser peruano, abogado y haber aprobado el
Concurso de Méritos supervisado por la Superintendencia Nacional de los Registros
Públicos. Precisamente, a través de la Resolución de Superintendente Nacional de los
Registros Públicos N° 097-96-SUNARP de 03 de junio de 1996, se aprobó el "Texto Único
Ordenado del Reglamento del Concurso Público de Méritos para el acceso a los
cargos de Registrador Público e integrante de órganos de segunda instancia registral"
que regula el ingreso a dicho cargo, mediante un riguroso examen, similar a las
denominadas "oposiciones" de la Legislación española. No existe en nuestra legislación
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vigente categorías de Registradores como las que establecía el artículo 43° del ARGRP.
6) Respecto a la naturaleza de la actividad del Registrador Público, es indudable que ellos
constituyen funcionarios públicos, pero con características especiales, como la
autonomía en su calificación registral, que se encuentra consagrada en el inciso a) del
artículo 3° de la Ley N° 26366 (concordante con el artículo 2011° del Código Civil y el
artículo 31° del NRGRP). Como consecuencia de dicha autonomía; las autoridades
administrativas superiores (Gerente, Jefes de Oficinas Registrales e inclusive el
Superintendente Nacional de los Registros Públicos) carecen de competencia alguna
para dictar disposiciones u órdenes respecto a la calificación concreta de los títulos a
cargo del Registrador, rigiendo solamente su sujeción a la legalidad aplicable. Esto no
obsta que, a diferencia de la legislación española, en la que el Registrador es
profesional Independiente que ejerce una función pública (a similitud del Notario),
responda a una función pública administrativa para todos los efectos legales, excepto,
obviamente, para sus decisiones respecto a la calificación, en la que actuará bajo su
entera y absoluta responsabilidad, no pudiendo ampararse en mandato imperativo de
superior jerárquico alguno.
7) En cuanto atañe al Tribunal Registral, es pertinente precisar que esta denominación no
se encuentra prevista en la Ley N° 26366, que en su artículo 6° se refiere exclusivamente
a "órganos de segunda instancia administrativa de los Registros Públicos". Esta
denominación es recién adoptada en las distintas Resoluciones de la SUNARP que
aprobaron los Reglamentos de Organización y Funciones de las Oficinas Registrales a
nivel nacional. Los requisitos para el acceso a esta función son similares a los
establecidos para los Registradores Públicos, resultando igualmente aplicables los
comentarios vertidos precedentemente respecto a la naturaleza de su función, con el
rasgo particular de tratarse de órganos colegiados. Es pertinente Indicar, que desde la
vigencia del artículo 6° de la Ley N° 26366, que establecía que cada Registro mantenía
su segunda instancia administrativa registral, existían órganos de segunda instancia
administrativa registral (Tribunales Registrales) en cada Oficina Registral. Sin embargo,
en la Resolución de Superintendencia Nacional de los Registros Públicos N° 092-2000-
SUNARP de fecha 11 de mayo del 2000, se disolvió los Tribunales Registrales de los
organismos desconcentrados que integran el Sistema Nacional de los Registros Públicos,
con excepción del correspondiente a la Oficina Registral de Lima y Callao.
Consecuentemente, al amparo de dicha Resolución, actualmente sólo existen Tres
Tribunales Registrales:
a) Del Norte: con sede en Trujillo, con competencia respecto a las apelaciones
provenientes de las Oficinas Registrales de La Libertad, Nor-Oriental del Marañón,
Chavín, San Martín y Grau.
b) Del Centro: con sede en Lima y constituido por el Tribunal Registral de la Oficina
Registral de Lima y Callao, con competencia respecto a las apelaciones
provenientes de la misma Oficina Registral de Lima y Callao; así como de las
Oficinas Registrales de Ucayali, Loreto, Andrés Avelino Cáceres y Los Libertadores-
Wari.
c) Del Sur: con sede en Arequipa, con competencia respecto a las apelaciones
provenientes de las Oficinas Registrales de Arequipa, José Carlos Mariátegui e Inca.
8) El párrafo final de este artículo sólo desarrolla lo ya enunciado en el sentido que la
Resolución que expide el Tribunal Registral pone fin a la vía administrativa, por lo que
sólo procede la interposición de la demanda contenciosa administrativa ante el Poder
Judicial, que no es otra que la regulada en los artículos 540° a 545° del Código Procesal
Civil, recientemente modificada por la Ley N° 27532. La Comisión Revisora propuso, a
similitud de la Comisión Redactora, que se utilizara el término "impugnación de
resolución", que es el previsto en nuestro ordenamiento procesal civil vigente, no
obstante, lo cual el texto finalmente aprobado recogió la denominación genérica de
acción contenciosa administrativa. Cabe indicar, de igual manera que no es posible
oponerse a la inscripción, no procederá la impugnación judicial de una resolución del
Tribunal Registral que ordena la inscripción de un título, puesto que sólo en caso de
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calificación registral negativa de dicho Tribunal es que el interesado estará legitimado
para recurrir al órgano jurisdiccional. Un tercero que no es parte en el procedimiento
podrá solicitar la declaración de nulidad de la inscripción que se extienda por
mandato del Tribunal Registral, pero dicha acción ya no debe dirigirse contra la
Resolución sino contra la inscripción, no teniendo por tanto naturaleza de acción
contenciosa administrativa.
VI. PARTIDA REGISTRAL
La partida registral es la unidad de registro, conformada por los asientos de inscripción
organizados sobre la base de la determinación del bien o de la persona susceptible de
inscripción; y, excepcionalmente, en función de otro elemento previsto en disposiciones
especiales.
Comentario
1) En el presente artículo se pretendió dar una definición única del concepto de partida
registral, que resultase aplicable a la totalidad de los Registros conformantes del
Sistema Nacional de los Registros Públicos. Indudablemente este artículo guarda
estrecha relación con el Principio de Especialidad plasmado en el artículo IV del Título
Preliminar del NRGRP, a cuyos comentarios nos remitimos.
2) La definición plasmada en el Reglamento, que recoge en su integridad la propuesta de
la Comisión Revisora, mejora fundamentalmente el texto del Anteproyecto, dado que
en este último se consignó como únicos elementos de base para la determinación de
la apertura de una partida registral al "bien o la persona", concepto que si bien
resultaba plenamente aplicable a la mayor parte de Registros, no comprendía los
casos en los que sólo se inscriben contratos (p. ej., Registros de Prenda Agrícola, Prenda
Industrial, Prenda Global y Flotante, Registro Fiscal de Venta a Plazos, entre otros), en los
que resultaba evidente que no se podía establecer la determinación de la partida en
base a un bien o una persona, por ser el acto inscribible, más bien, el contrato
celebrado por personas en relación a bienes que no se encuentran inscritos. A esto se
refiere el artículo bajo comentario cuando preceptúa: "en función de otro elemento
previsto en disposiciones especiales".
3) Ahora bien, como también puede apreciarse, la definición de partida registral
prescinde por completo de la referencia a libros y folios que contenga el R. de las I. o a
Fichas movibles que se encontraba prevista en la Ampliación del Reglamento de las
Inscripciones. Esto en razón que, actualmente, la mayor parte de Oficinas Registrales
han reemplazado el soporte físico de las inscripciones por medios informáticos de
almacenamiento magnético, constando los asientos de inscripción en discos ópticos u
otros sistemas de almacenamiento de datos, con especiales condiciones de seguridad.
Al respecto, a través de la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros
Públicos N° 124-97-SUNARP de fecha 15 de agosto de 1997, se autorizó la sustitución de
los asientos extendidos por medios físicos, por el sistema de micro archivos
denominados "asientos electrónicos" generados mediante la captura de huella digital
de los Registradores, al que se le conoce como Sistema de Información Registral (SIR),
sistema que fue inicialmente aplicado por la Oficina Registral de Lima y Callao; y que,
de conformidad con la reciente Resolución del Superintendente Nacional de los
Registros Públicos N° 096-2001-SUNARP/SN de fecha 06 de abril del 2001 se viene
implementando en todas las Oficinas Registrales a nivel nacional. Sobre este tema nos
referiremos más extensamente al comentar el artículo 47° del NRGRP, que establece,
definitivamente, la extensión de asientos en partidas electrónicas.
4) Para efectos de clarificar el concepto de "partida registral", resulta necesario precisar el
desarrollo de las distintas técnicas de inscripción utilizadas por el Registro hasta la
actualidad. La partida registral se encuentra compuesta de diversos asientos, referidos
a los diversos actos jurídicos inscribibles, los cuales pueden haberse extendido en uno o
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más folios de un tomo (técnica original adoptada por el Registro de Propiedad
Inmueble desde su creación) o bien en ficha (sistema adoptado por la Ampliación del
Reglamento de las Inscripciones en el año de 1970), y no a través de asientos
electrónicos que recién vienen utilizándose desde 1997 (en la Oficina Registral de Lima
y Callao). Sin embargo, sin importar la técnica de inscripción que se utilice en los
asientos posteriores al primero, todos ellos (bien extendidos en nuevas fojas del mismo
tomo, en ficha o en partida electrónica), constituyen una continuidad de los actos
referidos al mismo bien o persona (Sistema de Folio Real o Personal de acuerdo con el
Registro específico al que corresponda la partida). A manera de ejemplo, un inmueble
cuya primera inscripción se efectúa en el año de 1936, se inicia en el asiento de
inmatriculación que corre a fojas 21 y 22 del Tomo 100 del Registro de la Propiedad
Inmueble de Lima. Luego, la transferencia de propiedad que efectuó el primer titular a
favor de "B", en el año 1960, puede haberse extendido en fojas de otro tomo (p.ej. fs. 56
del Tomo 120). Posteriormente, una nueva venta del mismo inmueble a favor de "C"
efectuada en el año 1996, puede constar en la Ficha de Continuación N° 1234556 del
mismo Registro. Finalmente, la venta que efectúe "C" a favor de "D", que se inscribe en
el año 2001, puede constar en la Partida Electrónica N° 000156788, siendo que todos
esos asientos registrales conforman UNA SOLA PARTIDA REGISTRAL. Con fines prácticos,
la Oficina Registral de Lima y Callao ha procedido a la captura de la imagen de las
inscripciones extendidas tanto en tomos como en fichas, organizando cada partida en
micro archivos, que permiten su impresión automática a través del Sistema de
Publicidad Registral.
5) Obviamente, pueden existir otros supuestos, como el caso en el que la partida registral
se inicia en ficha y continúa en partida electrónica; o que se inicie y concluya en
partida electrónica, dependiendo de las fechas de extensión de los asientos, la Oficina
Registral a la que corresponda e, inclusive, el Registro específico del cual se trate. Por
tal razón, el concepto de partida registral reglamentariamente plasmado omite
intencionalmente toda remisión a los supuestos del soporte físico o magnético en el
cual se conservan los asientos de inscripción, pues las combinaciones, pueden ser
diversas.
6) Concurrentemente, es necesario señalar que el sistema de extensión de los asientos en
Libros (Tomos), fue inspirado en la legislación española, existiendo numerosas
referencias en el ARGRP y en el Reglamento de las Inscripciones, a la forma de
extender o continuar los asientos de una partida registral en diversas fojas de un tomo.
En el Perú, dicho Sistema consagrado tanto en el Reglamento de las Inscripciones
como en el ARGRP abrogado, fue sustituido, aunque no totalmente, por la Ampliación
del Reglamento de las Inscripciones, que introdujo el Sistema de Fichas, tomando como
ejemplo la reforma argentina de 1961, aplicada en la Provincia de Buenos Aires, y,
posteriormente en la capital federal de Argentina. Las razones de la modificación
efectuada fluyen expresamente en la Exposición de Motivos de dicha norma, siendo,
fundamentalmente, la lentitud en la extensión de los asientos a mano, el excesivo
espacio ocupado por los libros de inscripción y la imposibilidad que diversas secciones
registrales utilizaran el mismo libro de manera simultánea. Así, en dicha Exposición de
Motivos se afirma que: "De no modificarse la técnica de las inscripciones, los obstáculos
referidos pueden causar graves trastornos en el trabajo del Registro, como ha sucedido
en otros países, entre ellos en la misma República Argentina. Fue precisamente la
situación caótica en que se encontraba el Registro de la Provincia de Buenos Aires y el
de la capital federal, la que obligó a hacer los estudios que han culminado con el
cambio de sistema". Más de 25 años después de dicha reforma, en la experiencia
registral, se pudo apreciar que si bien el cambio al sistema de fichas movibles había
sido un gran acierto, que facilitaba la calificación registral y la expedición de
publicidad, el sistema no había sido totalmente implementado las disposiciones para el
traslado de la información que obraba en tomos a fichas hablan sido siempre
parciales. Esto generaba la necesidad de remitirse al antecedente de los asientos que
constaban en tomo, con los inconvenientes que su uso y manejo producían.
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Adicionalmente, tampoco era posible el uso simultáneo de la misma ficha por distintos
Registradores, habiendo también crecido de manera geométrica el número de fichas
movibles. En tal sentido, si bien innovadora e inclusive arriesgada, la sustitución de las
partidas físicas por imágenes digitalizadas y asientos electrónicos ha sido un avance
fundamental, que permite ahorrar espacio, permite su utilización por múltiples personas,
su acceso remoto (a través de INTERNET) e, inclusive, la expedición de publicidad en
forma instantánea. En ese sentido, la sustitución por micro archivos digitales de las
inscripciones existentes ha sido un gran acierto que lleva a nuestro Sistema Registral a
ser uno de los más avanzados a nivel tecnológico, no sólo en Latinoamérica, sino a
nivel mundial.
7) Debe dejarse constancia, que el sistema de inscripciones mediante sistemas
automáticos de procesamiento de datos fue aplicado por primera vez en el Registro
Predial de Pueblos Jóvenes y Urbanizaciones Populares creado por el Decreto
Legislativo N° 495, actualmente denominado Registro Predial Urbano, conforme a las
modificaciones establecidas en el Decreto Legislativo N° 803. Así, en el artículo 41° del
Decreto Legislativo N° 495 de 15 de noviembre de 1988, se disponga que: "la inscripción
deberá hacerse de acuerdo con el sistema de folio real que se llevará a través de un
sistema automático de procesamiento de datos". Obviamente, las dificultades para su
implementación, tratándose de un Registro creado ya con la existencia de sistemas
informáticos, fue sumamente menor a la que debe superar nuestro Sistema Registral,
que tiene más de cien años de operaciones y diferentes técnicas de inscripción, cuyo
simple traslado y almacenamiento fidedigno en medios magnéticos es una tarea de
inmensas dimensiones.
VII. TÍTULO
Se entiende por título para efectos de la inscripción, el documento o documentos en que
se fundamenta inmediata y directamente el derecho o acto inscribible y que, por sí solos,
acrediten fehaciente e indubitablemente su existencia.
También formarán parte del título los documentos que no fundamentan de manera
inmediata y directa la inscripción, pero que de manera complementaria coadyuvan a que
ésta se realice.
Comentario
1) El presente artículo pretende dar un concepto que unifique el concepto de título para
efectos registrales, concepto que deberá ser tenido en cuenta en los demás artículos
del NRGRP referidos a la presentación y trámite de los mismos. Puede apreciarse, que
en su texto se han unificado los artículos 7° y 8° del Anteproyecto, que establecían el
concepto de título y la posibilidad de existencia de documentos complementarios,
respectivamente. Como quiera que, el concepto de título es uno sólo, la Comisión
Revisora prefirió unificar ambos artículos en el artículo 7° del Proyecto, el cual, con
ligeras variaciones formales, constituye el texto definitivo aprobado.
2) Ahora bien, a los efectos del correcto entendimiento de este artículo, pasemos a
enunciar los distintos elementos integrantes del concepto de título establecidos en la
norma legal bajo comento.
a) El título consta de uno o varios documentos.
b) El título tiene necesariamente uno o más documentos Principales que son los que
acreditan directa e inmediatamente la existencia del acto o derecho inscribible.
c) No necesariamente, dependiendo del acto o derecho inscribible, el título puede
contener otros documentos que coadyuven a realizar la inscripción
(Complementarios), pero que no son los que acreditan en forma directa o
inmediata el derecho o acto respectivo.
3) Esta definición tiene como obvio antecedente el concepto de título establecido en el
artículo 5° del R. de las l., que definía al título como: "el instrumento o instrumentos
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públicos en que funde su derecho la persona a cuyo favor haya de practicarse, y que
hagan fe por si solos o con otros complementarios, o mediante formalidades cuyo
cumplimiento se acredite". Esta definición resulta muy similar a la establecida por el
artículo 33° del Reglamento Hipotecario español, que preceptúa que: "Se entenderá
por títulos para los efectos de la inscripción, el documento o documentos públicos en
que se funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor haya de practicarse
aquélla, y que hagan fe, en cuanto al contenido que sea objeto de la inscripción, por si
solos o con otros complementarios o mediante formalidades cuyo cumplimiento se
indica". Como puede apreciarse, en ambos textos legales se encuentran todos los
elementos contenidos en la definición vigente de títulos para efectos registrales. Sin
embargo, en este artículo no se ha partido del concepto de título como equivalente a
instrumento o documento público, en la medida que si bien la regla general que se
deriva del artículo 2010° del C.C., es que la documentación pública sea la inscribible,
existen distintas excepciones permitidas por el mencionado "Principio de Titulación
Auténtica", que permiten que el título se encuentre constituido, por instrumentos
privados, en los supuestos expresamente previstos por las disposiciones vigentes. En este
orden de ideas se prefirió no establecer una definición, cuando menos incompleta,
remitiéndonos más bien a las previsiones especificas que contiene el mismo NRGRP en
sus artículos III del T.P. 9° Y 10°. En cuanto al tema de "formalidades cuyo cumplimiento
se acredite", se entendió innecesaria su inclusión, en razón a que dichas formalidades,
en nuestro sistema registral, se acreditarán a través de algún documento público o
privado, según el caso que corresponda.
4) De otro lado, nuestra definición vigente se inclina claramente por desechar el término
"instrumento", prefiriendo uniformemente el de "documentos", pues como expresa el
artículo 233° del Código Procesal Civil, al referimos a documentos estamos
comprendiendo a todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho, lo que
incluye tanto los escritos públicos o privados (instrumentos propiamente dichos) y a
otros (no escritos) tales como cintas, reproducciones de audio o video, telemática en
general, entre otros objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una
actividad humana o su resultado. No nos cabe duda alguna que, en un futuro no
lejano, la acreditación documental podrá efectuarse a través de medios tecnológicos,
fundamentalmente informáticos, que puedan sustituir la calificación registral basada en
documentos escritos sobre soporte de papel. Obviamente, surgirán los problemas
referidos a la autenticidad de los mismos y su certificación, pero también nos resulta
claro que es un camino que necesariamente tendrá que transitarse si se pretende
lograr un Registro moderno. La forma de la titulación pública también deberá
adecuarse a ello, garantizando la seguridad jurídica de maneras diferentes a las que
actualmente existen.
5) En cuanto atañe al primer elemento de nuestra definición, referido a uno o más
documentos, (recalcando que en la actualidad esos documentos serán escritos), esto
guarda relación con la posibilidad de presentación de diversos actos o derechos de
manera simultánea, como ocurrida, por ejemplo, cuando en un título se presenta una
escritura pública de compraventa de un terreno a favor de diversos copropietarios, un
formulario registral de declaración de fábrica, otra escritura pública de constitución de
reglamento interno de la edificación que se declara y de división y partición, en las que
los copropietarios se adjudican unidades inmobiliarias especificas. Como puede
apreciarse en el presente caso, el título para efectos registrales estará constituido por
varios "documentos".
6) En cuanto atañe a la distinción entre el documento principal y los documentos
complementarios, la misma se encuentra recogida en el concepto que venimos
comentando. El documento principal, fundamenta directa e inmediatamente el
derecho o acto Inscribible, puesto que es el legalmente pertinente para acreditar, sin
duda alguna, la existencia del derecho o acto inscribible. Esto, es muy similar a lo
establecido en la legislación hipotecaria española, sobre la cual Pau Pedrón señala
que: "El derecho ha de fundarse Inmediatamente en el título. Es decir, en el título ha de
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constituirse, reconocerse, modificarse, transmitirse o extinguirse el derecho. No basta
con que el título haga referencia indirecta o mediata a un derecho. (..) Documentos
complementarios son los que tienen por finalidad probar determinados extremos que
están estrechamente relacionados con el título inscribible y acreditan la plena realidad
o legalidad del derecho que se pretende publicar"(87). En esta misma línea de
pensamiento, nuestro NRGRP ha recogido la existencia del documento o documento
que nosotros denominaremos "principal", diferenciándolo de los documentos
"complementarios". Por ejemplo en la inscripción de la venta de un inmueble ubicado
en una zona aún no urbanizada, el documento principal estará constituido por la
escritura pública de compraventa, mientras que, complementariamente, para
coadyuvar a la determinación de su ubicación, en muchas ocasiones deberán
presentarse planos de ubicación y perimétricos que permitan establecer la partida
registral en la que se encuentra inscrito el bien materia de venta, siendo dichos planos
un documento complementario, que si bien no fundamenta en modo directo e
inmediato la inscripción, hará viable la calificación del documento principal. Otro caso,
muy frecuente en el Registro de Personas Jurídicas, es la inscripción de un acuerdo de
Asamblea General de una Asociación Civil, en el que, el documento principal, será la
copia certificada notarialmente del acta en la que consta la Asamblea respectiva, y
los documentos complementarios estarán constituidos por otros documentos que
utilizará el Registrador para verificar la legalidad de la convocatoria y el quórum, tales
como: el padrón de asociados, publicaciones de avisos, esquelas de convocatoria,
lista de asistentes, etc.
7) Como se verá en el comentario del artículo 10° del NRGRP; si bien la regla general de la
formalidad en los documentos principales será la de instrumento público; esto no
ocurrirá con los instrumentos complementarios, en los que se admitirá la presentación
de instrumentos privados. En el mismo sentido coincide la doctrina española, pues
como señala Manzano Solano, "la documentación complementaria no siempre es
documentación pública; puede ser también documentación privada".
VIII. REQUISITOS DE LA INSCRIPCIÓN
Las inscripciones se efectuarán sobre la base de los documentos señalados en cada
reglamento específico y, en su defecto, por las disposiciones que regulen la inscripción del
acto o derecho respectivo.
Comentario
1) Este artículo reafirma lo expresado en nuestros comentarios respecto al artículo 1° del
NRGRP, en el sentido que la finalidad del Reglamento aprobado no es constituir un
cuerpo normativo donde se consignen los requisitos necesarios para obtener la
inscripción de todo acto o derecho susceptible de ser registrado. Por ello, el enfoque
normativo es totalmente diferente que el que inspiró el Reglamento de las Inscripciones
de 1936, en cuyo texto se pretendió englobar tanto los aspectos procedimentales,
como de forma y requisitos para extender las inscripciones en los diferentes registros
entonces existentes. Más bien, resultaba correcta para una norma general, la
alternativa plasmada en el artículo 169° del ARGRP, que remitía a los reglamentos de
cada Registro: la determinación de los documentos requeridos para cada inscripción;
los supuestos de anotación preventiva; la forma de agrupación de los asientos de
inscripción (rubros); y los motivos de extinción de las Inscripciones.
2) En la misma Línea de pensamiento, el texto definitivo del NRGRP remite a los
Reglamentos específicos la determinación de los documentos requeridos para la
extensión de los actos inscribibles en cada Registro. No se consideró necesario señalar
que los Reglamentos específicos determinarían los supuestos de anotaciones
preventivas, en la medida que conforme al artículo I del T.P. del NRGRP, el concepto
de inscripciones, salvo distinción especifica, comprende el de anotaciones preventivas;
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siendo, además, que el artículo 65° del NRGRP contiene una disposición específica
referida a la procedencia de las anotaciones preventivas. Tampoco se consideró
necesaria la remisión a los Reglamentos específicos de las causales de extinción de los
asientos registrales, habida cuenta que el NRGRP contiene, a diferencia del ARGRP, las
causales generales de extinción de las inscripciones y anotaciones preventivas (Título
VII), que anteriormente sólo se encontraban reguladas de manera orgánica en el Título
VII de la Sección Primera del R. de las l., referido al Registro de la Propiedad Inmueble.
3) En consideración a lo expuesto, como puede verificarse en la Tercera Disposición Final
del NRGRP vigente, sólo se plantea como derogatoria expresa la del Reglamento
General de 1968 y no se deroga ni el Reglamento que las Inscripciones ni los demás
Reglamentos especiales existentes para cada Registro, que en todo caso sólo serán
objeto de derogación tácita en aquellos artículos que se opongan a la nueva
Reglamentación General, pero no en lo que atañe a los documentos requeridos para
la inscripciones de los actos o derechos. Así las cosas, en tanto la Superintendencia
Nacional de los Registros Públicos no emita los Reglamentos específicos, continúan
vigentes, entre otros, los siguientes Reglamentos:
a) El Reglamento de las Inscripciones, en las partes no derogadas por disposiciones
anteriores y que no se refieran a normas procedimentales contenidas en el NRGRP.
Así, por ejemplo, en relación con el Registro de Propiedad Inmueble, el NRGRP no
modifica totalmente el Título V de la Sección Primera, referido a la forma y efecto
de las inscripciones en dicho Registro; pero si deroga tácitamente el Título VII de la
misma Sección, que regulaba los supuestos de extinción de las inscripciones y
anotaciones preventivas. De Igual modo, si bien el Título VI de dicha Sección del R.
de las l., tampoco es derogado, en la medida que regula las anotaciones
preventivas aplicables al Registro de la Propiedad Inmueble, si se modifica su
regulación general y se eliminan expresamente (artículo 66° del NRGRP) los
supuestos de las anotaciones preventivas previstos en los incisos 3) y 4) del artículo
79° del Reglamento de las Inscripciones. Obviamente, existen también
modificaciones tácitas a los Títulos I y II de la mencionada Sección Primera, sobre
todo en la regla general que prohíbe que las inscripciones continúen
extendiéndose en tomos. En otros casos, la regulación del NRGRP, si bien es
fundamentalmente similar, deroga la existente en el Reglamento de las
Inscripciones (p.ej. respecto al concepto de títulos comentado en el artículo 7° que
antecede). Por ello, una adecuada técnica reglamentaria aconseja que el
Reglamento de las Inscripciones aplicable al Registro de la Propiedad Inmueble,
sea dictado con la mayor brevedad, atendiendo a que las múltiples derogaciones
expresas o tácitas de la Sección I del Reglamento de las Inscripciones, tornan su
adecuada interpretación, concordancia y verificación de vigencia, en una tarea
casi exclusiva de especialista en materia registral, lo que es precisamente contrario
a la finalidad de una norma legal destinada a su conocimiento y aplicación por la
colectividad en general.
b) En cuanto se refiere al Registro de Sociedades, integrante del Registro de Personas
Jurídicas, este es el primer caso en que, casi Inmediatamente después de la
aprobación del NRGRP, se ha dictado un Reglamento especifico, que en este caso
se ha aprobado a través de la Resolución del Superintendente Nacional de los
Registros Públicos N° 200-2001-SUNARP/SN de 24 de junio del 2001. Este Reglamento,
que entró en vigencia el 1° de setiembre del 2001, es el modelo de los próximos
reglamentos específicos, en cuanto se remite exclusivamente a regular los actos
especificas Inscribibles en dicho Registro y; en algunos contados casos, a precisar la
forma de aplicación de las disposiciones generales para el caso de Inscripciones
societarias, sin reiterar aquellos aspectos del procedimiento registral general que ya
se encuentran plasmados en el NRGRP.
c) En el caso de los otros Registros conformantes del Registro de Personas Jurídicas,
además de las previsiones especiales contenidas en las disposiciones que regulan
cada persona jurídica en particular (Código Civil, Ley General de Cooperativas, Ley
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General de Comunidades Campesinas, Ley General de Minería normas
reglamentarias y conexas, etc.), existen algunas normas reglamentarias específicas
contenidas en la Sección Segunda del Reglamento de las Inscripciones, pero
muchas de ellas se encuentran derogadas tácitamente o superadas al derogarse o
modificarse las disposiciones que pretendían reglamentar. Por ello, también resulta
impostergable la expedición de un nuevo Reglamento del Registro de Personas
Jurídicas, destinado a todos aquellos distintos al Registro de Sociedades.
d) Para el Registro de Propiedad Vehicular, se encuentra vigente el Reglamento de
Inscripciones aprobado por Resolución del Superintendente Nacional de los
Registros Públicos N° 255-99-SUNARP de 05-08-99, referido, fundamentalmente a los
requisitos para la extensión de las inscripciones. Sin embargo, existen modificaciones
tácitas en sus Títulos II y IV, en lo referido al contenido y forma de solicitud de
inscripción, así como a la calificación registral. Las normas contenidas en su Título IV,
respecto a la presentación de un título en oficina registral distinta a donde se
encuentra la partida registral del vehículo se encuentran derogadas, en lo que
resulten incompatibles con las normas que sobre el mismo aspecto contienen los
artículos 21° y 22° del NRGRP. .
e) En cuanto atañe a los Registros conformantes del Registro de Personas Naturales, la
mayor parte de sus normas reglamentarias se encuentran aun contenidas en el
Reglamento de las Inscripciones (Sección Cuarta y Quinta), las cuales también se
encuentran en su mayor parte derogadas tácitamente o resultan inaplicables por la
modificación de los dispositivos que pretenden reglamentar. En el caso del Registro
de Testamentos, si bien su reglamentación específica fue derogada en el
Reglamento de las Inscripciones, siendo sustituida por el Reglamento del Registro de
Testamentos aprobado el 23 de marzo de 1970, también sus normas se refieren al
Código Civil derogado. Bajo este contexto, resulta indispensable la pronta
expedición de Reglamentos específicos enmarcados dentro de las disposiciones
legales vigentes y que guarden concordancia con el NRGRP. Obviamente, de la
misma manera antes mencionada, las normas de los citados Reglamentos aún
vigentes, que se refieren a aspectos ya regulados por el NRGRP, se encuentran
tácitamente derogadas. Por Ej., las referidas a plazos de calificación o la forma de
extensión de asientos en tomos, fichas, hojas sueltas u otros distintos a asientos
electrónicos. Puesto que el presente comentario no pretende desarrollar el análisis
de todas las reglamentaciones específicas vigentes, concluiremos el punto
precisando que la forma para establecer la vigencia o no de ellos, será la
comparación de sus normas particulares con las contenidas en el NRGRP, en
la medida que no se ha previsto su derogatoria expresa, por lo que la aplicación de
la derogatoria tácita, deberá evaluarse, caso por caso, en función a su
compatibilidad con el NRGRP.
4) Finalmente, debemos precisar que la Comisión Revisora agregó al texto del
Anteproyecto la previsión respecto a que, en defecto de una reglamentación
específica vigente, se deberá acudir a las disposiciones que regulan la inscripción del
acto o derecho respectivo. Esta precisión era necesaria, en la medida que además de
la carencia de reglamentaciones específicas actualizadas (como hemos analizado
anteriormente), la expedición de nuevas normas legales que regulen los diversos actos
inscribibles, no podría ser ignoradas en tanto la Superintendencia Nacional de los
Registros Públicos dicte o modifique el Reglamento especifico respectivo.
Consecuentemente, desde la vigencia de una disposición que regula los requisitos
necesarios para la inscripción de un acto o derecho, el Registrador deberá aplicar la
norma respectiva, sin perjuicio de la posterior reglamentación específica que pueda
expedir la SUNARP.
IX. ASIENTO DE PRESENTACIÓN
Los asientos de presentación se extenderán en el Diario por riguroso orden de ingreso de
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cada título.
El asiento de presentación se extiende en mérito de la información contenida en la
Solicitud de Inscripción. Complementariamente podrán obtenerse del título presentado
datos adicionales, siempre y cuando éstos no cambien el sentido de la información
principal contenida en la citada solicitud.
En los casos previstos en el artículo 14, el asiento de presentación se extenderá en mérito a
los datos contenidos en el Oficio y en el documento remitidos por la autoridad
correspondiente.
La presentación masiva de títulos se regulará por las normas establecidas en los
reglamentos especiales.
Comentario
1) El asiento de presentación es caracterizado por Chico y Ortiz (96) como un "asiento
preliminar, preparatorio o transitorio que permite la extensión de otros libros de
inscripciones y que está sujeto a caducidad". Inclusive dicho autor va más allá y
manifiesta que éste constituye una "prueba formal del hecho de la presentación y de la
petición de inscripción". En ese sentido, el asiento de presentación es aquel que tiene
por objeto lograr los efectos protectores del registro desde el mismo momento de la
presentación. La finalidad del asiento de presentación es la de hacer constar el
momento o instante del ingreso, entrada o presentación de un título en la oficina del
registro. Esto origina los efectos prioritarios del mismo. Por su parte, respecto al
fundamento y necesidad de este asiento, señala Díez-Picazo: "El fundamento y
necesidad de este asiento -dice Casso- es una consecuencia de tener que coordinar
los principios de prioridad y legalidad del Registro. Si de una parte, se da preferencia al
que primero inscriba, y de otra no se puede inscribir sino después de calificar -lo que
requiere tiempo para el estudio del título presentado- es preciso extender un breve
asiento de duración determinada que, garantizando al particular su jus prior tempore,
de al registrador un plazo para calificar y, como consecuencia de la calificación,
inscribir, suspender o denegar la inscripción de tal manera que los efectos de la
inscripción se retrotraigan siempre a la fecha de presentación del título"(91).
2) El reglamento abrogado señalaba en su artículo 135° que la solicitud de inscripción y la
presentación del correspondiente título, se harían constar en el Diario. Asimismo, su
artículo 137°, establecía la necesidad de su extensión por riguroso orden cronológico,
sin dejar huecos y con numeración correlativa. En el artículo bajo comento, ya no se ha
previsto al Diario como un libro físico en el cual se extienden los asientos de
presentación. En verdad, en la Oficina Registral de Lima y Callao, y en numerosas
Oficinas Registrales en el ámbito nacional, ya se había abandonado el sistema manual
de organización del Diario, utilizándose exclusivamente el ingreso de datos a sistemas
informáticos, sin que en verdad se extendiera un asiento físico, ni menos que el asiento
fuera firmado por el Registrador ni el jefe de la Oficina de Diario. Por ello, el presente
artículo, en su primer párrafo sólo se refiere a que los asientos de presentación se
extienden en el Diario (concepto que también engloba a los sistemas informáticos), en
riguroso orden de ingreso de cada título. Con ello se adecua la formulación normativa
a la realidad actualmente existente, teniendo siempre como base, el artículo 249° de la
Ley Hipotecaría española.
