DEDICATORIA

A Dios, por brindarnos la dicha de la salud y bienestar físico y espiritual

A nuestros padres, como agradecimiento a su esfuerzo, amor y apoyo incondicional, durante nuestra formación tanto personal como profesional.

A nuestros docentes, por brindarnos su guía y sabiduría en el desarrollo de este trabajo.

INTRODUCCIÓN

En las ultimas décadas en el Perú se ha venido regulando la contratación

indirecta de personal a través de dos figuras aparentemente bien diferenciadas:

una de ellas es la intermediación laboral y la tercerización de servicios, esta

última actualmente desarrollada a través de Ley N° 29245, el Decreto

Legislativo N° 1038 y el Decreto Supremo N° 006-2008-TR.

En este marco, el actual trabajo de investigación busca analizar las

novedades que nos presenta la regulación de la figura de la tercerización, sin

perder de vista lo ya dispuesto por las normas de intermediación laboral. Así,

nuestro estudio se centrará en aquellos puntos en los cuales confluyen ambas

figuras, para lo cual hemos identificado lo que llamaremos las zonas grises

entre la tercerización y la intermediación laboral.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

En el ámbito del derecho del trabajo, la tercerización ha tomado mucha

importancia, ello como consecuencia de la creciente utilización de esta figura,

distinguiéndola de la intermediación laboral, sin embargo esta distinción no es

siempre respetada, dado que en algunos casos exista actividades tercerizadas

que por sus características especiales encajan mejor en la figura de la

tercerización.

II. FORMULACIÓN Y DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA.

Como modalidades contractuales la intermediación y la tercerización

son muy comunes en nuestro país y por tanto el estado se ha visto en la

obligación de emitir una serie de normas para regular esta situación siendo

expedidas las siguientes normas como: la ley N° 29245 (ley de la tercerización)

y la ley N° 27626 (ley de la intermediación laboral).

III. JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA.

El interés del Derecho del trabajo es, básicamente, la protección del

trabajador que es sujeto del contrato laboral, lo cual se crea supuestos en los

cuales podrían darse que exista zonas entre esta y la otra figura contractual

(tercerización) lo cual provocaría muchos problemas tanto en el ámbito como el

jurídico.

IV. MARCO TEÓRICO.

Respecto del tema en estudio podemos mencionar algunos conceptos:

Como bien lo señala César Puntriano, La tercerización supone pues, que un

tercero especialista se haga cargo de manera integral de una actividad que a la

empresa cliente (principal) no le interesa llevar a cabo, pues tiene interés en

concentrarse en su negocio principal (esencial).

En doctrina, la tercerización es conocida como outsuorcing, figura que es

definida por Juan Raso Delgue como “la transferencia al externo de la empresa

de etapas de la gestión y de la producción, reteniendo esta el control sobre las

mismas”.

Como lo señala Pérez Yañez, la intermediación laboral tiene por

finalidad “la cesión o destaque de trabajadores para que estos laboren bajo la

dirección de la empresa usuaria, en tanto existe un reparto de las facultades

empresariales entre la empresa usuaria y la empresa de servicios especiales”.

V. OBJETIVOS.

GENERALES:

Analizar la ley N°27626 que regula la intermediación laboral y su relación

con la ley N° 29245 que regula la tercerización de servicios y determinar

si existe una clase de delimitación entre sus ámbitos de aplicación.

ESPECÍFICOS.

Determinar si existe una prohibición legal que impida poder tercerizar

servicios complementarios.

Diferenciar de modo sucinto la intermediación laboral del contrato de

tercerización de servicios.

Señalar ciertos supuestos que pueden encajar perfectamente en las

zonas grises existentes entre estos dos tipos de contratos laborales.

VI. HIPÓTESIS.

En el ámbito empresarial de nuestra sociedad admite una serie de

supuestos que son calificados como intermediación de servicios

especializados, intermediación laboral de servicios complementarios o

tercerización. Sin embargo, en muchos de estos casos la realidad de estos

supuestos puede encajar perfectamente en dos o, incluso, en los tres

ámbitos antes referidos. Es precisamente esta intersección de figuras lo

que genera las zonas grises entre la intermediación laboral y la

tercerización de servicios.

VII. MARCO CONCEPTUAL.

En este punto de desarrollarán los siguientes capítulos que a continuación

se señalaremos:

CAPÍTULO I

INTERMEDIACIÓN LABORAL

Comentarios Tributarios

1. Introducción.

En los últimos años los procesos de descentralización productiva se han

incrementado debido a las ventajas económicas que genera a las empresas.

Existen dos figuras vinculadas a este proceso, la intermediación laboral y la

tercerización. La primera consiste en el destaque de personal de una empresa

de servicios a una empresa usuaria, mientras que en el segundo caso la

empresa contratante se desprende de una etapa del proceso productivo para

que sea una segunda empresa -contratista- quien lo desarrolle. En nuestro país

la legislación laboral sólo regula la intermediación, Laboral la norma que

comentamos, detalla la definición de la tercerización y las implicaciones de su

uso fraudulento.

La intermediación laboral en el Perú se encuentra regulada por la Ley N°

27626 (publicada el 09/01/2002) que regula la actividad de las empresas

especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores (en adelante, la

Ley), y por el Decreto Supremo N° 003-2002-TR (publicado el 28/04/2002), que

aprueba su norma reglamentaria. Tal como lo señalamos en un informe

anterior, la intermediación laboral es una excepción al contrato de trabajo

común que tiene como sujetos contratantes a un empleador y a un trabajador,

pues la empresa de intermediación laboral interviene como tercero en esta

relación laboral, con lo cual los trabajadores destacados a la empresa usuaria

terminan teniendo dos empleadores, uno formal a cargo de la empresa de

intermediación laboral y otro real, a cargo de la empresa usuaria, dado que es

ahí donde se prestan los servicios.

En ese sentido, consideramos necesario desarrollar los principales

requisitos que deben cumplir las empresas de intermediación laboral para

constituirse como tal, el procedimiento que deben seguir para registrarse ante

la Autoridad Administrativa de Trabajo así como las obligaciones laborales que

deben cumplir durante la prestación de sus servicios.

2. Antecedentes.

La Intermediación Laboral esta regulada mediante la Ley Nº 27626

(09.01.2002) y su reglamento, el D.S. Nº 003-2002-TR (28.04.2002). Por su

parte, el D.S. Nº 008-2007-TR (27.04.2007), modifica el reglamento de la Ley,

detallando cual es el concepto de actividad principal y complementaria. El D.S.

Nº 020-2007-TR, que comentamos, amplia el artículo 4º del D.S. Nº 003-2002-

TR relativo a los supuestos que no son intermediación laboral, tales como la

tercerización y los contratos de gerencia.

3. Ámbito de aplicación.

La norma que comentamos se da en el marco de la Ley Nº 27626 que tiene por

objeto regular intermediación laboral del régimen laboral de la actividad

privada.

Por lo que regulará las relaciones de las empresas de servicios

constituidas como personas jurídicas de acuerdo a la Ley General de

Sociedades o como Cooperativas de acuerdo a la Ley General de Cooperativas

y que tengan como actividad exclusiva la intermediación Laboral.

Es la actividad organizada encaminada a poner en contacto a oferentes

y demandantes de mano de obra dentro del mercado laboral para que

mutuamente satisfagan sus necesidades, entendiéndose como oferentes de

mano de obra las personas naturales que están disposición de ofrecer su

fuerza de trabajo en un mercado laboral y, como demanda de la mano de obra,

el reconocimiento de las diferentes unidades económicas para que sus

vacantes, sean ocupadas por personas calificadas para el desempeño de las

mismas

4.   Definición de intermediación laboral.

La intermediación laboral es aquella figura que tiene como finalidad

exclusiva la prestación de servicios por parte de una tercera empresa. Así,

involucra a tres agentes: una tercera empresa, la empresa usuaria y a los

trabajadores mediante los cuales se brinda el servicio de intermediación

laboral.

Es así que sólo se otorga la fuerza de trabajo, es decir al personal

capacitado y calificado para el desarrollo de la actividad; y sólo podrá prestarse

por empresas de servicios que se encuentren constituidas como personas

jurídicas de acuerdo a la Ley General de Sociedades y como Cooperativas de

acuerdo a la Ley General de Cooperativas.

Así también, existe una garantía de pago hacia los trabajadores puesto que,

frente a un supuesto de impago, la empresa usuaria responde solidariamente

por la empresa de intermediación.

Sin embargo, es posible mencionar que la empresa usuaria no podrá

contratar a una empresa de intermediación laboral paran cubrir personal que se

encuentre ejerciendo el derecho de huelga o para cubrir personal en otra

empresa de servicios, de acuerdo al artículo 8° de la Ley N° 27626, Ley que

regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las

cooperativas de trabajadores. Sólo procede la intermediación laboral en los

supuestos de temporalidad (contratos ocasionales y de suplencia),

complementariedad o especialización; es decir, que los trabajadores de la

empresa que brinda el servicio, no pueden formar parte dentro del desarrollo

principal de la empresa usuaria.

 

Asimismo, la Ley en mención establece porcentajes limitativos para el

número de trabajadores de empresas de intermediación que pueden brindar

servicios en las empresas usuarias. Esta limitación consiste en exceder del

20% del total de trabajadores de la empresa usuaria; por su carácter temporal.

Es así, que frente a un incumplimiento respecto de los límites permisibles

y/o frente a contratos de intermediación fuera de los supuestos establecidos

por la norma, se genera la desnaturalización de la intermediación laboral,

entendiéndose la existencia de un contrato de trabajo con los trabajadores,

fuera de las sanciones que se le imputarían a las empresas partes.

El punto de partida para definir a la intermediación de servicios es, sin lugar

a dudas, la Ley N° 27626, La misma que regula la actividad de las empresas

especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, así como su

Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 003-2002-TR. Es a través de

estas normas que en el ordenamiento jurídico peruano se entiende por

intermediación aquel destaque de personal hacia la empresa usuaria a efectos

de que ejecuten servicios temporales, complementarios o especializados, bajo

la subordinación y dirección de esta.

Las normas sobre intermediación laboral establecen tres grandes supuestos

en los cuales está permitido realizar actividades bajo esta figura:

Actividades Temporales

Actividades Complementarias

Actividades Especializadas.

En primer lugar nos presentan a la Intermediación laboral de servicios

temporales la cual solo procede para casos de ocasionalidad y suplencia,

conlleva como límite máximo el 20% de los trabajadores que tienen vínculo 1laboral directo con la empresa usuaria, y se le está permitido el desarrollo de

las actividades principales de la empresa.

En segundo lugar tenemos la intermediación laboral de servicios

complementarios la cual está destinada a desarrollar actividades accesorias o

no vinculadas al giro del negocio, es decir, a la actividad principal de la

empresa, sin presentar límites cuantitativos siempre que cuente con autonomía

técnica y responsabilidad para el desarrollo de las funciones.

