EstudiosLegales

DEL

Actuaciones que debilitanEL ESTADO DE DERECHO

I. ConsideracionesEn todo Estado de derecho las instituciones deben funcionar

estrictamente conforme al orden constitucional y las leyes

que regulan sus competencias, todo con el objeto de

proteger los derechos e intereses de la colectividad. Cuando

el desempeño de las instituciones se aleja de los propósitos

que establece el orden normativo y responde a criterios

políticos o de otros grupos de interés, al igual que cuando las

leyes se aplican con criterios discrecionales y extrajurídicos, el

Estado de derecho se ve sumamente debilitado, se abre la

puerta a los abusos y la ciudadanía empieza a descon�ar de

las instituciones.

En El Salvador existe un débil Estado de derecho, con

instituciones que en gran medida carecen de independencia

de los partidos políticos, habiendo excepciones tales como la

actual Sala de lo Constitucional y el Instituto de Acceso a la

Información Pública, las que por actuar de forma

independiente se han visto amenazadas por los sectores que

no toleran que existan instituciones que respondan

exclusivamente a la Constitución y al pueblo en su carácter de

soberano.

En el presente documento, se harán algunas valoraciones

sobre dos situaciones coincidentes que se han presentado en

la actual coyuntura y que impactan en el Estado de derecho,

en medio de una campaña electoral para elecciones

presidenciales: A) el con�icto en CEL y la criminalización de

una política económica; y B) la actuación de la Corte de

Cuentas de la República (CCR) al declarar culpables a varios

exfuncionarios sin un previo juicio.

A) Con�icto en CEL y la criminalización de una política económica

En la década de los noventa se implantó una política de

Estado que buscaba ampliar el parque de generación de

energía en el país por medio de la explotación de la

geotermia en cantidades crecientes, para ofrecer a los

consumidores el menor precio posible. Como parte de esta

política y de acuerdo a compromisos de un préstamo

adquirido con el BID para el sector energético, en 1996 la

Asamblea Legislativa aprobó la Ley General de Electricidad

(LGE), que en su Art. 119 establecía que CEL debía

reestructurarse, a efecto que las actividades de

mantenimiento del sistema de transmisión y operación del

sistema de potencias fueran realizadas por entidades

independientes y que las de generación fueran realizadas por

el mayor número posible de operadores. En este proceso fue

que se creó LaGeo (que en sus orígenes se denominó GESAL),

entre otras sociedades, a quien SIGET le otorgó una

concesión para la generación de energía a partir del recurso

geotérmico, de acuerdo a lo establecido en LGE en ese

momento. Además, entre otras leyes, se aprobó la Ley para la

Venta de Acciones de las Sociedades Generadoras de Energía

Térmica, en la que se permitía que CEL trans�riera acciones a

las sociedades creadas.

En agosto de 2001, el Gobierno realizó una licitación pública

para elegir un socio estratégico para LaGeo, y en abril de

2002, se declaró ganadora a la empresa ENEL Green Power,

que pasó a ser socio inversionista de CEL en LaGeo. El

objetivo de buscar un socio estratégico era ampliar el parque

de generación y atraer tecnología. En junio de 2002, se

suscribió un acuerdo de accionistas entre ENEL y CEL, en el

que se establecían los mecanismos a través de los cuales los

socios podían incrementar sus acciones por medio de la

generación de energía, en un modelo llamado “inversión de

riesgo”, y se creaban mecanismos de protección para los

socios minoritarios en los temas claves. En 2008, ENEL

demandó a CEL por incumplir el acuerdo de accionistas en un

arbitraje ante la Cámara de Comercio Internacional (ICC), con

sede en París, Francia. En mayo de 2011, la ICC resolvió el

arbitraje a favor de ENEL, lo cual fue con�rmado en apelación

por la Corte de Apelaciones de París. A la fecha, el laudo

arbitral no se ha ejecutado, y ha habido una serie de

declaraciones de funcionarios públicos que han expresado

que el mismo no debe cumplirse, lo cual es perjudicial para la

seguridad jurídica y el clima de inversión en el país1.