3) Respecto al llenado de la información del asiento de presentación, se ha establecido
que éste deberá efectuarse sobre la base de la contenida en la solicitud de inscripción,
complementándose, en su caso con la información que aparece en los documentos
que conforman el mismo título. Nótese, que la información del título sólo será
complementaria a la solicitud de inscripción, como en el caso que en el formato sólo se
haya consignado que se presenta un "Parte Judicial", pudiendo completarse el dato
con la revisión del título, en el sentido que el parte corresponde al "19avo. Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima", Pero, si en la solicitud de Inscripción se ha consignado
que se solicita la inscripción de un "embargo en forma de inscripción", no podrá
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consignarse en el asiento de presentación un acto distinto, no obstante que se advierta
que el parle contiene más bien una "medida cautelar de no innovar". Obviamente,
como ya se ha comentado, en los casos de oficios de autoridades judiciales o
administrativas, que deban ingresarse por el Diario, conforme al artículo 140°, como
quiera que la presentación la efectuará el encargado del Diario, corresponderá a este
funcionario el llenado de todos los datos que consten en el asiento de presentación;
para lo cual, únicamente, podrá utilizar la información que conste en el Oficio y en el
documento remitido por dicha autoridad. En tal sentido, no obstante que el ingreso es
efectuado por un funcionario registral, el presentante siempre será la autoridad que
remitió el oficio respectivo.
4) Finalmente, la Comisión Revisora, atendiendo a la sugerencia de la Dra. Nélida
Palacios, agregó el último párrafo respecto a los casos de presentación masiva de
títulos. Este supuesto ocurre cuando, p.ej., una autoridad administrativa como el
Proyecto Especial de Titulación de Tierras, remite o entrega al Registro, una gran
cantidad de títulos de propiedad, los que son recibidos en un solo acto, pero que
deben dar lugar a la extensión de asientos independientes. En este sentido, atendiendo
a que inclusive entre dichos títulos pueden generarse derechos incompatibles, se ha
estimado necesario que se establezcan reglamentaciones especiales que regulen el
orden de ingreso de dichos títulos, a los efectos de garantizar su correcta y
transparente presentación, sin que, decisiones discrecionales, pudieran perjudicar el
derecho de alguno de los beneficiarios.
X. CALIFICACIÓN REGISTRAL
La calificación registral es la evaluación integral de los títulos en cuyo mérito se solicita la
inscripción, que realizan el registrador, y en su caso, el Tribunal Registral, de manera
autónoma, personal e indelegable.
No pueden ser objeto de consulta los títulos sujetos a calificación.
Comentario
1) El primer párrafo del artículo bajo comentario define la calificación registral como el
examen integral de los títulos cuya inscripción se solicita, destacando sus
características36. Cabe precisar que, mientras el artículo siguiente, que regula los
alcances de la calificación establece los límites de la calificación registral,
respondiendo a la interrogante de que le corresponde calificar al Registrador, este
artículo responde a la pregunta de cómo debe efectuar su labor calificadora el
Registrador. En este sentido, de acuerdo con el texto de la norma objeto de
comentario, son características de la calificación registral:
a) La evaluación Integral del título. - Se entiende por evaluación integral, el examen
completo y por una sola vez del título. Así, la evaluación integral comprende no sólo
el examen completo del título, sino la exigencia de que ese examen total deba ser
realizado en la primera oportunidad que tenga el registrador para efectuarlo, pues
si dicho examen se realiza por partes o por etapas (aunque finalmente se haya
abarcado todo el título) el examen deja de ser integral ya que éste implica todo y
al mismo tiempo. Así pues, el examen integral comprende dos aspectos que deben
presentarse simultáneamente: la evaluación total del título y la oportunidad única
en la que debe realizarse esa evaluación total. En este sentido, esta característica
36 Este articulo si bien efectivamente define la calificación registral, se complementa con lo
dispuesto en el articulo siguiente, pues el examen Integral del titulo está referido a la legalidad del
mismo; es decir, el Registrador y, en su caso, el Tribunal Registral examinan, de manera integral,
personal, indelegable y autónoma, los títulos presentados, con el fin de comprobar que reúnen
todos los requisitos exigidos por la normativa vigente para su validez y mérito inscriptorio y, en
consecuencia, resolver si son o no inscribibles.
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de la calificación está vinculada al modo en el que deben formularse las tachas y
observaciones, que conforme se señala en el artículo 39° del nuevo Reglamento
General de los Registros Públicos, deben formularse simultáneamente. El carácter
integral de la calificación registral, no se encontraba expresamente comprendido
en el texto del artículo 31° del Anteproyecto, el mismo que prescribía: "La
calificación de los títulos constituye una función autónoma, personal e indelegable
del registrador y de los vocales del Tribunal Registral. No pueden ser objeto de
consulta los títulos sujetos a su calificación". Fue la Comisión Revisora la que
incorpora dicho carácter en el artículo bajo comentario, que es el mismo que fue
aprobado por el Directorio de la SUNARP. En el ARGRP, si bien no se encontraba
expresamente regulada esta característica de la calificación, se infería del texto del
artículo 153° de dicho Reglamento, el mismo que ordenaba la expedición de
tachas y observaciones en forma simultánea y no sucesiva. En la legislación
mexicana, el artículo 14° del Reglamento del Registro Público de la Propiedad,
dispone: "Son atribuciones de los registradores: Realizar un estudio integral de los
documentos que les sean turnados para determinar la procedencia de su registro,
según resulte de su forma y contenido y de su legalidad en función de los asientos
registrales preexistentes y de los ordenamientos aplicables (...)". Cabe precisar que,
si bien la calificación debe ser integral, de acuerdo con lo prescrito en la norma
objeto de comentario, ello no -significa que la calificación sea inmutable; esto es,
que el registrador que advierta tardíamente un defecto esté impedido de formular
la observación respectiva. La calificación integral del título es una obligación del
registrador, cuya inobservancia acarrea responsabilidad en él, pero que de
ninguna manera puede abrir el camino a inscripciones defectuosas.
b) La autonomía de quien la ejerce. - La autonomía del registrador y de los órganos de
segunda instancia administrativa registral, en el ejercicio de su función calificadora,
es una nota distintiva de la función calificadora que tiene singular importancia,
pues constituye una de las garantías del Sistema Nacional de los Registros Públicos,
de acuerdo con lo dispuesto en el literal a), del artículo 3° de la Ley N° 26366(103).
La autonomía, definida como "el poder de una persona natural o jurídica, privada o
estatal, para conducirse de acuerdo a ciertos márgenes de autodeterminación sin
intervención de terceros37", aplicada a la calificación registral, implica el ejercicio
independiente; libre de influencias y con libertad de criterio, de la función
calificadora, dentro de los Iimites del ordenamiento legal vigente38, de cuyo
correcto ejercicio depende la confianza de los usuarios en que los títulos en cuyo
mérito solicitan la inscripción de cualquier acto, serán examinados
adecuadamente, por funcionarios que gozan de independencia, sin estar
sometidos a presión ni influencia alguna. En este sentido, Coghlán resaltando esta
característica de la función registral, señala: "La calificación ha de ser autónoma, es
decir, no influenciada por factor alguno extraño a la actividad especifica qua ella
comporta. El Registrador se desempeña con subordinación a la ley, pero con total
libertad de criterio. Cuando califica el conjunto inscriptorio no recibe ni obedece a
directivas de ninguna fuente, sea que persigan orientar, limitar o impedir la
calificación que a él sólo toca producir, lo cual no significa el ejercicio de una
potestad discrecional o arbitraria, porque se trata esencialmente de un quehacer
jurídico que debe cumplirse con arreglo riguroso al Derecho vigente (legalidad de
la propia calificación)". Como correlato del ejercicio autónomo de la función
registral, se encuentra la responsabilidad del funcionario registral (Registrador o
37 MARTINEZ COCO, Elvira, GARCIA MONTÚFAR, Guillermo, ARATA SOLIS, Moisés y FERNÁNDEZ,
Napoleón. "Manifestaciones de la Autonomía en un Sistema Registral. La Experiencia Peruana",
en: Temas de Derecho Registral, Edil. SUNARP, Urna 1999, T. 1, p. 19. 38 La autonomía en el ejercicio do la función registral no implica en modo alguno un ejercicio
arbitrario, pues aquélla debe ejercerse dentro de los Iimites del ordenamiento legal vigente, El
funcionario registral es libre para aplicar la ley, pero no para Ir contra ella.
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Vocal del Tribunal Registral) por la irregular inscripción o indebida denegatoria pues,
así como éste goza de libertad, dentro del marco jurídico vigente, para decidir
otorgar o no acogida registral a un título, resulta razonable que asuma
responsabilidad, cuando ha ejercido su función actuando en contra de dicho
marco jurídico. La responsabilidad del funcionario registral constituye pues, una
reafirmación de que la autonomía registral no se condice con la arbitrariedad
c) Su ejercicio personal e Indelegable, esto es, personalísimo, pues la calificación
registrar es función exclusiva y excluyente del registrador y, en su caso, del Tribunal
Registral, atribuida por ley, y que es aplicada de conformidad con las normas que
delimitan su competencia, sea ésta territorial o por materia.
2) Vinculado con el carácter autónomo y personalísimo de la función calificadora, se
encuentra el carácter inexcusable y obligatorio de la misma, que se infiere del artículo
2011° del Código Civil, y que se encuentra reflejado en el segundo párrafo de la norma
bajo comentario, al establecerse la prohibición de que los títulos sujetos a calificación
puedan ser objeto de consulta. En efecto, siendo el ejercicio de la función calificadora
autónomo, personalísimo y obligatorio, sólo al Registrador y en su caso al Tribunal
Registral, le compete pronunciarse al respecto en este sentido, Diez-Picazo señala: "El
Registrador no puede dudar en materia de calificación ni tampoco, suspender su
enjuiciamiento pidiendo consejo o parecer de la superioridad. Se entiende que la ley
es completa y que en ella se encuentran todos los elementos necesarios y suficientes
para llevar a cabo la calificación". Sin embargo, lo dispuesto en el último párrafo de la
norma bajo comentario, no significa que los registradores no puedan formular
consultas, de carácter genérico, como por ejemplo, sobre los alcances interpretativos
de una norma legal o reglamentaria, absolución de consulta que seguramente los va
ayudar a resolver los casos concretos sometidos a su evaluación; lo que está prohibido
es que se someta a consulta la evaluación del caso concreto, En la legislación
española, de acuerdo con el artículo 273° de la Ley Hipotecaria (108), se permite la
formulación de consultas, pero sólo las referidas a las dudas sobre la organización o
funcionamiento del Registro, pues las sujetas a calificación registral, se encuentran
prohibidas.
XI. OBSERVACIÓN DEL TÍTULO
Si el título presentado adoleciera de defecto subsanable o su inscripción no pudiera
realizarse por existir un obstáculo que emane de la partida registral, el registrador formulará
la observación respectiva indicando simultáneamente, en su caso, el monto del mayor
derecho por concepto de inscripción del título.
Comentario
1) Este artículo regula los casos en los que el Registrador procede a formular
observaciones al título. Veamos primero qué es la observación en el ámbito registral. La
observación, constituye una de las calificaciones que realiza el registrador luego de
examinar el título en cuyo mérito se solicita la inscripción de un acto o derecho; esto es,
la calificación suspensiva del título. En este sentido, cuando se observa un título, se está
dando a conocer al usuario, que la inscripción solicitada todavía no puede realizarse,
porque existen impedimentos, susceptibles de ser salvados, que provienen del propio
título o del Registro. Antes de referimos a cada uno de los supuestos en los que procede
formular observación de acuerdo a la norma objeto de comentario, resulta pertinente
precisar el por qué de la distinción entre defectos subsanables y obstáculos que
emanan de la partida registral ¿Acaso en ambos supuestos no estamos frente a lo que
la doctrina denomina faltas subsanables39?
39 Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida, señalan que según Roca Sastre, son fallas subsanables
aquellos defectos que adolece un titulo que, sin constituir meras fallas reglamentarias y siendo
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2) Al respecto, Diez-Picazo, al referirse a los impedimentos de la inscripción, señala que en
aplicación del artículo 18° de la Ley Hipotecaria española, el Registrador enjuicia la
posibilidad o imposibilidad de que un determinado título cause un asiento registral, y
como la calificación se realiza en virtud de lo que resulte del examen del título y de los
asientos del propio registro, se deduce que la imposibilidad de extender el asiento
puede fundarse en una circunstancia derivada del mismo título o del hecho de que al
Registro contenga algún otro asiento anterior que impida la extensión del título objeto
de calificación. En este sentido expresa: "La doctrina de los autores y la ley utilizan la
expresión 'faltas' para aludir tanto a una como a otra hipótesis. Tal vez fuera posible
intentar perfilar esta terminología, hablando de 'faltas' cuando los títulos son
defectuosos o irregulares y de 'obstáculos' para la inscripción, cuando lo que impide la
extensión del asiento es la existencia de otro asiento incompatible en el Registro. El
Registro ha quedado cerrado para el presentante del título, aun cuando éste no tenga
ningún defecto o irregularidad. Es la contradicción del título con el Registro, lo que
provoca el cierre de éste".
3) En el artículo bajo comentario, se recoge la distinción aludida, denominando defectos,
a los provenientes del título y obstáculos a los provenientes de la partida registral. En
este sentido, se señala que se formulará observación, cuando al título presentado:
a) Adolezca de defectos subsanables: ¿cuándo estamos frente a un defecto
subsanable? Defecto, de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española, significa
"Carencia o falta de las cualidades propias y naturales de una cosa". En este
sentido, podemos definir al defecto, para efectos registrales, como la irregularidad
o carencia, en el título, de los requisitos legaIes exigidos para su inscripción; siendo
defecto subsanable, como señala Gómez Gálligo40, "aquél que determina
únicamente la ineficacia registral provisional de la relación registral creada,
manteniendo la prioridad darivada del asiento de presentación practicado, sin
necesidad de una nueva presentación de la titulación complementaria". Pero
¿cómo se establece que los defectos del título únicamente dan lugar a la
ineficacia provisional de la relación registral? El artículo 83° del Reglamento de las
Inscripciones, contiene una definición de las faltas subsanables, pues en ella se
establece que son faltas subsanables las que afectan la validez del mismo título, sin
producir necesariamente la nulidad de la obligación en ellos constituida. En este
sentido, de acuerdo con la norma citada, serán defectos subsanables los vicios de
anulabilidad del acto material, así como los vicios de forma del título, siempre que
no sean causales de nulidad. Sin embargo, debe señalarse que los defectos
subsanables no se limitan a las causal es de anulabilidad o nulidad relativa, pues la
calificación del título, no se limita a la validez del título; tiene un espectro más
amplio, abarca otros aspectos, como el de la inoponibilidad del acto a terceros, o
comprobables por el Registrador, provengan de la forma del mismo titulo o del acto que
contiene, o las origine el Registro, siempre que sin provocar la nulidad del mismo acto, ni su
intrascendencia real Inmobiliaria, puedan subsanarse por medio de una nueva redacción
documental, reformada u otra medida o formalidad suspendiendo tan sólo la práctica de la
inscripción solicitada (...)". Asimismo, indican que Sanz Fernández entiendo que para
determinar cuándo los defectos sean susceptibles o no de subsanación es preciso tener en
cuenta tres consideraciones: 1ro. La calificación se hace sobre un determinado titulo y sobre
un estado del Registro. 2da. Los conceptos análogos al de subsanación, en Derecho sustantivo,
son los de ratificación, convalidación o confirmación, empleados por el C.C. Los defectos que
producen la nulidad absoluta no son susceptibles de convalidación ni de ratificación, y serán
por tanto insubsanables; los que producen la mera anulabilidad son susceptibles de
confirmación y son, por tanto, subsanables. 3ra. Cuando se trata de obstáculo registral, por
analogía, si es definitivo y absoluto, será insubsanable y si puede llegar a eliminarse subsanable"
(LACRUZ BERDEJO. José Luis y SANCHO REBULLlDA, Francisco. Op. cit., p. 312). 40 GÓMEZ GÁLLlGO, Francisco Javier. Defectos en los documentos presentados a Inscripción en
el Registro de la Propiedad. Distinción entre fallas subsanables e Insubsanables, Editorial San
José S.A; Segunda Edición, Madrid, 1991. p.194.
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las practicadas con representación indirecta, como en los casos del primer párrafo
del artículo 161° del Código Civil(143), en los que de acuerdo con el artículo 162°
del mismo Código, el acto es susceptible de ratificación por el representado,
ratificación que tiene efectos retroactivos. Asimismo, son defectos subsanables la
omisión de un requisito formal previo, la falla de documentos complementarios y la
falla de claridad en los titulas, entre otros.
b) No puedo Inscribirse por obstáculos que emanan de la partida registral El registrador
también observará el título, cuando, pese a que éste no adolece de carencia
alguna que dé lugar a su rechazo temporal, existan circunstancias provenientes del
Registro que impidan la inscripción del título. Cabe señalar que, en este caso, los
obstáculos que emanan de la partida registral no deben de tener carácter
definitivo; esto es, deben ser susceptibles de ser salvados, pues de lo contrario
tendrían que ser denegados de manera definitiva. En este sentido, será obstáculo
subsanable, por ejemplo, la falta de tracto sucesivo, pero únicamente cuando
resulte del título que el disponente es el causahabiente del titular registral. También
lo es, la existencia de un título anterior incompatible.
4) En nuestro concepto personal, de acuerdo a lo plasmado en diversas discusiones en la
Comisión Revisora, el artículo objeto de comentario debió contener, cuando menos,
una definición del concepto de defectos y obstáculos subsanables, para lo cual
hubiera sido conveniente recoger los conceptos doctrinales enunciados
precedentemente. Sin embargo, no hubo consenso en el tema, estableciéndose más
bien sólo una breve "definición" de defecto insubsanable al referirse a la tacha
sustantiva (artículo 42° del NRGRP), señalando que éste "afecta la validez del contenido
del título". Al respecto, se tuvo en cuenta que ni la propia Ley Hipotecaria española
define claramente las características de los defectos subsanables, lo cual, en nuestra
opinión no era un ejemplo a seguir. Por aplicación en sentido contrario del segundo
párrafo del artículo 42° del NRGRP, constituirían defectos subsanables aquellos que "no
afectan la' validez del contenido del título", siempre que tengan naturaleza inscribible
(trascendencia registral). Sobre este punto volveremos a tratar al comentar el artículo
42° antes citado.
5) Finalmente, la última parte de la norma bajo comentario establece como obligación
del Registrador, en el caso de formular observaciones al título, indicar en la esquela
respectiva, el monto del mayor derecho, si es que correspondiera. Ello, no es sino
consecuencia de la obligación del Registrador -luego de examinado el título- de
comunicar simultáneamente, lodo aquello que impida la inscripción; y la falta de pago
del mayor derecho, constituye también un impedimento para la inscripción del título,
de manera que, debe ser comunicada en forma oportuna para que el interesado
pueda expeditarla también oportunamente. La intención última de esta previsión, para
lo cual deben adecuarse los sistemas informáticos de las oficinas registrales, es permitir
que el pago del mayor derecho liquidado, una vez efectuada la observación, pueda
realizarse en cualquier momento, sin necesidad que tenga que esperarse a la
subsanación de los defectos y la anterior liquidación del Registrador.
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CAPÍTULO VI PRINCIPIOS REGISTRALES
I. Los Principios Registrales II. Publicidad Material III. Publicidad Formal IV. Principio
De Rogación Y De Titulación Auténtica V. Principio De Especialidad. VI. Principio
De Legalidad VII. Principio De Tracto Sucesivo VIII. Principio De Legitimación IX.
Principio De Fe Pública Registral X. Principio De Prioridad Preferente XI. Principio
De Prioridad Excluyente
OBJETIVO Al finalizar las actividades de enseñanza aprendizaje previstas en esta lección, el alumno
estará en condiciones de Aplicar los principios registrales a casos prácticos.
I. LOS PRINCIPIOS REGISTRALES
Con relación a los principios registrales, Álvaro Delgado en el trabajo antes mencionado,
publicado en la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, ha escrito lo siguiente: “Los
principios registrales son las características o rasgos fundamentales que informan a un
determinado sistema registral y que lo distinguen o asemejan de otros. Pero también son los
medios o instrumentos a través de los cuales, en forma mediata o inmediata, se alcanzan
los fines de la publicidad jurídica registral; esto es, la seguridad jurídica en sus dos
manifestaciones, la estática y la dinámica. Por tanto, los principios registrales, en tanto
características o rasgos fundamentales que dan forma sustancial a un determinado
sistema, no son otra cosa sino las diversas maneras como este sistema de publicidad
registral en particular cumple sus fines de seguridad jurídica.
En este sentido, consideramos que los principios registrales, en tanto medios o instrumentos
para alcanzar estos fines, actúan mediatamente como rectores del conjunto de fases o
etapas del procedimiento registral que necesariamente se desarrollan antes de la
inscripción y consecuente publicación de una determinada situación jurídica, ya que si
bien ésta es el fin inmediato del procedimiento registral (inscribir y publicar), obviamente
una vez alcanzado se logra automáticamente la seguridad jurídica. A su vez, los principios
registrales que actúan en forma inmediata para alcanzar el fin de seguridad jurídica lo
hacen como efectos concretos de la cognoscibilidad general que, en tanto efecto
material genérico de la publicidad jurídica registral, como ya se precisó, se especifica en
aquéllos.
La doctrina tradicionalmente ha clasificado a los principios registrales como formales o
adjetivos, para referirse a aquéllos vinculados al procedimiento registral, y materiales o
sustantivos, refiriéndose a los que constituyen efectos de la inscripción, sin haber advertido
que ningún principio registral es sustantivo por sí mismo, sino por el fin que permite alcanzar
y, paralelamente, ninguno es únicamente un instrumento, porque da forma y define las
maneras cómo tal fin se alcanzará. Todos tienen algo de sustantivo porque le dan forma
sustancial a un determinado sistema registral; y todos tienen algo de adjetivo porque
actúan como instrumentos para llegar a un fin.
Téngase presente que los principios registrales pueden estar orientados a regular el
procedimiento registral, en cuyo caso buscan el control y la selección (principio de
legalidad) de las situaciones jurídicas inscribibles, así como el orden (principio de tracto
sucesivo) y la claridad (principio de especialidad) al momento de practicar la inscripción.
Pero éstos también pueden estar orientados a definir los diversos efectos que acarrea la
inscripción y, consecuentemente, la publicación de determinadas situaciones jurídicas,
caso en el cual se encuentran encaminados hacia la legitimación del titular registral y su
protección en tanto tercero registral.
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En consecuencia, basándonos inicialmente en García García (op. cit. p. 538), quien
clasifica a los principios registrales en los que se refieren a los requisitos para la inscripción y
los que se refieren a los efectos de la inscripción, descartamos la clasificación tradicional y,
desde las perspectivas que hemos planteado de que los principios registrales son medios o
instrumentos para alcanzar un fin último, cual es otorgar seguridad jurídica en toda su
amplitud, proponemos una clasificación en los siguientes términos:
1) Principios que constituyen requisitos y presupuestos para la publicación a través de la
inscripción, para referimos a aquellos que permiten alcanzar en forma mediata el fin de
seguridad jurídica; y,
2) Principios que constituyen efectos de la publicidad registral material, para referimos a
aquellos que permiten alcanzar en forma inmediata dicho fin.
Es a través de estos últimos principios que los efectos sustantivos de la publicidad jurídica
registral se concretan y especifican, legitimando al titular registral o protegiendo al tercero
registral, en ambos casos sobre la base de la cognoscibilidad general como efecto
material genérico de dicha publicidad registral. Así, el nivel de eficacia y el valor real de la
publicidad registral material dependerá en cada sistema de los principios que éste haya
recogido.
II. PUBLICIDAD MATERIAL
El Registro otorga publicidad jurídica a los diversos actos o derechos inscritos. El concepto
de inscripción comprende también a las anotaciones preventivas, salvo que este
Reglamento expresamente las diferencie. El contenido de las partidas registrales afecta a
los terceros aun cuando éstos no hubieran tenido conocimiento efectivo del mismo.
Comentario
1) La norma bajo comentario regula en su primer párrafo el objeto de la función Registral,
la razón de ser de todo registro jurídico, esto es, otorgar publicidad jurídica y, releva, en
su segundo párrafo, el efecto material de dicha publicidad. Se inspira, con una
formulación diferente, en el denominado "Principio de Publicidad", regulado por el
artículo 2012° del Código Civil, también previsto en el artículo V del T.P, del ARGRP. Bajo
dicho contexto, sin que la formulación reglamentaria suponga una modificación
legislativa, se regula de una manera distinta la presunción de conocimiento 'Jure et de
jure" del contenido de las inscripciones, establecida en el citado artículo 2012° del
Código Civil. En verdad, resulta innecesario presumir el conocimiento de la totalidad de
los asientos registrales, cuando lo que se busca realmente es establecer, sin lugar a
duda, que el contenido de las partidas registrales afecta a los terceros, aunque ellos no
hubieran tenido conocimiento efectivo de las mismas. Por tal razón, aunque distinta la
redacción, se arriba a la misma finalidad: ningún tercero podrá alegar el
desconocimiento de las inscripciones, bien se logre ello a través de una presunción
absoluta de conocimiento (artículo 2012° del Código Civil) o como en el presente
artículo, precisando que no se requiere haber tomado conocimiento efectivo de su
contenido, para ser afectado por las consecuencias sustantivas derivadas de la
publicidad Registral.
2) Pero ¿qué se entiende por publicidad jurídica? La publicidad en sentido jurídico es la
exteriorización continuada de un hecho, situación o relación jurídica para producir
cognoscibilidad general o posibilidad de conocer. Para que dicha exteriorización de
hechos, situaciones y relaciones jurídicas se produzca, el derecho requiere de medios o
mecanismos que la hagan viable, medios que no son otros que los denominados
mecanismos de publicidad, conocidos también como signos de cognoscibilidad o
recognoscibilidad social, los que dependiendo del grado de cognoscibilidad o
posibilidad de conocimiento real que produzcan, serán más o menos perfectos y, por
tanto, también más o menos eficaces. Actualmente, son dos los mecanismos de
publicidad uno más eficiente que el otro que de una u otra manera hacen posible el
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conocimiento objetivo a los individuos de las relaciones jurídicas operadas: uno es el
registro y el otro es la posesión. Sin embargo, aun cuando la posesión puede ser útil, y
de hecho lo es, para publicitar la titularidad de bienes de difícil identificación y de
escaso valor económico, es absolutamente ineficaz no sólo para publicitar derechos
sobre bienes de significativo valor económico y fácil identificación, sino también para
hacer cognoscible cualesquier otro hecho, situación o relación jurídica relevantes,
casos en los que el registro constituye el único medio idóneo para publicitarios, pues es
el mecanismo más perfecto de publicidad.
Hemos señalado que la publicidad en sentido jurídico es la exteriorización continuada
de un hecho, situación o relación jurídica para producir cognoscibilidad general o
posibilidad de conocer. Cuando tal exteriorización se instrumenta a través de un
órgano operativo creado y organizado por el Estado para tal fin, otorgando ciertos
efectos jurídicos sustantivos al hecho, situación o relación jurídica publicada, entonces
estamos frente a la publicidad Registral. En este sentido, García García, al referirse a la
publicidad Registral como uno de los pilares básicos del Derecho Hipotecario, la define
como "la exteriorización continuada y organizada de situaciones jurídicas de
trascendencia real para producir cognoscibilidad general 'erga omnes' y con ciertos
efectos jurídicos sustantivos sobre la situación publicada 41 42".
Resulta particularmente importante la distinción que, el indicado hipotecarista español,
hace de la publicidad registral con otras figuras, a partir de los elementos de la
definición glosada. En efecto, el aludido jurista43 señala seis elementos caracterizadores
de la publicidad registral, de las cuales nos interesa sólo cinco, en atención a que la
sexta es aplicable únicamente al Registro de Propiedad. Veamos cuáles son:
a) Se trata de una exteriorización; o manifestación al exterior en contraposición a la
clandestinidad pero se diferencia de la forma, que también constituye una
exteriorización, por cuanto ésta es la exteriorización de la declaración de voluntad
en que consiste el negocio jurídico, realizada por las propias partes; en cambio, la
publicidad es la exteriorización de la situación jurídica resultante del acto, realizada
por el Registro, la forma es anterior a la publicidad, la forma afecta y se refiere
fundamentalmente a las partes; en cambio, la publicidad tiene también eficacia
respecto de terceros. Asimismo, el aludido jurista señala con precisión que, la
exteriorización en que consiste la publicidad no es una mera apariencia, pues las
titularidades que se exteriorizan en los libros registrales no necesariamente
41 GARCIA GARCIA, José Manuel, Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario, Editorial Civilas
S.A., Madrid, 1966, T. 1, p. 41. 42 Por su parto López de Zavala, señala que la publicidad puede ser vista desde tres ángulos:
como calidad que adquiere lo publicado, como la acción de publicar y como los medios
utilizados para publicar, Sobre estos presupuestos, luego de hacer un breve recuento de las
definiciones de publicidad dadas por Agustín Rodríguez. Corrado, Moisset de Espanés y Villaro,
propone tres definiciones, que en esencia dicen lo mismo y, como él mismo señala, puede
tomarse cualquiera de las tres, "al final todos los caminos conducen a Roma", En este sentido, el
Indicado Jurista define a la publicidad registral como la cognoscibilidad permanente y general
de hechos Jurídicos en base a la declaración señalativa de un órgano competente, puesta a
disposición del público por los medios previstos por la ley. Más adelante precisa que, es
cognoscibilidad, porque publicidad no es conocimiento sino posibilidad de conocer; es
permanente, porque no se trata de una publicidad cualquiera, sino de una registral, "lo que
supone que el dato; está allí, para ser extraído en cualquier momento" y, es general, porque
está destinada al público. Igualmente indica que esa cognoscibilidad está referida a hechos,
pues hechos jurídicos es un concepto general que abarca también a los actos; es la
cognoscibilidad de hecho en base a una declaración señalativa, porque es un acto que
pone el conocimiento de otro hecho ante el público; es la declaración señalativa de un
órgano competente, que no es otro que el Registro, a cuya publicidad se denomina
heteropublicación porque el que publica no es el mismo actor sino un órgano público. (LÓPEZ
DE ZAVALA, Fernando, Curso Introductorio al Derecho Registral. Víctor de Zavala Editor, Buenos
Aires, 1983, pp. 55.62). 43 GARCIA GARCIA, José Manuel Op Cit..Tomo 1, pp, 410147
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coinciden con la realidad, sino que por razones de seguridad jurídica y por la
necesidad de que los terceros se atengan a las reglas de juego del sistema,
cuando la situación jurídica exteriorizada por el Registro no coinciden con la
situación fáctica, ha de prevalecer respecto de terceros la "exteriorización" que
cumple con las reglas de juego, porque es la apariencia la que, por declaración
legal y seguridad jurídica, ha de tener en cuenta el tercero, pero que ello no
autoriza a decir que la publicidad registral es una mera apariencia.
b) La exteriorización es continuada; es decir, la publicidad registral no es intermitente
ni esporádica, se manifiesta en todo momento hasta que se produce su
cancelación; lo que permite diferenciarla de la notificación pública que consiste en
publicar situaciones a través de edictos o periódicos, pero por un plazo limitado, no
permanente y con efectos totalmente distintos que aquélla44.
c) Se trata de una exteriorización organizada; pues se lleva a cabo a través de una
institución jurídica como el Registro, que se encarga de otorgar una publicidad
organizada y precisa, por medio de los registradores que se encargan de Informar y
certificar lo que consta en los asientos registrales. Ello, la distingue de la publicidad
de hecho, como la posesión y ciertas servidumbres aparentes, pues en éstas, los
signos de exteriorización pueden admitir diferentes interpretaciones y no son
determinantes del contenido, duración y efectos de la situación jurídica que
publicitan.
d) La exteriorización tiene como finalidad producir cognoscibilidad general; es decir,
posibilidad de conocimiento, no conocimiento efectivo. No se puede alegar
ignorancia, aunque efectivamente el conocimiento no haya tenido lugar, pues
existe la posibilidad de conocer el contenido del Registro.
e) La exteriorización produce efectos jurídicos sustantivos sobre la situación publicada;
ello constituye la regla general en cualquier sistema registral, dependiendo los
efectos de las previsiones específicas de cada sistema. Puede ser un efecto
constitutivo conformador, de inoponibilidad, de prioridad, de legitimación, de fe
pública. Precisamente, por producir dichos efectos Jurídicos sustantivos, la
publicidad registral se diferencia de los llamados Registros Administrativos,
distinguiéndose en este sentido entre los Registros Jurídicos, con efectos civiles
sustantivos sobre la situación registrada y, Registros Administrativos, con efectos
meramente administrativos sobre la situación que reflejan.
f) Como hemos señalado ya, el Registro es el medio más perfecto de publicidad, y lo
es, porque es susceptible de dar a conocer de manera cierta los hechos,
situaciones y relaciones jurídicas relevantes, a cualquier interesado en conocerlas.
Precisamente, el contenido de los libros o fichas, índices, títulos archivados y demás
documentos que obran en el Registro, son susceptibles de ser conocidos por
cualquier persona que desee o tenga interés en conocerlos.
3) En doctrina, la mayoría de los especialistas atribuyen a la publicidad registral la
categoría de principio registral, afirmándose incluso en atención a su Importancia que
únicamente son verdaderos principios registrales el de publicidad y el de protección
del tráfico jurídico de inmuebles45. En nuestro medio, Álvaro Delgado señala que "la
publicidad jurídica registral no es propiamente un principio, por cuanto no es
simplemente una característica o rasgo fundamental que Informa a un determinado
sistema registral, sino que es mucho más que eso, a saber: el elemento común a todo
sistema registral que constituye el objeto mismo de la función registral, la razón de ser
de todo Registro jurídico y la base sobre la cual se apoyan todos y cada uno de los
44 Además, la notificación pública es una declaración recepticia, pues va dirigida a un
destinatario determinado. 45 Son de esta opinión Sanz Fernández y Fueyo Laneri, ambos citados por Elias Mohor Albomoz.
en su articulo "La Publicidad Registral, base de la seguridad Jurídica del tráfico de los
Inmuebles" En: Derecho Regístral y Notarial, Instituto Peruano de Estudios Forenses. Lima, 1997,
T.I. p. 178.
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principios registrales46". Precisamente ésta es la posición acogida en el NRGRP, pues no
se le atribuye la calidad de principio registral, señalándose expresamente que la
publicidad registral constituye el objeto del Registro. En verdad, ni el citado autor ni el
NRGRP son los primeros en negar a la publicidad material el carácter de principio
registral, puesto que desde hace mucho tiempo García García enunciaba como un
tópico antihipotecario: "aludir como premisa a un supuesto principio de publicidad
material' que comprendería los principios de legitimación y fe pública, cuando la
publicidad no es un principio hipotecario, sino el objeto general del Registro de la
Propiedad Inmueble". En efecto, si, entendemos por principios registrales las Líneas
directrices básicas que orientan o informan a un sistema registral dado, distinguiéndolo
de otro, la publicidad registral que es la razón de ser de todo registro jurídico no podría
de ninguna manera tener la sola calidad de principio, pues como bien se ha dicho, la
publicidad registral es más bien la base sobre la que reposan todos los principios
registrales.