Finalmente, las normas sobre la materia nos permiten aplicar la

Intermediación laboral de servicios especializados para desarrollar actividades

auxiliares, secundarias o no vinculadas a la actividad principal, siempre que se

exija un alto nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente

calificados. De la misma manera, la intermediación laboral de actividades

especializadas no está sujeta a límites, siempre que cuente con la autonomía

técnica y responsabilidad de la que habla el artículo 6° de la Ley N° 27626.

Como bien lo indica Toyama, el término intermediación laboral, servirá para

denominar aquellos supuestos en los cuales un tercero destaca exclusivamente

mano de obra a una empresa usuaria para que preste servicios bajo la

dirección y fiscalización de esta última (1).

Debe observarse que la particularidad de esta figura es que pese a que la

empresa usuaria tendrá el poder de dirigir a los trabajadores destacados, estos

no son considerados sus trabajadores, de allí que esta modalidad de

1 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. "La nueva regulación de la tercerización". En: Actualidad

Jurídica. Tomo 176. Gaceta Jurídica. Lima, Julio 2008. p. 312.

contratación sea considerada como indirecta (2). Ahora bien, lo anterior deberá

tenerse como la regla general en la intermediación laboral de servicios. No

obstante, esta regla admite excepciones, las mismas que se ven circunscritas

la intermediación laboral de labores complementarias o especializadas. En

efecto, si bien se define la intermediación laboral a partir de la subordinación

del personal destacado, puede observarse que solo en algunos casos esta

pasará a manos de la empresa usuaria, mientras que en otros será la empresa

que brinda los servicios de intermediación laboral la que conserve el poder de

dirección sobre tales trabajadores.

Así, en el primer supuesto se mantiene la regla general que establece que

el personal destacado se encuentra subordinado a la empresa usuaria, pese a

que este permanece en la planilla de la empresa intermediadora. En cambio,

en el segundo supuesto, propio de la intermediación de actividades

complementarias o especializadas, es en donde la figura varía, puesto que el

poder de dirección respecto del personal destacado se mantiene en la empresa

de intermediación.

La justificación para ello es sencilla: no puede dotarse de un poder de

dirección a la empresa usuaria respecto de una actividad complementaria o

especializada, en la medida que es precisamente esa complementariedad o

especialización lo que hace razonable la contratación de la empresa de

intermediación, quien posee todo el conocimiento (y en ocasiones incluso las

herramientas) - que no tiene la empresa usuaria - para ejecutar el servicio con

mucha mayor eficiencia. En efecto, en palabras de Juan Carlos Cortés, la

diferencia esencial entre las empresas de servicios complementarios y de alta

especialización con respecto a las empresas de servicios temporales, es que

los trabajadores destacados en las primeras no están subordinados a las

empresarios usuarias, lo que sí ocurre en el caso de las segundas. La única

2 Al respecto, véase: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y Luis VINATEA RECOBA. "Guía Laboral: Guía legal de Problemas y soluciones laborales". Tercera Edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2007. p. 97.

semejanza es que estamos hablando en todos los casos de trabajadores

destacados, es decir, que prestan su servicio en el local de empresa usuaria (3).

Teniendo en cuenta lo expuesto hasta aquí, en el presente trabajo, nos

detendremos breve y únicamente en los supuestos de actividades

complementarias y actividades especializadas, puesto que la colisión,

intersección o zona gris que existe entre la intermediación laboral y la

tercerización de servicios recae en ellos.

4.1. Intermediación laboral de actividades complementarias

Tal como lo establece el Reglamento de la Ley de Intermediación, las

actividades complementarias serán aquellas de la empresa usuaria que

constituyan carácter auxiliar, no vinculada a la actividad principal, y cuya

ausencia o falta de ejecución no interrumpe la actividad empresarial, tal como

las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería externa y

limpieza. La actividad complementaria no es indispensable para la continuidad

y ejecución de la actividad principal de la empresa usuaria(4).

Bajo el criterio planteado por la norma antes referida, será actividad

complementaria toda aquella que no sea actividad principal de la empresa, es

decir, que no represente el gire propio del negocio y que a su vez, no resulte

ser indispensable para el desarrollo de la actividad empresarial. En esa misma

línea, la norma identifica una serie de ejemplos, de entre los cuales se

consigna a la vigilancia, seguridad, reparaciones entre otras, los mismos que

constituirían supuestos de actividades complementarias. Sobre está base

tendríamos que, por ejemplo, para el caso concreto del mantenimiento, este

3 CORTES CARCELEN, Juan Carios. "Las modificaciones reglamentarias en la intermediación

laboral”, Tomo 163. Gaceta Jurídica. Lima. Junio. 2007. p. 241.

4 Así lo establece el artículo n° 1 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, modificado mediante

el-Decreto Supremo N° OOS-2007-TR.

será considerado como una actividad complementaria (y por ende susceptible

de ser intermediado de manera permanente), cuando se trate de un servicio sin

el cual la Empresa podría continuar operando normalmente (aún cuando a la

larga, su ausencia podría impedir el desarrollo de la actividad empresarial, lo

que también podría ocurrir con la limpieza). En cambio, el mantenimiento será

considerado una actividad principal (no susceptible de ser intermediada

permanentemente), cuando su ausencia impida la operación normal de la

empresa, como ocurriría con el mantenimiento preventivo que forma parte del

plan operativo.

Sin embargo, como veremos más adelante, algunas de las actividades

complementarias así diseñadas por la norma, podrían ser calificadas también

como especializadas, llegando incluso a recaer en supuestos de tercerización.

4.2. Intermediación laboral de actividades especializadas.

De otro lado tenemos a las actividades especializadas. Este tipo de

actividades implica o requieren una elevada y particular calificación con

relación al giro de negocio de la usuaria. En ese sentido, la norma la define

como aquella auxiliar, secundaria o no vinculada a la actividad principal que

exige un alto nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente

calificados, tal como el mantenimiento y saneamiento especializados(5).

Nada impide que una misma actividad recaiga en el supuesto de ser

calificada como una actividad complementaria, y que a su vez sea también

especializada, por lo cual bien podría ser intermediada bajo cualquiera de las

dos modalidades anotadas. Empero, ésa situación no generará mayores

inconvenientes, toda vez que sea cual sea la modalidad ce intermediación que

se elija, las obligaciones de las partes y las garantías brindadas a los

trabajadores destacados serán las mismas.

5 Artículo 1 del Decreto Supremo N° 003-2007-TR.

Debe tomarse en consideración que este tratamiento igualitario de una

misma actividad como complementaria y especializada, debe ser entendida

como que la primera es el grupo universal, mientras que la segunda es una

especie de dicho conjunto. Por tanto, no es que una misma actividad se

simultáneamente considerada como actividad complementaria y actividad

especializada, sino que la actividad deberá ser calificada únicamente bajo uno

de los dos grupos, aún cuando las actividades especializadas implicaran

necesariamente a las actividades complementarias. No obstante, el problema

se observa cuando esta misma actividad puede ser calificada como una

actividad susceptible de ser tercerizada, como veremos en las siguientes

líneas.

5. ¿Qué partes intervienen en la prestación de servicios de las

entidades de intermediación laboral?

Las partes involucradas en la prestación deservicios de una empresa de

intermediación laboral son las siguientes:

Empresa usuaria: es la empresa que necesita contar con los

servicios de una entidad que realiza intermediación laboral

cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o

especialización.

Entidades de intermediación laboral: Son las empresas o

cooperativas que brindan los servicios de intermediación laboral

que no comprende la ejecución permanente de la actividad

principal de la empresa usuaria.

Se entiende por actividad principal la que es consustancial al giro

del negocio y sin cuya ejecución se afectaría el desarrollo del

mismo.

Trabajadores destacados: Son los trabajadores que laboran en

forma dependiente para la entidad de intermediación laboral,

siendo destacados para realizar sus labores bajo el poder de

dirección de la empresa usuaria, para lo cual utilizan los contratos

de naturaleza ocasional y de suplencia, regulados por el Texto

Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad

Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR

(27/03/1997).

6. Tipos de entidades de intermediación laboral.

Las entidades de intermediación laboral pueden prestar servicios

temporales, complementarios y especializados dependiendo de la necesidad

de las empresas usuarias. A continuación mostramos un cuadro explicativo

sobre cada tipo de entidad de intermediación laboral, así como los límites en el

número de personal que puede ser contratado por la empresa usuaria o en la

forma de contratación que se utilice.

INTERMEDIACIÓN LABORAL

Empresa usuaria

Empresa usuaria

Trabajadores

Trabajadores

Empresa de intermediaci

ón laboral

Empresa de intermediaci

ón laboral

Poder de dirección

Destaque del

personal

Subordinación

(Empleador real)Poder de

dirección

7. ¿Cómo se constituyen las entidades de intermediación laboral?

Las entidades de intermediación laboral (empresas y cooperativas) para

prestar sus servicios en nuestro país deberán constituirse como personas

jurídicas de acuerdo con la Ley General de Sociedades y la Ley General de

Cooperativas, según la entidad que se trate, siempre que su objeto social esté

destinado a brindar servicios exclusivos de intermediación laboral. Los

principales pasos que deberá seguir una entidad de intermediación laboral se

encuentran reflejados en el siguiente cuadro:

Actos previos: decisiones sobre accionistas, objeto social, nombre social,

domicilio, monto de capital.

Minuta conteniendo el pacto social y estatuto firmada por

abogado.

Minuta conteniendo el pacto social y estatuto firmada por

abogado.

Elevación a escritura pública e inscripción en los Registros

Públicos de Lima.

Elevación a escritura pública e inscripción en los Registros

Públicos de Lima.

Actos previos: decisiones sobre accionistas, objeto social,

nombre social, domicilio, monto de capital.

Actos previos: decisiones sobre accionistas, objeto social,

nombre social, domicilio, monto de capital.

Solicitud del RUC con el testimonio de inscripción.Solicitud del RUC con el testimonio de inscripción.

(Empleador formal)

8. ¿Qué supuestos no son considerados como actividad de

intermediación laboral?.

El artículo 4° del Reglamento establece los siguientes supuestos que no son

considerados como actividades de intermediación laboral:

Los contratos de gerencia, conforme al artículo 193 de la Ley General de

Sociedades.

Los contratos de obra.

Los procesos de tercerización externa.

Los contratos en general, que tengan por objeto que un tercero se haga

cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa.

Los servicios prestados por empresas contratistas y subcontratistas,

siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, es

decir que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o

materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

Estas actividades también podrán ser identificadas con elementos

coadyuvantes tales como, la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la

forma de retribución de la obra o servicio, que las diferencia de una entidad de

intermediación laboral.

9. ¿Cómo registro a una entidad de intermediación laboral?.

La inscripción en el Registro de Empresas y Entidades que realizan

Actividades de Intermediación Laboral (REEAIL) es un requisito esencial para

el inicio y desarrollo de la actividad de dichas entidades. Su inscripción las

Solicitud de licencia de funcionamiento municipal

autoriza a prestar servicios de intermediación, quedando sujeta su vigencia a la

subsistencia del registro, mediante la renovación anual.

Tanto la inscripción y renovación del registro deberá realizarse ante la

Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) competente del lugar donde se

encuentre la sede principal de la entidad de intermediación laboral.