El 11 de noviembre de 2013, la Fiscalía General de la

República (FGR) presentó un requerimiento �scal contra

varios exfuncionarios de CEL y LaGeo, acusándolos

principalmente por el delito de peculado2.

En el presente caso, genera preocupación que se pretenda

criminalizar una política económica de los años noventa, que

se originó en una normativa vigente como lo es la LGE y otras

leyes antes mencionadas. Dicha política, como cualquier otra,

puede ser buena o mala, conveniente o inconveniente,

efectiva o inefectiva, y al respecto el ordenamiento jurídico

establece una serie de mecanismos legales para poder revisar,

modi�car y anular las leyes y actos jurídicos que se relacionan

y dan sustento a la respectiva política. En el caso en comento,

nunca se pidió la inconstitucionalidad del Art. 119 LGE, o se

promovió su reforma, tampoco se pidió la declaratoria de

lesividad ante la Sala de lo Contencioso Administrativo,

indudablemente, porque nadie lo consideró así (Art. 8 Ley de

la Jurisdicción Contencioso Administrativo); ni se siguió un

juicio de cuentas como consecuencia de hallazgos en alguna

auditoría de la Corte de Cuentas. Es un mal precedente

buscar incriminar penalmente a quienes gestaron una

política económica conforme a la ley, cuando antes ni

siquiera se usaron los medios jurídicos ordinarios para

modi�car el sustento jurídico de esa política. Debe

señalarse que para que exista delito es necesario que

concurran la tipicidad, la antijuridicidad y el dolo o culpa, lo

cual debe ser demostrado fehacientemente en el juicio penal.

La FGR es la llamada constitucionalmente a defender los

intereses del Estado y de la sociedad y además promueve la

acción penal. Si hubiere alguna ilegalidad, se deben deducir

responsabilidades a través de juicios justos y respetando las

garantías constitucionales. Sin embargo, en el presente caso

parece un grave desacierto el querer criminalizar una

disputa de orden civil o mercantil desnaturalizándola por

la vía penal. Esto se con�rma con las declaraciones que dio la

Juez 7° de Paz de San Salvador, al concluir la audiencia inicial,

cuando manifestó que la tesis �scal estaba en crisis, pues

precisamente se actuó con base en ley vigente. Aunque se

criticó el caso, no se dictó el sobreseimiento y se pasó a la

etapa de instrucción3.

Posicióninstitucional

Diciembre de 2013 / No. 71

1

B) La actuación de la Corte de Cuentas de La República al declarar culpables a varios exfuncionarios sin un previo juicio

En la década de los noventa se implantó una política de

Estado que buscaba ampliar el parque de generación de

energía en el país por medio de la explotación de la

geotermia en cantidades crecientes, para ofrecer a los

consumidores el menor precio posible. Como parte de esta

política y de acuerdo a compromisos de un préstamo

adquirido con el BID para el sector energético, en 1996 la

Asamblea Legislativa aprobó la Ley General de Electricidad

(LGE), que en su Art. 119 establecía que CEL debía

reestructurarse, a efecto que las actividades de

mantenimiento del sistema de transmisión y operación del

sistema de potencias fueran realizadas por entidades

independientes y que las de generación fueran realizadas por

el mayor número posible de operadores. En este proceso fue

que se creó LaGeo (que en sus orígenes se denominó GESAL),

entre otras sociedades, a quien SIGET le otorgó una

concesión para la generación de energía a partir del recurso

geotérmico, de acuerdo a lo establecido en LGE en ese

momento. Además, entre otras leyes, se aprobó la Ley para la

Venta de Acciones de las Sociedades Generadoras de Energía

Térmica, en la que se permitía que CEL trans�riera acciones a

las sociedades creadas.