4) Cabe señalar, sin embargo, que la publicidad registral tiene dos aspectos Íntimamente
vinculados, uno formal y otro material, al primero se le denomina publicidad formal y al
segundo publicidad material. El primero, es el modo como el Registro da a conocer el
contenido de los asientos registrales, está pues referido a todos los medios a través de
los cuales los terceros pueden acceder al conocimiento efectivo de la situación jurídica
publicada. A esta clase de publicidad es que alude el artículo II del T.P. del NRGRP. La
publicidad material, en cambio, es el efecto material de la publicidad, pues en tanto
las situaciones jurídicas publicadas son susceptibles de ser conocidas (son
cognoscibles), el contenido de los asientos registrales perjudica a los terceros, aunque
no los hayan conocido efectivamente, esto es, generan oponibilidad "ergá omnes". En
realidad, la relevancia de la publicidad registral radica en este efecto: la oponibilidad
erga omnes del derecho publicitado por el Registro. En efecto, en nuestro
ordenamiento, cuando el titular de un derecho cualquiera inscribo su título en los
registros, no sólo informa a los demás de la existencia de su derecho, sino que además,
en principio, en virtud de la presunción del artículo 2012° del Código Civil, elimina la
posibilidad de que "alguien" desconozca su derecho, es decir, su derecho se torna
oponible erga omnes, pues elimina la posibilidad de que los demás tengan buena fe,
consiguiendo con ello su exclusión absoluta.
5) No obstante, lo señalado precedentemente, la oponibilidad erga omnes, es un efecto
abstracto de la publicidad registral, que se concreta a través de los principios registrales
que informan un sistema registrar determinado y, particularmente, mediante los
principios de legitimación, oponibilidad y fe pública registral, a través de los cuales el
ordenamiento jurídico potencia el acto o derecho inscrito. En nuestro ordenamiento
jurídico, el principio de legitimación se encuentra consagrado en el artículo 2013° del
Código Civil, cumpliendo la función de legitimar al titular registral y, en consecuencia,
tutela la seguridad del derecho subjetivo en reposo o seguridad estática. En cambio,
los principios de oponibilidad y fe pública registral, contenidos en los artículos 2022° y
2014° del C.C., respectivamente, protegen a los terceros registrales, tutelando la
seguridad dinámica o seguridad del tráfico. Como puede apreciarse, la publicidad, a
través de los principios mencionados tutela la seguridad jurídica (13) en sus dos
manifestaciones: la seguridad estática y la seguridad dinámica, las mismas que se
complementan para otorgar plena seguridad jurídica. En efecto, el titular registral, por
serlo, está legitimado para actuar tanto en un proceso como en el tráfico, con la
titularidad que el Registro publicita, pues el contenido de los asientos se presume
exacto y surte todos sus efectos mientras no se rectifique o declare judicialmente su
invalidez; de manera que, quien aparece como titular registral, aun cuando realmente
no lo fuera o hubiera dejado de serlo extraregistralmente, se encuentra legitimado para
realizar cualquier acto que importe el ejercicio de su titularidad registral y, quien de
46 DELGADO SCHEELJE, Álvaro, "La publicidad ' jurídica registral: Eficacia material y principios
registrales", En: Derecho Registral, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1997, p.12.
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buena fe adquiere algún derecho de éste e inscribe su adquisición, gozará de
protección registral, pues podrá oponer derecho frente a cualquier otro que no lo
inscribió o que inscribió después; y si eventualmente el derecho de su transferente
estuviera viciado con nulidad y fuera declarado nulo, dicha declaración de nulidad no
afectará su adquisición, pues se encuentra amparado por la fe pública registral. Como
puede apreciarse pues, la publicidad que otorga el Registro genera efectos materiales,
incide en el acto o derecho material, genera oponibilidad erga omnes, legitimando al
titular del derecho Inscrito y amparando a quien basado en la publicidad que otorga el
Registro, contrató con un titular aparente e inscribió su adquisición. En armonía con ello
es que el artículo 2012° del Código Civil, establece la presunción absoluta de que todos
tienen conocimiento del contenido de los asientos registrales y, como corolario del
mismo, en el segundo párrafo del artículo I del Título Preliminar del NRGRP, se precisa
que el contenido de las partidas afecta a los terceros aun cuando no hubieran tenido
conocimiento efectivo del mismo.
II. PUBLICIDAD FORMAL
El Registro es público. La publicidad registral formal garantiza que toda persona acceda al
conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales y, en general, obtenga
información del archivo Registral. El personal responsable del Registro no podrá mantener
en reserva la información contenida en el archivo registral, salvo las prohibiciones expresas
establecidas en los Reglamentos del Registro.
Comentario
1) Como hemos señalado en el comentario del artículo precedente, la publicidad
registral tiene dos aspectos que se encuentran Íntimamente vinculados, pues para que
la publicidad registral despliegue sus efectos materiales, resulta indispensable que
preexista la posibilidad real de conocimiento efectivo de las situaciones jurídicas
publicadas; es decir, que existan medios que hagan viable dicho conocimiento a un
costo razonable. De lo contrario, la presunción absoluta establecida en el artículo
2012°, constituida una mera ficción que generaría un divorcio absoluto entre lo
declarado por la norma y la realidad, lo que obviamente incidírla negativamente en el
tráfico jurídico, debido a la inseguridad reinante. Precisamente, la publicidad registral
es perfecta, porque cuenta con los medios que hacen viable el conocimiento de las
situaciones jurídicas publicadas. Es en este sentido que Moisset de Espanés indica: "la
publicidad material y la publicidad formal son dos aspectos del mismo fenómeno. En un
caso, nos ocupamos de los fines jurídicos que se persiguen con la publicidad, en el otro,
de las herramientas o medios que se emplean para lograr esos fines, aspectos que en
realidad son inescindibles". Así, la publicidad formal consiste en la cognoscibilidad
potencial del contenido del Registro, para que todos los que tengan interés en conocer
la información contenida en él, puedan obtenerlo a través de los medios que el
ordenamiento registral ofrece.
2) Precisamente, el NRGRP establece en el artículo II del Título Preliminar, que la
publicidad formal garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del
contenido de las partidas registrales y, en general, del archivo registral; regulando los
medios para viabilizar dicho acceso, así como la forma y otros aspectos de la
publicidad formal, en el Título IX del mismo. En cuanto a los medios para acceder a la
información que otorga el Registro, el NRGRP al igual que el ARGRP, establece la
manifestación de documentos del archivo registral y el otorgamiento de certificados.
Dentro de estos certificados se mantiene la misma clasificación entre literales y
compendiosos; y se hace una enumeración meramente enunciativa de estos últimos
en el artículo 132° del NRGRP
3) La regulación específica de la publicidad formal se encuentra prevista en el Título IX del
NRGRP. En el presente artículo nos limitaremos a enunciar las principales innovaciones
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establecidas en la nueva reglamentación: Se establece la posibilidad de que se solicite
la exhibición de títulos en trámite (artículo 127° a) y 129° b) del NRGRP). Se establece
una limitación a la publicidad formal, cuando la información solicitada afecte a la
intimidad, en cuyo caso sólo podrá otorgarse a quienes acrediten legítimo interés. Al
respecto, cabe señalar que la indicada limitación contenida en el artículo 128° del
NRGRP, ha sido incorporada en concordancia con lo dispuesto en el inciso 5) del
artículo 20 de la Constitución Política del Estado, el mismo que consagra como uno de
los derechos fundamentales de toda persona "solicitar sin expresión de causa la
"información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal,
con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afecten la
intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de
seguridad". Se establece que la manifestación, tratándose de partidas electrónicas, se
realizará, también, mediante el servicio de Información en Iínea, a través de los
terminales ubicados en las Oficinas Registrales o a través de otros medios informáticos
(artículo 129° a) del NRGRP). Se precisa que, en caso de solicitud de aclaración de
certificado, cuando la certificación fuese literal, sólo procederá, previa rectificación de
la partida de acuerdo con el procedimiento establecido en el NRGRP, mediante la
expedición de nuevo certificado (artículos 136°, segundo párrafo y 141° del NRGRP). Se
precisa que los certificados expedidos (sean literales o compendiosos), acreditan la
existencia o inexistencia de inscripciones o anotaciones en el Registro al tiempo de su
expedición, (artículo 140°, primer párrafo del NRGRP). Esta norma que fija la vigencia
de los certificados, si bien no se encontraba regulada en el ARGRP, ya se encontraba
contenida en el artículo único de la Resolución N° 005-98-SUNARP. Sin embargo, en el
NRGRP, se ha incorporado una modificación adicional, que es la contenida en el
segundo párrafo del artículo 140° citado, estableciendo la obligatoriedad de
mencionar en la certificación -de ser el caso- la existencia de títulos pendientes,
indicándose los datos relevantes del asiento de presentación respectivo.
4) Concordante con lo señalado, el presente artículo establece, como regla general, una
garantía de acceso efectivo al conocimiento del contenido de todas las partidas
registrales y demás información que obre en el Archivo Registral. Ello, es coherente y
necesario para la generación de efectos de publicidad material; puesto que esta
última se fundamenta en la cognoscibilidad (posibilidad de conocer) del contenido de
las inscripciones. En este mismo sentido se orienta el primer párrafo del artículo 127° del
NRGRP, al señalar que toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa y
obtener del Registro, las diferentes clases de publicidad formal que éste ofrece. Y es
que, la causa siempre existirá, en la medida que el contenido de las partidas registrales
afecta al tercero, con la producción de los efectos propios de la publicidad registral.
Por ello, no se exige en nuestro sistema registral, como regla general también prevista
en el artículo 184° inciso d) del ARGRP, que se invoque o acredite el interés que motiva
la solicitud de publicidad formal. En ello, creemos, que es mejor nuestra regulación que
la establecida en la Ley Hipotecaria española, que en sus artículos 221 °, 222° Y 227°,
siempre alude a la necesidad de "un interés conocido" a juicio del Registrador, para
averiguar el estado de los inmuebles, solicitar manifestaciones e inclusive para obtener
certificaciones, salvo el caso de autoridades judiciales o administrativas (artículo 352°
del RH). Esta clase de disposiciones, a nuestro criterio, limitan la posibilidad de
conocimiento efectivo del contenido de la publicidad registral, obligando a
innecesarias acreditaciones documentales, no compatibles con la cognoscibílidad
inherente a ella.
5) Como consecuencia de esta garantía de conocimiento efectivo de la información
existente en el archivo registral (partidas registrales, títulos archivados, títulos en trámite,
índices, asientos de presentación en el Diario, etc.), no puede el personal del Registro
mantener en reserva información que obren en dicho archivo registral, salvo
prohibiciones expresas existentes en los Reglamentos del Registro. Una de estas
prohibiciones es la prevista en el artículo 15° del Reglamento de Testamentos, que
impide otorgar certificaciones referentes a dicho Registro, mientras no se produzca el
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deceso del testador, salvo que éste lo solicite mediante escrito con firma legalizada.
Esta norma pretendería guardar concordancia con las regulaciones que, respecto a la
reserva de la información sobre el contenido y existencia del Testamento, mientras viva
el Testador, establecen los artículos 67° y 71° de la Ley del Notariado. Otra prohibición,
enunciada pero no desarrollada, es la prevista en el segundo párrafo del artículo 128°
del NRGRP, al establecer que cuando la información solicitada afecte el derecho a la
intimidad, ésta sólo podrá otorgarse a quienes acrediten legítimo interés.
Anteriormente, ya nos hemos referido a esta forma de protección del derecho a la
intimidad, cuya regulación específica no se encuentra prevista en el NRGRP, sino que
se ha remitido a las disposiciones (aún no dictadas) que establezca la
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. En nuestro concepto, que
desarrollaremos en extenso en el comentario del citado artículo 128°, esta protección
al derecho a la intimidad, además de encontrarse dirigida a información precisa y
taxativamente determinada, no podrá impedir el acceso efectivo a los asientos
registrales (pues se limitaría el conocimiento de sus efectos contra terceros) sino que
deberá limitarse a los títulos archivados que dieron mérito a la extensión de ellos. A
manera de ejemplo, un supuesto que podría estar comprendido en la información que
afecta el derecho a la intimidad, ocurriría si una persona "x" solicita la copia literal del
título archivado que dio mérito a la inscripción del divorcio de "y", en el Registro
Personal; el Registrador podría exigir la acreditación del legítimo interés del solicitante,
pues podría acaecer que la información contenida en el archivo, sea atentatoria de la
intimidad de los involucrados (imagínese que la causal del divorcio fuera
homosexualidad sobrevinienle al matrimonio). Sin embargo, será necesario que la
SUNARP dicte las disposiciones a que se refiere el segundo párrafo del artículo 128° del
NRGRP, para los efectos que pueda aplicarse esta exigencia de acreditación de
legítimo interés.
IV. PRINCIPIO DE ROGACIÓN Y DE TITULACIÓN AUTÉNTICA
Los asientos registrales se extienden a instancia de los otorgantes del acto o derecho, o de
tercero interesado, en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición
en contrario. La rogatoria alcanza a todos los actos inscribibles contenidos en el título, salvo
reserva expresa. Se presume que el presentante del título actúa en representación de los
sujetos legitimados para solicitar la inscripción.
Comentario
1) En el presente artículo se regulan dos principios registrales, el denominado de ''Titulación
Auténtica" contenido en el artículo 2010° del Código Civil y el de Rogación o Instancia,
que es interpretado como una de las consecuencias del artículo 2011° del Código Civil.
En el ARGRP, si bien su TP no contenía una formulación expresa respecto a ellos, sus
artículos 122° a 124° eran consecuencias de la aplicación del Principio de Titulación
Auténtica, mientras que su artículo 131° contenía una regulación (imperfecta) del
Principio de Rogación. El texto originalmente propuesto en el Anteproyecto fue objeto
de sustanciales modificaciones por la Comisión Revisora, que explicaremos a
continuación.
2) Respecto al Principio de Titulación Auténtica, el mismo se encuentra previsto en el
artículo 2010° del Código Civil, cuyo texto vigente (de acuerdo con la Segunda
Disposición Final de la ley N° 26741), es el siguiente: "La inscripción se hace en virtud de
título que conste en instrumento público, salvo disposición contraria". De acuerdo con
la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil: " Dichos Instrumentos son de tres tipos,
dependiendo de la naturaleza de la función de quien los expida: Instrumento público
notarial, como los partes notariales. Instrumento público judicial, como los partes
judiciales y las copias certificadas de actuados judiciales. Instrumento público
administrativo, como las resoluciones administrativas con carácter de cosa juzgada, las
copias certificadas de las partidas de los registros del estado civil. Cualquiera de estos
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instrumentos son los requeridos para la inscripción correspondiente, salvo disposición
contraria, la misma que no tiene necesariamente que ser una ley, exigencia que si
contenía el Código derogado. En nuestros comentarios al artículo 9 del NRGRP
precisaremos con mayor detalle las diferentes características de cada clase de
instrumentos públicos antes mencionados, siendo suficiente establecer que es a la
instrumentación pública a la que denomina la nueva reglamentación como "Titulación
auténtica"; y que las excepciones a dicho principio no requerirán ser autorizadas por
ley (como sI lo exigía el artículo 1041.° del C.C. de 1936) sino también mediante
disposiciones de inferior categoría (como, por ejemplo, normas reglamentarias
aprobadas por decreto supremo). A modo ilustrativo, en comentario del artículo 10° del
NRGRP, enunciaremos algunas normas que permiten la extensión de inscripciones en
virtud de instrumentos privados, siendo pertinente indicar, que conforme a dicho
artículo 10°, se establece una presunción en el sentido que, cuando una disposición
expresa permita extender las inscripciones en mérito de instrumentos privados, éstos
deberán presentarse con firmas legalizadas notarialmente salvo que exista disposición
que establezca una formalidad diferente.
3) Entonces, este Principio de Titulación Auténtica no es diferente al que normalmente se
ha denominado de Instrumentación Pública, como una clase de principio que
constituye requisito de la extensión de los asientos de inscripción. El término Titulación
Auténtica" es frecuentemente utilizado por los comentaristas de la legislación
hipotecaria española, habida cuenta que, constituye la expresión empleada por el
artículo 3° de la LH(19) Sin embargo, el documento público o el documento auténtico
tiene el mismo significado registral, pues como acertadamente precisa Roca Sastre(20):
"la única diferencia es que el primero alude más al origen o formalización pública y el
segundo se refiere más al resultado de hacer fe o autenticidad; pero, en el fondo, son
conceptos análogos. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Dirección General
de los Registros así lo entiende. No obstante, en el Código Civil e incluso en la Ley de
Enjuiciamiento Civil se emplea prevalentemente el concepto de documento público, el
cual goza de más modernidad". Personalmente, hubiéramos preferido que la sumilla
del presente artículo fuese la de "principio de Instrumentación Pública", la que hubiera
guardado concordancia con el contenido del mismo (que alude a instrumento público
y no a título auténtico). Sin embargo, ello no tiene mayor Importancia puesto que los
términos pueden utilizarse como sinónimos.
A este principio se refiere Manzano Solano, expresando que: "No basta, sin embargo,
cualquier título o documento, sino que, además, ha de ser documento público y
auténtico. Esta sería la segunda nota básica del procedimiento registral en nuestro
sistema: principio de documentación pública frente al principio de documentación
privada. Es insuficiente, pues, que los documentos que contengan derechos inscribibles
estén solamente suscritos por los Interesados: precisa que en su creación haya
intervenido una persona dotada por el Estado de facultades legales para conferirles
carácter de públicos y auténticos". Cabe indicar, que la mayor parte de autores
españoles no consideran a la Titulación Auténtica o Pública como un Principio Registral
autónomo. Así, por ejemplo, García García se refiere a él como una modalidad del
Principio de Legalidad, expresando que: "Con la titulación auténtica, el sistema
hipotecario consigue que los documentos tengan una primera garantía de legalidad,
por haber sido autorizados o expedidos por un funcionario público".
4) Cabe efectuar una precisión adicional, en el artículo III del Anteproyecto del NRGRP: se
consignó que los asientos registrales se practicaban en virtud de título que, por lo
menos, consiste en "documentos fehacientes". Dicha redacción fue sustituida por la
Comisión Revisora por la de "instrumento público", en el claro entendimiento que no
constituye expresión equivalente y que más bien se estaba desnaturalizando el
principio contenido en el artículo 2010° del Código Civil. Como se señala en la
Fundamentación Jurídica del Anteproyecto de Reforma del Libro IX de los Registros
Públicos del Código Civil: "En terminología registral, puede distinguirse el título material
del título formal. El primero de ellos se refiere al acto o contrato generador de la
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situación jurídica objeto de inscripción. El segundo, está constituido por el o los
documentos donde dicho contrato consta. Ambos conforman el título inscribible que
llega al Registro. Tratándose de una compraventa, por ejemplo, el contrato de
compraventa es el título material y la escritura pública donde consta dicho contrato es
el título formal. (...) Por ello, además de controlar la validez y la eficacia del título que
llega al Registro, en cuanto a las formas se refiere habrá que controlar también la
suficiencia de dicha forma para acceder a determinado registro. Así, una
compraventa (título material) que conste en documento con firmas legalizadas
notarialmente (título formal), será suficiente para acceder al Registro de Propiedad
Vehicular, mas no así al Registro de Propiedad Inmueble, don-de se requerirá que dicha
compraventa conste en escritura pública. Es decir, en algunos casos se requiere la
forma pública o titulación auténtica, y en otros basta con el documento de fecha
cierta o titulación fehaciente".
Vale decir que, aunque resulte impreciso, el concepto de "documento fehaciente" es
identificado con el de instrumento privado con firmas legalizadas, que, por disposición
expresa del artículo 236° del C.P. C., si bien es documento de fecha cierta, no es un
instrumento público. Por ello, establecer como regla general para la inscripción al
"documento fehaciente", hubiera implicado una reforma (en la vía reglamentaria) del
Principio contenido en el artículo 2010° del Código Civil. Apreciamos, que dicha
cuestión es materia del artículo 2010°-A del Anteproyecto de Reforma del Libro IX del
Código Civil, formulado por una Subcomisión presidida por el doctor Carlos Cárdenas
Quirós, el cual resulta cuestionable, en la medida que no establece ningún principio
general, sino que se limita a enunciar dos clases de instrumentos inscribibles
(instrumento público e instrumento privado con firmas legalizadas), dejando la
regulación de los demás a los "reglamentos especiales". Ello, en todo caso, deberá ser
objeto de debate en la Reforma del Código Civil de 1984, pero no podía establecerse
en una norma reglamentaria.
5) No está de más, para concluir el análisis del Principio de Titulación Auténtica, expresar
que el fundamento de este se deriva del necesario reconocimiento que la seguridad
jurídica no puede conseguirse, únicamente, mediante un perfeccionamiento del
Sistema Registral, sino que requiere, como exigencia básica para la producción de sus
efectos, de la existencia de documentación auténtica. De nada serviría una amplia y
perfecta calificación registral de documentos fraudulentos o que no corresponde a
actos realmente celebrados, siendo aún más grave que, dado el Sistema adoptado, la
confianza existente en la Institución registral evila la generación de mecanismos
complementarios como, p.ej., seguros de título. Si a esto le sumamos, que el Poder
Judicial, aún en el marco de la reforma que se viene implementado, resulta lento e
ineficiente para resolver en forma oportuna (es decir, sin convertirse en un costo de
transacción desmesurado) los conflictos que pueden generarse por una inadecuada
publicidad registral o una indebida inscripción, tomaremos conciencia que deben
evitarse, en la medida de lo posible, deficiencias que puedan enervar la certidumbre
que busca proporcionar el Registro. Por estas consideraciones, es que Gómez Gálligo,
resume esa relación en la siguiente fórmula aritmética, indicando que cualquier
disminución en uno de los dos factores, significaría la merma de la seguridad jurídica:
Seguridad Jurídica Mercantil Inmobiliaria
Titulación + Calificación = Seguridad Jurídica Mercantil Inmobiliaria Pública
Por el contrario, si lo que se quiere lograr es una nítida definición de los derechos de
propiedad que facilite y otorgue seguridad al intercambio de bienes, resulta menester
que se difunda en el ámbito de todos los sectores, una cultura basada en la utilización
de las ventajas que proporciona la instrumentación auténtica y la publicidad registral.
En este orden de ideas, es prioritario que se adopten severas medidas, tanto de
carácter represivo policial como punitivo, contra la falsificación de instrumentos
públicos (p.ej. Escrituras Públicas y Documentos de Identidad). La existencia de
verdaderas organizaciones criminales dedicadas, a la falsificación de toda clase de
documentos es alarmante, en cuanto que,"a través de los efectos legitimadores de una
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eventual inscripción practicada sobre la base de documentación fraudulenta u
obtenida mediante la suplantación de identidad de los contratantes, puede privarse
irremediablemente de su derecho a un titular con derecho inscrito, más aún si se
producen nuevas transferencias amparadas en la fe pública registral.
Las desventajas del instrumento privado para el Sistema Registral son resumidas de la
siguiente manera por Chico Ortiz: "El documento contiene, o lleva consigo tres graves
inconvenientes, como afirmaba COSTA y se ha reconocido siempre. Uno de ellos es la
facilidad de falsificar las firmas, y de negar, después las verdaderas, o sea, la duda
sobre la legitimidad del documento. Otro, es la facilidad de antedatar su fecha en
perjuicio de tercero. Y constituye el último, la falla de copia o de matriz, y la posibilidad,
por consiguiente, de que el documento se extravíe, o se destruya, con o sin intención".
6) En relación con el Principio de Rogación, como se ha indicado, forma parte del texto
del artículo 2011° del Código Civil, que también regulaba el Principio de Legalidad. Así,
se interpreta que el mismo se encuentra contenido en la formulación "los documentos
en cuya virtud se SOLICITA LA INSCRIPCIÓN". Tiene por finalidad precisar que las
Inscripciones no se realizan de oficio, sino que deben ser solicitadas al Registrador. De
esta manera, aunque éste tenga conocimiento personal de la existencia de un título
que modifique la situación registral publicitada, no podrá calilicar un título ni extender
asiento alguno sino media pedido de parte interesada, quien, además deberá aportar
el instrumento o título que de lugar a la inscripción respectiva. Cabe mencionar que
Arias-Schreiber y Cárdenas Quirós, no consideran, que el Principio de Rogación se
encuentre reconocido en el artículo 2011° del Código Civil, al expresar que: "Algunos
autores han creído ver que en este artículo se encuentra recogido el llamado principio
de rogación o instancia, en virtud del cual, por regla general, las inscripciones se
realizan a instancia o a pedido de parte. Sin embargo, a nuestro entender esto no es
propiamente así, toda vez que el artículo se refiere únicamente a los documentos en
cuya virtud se solicita la inscripción, pero no dice que la misma se realice a pedido de
instancia o de par-te". Concordamos parcialmente con ello, en la medida que la
formulación del Código Sustantivo no se orienta, directamente, a regular la necesidad
de la solicitud para que proceda la calificación registral y eventual inscripción. No
obstante, tampoco puede dejar de reconocerse que el legislador, al aludir a una
"solicitud" de inscripción, aunque no regule la legitimación activa para efectuarla,
enuncia el primer elemento del Principio de Rogación. Ello fluye de la Exposición de
Motivos del Código Civil cuando se precisa que: "en esta disposición se aIude, aunque
tangencialmente al principio de rogación por medio de la frase: '... se solicita la
inscripción...', en virtud del cual se señala que la inscripción se hace a solicitud del
interesado".
De modo tal que, dada la carencia de disposiciones específicas en el Códi-go Civil, la
legitimación activa para solicitar una inscripción se encontraba regulada por el artículo
131° del ARGRP, cuyo texto precisaba que: " toda inscripción se efectúa a Instancia de
quien adquiere el derecho, del que lo transmite o de quien tenga interés en
asegurarlo". Esta disposición, básicamente tomada del artículo 6° de la Ley Hipotecaria
española, resultaba, sin embargo, inadecuada para la regulación de todos los Registros
Jurídicos, puesto que, sobre todo en aquellos no referidos a bienes sino a personas, lo
que se publi-cita e inscribe no son derechos sino actos referidos a situaciones jurídicas
de trascendencia registral. Así, por ejemplo, la modificación del Estatuto Social de una
persona jurídica o las resoluciones en que se declare la incapacidad de una persona
natural, nó implican ni transmisión o adquisición de un derecho, por lo que la
aplicación general del artículo 131° del ARGRP, resultaba poco precisa.
7) Por ello, la formulación del Principio de Rogación contenida en el artículo sub; exámine,
desarrolla con mayor amplitud lo establecido por el Código Civil, estableciendo (con
mayor precisión y alcance que el ARGRP) las personas que se encuentran legitimadas
para solicitar una inscripción, siendo estas:
a) Los otorgantes del acto o derecho, lo que implica una formulación que comprende
tanto a las partes de un contrato, a quien realiza un acto unilateral, a las
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autoridades judiciales o adminislrativas, etc. Es decir, en sentido general, todos
aquellos que, de acuerdo con las previsiones establecidas para cada acto o
derecho inscribible, intervienen en la formalización del acto o derecho con
trascendencia registral.
b) Los terceros interesados, que son aquellos que, sin haber participado directamente
en la generación del acto o derecho sujeto a inscripción, pueden verse afectados
o beneficiados con su incorporación a la publicidad registral. Cabe indicar, que no
se exige que el interés sea acreditado, es decir, que se pruebe la existencia de un
interés material o moral que motive la solicitud de inscripción. Esto obedece al
hecho que la rogación es sólo la forma en que el título accede al Registro, siendo
que, una vez sujeto a la calificación registral, salvo supuestos excepcionales, lo que
se evalúa es al título mismo y no a la legitimación de quién formuló la rogación.
De esta manera, no siendo necesario acreditar el interés para formular la inscripción, la
consecuencia de la nueva regulación reglamentaria es que, con carácter general,
cualquier persona con capacidad para solicitarla, podrá dar inicio al procedimiento
registral, sin que el Registro deba efectuar indagaciones respecto al interés en virtud del
cual actúa. Sobre este tema volveremos a referimos en el artículo 12° del NRGRP, en el
cual se precisa, también, el interés propio en virtud del cual actúa el Notario respecto a
la inscripción de los instrumentos que ante él se otorguen.
8) No obstante, la amplitud de la regla general de legitimación activa para formular la
rogación, el segundo párrafo establece una presunción respecto al presentante del
título, que es la persona que suscribe la solicitud de inscripción. Dicha presunción le
atribuye una representación de los sujetos legitimados para solicitar la inscripción,
habiendo sido tomada del artículo 6° literal b) de la Ley Hipotecaria española y el
artículo 39° del Reglamento Hipotecario español.
Debe tenerse especial cuidado en la aplicación de esta previsión, en cuanto ella no
implica que todo tercero que no acredite interés en la inscripción sea sólo un
representante de los sujetos legitimados para efectuarla. La presunción que venimos
comentando se refiere al caso en que el presentante Indique de manera expresa (en
la solicitud de inscripción) que actúa en representación de otra persona, quien es la
verdadera interesada en la inscripción del acto o derecho. Para este supuesto, se
exime (mediante la aplicación de esta presunción) de probar la existencia y suficiencia
de la representación que alega tener, No será siquiera necesaria la presentación de la
carta poder con firma del administrado, exigida por el artículo 115°.1 de la LPAG, para
la generalidad de los procedimientos administrativos.
Consecuentemente, sólo deberá utilizarse esta presunción cuando el presentante deje
constancia que la presentación se efectúa en nombre de tercero, sea persona natural
o jurídica de la manera establecida en el tercer párrafo del artículo 12° y el inciso b) del
artículo 23° del NRGRP. Caso contrario, 'cuando no se trate de un otorgante del acto o
derecho, deberá considerarse que el presentante es tercero interesado, que no actúa
en representación de persona alguna, sino por interés propio.
De ello se derivan las disposiciones establecidas en los artículos 13° (Desistimiento), y
143° (Personas Legitimadas para interponer recurso de apelación) del NRGRP, que
restringen el derecho de formular desistimiento o recurso de apelación, al presentante
del título o su representado. De esta manera, en principio, bien sea el presentante un
otorgante o tercero interesado, sólo ÉL podrá desistirse o impugnar la decisión del
Registrador. Sólo si este presentante ha consignado (en la Solicitud de inscripción) que
actúa en representación de otra persona, también tendrá el mismo derecho, SU
REPRESENTADO. Al respecto, ampliaremos el desarrollo de este punto en los
comentarios de los artículos antes mencionados.
9) De igual modo; respecto a los actos comprendidos en la rogatoria, el presente artículo
establece que ella alcanza todos aquellos, de naturaleza inscribible, contenidos en el
título presentado, salvo reserva expresa. Ello implica que, aunque en la solicitud de
inscripción se consigne la rogación de la inscripción de un solo acto (p. ej.
compraventa inmobiliaria), de encontrarse contenidos otros actos inscribibles en el
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título presentado (p. ej. escritura de compraventa y constitución de usufructo), el
Registrador deberá calificar y, eventualmente, inscribir todos ellos. De esta manera,
para evitar la calificación de to-dos los actos inscribibles contenidos en el título
(obviamente si son separables e independientes entre sí), en la solicitud de inscripción
deberá consignarse, de manera expresa, LA RESERVA DE LA INSCRIPCIÓN DE LOS
ACTOS QUE NO SE DESEA REGISTRAR. (p.ej. Inscripción de Compraventa reservándose la
inscripción de la constitución del usufructo). Ello fluye también del texto del inciso b) del
artículo 23° del NRGRP. Una vez presentado el título, ya no cabe formular RESERVA sino,
eventualmente, DESISTIMIENTO PARCIAL DE LA ROGATORIA (artículo 13 del NRGRP). Ello
nos conduce a plantear la existencia de una Rogación expresa, respecto a los actos
consignados en la solicitud de inscripción; y una Rogación Tácita, en relación con los
demás actos inscribibles contenidos en el título presentado, derivada del hecho de no
haber formulado reserva de su inscripción.
10) Algunos autores expresan la existencia de "excepciones al principio de rogación",
respecto a la extensión de diversos asientos de inscripción o cancelación, que,
conforme a determinadas disposiciones legales deben practicarse, de oficio, por el
Registrador, sin que medie solicitud alguna. Puntualmente, el NRGRP y el Código Civil
autorizan la extensión de oficio de los siguientes asientos:
a) Rectificación de Oficio de Errores en los Asientos Registrales: prevista en el artículo
76° del NRGRP, aplicable para todos los casos de errores materiales, y,
excepcionalmente, para el caso de errores de concepto, sólo cuan-do con
ocasión de la calificación de una solicitud de inscripción, el Regis-trador determine
que ésta no puede realizarse si previamente no se rectifi-ca el error, en mérilo al
título ya inscrito.
b) Cancelación de Oficio de asientos extinguidos por caducidad: establecida en el
artículo 103° del NRGRP, no aplicable a los casos en que por dispo-sición especial
sea requerida a solicitud de parte (p. ej., la Ley N° 26639).
c) Las hipotecas y prendas legales, conforme a los artículos 1065° Y 1119° del Código
Civil, que establecen que "se constituyen de pleno derecho y se inscriben de oficio,
bajo responsabilidad del Registrador, simultáneamente con los contratos de los
cuales emanan".
García Coni discrepa de la existencia de excepciones al Principio de Rogatoria, al
expresar, comentando la aplicación de supuestos de caducidad y rectificación de
inexactitudes registrales en la legislación argentina, que: "El Principio de rogación o
instancia significa que el registrador (al igual que el Notario) no puede proceder perse,
sino a requerimiento del legitimado para peticionar (artículo 69 de la Ley N° 17801). A
veces parecería que el principio citado tiene sus excepciones, como cuando el
registrador matricula sin que medie un requerimiento expreso, o cuando aplica el
automatismo de la caducidad, pero en estos casos lo que hace es cumplir con un
mandato legal emanado, respectivamente, de los artículos 10° Y 37° de la Ley N°
17801, que son inexcusables". En estricto, no falta razón al citado autor argentino, dado
que la extensión del asiento de inscripción o cancelación, de oficio, obedece siempre
a un mandato legal que así lo permite, no originándose de la libre voluntad del
Registrador, sino de la existencia de títulos presentados o ya inscritos, en que existe
obligación legal bien de registrar un acto que se deriva de ellos (hipote-cas y prendas
legales); publicitar la extinción de sus efectos (caducidad) o corre-gir inexactitudes
cometidas al registrarlos (rectificación de errores). Empero, tampoco puede dejar de
reconocerse, que al no ser necesaria una solicitud para su extensión, no puede
hablarse propiamente de una rogación o instancia.
V. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD
Por cada bien o persona jurídica se abrirá una partida registral independiente, en donde se
extenderá la primera inscripción de aquéllas, así como los actos o derechos posteriores
relativos a cada uno. En el caso del Registro de Personas Naturales, en cada Registro que
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lo integra, se abrirá una sola partida por cada persona natural, en la cual se extenderán los
diversos actos inscribibles. Excepcionalmente, podrán establecerse otros elementos que
determinen la apertura de una partida registral47.
Comentario
1) El Principio de Especialidad es llamado también Principio de Determinación. Como
manifiesta García García, este principio está relacionado con la necesidad de dar
claridad al Registro. A éste solamente deben acceder situaciones jurídicas que estén
perfectamente determinadas, porque sólo de ese modo se producirá una plena
claridad en los asientos que es la base de la publicidad registral y del fomento del
crédito territorial." Continúa indicando que "la necesidad de determinación de
situaciones y relaciones jurídicas inscribibles se predica respecto a la finca, al titular, al
derecho real y al acto jurídico, todo lo cual constituye un conjunto de manifestaciones
del principio de especialidad o determinación." Es decir, es un haz de situaciones que
deben de ser publicitadas del modo más adecuado para que el propio Registro como
el tercero puedan utilizar la información y derechos en ella generada para la
satisfacción de sus intereses. Celestino Cano Tello cita a Jerónimo González, señalando
que en un principio el principio de especialidad surgió para la concreción del derecho
real de hipoteca -en atención a las hipotecas clandestinas y las generales- y que se fue
extendiendo con el tiempo a los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles.
Cano señala que ahora este principio domina a todo el campo registral, pues no sólo
para la inscripción es necesario concretar e individualizar los predios con la expresión
de sus linderos y demás características, sino que es necesario especificar cada uno de
los derechos reales constituidos sobre ellas, además de expresar con exactitud quién es
el propietario del bien, así como los titulares de los derechos reales existentes en la
misma. Diez-Picazo, señala como un derrotero para identificar al objeto de la
publicidad registral a Ias fincas, refiriéndose al Registro Hipotecario español. Define a la
Finca como "unidad básica del sistema registral''. Señala que "el Registro es, además, un
registro que se lleva por el sistema denominado folio real. Se abre a cada finca un folio
u hoja en los libros del registro. Cada finca tiene -dice el artículo 8° LH- desde que se
inscribe por primera vez, un número diferente y correlativo". Continúa precisando que
"la finca es normalmente una porción de la superficie terrestre que queda delimitada
por una Línea poligonal cerrada. Sin embargo, registralmente hablando puede
constituir una finca un conjunto en el que exista una unidad de destino o de
explotación." García García (34) nos precisa las distintas manifestaciones del Principio
de Especialidad, señalando que, en relación con la finca, se aplica el sistema de folio
real, mediante el cual se asigna a cada finca un historial separado, en la cual se
señalarán los derechos y actos reales relativos a la finca. En cuanto al titular registral el
principio de especialidad se manifiesta en la necesidad de determinación del mismo
con todas sus circunstancias. Con referencia a la especialidad en relación con el acto
jurídico, manifiesta que es una necesidad de que conste con claridad en el
documento, la clase de acto realizado.
2) Como puede apreciarse de las nociones del Principio de Especialidad o Determinación
enunciadas precedentemente, el artículo bajo comentario no regula todos los
aspectos doctrinalmente considerados como manifestaciones del mismo, sino que sólo
se orienta a regular el elemento (bien o persona) en función, al cual se organizarán las
partidas registrales. La exigencia de la expresión de la "causa" que da origen al acto o
derecho inscrito se encuentra prevista en el artículo 46° del NRGRP. mientras que los
requisitos generales que deben constar en los asientos registrales encuentran su
regulación en el artículo 50° del NRGRP y en los diferentes reglamentos específicos
aplicables a cada uno de los Registros conformantes del Sistema Nacional. A diferencia
47 Artículo precisado por el Artículo primero de la Resolución del Superintendente Nacional de los
Registros Públicos Nº 067-2002-SUNARP-SN publicado el 25-02-2002
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de otros Principios Regístrales, el Principio de Especialidad o determinación no se
encuentra previsto en el Código Civil, por lo que, hasta la vigencia del NRGRP, se
encontraba disperso en las normas especificas de cada Registro, en sus distintas
manifestaciones de folio real o personal (Reglamento de las Inscripciones, Ampliación
del Reglamento de las Inscripciones, Reglamento de Inscripciones del Registro de
Propiedad Vehicular, Reglamento del Registro de Testamentos, etc.). No existía,
entonces, una regla general aplicable a todos los Registros Jurídicos. Por esta razón, el
NRGRP ha establecido una regla general en el sentido que cada bien o persona
jurídica determinará la apertura de una partida registral, lo que corresponde a los dos
principales sistemas existentes: el folio real y el folio personal. Obviamente, las
inscripciones posteriores a la inmatriculación del bien o persona jurídica deberán
practicarse en la misma partida registral donde se extendió la primera inscripción.
Algunas previsiones específicas existentes en los diferentes Reglamentos específicos son
las siguientes:
a) Para el Registro de la Propiedad Inmueble, el artículo 1° de la Ampliación del
Reglamento de las Inscripciones, precisa que: "Las inscripciones en el Registro de la
Propiedad Inmueble continuará haciéndose de acuerdo al Sistema de Folio Real.
Por cada inmueble se abrirá un Folio, en el que se extenderán todas las
inscripciones que a él corresponda".
b) Para el Registro de Propiedad Vehicular, el artículo 5° del RIRPV establece que: "El
Registro se rige por el sistema de folio real. Por cada vehículo se abrirá una partida
registral, constituida por fichas movibles o asientos electrónicos, en la que se
inscribirá la primera de dominio; las características del vehículo y sus
modificaciones; las transferencias posteriores, la constitución de prenda y demás
gravámenes, así como su modificación y cancelación de los contratos y pactos
especiales, oponibles a terceros, conforme a ley, y las medidas cautelares
ordenadas por el Juez".
c) Para el Registro de Sociedades, el artículo III del T.P. del RRS, prevé que: "Por cada
sociedad o sucursal, se abrirá una partida registral en la que se extenderá su
primera inscripción, que será la del pacto social o la decisión de establecer una
sucursal, respectivamente, así como los actos inscribibles posteriores relativos a
cada una. Para la inscripción del primer poder otorgado por una sociedad
constituida o sucursal establecida en el extranjero se abrirá una partida registral, en
la que se inscribirán todos los poderes y demás actos que los modifiquen o
extingan".
VI. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Los registradores califican la legalidad del título en cuya virtud se solicita la inscripción. La
calificación comprende la verificación del cumplimiento de las formalidades propias del
título y la capacidad de los otorgantes, así como la validez del acto que, contenido en
aquél, constituye la causa directa e inmediata de la inscripción. La calificación
comprende también, la verificación de los obstáculos que pudieran emanar de las
partidas registrales y la condición de inscribible del acto o derecho. Se realiza sobre la base
del título presentado, de la partida o partidas vinculadas directamente a aquél y,
complementariamente, de los antecedentes que obran en el Registro.
1) Este artículo regula el Principio de Legalidad, precisando de modo general, la
obligatoriedad de la calificación registral y los aspectos materia de calificación. Sin
embargo, debe ser concordado con los artículos 31° y 32° del NRGRP, pues en ellos se
encuentran enunciadas las características de la calificación registral y la enumeración
detallada de los alcances de dicha calificación, regulándose también, el ámbito
restringido de la calificación registral de las resoluciones judiciales que ordenan una
inscripción. A nivel de la legislación sustantiva, se encuentra previsto en el artículo 2011°
del Código Civil (modificado por la Primera Disposición Modificatoria del Código
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Procesal Civil). Encuentra su antecedente en los artículos IV del T.P., 150° Y 151° del
ARGRP. El texto del NRGRP recoge, fundamentalmente, el contenido del artículo V del
T.P. del Anteproyecto, con ligeras correcciones formales efectuadas por la Comisión
Revisora.
2) Como cuestión previa en el análisis del presente artículo, resulta necesario determinar si
el Principio de Legalidad y la Calificación Registral son expresiones equivalentes, en la
medida que todo el texto del artículo sub examine, alude a la expresión "calificación" y
sólo en su sumilla se alude al Principio de Legalidad. Para Delgado Scheelje, la función
calificadora tiene un alcance mayor que el Principio de Legalidad, al indicar que: "En
este sentido no estoy de acuerdo con los autores que identifican plenamente ambos
conceptos -calificación registral y principio de legalidad- considerando que se refieren
a lo mismo. Más bien, lo que ocurre es que el principio de legalidad supone tan sólo un
aspecto de la calificación registral, que es un concepto mucho más amplio, donde
quedan comprendidos, además de dicho control de legalidad, la determinación de los
obstáculos que puedan emanar de la partida (tracto sucesivo, impenetrabilidad y
prioridad excluyente) así como de la relevancia registral de la situación jurídica que
pretende inscribirse (...) Cuando hablamos del principio de legalidad, entonces, nos
referimos a la calificación que hace el Registrador del título inscribible y no a la relación
de éste con el contenido del Registro ni a su relevancia o trascendencia respecto a
terceros. Particularmente, no compartimos esta posición, pues en nuestro enfoque la
Calificación registral es la forma en que se desarrolla, de manera concreta y efectiva el
Principio de legalidad, vale decir, la evaluación de legalidad del título presentado para
su inscripción, no se realiza sólo respecto al contenido, validez y formalidad del mismo,
sino también en relación con su compatibilidad y adecuación con los antecedentes
existentes en el Registro, lo que determina la aplicación de los demás principios que
regulan los efectos de las inscripciones ya existentes. No nos parece válido sostener que
la evaluación de legalidad de un Título pueda ser efectuada "en abstracto", sin
relacionarla con el contenido de la publicidad registral, pues ésta también determina
los preceptos legales que deben aplicarse en el examen del mismo, aunque dichas
normas se encuentren reguladas como principios autónomos. En el mismo sentido
apunta el comentario de Kemelmajer de Carlucci, cuando dice: "Desde esta óptica
restrictiva, la calificación de los títulos presentados para su inscripción es el medio o
instrumento para hacer efectivo el principio de legalidad y, a la inversa, hablar de la
función calificadora implica necesariamente referirse a la legalidad. Por eso se ha
dicho que entre la legalidad y la calificación existe la misma relación que entre el todo
y la parte". Sin embargo, no podemos dejar de reconocer que este tema es
sumamente discutible en el ámbito doctrinal, puesto que diversos autores, con mayor o
menor énfasis, aluden a que la calificación implica la aplicación de otros principios
registrales distinto al de Legalidad. No obstante, reiteramos nuestra opinión, en el
sentido que el Principio de Legalidad, haciéndose efectivo a través de la calificación
registral, constituye el soporte conceptual para la aplicación de los demás Principios
Registrales, aplicación que no puede efectuarse fuera de su evaluación en relación
con el título y los antecedentes registrales.
3) En este orden de ideas, resulta oportuno precisar qué se entiende por calificación
registral. Para Pau Pedrón: "La calificación consiste en el control de legalidad de los
documentos inscribibles. La calificación es un presupuesto lógico de la eficacia del
Registro. La intensa eficacia del Registro sólo puede producirse por una previa
calificación rigurosa. El Derecho comparado demuestra la correlación entre
profundidad de la calificación registral e intensidad de la protección registral".(37) Por
su parte, Lacruz Berdejo expresa que: "Su fundamento se encuentra en el llamado
principio de legalidad, predicado por las características del Registro Español y por el
grado de protección que otorga al titular inscrito (...) Y su finalidad estriba en que sólo
pueden tener acceso al Registro los títulos que reúnan los requisitos establecidos por las
leyes. De otro modo -decía don Jerónimo González- los asientos sólo servirían para
engañar al público, favorecer el tráfico ilícito y provocar nuevos litigios. La caIificación
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consiste, así, en el examen por el Registrador de la validez externa e interna del título
presentado, antes de resolver sobre su ingreso en el Registro ya este solo efecto". Pero
como se ha Indicado anteriormente, la calificación registral no se practica sólo
respecto al contenido del título presentado, sino que, y esto es fundamental,
comprende la verificación de su adecuación y compatibilidad con los antecedentes
registrales existentes. En este sentido, indica Manzano Solano "que la calificación
registral, en sentido amplio, alcanza no sólo al examen de los títulos presentados, sino
también a su conexión con el contenido del Registro, en el que habrán de quedar
integrados los derechos contenidos en los mismos. No es que el Registrador califique el
contenido del Registro -que ya está calificado y bajo la salvaguarda de los Tribunales-
sino que lo pone en relación con el contenido de los títulos, de tal modo que el efecto
de la calificación del mismo título puede ser distinto ante un contenido registral
diferente". Frecuentemente, se pone de manifiesto en la doctrina, las especiales
características que supone la calificación registral: integralidad, autonomía,
exclusividad, ejercicio personal e indelegable, responsabilidad, entre muchas otras.
Nuestro NRGRP ha contemplado algunas de dichas características en su artículo 31°,
en cuyos comentarios abordaremos el análisis de cada una de ellas. De igual modo,
existe discusión respecto a la naturaleza de la calificación registral, planteándose las
tesis que la asimilan a la función jurisdiccional, a la jurisdicción voluntaria, a una
jurisdicción especial o a la función administrativa. Adelantamos nuestra opinión, que se
desarrollará más extensamente en el comentario del artículo 1 ° del NRGRP, que en el
Sistema Registral peruano (que orgánicamente es diferente al español), la calificación
registral es una función administrativa especial. Ello, por que si bien corresponde
realizarla a una institución administrativa (SUNARP) y la efectúan, concretamente,
funcionarios públicos (Registradores y Vocales del Tribunal Registral), la forma de
realizarla y los efectos que de ella derivan, es completamente diferente a la de todos
los demás procedimientos administrativos. Conforme a ello; y estando a lo establecido
en el artículo 2009° del Código Civil, el procedimiento registral de calificación es uno de
naturaleza especial, por lo que sólo supletoriamente puede aplicársele la Ley del
Procedimiento Administrativo General.
4) En cuanto se refiere a los alcances de la calificación registral, es oportuno precisar que
éstos varían de acuerdo con el Sistema Registral que se haya adoptado. Una primera
observación en el Derecho Comparado permite afirmar que el grado de potencia y
calidad de los efectos del Sistema elegido, está en función directa de la calidad (e
intensidad) de las barreras de entrada de este, que se encuentran principalmente
constituidas por la Calificación Registral. Mientras menos barreras de entrada tenga un
Sistema Registral, le corresponderán efectos más débiles y, por consiguiente, para
lograr el mínimo de seguridad requerida, se adoptarán mecanismos complementarios
(como el seguro). En cambio, en los Sistemas Registrales de efectos fuertes; y, por
consiguiente, con severas barreras de ingreso, la institución registral, por si misma y sin
necesidad de otros mecanismos complementarios, permitirá la seguridad del tráfico
inmobiliario. En esta perspectiva, siguiendo a Méndez González y sin perjuicio de existir
otras muchas clasificaciones posibles, esencialmente existen tres tipos de Sistemas
Registrales:
a) Aquellos que facilitan la labor de búsqueda de la información en los que la
información que brinda el Registro sólo coadyuva a la investigación personal,
proporcionando datos para determinar titularidades, facultades dispositivas,
existencia de otros derechos, etc. Sin embargo, la publicidad que brindan es
meramente informativa, sin que existan sólidas barreras de acceso, por lo que la
seguridad jurídica debe lograrse a través de mecanismos complementarios como,
p.ej., los Seguros de Títulos. Esta organización registral es propia de los países de
tradición anglosajona.
b) Aquellos que delimitan o acotan el área de la investigación: estos Sistemas no
garantizan quién es el dueño del derecho, pero si proporcionan información
relevante: que el dueño es necesariamente uno de los varios que el Registro
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publica. A esto se le denomina "Inoponibilidad de lo no inscrito" y es propio del
Sistema Francés. Sus requisitos de entrada son mayores y la incertidumbre se
reduce. Como quiera que no exista impedimento en registrar titularidades
diferentes y no compatibles respecto al mismo inmueble, sus efectos se limitarán a
indicar el grupo dentro del cual está el titular. Por ello, atendiendo a que la
incertidumbre es menor pero que aún existe, dentro de este Sistema también debe
recurrirse a mecanismos complementarios como la contratación de un seguro de
mercado o acudir al procedimiento de purga.
c) Aquellos que, sin solución de continuidad, proporcionan de forma inmediata y
autosuficiente la información deseada: titularidad, delimitación del derecho,
cargas que lo gravan, etc. Estos Sistemas requieren grandes barreras de entrada,
generando un alto grado de seguridad jurídica, sin necesidad de mecanismos
complementarios. Admiten diversas variantes, como el Sistema alemán, en el que el
único derecho existente es el publicado; o el Sistema español, en el que el derecho
publicado es el único que requiere conocer el que pretende contratar. En ambos,
no obstante las diferencias del consentimiento abstracto alemán y el causal
español, bastará al adquirente verificar la publicidad del registro e inscribir su
derecho para gozar de la seguridad de la firmeza de su adquisición a través de los
principios de legitimación; fe pública registral, tracto sucesivo especialidad y cierre,
entre otros; Por ello, la inscripción del derecho en estos Sistemas, constituye un
mecanismo de protección que ahorra costes de vigilancia, al sustituir vigilancia por
protección, reduciendo al mínimo los costes de información y, por ende, el
conjunto de costos de transacción.
Encontrándose el Sistema Registral peruano dentro del ámbito de influencia del Derecho
Registral español, la calificación registral que en él se practica, es sumamente amplia en
sus alcances. Sobre sus efectos y concepción, resulta relevante lo expresado por Pardo
Núñez cuando señala que "la singularidad del Sistema español radica en que, con un
procedimiento registral sencillo, más propio de sistemas de tipo latino en el que el asiento
tiene una eficacia limitada, consigue proporcionar a la inscripción una fuerza
parangonable al Sistema Germánico, a saber: las declaraciones del último asiento
practicado, aunque inexacto en beneficio del tercero de buena fe, se imponen no sólo a
cualquier derecho no inscrito, sino también a todos los contradictorios inscritos con
anterioridad. El riesgo, ajeno a cualquier sistema de seguridad, de que los titulares
originaríos, como consecuencia de las Inscripciones improcedentes, sufran daños en sus
derechos, no trata de prevenirse en el Derecho español haciendo que la confección del
asiento sea una responsabilidad compartida por todos los posibles perjudicados. Razones
de índole dogmática, pero también de naturaleza práctica, hacen inviable esta fórmula.
La defensa de los derechos adquiridos se consigue responsabilizando de la legalidad del
asiento al registrador, un modo Ingenioso de hacer indirectamente presentes en el proceso
de inscripción los intereses de los posibles perjudicados por su práctica".
VII. PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO
Ninguna inscripción, salvo la primera, se extiende sin que esté inscrito o se inscriba el
derecho de donde emana o el acto previo necesario o adecuado para su extensión, salvo
disposición en contrario.
Comentario
1) Dentro de los denominados "Principios Registrales" recogidos en nuestra legislación, se
encuentra el Principio de Tracto Sucesivo o Continuo, cuya formulación normativa está
prevista en el artículo 2015° del Código Civil de 1984, bajo el siguiente texto: "Ninguna
inscripción, salvo la primera, se hace sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de
donde emane". Puede apreciarse que, a diferencia del artículo 1045° del Código Civil
derogado, no restringe su aplicación a los casos de transmisión o gravamen, ni la
inscripción previa tiene que referirse al dominio o propiedad. Esta nueva formulación
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legislativa, ha llevado a diversos autores, como Guevara Manrique, a afirmar Que dada
la amplitud de la redacción del artículo 2015 del C.C., el Principio de Tracto Sucesivo no
se orienta exclusivamente al Registro de la Propiedad Inmueble, sino que resulta de la
observancia en otros Registros como el de Mandatos, Testamentos, Mercantil, entre
otros. Empero esta afirmación, en principio aceptable, no resulta exacta en todos los
casos, como demostraremos en los puntos siguientes, puesto que no debe confundirse
Tracto Sucesivo con la necesidad de la inscripción del Acto Previo. La importancia de
la aplicación de este principio, especialmente en Sistemas Registrales basados en el
Folio Real y Cierre ante Títulos incompatibles, es universalmente aceptada. Así tenemos,
Que aparece como uno de los principios jurídicos de la publicidad inmobiliaria en la
Carta de Buenos Aires (Primer Congreso Internacional de Derecho Registral- Buenos
Aires, 1972) en la que se señala que "la utilización de la unidad inmueble sustenta la
vigencia integra de los principios de especialidad y tracto sucesivo". De igual modo, en
el Proyecto de Ley Uniforme de los Registros Jurídicos de Bienes (Segundo Congreso -
Madrid, 1974) se indica Que: "El Registro Jurídico se llevará abriendo uno particular para
cada bien, en folio o ficha real. Los Asientos se practicarán en orden sucesivo dentro
del folio o ficha real".
2) Roca Sastre señala que el principio de tracto sucesivo o de continuidad registral
consiste en "procurar que el historial jurídico de cada finca inmatriculada, respecto de
los sucesivos titulares registrales que hayan adquirido el dominio o derechos reales
sobre la misma, figuren con plena continuidad ininterrumpida en su encadenamiento
de adquisiciones sucesivas, cronológicamente eslabonadas las unas con las otras, de
modo que el transferente de hoy sea el adquirente de ayer y que el titular registrar
actual sea el transferente de mañana". Para Diez-Picazo, el Tracto Sucesivo consiste en
que "los actos de transmisión y adquisición de derechos inscritos formen en el Registro
una cadena perfecta en el orden legal, sin solución de continuidad, de forma que el
Registro refleje el historial completo de la finca inmatriculada". Puede apreciarse, de
todas las definiciones doctrinales y legales antes mencionadas que el Principio de
Tracto Sucesivo constituye un mandato esencialmente de técnica registral y dirigido a
la actuación del Registrador ("Para inscribir" o "No se registrará"). Su base es el
ordenamiento y concatenación de los asientos registrales, de modo que se reproduzca
la realidad extrarregistral respecto a cada inmueble inscrito. Por tal razón, Lacruz
Berdejo considera a este principio como el segundo presupuesto de la inscripción (el
primero es la presentación de un título inscribible). Sin embargo, la Importancia de este
principio es fundamental para el adecuado funcionamiento de un sistema registral,
pues su observancia constituye la base para que los demás principios puedan producir
sus efectos. Esto, obviamente, en sistemas de desarrollo técnico evolucionado y
basados en la técnica del Folio Real, como el alemán, española el peruano, pues lo
que en los sistemas de mera oponibilidad (como el francés) su aplicabilidad resulta
sumamente limitada.
3) Teniendo en cuenta las notas principales que configuran la tipificación del principio de
tracto sucesivo, podemos señalar como sus caracteres principales a los siguientes:
a) Constituye un principio de carácter formal, vale decir, que no tiene naturaleza
sustantiva, en cuanto no se refiere a la comprobación de la existencia misma del
derecho del que emana la nueva transmisión, sino que se limita a la simple
comprobación de su previa inscripción. Coincide en ello DiezPicazo cuando
sostiene que "el tracto sucesivo, aunque presupuesto importante en la mecánica
del registro, tiene solamente carácter formal y afecta exclusivamente al
funcionamiento del registro (. . .). No es, pues, un requisito necesario para disponer
del derecho desde el punto de vista material o sustantivo, sino solamente un
requisito de tipo formal para permitir que el acto dispositivo tenga acceso al
registro"
b) Constituye una técnica operativa del sistema de folio real, pues como sostiene
Manzano Solano "ordenado el registro por fincas, es necesario, además, ordenar
dentro de sus respectivos folios, los derechos constituidos, modificados o extinguidos
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sobre las mismas, las cuales son objeto de publicidad registral". No será entonces el
orden arbitrario en que los particulares presenten los títulos al registro lo que
determinará su calificación positiva y la práctica del asiento respectivo, sino que la
ordenación obedecerá a la existencia del nexo causal entre los derechos que se
registran, de modo tal que se origine una cadena ininterrumpida de transferencias,
que facilite la consulta de la partida desde el punto de vista formal.
c) No obstante, su carácter técnico, es base indispensable para la producción de los
efectos esenciales del sistema registral. No podría entenderse la legitimación
(artículo 2013° del C.C.) o la fe pública registral (artículo 2014° del C.C.) respecto a
asientos que publiciten derechos contradictorios o incompatibles entre si. Es
evidente, que no podrían pregonarse las presunciones de exactitud o integridad de
la publicidad registral, si el Registro consignara titularidades independientes, sin que
pueda derivarse un orden definitivo y congruente en las transferencias, que sirviera
de base a la buena fe en la contratación sobre los derechos publicitados. Roca
Sastre indica que "a pesar de este carácter formal del principio de tracto sucesivo
Sus consecuencias son importantes, pues tiene la indiscutible virtud de que el
propietario o titular de dominio o derecho real limitado inscrito pueda estar seguro
de que no será inscrito en los libros del registro ningún título en el que no figure
como disponente o parte perjudicada, pues el registrador lo rechazará por
constituir ello un obstáculo proveniente de los libros del registro (…). En una palabra,
el principio de tracto sucesivo es de naturaleza formal, pero sin impedir que las
consecuencias o repercusiones de este, tengan alcance sustantivo."
d) Tiene dos manifestaciones fundamentales, a las que Jerónimo Gonzáles denomina
"sustantiva" y "adjetiva". La primera se refiere a que el acto inscribible derive del
titular inscrito, y la segunda consiste en que los distintos actos consten
independientemente en el Registro, en inscripciones separadas y sin unir diversas
transmisiones en un solo asiento. Sin embargo, debe recalcarse que esta división es
meramente ilustrativa, pues, como hemos señalado, el principio de tracto sucesivo,
en cualquiera de sus manifestaciones, tiene un carácter puramente formal. Diez-
Picazo, sin adoptar las denominaciones de "sustantivo" o "adjetivo", se refiere a lo
mismo, al indicar que el tracto sucesivo "encierra dos aspectos diferentes, uno
como concatenación de hechos y negocios jurídicos productores de
modificaciones jurídico-reales; y otro como concatenación de los asientos"(53).
4) Entendida, entonces, la naturaleza y efectos del Principio de Tracto Sucesivo, resulta
conveniente analizar los alcances de la redacción adoptada por el presente artículo
del NRGRP. Se nota, inmediatamente, que se agrega a la formulación establecida por
el artículo 2015° del Código Civil, la expresión "o el acto previo adecuado para su
extensión". Ello obedece a que, como señalamos precedentemente, si bien la amplitud
de la formulación del artículo 2015° del C.C. permite sostener que el Principio de Tracto
Sucesivo puede aplicarse a todos los Registros Jurídicos de competencia de la SUNARP,
no es menos cierto",que el Principio de Tracto Sucesivo, aun eliminadas las referencias
del ordenamiento civil abrogado ("enajenación", "dominio", etc.), nació diseñado para
el Registro de Propiedad Inmueble, por lo que su "adaptación" a los Registros de
Personas (Registro de Sociedades, Registro de Personas Jurídicas, Registro de
Sucesiones Intestadas, etc.), no puede realizarse en forma mecánica, sin analizar la
verdadera naturaleza de los actos inscribibles y si en verdad nos encontramos frente a
la "inscripción del derecho de donde emana" o más bien, ante casos de "inscripción
del acto previo necesario o adecuado para su extensión". Al respecto, precisa Esturillo
López48 que "este principio nació dentro del campo inmobiliario registral, como
consecuencia lógica de su denominación. Pensemos que, gramaticalmente, la
palabra tracto significa 'espacio que media entre dos lugares' y la de sucesivo, el
hecho de que una 'cosa siga a la otra'. Sólo en el Registro de la Propiedad, que tiene
48 ESTURILLO LÓPEZ. Antonlo. Estudio sobre la legislación sobre el Ragistro Mercantil. Practica de la
Legislación Mercantil Societaria. Centro de Estudios Registrales. Madrid. 1992. pp. 307. 316, 317.
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por objeto la inscripción de bienes, podrá darse esa concatenación sucesiva de actos
relacionados con una misma cosa, al contrario de lo que sucede en el Registro
Mercantil propiamente dicho que, por tener como materia inscribible, hechos, actos y
relaciones jurídicas, no puede producirse aquella con el mismo significado y
naturaleza". Continúa dicho autor precisando que "la previa inscripción es un requisito
indispensable exigido por la mecánica propia de la lIevanza del Registro Mercantil por
el sistema de hojas personales. Es obvio que de no constar con primera inscripción del
sujeto al que la hoja se refiere, se crearían situaciones anómalas y monstruosas. Pero,
sobre todo, estimamos que la previa inscripción de los sujetos, así como la de los actos
principales que se modifican o extinguen por otros posteriores, o la de los
administradores o apoderados, son exigencias todas ellas impuestas por la necesaria
conexión que debe existir entre un acto y la situación jurídica en que se apoya (..)
Luego, es indudable que la exigencia de previa inscripción en todos los casos
contemplados en nuestra normatividad vigente en materia registral viene determinada
por la necesidad de conexionar el acto que se pretende inscribir con el sujeto que
según el Registro debe realizarlo o con aquel otro acto inscrito que se trata modificar o
extinguir. En suma, son supuestos de legitimación y no de tracto sucesivo, aunque
externamente aparezca en los libros del Registro una inscripción como antecedente de
la otra. Entre estas existe, efectivamente, concatenación de asientos, pero no el
encadenamiento de transmisiones de carácter real, que es lo propio del principio de
tracto sucesivo rectamente entendido". De ello se desprende que el NRGRP, en el afán
de establecer normas aplicables a todos los Registros Jurídicos, ha incluido dentro de la
definición de Tracto Sucesivo, la de inscripción de acto previo, entendiendo que, si
bien existirá conexión entre un acto con otro anterior inscrito, no se exige que el
derecho de uno emane del otro. Así, p.ej., en la constitución de una sociedad se
establecen los límites de actuación de los diversos órganos societarios, a la que
deberán adecuarse los actos que ellos efectúen y pretendan inscribir, pero no podrá
sostenerse que el derecho de éstos emana del acto constitutivo. En el mismo sentido se
orienta el artículo V del Título Preliminar del Reglamento del Registro de Sociedades,
que, aunque continúa utilizando la denominación de tracto sucesivo, en su redacción
recoge más bien la exigencia de la inscripción del acto previo necesario o adecuado
para la extensión de la nueva inscripción, lo que concuerda, casi textualmente, con lo
establecido en el presente artículo del NRGRP. De igual modo, en los demás Registros
de Personas Naturales o Jurídicas debe aludirse más bien a inscripción de acto previo
que al tracto sucesivo, por las mismas consideraciones antes expresadas (así ocurre, p.
ej., en el artículo 12° del Reglamento del Registro de Testamentos).
5) Otra precisión establecida por el Nuevo Reglamento General de Registros Públicos -
NRGRP, es la eventual existencia de excepciones al principio de tracto sucesivo o
inscripción de acto previo. Estas excepciones no se refieren, obviamente, a la primera
inscripción o inmatriculación del bien o persona, sino a supuestos especiales en que,
por disposiciones específicas, respecto a una partida registral ya abierta con
anterioridad, no será necesaria la inscripción del acto previo aparentemente
adecuado para permitir la nueva inscripción. Así, p. ej., el artículo 5° del RRS establece
como "excepciones al Principio de Tracto Sucesivo", la Inexigibilidad de la inscripción
de los acuerdos o decisiones societarias registrables, para la inscripción de las
resoluciones judiciales referidas a dichos acuerdos (p.ej. impugnación de acuerdos,
nulidad de estos, etc.). De igual modo, para la inscripción de resoluciones judiciales o
arbitrales que afecten las participaciones sociales tampoco será necesaria la previa
inscripción de los acuerdos o decisiones correspondientes que han dado lugar a las
mencionadas resoluciones. Cabe mencionar, que si bien es saludable que se haya
precisado estas "excepciones", a fin de cautelar más adecuadamente la exactitud y
efectos sustantivos que emanan de la publicidad registral, consideramos que, en
estricto, no constituyen excepciones al tracto sucesivo o la inscripción del acto previo,
puesto que en nuestro criterio, nunca debió haberse exigido la previa inscripción del
acto o acuerdo materia de impugnación judicial, habida cuenta que la publicidad
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negativa que emana, por ejemplo, de la anotación de demanda de impugnación de
un acuerdo de Junta General de Accionistas, no requiere (ni es presupuesto necesario
o adecuado) para su extensión que el acuerdo se encuentre registrado. Inclusive, una
interpretación más adecuada del artículo 86° del abrogado Reglamento del Registro
Mercantil, hubiera permitido constatar que no se exigía expresamente que, para
extender las anotaciones preventivas de impugnación de acuerdos societarios, el
acuerdo se encontrase inscrito.
6) Finalmente, conviene adelantar lo que se tratará con mayor amplitud en el comentario
del artículo 66° del NRGRP, en el sentido que, nuestra nueva reglamentación ha
eliminado la posibilidad de extender anotaciones preventivas derivadas de la falta de
inscripción del derecho donde emanan, que se encontraba prevista en el inciso 3) del
artículo 79° del Reglamento de las Inscripciones y que era aplicada en el Registro de la
Propiedad Inmueble.
VIII. PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN
Los asientos registrales se presumen exactos y válidos. Producen todos sus efectos y
legitiman al titular registral para actuar conforme a ellos, mientras no se rectifiquen en los
términos establecidos en este Reglamento o se declare judicialmente su invalidez.
Comentario
1) El Principio de Legitimación se encuentra regulado por el artículo 2013° del Código Civil.
Es aquél que nos informa que el contenido de las inscripciones se presume cierto
mientras que no se declare judicialmente su invalidez o se haya producido su
rectificación. Es decir, que brinda una presunción relativa de exactitud y validez de las
inscripciones y que para la doctrina es expresión de la tutela a la seguridad jurídica
estática, lo que significa que el titular de un derecho no puede ser privado del mismo
sin su consentimiento. Roca Sastre define al Principio de Legitimación expresando que:
"La legitimación es la apariencia de verdad surgida de un elemento que atribuye una
posición o situación especial de competencia o de actuación a una persona en
relación con una cosa o derecho, o con la materia objeto de un acto o negocio
jurídico, y cuya posición o situación provoca la confianza a la generalidad de personas.
Cuando tal elemento que pone en relación un sujeto con un derecho es el Registro de
la Propiedad Inmueble, la legitimación es registral." y continúa expresando que "La Ley
Hipotecaria impone la credibilidad prevalente en el contenido del Registro mientras no
se demuestre su inexactitud o falta de concordancia jurídica de índole sustantiva y
procesal". En términos muy similares se pronuncia García García, al indicar que: "El
principio de legitimación registral es aquél en virtud del cual los asientos del Registro se
presumen exactos y veraces, y como consecuencia de ello, al titular registral reflejado
en los mismos se le considera legitimado para actuar en el tráfico jurídico y en el
proceso como tal titular."