Cuando la entidad desarrolle actividades en lugares ubicados en una

jurisdicción distinta a la que otorgó el Registro, la entidad deberá comunicar a

la AAT del lugar dónde desarrolla su actividad sobre la existencia

y vigencia de su Registros, anexando la constancia correspondiente.

9.1. Requisitos.

Las entidades que realizan intermediación laboral, deben presentar una

solicitud a la Dirección de Empleo y Formación Profesional o dependencia que

haga sus veces, adjuntando la siguiente documentación:

Solicitud según formato, dirigida a la Dirección de Empleo y Formación

Profesional o dependencia que haga sus veces.

Copia de la escritura de constitución, y sus modificaciones, debidamente

inscrita ante los Registros Públicos.

Copia del comprobante del RUC.

Copia de la autorización expedida por la entidad competente, en

aquellos casos en que se trate de entidades que requieran un registro o

autorización de otro sector.

Constancia policial del domicilio o domicilios de la entidad, en caso de

que cuente con sucursales u agencias.

Copia del DNI del representante legal de la entidad.

Declaración jurada respecto del centro de trabajo o centros de trabajo en

donde lleva la documentación laboral vinculada con sus trabajadores.

Pago en el Banco de la Nación de la tasa equivalente al 20% de 1 UIT.

El capital social mínimo de las entidades de intermediación laboral no

podrá ser menor al valor de 45 UIT, o su equivalente en certificados de

aportación, que se determina al momento de la constitución de la

entidad, el cual no puede ser reducido, y es requisito necesario para

mantener la condición de entidad. En el caso de las cooperativas de

trabajadores, deberán presentar además de los requisitos señalados

copia del registro de la autorización del sector competente, según el tipo

de actividades que desarrollan.

Entidades de intermediación que cuenten con otros establecimientos.

Para su registro ante la AAT deberán presentar además de los requisitos

señalados en el numeral 11.1. los siguientes:

Copia de la escritura pública de constitución de sucursal, debidamente

inscrita en la Oficina Registral del lugar donde se abrirá la sucursal.

Copia de la resolución de la autorización o del registro del sector.

9.2. Verificación.

De considerarlo pertinente, la AAT dispondrá la realización de las

diligencias necesarias a fin de poder constatar la veracidad de la información

proporcionada por la entidad. En el caso de verificarse la falsedad de esta

información, la inscripción solicitada será automáticamente denegada, o de ser

el caso cancelado el registro, sin perjuicio del ejercicio de las acciones legales

que pudieran derivarse.

9.3. Constancia.

Una vez producida la inscripción solicitada por la entidad, la AAT expide

una constancia de inscripción, dando cuenta de la vigencia de dicha

inscripción, del o de los domicilios de la entidad y de las actividades a las

cuales pueda dedicarse. Esta constancia contiene la siguiente información:

La denominación o razón social.

Nombre del representante legal.

Fecha de inscripción y de caducidad del Registro.

Actividad que puede desarrollar a través de la intermediación laboral.

Supuestos de intermediación autorizados.

Especificación del lugar o lugares donde desarrollará sus actividades.

9.4. Vigencia y renovación.

La inscripción en el REEAIL tendrá una vigencia máxima de doce (12)

meses, plazo a cuyo vencimiento quedará sin efecto de forma automática.

Las entidades, antes del vencimiento de su inscripción en el REEAIL, pueden

solicitar su renovación adjuntando para este efecto una declaración jurada,

señalando el domicilio actual. La verificación de la renovación se realizará

mediante visita inspectiva de la AAT.

La constancia de renovación de la inscripción consignará como fecha de

inicio el día inmediato posterior al término de la vigencia de la anterior.

10.¿Cuáles son las obligaciones laborales que deben cumplir las

entidades de intermediación laboral?.

Entre las principales obligaciones que deben cumplir las entidades de

intermediación laboral a fin de evitar ser sancionados por la AAT, en caso de

ser fiscalizadas, son las siguientes:

10.1. Deber de información trimestral.

Las entidades de intermediación laboral se encuentran obligadas a

presentar a la AAT, donde hayan obtenido su registro, la información

estadística trimestral dentro de los primeros cinco (5) días hábiles siguientes a

la fecha de término de cada trimestre, es decir en los meses de abril, julio,

octubre y enero de cada año. En el caso de presentación extemporánea,

deberán abonar una tasa equivalente al 0.5% de 1 UIT.

10.2. Obligaciones de las entidades de intermediación laboral

respecto de los trabajadores destacados.

Las entidades de intermediación laboral deberán celebrar contratos de

trabajo con sus trabajadores destacados, sea a tiempo indeterminado o sujeto

a modalidad. Estos contratos deberán ser formalizados por escrito y

presentados para su registro ante la AAT, dentro de los quince (15) días

naturales de suscritos. Asimismo, las cooperativas de trabajo deberán

presentar una declaración jurada ante la AAT en la que conste la nómina de

trabajadores destacados a la empresa usuaria, la cual debe ser presentada

dentro de los quince (15) días naturales desde su suscripción. Los trabajadores

y socios trabajadores de las entidades de intermediación laboral gozan de los

derechos y beneficios que corresponde a los trabajadores sujetos al régimen

laboral de la actividad privada. Es importante precisar que estos trabajadores

durante el periodo que dure el destaque tendrán derecho a percibir las

remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usuaria otorgue a sus

trabajadores.

10.3. Sobre la fianza.

De acuerdo a lo establecido por la Ley, las entidades de intermediación

laboral deben conceder una fianza que garantice el cumplimiento de las

obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a

la empresa usuaria.

10.3.1 Tipos.

La entidad puede elegir entre alguna de estas fianzas para garantizar los

derechos de sus trabajadores destacados y el cumplimiento de las obligaciones

provisionales:

Fianza a nombre del Ministerio.

Es la fianza otorgada por una institución bancaria o financiera a nombre del

Ministerio y en favor de los trabajadores destacados. Esta fianza a su vez

puede ser de dos, tipos:

Fianza individual: Cubre independientemente cada contrato

de locación de servicios que se celebre con las empresas

usuarias.

Fianza global: Cubre en conjunto a todos los contratos de

locación de servicios celebrados con las empresas usuarias. La

carta fianza es presentada a la Dirección de Empleo y

Formación Profesional, o entidad que haga sus veces, la cual

es la responsable de la recepción, evaluación, conservación y

custodia de las cartas fianza que le sean remitidas por las

entidades. De constatarse la falsedad de la información

proporcionada en la declaración jurada señalada, se procede a

la cancelación del registro correspondiente, sin perjuicio de las

acciones judiciales a que hubiere lugar.

La carta fianza, sea individual o global, deberá garantizar el pago de un

mes de remuneraciones y la parte proporcional del mes de los derechos y

beneficios laborales aplicables a la totalidad de trabajadores destacados, y las

obligaciones previsionales respectiva, debiendo ser consignados en una

declaración jurada.

La carta fianza individual debe tener una vigencia mínima equivalente a

la del plazo de contrato de locación de servicios celebrado entre la empresa

usuaria y la entidad, más noventa (90) días adicionales posteriores. La carta

fianza global no puede ser inferior a tres meses, debiendo renovarse al 31 de

marzo, 30 de junio, 30 de setiembre y 31 de diciembre de cada año.

La renovación de la carta fianza se presenta a la AAT dentro de los tres

(3) días útiles, anteriores a la fecha de su vencimiento. El monto mensual

señalado cuando varíe debe ser reajustado.

La AAT devolverá la carta fianza que obre en su poder en los

siguientes casos:

En el caso de la carta fianza individual, si a su vencimiento no

existiera demanda laboral alguna de los trabajadores

comprendidos en el contrato de locación de servicios.

En el caso de la carta fianza global, a su vencimiento o luego

de transcurridos treinta (30) días de la conclusión de las

actividades, sin que exista demanda alguna. Para este efecto,

se entiende que la entidad ha concluido sus actividades,

cuando esta cierre sus planillas.

Esta clase de fianza será ejecutada por el Procurador Público del MTPE,

a solicitud de parte, previa presentación de la resolución judicial consentida o

de última instancia, que ordene el pago de suma líquida. El resultado de la

ejecución se consigna a favor del trabajador, de acuerdo a las normas de la

materia. En el caso de ejecución parcial de la carta fianza, el saldo se

mantendrá como garantía hasta la fecha de su vencimiento.

Si por la concurrencia de acreencias laborales, el monto de la carta

fianza no alcanza cubrir dichos adeudos, el MTPE debe tomar en consideración

para el pago, la fecha de recepción de la comunicación de la parte interesada o

en su defecto la fecha de expedición de la sentencia judicial correspondiente.

Fianza a favor de la empresa usuaria.

Es la fianza otorgada para garantizar frente a la empresa usuaria el

cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales correspondientes a

los trabajadores en ella destacados.

En lo referido al tipo, requisitos, plazo, porcentaje de cobertura,

mecanismo de ejecución, liberación de la garantía y demás elementos de la

fianza se rigen por lo que pacten las partes.

10.3.2 Responsabilidad solidaria.

En caso de que la fianza otorgada por las entidades de intermediación

laboral resulte insuficiente para el pago de los derechos laborales adeudados a

los trabajadores destacados a las empresas usuarias, estas serán

solidariamente responsables del pago de tales adeudos por el tiempo de

servicios laborados en la empresa usuaria.

11.Obligaciones de las empresas usuarias.

Las empresas usuarias se encuentran obligadas a solicitar la constancia de

inscripción vigente de las entidades de intermediación, cuando contraten con

estas, en cuyo caso deben retener en su poder la copia de la referida

constancia durante el tiempo que dure el contrato que las vincule.

En caso de incumplimiento, es decir que la empresa usuaria contrate con

una entidad sin registro vigente, será sancionada por infracción de tercer grado,

conforme a lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 910, Ley General de

Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador.

En el caso que las empresas usuarias no requieran a las entidades de

intermediación laboral la comunicación de apertura de sus sucursales, oficinas

u otros establecimientos, serán sancionadas por infracciones de primer grado,

de acuerdo a lo dispuesto por la Ley General de Inspección del Trabajo y

Defensa del Trabajador.

11.1. Registro de los contratos suscritos con las entidades

de intermediación laboral.

El registro de los contratos de locación de servicios celebrados entre la

empresa usuaria y las entidades de intermediación se sujeta al siguiente

procedimiento:

Se presenta una solicitud, dirigida a la Dirección de Empleo y Formación

Profesional o dependencia que haga sus veces.

El plazo para cumplir con dicha obligación es de quince (15) días

naturales desde su suscripción. Este trámite es gratuito.

En caso de presentación extemporánea se abona una tasa equivalente

al 2.5% de 1UIT, sin perjuicio de la multa correspondiente.

12.¿Qué supuestos de intermediación laboral se encuentran

prohibidos en nuestra legislación?

De acuerdo a lo establecido por la Ley y el Reglamento constituyen

supuestos de intermediación laboral prohibidos los siguientes:

Cuando haya tenido por objeto o efecto vulnerar o limitar el ejercicio

de derechos colectivos de los trabajadores que pertenecen a la

empresa usuaria.