2) En nuestro ordenamiento nacional, el Principio de Legitimación también se encuentra
previsto, aunque con una formulación poco precisa, en el artículo 3° inciso b) de la Ley
N° 26366, como una de las garantías del Sistema Nacional de los Registros Públicos. Ella
consiste en la "intangibilidad del contenido de los asientos registrales, salvo título
modificatorio posterior ó sentencia Judicial firme". Como puede apreciarse, en dicha
norma se regula más bien la posibilidad de modificación de los asientos registrales, lo
que es distinto a la presunción de exactitud o validez que de ellos emana.
Precisamente, la inscripción de un asiento posterior no enerva la aplicación del
principio de legitimación, sino que simplemente sustituye la presunción de validez del
asiento anterior por la que emana del practicado posteriormente. Por ello la presunción
de exactitud y validez de los asientos registrales que es consecuencia de su
legitimación, sólo es enervada cuando existe un pronunciamiento judicial que
determinan su invalidez (bien derivada de la invalidez del acto o derecho que
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publicitan o por defectos existentes en el mismo asiento), o bien por que el contenido
del asiento publicita incorrectamente el derecho o acto registrado, lo que da lugar a
su rectificación.
3) Respecto al primer supuesto la declaración de invalidez de los asientos registrales es
facultad exclusiva del órgano jurisdiccional. A ello alude frecuentemente la doctrina
hipotecaria española, precisando que los asientos registrales "están bajo la salvaguarda
de los Tribunales", lo que concuerda con la redacción del artículo 1 ° de la LH. En
nuestro ordenamiento nacional, además del artículo 2013° del C.C. (“o se declare
judicialmente su invalidez"), el NRGRP establece dicha garantía en sus artículos 90° y
107°, regulando en forma expresa la competencia exclusiva del órgano jurisdiccional
para declarar la invalidez de una inscripción. Como consecuencia de ello, no existe
posibilidad de revisión de la validez del contenido de las inscripciones en Sede
Administrativa, por lo que resultará improcedente la formulación de cualquier recurso
administrativo previsto en la LPAG, contra asientos de inscripción ya extendidos. La
regulación específica de la cancelación de los asientos registrales por haberse
declarado la nulidad del título en cuya virtud se han extendido, se encuentra en el
inciso b) del artículo 94° del NRGRP. A ella le denominaremos nulidad "sustantiva", en la
medida que también la carencia de requisitos esenciales en los asientos registrales
podrá determinar su declaración de nulidad "formal", sin que sea necesario que el título
que les dio mérito se encuentre afectado por vicio alguno [artículo 94 inciso c) del
NRGRP). Para ambos casos la declaración de nulidad deberá ser materia de
pronunciamiento jurisdiccional firme, siendo que, inclusive, la sola declaración de
nulidad del título "causal" del asiento de inscripción, deberá dar lugar a su cancelación,
conforme al artículo 99° del NRGRP. Sobre todos estos puntos se ampliará nuestro
análisis en el comentario de los citados artículos de la nueva reglamentación vigente.
4) En cuanto atañe a la rectificación de los asientos registrales, la misma podrá efectuarse
en Sede Registral, bajo los supuestos y exigencias establecidas en el Título VI del NRGRP.
Como regla general, siempre será factible su rectificación ante la autoridad registral,
cuando se trate de errores materiales, definidos por el artículo 81° del NRGRP. En el
caso de errores de concepto, la rectificación podrá ser practicada directamente en el
Registro, si es que la inexactitud consta claramente de los títulos archivados que dieron
lugar a la extensión de los asientos respectivos; caso contrario, de no mediar título
modificatorio posterior, también corresponderá ser declarada por el órgano
jurisdiccional (artículo 84° del NRGRP). Para los efectos de profundizar en este tema,
recomendamos revisar nuestros comentarios del citado Título VI del NRGRP. Téngase
presente que, aunque la rectificación de un asiento registral se practique en virtud del
título archivado que determinó su inscripción, la legitimación del asiento permanecerá
inalterada hasta la fecha en que se produzca la rectificación (si ésta se extiende de
oficio) o hasta la fecha en que se presentó (a través del Diario) la solicitud de
rectificación del mismo (artículo 88° del NRGRP). Ello concuerda con los alcances de la
legitimación prevista en el presente artículo, puesto que la presunción de exactitud y
validez se reconoce sólo respecto a los "asientos regístrales", no comprendiendo a los
títulos archivados. Ya en el comentario del artículo V precedente hemos expresado la
finalidad meramente instrumental de la conservación de los títulos en el archivo
registral, lo que se ha tratado de determinar claramente en la regulación reglamentaria
de los Principios de Legalidad, Legitimación y Fe Pública Registral, en los que, a efectos
de evitar confusiones, se ha utilizado uniformemente el término "asientos registrales",
para evitar cualquier interpretación que los extienda a los títulos archivados, En anterior
publicación, comentando los alcances de la Reglamentación abrogada, llegamos a la
misma conclusión, al señalar que: "Nuestro Sistema Registral utiliza la técnica de la
'inscripción' y no de la 'trascripción', por lo que se encuentra amparado en la eficacia
legitimadora del Registro es el asiento de inscripción y no el título que le dio mérito
(aunque este último se encuentre archivado y pueda ser manifestado). El Título
Archivado servirá, además de elemento para las rectificaciones y reconstrucción de
asientos, como documento complementario para un mejor entendimiento del
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contenido del asiento, que es sólo un resumen del título, pero no podrá operar (hasta su
rectificación o anulación) contra la inscripción. O dicho de otra manera, el Título
Archivado sólo puede producir efectos legitimadores en armonía y complementando
el asiento registral, pero no desvirtuando y negando sus efectos, puesto que de
admitirse los efectos del Título en contraposición del asiento, tendríamos que sostener
que dos realidades contradictorias entre si (por ejemplo, existe una hipoteca en el título
mientras que en la Partida Registral consta el asiento que no existen gravámenes)
podrían tener efectos jurídicos al mismo tiempo, lo que no es admisible desde un
esquema básico de lógica formal. Es precisamente por ello que, según el Reglamento
General de los Registros Públicos, los efectos de la rectificación de toda clase de error
(no se distingue si se efectuó en base al título archivado o no) sólo se producen una vez
extendida ésta, y no antes, aunque constara de los antecedentes registrales la
presunta inexactitud49". Con la vigencia del NRGRP, este punto ya no admite
interpretación, en la medida que su redacción alude expresamente a "asientos
registrales",
5) De otro lado, es pertinente expresar que la presunción de exactitud y validez que se
deriva de los asientos registrales, es una de naturaleza 'Juris tantum", en la medida que
es susceptible de ser desvirtuada, precisamente a través de la declaración de invalidez
o rectificación de dichos asientos, La inscripción de un título no tiene efectos
convalidantes, como reconoce expresamente el artículo 46° del NRGRP, por lo que, la
legitimación del asiento puede ser enervada cuando se declare la nulidad del título
que le dio mérito. También dejará de tener efectos la mencionada presunción cuando
se practique la rectificación del asiento, en la forma prevista en el NRGRP. En cuanto a
los alcances de la presunción de exactitud, la mayor parte de los comentaristas de la
Ley Hipotecaria española, efectúan una distinción respecto a que la misma se aplica
con toda plenitud a los derechos Inscritos, pero no de la misma manera respecto a los
datos físicos del predio. Así, Pau Pedrón afirma que: "No sólo se presumen la existencia
del derecho inscrito, sino que se presume su existencia en la forma determinada por el
asiento respectivo; es decir, con la extensión, limitaciones y condiciones que figuran en
el asiento (..). La presunción no sólo alcanza al derecho real, sino también -aunque con
menor eficacia- a los datos físicos de la finca (situación, extensión, linderos)". Dicha
distinción no encuentra asidero legal en nuestra legislación vigente, puesto que el
artículo 2013° del C.C. y el presente artículo del NRGRP no tienen la misma formulación
que el artículo 38 de la Ley Hipotecaria española, que establece" A todos los efectos
legales se presumirá que los derechos reales Inscritos en el Registro existen y pertenecen
a su titular en la forma determinada en el asiento de inscripción". Nuestra normatividad
se refiere al contenido de las "inscripciones" o "asientos registrales", sin efectuar ninguna
distinción entre derechos y características del bien, por lo que puede afirmarse que la
presunción de exactitud comprende la totalidad de lo publicitado registralmente. Esto
es, obviamente, aplicable a todos los Registros Jurídicos comprendidos en el Sistema
Nacional.
6) Finalmente, es pertinente indicar que otro tópico frecuente en el análisis del Principio
de Legitimación, es el referido a si la presunción de exactitud y validez de los asientos
registrales tiene también una expresión negativa, es decir, que se presume que no
existen más derechos o actos que los que constan registrados (integridad del Registro).
Lacruz Berdejo niega esta característica, indicando que: "Naturalmente, si los asientos
del Registro se presumen exactos y el derecho que publican no precisa otra prueba,
hay siempre una diferencia de trato entre los derechos inscritos y los no inscritos: éstos
no se benefician de presunción alguna. Pero tampoco hay, en particular, una
presunción de inexistencia de los derechos no inscritos". En sentido contrario, precisa
García García: "creo que hay que llegar a la conclusión de que la presunción
49 GONZALES LOLI. Jorge Luis. "Errores materiales y de concepto en los asientos registrales" El Folio
Real: Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial, Año 1. N° 1. Palestra Editores S.R.L, Lima.
2000, pp. 63 Y 64,
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legitimadora es presunción de exactitud y de integridad al mismo tiempo, pues desde
un punto de vista lógico no hay razón alguna para no aplicar el mismo resultado a uno
y a otro aspecto, ya que se trata de dos aspectos positivo y negativo que, a efectos
del fundamento del principio de legitimación registral, tienen el mismo tratamiento,
aunque sean de signo opuesto. Si los derechos reales inscritos se presumen que existen
y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento, si la forma del asiento
es la "nada" -por no existir asiento-, la presunción ha de referirse a la "nada", es decir a
la inexistencia. Esto es evidente, respecto, a las cargas no inscritas. Si está inscrita una
finca como libre de cargas, se presume que no existen tales cargas"(60).
Personalmente, coincidimos con lo expuesto por García García, puesto que no puede
existir una presunción de exactitud que no esté aparejada de la integridad del
contenido de la publicidad registral. Si se pregona la exactitud de los asientos
registrales, debe también presumirse que no existen actos o derechos que puedan
modificarla o extinguirla. Inclusive, respecto a los asientos cancelados, el artículo 104°
del NRGRP (no obstante, los problemas derivados de su redacción definitiva que
explicaremos en el comentario de dicho artículo) presume la extinción de los derechos
o actos cancelados, por lo que no seria lógico afirmar que los derechos o actos no
inscritos pueden acogerse a una presunción más beneficiosa que aquellos cancelados.
De lo expuesto se colige que la presunción de exactitud de los asientos registrales
implica, también, la de integridad de su contenido.
IX. PRINCIPIO DE FE PÚBLICA REGISTRAL
La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulación, resolución o rescisión del
acto que los origina, no perjudicará al tercero registral que a título oneroso y de buena fe
hubiere contratado sobre la base de aquéllos, siempre que las causas de dicha inexactitud
no consten en los asientos regístrales.
Comentario
1) El Principio de Fe Pública Registral se encuentra regulado por el Artículo 2014° del
Código Civil, el cual encuentra su antecedente directo en el artículo 34° de la Ley
Hipotecaria Española. Es el Principio por el cual se "protege la adquisición efectuada a
título oneroso y con buena fe de quien aparece en el Registro como titular registral,
que se inscribe en el registro, contra cualquier Intento de enervar dicha adquisición,
que se fundamenta en causas no inscritas antes" Este principio, a diferencia del
Principio de Legitimación, que sólo brinda una protección provisional y por tanto
susceptible de declaración de invalidez ante el órgano jurisdiccional, confiere una
garantía de seguridad jurídica plena a quien, bajo la fe que emana del Registro,
adquiere e inscribe un derecho, reuniendo los requisitos antes mencionados. De este
modo, el tercero registral no será afectado por los vicios que pudiera tener el título de
su transferente, pues la aplicación de éste principio, determinará que su adquisición
sea inatacable y no susceptible de ser privada de eficacia, aun en Sede Jurisdiccional
La complejidad y diferentes supuestos que engloba la aplicación del Principio de Fe
Pública Registral han dado lugar a la existencia de abundante doctrina, sobre todo en
el derecho hipotecario español, que ha analizado con precisión exhaustiva los
diferentes elementos que lo conforman o que son presupuestos para que opere,
distinguiéndolo del denominado Principio de Inopónlibilidad de lo Inscrito, regulado por
el artículo 32° de la LH. Por ello, atendiendo a que un tratamiento integral de los
alcances de este principio demandaría una obra específicamente dedicada a su
análisis, trataremos de esbozar un resumen puntual de sus presupuestos esenciales,
recomendando a quienes deseen profundizar en este tema, la revisión de la brillante
obra de García García, que si bien se refiere a la Ley Hipotecaria Española, es
fundamentalmente aplicable a nuestro ordenamiento nacional. En verdad, la mayor
parte de los artículos publicados por autores nacionales respecto a este Principio, se
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encuentran inspirados (a veces casi textualmente) en los rigurosos y excelentes
comentarios del citado autor español, reiteración en la que no pretendemos incurrir.
2) Entrando directamente al análisis de este Principio, debemos precisar los requisitos
exigidos por nuestro ordenamiento vigente para que éste resulte aplicable, que son los
siguientes:
a) Debe existir un acto o derecho inscrito que contenga una causa de nulidad,
anulabilidad, rescisión o resolución, que publicita la existencia de facultades
dispositivas para el transferente de un derecho.
b) Un tercero, respecto a la relación jurídica que da lugar al acto o derecho inscrito,
adquiere un derecho mediante un acto plenamente válido.
c) La adquisición del tercero se efectúa a título oneroso.
d) No deben constar en el registro las causas que determinen la invalidez o ineficacia
del acto o derecho inscrito.
e) El tercero debe proceder con buena fe.
f) El tercero debe inscribir su derecho en el Registro correspondiente.
Este Tercero Registral regulado en el artículo 2014° del Código Civil, es diferente al
Tercero que se deriva de la aplicación del artículo 2022° del Código Civil, que regula
más bien, el supuesto de una doble disposición simultánea de derechos reales a favor
de más de un adquirente, estableciendo una regla de preferencia (oponibilidad) que
favorece a quien inscribe primero su adquisición, sin importar la precedencia
cronológica de las mismas. Al respecto, resulta sumamente didáctico el comentario
que formula Aliaga Huaripata, al expresar que: "A efectos de establecer contrastes con
la oponibilidad regulada en el artículo 2022° C.C. que trataremos en el siguiente
capitulo, debemos decir que el principio de fe pública registral parte de un supuesto
de 'conexión lineal' de relaciones jurídicas, como ocurre con dos compraventas que se
celebran y se inscriben de manera sucesiva: A (titular registral) vende a B y luego éste
vende a C, siendo que este último resultará protegido por la confianza que deposita en
la publicidad y el cumplimiento de determinados requisitos -incluida la Inscripción-,
frente a supuestos patológicos 'extra-registrales' que le pudieran perjudicar por el
'efecto de arrastre' (p.ej., nulidad del derecho de B); precisándose que tales
'patologías' deben ser de tal naturaleza que no fuese posible su conocimiento; este
principio busca dar así solución a un supuesto de -'Inexactitud registral"'.
3) Analizando, el primer supuesto de aplicación del presente principio registral debe existir
un derecho o acto inscrito, del cual aparezcan las facultades dispositivas del
transferente. Esto quiere decir, p. ej., que en una compraventa debe encontrarse
previamente Inscrito el derecho de propiedad del transferente, a los efectos que el
tercero pueda acogerse a la presunción de exactitud que emana de la legitimidad de
los asientos registrales. Como expresa García García: "La primera de las ideas fuerza del
principio de fe pública registral del artículo 34° de la LH, como su nombre lo indica, es la
confianza en la apariencia registral, lo que significa que el tercero se apoya en la base
que ofrece el Registro de la Propiedad al publicar una legitimación dispositiva del
transferente": La previa inscripción debe ser anterior al acto mediante el cual el tercero
adquiere el derecho. No puede acogerse a este principio quien adquiere de aquél
que, aunque cuente con instrumento público que ampare su propiedad, no ha
registrado el mismo. García García plantea la excepción respecto a quien adquiere de
un titular que sólo ha presentado al Registro su título adquisitivo, pero el mismo aún se
encuentra pendiente de inscripción. Dicho autor sostiene que, en este caso, de
inscribirse el título "intermedio", el tercero adquirente si pudiera ampararse en la fe
pública registral, en la medida que dados los efectos retroactivos de la inscripción a la
fecha del asiento de presentación (recogidos por el artículo IX del T.P. del NRGRP), "el
adquirente ha partido de un asiento de presentación cuya fecha se integra en la
inscripción previa del tercero"(65). Sin embargo, en este punto debemos discrepar de lo
expresado por dicho autor, puesto que, en estricto, la sola presentación de un título no
puede determinar la confianza de un tercero en la apariencia registral, habida cuenta
que la mera presentación de un título no puede asimilarse a la convicción respecto a
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que el mismo será inscrito. La retroprioridad endógena derivada del asiento de
presentación obedece a otras finalidades, pero no determina una presunción en el
sentido qué título presentado será efectivamente registrado, por lo que entendemos
qué el tercero que adquiere en esta situación lo hace careciendo de la certeza de
legitimación activa del transferente. Innecesario resulta ya explicar, que este Principio
no favorece a quien adquiere un derecho respecto a un bien inmatriculado, puesto
que no existiria inscripción previa que pueda legitimar el acto dispositivo de su
transferente.
4) El título del transferente debe encontrarse sujeto a hechos que determinen su invalidez
(nulidad o anulabilidad) o ineficacia (rescisión o resolución). Nótese que el vicio o la
causal de ineficacia NO deberá encontrarse en el título adquisitivo del tercero registral.
Resulta innecesario referirnos a las causas que pueden determinar la nulidad,
anulabilidad, rescisión o resolución de un acto o derecho inscrito, toda vez que la
regulación de dichos supuestos se encuentra en la legislación civil, siendo más bien
recogidos por nuestro sistema registral. Quizás sea necesario precisar que dentro de la
formulación de "nulidad", también debería considerarse comprendida la "falsedad" del
título causal de la inscripción anterior a la del tercero, bien sea esta total o parcial,
incluyéndose, también, la suplantación de las partes contratantes. Asimismo, la
privación de los efectos del título precedente podría originarse en supuesto de nulidad
del asiento (nulidad formal) prevista en el artículo 94° inciso c) del NRGRP o en un error
en los asientos registrales (artículo 90° del NRGRP). Estos dos últimos casos, si bien no se
encuentran expresamente previstos por el artículo 2014° del C.C., ni por el artículo VIII
del Título Preliminar del NRGRP, pueden ser inferidos de la aplicación de los artículos 97°
y 87° del NRGRP, respectivamente. Al respecto, García García expresa que: "La tercera
de las ideas-claves o ideas-fuerza del artículo 34°, es la existencia de una inexactitud
registral (...) Ahora bien, se trata de una inexactitud derivada solamente de 'nulidad o
resolución' del título precedente al del tercero ('anule o resuelva' dice el artículo 34°
LH), a las cuales puede equipararse la inexactitud derivada de nulidad de la inscripción
previa a la del tercero, por defectos de forma (artículo 31 ° de la LH) o por errores de la
misma (artículo 220° de la LH), o a la falsedad del título previo al del tercero [artículo 40°
d) de la LH]". Respecto al momento en que puede ser declarada la invalidez o
ineficacia del título anterior al del tercero, algún autor nacional, tomando
fundamentalmente los comentarios de Lacruz Berdejo respecto al artículo 34° de la LH,
ha precisado lo siguiente: "Como puede apreciarse de una lectura detenida de la
norma, la protección del tercer adquirente de buena fe y a título oneroso, se encuentra
subordinada a que Inscriba su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva
el título del transferente. Pero ¿qué ocurre si antes que el tercero inscriba, el título del
transferente ya ha sido anulado? De una interpretación literal debemos concluir que,
en este último caso, el tercero no se encontrará garantizado por la fe pública registral,
ya que el artículo 2014° sólo protege cuando la nulidad (u otra causal que decrete la
ineficacia del acto jurídico) ha sido posterior a la inscripción del tercero, y por ello utiliza
los términos, aunque después (...). Por otro lado, esta interpretación también permitiría
sostener que el principio de fe pública registral no alcanza a las causales de nulidad
absoluta ya que esta categoría radical de invalidez opera 'ípso jure', y la declaración
judicial de nulidad sólo tiene eficacia declarativa; por lo cual el tercer adquirente
nunca podría invocar que la anulación se ha producido después50". Dicha
interpretación literal (que el mismo autor después intenta dejar atrás mediante una
aplicación conjunta de otros principios registrales) sin dejar de ser interesante, no ha
sido mantenida por el mismo Lacruz Berdejo, como apunta García García al indicar
que: "Buena prueba de que el propio LACRUZ no estaba convencido de su opinión, es
que en la última edición de su Derecho Registral inmobiliario no sólo ha prescindido de
50 GONZALEZ BARRÓN, Gunther Hernán, El Principio de Fe Publica Registral; Una necesaria
aclaración' en Temas de Derecho Registral, Ediciones Legales, 1ra Edición. Setiembre. 2000, pp.
136, 140.
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dar esas opiniones que vertía en la edición de 1968, sino que incluso cita una
jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que en el artículo 34° se
comprende no sólo la anuIabilidad sino también la nulidad absoluta". En nuestra
opinión, el adecuado, sentido del término "después se anule, rescinda o resuelva"
utilizado por nuestro Código Civil, se refiere no a la fecha en que se produce tal
declaración (inclusive cuando legalmente opere de pleno derecho), sino al momento
en que se inscribe tal circunstancia en el Registro respectivo, pues sólo lo que se
encuentra inscrito perjudica al tercero (artículo I del T.P. del NRGRP). La redacción del
NRGRP prescinde de la utilización del término "después", precisamente a los efectos de
evitar interpretaciones como la antes mencionada.
5) Un tema más difícil es el referido a la buena fe del tercero. Algunos autores la dividen
en buena fe "subjetiva" (desconocer la inexactitud del Registro) y buena fe objetiva
("que en el Registro no consten las causas de inexactitud"). En nuestro criterio, dicha
división es artificiosa, pues la buena fe exigida al tercero no es más que una: la que
deriva del desconocimiento de la inexactitud registral, siendo que la inexistencia
registral de las causas de inexactitud es sólo un elemento que servirá como presunción
'Juris tantum" para aliviar la carga de la prueba respecto a la existencia de dicha
buena fe. La buena fe que se exige al tercero no implica una verificación de la
exactitud del contenido de las inscripciones, ni una creencia especial respecto a ella,
sino, simplemente, el desconocimiento de las causas que motivan su inexactitud. De
ello, siguiendo a García García, pueden establecerse las siguientes características de la
buena fe exigida al tercero registral:
a) La buena fe, contrario sensu del párrafo segundo del artículo 2014° del Código Civil
(equivalente al párrafo segundo del artículo 34 de la LH), es un estado de
desconocimiento de la inexactitud del Registro y no el de una creencia.
b) La buena fe, no exige más diligencia al adquirente, que la resultante del Registro.
No pueden exigirse constataciones distintas a la verificación del contenido de los
asientos registrales. Al respecto, debe tenerse en cuenta que al referirse a "asientos
registrales", se alude a los existentes en todos los Registros Jurídicos existentes en
nuestro Sistema Nacional.
c) La mala fe debe ser demostrada, pues el solo hecho de no constar las causas de
inexactitud en el Registro determinará la aplicación de la presunción de buena fe a
que se contrae el segundo párrafo del artículo 2014° del Código Civil. En este
sentido expresa la Exposición de Motivos del C. C.: "El tipo de conocimiento que
debe tener el adquirente de la inexactitud registral a efectos de señalar su mala fe,
debe ser un conocimiento perfecto, directo, probado de un modo concluyente por
mérito de actos realizados por el mismo adquirente o de hechos que forzosamente
deben ser conocidos por él o, dicho de otro modo, cuya ignorancia no es posible
sustentar".
d) La buena fe es exigida sólo al adquirente del derecho y no al transmitente. Vale
decir que, aunque el transferente proceda de mala fe (con perfecto conocimiento
del vicio que afecta su título), dicha situación no perjudica la buena fe que pudiera
tener el adquirente.
Respecto al momento en que debe existir la buena fe, la Exposición de Motivos Oficial
del Código Civil, si bien reconoce que debía existir al momento de la celebración del
acto de adquisición por el tercero, también exige que la misma subsista hasta la fecha
de inscripción del derecho del tercero adquirente. Sin embargo, nos parece que los
motivos que aduce la Comisión Revisora del Código Civil de 1984 para llegar a esta
conclusión (planteando que todos los requisitos de este principio deben concurrir en
algún momento o que no se puede hablar de tercero registral hasta que se haya
inscrito el derecho) resultan realmente deleznables, siendo que la doctrina más
importante (García García, Lacruz Berdejo, entre otros) se inclina por exigir que la
buena fe exista a la fecha de celebración del contrato y no necesariamente hasta la
fecha de inscripción del mismo. Ello, porque lo que se pretende es que el tercero
"adquiera un derecho" de buena fe, no que lo "inscriba" de buena fe. La inscripción,
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que se efectúa posteriormente, determina el último requisito que debe, cumplir el
tercero que pretenda ampararse en fe pública registral, pero no es el momento en el
cual debe evaluar la inexistencia de causales de inexactitud publicitada.
6) Respecto a los otros dos requisitos para la aplicación del principio de fe pública
registral, es decir, la onerosidad de la adquisición y la inscripción del título del
adquirente, su enunciado no presenta mayores dificultades, siendo exigencias similares
a las establecidas en el artículo 34° de la Ley Hipotecaria española. Debe tenerse
presente, sin embargo, que quien adquiere a título gratuito e inscribe su derecho,
encuentra una protección (provisional y no definitiva) derivada del Principio de
Legitimación. En tal sentido, aunque el título de su transferente sea declarado nulo, la
anulación de su inscripción no se producirá de modo inmediato, en la medida que será
necesario que la sentencia declare expresamente la nulidad de su derecho, como
consecuencia de la declaración de invalidez del de su Transferente. Nótese, que
conforme al tercer párrafo del artículo 34° de la. LH, el adquirente a título gratuito "no
gozará de más protección que la que tuviese su causante o transferente", vale decir
que gozará de igual legitimación y garantía de intangibilidad del contenido de la
inscripción extendida a su favor, salvo mandato judicial en contrario. Cabe indicar, que
el fundamento por el cual sólo se protege al adquirente a título oneroso, se encuentra
plasmado expresamente en la Exposición de Motivos de la LH de 1944 cuando indica
que: "es preferible que el adquirente gratuito deje de percibir un lucro a que sufran
quebranto económico aquellos que, mediante legitimas prestaciones acrediten
derecho sobre el patrimonio del transferente".
7) Finalmente, es pertinente precisar que el Principio de Fe Pública Registral nació
diseñado para su aplicación en el Registro Inmobiliario, no siendo posible su
adaptación directa a los Registros de Personas (como, p. ej., el Registro de
Sociedades). En los Registros de Personas no se registran titularidades dominiales ni de
derechos sobre bienes (excepto, claro, respecto a las participaciones en algunas
clases de sociedades), sino situaciones jurídicas relevantes (organización, estatuto,
facultades de sus órganos, representantes, etc.), respecto a las cuales no podrían
configurarse los elementos contenidos en el artículo 2014° del Código Civil, para la
aplicación del Principio de Fe Pública Registral. En este sentido, en el artículo 8° del
Reglamento del Registro Mercantil español se establece una modalidad especial del
Principio de Fe Pública, bajo la formulación siguiente. "la declaración de inexactitud o
nulidad de los asientos del Registro Mercantil no perjudicará los derechos de terceros
de buena fe adquiridos conforme a Derecho. Se entenderán adquiridos conforme a
Derecho, los derechos que se adquieran en virtud de acto o contrato que resulte
válido con arreglo al contenido del Registro". En nuestro ordenamiento nacional
vigente, el artículo IV del T.P. del RRS ha efectuado la adaptación del Principio de Fe
Pública Registral al Registro de Sociedades, precisando que: "La inexactitud o invalidez
de los asientos de inscripción del Registro no perjudicará al tercero que de buena fe
hubiera celebrado actos jurídicos sobre la base de los mismos, siempre que las causas
de dicha inexactitud no consten en los asientos registrales". Como apunta Esturillo, este
tercero del Registro de Sociedades es diferente al tercero de los Registros de Bienes,
puesto que: "Indudablemente, su concepto no puede coincidir con el que tiene dentro
del campo Inmobiliario, en el que, después de una copiosa literatura defensora de las
más diversas interpretaciones se llegó a clarificar el problema, considerando como tal
al adquirente considerado fuera de su condición de parte frente a un determinado
contenido registral. Se trata, por tanto, de un tercer adquirente considerado frente al
contrato, anulado y resuelto y del que fue parte el transmitente y no aquél.
Concluyendo el análisis de este nuevo Tercero "Societario", debemos indicar que éste
se diferencia del previsto en el artículo 2014° del Código Civil, en lo siguiente:
a) El acto celebrado entre la sociedad y el tercero no requiere ser a título oneroso
para merecer la protección de la fe pública registral. Alternativa adoptada por el
RRS que consideramos errónea, puesto que no guarda armonia con el principio
general establecido por el Código Civil, que sólo protege al tercero que actúa a
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título oneroso, sin que exista fundamento alguno para otorgarse mayor protección.
b) El acto celebrado entre la sociedad y el tercero no requiere (por regla general) ser
inscrito. Sin embargo, resulta evidente que cuando el mismo se refiera a la
adquisición de un derecho sobre un bien inscrito en un Registro de Bienes (p.ej.
compraventa de un inmueble o un vehículo automotor), el tercero adquirente
deberá proceder a su inscripción, a los efectos de acogerse al Principio de Fe
Pública Registral regulado por el artículo 2014° del Código Civil.
Respecto a los demás elementos integrantes del Principio de Fe Pública Registral
resultan aplicables los comentarios precedentes respecto a la necesidad de la validez
del acto celebrado por el tercero, la buena fe con que éste proceda y la falta de
constancia de las causales de inexactitud en el Registro.
X. PRINCIPIO DE PRIORIDAD PREFERENTE
Los efectos de los asientos registrales, así como la preferencia de los derechos que de estos
emanan, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentación.
Comentario
1) Este artículo desarrolla y precisa el contenido del Principio de Prioridad de Rango
contenido en el artículo 2016° del Código Civil. Se ha incluido en el mismo los efectos
retroprioritarios derivados del asiento de presentación, que se encontraban previstos en
el artículo 143° del ARGRP. Respecto a la Prioridad Registral, existen dos
manifestaciones principales, a las que Pau Pedrón se refiere de la siguiente manera: "La
prioridad o preferencia es un efecto derivado de la presentación en el Registro de
diversos títulos relativos a un mismo inmueble. El primeramente presentado goza, en
realidad, de una doble preferencia sobre los presentados con posterioridad.
a) Una preferencia formal: el título que primero llega al Registro se despacha antes
que el llegado después. El Registrador tiene obligación de despachar los títulos por
el riguroso orden de su presentación al Registro. (..)
b) Una preferencia sustantiva: el derecho contenido en el título primeramente
presentado es preferente al contenido en el título posteriormente presentado.
El artículo sub exámine se refiere sólo a la prioridad sustantiva que determina una
preferencia de rango entre los actos o derechos inscritos. La prioridad excluyente, que
se produce en el caso de derechos o actos incompatibles entre si, se encuentra
regulada en el artículo siguiente, que a su vez concuerda con el artículo 2017° del
Código Civil. La denominada prioridad "formal" referida al orden de calificación e
inscripción de los títulos presentados, se encuentra prevista en los artículos 19° y 47° del
NRGRP, encontrando su excepción respecto a los títulos anexos (artículo 5° del NRGRP)
ingresados con distintos asientos de presentación, en los que, bajo los requisitos
establecidos en el segundo párrafo del artículo 47°, procederá la calificación conjunta
de dos o más títulos. Sobre este tema ampliaremos el concepto en los comentarios de
los mencionados artículos de la nueva reglamentación.
2) La Exposición de Motivos del Código Civil expresa respecto a este principio que: "Este
artículo reconoce el principio de prioridad de rango, que es la que se produce
respecto de diversos derechos Inscritos, con posibilidad de concurrencia registral. En
este caso, los derechos inscritos no se excluyen, pero si se jerarquiza en función a la
antigüedad de la Inscripción. (..) Esto se produce, por ejemplo, cuando un acreedor de
hipoteca logra su inscripción con una fecha determinada, digamos el 1° de diciembre
de 1984. Posteriormente, el 15 del mismo mes, un segundo acreedor hipotecario,
también sin importar la fecha del contrato de hipoteca, lo inscribe. Es evidente que el
primero tendrá una prioridad de rango sobre el segundo (...)". La prioridad de rango se
orienta pues a títulos "compatibles", en los que la inscripción de uno no determina la
imposibilidad ("cierre registral") de la inscripción del presentado en segundo lugar. Para
ello, resulta sumamente importante tener en cuenta el concepto de título incompatible
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contenida en el segundo párrafo del artículo 26° del NRGRP. Consecuentemente, la
compatiblidad de los títulos presentados determinará que la fecha del asiento de
presentación del título que dio lugar a las inscripciones no implique una relación de
exclusión, sino solamente de preferencia de los derechos en ellos contenidos. Sin
embargo, como apunta García García, no siempre se trata de una preferencia, puesto
que: "la eficacia preferente de la prioridad también da lugar a supuestos en que no se
plantea propiamente un rango de derechos sino un problema de afección de un
derecho sobre el otro. Es el caso de conflicto de un derecho real que primeramente
accede al Registro y el título de adquisición de dominio rezagado que accede
después, en cuyo caso, no puede decirse que el derecho real tenga rango preferente
al dominio, sino que tiene una prioridad superior al dominio, prioridad determinante de
afección, es decir de que quede afectado el dominio con ese derecho real
preferente"(79). Efectivamente, en el caso planteado, si bien una hipoteca inscrita con
anterioridad al título de transferencia dominial, no es superior en "rango" a la propiedad
posteriormente registrada, la aplicación del principio de prioridad determinará la
afectación del derecho del nuevo titular registral, aunque su adquisición se hubiera
efectuado, sustantivamente, con anterioridad a la constitución de la hipoteca. Al
respecto, resulta relevante concordar ello con lo establecido por el artículo 2022° del
Godigo Civil, respecto a la oponibilidad de derechos reales y el trato diferente que se
le otorga a los derechos personales.
3) En el presente artículo del NRGRP, se ha precisado el sentido del término "tiempo de la
inscripción" utilizado por el artículo 2016° del Código Civil, que si bien podía ser
entendido respecto a la fecha de extensión del asiento de inscripción, era evidente
que se refería a la de presentación del título, en la medida que en el artículo 143° del
ARGRP, también se establecía que todos los efectos de la inscripción eran retrotraídos
a la fecha y hora del asiento de presentación respectivo. Por ello esta "retroprioridad"
derivada del asiento de presentación, ha sido regulada en forma conjunta con la
prioridad de rango habida cuenta que son conceptos complementarios entre si. De
otro lado, hubiera sido conveniente que en el presente artículo se hubiera dejado
constancia que pueden existir excepciones, en las que los efectos de la Inscripción no
se retrotraen a la fecha del asiento de presentación del título que dio lugar a su
extensión, si no a la del asiento de presentación del correspondiente a la anotación
preventiva que cautela el acto o derecho registrado, tal como se indica en el artículo
67° del NRGRP. Así, en el caso del Bloqueo Registral regulado por el Decreto Ley N°
18278 Y sus modificatorias, la Reserva de Preferencia Registral prevista en la Ley N°
26364 (desarrollada para las sociedades en el artículo 10° de Ia LGS y artículo 18° del
RRS y para las demás personas jurídicas por el Decreto Supremo N° 002-96-JUS), las
anotaciones de demanda, etc.; existe una doble retroprioridad, en el sentido que los
efectos de las Inscripciones se retrotraen al asiento de presentación de las anotaciones
preventivas respectivas. De igual modo, en los casos que resulta posible la cesión de
rango (p.ej., las hipotecas conforme a los artículos 1112° y 1114° del C.C.), los efectos y
prioridad de las inscripciones pueden ser distintos a los que emanan de la fecha del
asiento de presentación. Sobre estos puntos nos, referiremos, con mayor amplitud, en el
Título correspondiente a las anotaciones preventivas previstas en el NRGRP,
XI. PRINCIPIO DE PRIORIDAD EXCLUYENTE
No puede inscribirse un título incompatible con otro ya inscrito o pendiente de inscripción,
aunque sea de igual o anterior fecha.
Comentario
1) Este artículo se refiere al Principio de Prioridad Excluyente, previsto en el artículo 2017°
del Código Civil. Para este supuesto, los actos o derechos contenidos en los títulos en
conflicto son incompatibles entre si, por lo que no procede la inscripción de ambos y la
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determinación de su preferencia y rango, sino que la inscripción o presentación del
primero, determinará el cierre registral respecto al presentado en segundo lugar. Lacruz
Berdejo expresa respecto al "cierre registral", que: "la regla de prioridad no tiene como
único resultado, en su relación con el Registro, establecer un orden en la protección de
cada uno de los derechos compatibles inscritos, por fechas de presentación, sino cerrar
los libros a los derechos incompatibles, con el que se halla ya registrado".(8O) En
nuestro derecho nacional, el cierre registral de un nuevo título incompatible puede
originarse respecto a:
a) Un título anterior ya inscrito, lo que determina un cierre definitivo, puesto que por
regla general la vigencia de los asientos de inscripción no se encuentra sujeta a
plazo alguno.
b) Un título anterior anotado preventivamente, sólo en ciertos casos especiales en que
la anotación preventiva determina la imposibilidad de extensión de nuevos asientos
incompatibles, como ocurre en el Bloqueo Registral, la Incautación Preventiva, la
Medidas Cautelares de No Innovar o las Inhibiciones de Disponer o Gravar, entre
otros casos. Sin embargo, la regla general respecto a las anotaciones preventivas
se encuentra prevista en el artículo 67° del NRGRP, en el sentido que ellas no
generan efectos excluyentes respecto a nuevos asientos de inscripción, siempre
que las normas que las regulan no establezcan expresamente lo contrario.
c) Un título simplemente presentado con fecha anterior, en cuyo caso el "cierre
registral" será provisional, en cuanto de no inscribirse éste y caducar la vigencia de
su asiento de presentación, cesarán los efectos del cierre registral, permitiéndose la
inscripción del título incompatible presentado en segundo lugar. Claro que si se
produce la inscripción del primero, el cierre se tornará definitivo.
2) Algunos autores confunden o asimilan el contenido del Principio de Prioridad
Excluyente con el Principio de Tracto Sucesivo, en cuanto la existencia de un título
anterior Impide la inscripción de otro posterior. Sin embargo, dicha apreciación es
inexacta, en cuanto el Principio de Tracto Sucesivo está referido a la observancia de
una cadena de transmisiones como un requisito para nuevas inscripciones, mientras
que el Principio de Prioridad Excluyente regula los efectos de los títulos inscritos,
anotados o presentados, respecto a otros incompatibles. Como siempre, resulta
ilustrativa la opinión de García García, quien refiriéndose a ambos principios regulados
en la Ley Hipotecaria española, indica que: "Aunque exista el artículo 20° LH (Principio
de Tracto Sucesivo) el artículo 17° LH (Prioridad Excluyente) es imprescindible,
sencillamente porque el artículo 17° se refiere a los títulos de igual o anterior fecha al
que está inscrito, anotado o presentado en el Registro, y en cambio, el artículo 20° LH
(Principio de Tracto Sucesivo) se refiere a los títulos otorgados por persona distinta del
titular registral, es decir, por persona que no tiene ya facultad legitimadora dispositiva
desde el punto de vista registral (..) Si sólo existiera el artículo 20° cabría dudar del
alcance de este precepto respecto a esos títulos de fecha anterior, pues no faltaría
quien interpretase que el precepto se refiere sólo a los títulos de fecha posterior, ya que
se está pensando en la salvaguardia del titular registral desde la perspectiva de que
sólo los actos dispositivos realizados por el mismo pueden acceder al Registro.
3) La nueva redacción reglamentaria supera una imperfección existente en el artículo
149° del ARGRP, que establecía que "encontrándose vigente del asiento de
presentación no podrá inscribirse ningún título referente a la misma partida o asiento".
Dicha formulación existente en la Reglamentación abrogada aplicaba de manera
mecánica, no distinguía entre títulos compatibles o incompatibles, por lo que muchas
observaciones registrales denegaban inscripciones por la mera existencia de Títulos
anteriores, sin entrar al (necesario) análisis de su compatibilidad o incompatibilidad. Ello,
si bien había sido superado por la Jurisprudencia Registral, mediante aplicación
concordada de dicho artículo con el artículo 2017° del Código Civil y el artículo 66° del
Reglamento de las Inscripciones, continuaba generando observaciones innecesarias,
que, esperamos, serán eliminadas por la clara disposición contenida en este artículo.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el artículo 26° del NRGRP ha establecido
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una redacción concordante respecto a que la imposibilidad temporal de inscripciones
determinada por la existencia de un asiento de presentación anterior se aplica sólo a
títulos incompatibles, que son aquellos que contienen actos o derechos excluyentes
entre si. Con cargo a un mayor análisis al comentar dicho artículo, resulta importante
indicar que la incompatibilidad debe resultar absoluta y no fundarse en supuestos de
aparente imposibilidad por dificultades de técnica registral. Así, en una reciente
Jurisprudencia del Tribunal Registral de la ORLC (del Centro), se encontraba pendiente
la inscripción de una medida cautelar innovativa y se presenta, posteriormente, una
solicitud de independización de las distintas unidades inmobiliarias que conformaban el
predio afectado por la medida cautelar. El Registrador observó el título de la
independización, sosteniendo que, si se independizaran las unidades inmobiliarias, ellas
no guardarían relación con el mandato judicial. El Tribunal Registral revocó la
observación precisando que " (..) debe entenderse que dos títulos son incompatibles
cuando existen circunstancias que determinan que la inscripción o anotación de uno
de ellos conlleva la imposibilidad de la inscripción o anotación del otro, circunstancia
que pueden consistir en la oposición o identidad entre los actos que integran los títulos
respectivos. (...) aun en el supuesto de que el órgano jurisdiccional con conocimiento
de la falta de adecuación con el antecedente, registral ordene la anotación de la
medida cautelar innovativa, ésta no afecta o no es incompatible con la rogatoria
materia de alzada, puesto que, en tal caso, el Registrador Público en virtud del llamado
arrastre) de cargas, deberá proceder a dejar constancia en las partidas registrales
abiertas, con motivo de las independizaciones, en el rubro respectivo, de todas y cada
una, de las cargas y gravámenes que recaían sobre el predio matriz" (Resolución del
Tribunal Registral N° 31-2001-0RLC/TR de 27 de marzo de 2001). En tal sentido, la
incompatibilidad entre títulos presentados debe ser absoluta, es decir, imposibilidad de
inscripción del segundo si se inscribe el primero; para determinar la aplicación de la
prioridad excluyente: No son incompatibles, tampoco, los títulos presentados en forma
contraria a su ordenamiento correcto (p.ej. primero se presenta la compraventa de un
lote subdividido y luego la solicitud de inscripción de subdivisión), puesto que se tratará
más bien de títulos conexos, en los que, inclusive, será posible su calificación
simultánea, siempre que concurran los supuestos establecidos en el segundo párrafo
del artículo 47° del NRGRP. La verdadera Incompatibilidad entre títulos presentados
debe evaluarse restrictivamente, puesto que ella determinará, además de la
observación correspondiente, la suspensión del plazo de vigencia del asiento de
presentación del ingresado en segundo lugar, conforme al inciso a) del artículo 29° del
NRGRP.
4) Concluyendo el análisis de este artículo, debe indicarse que, aunque el Registrador
(por negligencia o dolo), no hubiera respetado el cierre registral provisional derivado
de la existencia de un asiento anterior incompatible, procediendo a registrar el título
incompatible presentado posteriormente, siempre será posible la inscripción del
presentado en primer lugar. Ello; sin perjuicio de las graves responsabilidades en que
pueda haber incurrido el Registrador, se encuentra expresamente previsto en el tercer
párrafo del artículo 47° del NRGRP, que brinda una solución (cuando menos registral) a
un supuesto evidentemente "patológico", en el que un error registral no debe perjudicar
el derecho preferente de quien accedió primero a la prioridad registral.
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CAPÍTULO VII REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE
I. Primera Inscripción De Dominio Anotación Preventiva II. Actos,
Contratos Y Derechos Inscribibles. III. Anotación Preventiva IV.
Actos y Títulos No Inscribibles.
OBJETIVO Al finalizar las actividades educativas previstas en esta lección, el alumno estará en
condiciones de Simular la presentación, calificación y Registro de títulos de propiedad
inmueble.
I. PRIMERA INSCRIPCIÓN DE DOMINIO
ARTICULO 2019 del Código Civil: “Para la primera inscripción de dominio, se debe exhibir
títulos por un período ininterrumpido de cinco años o, en su defecto, títulos supletorios51”.
I.1. Inmatriculación y la prueba de la propiedad
La inmatriculación es el acto por el que se incorpora un predio al Registro y se realiza con
la primera inscripción de dominio, salvo disposición legal distinta. Hay que distinguir entre
inmatriculación y primera de dominio. La inmatriculación es el ingreso de un predio al
Registro. La primera de dominio es la inscripción -la primera- donde consta el derecho del
titular. En el Perú, la inmatriculación se realiza con la primera inscripción de dominio. No
puede ingresar un predio al Registro si no se inscribe el derecho del titular sobre dicho
predio.
El ingreso de un predio al Registro supone un procedimiento destinado a asegurar, de un
lado, la descripción y ubicación del bien, y de otro, que el derecho de propiedad del
titular esté acreditado. Es decir, para in matricular una propiedad hay que identificar el
bien y el titular debe probar su derecho de propiedad. Sobre esto último trata el artículo
2018 del Código Civil.
¿Cómo se prueba la propiedad en el Perú? La propiedad se prueba a través de la
prescripción adquisitiva. La prescripción adquisitiva o usucapión es un modo de adquirir la
propiedad u otro derecho real, mediante la posesión de un bien de manera continua,
pacífica, pública y como propietario. Los inmuebles se adquieren a los diez años de
posesión, y si median justo título y buena fe, el plazo se reduce a cinco (artículo 950 del
Código Civil). Si bien mediante la prescripción el poseedor ilegítimo se convierte en
propietario, a través de ella se prueba o acredita la propiedad. Imaginemos que se exige a
un propietario que pruebe que lo es. Tendría que exhibir su título de adquisición, pero eso
no sería suficiente porque tendría que demostrar que su enajenante también era
propietario, y así sucesivamente. La investigación retrospectiva no terminaría nunca si no
existiese la prescripción. Habiendo esta, no tiene objeto examinar lo ocurrido cuando el
plazo ya ha transcurrido. No es que el propietario adquiere el bien mediante la
prescripción, sino que a través de ella prueba su derecho de propiedad52.
La exigencia de los títulos por cinco años se debe a que ese es el plazo de la prescripción
adquisitiva corta y es a través de la prescripción como se prueba o acredita la propiedad
en el Perú.
51 Comentario de Francisco Avendaño Arana 52 AVENDAÑO, Jorge. "El Registro Predial y la seguridad jurídica en los predios rústicos". En:
Themis Revista de Derecho. Segunda Epoca/1993/N° 26, pp. 26
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El artículo 2018 es cuestionable porque no debería bastar con acompañar a los Registros
Públicos títulos por cinco años, sino que debería acreditarse posesión durante ese plazo,
pues es la posesión lo que realmente interesa para efecto de la prescripción, según vimos
anteriormente.
Los títulos a los que se refiere el artículo 2018 pueden estar constituidos por una pluralidad
de títulos o por solo uno. No se requieren varios títulos cuando el título tiene por sí la
antigüedad de cinco años. Así lo dispone el artículo 15 del Reglamento de Inscripciones
del Registro de Predios.
I.2. Los títulos supletorios
En el caso de los títulos supletorios no se exige una antigüedad de cinco años porque
durante el proceso judicial se prueba la propiedad. En efecto, los títulos supletorios
provienen. de procesos judiciales (y notariales) que buscan que se otorgue el título de
propiedad al propietario que carece de documentos que acrediten su derecho. "Título" se
identifica con documento que acredita el derecho de propiedad. Al igual que con la
acción judicial de prescripción adquisitiva, en los títulos supletorios el demandante debe
probar posesión. El objeto de la prueba de la posesión es, sin embargo, diferente. En la
acción de prescripción adquisitiva la posesión tiene la finalidad de acreditar que uno se ha
convertido en propietario por el transcurso del tiempo. La condición jurídica del
demandante cambia, pues, por el mérito de la posesión pasa de poseedor no propietario
a poseedor propietario. Lo que hace el juez es verificar que esa posesión cumple con los
requisitos de ley (continua, pacífica y pública como propietario durante diez años, o de
cinco, cuando median justo título y buena fe) y declara que el demandante ha adquirido
la propiedad del bien.
El rol de la posesión en los títulos supletorios es distinto: busca probar propiedad, más que
adquirir la misma. El juez no declara al demandante propietario por el mérito de la
posesión, sino que ordena que en razón de ella se extiendan los documentos acreditativos
de la propiedad. La condición jurídica del demandante no cambia. Sigue siendo
propietario, como lo era antes del proceso judicial, pero ahora cuenta con los documentos
-los títulos- que acreditan su derecho. En realidad, los títulos supletorios se amparan en la
prescripción, pues esta sirve para probar o acreditar la propiedad.
I.3. Otros títulos que no requieren una antigüedad de cinco años
El artículo 16 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios dice que no se
requiere títulos con una antigüedad de cinco años cuando se trata de: i) sentencia o acta
notarial declarativa de prescripción adquisitiva de dominio; ii) resolución de aprobación de
plano perimétrico de un predio de propiedad del Estado, expedido de conformidad con la
normatividad vigente; iii) resolución que disponga la incorporación de un predio a dominio
del Estado de acuerdo a disposiciones especiales; iv) para el caso de in matriculación del
territorio de comunidades campesinas, planos, memorias descriptivas u actas de
colindancia, elaborados de conformidad con la normatividad vigente; y v) otros que la ley
determine.
Interesa la prescripción adquisitiva. Se trata, como se ha dicho, de un modo de adquirir la
propiedad u otro derecho real, mediante la posesión de un bien de manera continua,
pacífica, pública y como propietario. Los bienes se adquieren por prescripción cuando
transcurre el plazo exigido por el artículo 950 del Código Civil. Para adquirir la propiedad de
un bien por prescripción adquisitiva es necesario acudir al Poder Judicial o a un notario. Se
recurre al proceso judicial o notarial para que el juez o el notario, según sea el caso,
declare la prescripción y el poseedor, convertido en propietario por el transcurso del
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tiempo, cuente con un título que acredite su derecho. El título de propiedad, entendido
este como el instrumento donde consta el derecho, es la sentencia final o el acta notarial
declarativa de prescripción adquisitiva de dominio. En estos casos no se exige una
antigüedad de cinco años porque durante el proceso judicial o notarial se prueba
propiedad.
I. 4. Adjudicaciones Judiciales
Mediante Resolución del Tribunal Registral N° 188-2002-SUNARP-TR-L, de 13 de diciembre de
2002, se ha establecido que procede la inscripción de primera de dominio de un inmueble
adjudicado judicialmente dentro de un proceso de remate, sin que la resolución de
adjudicación tenga la antigüedad de cinco años establecida en el artículo 2018 del
Código Civil. El contenido de esta resolución no se encuentra en los supuestos de títulos del
Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, que no requieren de una antigüedad
de cinco años.
Se trata de un proceso judicial sobre obligación de dar suma de dinero, que concluyó con
un resultado favorable al demandante. En ejecución de sentencia, el inmueble del deudor
fue rematado y adjudicado. El inmueble no estaba inscrito, por lo que el adjudicatario
solicitó a los Registros Públicos la primera inscripción de dominio de la propiedad. El título
que ingresó a los Registros Públicos estuvo constituido por la resolución de adjudicación. El
registrador tachó el título porque de acuerdo con el artículo 2018 del Código Civil, para la
primera inscripción de dominio se deben exhibir títulos por un período ininterrumpido de
cinco años o, en su defecto, títulos supletorios, requisitos que no cumplía la resolución de
adjudicación.
El Tribunal Registral revocó la tacha formulada por el registrador y señaló que cuando el
título está constituido por una resolución de adjudicación en un remate judicial, no es
necesario que el mencionado título tenga una antigüedad de cinco años. El fundamento
del Tribunal fue que, en el supuesto de títulos otorgados por el Poder Judicial, como es el
caso de los títulos supletorios a los que se refiere expresamente el artículo 2018 del Código
Civil, se hace una verificación del derecho de propiedad, por lo que existe certeza del
dominio. En tal sentido, a las resoluciones de adjudicación en un proceso de remate debe
aplicarse por analogía el tratamiento de los títulos supletorios, en el sentido de no exigírseles
una antigüedad determinada.
La resolución del Tribunal Registral es cuestionable. Se podría sostener que por el hecho de
adquirirse un bien en un remate judicial no puede oponerse el derecho de propiedad
fundándose en títulos anteriores al acto de remate. Adquirida la propiedad, no cabrían
acciones contra el adquirente, considerando que el propietario podía haber utilizado la
tercería excluyente de propiedad, pero transcurrido el plazo para plantearla, ya no tenía
acción para reclamar la propiedad del bien. Se podría agregar que la propiedad la
enajena el juez, por mandato de la ley, y por tanto se adquiere realenga. Adicionalmente,
se debería tener en cuenta que quienes acuden a los remates judiciales deben tener la
seguridad de haber adquirido el predio rematado, pues de lo contrario se atentaría contra
la seguridad de las adquisiciones y se desincentivaría la participación de las personas en
remates judiciales.
Sin embargo, el Código Procesal Civil no dispone que los bienes adquiridos en remate son
irreivindicables. Lo único que señala es que la resolución de adjudicación ordena dejar sin
efecto los gravámenes que afectaban la propiedad. Además, el hecho de que sea el juez
quien adjudique el bien no significa que se trate de una nueva propiedad que surge
realenga, pues aquel simplemente se sustituye en el lugar del dueño y transmite la
propiedad en el mismo estado en que se encontraba.
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Luego de efectuado el remate el verdadero propietario siempre puede reivindicar su bien.
El remate no sanea cualquier vicio anterior, ya que, a diferencia de lo que ocurre con la
prescripción adquisitiva o con los títulos supletorios, en un proceso judicial sobre obligación
de dar suma de dinero no se discute y menos se acredita el derecho de propiedad sobre
el inmueble que se remata y adjudica. Además de lo anterior, la acción reivindicatoria es
imprescriptible.
Cuando se adjudica un bien en un remate judicial el adjudicatario lo adquiere en los
mismos términos que el anterior propietario. Si el derecho de propiedad no estaba
acreditado, tampoco lo estará el del adjudicatario. Por cierto, que los gravámenes sobre el
bien se levantan, por disponerlo así el Código Procesal Civil, pero el derecho de propiedad
no se sanea.
Salvo que haya una norma expresa, como ocurre con la expropiación (en la que la ley
dice que se extinguen todos los derechos incompatibles con la expropiación), el derecho
de propiedad debe mantenerse incólume. Esto significa que el propietario siempre podrá
reivindicar su bien, aunque este haya sido rematado, salvo que el adjudicatario pueda
luego ampararse en la prescripción adquisitiva.
II. ACTOS, CONTRATOS Y DERECHOS INSCRIBIBLES
ARTICULO 2019 del Código Civil: “Son inscribibles en el registro del departamento o
provincia donde esté ubicado cada inmueble:
1. Los actos y contratos que constituyen declaren, trasmitan, extingan, modifiquen o
limiten los derechos reales sobre inmuebles.
2. Los contratos de opción.
3. Los pactos de reserva de propiedad y de retroventa.
4. El cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cuales dependan los efectos
de los actos o contratos registrados.
5. Las restricciones en las facultades del titular del derecho inscrito.
6. Los contratos de arrendamiento.
7. Los embargos y demandas verosímilmente acreditados.
8. Las sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos
inscribibles.
9. Las autorizaciones judiciales que permitan practicar actos inscribibles sobre
inmuebles53”.
El artículo que comentamos tiene como fundamento al principio registral de relevancia
(principio no muy bien estudiado en nuestro medio), el mismo que nos señala cuáles son las
situaciones jurídicas que tienen mérito de inscripción registral en los diferentes Registros. Su
importancia es evidente, en tanto que al designar los actos que merecen acogida registral
para ser publicitados a terceros en cada uno de los Registros y los que deben de ser
rechazados por los funcionarios calificadores, se establece un número cerrado para el
sistema registral. Para el presente caso contiene la relación de los actos, derechos y
contratos susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble (actualmente
Registro de Predios, el cual está integrado por las secciones especiales de Predios Rurales,
el Registro Predial y el Registro de la Propiedad Inmueble, los mismos que han sido
fusionados a nivel nacional el14 de junio del año 2004), y este listado repercutirá
indefectiblemente a los actos que se refieran a los Registros de bienes en general (como al
Registro Minero, de Aeronaves, de Embarcaciones Pesqueras, entre otros) como al Registro
de Bienes Muebles y el de Propiedad Vehicular en particular.
53 Comentario de Marco Pacora Bazalar
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Cabe indicar que, al iniciar el articulado, se ha establecido que las inscripciones se
efectuarán en el lugar donde se encuentra ubicado el inmueble, como principio de
especialidad y territorialidad, iniciándose con su inmatriculación. Esto no significa que
cualquier inscripción deba solicitarse exclusivamente desde la Oficina Registral del
respectivo distrito y provincia donde se ubica el predio, sino que, por ejemplo. actualmente
una persona puede contratar en la ciudad de Tumbes sobre un predio ubicado en Puerto
Maldonado-Madre de Dios y efectuar la presentación de la escritura pública
correspondiente a través de cualquiera de las Oficinas Registrales de la SUNARP a nivel
nacional, obteniendo prioridad registral en línea.
A continuación, comentaremos cada uno de los incisos de este artículo.
1. Los actos y contratos que constituyen, declaren, trasmitan, extingan, modifiquen o limiten
los derechos reales sobre inmuebles (inciso 1). En esta parte se da la medida a los derechos
reales que pueden ser materia de registración, sus mutaciones y las cancelaciones jurídicas
del inmueble. Entre los actos o contratos que constituyen un derecho real normalmente
tienen sede notarial la escritura de constitución de hipoteca o de un derecho de
superficie, por ejemplo.
Las declaraciones de derechos reales podemos relacionarlas con los actos judiciales
como, por ejemplo, el acta notarial de prescripción adquisitiva sobre inmuebles o la
creación de la propiedad superficiaria al inscribir la declaratoria de fábrica, pues esta
nace cuando existe la construcción sobre o bajo el suelo, siendo, por tanto, a la vez de
una declaración de propiedad sobre una fábrica (construcción) una constitución.
Entre los actos transmisivos de los derechos reales podemos mencionar a la principal figura
de los derechos de los contratos, la compraventa. Figuran también la permuta, la
donación y el anticipo de legítima, la dación en pago, entre los que consideramos como
intercambios intervivos. Y entre los actos denominados mortis causa destacan el
testamento y la sucesión intestada.
Entre los actos extintivos podemos mencionar la cancelación de hipoteca y el acto
administrativo de declaración de demolición de fábrica o construcción, que podría
extinguir a la vez la propiedad superficiaria o la propiedad exclusiva o propiedad común.
Entre los actos que modifican los derechos reales podemos mencionar a aquellos que
implican un aumento o reducción del gravamen hipotecario, o una cesión de derechos
con relación al acreedor hipotecario; también la modificación del reglamento interno de
un régimen de propiedad exclusiva y propiedad común de casas en copropiedad, como
el regulado en la Ley N° 27157 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 008-
2000-MTC.
En relación con los actos que limitan los derechos reales sobre el bien inmueble, estos
pueden ser establecidos contractual mente o ser limitaciones legales. Entre las limitaciones
contractuales han existido algunos conflictos en el Registro de la Propiedad Inmueble, en
especial con aquellas cláusulas bancarias contenidas en algunos contratos hipotecarios
que limitan la disponibilidad del predio y la posibilidad de poder efectuar posteriores
gravámenes o afectaciones, en clara contravención con lo señalado por el artículo 882
del Código Civil. Entre las limitaciones legales podemos enumerar las cargas establecidas
al momento de efectuar la declaración de una construcción en vías de regularización,
debido a que no cumple con los parámetros edificatorios que establece una
municipalidad, las restricciones sobre zonificación, entre otros.
2. Los contratos de opción (inciso 2). Se establece la posibilidad de registrar los contratos
de opción previstos en los artículos 1419 a 1425 del Código Civil. El citado contrato -que
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constituye prácticamente una oferta irrevocable y a la vez el único contrato preparatorio
registrable- no solo es inscribible cuando tenga relación con una compraventa, sino con
cualquier tipo de contrato definitivo inscribible. Inclusive, está muy vinculado con un
contrato complejo como el leasing o el lease back. En los Reglamentos inscriptorios como
el de Predios o el del Registro de Propiedad Vehicular se establece la necesaria obligación
de registrar la opción en tanto que es necesaria una publicidad adecuada para cualquier
tercero que necesite información del Registro.
3. Los pactos de reserva de propiedad y de retroventa (inciso 3). Este inciso trata de dos
pactos especiales previstos en el capítulo de la compraventa, como son los pactos de
reserva de propiedad y de retroventa. Es necesaria su nominación como actos inscribibles
pues su establecimiento tiene vitales consecuencias reales para los terceros, toda vez que
informa que, a pesar de la existencia de un contrato de compraventa, el bien aún no ha
sido transmitido a la esfera patrimonial del futuro adquirente, y por lo tanto, los riesgos y la
responsabilidad civil aún continúan en cabeza del transferente, y por otro lado, que a
pesar de haberse transmitido la propiedad en el caso de la retroventa, existe la posibilidad
de que esta revierta al transferente, no siendo en todo caso una adquisición plena hasta
que se cumpla las condiciones o plazos correspondientes. Esto si es importante puesto que
estos pactos especiales generan oponibilidad respecto a los terceros.
En los reglamentos inscriptorios como el de predios y el de Registro Vehicular se prevé la
registración de otros pactos como el de reversión de la donación, cuya lógica es la misma
que la del pacto de retroventa, propio del contrato de donación, y también se regula la
posibilidad de registrar las cláusulas resolutorias expresas, previstas en los artículos 1429 y
1430 del Código, aplicándoseles todos los principios registrales y la oponibilidad registral
correspondiente.
4. El cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cuales dependan los efectos de
los actos o contratos registrados (inciso 4). Este inciso no ha sido completamente utilizado
por los operadores jurídicos puesto que no han visto la utilidad que pueda tener, o no se
tiene en claro los casos en que puede ser aplicado. Algunos señalan que puede
registrarse, por ejemplo, el cumplimiento parcial de la deuda que dio origen a la inscripción
de una hipoteca legal, a fin de que se reduzca el monto del gravamen. No obstante, este
supuesto se relaciona más con la modificación de la hipoteca que con el cumplimiento
parcial de las condiciones de las que dependen los efectos de los actos o contratos
registrados. Empero, cuando se señala "de las condiciones" puede ser cualquier tipo de
cláusula que condicione un negocio jurídico, como sería el caso en el que, para que opere
una conversión de plazos voluntarios a plazos forzosos en un arrendamiento de inmuebles,
deban efectuarse algunas obligaciones de hacer, como remodelar el inmueble o
introducir mejoras de recreo al mismo predio, con lo cual puede registrarse ese
cumplimiento.
5. Las restricciones en las facultades del titular del derecho Inscrito (Inciso 5). El inciso 5
permite mostrar a los terceros las restricciones en las facultades del titular del derecho
inscrito. En el ámbito de la capacidad, es posible publicitar no solo en el Registro Personal
del Registro de Personas Naturales o Jurídicas los impedimentos para contratar que
pudieran tener los titulares, como por ejemplo los interdictos -en los casos de los
toxicómanos o ebrios habituales o lo que es peor a los pródigos con lo cual se hace muy
difícil su identificación a cualquier tercero- como en los que se establecen las insolvencias
tanto de personas naturales como la de personas jurídicas.
6. Los contratos de arrendamiento (Inciso 6). El inciso 6 permite registrar los contratos de
arrendamiento, lo que permitirá al arrendatario que accede al Registro ejercer una plena
oponibilidad, tanto contra el tercero adquirente (artículo 1708 Código Civil) como contra
otros arrendatarios que concurran sobre el mismo bien (artículo 1670 Código Civil). Esta
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oponibilidad también admite excepciones, como la regulada en la Ley N° 26702, Ley de
Bancos, que otorga mayores privilegios a dichos entes por su condición en el mercado.
Por extensión, es posible registrar el contrato de leasing y de lease back, y que los Registros
permitían su acceso, y a la postre, los reglamentos inscriptorios de predios y vehicular lo han
reconocido expresamente. Cabe destacar que los contratantes deben de tener presente
cuándo les conviene registrar un contrato para tener una oponibilidad plena. Esto a raíz de
cómo esté pactado el arrendamiento, puesto que, si se tratare de un arrendamiento a
plazo indeterminado, este simplemente no tendrá ningún efecto al momento de querer
emplazarlo para su terminación por parte del nuevo adquirente sin embargo si se tratase
de un arrendamiento sujeto a plazo determinado, el adquirente deberá respetar el término
del mismo.
7. Los embargos y demandas verosímilmente acreditados (inciso 7). Cuando se señala en el
Código que los embargos deben estar verosímil mente acreditados, creemos que se trata
de una tautología, toda vez que es el juez quien decidirá la aplicación de las medidas
cautelares en forma de inscripción para una futura ejecución forzada, y que es parte de la
doctrina procesalista la condición de su verisimilitud como requisito para su concesión, en
tanto que se ve traducida en el Código Procesal Civil.
En general, para registrar cualquier decisión jurisdiccional debe tenerse como primer
referente al artículo 2011 del Código Civil y, en especial, su segundo párrafo, a fin de
entender si toda medida cautelar deberá de registrarse (anotarse conforme al Reglamento
General de los Registros Públicos y los Reglamentos inscriptorios al no considerárseles como
inscripciones propiamente dichas), puesto que está muy vinculada a la calificación
registral de todos los principios registrales y solamente restringida al principio de legalidad
mencionado. El propio Código Procesal Civil establece en su artículo 656 que el embargo
en forma de inscripción podrá registrarse cuando recaiga sobre bienes registrados, siempre
que la afectación resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. Esto quiere
decir que está muy vinculado con la existencia del tracto sucesivo. De la misma manera, la
anotación de demanda solo deberá estar vinculada con la existencia o modificación de
algún derecho real; no es posible la anotación de demanda de una indemnización, por
ejemplo. Creemos importante señalar que el embargo no impide la venta del bien, pero el
adquirente asume la carga hasta por el monto inscrito. Otro efecto es registrar una medida
cautelar de no innovar o una medida cautelar que pudiese impedir una transferencia.
También es importante tener en cuenta que se tiene a las medidas cautelares de inhibición
dictadas por los fiscales en los procedimientos anticorrupción.
8. Las sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos
inscribibles (Inciso 8). El inciso 8 permite inscribir las cancelaciones o modificaciones de
embargos o anotaciones de demandas, puesto que para algunos autores el inciso anterior
no permite registrar estos actos. En nuestra opinión, este inciso otorga la posibilidad de
registrar sentencias como las de prescripción adquisitiva, de otorgamiento de escritura
pública, de nulidad de acto jurídico o de nulidad de asiento registral. Entre las otras
medidas que el juez podría ordenar existe la posibilidad que utilizando el numeral que
comentamos y del segundo párrafo del artículo 2011 del Código Civil pueda excederse en
la solicitud de una inscripción de una resolución que no se refiera a actos o contratos
inscribibles, toda vez que sobre la base de su criterio le permitiría abrir la gama de
posibilidades que da el mismo artículo 2019 (como por ejemplo, ordenar la inscripción de
una resolución referida a un compromiso de contratar); sin embargo, el registrador deberá
ser firme al momento de intentar impedir los probables excesos que se podría incurrir, que
desdibujarían la finalidad para la cual está investido el Registro Público.
9. Las autorizaciones judiciales que permitan practicar actos inscribibles sobre inmuebles
(inciso 9). Por último, el inciso 9 contempla el caso de autorizaciones judiciales que
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permi tan practicar actos inscribibles como, por ejemplo, la autorización para disponer de
bienes de un incapaz a través de las figuras de la patria potestad, el tutor o del curador.
Por ejemplo, el artículo 447 del Código Civil prohíbe a los padres enajenar o gravar los
bienes de los hijos, salvo por causas justificadas de necesidad o utilidad y previa
autorización judicial, también en el artículo 448 del Código Civil se establece para los casos
de la partición judicial, renuncia a herencias, legados o donaciones, a edificar
excediéndose de las necesidades de administración, entre otras.