Para cubrir personal que se encuentre ejerciendo el derecho de

huelga.

Para cubrir personal en otra entidad de servicios de intermediación

laboral o cooperativa.

Estos supuestos deben ser debidamente comprobados en un

procedimiento inspectivo por la AAT, por los inspectores, quienes en aplicación

del principio de primacía de la realidad, entenderán que los trabajadores

destacados han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria desde el

inicio de la prestación de servicios.

13.¿Cuáles son las infracciones sancionadas por la AAT respecto de

las entidades de intermediación laboral?

De acuerdo a lo establecido por la Ley son considerados infracciones a los

supuestos de intermediación laboral los siguientes:

El exceso de los porcentajes limitativos para la intermediación de

servicios temporales.

La intermediación para servicios temporales distintos de los que

pueden ser cubiertos por los contratos de naturaleza ocasional o de

suplencia.

La intermediación para labores distintas de naturaleza temporal,

complementaria o especializada.

La reiterancia en la contratación con entidades de intermediación que

no se encuentran debidamente registradas. Se configura la

reiterancia cuando persiste el incumplimiento y se constata en la

visita de reinspección o cuando se constata que en un procedimiento

inspectivo anterior la empresa usuaria realiza tal incumplimiento.

Estas infracciones son consideradas de tercer grado tanto para la

empresa usuaria, y la entidad de intermediación laboral.

14. Pérdida del registro de las entidades de intermediación laboral.

La inscripción en el REEAIL queda sin efecto en los siguientes casos:

El vencimiento de su plazo, sin que se haya tramitado

oportunamente su renovación.

El incumplimiento de las obligaciones que deben cumplir las

entidades de intermediación como las empresas usuarias.

El incumplimiento del deber de información trimestral.

La pérdida de alguno de sus requisitos legales necesarios para su

constitución o subsistencia.

A solicitud de la propia entidad.

Otras señaladas por norma posterior.

En el supuesto que no se haya tramitado la renovación, el registro

quedará sin efecto de forma automática; y en los demás casos la pérdida del

registro debe ser declarada por resolución expresa de la Dirección de Empleo y

Formación Profesional. Esta resolución puede ser apelada dentro del plazo de

tres (3) días hábiles de su notificación, siendo resuelto dicho recurso en

segunda y última instancia por la Dirección Regional de Trabajo y Promoción

Social. Consentida la resolución administrativa que resuelve sobre la pérdida

del registro, la entidad de intermediación está legalmente impedida de realizar

actividades de intermediación. Otros supuestos que originan la pérdida de

vigencia del registro son los siguientes:

El incumplimiento a los derechos y beneficios correspondientes al

trabajador, constatados en un procedimiento inspectivo y que hayan

dado lugar a la aplicación de una resolución de multa.

El incumplimiento de un acuerdo conciliatorio suscrito en un

procedimiento tramitado ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.

El incumplimiento de un laudo o resolución judicial, firme, que ordene el

pago de los derechos y beneficios a los trabajadores o de las

obligaciones contenidas en el acta de conciliación suscrita de acuerdo a

la Ley de Conciliación Extrajudicial. La Dirección Nacional de Empleo y

Formación Profesional publica en el Diario Oficial, con periodicidad

semestral, la relación de las entidades cuyo registro haya sido

cancelado o hubiere caducado.

15. Garantía de Derechos Laborales.

Las normas de Intermediación Laboral ya establecían que el personal

destacado-empresa servicios- contaba con los mismos derechos que los

trabajadores de la empresa usuaria. La norma que comentamos, agrega que

en los casos de tercerización, el personal de la contratista tiene los mismos

derechos que el personal de la contratante. Esta norma hace especial

incidencia en los derechos colectivos y el derecho a la estabilidad. También

subraya el derecho de todos los trabajadores de poder interponer denuncias

ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.

16. Garantía de Derechos Laborales

Las normas de Intermediación Laboral ya establecían que el personal

destacado-empresa servicios- contaba con los mismos derechos que los

trabajadores de la empresa usuaria. La norma que comentamos, agrega que

en los casos de tercerización, el personal de la contratista tiene los mismos

derechos que el personal de la contratante. Esta norma hace especial

incidencia en los derechos colectivos y el derecho a la estabilidad. También

subraya el derecho de todos los trabajadores de poder interponer denuncias

ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.

CAPÍTULO II

TERCERIZACIÓN

1. LA NUEVA REGULACIÓN DE LA TERCERIZACIÓN

1.1. Marco general.

Aun cuando no es indispensable su regulación en sede laboral, la

legislación peruana ha apostado por una regulación integral de la tercerización

(antes de ello, se aludía a la tercerización para diferenciarla de la

intermediación laboral a tal punto que la regulación estaba en las normas de

intermediación para indicar que estaba fuera de su alcance normativo), así

como establecer un sistema que busca controlar las situaciones de

desprotección laboral que generan ciertos casos de tercerización.

Para controlar el uso de la tercerización, el Congreso aprobó la Ley N9

29245, Ley que regula los servicios de tercerización, la misma que fue

promulgada por el Presidente. Sin embargo, al día siguiente y, en el marco de

las facultades legislativas otorgadas por el Congreso al Poder Ejecutivo para

facilitar la implementación del TLC con EEUU, se aprobó el Decreto Legislativo

Ns 1038, Ley que precisa los alcances de la Ley de tercerización. Entonces,

desde el plano constitucional, podríamos indicar: i) resulta cuestionable que, a

través de un decreto legislativo se modifique una ley del congreso al día

siguiente de su publicación, cuando lo correspondía era no aprobar la ley por

las observaciones que tenía el Poder Ejecutivo; ii) las facultades otorgadas por

el Congreso eran para facilitar el TLC con EEUU y no guarda relación directa

con el TLC la modificación de una ley de tercerización.

Ahora bien, la Ley N9 29245 regula los casos en que procede !a

tercerización, los derechos y obligaciones derivados de su uso, así como las

sanciones aplicables a las empresas que la desnaturalizan (artículo 1). Así, se

convierte en la norma general que regula los procesos de tercerización de

obras y servicios, de tal forma que estamos ante una plataforma jurídica

mínima aplicable frente a sectores regulados por normas especiales como el

minero'9'. En este caso, las normas especiales que regulan a las contratas

mineras tienen una relación de complementariedad con la ley.

Debido a las transformaciones de los sistemas productivos, la tendencia

hacia una "huida del Derecho Laboral" o una destipificación del Derecho

Laboral así como las modificaciones legislativas, se aprecia toda una

manifestación en las empresas hacia la utilización de diferentes mecanismos

de descentralización de servicios por medio de la intermediación laboral o

internalización de servicios laborales (desarrollada en nuestro país por las

empresas de servicios especiales -services- y cooperativas de trabajadores)

pero especialmente por el outsourcing o externalización de obras y servicios

debido a que cuenta con una regulación más flexible (de-nominado también

tercerización).

Más todavía, como hemos visto, este fenómeno de descentralización de

servicios no siempre se debe a una estrategia de negocios, pues la motivación

puede contraerse en la única salida laboral sin afectar la plantilla de la empresa

principal; es decir, el impedimento de una contratación laboral directa por

políticas de la empresa y que dirige su atención a la intermediación (llamada

también descentralización administrativa) y outsourcing (denominada también

como descentralización productiva). Por ejemplo, parte de las empresas

mineras cuentan con mecanismos de subcontratación de sus operaciones que

están reguladas por la ley de tercerización y disposiciones especiales. La

tercerización es de tal magnitud que actividades principales y permanentes han

merecido de procesos de descentralizaciones productivas y administrativas. La

importancia que tienen los contratistas mineros dentro de la gestión de la

actividad minera se refleja en el número de trabajadores que están dentro de la

plantilla de tales contratistas: 58% del total del personal en la actividad minera

pertenecen a una contrata (6).

Así, en muchas empresas se puede tomar una foto o registro de todos los

trabajadores que están prestando servicios físicamente en ella, pero el número

de trabajadores registrado en la planilla laboral de tales empresas es

notoriamente inferior con relación a la totalidad del personal que se registra

laborando. La explicación usualmente se contrae en que la diferencia del

número de trabajadores está compuesta por personal de los mecanismos de

intermediación laboral (empresas de servicios de vigilancia, limpieza,

mantenimiento, reemplazos temporales, etc.) y outsourcing o externalización

de, los servicios (servicios diferenciados e integrales bajo contratos de locación

de servicios u obra, cooperación, asociativos, comerciales, representación, etc.

tanto nacionales como transnacionales). Ciertamente, a ello se puede añadir

las prácticas indebidas de contratar trabajadores bajo relaciones no laborales

(con-tratos de locación de servicios, servicios de cuarta-quinta categoría, etc.)

que, vía la aplicación del principio de primacía de la realidad, debieran

reputarse como reguladas por el Derecho Laboral.

De este modo, la figura del empleador se difumina y diluye, perdiendo la

transparencia que la seguridad jurídica exige, a "disolverse en una red de

telaraña cuyo efecto social más inmediato no está siendo otro que el de acrecer

la posición de fuerza de las empresas ubicadas en el epicentro de la red sobre

el mercado de trabajo globalizado.

La Ley y el Decreto Legislativo Ne 1038 que lo precisa, más que .desarrollar

una definición de la tercerización se enfoca en detallar los requisitos que se

6 Al respecto, puede verse el trabajo de PRICEWATERHOUSE COOPERS. Estudios sobre las

condiciones de trabajo y beneficios adicionales en campamentos mineros. Lima, 2004. Este

estudio fue realizado entre los meses de mayo y julio de 2004 sobre 17 empresas de ¡a gran y

mediana minería peruana que representó 32,692 trabajadores.

exigen para su validez, buscan regular una realidad ineludible que es el uso

masivo de la tercerización. Y, ello responde a las razones que motivaron la

dación de esta norma: una fuerte presión de los sindicatos -especialmente el

minero para establecer mecanismos que limiten el uso de la externalización

así como proteger a los trabajadores de abusos de ciertas contratas.

Felizmente, frente a la opción de prohibir la tercerización como ha ocurrido en

Ecuador, se ha preferido por establecer límites sustantivos y formales para el

uso de la tercerización acercándose al sistema chileno.

Entonces, estamos ante un proceso de descentralización de los servicios (7)

de tremenda incidencia en las relaciones económicas. Frente a ello, de acuerdo

con la Ley, califican como tercerización, los supuestos donde se delega á un

tercero la ejecución de una obra o un servicio especializado (nótese que la

norma alude a la existencia de un tercero que cuente con especializaron

cuando se trata de la prestación de un servicio, inclusive se reitera hasta en

otros acápites); entre otras, la Ley describe los contratos de gerencia conforme

a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de

tercerización externa, y los contratos que tienen por objeto que un tercero se

haga cargo de una parte integral del proceso productivo (artículo 3). Así, todos

los casos de externalización de servicios u obras están comprendidos dentro

de la definición de la ley pero, ciertamente, como veremos más adelante, los

límites y formalidades se concentran en los casos de tercerización con

destaque continuo de personal, con independencia del tipo de actividad.

Nótese que la Ley no limita los alcances de la tercerización en relación a la

actividad de la empresa principal. Así, a diferencia de la intermediación laboral

7 Para VILLAVICENCIO, lo adecuado es la expresión "subcontratación" como término que

comprende tanto la inter-mediación como la tercerización (outsourcing). Al respecto, puede

verse VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. "La flexibilidad y los mecanismos de subcontratación

laborales: el caso de la intermediación". En: AA.W. (Coordinadora: Mari luz Vega). Estudios

sobre la flexibilidad en el Perú. OIT. Lima, -2000, pp. 81 y ss.

es posible que la tercerización cuya actividad está limitada a aquellas de

carácter complementario, accesorio y temporal pueda darse respecto de

actividades principales como complementarias y de actividades temporales

como permanentes.

Para otros; sin embargo, la tercerización debería proceder solamente

respecto de actividades que califican como complementarias. Así, por ejemplo,

el profesor Toledo indica que "una empresa puede tercerizar o descentralizar

todas su actividades, excepto aquellas que tienen que ver con su core

business, esto es, su actividad nuclear. Nosotros estimamos que las normas no

han limitado el uso de la tercerización a las actividades complementarias y

periféricas o de mero; soporte; en realidad, dependerá de la forma como

libremente se ejércela libertad de empresa para delinear el uso de la

tercerización a las actividades complementarias o principales.

Las empresas tienen como eje central una flexibilidad operativa que les

per-mita garantizar una adecuación inmediata ante las vicisitudes del mercado

y una concentración de sus actividades en aquellas de carácter estratégicas, el

core business (back to basics). De este modo, toda actividad no estratégica

determina-da por la propia organización y no por la regulación jurídica o que

pudiera ser temporal, contingente, principal, complementaria, especializada,

menos costosa, etc. es desarrollada por otras compañías, generándose

relaciones de coordinación, cooperación, riesgo compartido, delegación,

supervisión, asociación, etc. Por ejemplo, se aprecian supuestos de

tercerización en los contrato de obra o servicio, colaboración empresarial,

transporte de mercadería facíoring, marketing (promociones), gerencia,

asesoría legal o contable-tributaria, operación y mantenimiento, etc. sin que la

nueva regulación prohíba el uso de estos supuestos de tercerización como sí

ocurre con la intermediación laboral.

En realidad, el nuevo sistema reconoce ¡a autonomía organizativa de las

empresas que se sustenta en la libertad de empresa constitucional- y no

delimita los alcances de la tercerización: cada empresa define la actividad que

desea desarrollar directamente o a través de terceros, sin que sea relevante el

tipo de actividad (principal o complementaria) ni su duración (temporal o

permanente), a tal punto que la tercerización de actividades principales genera

casos, donde la principal solamente tiene determinados gerentes que se

encargan de la parte estratégica (y, en estos supuestos se habla de empresas

virtuales). Así, la actividad nuclear puede ser tercerizada en función de los

objetivos de cada empresa. Naturalmente, en los casos donde; exista una

actividad regulada y controlada por el Estado no es posible la tercerización

como sucede en servicios públicos: telecomunicaciones, servicios financieros,

intermediación laboral, infraestructura, energía, etc. En estos supuestos, el

Estado concede una autorización y, salvo excepciones, no cabe la tercerización

de servicios.

En el siguiente cuadro se detallan algunos de los mecanismos de

tercerización u outsourcing que se aprecian en las relaciones inter

empresariales pero que, como veremos más adelante, la nueva regulación de

tercerización se concentra solamente en una forma específica de tercerización.

Hasta antes de la norma que comentamos, mientras que la intermediación

laboral contaba con una reglamentación muy rígida y delimitada a las

actividades complementarias, especializadas y ciertas temporales, la

tercerización tenía con una regulación genérica y abierta pero bajo ciertos

requisitos. Justamente, por esta diferencia regulatoria y, ciertamente, las

modificaciones de ¡os sistemas productivos, se han emitido los dispositivos que

analizamos para controlar la regulación y el uso de la tercerización pero con

menor intensidad que los mecanismos de intermediación laboral.

2. Los requisitos de la tercerización.

La ley ha desarrollado una cantidad tal de requisitos y características que

debe reunir una tercerización adecuada que habrá contratistas que no las

cumplirán y, ante ello, es probable que o se tengan que adecuar al nuevo

sistema de tercerización o las principales tengan que cambiarlas por otras. De

acuerdo con la Ley, se entiende por tercerización, la contratación de empresas

para que desarrollen actividades especializadas o ejecuten obras, siempre que

estas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus

propios recursos financieros, técnicos o materiales, sean responsables por los

resultados de sus actividades, y sus trabajadores estén bajo su exclusiva

subordinación. Adicionalmente, se destaca que constituyen elementos

característicos de tales actividades, entre otros: la pluralidad de clientes, el

equipamiento propio, la inversión de capital y la forma de retribución. En ningún

caso se admite la sola provisión de personal (artículo 3).

De lo dicho, la tercerización exige que el contratista sea una empresa real

que funcione en forma independiente de la principal, lo cual puede resumirse

en: i) la existencia de una unidad económica en una empresa susceptible de

explotación externa, y; ii) una capacidad de ofrecer en forma independiente

léase sin sujeción laboral e integral bienes y servicios requeridos para la cabal

ejecución del contrato por parte del contratista. En este caso, las relaciones no

tienen mayor contenido legal, pues las partes pueden autonormarse y prever

los derechos y deberes que correspondan, en la medida que la empresa

contratada tenga una organización económica independiente, gestión

autónoma y brinde un servicio diferenciare dé la empresa contratante.

En resumen, los servicios de tercerización que generan los efectos

laborales más relevantes en el nuevo sistema tienen agregando detalles que

describiremos más adelante- los siguientes requisitos y características:

La regulación sobre la tercerización denota las características y rasgos

propios de una prestación independiente de obra y servicios, los mismos que

se deben apreciar en cada caso concreto. De este modo, la definición legal no

aporta más que la expresión usual de una sub contratación autónoma: i)

recursos propios del tercero relacionados con los servicios prestados; ii)

servicios del tercero bajo su propia cuenta y la consecuente asunción de

riesgos; iii) sujeción y dependencia del personal de las contratas a sus

respectivos jefes y supervisores; y, iv) contrato escrito más otras formalidades

como el registro administrativo.

Naturalmente, no se trata de una lista taxativa de elementos donde, en

caso que determine la ausencia de uno de ellos, ya nos encontremos ante una

desnaturalización dado que será necesaria una valoración en conjunto de

acuerdo a las características que se aprecien en cada caso concreto así como

las peculiaridades que se aprecien en la industria pues lo esencial es apreciar

si existe un mero destaque de mano de obra que importa una intermediación

laboral. Por ello, la propia Ley indica que no está permitida la "sola provisión de

personal" (artículo 1) y en los casos de desnaturalización pone énfasis en los

casos donde se aprecia "una simple provisión de personal" (artículo 5).

De lo dicho, llama la atención la relevancia brindada por la Ley a las

características de la tercerización (que, en la regulación anterior, eran rasgos

sintomáticos de la tercerización pero no características que aluden a una

relación de necesidad de configuración). La inversión en capital, la forma de

retribución así como los equipos pueden ser aceptados porque son

expresiones típicas de la tercerización salvo casos excepcionales en los cuales

no debería exigirse alguna de estas características donde estos elementos

difícilmente se puedan presentar por la modalidad de prestación. La cantidad

de requisitos y elementos que prevé la Ley hacen que la tercerización se

convierta en la institución laboral con mayores elementos exigidos

normativamente para alcanzar su tipicidad.

Ahora bien, tenemos la exigencia de la pluralidad de clientes que ha sido

el elemento más criticado; ante ello, el Decreto Legislativo N-1038, ha otorgado

"un año de plazo para que las empresas principales cuenten con contratas y

empresas proveedoras que tengan pluralidad de clientes; a la vez, ha indicado

que los nuevos contratistas que se constituyan tienen un año para llegar a la

pluralidad de clientes; y que, por razones objetivas y demostrables puede no

exigirse la pluralidad según las precisiones que hará el Reglamento de la Ley”

(artículo1).

De lo expresado, queda claro la relevancia que tienen las características

de la tercerización descritas pues el Decreto Legislativo confiere un plazo

determinado (un año para los actuales contratos y el mismo para las nuevas

empresas). Nosotros consideramos que no debería exigirse este requisito -así

como los otros como esencial de tal forma que si no se apreciara en un caso

determinado, se concluya que se desnaturaliza la tercerización. Piénsese, por

ejemplo, en una mediana empresa que tiene un solo cliente y no desea contar

con otro por libre decisión ¿cuál es la razón para que la ley prohíba relaciones

con un solo cliente y más bien exija la pluralidad de clientes? Creemos que la

libertad de empresa se ve afectada en estos casos aun cuando el Decreto

Legislativo indique que el Reglamento establecerá los casos donde exista una

excepción para este elemento.

Lo que se tiene que apreciar es si, tras los requisitos y características

legales, existe una real prestación autónoma e integral de servicios. El análisis

jurídico, requiere que se aprecie una valoración en conjunto y las normas

proporcionan el marco general sobre el cual se debe realizar la apreciación

jurídica. Sería cuestionable que, sobre la base de analizar la inexistencia de un

salo requisito o característica descrita en las normas, se concluya que existe

una desnaturalización. En otras palabras, se tendría que valorar los requisitos

características señaladas en las normas más otras consideraciones que se

aprecien en la práctica para determinar que estamos ante una tercerización

fraudulenta.

Ciertamente, un tema relevante para determinar la validez de los

procesos de tercerización es el principio de razonabilidad citado por Plá

Rodríguez y por el cual, es necesario analizar sí las empresas han procedido

conforme a las reglas de la razón que justifiquen un proceso de externalización

de servicios, inclusive al ámbito de las relaciones de intermediación laboral tal

como ha sido referido por el citado autor (8).

Se trata, entonces, del mismo proceso de determinación de un contrato de

trabajo vía primacía de la realidad: en cada caso concreto, se deben apreciar

los elementos, características y rasgos sintomáticos de la prestación de

servicios o ejecución de obra así como las circunstancias que rodean dicha

prestación para concluir si estamos ante una tercerización válida o si se trata

de una simulación o fraude.

3. El desplazamiento continuo de personal: clave en la nueva

regulación.

Las consecuencias legales relevantes de la regulación de la Ley de

Tercerización están centradas en los casos de desplazamiento o destaque

continuo de personal a las instalaciones o ámbito de la empresa principal. Así,

las obligaciones y efectos de la tercerización se aplican cuando existe un

desplazamiento de personal continuo a las instalaciones de la principal (artículo

2 del Decreto Legislativo) descartándose los casos de desplazamiento eventual

o esporádico o aquellos que son externos simplemente. Si bien la norma

contempla cualquier supuesto de tercerización en forma genérica, los efectos

centrales del nuevo sistema se contraen en el destaque continuo de personal a

las instalaciones de la principal (casos de tercerización interna o llamados

también insourcing); los casos de tercerización externa, por el contrario, no

tienen consecuencias legales ni aquellos donde existe un traslado al centro de

labores de la principal pero es discontinuo o fugaz. Entonces, la solidaridad,

registro de tercerizado ras, obligación de informar al personal, etc. se aplican a

los casos de tercerización con desplazamiento de personal continuo a las

instalaciones de la principal.