III. ANOTACIÓN PREVENTIVA
ARTICULO 2020 del Código Civil: “El reglamento indica los casos en que los actos o
contratos a que refiere el artículo 2019 son materia de anotación preventiva54”.
III. 1. Noción General
Dentro de los ordenamientos registrales en el Derecho comparado, se aprecia que
además de los asientos definitivos o de inscripción existen otros asientos de carácter
provisional, denominados "anotaciones preventivas" en el Derecho Registral peruano. Estos
asientos tienen diversas finalidades, como reconoce Manzano Solano al señalar, que "la
anotación preventiva, en efecto, es un instrumento registral eficiente para asegurar y
reforzar las posibilidades de ejecución de un fallo judicial (misión histórica del antiguo
pignus judiciale o hipoteca judicial), para garantizar derechos reales ya existentes, pero
que todavía no pueden ser inscritos (oo.), o para asegurar el puesto registral a aquellos
títulos que, por adolecer de algún defecto susceptible de ser corregido o subsanado, no
pueden de momento, ser objeto de registración definitiva".
Dentro de las notas características de las anotaciones preventivas, además de su
naturaleza orientada a obtener una inscripción definitiva y su eficacia limitada, se
encuentra la temporalidad de las mismas, puesto que, a diferencia de las inscripciones,
nacen con una duración temporalmente limitada.
La naturaleza y efectos de estos asientos provisionales, que adoptan diversas terminologías
en el Derecho comparado, fueron objeto de estudio por el VII Congreso Internacional de
Derecho Registral celebrado en Río de Janeiro en 1987, arribándose, entre otras
conclusiones, a que son "esencialmente caducables", y que "deben ser, en todo caso,
caducables en el plazo determinado por la ley, aunque subsista la situación jurídica que los
motiva". Como puede apreciarse, la temporalidad es, sino la más importante, una de las
notas típicas de este tipo de asientos, pues como señala Pau Pedrón, entre otros muchos
autores, su finalidad es publicar derechos, acciones y situaciones jurídicas también
provisionales determinadas por la ley.
El Código Civil peruano, a diferencia de la Ley Hipotecaria española (artículo 42), no
contiene una regulación específica de las anotaciones preventivas, sino que en su artículo
2020 se limita a señalar que los actos o contratos enumerados en el artículo 2019 del C.C.
(vale decir, los susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble) pueden
ser anotados preventivamente, en los casos señalados en el Reglamento. Esta aparente
"omisión" es, sin embargo, intencional, en la medida en que en la Exposición de Motivos del
Código Civil se indica, respecto al artículo 2020, que: "Este artículo hace bien en establecer
lo que ya se preveía el artículo 1043 del Código Civil del 36, en cuanto permite a los
reglamentos correspondientes señalar cuáles son los casos de anotación preventiva. Definir
lo que debe entenderse por anotación preventiva resulta muy difícil atendiendo a la
distinta consideración que de ella se puede tener a nivel legislativo".
54 Comentario de Jorge Luis Gonzales Loli
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Nótese inclusive que, en el Código Civil de 1984, si bien el presente artículo es el que regula
(remisivamente) la anotación preventiva, en el artículo precedente (2019) se mencionan
como supuestos de "actos inscribibles" a típicas anotaciones preventivas (por ejemplo, el
embargo). Resulta claro que el legislador civil no tenía una claridad específica entre la
distinción y efectos diversos existente entre los asientos de inscripción y los asientos de
anotación preventiva. En caso contrario, hubiera mencionado, en el presente artículo, a los
embargos y anotaciones de demanda como supuestos típicos de anotación preventiva,
remitiendo los demás casos a la normatividad reglamentaria.
Según la doctrina española, entre las clases de asientos que pueden practicarse en los
libros del Registro de la Propiedad están las llamadas anotaciones preventivas, conforme lo
indica artículo 41 del Reglamento Hipotecario español. La procedencia alemana de la
figura hizo difícil el concepto de este asiento registral, pero actualmente se destacan dos
claras notas que caracterizan al mismo y que son: a) la "provisionalidad", pues su destino
primordial es o convertirse en un asiento definitivo o caducar, y b) significar una "garantía
registral" para derechos en formación, situaciones o expectativas dignas de ser tenidas en
cuenta que, por diversas razones, no pueden optar a la inscripción definitiva.
Roca Sastre señala tres grandes finalidades que puede tener la anotación preventiva, al
ser extendida en los libros registrales:
a) Las que reflejan una "pretensión procesal", referida a bienes inmuebles y procedente de
una acción real o derivada de un ius ad-rem para asegurar el resultado de la misma.
b) Si en todo derecho puede distinguirse el nacimiento y su consumación, existen
anotaciones que aseguran derechos "aún no consumados".
c) En los estados formativos de las situaciones jurídicas las hay aquellas que no están
plenamente consolidadas, y para preparar el asiento definitivo y ganar rango que les
asegure frente a todos está la anotación preventiva que garantiza dicha situación.
Todas las características antes mencionadas, es decir, el carácter provisional y transitorio, la
finalidad de reservar la prioridad registral y la advertencia, para terceros, de una eventual
causa de modificación del acto o derecho inscrito, forman parte de la definición recogida
en el artículo 64 del Reglamento General de los Registros Públicos (...) Las anotaciones
preventivas son asientos provisionales y transitorios que tienen por finalidad reservar la
prioridad y advertir la existencia de una eventual causa de modificación del acto o
derecho inscrito").
III.2. Clases de anotaciones preventivas
Para efectos del mejor conocimiento de las distintas clases de anotaciones preventivas,
podemos señalar (entre muchas otras clasificaciones posibles) las siguientes:
a) Por su función: de mera publicidad registral o constitutivas (por ejemplo: embargo).
b) Por su duración: de duración predeterminada o de duración indefinida (figura
excepcional).
c) Por su origen: legales, administrativas, judiciales y voluntarias.
d) Por su contenido: las que garantizan derechos reales (constitución, modifica ción y
transmisión) y las que garantizan derechos personales.
e) Por su finalidad: las que tengan por finalidad publicar la posible inexactitud de las
partidas registrales (las que se originan, por ejemplo, de un proceso de reconstrucción
de partidas registrales) o la afectación del inmueble a ciertas obligaciones; y las que
provocan el cierre de la partida registral (incautación, bloqueo, por ejemplo).
III.3. Actos y derechos susceptibles de anotación preventiva según el Reglamento General
de los Registros Públicos
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El artículo 65 del Reglamento General de los Registros Públicos dispone que: "Son
susceptibles de anotación preventiva: a) las demandas y demás medidas cautelares; b) las
resoluciones judiciales que no den mérito a una inscripción definitiva; c) los títulos cuya
inscripción no pueda efectuarse por no estar inscrito el derecho de donde emane; d) los
títulos cuya inscripción no pueda efectuarse porque adolecen de defecto subsanable; e)
los títulos que, en cualquier otro caso, deben anotarse conforme a disposiciones
especiales".
Debemos señalar que las anotaciones preventivas no constituyen una categoría exclusiva
del Registro de Propiedad Inmueble, como (comúnmente) se cree debido a que su
principal regulación se encontraba plasmada en el Título VI de la Sección Primera (Registro
de la Propiedad Inmueble) del Reglamento de las Inscripciones de 1936. Como se indicará
en los acápites siguientes, existen muchas clases de anotaciones preventivas, algunas de
carácter general y otras específicamente previstas para determinado o determinados
Registros conformantes del sistema nacional.
Dentro de los actos que son materia de anotación preventiva se encuentran las medidas
cautelares. Nuestro Código Procesal Civil define en su artículo 612 las características
fundamentales de las medidas cautelares, precisando que todas ellas importan un
prejuzgamiento, teniendo naturaleza provisoria, instrumental y variable. Entre las medidas
cautelares que son frecuentemente materia de anotación preventiva, encontramos, en
primer lugar, a los embargos en forma de inscripción (artículo 656 del C.P.C.), luego las
anotaciones de demanda (artículo 673 del C.P.C.), las de no innovar (artículo 687 del
C.P.C.) y las innovativas (artículo 682 del C.P.C.). Sin perjuicio de ello, debe recordarse que
el Código Procesal Civil faculta al juez a dictar medidas cautelares no expresamente
tipificadas en el ordenamiento legal vigente, a las que denomina medidas cautelares
genéricas (artículo 629 del C.P.C.). Si bien existen previsiones especiales en otros
ordenamientos procesales (por ejemplo: penal, laboral, etc.) es el ordenamiento procesal
civil el que con mayor detalle regula las medidas cautelares, y que (frecuentemente) es
fuente supletoria aplicada por los demás ordenamientos procesales.
En relación con el embargo en forma de inscripción, este es regulado por el artículo 656 del
Código Procesal Civil, siendo aplicable respecto a los Registros de Bienes tanto inmuebles
como muebles (predios, aeronaves, buques, concesiones, embarcaciones pesqueras,
derechos mineros, vehículos automotores, participaciones en las sociedades comerciales
de responsabilidad limitada, etc.). Como se aprecia del propio texto del Código Procesal
Civil, siempre resulta necesario que se encuentre registrado el dominio del embargado
para que resulte procedente la inscripción (anotación) de la afectación. También se
registran embargos provenientes de autoridades administrativas con facultades coactivas,
dentro del marco normativo establecido por la Ley del Procedimiento de Cobranza
Coactiva W 26979 (ejecutores coactivos de las municipalidades, SUNAT, ADUANAS, SAT,
etc.).
Asimismo, cabe indicar que el embargo en forma de inscripción se encontraba previsto en
el artículo 79, inciso 1) del Reglamento de las Inscripciones de 1936, bajo la denominación
de "embargos preventivos y definitivos", dado que el Código de Procedimientos Civiles de
1912 establecía la diferencia entre embargos preventivos y definitivos, correspondiendo el
primero de los mencionados al que se ejecutaba durante el proceso principal antes de ser
resuelto; mientras que por el segundo, una vez concluido el proceso, se solicitaba al
juzgador convierta esa anotación preventiva de embargo en una medida cautelar
definitiva, en virtud de haberse amparado la pretensión del demandante. El actual Código
Procesal Civil regula únicamente la figura de la medida cautelar de embargo en forma de
inscripción sin hacer el distingo de la regulación abrogada, en la medida en que es propio
de toda medida cautelar ser "provisoria", por lo que no se compadece con la naturaleza
cautelar la de ser "definitiva".
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Respecto a la medida cautelar de anotación de demanda prevista en el artículo 673 del
C.P.C., esta puede dirigirse a cualquier clase de Registro, en la medida en que resulte
compatible con los derechos ya inscritos, es decir, que el demandado sea el titular
dominial del bien o que se refiera a derechos susceptibles de ser objeto de la publicidad
registral. Por ello no cualquier demanda tiene vocación inscribible (trascendencia registral),
sino que el juez debe evaluar que la misma pueda afectar derechos reales o actos
susceptibles de inscripción en los Registros de Bienes; o, en todo caso se refiera también a
actos inscribibles en los Registros de Personas Jurídicas o Naturales.
Otras medidas cautelares frecuentemente materia de anotación preventiva son las
medidas cautelares de no innovar y las innovativas, previstas en los artículos 687 y 682,
respectivamente, del Código Procesal Civil. En estas medidas, el juez puede disponer que
no se extiendan nuevas inscripciones respecto a determinada partida registral, debido a la
necesidad de preservar el estado registral existente para asegurar la adecuada eficacia
del fallo a ser dictado, evitando perjuicios irreparables a la parte que lo solicita. En sentido
contrario, algunas autoridades jurisdiccionales dictan medidas innovativas también para
evitar perjuicios derivados de la situación registral existente como, por ejemplo, el
otorgamiento de la administración provisional de una persona jurídica, en caso de
conflicto de derechos entre sus accionistas.
En el Reglamento General de los Registros Públicos, también se ha previsto la posibilidad de
anotación preventiva de resoluciones judiciales, que no den mérito a una inscripción
definitiva. Tal criterio se ha adoptado teniendo en cuenta que puede ocurrir que el órgano
jurisdiccional desee hacer oponible a terceros, por ejemplo, la sentencia de primera
instancia (aun objeto de apelación) de una demanda de reivindicación referida a la
propiedad de un inmueble. Esta sentencia de primera instancia no es una medida cautelar
y, si bien el juez podría tener el criterio de disponer su anotación como una medida
cautelar genérica, tendría que observar el procedimiento cautelar establecido por el
Código Procesal Civil, que no se encuentra diseñado para la anotación de sentencias. Por
ello, para facilitar el acceso al Registro de esta clase de resoluciones judiciales, que por no
encontrarse consentidas o ejecutoriadas no serían susceptibles de dar lugar a un asiento
de inscripción definitivo, se ha previsto que las mismas puedan dar lugar a anotaciones
preventivas en la partida registral correspondiente.
Sin la intención de efectuar una enumeración integral de todas las anotaciones
preventivas existentes (labor que llevaría todo un extenso estudio especial del tema),
distintas a las señaladas precedentemente, procederemos a enumerar algunas de ellas:
1) La anotación preventiva de predeclaratoria de fábrica, prereglamento interno y
preindependización conforme a los artículos 97 a 100 del Reglamento de la Ley W
27157, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2000-MTC. Inclusive, puede anotarse
preventivamente la compraventa, cesión de derechos u otros análogos, referidos a las
unidades inmobiliarias preindependizadas.
2) Anotación preventiva de los asuntos no contenciosos de competencia notarial
referidos a regularización de edificaciones (Leyes N° 27157 y 27333, así como el Decreto
Supremo N° 008-2000-MTC), como la prescripción adquisitiva de propiedad, formación
de títulos supletorios y saneamiento de áreas, linderos y medidas perimétricas,
tramitados notarialmente.
B) En el Registro de Sociedades
El Reglamento del Registro de Sociedades, aprobado por Resolución de Superintendencia
Nacional de los Registros Públicos N° 200-2001-SUNARP/SN, señala en su artículo 9 los
siguientes casos:
a. Demandas y otras medidas cautelares de carácter judicial o arbitral (esto último no
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estaba contemplado) que se refieran a la validez del pacto social inscrito, a sus
modificaciones, o a los acuerdos o decisiones societarias inscribibles. Asimismo, aquellas
que se refieran a la emisión de obligaciones de una sociedad y a los aspectos referidos
tanto a ella como a los acuerdos inscritos de la asamblea de obligacionistas.
b. Las resoluciones judiciales o arbitrales no consentidas que ordenen la suspensión de
acuerdos adoptados por la sociedad.
c. Las demandas, embargos y otras medidas cautelares relacionadas con la
participación del socio en sociedades distintas a las anónimas. Cuando se trata de
sociedades colectivas y comanditarias simples se aplica lo establecido con referencia
a los derechos de los acreedores de un socio de la empresa.
d. Otras que señalen las leyes y otros reglamentos que, entre otros, se refieren a la reserva
de preferencia registral, la cual salvaguarda una denominación completa o abreviada
o una razón social durante el proceso de su constitución o modificación de estatutos,
teniendo esta una duración de 30 días naturales (artículo 18 del RRS). De igual modo, la
apertura preventiva de partida registral en el caso de reorganización de sociedades
constituidas en el extranjero (artículo 136 del RRS).
C) En el Registro de Propiedad Vehicular
En el Registro de Propiedad Vehicular, como Registro de bienes, son aplicables las
anotaciones preventivas provenientes de medidas cautelares inscribibles (embargos,
demandas, innovativas, de no innovar, genéricas, inscripción preventiva a favor del Estado,
inhibición de enajenación o gravamen). No le es aplicable el bloqueo registral, en la
medida en que este se encuentra regulado por el Decreto Ley W 18278 y sus modificatorias
solo para el caso de inmuebles, conforme se desprende de la lectura de su artículo 4. El
Reglamento de Inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular, aprobado por
Resolución W 087-2004-SUNARP/SN, publicada el 4 de marzo de 2004, regula estos temas en
su Título VI, siendo una particularidad de este Registro la anotación de robo de vehículos,
prevista en el artículo 53 del citado Reglamento.
D) En otros Registros
a) Registro de Testamentos. - El Reglamento del Registro de Testamentos (aprobado por la
Corte Suprema de la República el 22 de enero de 1970) señala en su artículo 4 que "es
potestativa la anotación preventiva de las demandas de los juicios de nulidad,
falsedad o caducidad de testamentos". Asimismo, el numeral 12 prescribe que "las
anotaciones preventivas de demandas sobre justificación de la desheredación no
requieren ninguna inscripción previa". La inscripción previa se refiere a los testamentos.
b) Registro de Sucesiones Intestadas (antes Registro de Declaratoria de Herederos), tanto
las que ordenen los jueces de paz, si el trámite se sigue en la vía judicial (artículo 833
inciso 2 del C.P.C., modificado por la Ley W 26716, publicada el 27 de diciembre de
1996); así como las que dispongan los notarios, si se recurre a la competenc1a notarial
(artículo 40 de la Ley W 26662, publicada el 22 de setiembre de 1996). Asimismo, se
inscriben las demandas sobre petición de herencia (artículo 664 del C.C.).
III.4. Anotación preventiva por falta de tracto sucesivo
El inciso 3 del artículo 79 del Reglamento de las Inscripciones permitía la anotación
preventiva de "los títulos cuya inscripción no puede hacerse por no estar inscrito el derecho
de donde emane la transmisión o el gravamen". Esta norma, por carecer de regulación,
permitió que con una simple solicitud se admitiera la anotación de derechos que, inclusive,
eran incompatibles o contradictorios con la titularidad registral inscrita, alterando así el
contenido de las partidas registrales. Esta fue la razón por la cual el artículo 66 del
Reglamento General de los Registros Públicos, aprobado por Resolución N° 195-2001-
SUNARP-SN y vigente desde el1 de octubre de 2001, prohibió la extensión de estas
anotaciones.
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Sin embargo, recientemente la Resolución N° 065-2005-SUNARP, vigente desde el17 de
marzo de 2005, modificó, entre otras disposiciones, el mencionado artículo 66 del
Reglamento General de Registros Públicos, restableciendo la anotación preventiva de los
títulos cuya inscripción no pueda efectuarse por no estar inscrito el derecho de donde
emane, pero limitando su extensión solo al Registro de la Propiedad Inmueble respecto a
los actos señalados en los numerales 1 al 6 del artículo 2019 del Código Civil, y
estableciendo ciertos requisitos que no se exigían en el Reglamento de las Inscripciones.
En efecto, con la modificatoria introducida al Reglamento General de Registros Públicos se
establece que solo procederá la extensión de esta clase de anotación preventiva siempre
y cuando se acredite el derecho no inscrito del otorgante a la fecha del asiento de
presentación, ya sea mediante el respectivo contrato con firmas legalizadas notarial
mente, copia legalizada notarial mente de este o declaración jurada del solicitante, en el
sentido que el otorgante del acto adquirió su derecho del titular registra!.
La anotación preventiva extendida por esta causa tendrá vigencia de un año, vencido el
cual caducará de pleno derecho. No obstante, la anotación podrá cancelarse a solicitud
del titular registral con dominio inscrito de manera definitiva, para lo cual deberá presentar
una declaración jurada con firmas legalizadas notarialmente en la que deje constancia de
que no realizó transferencia alguna a favor del otorgante del acto o derecho anotado.
También se ha señalado que no procederá la anotación preventiva sustentada en otra
anotación preventiva de la misma naturaleza. Tampoco cuando el título este incurso en los
supuestos de tacha sustantiva, ni cuando el instrumento que da mérito a la inscripción no
preexiste a la fecha del asiento de presentación del título.
III.5. Las anotaciones preventivas por existir defecto subsanable en el título presentado ante
el Registro
El artículo 79 del derogado Reglamento de las Inscripciones contenía, entre otros supuestos
de anotación preventiva, la que procedía cuando los títulos presentados al Registro
contuvieran "defectos subsanables". Dicho supuesto de anotación preventiva solo tenía la
finalidad de otorgar un plazo mayor a los interesados para obtener la documentación
necesaria para subsanar el defecto existente en el título presentado_En cuanto a su plazo
de vigencia, al igual que las extendidas por no encontrarse inscrito el derecho del
otorgante, el artículo 92 del Reglamento de las Inscripciones de 1936 contemplaba un
plazo de caducidad de 60 días (hábiles), contados a partir del asiento de presentación.
Por lo tanto, la conversión en definitiva debía realizarse en ese plazo, mediante la
presentación al Registro del documento referido a la subsanación del defecto o la
inscripción del derecho que perfeccione el tracto. Caso contrario la anotación caducaba
automáticamente.
Luego, el vigente Reglamento General de los Registros Públicos, en el texto original del
artículo 66, eliminó dicha clase de anotaciones preventivas, principalmente, por las
siguientes razones:
a. En primer lugar, la existencia de anotaciones preventivas de esta clase solo
complicaba innecesariamente el contenido de las partidas registrales, dando lugar (en
muchas ocasiones) a incorrectas interpretaciones por los usuarios de los servicios de
publicidad registral.
b. Si de lo que se trataba era otorgar mayor tiempo para una eventual subsanación de
defectos, el vigente Reglamento General estableció un mayor plazo de vigencia del
asiento de presentación (25 días hábiles), prorrogables por un plazo igual, y la
posibilidad de que el interesado solicitase la prórroga de la vigencia del asiento
cuando requiriera un plazo adicional para efectuar la subsanación de la observación
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(segundo párrafo del artículo 27 del Reglamento General).
c. Asimismo, la carencia de una regulación específica sobre los efectos de dicha clase de
anotaciones preventivas originaba diversidad de interpretaciones sobre sus efectos (de
mera publicidad o de cierre a nuevas inscripciones); respecto a la posibilidad de su
anotación en más de una ocasión (lo que podría recargar la partida de registral de
anotaciones destinadas a la misma finalidad); en relación con la posibilidad de que
una anotación preventiva pudiera servir de soporte para la extensión de otra
anotación preventiva; entre otras muchas interrogantes no resueltas expresamente en
las normas reglamentarias.
Sin embargo, recientemente, y con deplorable rigor jurídico, a través de la Ley W 28294,
Ley que crea el Sistema Nacional de Catastro y su vinculación con el Registro de Predios,
publicada el 21 de julio de 2004, se restablece (subrepticiamente y sin ninguna vinculación
aparente con el tema que es materia de esta Ley) la anotación preventiva aplicable para
los títulos que tengan defectos subsanables, con ocasión de crear una nueva clase de
anotación preventiva destinada para el caso en que el predio no cuente con Código
Único Catastral (ver artículo 21 ).
Esta Ley ha provocado que el Reglamento General de los Registros Públicos se adapte a
ella; es así que a través de la Resolución N° 065-2005-SUNARP, se modificó su artículo 65
permitiendo la extensión de esta forma de anotación preventiva en el Registro de la
Propiedad Inmueble, cuya vigencia será de un año, vencido el cual caducará de pleno
derecho.
IV. ACTOS O TÍTULOS POSESORIOS NO INSCRIBIBLES
ARTICULO 20021 del Código Civil: “Los actos o títulos referentes a la sola posesión, que aún
no han cumplido con el plazo de prescripción adquisitiva, no son inscribibles55”.
La opción legislativa que asume el Código Civil en este tema, al no permitir que se inscriba
en el Registro la sola posesión, se justifica según lo expresado por la Comisión Revisora en la
Exposición de Motivos oficial (BIGIO-RAMíREZ,1998. pp. 221-224), en las siguientes razones.
La distinción entre "derecho a la posesión" y "derecho de posesión" se asume como
premisa. El primero es parte integrante del derecho de propiedad y, por lo tanto, tiene
pleno acceso al Registro, incluso cuando el propietario lo cede a otra persona como en el
caso del arrendamiento (artículo 2019.6 del C.C.). En cambio, el segundo se deriva del
simple hecho de poseer por parte de quien no es propietario y, si bien se considera como
un derecho real y tiene protección legal por medio de los interdictos, "no debe tener
acceso al Registro de la Propiedad Inmueble" (ibíd, p. 222).
La Exposición de Motivos amplía los fundamentos para que el "derecho de posesión" no
pueda ingresar al Registro:
1. En el derecho comparado se ha pasado de permitir la inscripción de la posesión a
prohibirla expresamente; así ocurre en España, Francia, Italia, Argentina, Venezuela,
Colombia, Ecuador, Brasil, entre otros. A la pregunta ¿la inscripción mejora o protege el
derecho real de posesión?, se responde que la razón de ser de los Registros Públicos es
"otorgar publicidad a derechos que de otro modo no la tendrían", pero la publicidad
del derecho de posesión "se encuentra en el ejercicio mismo de los hechos propios de
la posesión". Es decir, tratándose de la posesión la publicidad está dada por el mismo
55 Comentario de Carlos Becerra Palomino
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hecho de poseer. Consecuentemente, este derecho no tiene necesidad de ser
publicitado mediante el Registro: la inscripción no mejora el derecho real de posesión.
2. Se señala que "la inscripción de una posesión solo nos puede indicar que, en el
momento en que se practicó, el favorecido con la inscripción se encontraba
poseyendo [.. .]", sin embargo, "eso lo puede probar el poseedor por cualquiera de los
medios que el derecho permite [...]".
3. Consecuencia de todo lo anterior "un juez no debe amparar una acción posesoria por
el hecho de estar inscrita y no deberá desestimarla por falta de inscripción"; "quien va a
ganar ese pleito [entre dos pretendientes de la posesión] es el litigante que se
encuentra ejerciendo el derecho de posesión, que se encuentra físicamente realizando
hechos de poseedor, sin importar la circunstancia de que su derecho se encuentre
inscrito o no".
En ese orden de ideas, se concluye que no hay utilidad alguna en la inscripción del
"derecho de posesión".
Consideramos que estas razones no son del todo satisfactorias por lo siguiente:
1. Las acciones posesorias no son los únicos espacios en que se desenvuelve el derecho
real que les da forma. Aunque así los fueran, resulta discutible descartar la inscripción de la
posesión en mérito a que dicho derecho "lo puede probar el poseedor por cualquiera de
los medios que el derecho permite". Si el poseedor puede probar por cualquier medio, no
se entiende por qué se le priva de la posibilidad de acceder a un medio de prueba
privilegiado como es el Registro (NÚÑEZ LAGOS, 1949, pp.11-12, aunque refiriéndose a los
"registros de hechos" expresa que "mientras los hechos constatados sean verdad, el registro
desarrolla su plena eficacia. Al mismo tiempo, los mismos hechos sin el registro también
tienen su eficacia. La no verdad del registro -falsedad o error- destruye o rectifica el asiento
[...]. Otras características [...]: 28. Son un medio privilegiado de prueba"). No debe olvidarse
que existen grados de certeza en la apreciación de la prueba; de tal modo que la
inscripción del derecho de posesión puede considerarse como un principio de prueba, no
necesariamente prueba plena.
Bajo el mismo criterio (de la Exposición de Motivos) debería prohibirse la inscripción del
derecho de propiedad, debido a que el propietario puede también probar su derecho por
cualquiera de los medios que el derecho permite.
2. Según nuestro entender, la Exposición de Motivos no toma en cuenta suficientemente la
importancia de la usucapión. Como sabemos, ella tiene como fundamento sine qua non a
la posesión. Pardo Márquez (1966, pp. V) lo expresa así: "El transcurso del tiempo de
posesión convierte al hombre en propietario. Esta situación de hecho determina la figura
jurídica de la prescripción".
3. La justificación de la existencia de la usucapión es la de impedir que los bienes
permanezcan fuera del comercio. La propiedad privada tiene como propósito
fundamental crear incentivos en los agentes del mercado para la acumulación de capital
y su posterior explotación; es lo que se denomina "función social de la propiedad"
(VALENCIA ZEA, 1990, pp. 165-166, señala que "Los propietarios deben explotar sus tierras, y
en general, hacer productivos sus capitales (medios sociales de producción). El propietario
inactivo que solo persigue acumular capitales en espera de futuras valorizaciones no goza
del favor de los actuales ordenamientos jurídicos". Consecuentemente, se considera que
aquellos bienes que permanecen mucho tiempo sin ser explotados por sus propietarios
perjudican la economía nacional, dado que dichos recursos pueden tener un uso más
eficiente en manos de otra persona.
4. Con tal intención (la de mantener los bienes en el comercio), el sistema prevé
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presunciones legales relativas a favor del poseedor; las mismas que facilitan e incentivan la
adquisición del dominio por usucapión: la presunción de posesión de los accesorios y de los
muebles que se hallen en un inmueble, la buena fe de la posesión y la de su continuidad.
5. En ese orden de ideas, lo dispuesto en el artículo bajo comentario no contribuye al
fortalecimiento del sistema de asignación de bienes por usucapión: mantiene compleja la
prueba del plazo de la posesión. (Esta preocupación no es nueva, ya la expresa Messineo,
1979, p. 243, cuando indica que "ardua puede resultar la prueba de la duración de la
posesión [...]. A este respecto, la ley viene en ayuda del actor con dos presunciones iuris
tantum: una de posesión intermedia y otra de posesión anterior'. Así, reitera que "[...] al
poseedor demandado en juicio, se lo favorece de otros modos, en materia de prueba, por
efecto de algunas presunciones (iuris tantum) establecidas en beneficio suyo"). Ello porque
el poseedor deberá presentar con la demanda todos los medios probatorios
(declaraciones de testigos, recibos de pagos de servicios, impuestos, documentos sobre
actos de disposición, etcétera) que acrediten su afirmación desde el año en que empezó
su posesión; es decir, de una antigüedad de hasta diez años. Así, se conmina al poseedor
que quiere adquirir el dominio a conservar todos los documentos de dicha antigüedad, y a
mantener contacto con las personas que servirán de testigos en el proceso.
6. Esta carga de probar podría ser sustancial mente disminuida, sin afectar la seguridad
jurídica, con la posibilidad de inscribir el hecho mismo de la posesión (también llamado
derecho de posesión), quedando pendiente la prueba de la posesión actual. Tal
conclusión es posible porque la presunción de la continuidad de la posesión (artículo 915,
Código Civil) permitirá al juez (o al notario) considerar cumplido el plazo necesario para la
adquisición de la propiedad. En consecuencia, se simplificaría en gran medida la
declaración de la usucapión, y la tarea del juez (o del notario) al momento de tomar una
decisión.
Una opción legislativa así sería favorable al propósito de facilitar y fomentar la asignación
de recursos escasos de manera eficiente.
7. Mutatis mutandi, respecto de la seguridad jurídica, puede aplicarse a lo expuesto el
mismo criterio que se aplica a la usucapión secundum tabulas (DíEZPICAZO, 1986, p. 632):
"Quien pretenda valerse de la usucapión secundum tabulas podrá apoyarse
exclusivamente en la presunción [durante la vigencia del asiento se presumirá posesión
pública, pacífica e ininterrumpida], pero que quien la ataque podrá destruir la presunción
por cualquiera de los medios de prueba. Podrá, por consiguiente, probar que no ha
habido posesión, que esta no ha sido pública o pacífica; que quedó interrumpida […]".
8. El ingreso de la posesión al Registro no es nuevo en nuestro país. Tal posibilidad ha estado
contemplada en el antiguo Reglamento de las Inscripciones (1936, artículo 58), y ha sido
llevada a cabo por el Registro Predial Rural (Decreto Legislativo N° 667, artículos 20 y 22;
Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, artículos 146 y 149), con mayor o
menor cuestionamiento. El tema central que ha permitido esta situación era precisamente
el consolidar los procesos de usucapión. Gonzales Barrón (2004, p. 731, nota 1352), precisa
que "no se inscribe la posesión por sí misma, se inscribe la posesión como tránsito a la
propiedad"; y que (op. cit. p. 366) "la anotación posesoria carece de sustantividad propia
(no se anota por el solo hecho de poseer), y su finalidad inmediata es consolidar el
derecho de propiedad". El autor considera muy breve (op. cit., nota 743, p. 365) el plazo
para formular oposición a la inscripción de la posesión, de tal modo que en realidad no es
"inscripción" de posesión sino "anotación preventiva" del derecho de propiedad (la que se
convertirá, en definitiva, de no mediar la referida oposición). Compartimos esta
observación; y la misma nos permite preguntamos ¿qué ocurre si el plazo para oponerse
no fuera muy breve, sino por el contrario, fuera el plazo de una usucapión larga? Si las
cosas fueran así, no habría dudas: se inscribe o anota la posesión, transcurre el tiempo y
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ocurre la usucapión. Consecuentemente, habrá que pensar qué mejor sistema de
publicidad que el proporcionado por el Registro.
9. De otro lado, el argumento consistente en que la posesión es hecho y no derecho y que,
por lo tanto, no puede ingresar al Registro es simplemente dogmático. Un argumento tal
solo manifiesta el sometimiento del hombre a sus herramientas. En tal sentido, resulta
sintomático lo expresado por Hernández Gil (1987, p. 16): "La posesión es el derecho a
continuar poseyendo basado en el hecho de poseer. La continuidad es inherente a la
posesión no solo como hecho sino como posibilidad garantizada por el ordenamiento
jurídico". En el mismo sentido, la provisionalidad del hecho posesorio tampoco puede
considerarse determinante para impedir el ingreso al Registro: el hecho posesorio puede
llegar a ser tan "provisional" como los años de duración necesarios para la usucapión.
Como comentario final, cabe agregar lo siguiente: una interpretación de la norma en
sentido contrario permite concluir que los actos o títulos referentes a la sola posesión que sí
han cumplido con el plazo de prescripción son inscribibles. Pero en tal caso, en sentido
estricto, lo que se inscribe no es la posesión sino el derecho de propiedad adquirido por el
transcurso del tiempo.
Debido a esto, la redacción del artículo no parece ser la más adecuada. Más aún, si se
tiene en cuenta que el dominio usucapido se adquiere o constituye por el simple transcurso
del tiempo de posesión (continua, pacífica y pública) como propietario. Y ello porque la
declaración judicial o notarial (Ley N° 27333, Ley complementaria a la Ley N° 26662, artículo
5) del derecho así adquirido es (como su nombre lo indica) simplemente "declarativa", no
constitutiva. En ese sentido, Messineo (op. cit. p. 324) señala que "a) Efecto directo de la
usucapión es, como se ha visto, la adquisición de la propiedad por parte de usucapiente;
efecto indirecto es la pérdida del derecho de propiedad por parte del anterior titular […].
Los dos efectos se producen ex lege, sin necesidad de pronunciamiento judicial. El
usucapiente podrá considerar conveniente provocar una sentencia que declare la
usucapión ocurrida […], pero también sin la sentencia, la usucapión puede hacerse valer
bajo forma de excepción, oponible al antiguo propietario y, con mayor razón, a los
terceros [...]" (cursivas en el original).
Por todo lo anterior, y además porque debe dejarse a la libre elección de las personas (o
agentes económicos) decidir sobre si les conviene o no realizar este tipo de actos (es decir,
sobre la utilidad o inutilidad de inscribir el derecho de posesión), consideramos que la
prohibición establecida en la norma comentada debiera ser objeto de revisión.