8 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho de Trabajo. Ediciones De Palma. Buenos Aires. 1990, p. 295.

De esta manera, hay dos elementos relevantes para apreciar los efectos

legales del nuevo sistema de tercerización: espacial y temporal. La confluencia

de estos dos elementos determina la incursión dentro de los supuestos

centrales de la Ley y el Decreto Legislativo.

El ámbito espacial importa que la contratista, para la cabal prestación de

sus servicios, deba destacar o enviar trabajadores a las instalaciones (servicios

dentro del centro de trabajo, donde el inmueble es propio o alquilado por la

principal, como servicios de call center, operación y mantenimiento,

alimentación, administración, help desk, etc.) o ámbito de actuación (servicios

que se ejecutan fuera de las instalaciones pero dentro del espacio definido,

delimitado, controlado y supervisado por la principal como comercialización) de

la empresa principal. Estos son los supuestos de la nueva regulación: los casos

donde el traslado del personal de la contratista al ámbito de actuación de la

principal genera un riesgo de laboralización y una responsabilidad solidaria en

el pago de beneficios sociales y de seguridad social, entre otros efectos que

comentamos.

De este modo, la regulación de la tercerización extrae los casos de servicios

externos o fuera del ámbito espacial de la principal como los proveedores

externos de obras o servicios, tales como mensajería externa, transporte de

bienes, corresponsalía, concesionarios o agentes de ventas en locales propios,

etc. En estos casos, teínas como la obligación de información, el registro de

empresas, la solidaridad, etc., no se aplican.

Por otro lado, tenemos el ámbito temporal. La nueva regulación apunta a

delimitar los supuestos donde el traslado de personal es permanente o

frecuente. Nótese que no se trata de un servicio indeterminado o con un lapso

temporal relevante por parte del contratista: el énfasis está dado por un

desplazamiento sin interrupción, constante, en oposición de aquellas que son

prestaciones eventuales o esporádicas. Así, no importa la duración del servicio

sino el destaque permanente o continuo de trabajadores: ingresarán los

servicios de comedores, administración de edificios, soporte informático,

operación y mantenimiento, informática, mensajería interna, etc. en tanto estos

servicios se ejecuten dentro de las instalaciones de la empresa principal y re-

quieran un continuo destaque de personal.

En cambio, servicios como mantenimiento de ascensores, asesoría

contable que importa breves días al mes para recopilación de información,

análisis de productos o procesos de la empresa principal, etc. están fuera de la

norma en tanto suponen un desplazamiento esporádico u ocasional y

relacionado exclusivamente con la necesidad de los servicios prestados.

En suma, las limitaciones y efectos de la Ley de Tercerización exigen la

aplicación de dos criterios: destaque (ámbito espacial) a las instalaciones o

ámbito de actuación de la principal y continuidad (ámbito temporal), que

comprenden los casos de tercerización interna o insourcing. En los supuestos

de tercerización externa (sin destaque de personal) o servicios discontinuos u

ocasionales, las normas se aplicarán solamente cuando se aprecie la

existencia de un fraude o simulación.

4. Formalidades; registro, contrato y obligación de información.

Grosso modo, las normas de tercerización prevén una serie de formalidades

y cargas administrativas que las acercan a la intermediación laboral: un registro

de contratistas, un contrato escrito con cierto contenido y la obligación de

informar al personal. La idea de las normas es brindar la mayor información

posible a los trabajadores destacados en forma continua para ejercer sus

derechos, ya sea para presentar una denuncia administrativa o una demanda

laboral y, naturalmente al Estado para supervisar el cumplimiento de la

regulación de tercerización.

Así, el artículo 4 de la Ley prevé “que en los contratos de tercerización con

desplazamiento de personal a las unidades productivas o ámbitos de la

empresa principal, se debe establecer: que no afectará los derechos laborales

y de seguridad social de los trabajadores desplazados; que los trabajadores

desplazados mantienen un vínculo de subordinación con la empresa que los

desplaza; cuál es la actividad empresarial a ejecutar; en qué unidades

productivas o ámbitos de la empresa principal se ejecuta dicha actividad".

En realidad, los dos primeros requisitos son declaraciones que no

prescriben algo más allá de lo ya regulado en normas generales: ninguna

relación puede afectar los derechos de los trabajadores y que la tercerización

importa la relación de sujeción del trabajador a la contratista (9). Lo relevante es

la indicación del objeto específico de los servicios así como los lugares de

ejecución de los mismos. Lo primero será importante para apreciar los alcances

de la tercerización, la delimitación del proceso o etapa tercerizada; lo segundo,

para facilitar la determinación del lugar de los servicios para efectos de analizar

si el servicio se enmarca dentro de las normas de tercerización

(desplazamiento de personal) así como los mecanismos de fiscalización y

denuncia laborales.

De otro lado, tenemos al derecho de información. Una garantía relevante

que se debiera reconocer a favor de los trabajadores es la información sobre

los aspectos más relevantes que inciden en el ejercicio de sus derechos

laborales y que en nuestro país cuenta con una escasa regulación. Así, el

artículo 6 de la ley destaca que al inicio de todas prestación de servicios, "la

contratista tiene la obligación de informar por escrjto a Ios trabajadores

encargados de la ejecución de la obra o servicio, a sus representantes, así

como a las organizaciones sindicales y a las organizaciones sindicales y

9 En la misma línea, la Ley de Tercerización indica que los trabajadores tienen derechos

sindicales, beneficios laborales, protección contra el despido arbitrarlo, derecho de accionar

judicialmente o denunciar administrativamente, etc. (artículo 7), en un afán del legislador de

ratificar los derechos y garantías así como difundirlos entre los trabajadores y tener una mejor

plataforma de presentación de esta ley hacía la opinión pública. Sin embargo, en términos

jurídicos, este tipo de disposiciones no representa algo nuevo para el sistema jurídico.

trabajadores de la empresa principal: la identidad de la empresa principal

(nombre, denominación o razón social, domicilio y número de RUC); las

actividades objeto del contrato; y el lugar donde se ejecutarán las actividades.

Además, se destaca que e! incumplimiento de esta obligación constituye

infracción administrativa sujeta a sanción administrativa (multa)".

Para el personal destacado de la contratista, la información es relevante

para efectos de ejercer cualquier acción de pago de los beneficios sociales

contra la principal (solidaridad) y, para el personal de la principal, para fiscalizar

los casos de utilización de la tercerización con el objetivo de limitar el ejercicio

de derechos sindicales. Llama la atención que la obligación de informar para el

personal de la principal recaiga en la contratista, cuando lo más adecuado a

nuestro entender es que corresponda a la principal.

Finalmente, tenemos un nuevo registro administrativo. Así, el artículo 8 de

la ley indica que para iniciar y desarrollar sus actividades, las empresas

contratistas deben inscribirse en un Registro Nacional de Empresas

Tercerízadoras a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo, en un plazo

de 30 días hábiles contados desde su constitución. A través de la planilla

electrónica, se deben registrar a todos los casos de tercerización con destaque

de personal, de tal manera que el Estado ya cuenta con la información de todos

los supuestos de tercerización con desplazamiento de personal y, en esta

línea, se afectaría el principio administrativo según el cual el Estado no debe

solicitar información que ya tiene en su poder, Sin embargo, el Estado So

solicita y, cuando menos, será para que los trabajadores y público en general

puedan verificar el cumplimiento de este requisito de un determinado

contratista.

Para terminar, conviene resaltar el incumplimiento de los tres aspectos

formales debería acarrear la imposición de una multa pero no la

desnaturalización inmediata de la tercerización dado que se tratan de

obligaciones formales. Es probable que el Reglamento se pronuncie sobre este

tema.

5. Solidaridad: los alcances.

La solidaridad importa la extensión de una responsabilidad de pago o

cumplimiento de obligaciones por parte de una persona que, en principio, no

tiene dicha carga. Esta extensión de responsabilidad suele presentarse en

supuestos de indefensión o desprotección de parte de personas que,

usualmente en situaciones de desigualdad, pueden verse afectada por, el

incumplimiento de la persona inicial-mente obligada. Además, la solidaridad

puede suponer la inclinación del sistema jurídico para imponer una

responsabilidad a quien .está en mejor capacidad de asumir obligaciones o

supervisar su cumplimiento a favor de otra que no cuenta con la debida

protección.

Es oportuno diferenciar figuras próximas a la tercerización y solidaridad. De

un lado, los casos donde se verifica el traslado de bienes en un escenario de

insolvencia o una transmisión de bienes en momentos de crisis económica y

falta de pago laboral, en los cuales se aplica' la persecutoriedad de bienes o,

de otro lado, aquellos supuestos donde se verifican criterios de unidad

económica y los grupos de empresas, donde se genera una responsabilidad

solidaria (10). Así, las relaciones entre la empresa principal y la contratista no

necesariamente encajan dentro de los grupos de empresas ni en la transmisión

de bienes frente a casos de insolvencia del empleador vendedor.

La solidaridad tiene una regulación expresa en los casos de construcción

civil, intermediación laboral y seguros de riesgo así como la salud y seguridad

10 Al respecto, sobre el sistema español, puede verse CRUZ VILLALÓN, Jesús.

"Descentralización productiva y responsabilidad laboral por contratas y subcontratas". En:

Relaciones Laborales. Ed. La Ley. Madrid, 1992-11, pp. 114 y ss.

en el trabajo y en los supuestos de desarrollo jurisprudencial especialmente

para la transmisión de empresas y grupos económicos así como los genéricos

casos de simulación o fraude. Para la tercerización, se ha establecido que la

empresa principal es solidariamente responsable por los beneficios laborales y

por las obligaciones de seguridad social de los trabajadores desplazados

devengados durante su desplazamiento. Dicha responsabilidad se extiende por

un año posterior a la culminación del desplazamiento del trabajador pero el

contratista mantiene su responsabilidad por el plazo establecido para la

prescripción laboral (artículo 9 de la Ley de Tercerización). En este supuesto, el

Decreto Legislativo ha limitado los alcances de esta solidaridad al prever que la

responsabilidad solidaria "solo aplica respecto de las obligaciones de origen

legal (CTS, gratificaciones, vacaciones, utilidades, etc.). De esta forma, la

responsabilidad solidaria no se extiende a los beneficios de origen diferente de

la heteronomía (convenio colectivo, costumbre, contrato individual, norma

interna, etc.) e indicando que, las empresas principales pueden repetir contra

las contratistas si asumen el pago de los beneficios sociales y se sustituye a los

trabajadores en los procesos concúrsales". (Artículos 3 y 4 del Decreto

Legislativo).

Así, en el caso de la tercerización con destaque continuo de personal, se

prevé la responsabilidad solidaria de la principal sobre las obligaciones de

origen legal de carácter laboral y de seguridad social de los trabajadores

destacados por el contratista. La "carga de la solidaridad" se impone a la

principal por recibir servicios permanentes en sus instalaciones de la

contratista, por no realizar estas actividades directamente; y, de otro lado, por

la realidad económica: controlar los casos donde el contratista no paga los

beneficios sociales de su personal y usualmente es quien está en mejor

condiciones de asumir el pago de beneficios sociales.

El centro de trabajo ya no es más el lugar de trabajo que pertenece e

identifica al empleador pues los cambios son de tal magnitud que resulta

imperativo diferenciar y "desmenuzar" detenidamente las relaciones jurídicas

entre las empresas para determinar los niveles de vinculación contractuales

para luego establecer las consecuencias laborales,-y aparecen las

denominadas por Plá Rodríguez, "relaciones mediatas" donde la empresa

encomienda a un tercero la realización de ciertas actividades. Y, es ante esta

realidad, que el establecimiento de una responsabilidad resulta más razonable.

A diferencia de la intermediación; laboral, los casos de solidaridad de la

principal tienen dos limitaciones relevantes introducidos por el Decreto

Legislativo; i) comprenden solamente los beneficios de origen legal (CTS,

vacaciones, gratificaciones, seguro de vida ley, indemnizaciones, asignación

familiar, utilidades, horas extras y trabajos en días de descanso remunerados,

etc.) de tal manera que aquellos que provengan de otra fuente no deberían

considerarse (convenio colectivo, costumbre, contratos, políticas, etc.); ii) el

plazo de prescripción solamente se extiende hasta el año de terminado el

destaque de personal.

Ahora bien, consideramos que en aquellos casos donde existe un

mandato legal de .regulación autónoma de un determinado supuesto como

ocurre en la seguridad y salud en él trabajo o se verifican regímenes

especiales como es el régimen de construcción civil con una regulación

completa a través de convenios colectivos, se debería admitir el traslado de la

responsabilidad solidaria a la principal.

Ante ello, como sucede en la intermediación laboral, es probable que las

empresas principales introduzcan mecanismos de controles previos (revisiones,

auditorías, información y documentación, etc.) y posteriores (cartas fianzas,

fondos de retención, etc.) para reducir los supuestos de la aplicación de esta

solidaridad.

De este modo, la solidaridad laboral tiene actualmente la siguiente

configuración:

Finalmente, las reglas de la solidaridad se deben aplicar desde la

vigencia de la Ley y el Decreto Legislativo pues esta disposición es novedosa,

a diferencia de la desnaturalización que veremos a continuación que ya

contaba con una regulación previa.

6. Desnaturalización de la tercerización.

Como toda institución jurídica, hay supuestos que pueden denotar una

desnaturalización de la tercerización y la consiguiente aplicación de sanciones

que, dependiendo de la legislación, pueden comprender desde una

laboralización directa a la principal de los trabajadores de la supuesta

"contratista", la aplicación de la responsabilidad solidaria en el pago de

beneficios laborales y sociales y/o la aplicación de una multa administrativa.

En la regulación peruana, si se verificara una simulación, fraude u

ocultamiento de un real y simple destaque de mano de obra o una mera

provisión de personal, nos encontramos ante un caso de desnaturalización de

la tercerización y los trabajadores desplazados de la contratista se deben

considerar como trabajadores de la principal. Así, se destaca que ,. si la

tercerización implica una simple provisión de personal, los trabajadores

desplazados tendrán una relación laboral directa con la empresa principal y se

cancelará el registro de la empresa contratista que exige la Ley, sin perjuicio de

las ¡demás sanciones establecidas en las ¡normas correspondientes (artículo 5

de la Ley). En rigor, esta obligación ya se encontraba regulada a nivel

reglamentario y solamente las normas que comentamos lo han elevado al nivel

primario en el clásico sistema de fuentes.

Para la apreciación de actos de desnaturalización, tenemos que analizar,

especialmente, los hechos, la manera en que se prestan los servicios

tercerizados en la práctica más que la sola apreciación del contrato. Como

destaca Plá Rodríguez, estamos ante la aplicación del principio de la primacía

de la realidad”, esto es, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la

práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos suscritos entre las

partes, debe otorgarse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el

terreno de los hechos. En suma, se trata de apreciar si, en la práctica, el

contrato de tercerización es una mera formalidad porque los servicios

prestados se reducen al envío de trabajadores destacados a la empresa

usuaria en la que esta última mantiene todas las facultades inherentes de un

empleador.

En estos casos; se tendrá que apreciar los requisitos que hemos descrito

precedentemente de la tercerización para determinar si la figura se ha

desnaturalizado tales como sujeción del personal de la contratista a jefes y

supervisores de la principal; asunción de condiciones de trabajo de la

contratista por ¡a principal; ausencia de recursos financieros, técnicos y

materiales por la contratista; ausencia de servicios por cuenta propia y

autonomía de la contratista; una mezcla de actividades del trabajador

destacado con los de la usuaria sin diferenciación alguna; ausencia de

servicios y bienes que se requieren para la prestación de servicios; no

diferenciación entre las actividades desarrolladas por el contratista con las de la

usuaria; tratamiento de los trabajadores del contratista como personal propio de

la usuaria; etc. La valoración tendrá que ser en conjunto y la conclusión sobre

el carácter real o no de la tercerización será consecuencia de tal valoración.

Así, hay empresas que, pese a la existencia de un proceso de

externalización (outsourcing), no dejan de controlar la actividad laboral de los

trabajadores que prestan los servicios (hecho que se aprecia con mayor

intensidad cuando nos encontramos ante actividades estratégicas o cercanas

al núcleo duro de la matriz) y, en estos casos, se podría verificar la existencia

de una relación laboral directa entre la principal contratante y los trabajadores

de la contratista, máxime si no se aprecia un patrimonio inherente a la actividad

externalizada (11). De lo que se trata, entonces, es de apreciar los supuestos

donde se detecta una disociación ilícita: una contradicción entre el 11 DEL REY GUANTER, Salvador & LUOUE PARRA, Manuel." Algunos aspectos problemáticos sobre el fenómeno de la descentralización productiva y relación laboral". En: Relaciones Laborales N9 20, Madrid, 1999, p. 46.

reconocimiento formal de una figura externalizada de servicios (outsourcing) y

la empresa principal que actúa como empleador ejerciendo las facultades

típicas de dirección, fiscalización y sanción (25).

En otras palabras, se podría indicar que nos encontramos ante supuestos

en los cuales se aprecia una simple interposición del contratista entre la mano

de obra y la principal: empresas de tercerización que son ficticias y que

solamente tienen por finalidad el ocultamiento del verdadero empleador, con el

fin de eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y sociales (26); o,

empresas de tercerización que tienen especialización y una marcada realidad

económica pero que, en las instalaciones de un cliente específico, no se

cumplen los requisitos legales (los trabajadores son dirigidos por personal de la

principal, asunción de beneficios y prestaciones por la principal tales como

canasta de navidad, seguro médico o vivienda, ausencia en la asunción de

materiales y bienes, etc.).

En el siguiente cuadro, se aprecian los supuestos que hemos detallado y las

sanciones laborales respectivas. En el primer supuesto, en tanto tercerización

externa, no se aplican las normas de tercerización salvo que se verifique un

caso de simulación o fraude. En el segundo caso, si la tercerización es interna

con destaque de personal a las instalaciones de la principal pero sin cumplir los

requisitos, estamos ante un supuesto de desnaturalización y el personal de la

contratista debería incorporarse a la planilla de la principal. Finalmente, en el

último supuesto, si la tercerización interna cumple con los requisitos, la

principal será responsable solidario por el pago de los beneficios sociales

legales y aportaciones a la seguridad social.

En suma, en tanto la tercerización u outsourcinges una figura contractual

que no está sujeta a los límites laborales de intensidad (caben sobre

actividades principales o complementarias), duración (permanente o temporal)

ni numéricos (no hay límites porcentuales), puede generarse toda una

tendencia hacia su utilización indebida y desmesurada. Por ello, existe la

regulación laboral y resultan aplicables los supuestos de traslación de la

responsabilidad y riesgo laboral en los casos donde se demuestre la existencia

de un fraude, simulación o en general cualquier mecanismo de evasión del

cumplimiento de las reglas del Derecho del Trabajo.

7. Los controles autónomos de la tercerización.

El proceso de finalización es, cada vez, una estrategia de organización de

mu-chas empresas transnacionales y nacionales, por medio de las cuales se

generan relaciones entre la matriz y las empresas filiales: la matriz genera

políticas y directivas uniformes relacionadas con la prestación de servicios que

deben ser cumplidas por las empresas filiales (algunas veces, estas empresas

satélites son creadas expresamente para formar parte de la telaraña del

sistema productivo).

Ciertamente, el proceso de externalízación productiva importa también que

las empresas tengan que generar una serie de mecanismos de coordinación

con las contratistas, y en mayor medida en las actividades que son centrales

del giro del negocio. De ese modo, tenemos el control de calidad, el

cumplimiento de obligaciones legales - dentro de ellas, las de carácter laboral-,

la aplicación de códigos de conducta corporativos y las políticas sobre

responsabilidad social laboral , el trabajo just in time y la satisfacción del cliente

en calidad y precio (12). Pese a ello, usualmente los beneficios y condiciones

laborales de los trabajadores de las empresas periféricas o filiales (proceso

denominado por algunos como de filialización) es menor que la central: “a

mayor lejanía del epicentro, las condiciones de trabajo tienden a degradarse”.

Una técnica difundida entre las empresas principales es la extensión de sus

códigos de conducta y que buscan exigir las principales a los contratista: "Lo

dispuesto por estos códigos es obligatorio, si no en el plano de las relaciones

entre los trabajadores y empresarios comprendidos dentro de su radio de

acción, sí en el de los vínculos que unen a las empresas que los suscriben y

12 MERCADER, Jesús. Nuevas tecnologías y sociedad de la información, pp. 196-197.

las entidades colaboradoras que se han comprendido con ellas a

respetarlos"(13).

Estos mecanismos de control son más complejos osando se trata de la

llamada "dislocación territorial", esto es, los supuestos de externalización de

servicios que importa la generación de relaciones jurídicas de empresas que

están ubicadas en diferentes países, lo cual supone la aplicación de normas

comunitarias en los casos donde exista estos mecanismos sólidos de

integración o tratados internacionales para los demás supuestos. Nuestro país

tampoco ha sido ajeno a estas figuras transnacionales: generalmente, se

aprecian mecanismos de descentralización productiva que importan que la

empresa peruana preste servicios a otra situada en el exterior - provisión de

insumos, maquila, elaboración de materia prima, etc. - en la cual los estándares

son exigidos y los mecanismos de control y fiscalización son constantes.

Este último supuesto, ciertamente, importa la aplicación de los

complejos criterios del Derecho Internacional Privado para delimitar la

jurisdicción y normativa aplicables, lo que en Derecho Laboral resulta de

complicada delimitación sin dejar de tener en cuenta los escasos recursos de

un trabajador para incursionar en un proceso judicial de carácter internacional.