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CAPÍTULO VIII REGISTROS DE TESTAMENTOS Y SUCESIONES INTESTADAS
I. Actos Y Resoluciones Inscribibles En El Registro De Testamentos. II.
Lugar de Inscripción. III. Actos Y Resoluciones Inscribibles En El
Registro De Testamentos. IV. Lugar de Inscripción
OBJETIVO Al finalizar las actividades educativas previstas en esta lección, el alumno estará en
condiciones de Simular la presentación, calificación e inscripción de títulos de testamentos
y sucesiones en sede registral.
I. ACTOS Y RESOLUCIONES INSCRIBIBLES EN EL REGISTRO DE TESTAMENTOS
ARTICULO 2039 del Código Civil: “Se inscriben en este registro: 1.- Los testamentos. 2.- Las
modificaciones y ampliaciones de estos. 3.- Las revocaciones de los actos a que se refieren
los incisos1 y 2. 4.- Las sentencias ejecutoriadas sobre nulidad, falsedad o caducidad de los
testamentos. 5.- Las sentencias ejecutoriadas en los juicios sobre justificación o
contradicción de la desheredación. 6.- Las escrituras revocatorias de la desheredación56”.
Antes de efectuar los comentarios respectivos, debemos llamar la atención sobre una
expresa contradicción normativa en cuanto a la confidencialidad que en rigor está
reservada por ley a los testamentos. En efecto, el artículo 67 de la Ley del Notariado (D.L.
N° 26002) garantiza la reserva que la ley prescribe para estos actos jurídicos, al imponerle al
notario llevar directa y personalmente un Registro de Testamentos, obligación
complementada con la prohibición expresa (artículo 71) de informar el contenido, e
inclusive, la existencia de estos en vida del testador.
En la otra mano nos encontramos con el artículo 70 de la misma ley, que señala la
obligatoriedad de este funcionario público de enviar mensualmente al Colegio de Notarios
de su jurisdicción la relación de todos los testamentos otorgados ante su despacho,
cerrados o por escritura pública, con lo cual terceros ajenos al propio acto personalísimo
están en disposición de conocer la existencia de los testamentos en toda una
circunscripción notarial.
La lógica jurídica de las disposiciones sobre reserva y confidencialidad que la Ley del
Notariado establece tiene fundamento: las personas interesadas en las declaraciones de
última voluntad del testador -herederos forzosos, legales, posibles legatarios o terceros
directa o indirectamente vinculados al testador- que pudieran ver afectadas sus
expectativas, legítimas o no, podrían emprender acciones de cualquier índole con la
finalidad de afectar, alterar o modificar de alguna forma la voluntad ya materializada en
el testamento, solicitar su nulidad, perpetrar su pérdida o en un extremo pretender atentar
contra la integridad personal del testador.
Esta lógica colisiona frontalmente con la inscripción registral de los testamentos en vida del
testador, al menos en lo que se refiere a la reserva legal con relación a la existencia de
estos.
El contenido de los testamentos en vida del testador -al menos- se encuentra garantizado
por la emisión del parte notarial que debe contener tan solo los datos relativos a la fecha
de otorgamiento, fajas del Registro donde corre extendido, nombre del notario, del
testador y los testigos, con la constancia notarial de su suscripción, no así el contenido de
56 Comentario de Eduardo Laos de Lama
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este que evidentemente tiene connotaciones patrimoniales que se perfeccionarán al
fallecimiento del otorgante. El notario, por otro lado, actuará con la diligencia necesaria
para conducirse de acuerdo con lo que la ley señala con relación a que es un Registro
que llevará directa y personalmente con la finalidad que no se conozca su contenido.
Por un lado, al notario se le prohíbe informar sobre el contenido y la existencia misma de un
testamento, pero dicha información puede ser obtenida con facilidad a través de la
publicidad del Registro Público que se encuentra alimentada justamente por la
información que el notario envía al mismo. Cosas de nuestro ordenamiento jurídico.
La existencia del Registro de Testamentos dentro del sistema de Registros Públicos -siempre
llamando la atención sobre la incongruencia ya expresada tiene un fundamento jurídico
que es el mismo que sustenta a todos los Registros, constitutivos o no, cual es
principalmente hacer conocido el acto inscribible a terceros, erga omnes, de manera tal
que los ciudadanos puedan celebrar actos jurídicos respecto del derecho o acto inscrito
bajo la fe y seguridad que el propio Registro brinda. Sin embargo, en el caso de los
testamentos, nuestra opinión personal es que se debería impulsar la inscripción de las
disposiciones testamentarias solo a partir del fallecimiento del testador, en razón que la
intangibilidad del documento se encuentra garantizada por el notario, quien a su vez da
fecha cierta, verifica la capacidad del testador, redondeándose la faena jurídica con la
intervención de testigos, único caso en nuestra legislación en que estos constituyen
condición esencial para la validez del acto jurídico, al menos en lo referente a instrumentos
otorgados ante notario.
Una opción que se encuentra dentro de la lógica jurídica sobre reserva testamentaria es la
que establece el Derecho español, y es el de la formación del denominado "Registro
general de actos de última voluntad" a cargo del Ministerio de Justicia -Dirección General
de los Registros y del Notariado- y los decanatos de Colegios notariales, Registro donde se
mantiene la reserva absoluta, bajo responsabilidad legal, no solo del contenido -
garantizado por la información compendiosa con la que los notarios alimentan a dicho
Registro- sino la propia existencia de los testamentos, salvo las siguientes circunstancias:
- Cuando lo soliciten los jueces o tribunales. - Cuando lo soliciten los propios otorgantes.
- Cuando lo soliciten terceros que acrediten el fallecimiento del testador.
En nuestro ordenamiento este sistema no es jurídicamente factible en tanto todos los
Registros pertenecen al Sistema Nacional de los Registros Públicos bajo la tutela de la
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos - SUNARP.
Nótese que la legislación comparada en estos casos procede de manera distinta. En
Inglaterra, el Registro se encuentra mediatizado y no es sino al abrirse la sucesión que se
utiliza; tanto por la importancia que se le da a los testigos testamentarios, la reserva del
documento que a veces queda en poder del abogado (llamado solicitor) y por la figura
del ejecutor testamentario que se interpone entre el caudal relicto y los herederos,
garantizando el previo pago de las acreencias que tuviese que enfrentar la masa relicta.
En el common law inglés, el testador debe nombrar obligatoriamente a una o más
personas (llamadas executor, no pudiendo ser más de cuatro) para la liquidación del
patrimonio post mortem y la asignación del saldo resultante a los herederos, quienes
deberán solicitar, en caso no exista un executor o haya renunciado un administrador
judicial. El Registro toma cierta importancia cuando el ejecutor testamentario deba probar
su título ante el denominado probate registry o registro de prueba, el que legitimará el
cargo al albacea.
Como se podrá apreciar, la labor jurídica del Registro Público en el Derecho inglés no se
inicia sino en momento posterior, y solo para inscribir la existencia del testamento y el
nombramiento del ejecutor. Podria decirse que la falta de una formalidad específica para
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los testamentos (se permite en algunos Estados de Norteamérica, por ejemplo, el
testamento verbal) hace de alguna forma innecesaria en los ordenamientos anglosajones
la intervención de un Registro previo y, en consecuencia, de una publicidad antelada.
En el Derecho norteamericano el caso es similar. El abogado suele mantener en custodia el
testamento hasta que se abre sucesión. La publicidad a través de un Registro es
descartada, o en todo caso optativa, en tanto se entiende que el testador desea
mantener en reserva sus disposiciones -salvo decisión en contrario- y sus efectos legales.
Dependiendo de cada Estado, están condicionados a una petición ante el Tribunal para
convalidarlo, denominada probate.
De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, todo acto que afecte modifique o
establezca una situación de carácter jurídico directamente vinculado con el derecho o
acto inscrito, es susceptible de incorporarse al Registro respectivo. Por ello, los testamentos
y todo aquel acto posterior y vinculado, voluntario del testador o no, que afecte a este,
puede y debe inscribirse.
Nótese en este punto el carácter ambiguo del Registro, que en muchos casos es
declarativo, pero funciona como un Registro constitutivo. En efecto, si no se inscribe un
testamento éste no deja de ser válido, pero si se desea inscribir la transferencia de dominio
de un inmueble -inscripción también declarativa en principio- fruto de una disposición
testamentaria, resulta imprescindible previamente inscribir el testamento en el registro
correspondiente, lo que se encuentra consagrado en el artículo segundo del Reglamento
del Registro de Testamentos, que señala que son obligatorias las inscripciones relativas a los
testamentos en dicho Registro para la inscripción en otros Registros.
A tenor de lo señalado en la norma materia de comentario, el Reglamento del Registro de
Testamentos (D.L. N° 18187) señala en su primer artículo que se inscriben -además de los
testamentos- sus modificaciones o ampliaciones (llamadas usualmente codicilos),
revocaciones, sentencias sobre nulidad, falsedad o caducidad de los testamentos,
sentencias de juicios sobre contradicción o justificación de la desheredación y revocatoria
de la desheredación. La inscripción de un primer testamento marca el inicio de la historia
registral de este acto jurídico unilateral sujeto a condición suspensiva.
Es preciso señalar que también son inscribibles en este Registro los testamentos otorgados
en el extranjero y/o reconocidos conforme a las leyes de los respectivos países, si el
testador está domiciliado o tiene bienes dentro del territorio nacional.
Las modificaciones testamentarias pueden ser en todo o en parte, lo que el notario
asentará en la guía de ingreso al momento de presentar el título al Registro.
En el caso de una revocatoria -que implica en la mayoría de los casos un nuevo
testamento- el notario debe indicar al Registro que se trata de una revocatoria para que le
permita al registrador asentar tal hecho, ya que, por las características propias del parte
notarial en vida del testador, que no incluye el contenido de las disposiciones
testamentarias; no le es posible al registrador dilucidar tal situación.
En el caso que un testamento abierto o por escritura pública fuese revocado en todo o en
parte por un testamento cerrado, en el que ni siquiera el notario tiene noción de su
contenido, resulta conveniente -para efectos de la calificación registral- que el testador
señale la revocatoria total o parcial para que sea en lo posible asentada en el acta de la
cubierta y del protocolo; o en todo caso, si el testador no emite declaración alguna por
estar en su derecho, el registrador debe necesariamente inscribirlo como tal sin solicitar
declaración expresa, en base a lo señalado en el artículo 801 del Código Civil, que señala
que el testamento que no es revocado total o expresamente por otro posterior subsiste en
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- 134 -
las disposiciones compatibles con este último. Ello significa que el asiento registral solo debe
indicar el hecho del otorgamiento sin entrar en mayor detalle, determinándose su
revocatoria total o parcial cuando se abra la sucesión. Esta situación no se debe dar en el
caso inverso, es decir, cuando el testamento posterior es por escritura pública, pues el
notario toma conocimiento de las disposiciones del testador, pero ello genera a su vez un
cuestionamiento sobre si la autoridad registral tiene base legal para exigir una información
que en rigor es confidencial y reservada del testador y notario.
En el caso distinto de un testamento cerrado e inscrito que queda revocado por mandato
legal al momento de retirarse su custodia de la oficina del notario ante quien se otorgó,
este hecho debe ser comunicado al Registro por el indicado notario enviando un parte
que contenga copia del acta de devolución extendida bajo las mismas condiciones y
requisitos para su custodia.
Respecto de las modificaciones y ampliaciones se aplican las reglas de la revocatoria, en
el sentido que dos testamentos otorgados en momentos distintos subsisten y son válidos en
la medida en que no sean incompatibles (la posterior prima sobre el anterior) y no exista
declaración expresa de revocatoria en el posterior. Al constituir disposiciones que
complementan la declaración principal, las declaraciones modificatorias revelan la
decisión del testador de mantener vigentes todas o algunas de las disposiciones
originalmente otorgadas. Para el ámbito registral se sugiere que el parte notarial
especifique este hecho.
En este punto es preciso recalcar que el Código Civil, el Reglamento del Registro de
Testamentos y las normas relacionadas a los Registros Públicos (Reglamento de las
Inscripciones y el Reglamento General de los Registros Públicos), no señalan en ningún caso
la obligatoriedad del Registro de solicitar para la calificación respectiva el que se
especifique si el testamento posterior revoca en todo o en parte al anterior; y no lo
especifica por la simple razón que es potestad del testador señalarlo o no. Los testamentos
pueden ser sucesivamente inscritos, con la salvedad que su vigencia se determinará al
momento de la ampliación del asiento fruto de la inscripción del contenido de este a
causa del fallecimiento del testador, usualmente denominado "ampliación de testamento"
al que nos referiremos más adelante.
La pregunta entonces es: ¿debe necesariamente solicitar el registrador la declaración
expresa del testador -o en su caso del notario en el parte notarial o en la guía de ingreso-
en el sentido que existe una revocación total o parcial de un testamento anterior? ¿No es
acaso un deber del notario el mantener la confidencialidad del contenido de las
disposiciones de última voluntad, en toda su extensión; y el informar al Registro el hecho de
una revocación, o en su caso ampliación o modificación, no se entendería como un
incumplimiento expreso de las normas sobre reserva, ¿ya que se está develando al menos
una disposición del testador? A nuestro entender la respuesta resulta afirmativa; de hecho,
se está violando la norma, y el Registro no debe ni puede exigir se traslade tal información,
debiendo tan solo limitarse a inscribir el hecho de haberse otorgado el primero y los
testamentos posteriores.
El mal llamado procedimiento de "ampliación de testamento" no es otro que el
procedimiento notarial-registral para inscribir el contenido de los testamentos -si existen dos
o más que sean válidos en todo o en parte- y la institución de herederos, legatarios u otros.
Al producirse el fallecimiento del testador, se buscará ampliar el correspondiente asiento,
en el cual se indicarán los nombres de los herederos, legatarios y demás actos de
disposición que se hubiesen efectuado, incluido el nombramiento de albacea, mediante
parte notarial que contenga el propio testamento y la partida de defunción del causante.
El caso del testamento cerrado es similar, pero es necesaria la previa protocolización del
mismo por la vía notarial o judicial, y este parte es emitido por el notario o juez que
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protocolizó el testamento cerrado.
En el caso de testamentos ológrafos y otros, la inscripción se efectuará a mérito del parte
judicial emitido por el juez que conoció de la protocolización. En el caso de sentencias
judiciales que implican la existencia de alguna contingencia sobre validez o caducidad en
todo o en parte de alguna disposición testamentaria, se necesita que la misma se
encuentre consentida y ejecutoriada, es decir, que haya concluido en la instancia máxima
del proceso judicial.
Debe tomarse en cuenta -en lo referente a resoluciones judiciales-lo indicado en el artículo
2011 del Código Civil, que señala que si bien los registradores califican la legalidad de los
documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la
validez del acto en relación a sus antecedentes y los que obran en el propio Registro, ello
no se aplica en el caso de partes que contengan una resolución judicial que ordene su
inscripción. La norma señala que, de ser el caso, el registrador podrá solicitar al juez las
aclaraciones o información complementaria que precise o requerir el pago de tributos
aplicables al acto por inscribir. Este principio pareciera colisionar con al artículo quinto del
Reglamento del Registro de Testamentos, que señala que es potestativo del Registro el
inscribir preventivamente las demandas de los juicios de nulidad, falsedad o caducidad de
testamentos.
En principio, consideramos que la norma del Código Civil contiene un mandato imperativo
que obliga al Registro a inscribir cualquier resolución judicial que afecte el derecho o acto
inscrito, sea preventivo o no. Sin embargo, es preciso señalar que, por las características
particulares de las resoluciones judiciales de nuestro ordenamiento, en muchos casos los
partes judiciales son observados por el Registro, al contener la resolución petitorios que no
guardan relación con el acto o derecho y que no constituyen materia inscribible.
En relación con la caducidad de testamentos, los procesos judiciales se fundamentan
básicamente en la caducidad en cuanto a la institución de herederos: el testador al
fallecer deja herederos forzosos que no tenía cuando otorgó el testamento (vivos o
concebidos a la fecha de la apertura de la sucesión), el heredero renuncia a la herencia o
fallece antes que el testador sin dejar representación sucesoria, cuando pierde la calidad
de tal al ser desheredado o apartado por indignidad sin dejar representantes sucesorios.
Casos menos frecuentes son los de la preterición de herederos forzosos -que amerita como
en algunos de los casos ya mencionados una acción petitoria de herencia- o disposiciones
del testador que menoscaban la legítima.
El caso de nulidad va en directa relación con la capacidad del otorgante. Los incapaces
menores de edad y los interdictos declarados judicialmente por enfermedad mental
generan testamentos nulos de pleno derecho. Los incapaces relativos como los mayores
de dieciséis años que se casan u obtienen título que les permite ejercer una profesión u
oficio, así como las mujeres mayores de catorce que se casan generan testamentos
anulables.
El Código Civil contiene a nuestro entender un error flagrante al señalar en su artículo 808
que los testamentos son anulables -léase válidos en tanto no se declare su nulidad o
anulables en tanto no se declare su convalidación posterior cuando son otorgados por las
personas incapaces que señala el artículo 687 del mismo cuerpo legal. Nótese que las
personas incapaces -que emiten declaraciones anulables- a que hace referencia el
artículo 687 van desde los sujetos comprendidos en al artículo 43 -incapaces absolutos -Ios
que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento, los ciegosordos y
ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable, los que
adolecen de deterioro mental; hasta los retardados mentales, incluyendo los toxicómanos
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y ebrios habituales.
Creemos que la norma del artículo 687 del Código Civil, si remite al artículo 43 sobre
incapaces absolutos, mal puede indicar que estos emiten declaraciones anulables, sino
que son nulas de pleno derecho, ya que el testamento es un acto personalísimo y
trascendental que implica las condiciones rigurosas de capacidad legal, discernimiento y
libertad. El que sufre retardo no es totalmente consciente de lo que hace, lo mismo sucede
con quien sufre deterioro mental, no se va a recuperar ya que en principio es irreversible.
Quienes no pueden expresar su voluntad de manera indubitable no emiten una
declaración válida en ningún caso.
El principio debe descansar en la máxima que quien otorga testamento debe tener
capacidad de ejercicio y absoluta libertad para otorgarlo; cualquier contingencia
presentada alrededor de estas condiciones hace nula de pleno derecho la declaración
efectuada. Tanto los artículos 808 como 687 del Código Civil deben ser a nuestro juicio,
sometidos a revisión en su concordancia; frente a esta contradicción los artículos 809 y
siguientes resultan impecables. Los casos de nulidad y anulabilidad se ajustan a los
principios que fundamentan el Derecho romano germánico que calzan además con los
denominados requisitos esenciales para los testamentos.
El caso de falsedad se relaciona con la figura penal tipificada como delito contra la fe
pública. Debe existir un agente que exprofesamente haya tenido la intención de fabricar
un documento falso para beneficiarse de su utilización, dolo de por medio.
En el caso de la desheredación, esta se judicializa por voluntad del propio testador, ya que
puede hacerla en el testamento -expresando de forma exacta la causa fundada en la ley-
sin necesidad de amparar su decisión en un fallo judicial.
Por propia voluntad de quien deshereda, se puede interponer una demanda contra el
desheredado para justificar la desheredación.
Lo mismo ocurre con el desheredado o los descendientes de este, quienes pueden
contradecir la decisión del testador. Sin embargo, tal como lo señala el inciso 6 de artículo
materia de comentario, la desheredación queda revocada por instituir heredero al
desheredado o por declaración expresada en nuevo testamento o por escritura pública.
Llama la atención que es el único caso en que la figura de institución de heredero por
propia voluntad del testador se pueda formalizar en instrumento distinto que un
testamento.
Cabe finalmente señala, que el Registro debe efectuar las inscripciones dentro del plazo
de vigencia del asiento de presentación (35 días), conforme a lo señalado en el artículo 25
del Reglamento General de los Registros Públicos, aprobado por Resolución N° 195-2001-
SUNARP-SN, salvo los casos de prórroga previstos en el artículo 27 de la misma norma, en los
que el plazo se extiende por 35 días más.
II. LUGAR DE INSCRIPCIÓN
ARTICULO 2040 del Código Civil: “Las inscripciones se hacen en el registro del domicilio del
testador y, además, en el lugar de ubicación de los inmuebles si se designan en el
testamento57”.
Entiéndase por domicilio el lugar que constituye la residencia habitual de una persona, y
como tal "constituye el asiento jurídico de la persona, su sede legal, el espacio físico donde
57 Comentario Eduardo Laos de Lama
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se le puede ubicar para imputarle posiciones jurídicas, atribuirle derechos y deberes", como
se señala en la Exposición de Motivos del Código Civil vigente.
La connotación del domicilio para fijar el escenario sobre el cual la responsabilidad legal
del ciudadano queda establecida, trae diversas e innegables consecuencias en el orden
jurídico como extrajurídico. En primer lugar, al ser un concepto establecido en la norma, se
despoja de toda apreciación subjetiva frente al concepto de residencia habitual, que es
totalmente objetivo y, en consecuencia, la supresión de todo tipo de declaración expresa
o formalidad para su cambio, de todo concepto ambiguo como residencia a secas (no
habitual necesariamente), morada o habitación.
En resumen, se ha establecido el criterio objetivo del simple hecho de residir real y
habitualmente en un lugar para la presunción legal que dicho lugar es el escogido por el
sujeto como centro espacial de imputación jurídica.
En consecuencia, resulta evidente que los efectos legales del acto de última voluntad -aún
en suspenso en vida del testador- deban quedar previamente asentados en el Registro del
domicilio del testador, como lo indica el artículo materia de análisis, en donde trascienden
todas sus declaraciones con consecuencias jurídicas. Ahora, a diferencia de otras
imputaciones jurídicas en cabeza del sujeto, en el caso de los testamentos el tema de la
residencia habitual queda subrogado de alguna forma por el derecho del individuo -
dentro de su capacidad de ejercicio de efectuar las declaraciones de última voluntad no
solo en lugar distinto al domicilio, sino en otros lugares que ni siquiera constituyen su
domicilio temporal.
En efecto, el lugar de imputación jurídica del sujeto (domicilio) no necesariamente podría
corresponder al lugar donde se emiten las declaraciones de última voluntad. El sujeto
puede otorgar un testamento en la ciudad de Arequipa -donde se encuentra de paso o
eventualmente constituye su domicilio temporal, pero no habitual- ante notario de dicha
circunscripción notarial, no tener ningún bien en el lugar e inscribir el testamento en su
domicilio habitual que es Lima.
Con igual lógica, se puede otorgar testamento ante el cónsul peruano en París o en
cualquier parte del mundo donde exista misión diplomática peruana, e inscribir los partes
en el Registro de Testamentos de Lima o de Arequipa de ser el caso; lo que concuerda con
el artículo 5 del Reglamento del Registro de Testamentos que señala que son inscribibles los
testamentos otorgados en el extranjero y/o, reconocidos conforme a las leyes de los
respectivos países, si el testador está domiciliado o tiene bienes en el Perú.
Esta posibilidad conlleva a la pregunta de si es factible inscribir un testamento otorgado
por un peruano que se encuentra de paso en el extranjero y que por ausencia de misión
diplomática en el lugar de otorgamiento no le es posible acceder a cónsul peruano que
cumple las mismas funciones que un notario nacional y formaliza su voluntad ante notario o
autoridad extranjera bajo modalidad de dicho país. Si por ejemplo, un peruano que se
encuentra de paso en los Estado Unidos de Norteamérica, Estado de Oregon, otorga
testamento escrito custodiado ante abogado local, el que -luego del fallecimiento del
causante- dispone del procedimiento para su reconocimiento ante el Tribunal y el
instrumento judicial que lo reconoce sigue la cadena de legalizaciones hasta llegar al
Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú, incluyendo la traducción oficial del mismo,
resulta invariablemente procedente su inscripción en el Registro del domicilio del testador
en nuestro país.
Lo mismo ocurre con peruanos que otorgan testamento ante notario extranjero en países
pertenecientes al Derecho de tipo latino, como por ejemplo España o Francia. En estos
casos la gestión es menos complicada que el reconocimiento de testamento formalizado
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bajo el sistema anglosajón. Esta regla se encuentra amparada en el artículo 2094 del
Código Civil, en el sentido que la forma de los actos (determinante en la sucesión
testamentaria) y de los instrumentos se rigen por la ley del lugar donde se otorgan. La única
condición es que el testador esté domiciliado o tenga bienes en el Perú.
Las posibilidades son múltiples y distan en sobremanera de las normas sobre sucesión
intestada, en las que el domicilio -léase el último- es determinante para la sede de. inicio
del procedimiento tanto judicial como notarial por la vía no contenciosa. El Código Civil
señala en su artículo 2100 que la sucesión se rige, cualquiera sea el lugar de situación de
los bienes, por la ley del último domicilio del causante.
La norma materia de análisis señala que la inscripción se realiza no solo en el domicilio del
testador sino en los lugares donde se encuentren inscritos los inmuebles que se designen en
el testamento. Esta norma nos remite al hecho de que en la declaración de voluntad del
testador se pueden mencionar de forma detallada los bienes inmuebles que forman parte
del caudal relicto, como puede no hacer o hacerse, sin que ello conlleve a la invalidez del
acto.
En efecto, las declaraciones de última voluntad pueden tener dos variantes dependiendo
de cómo el testador desea expresarlas. Esto es, de manera general o especificando todos
y cada uno de sus bienes muebles e inmuebles. Es más, un testamento podría contener
una sola cláusula tan escueta como: "declaro como mi único y universal heredero a mi
hijo...", constituyendo una declaración válida y un testamento apto para generar todos los
efectos jurídicos deseados por el testador.
Nótese que la disposición normativa sobre la inscripción en los lugares donde existan bienes
inmuebles del testador implica ya la apertura de la sucesión.
La norma bajo análisis calza perfectamente con lo que establece el artículo segundo del
Reglamento, en el sentido de que son obligatorias las inscripciones referentes a
testamentos en el Registro respectivo, por lo que los registradores suspenderán cualquier
inscripción en otros registros, relacionados con los testamentos (traslaciones de dominio,
por ejemplo), mientras no se cumpla con dicha obligación en el Registro de Testamentos.
Añádase el artículo 17, que señala que las inscripciones en el Registro de Testamentos no
producen efectos traslativos.
Cuando el testamento contiene cláusulas generales sin especificar bienes, al momento de
la apertura de la sucesión deben los herederos solicitar al Registro -luego de la inscripción
de la ampliación del asiento respectivo, y mediante recurso que contenga el dato de la
inscripción tanto del testamento como de los inmuebles materia del petitorio-Ia inscripción
en las partidas de los bienes inmuebles y/o muebles de propiedad del causante.
Cabe señalar que el Código hace referencia solamente a los inmuebles. El caso se hace
extensible también a la traslación de bienes muebles registrables que en la actualidad lo
constituyen los vehículos automotores, Registro jurídico perteneciente al Sistema Nacional
de los Registros Públicos (SNRP) bajo el nombre de Registro de Propiedad Vehicular, y que
antes pertenecía al Ministerio de Transportes y Comunicaciones como una suerte de
Registro administrativo. El Código Civil no hace referencia a este Registro porque en el año
1984 que entró en vigencia aún no se encontraba dentro del SNRP.
III. ACTOS Y RESOLUCIONES INSCRIBIBLES EN EL REGISTRO DE SUCESIONES
ARTICULO 2041 del Código Civil: “Se inscriben obligatoriamente en este registro las actas
notariales y las resoluciones judiciales ejecutoriadas que declaran a los herederos del
causante. Asimismo, se inscribirán las anotaciones preventivas de la solicitud de sucesión
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intestada que mande el notario como las demandas que, a criterio del juez, sean
inscribibles58”
Este Registro de Sucesiones Intestadas tiene como antecedente el Decreto Ley N° 14607
del 25 de julio de 1963 que dispuso la creación de un Registro con la finalidad de inscribir
las resoluciones que ponen fin a los procedimientos de declaratoria de herederos y a sus
juicios contradictorios; y anotar preventivamente las demandas que a juicio del juez fueran
inscribibles (REVOREDO).
Con la muerte de una persona se produce la transferencia inmediata de los derechos y
bienes que haya tenido aquel a sus sucesores. Sin embargo, para hacer efectivos dichos
derechos, los sucesores, sean estos herederos o legatarios (estos últimos deben haber sido
instituidos por testamento), requieren el título de sucesor para ejercer tales derechos. ¿Cuál
es ese título? Será el testamento si el causante lo otorgó, siempre que sea válido. Ante los
casos de inexistencia de testamento, porque no se otorgó o porque se anuló, o invalidó o
se tomó ineficaz, entonces el título hereditario se obtendrá mediante el proceso de
declaratoria de herederos o sucesión intestada, luego de seguir el procedimiento en la vía
judicial como notarial.
Se conoce como declaratoria de herederos al pronunciamiento judicial o notarial
mediante el cual se reconoce y declara la condición de los herederos legales de una
persona fallecida. Como su nombre mismo lo sugiere, se trata de una resolución judicial
declarativa o acta notarial, que tiene por objeto acreditar a las personas que tienen el
mejor derecho a suceder. Tal como dice Zannoni, la declaratoria de herederos tiene como
fin fundamental asegurar que la transmisión hereditaria opera a la persona o personas
cuya vocación resulta de la ley (ZANNONI). En suma, la misma declaración judicial o
notarial importa la culminación del control de legalidad y de mérito que realiza el juez o el
notario.
Si se opta por acudir a la vía judicial, se puede obtener la sentencia judicial que declara
quiénes son los herederos del fallecido mediante el proceso civil no contencioso de
sucesión intestada. Alternativamente, puede solicitarse ante un notario la declaración de
sucesión intestada que se materializa en un acta notarial, expedida por notario público, en
observancia de la Ley N° 26662. También puede obtenerse la declaratoria de herederos en
la sentencia judicial de petición de herencia seguida en la vía contenciosa como proceso
de conocimiento.
Los Registros Públicos relacionados con la materia del Derecho Sucesorio son dos: el
Registro de Sucesión Intestada y el Registro de Testamentos.
La similitud entre el Registro de Sucesión Intestada con el de Testamentos es evidente,
admitiendo la lógica distinción de ser, uno, el lugar de publicación de expresiones de
última voluntad, y el otro, el lugar en el que se inscriben las resoluciones judiciales que
declaran herederos ante la inexistencia de testamento o cuando este es nulo o insuficiente
(SIGlO y RAMíREZ). Asimismo, en este Registro de Sucesión Intestada también se inscribe el
acta notarial que contiene la declaración de los herederos legales.
Como es sabido, la finalidad de todo Registro es la publicidad jurídica, ya que se publican
únicamente situaciones jurídicas que por su naturaleza tienen vocación de oponibilidad
(derechos reales, por ejemplo) para hacerlas conocidas a la generalidad de personas que
no son parte en tales situaciones (DELGADO SCHEELJE). Particularmente consideramos que,
mediante este Registro de Sucesiones Intestadas, se consolidan los derechos de quienes en
la vía judicial o notarial han sido declarados herederos, y ampara los derechos de los
58 Comentario de Emilia Bustamante Oyague
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terceros que contraten con quienes conforme al Registro aparecen como herederos, y por
ende, como propietarios de los bienes registrados.
También debe acotarse que esta norma contempla la inscripción de anotaciones
preventivas en Registros Públicos, las cuales son concebidas como asientos provisionales
que se hacen para asegurar el cumplimiento de los fallos judiciales o la eficacia de
cualquier derecho real que aún no puede ser inscrito en forma definitiva (GUEVARA
MANRIQUE).
Como anotaciones preventivas se anotan en este Registro las solicitudes de sucesión
intestada que en la vía no contenciosa se hubieren presentado, así como las demandas
de petición de herencia que se siguen en la vía contenciosa y que generalmente
comprenden la pretensión de declaratoria de herederos. También pueden inscribirse como
anotaciones preventivas las solicitudes ante el notario de sucesión intestada.
No obstante lo dispuesto por el Código Civil, las inscripciones también se efectuarán,
aparte de la Oficina Registral donde tenga bienes muebles e inmuebles el causante, en las
Oficinas Registrales donde tenga derecho inscrito; por ejemplo, si el causante es socio de
una sociedad comercial de responsabilidad limitada, la transferencia de sus
participaciones a favor de sus herederos se inscribirá en el lugar del domicilio social y será
exigible la inscripción de la sucesión intestada (GUEVARA MANRIQUE).
En suma, los actos inscribibles en este Registro de Sucesiones Intestadas son,
principalmente: 1) la anotación preventiva de la solicitud de sucesión intestada
presentada ante notario o ante el juzgado competente que conozca del proceso de
sucesión intestada; 2) la anotación preventiva de las demandas sobre acción petitoria de
herencia, 3) la sentencia firme que pone fin al procedimiento no contencioso de sucesión
intestada; 4) la sentencia firme que resuelve la demanda de petición de herencia; 5) el
acta notarial de sucesión intestada.
IV. LUGARES DE INSCRIPCIÓN
ARTICULO 2042 del Código Civil: “Las resoluciones a que se refiere el artículo 2041 se
inscriben en el registro correspondiente del último domicilio del causante y, además, en el
lugar de ubicación de los bienes muebles e inmuebles, en su caso59”
Una vez obtenida la resolución judicial que declara la sucesión intestada del causante,
esto es, que falleció ab intestato -sin testamento- y se declaran las personas que son sus
herederos, ya sea en la vía no contenciosa o contenciosa, o por haber obtenido el acta
notarial respectiva, el paso siguiente será darle publicidad a dicha resolución o acta
notarial mediante la inscripción registral en el Registro de Sucesión Intestada.
La inscripción debe hacerse en primer término, ante el Registro de Sucesiones Intestadas
del último domicilio del causante, a efectos de dejar sentado quiénes son los sucesores del
causante; en segundo término, ante el Registro que corresponda al lugar de ubicación de
los bienes muebles e inmuebles de la sucesión.
¿Por qué en el Registro de Sucesiones Intestadas del último domicilio del causante?,
porque conforme al artículo 663 del Código Civil y el artículo 38 de la Ley N° 26662 es el
último domicilio del causante el que determina cuál es el juez competente para conocer
de los procesos judiciales sucesorios -contencioso o no- así como cuál es el notario que
debe conocer de la tramitación de la sucesión intestada o declaratoria de herederos.
59 Comentario de Emilia Bustamante Oyague
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La inscripción en dichos Registros de la resolución (judicial o notarial) que declara quiénes
son los herederos del causante, brinda la seguridad jurídica a los terceros porque se puede
conocer con quienes se contrata, verificar su condición de herederos con derecho inscrito,
y por otro lado, también posibilita que cualquier interesado aprecie si hubo menoscabo de
derechos hereditarios, como en los casos de preterición de herederos, o personas que
puedan invocar mejor derecho a suceder que los que hubieren sido declarados herederos.