No obstante ello, resultan aplicables las disposiciones de la tercerización en

tanto se trata de actividades ejecutadas en el país -como el trabajador

extranjero de una empresa no domiciliada que presta servicios en el Perú - o se

aprecien casos de simulación o fraude que permita la inclusión en planillas de

la principal del personal de una contratista.

13 SANGUINETI, Wilfredo. "Los instrumentos de responsabilidad social de las empresas

multinacionales. Códigos de conducta y acuerdos marcos internacionales". En: Soluciones

Laborales N- 5. Lima, maye 2008, p. 28.

CAPÍTULO III

ZONAS GRISES ENTRE LA INTERMEDIACIÓN LABORAL Y LA

TERCERIZACIÓN

1. Introducción.

En el Perú se ha venido regulando la contratación indirecta de personal a

través de dos figuras aparentemente bien diferenciadas: la intermediación

laboral y la tercerización de servicios, esta última recientemente desarrollada a

través de Ley N° 29245, el Decreto Legislativo N° 1038 y el Decreto Supremo

N° 006-2008-TR.

En este marco, el presente trabajo busca analizar las novedades que nos

presenta la regulación de la figura de la tercerización, sin perder de vista lo ya

dispuesto por las normas de intermediación laboral. Así, nuestro estudio se

centrará en aquellos puntos en los cuales confluyen ambas figuras, para lo cual

hemos identificado lo que llamaremos las zonas grises entre la tercerización y

la intermediación laboral.

2. Graficando el problema.

A efectos de facilitar el análisis propuesto, hemos estimado pertinente

empezar la tarea partiendo de un ejemplo. Supongamos que tenemos entre

nuestros clientes a una empresa dedicada a la extracción de minerales, la cual

está iniciando sus actividades en la etapa de exploración. Nuestro cliente nos

comenta que los pobladores de los terrenos aledaños a la mina no ven con

buenos ojos la incursión de la empresa por lo que deciden oponerse a la

exploración.

Frente a ello la empresa se ve en la necesidad de afianzar sus relaciones

con la comunidad para lo cual decide implementar un departamento de

relaciones comunitarias destinado a elaborar un Plan de Relaciones

Comunitarias. De esa manera, se pretende afianzar las relaciones entre la

empresa y las poblaciones, ayudando a gestionar los problemas sociales que

enfrenta la compañía con las comunidades asentadas en las áreas de

influencia.

Una vez tomada la decisión de crear dicho departamento, la empresa

decide no utilizar su propio personal para llevar a cabo dichas actividades y

resuelve encargarle la implementación y desarrollo de la nueva área a un

tercero. Con este fin, contactan una empresa que brinda servicios de

"Relaciones Comunitarias" y es especialista en el tratamiento de conflictos

sociales, tan comunes en el desarrollo de la actividad minera. Ellas manejan un

equipo de cinco personas, entre antropólogos, abogados y un ingeniero de

minas. Cada uno de ellos cuenta con conocimientos especializados como el

manejo de los dialectos, técnicas de adquisición de tierras y servidumbres,

responsabilidad social, pasivos ambientales, entre otras. Todos ellos forman

parte de la empresa que promete brindar una solución apropiada a las

necesidades de la minera, y a las demandas de las poblaciones cercanas a la

mina.

En estas circunstancias, el cliente se cuestiona qué tipo de contrato debe

suscribir con el tercero si uno de intermediación laboral o uno de tercerización

de servicios bajo lo dispuesto en las novísimas normas sobre la materia. En

nuestra opinión, el análisis que debe realizarse para decidir la figura más

adecuada que haga viable la contratación del tercero en el caso propuesto

requiere responder a las siguientes cuestiones: ¿Las relaciones comunitarias

califican como actividad principal? ¿Estamos ante servicios complementarios?

¿Podemos hablar de actividades altamente especializadas?.

3. Marco teórico.

Como se verá a continuación, el ámbito empresarial de nuestra sociedad

admite una serie de supuestos que son calificados como intermediación de

servicios especializados, intermediación laboral de servicios complementarios o

tercerización. Sin embargo, en muchos de estos casos la realidad de estos

supuestos puede encajar perfectamente en dos o, incluso, en los tres ámbitos

antes referidos. Es precisamente esta intersección de figuras lo que genera las

zonas grises entre la intermediación laboral y la tercerización de servicios.

Por tanto, antes de dar respuesta a las preguntas planteadas conviene

detenemos en definir qué es tercerización y qué es intermediación laboral de

servicios, puesto que nuestra legislación es complicada y puede llevar a serios

errores.

De lo dicho anteriormente, tenemos que en efecto existen zonas grises

entre la inter-mediación laboral y la tercerización de servicios, como se ilustra

en el siguiente gráfico.

El esquema planteado nos muestra la existencia de diferentes zonas en

donde se interceptan la intermediación laboral de actividades complementarias,

especializadas y la tercerización de servicios.

1. Relaciones Comunitarias y Tipo de Actividad.

Como bien fue ejemplificado al inicio del presente trabajo, las relaciones

comunitarias se encuentran vinculadas a la actividad minera, por lo que

podríamos decir que el desarrollo de estas es esencial para el funcionamiento

de la empresa toda vez que sin ellas no podría llevar a cabo sus actividades de

exploración, por lo que las relaciones comunitarias serían consideradas como

parte de la actividad principal.

Intermediación laboral de actividades complementarias

Intermediación laboral de

actividades especializadas

Tercerización de servicios

complementarios

Sin embargo, siguiendo las definiciones que brindan las normas sobre

intermediación laboral y tercerización de servicios, respecto de actividades

principales, complementarias y especializadas, las relaciones comunitarias no

encajarían en el supuesto de actividad principal de la empresa minera, sino que

mas bien constituye es una actividad complementaria y especializada, puesto

que califica como auxiliar de la actividad principal, la misma que sin llegar a ser

parte de ella (de la actividad principal) resulta ser esencial para el proceso

productivo por su particular especialización, así como por la coyuntura social(14).

2. Relaciones Comunitarias y Tipos de Contratación.

Como bien hemos señalado, ni la recientemente promulgada Ley de

Tercerización ni su Reglamento excluyen la posibilidad de realizar actividades

no principales a través de la figura de tercerización de servicios.

Es así que dentro de la lógica que hemos venido desarrollando, se ha

puesto en evidencia que es permitido externalizar (15) servicios

complementarios. En consecuencia, la actividad que desarrolla la empresa que

brinda servicios de relaciones comunitarias a la minera es una de índole

complementaria - y a su vez especializada - por lo que también sería legítimo

aplicar la tercerización de servicios a este caso en específico. Evidentemente,

en este último caso nos encontraremos fuera del ámbito de la regulación actual

14 Nos referimos a la coyuntura social en la medida que actualmente es imposible pensar en

desarrollar la actividad minera sin un departamento de relaciones comunitarias, ya que esta

sirve como nexo entre la empresa y las comunidades.

15 Denominar a este tipo de externalización de servicios como "tercerización" implicaría entrar

en severas confusiones, en la medida que la Ley que Regula los Servicios de Tercerización, así

como el Decreto Legislativo que la precisa y su Reglamento, definen a esta modalidad indirecta

de contratación como aquella externalización de actividades principales, no siendo así para

actividades complementarias, aún cuando ello no se encuentra prohibido.

que rige a esta modalidad de contratación, no obstante esta situación no

invalidará este tipo específico de vinculación.

A su vez, es posible calificar a las relaciones comunitarias como una

actividad complementaria a la actividad minera, como también es posible

calificarla como una rama especializada. Por tanto, el vínculo de intermediación

podría caber tanto por actividades complementarias, así como por actividades

especializadas. Por tanto, sería aplicable la figura de la intermediación laboral

de servicios complementarios o de servicios especializados, ambos con

autonomía técnica.

Dentro de nuestro ejemplo, las relaciones comunitarias se encontrarían

en el centro de los tres círculos, pudiendo ser, indistintamente intermediación

laboral de servicios complementarios, intermediación laboral de servicios

especializados o tercerización de servicios complementarios.

CONCLUSIONES

De acuerdo a la línea de razonamiento que hemos planteado a lo largo del

presente trabajo, consideramos que es posible llegar-y reafirmar- las siguientes

conclusiones:

1. Existen zonas grises entre la intermediación laboral de servicios

especializados, complementarios y la externalización o también llamado

tercerización de servicios complementarios.

2. No existe una prohibición legal que impida poder tercerizar servicios

complementarios.

3. A consecuencia de lo anterior una misma actividad podrá ser calificada

dentro de cualquiera de los ámbitos antes referidos.

4. No obstante, debe tenerse en consideración que no se trata de una

elección indiferente de cual de las tres modalidades es posible emplear,

puesto que deberá constar un análisis previo a efectos de determinar la

pertinencia de una figura u otra.

5. A su vez, se tendrá que tomar en cuenta que nuestra actual normativa

acoge ciertos supuestos, que pueden encajar perfectamente en las

zonas grises identificadas, calificándolos dentro de una modalidad de

contratación indirecta específica, tal como es el caso de la vigilancia,

seguridad, entre otras que son consideradas como supuestos de

intermediación, aún cuando bien podrían ser actividades susceptibles de

ser tercerizadas.

RECOMENDACIONES

1. Como política legislativa del gobierno se recomienda una mayor

regulación sobre estos tipos de contratos laborales ya que existen

zonas comunes a ambas, por lo cual crean discrepancias e

incertidumbres en aplicar uno u otro contrato referido al ámbito

laboral.

2. Debe existir una prohibición legal que impida poder tercerizar

servicios complementarios.

3. Se recomienda que para su elección, en la delimitación de estos

contratos se deberá constar un análisis previo a efectos de

determinar la pertinencia de una figura u otra.

4. Además se debe regular la actual normativa ya que estos supuestos

pueden encajar como zonas grises y provocar inseguridades

laborales.

BIBLIOGRAFÍA

1. TERCER CONGRESO NACIONAL DE LA SOCIEDAD PERUANA

DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Alcances y eficacia del derecho del trabajo: tercerización, inspección

y derechos colectivos, Edición 2008, pág. 65-73.

2. JORGE CASTILLO GUZMAN. Compendio de derecho individual del

trabajo. Edición 2008, editorial Tineo, pág. 97-110.

3. LUCIANO CARRASCO BULEJE. Contratación de personal y planilla

electrónica. Primera edición 2008, editorial Santa Rosa S.A. pág.

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4. JORGE TOYAMA MIYAGUZUKU. Actualidad laboral y previsional,

edición 2008, editorial gaceta jurídica. Pág. 311-320.

5. ASESORIA LABORAL. Compendio de derecho individual del trabajo,

ediciones Caballero Bustamante, pág. 97-109.

6. SANGUINETI, Wilfredo. "Los instrumentos de responsabilidad social

de las empresas multinacionales. Códigos de conducta y acuerdos

marcos internacionales". En: Soluciones Laborales N- 5. Lima, mayo

2008, p. 28.