En agosto de 2001, el Gobierno realizó una licitación pública

para elegir un socio estratégico para LaGeo, y en abril de

2002, se declaró ganadora a la empresa ENEL Green Power,

que pasó a ser socio inversionista de CEL en LaGeo. El

objetivo de buscar un socio estratégico era ampliar el parque

de generación y atraer tecnología. En junio de 2002, se

suscribió un acuerdo de accionistas entre ENEL y CEL, en el

que se establecían los mecanismos a través de los cuales los

socios podían incrementar sus acciones por medio de la

generación de energía, en un modelo llamado “inversión de

riesgo”, y se creaban mecanismos de protección para los

socios minoritarios en los temas claves. En 2008, ENEL

demandó a CEL por incumplir el acuerdo de accionistas en un

arbitraje ante la Cámara de Comercio Internacional (ICC), con

sede en París, Francia. En mayo de 2011, la ICC resolvió el

arbitraje a favor de ENEL, lo cual fue con�rmado en apelación

por la Corte de Apelaciones de París. A la fecha, el laudo

arbitral no se ha ejecutado, y ha habido una serie de

declaraciones de funcionarios públicos que han expresado

que el mismo no debe cumplirse, lo cual es perjudicial para la

seguridad jurídica y el clima de inversión en el país1.

El 11 de noviembre de 2013, la Fiscalía General de la

República (FGR) presentó un requerimiento �scal contra

varios exfuncionarios de CEL y LaGeo, acusándolos

principalmente por el delito de peculado2.

En el presente caso, genera preocupación que se pretenda

criminalizar una política económica de los años noventa, que

se originó en una normativa vigente como lo es la LGE y otras

leyes antes mencionadas. Dicha política, como cualquier otra,

puede ser buena o mala, conveniente o inconveniente,

efectiva o inefectiva, y al respecto el ordenamiento jurídico

establece una serie de mecanismos legales para poder revisar,

modi�car y anular las leyes y actos jurídicos que se relacionan

y dan sustento a la respectiva política. En el caso en comento,

nunca se pidió la inconstitucionalidad del Art. 119 LGE, o se

promovió su reforma, tampoco se pidió la declaratoria de

lesividad ante la Sala de lo Contencioso Administrativo,

indudablemente, porque nadie lo consideró así (Art. 8 Ley de

la Jurisdicción Contencioso Administrativo); ni se siguió un

juicio de cuentas como consecuencia de hallazgos en alguna

auditoría de la Corte de Cuentas. Es un mal precedente

buscar incriminar penalmente a quienes gestaron una

política económica conforme a la ley, cuando antes ni

siquiera se usaron los medios jurídicos ordinarios para

modi�car el sustento jurídico de esa política. Debe

señalarse que para que exista delito es necesario que

concurran la tipicidad, la antijuridicidad y el dolo o culpa, lo

cual debe ser demostrado fehacientemente en el juicio penal.

La FGR es la llamada constitucionalmente a defender los

intereses del Estado y de la sociedad y además promueve la

acción penal. Si hubiere alguna ilegalidad, se deben deducir

responsabilidades a través de juicios justos y respetando las

garantías constitucionales. Sin embargo, en el presente caso

parece un grave desacierto el querer criminalizar una

disputa de orden civil o mercantil desnaturalizándola por

la vía penal. Esto se con�rma con las declaraciones que dio la

Juez 7° de Paz de San Salvador, al concluir la audiencia inicial,

cuando manifestó que la tesis �scal estaba en crisis, pues

precisamente se actuó con base en ley vigente. Aunque se

criticó el caso, no se dictó el sobreseimiento y se pasó a la

etapa de instrucción3.

La Corte de Cuentas es la institución encargada de la

�scalización de la Hacienda Pública y de la ejecución del

presupuesto, y debe actuar con independencia (Art. 195 Cn.).

En los dos estudios denominados “Las Instituciones

Democráticas en El Salvador: Valoración de Rendimientos y

Plan de Fortalecimiento” (2005 y 2010), elaborados junto con la

Universidad de Salamanca, se señala que uno de los

problemas más graves que tiene la CCR es, precisamente,

su falta de independencia de los partidos políticos y su

discrecionalidad para intervenir en determinados casos 4.

De forma coincidente con el caso CEL, la CCR a través de su

Presidente, manifestó en una conferencia de prensa que había

algunos hallazgos en una serie de expedientes ya prescritos,

de 1999 a 2003, acusando a instituciones por malversación de

fondos5. Esta actuación equivale a un juicio público, sin las

garantías de un verdadero proceso, lo que va en contra de

la misma Ley de la Corte de Cuentas y atenta contra la

presunción de inocencia y el honor de las personas, ambas

de rango constitucional (Arts. 12 y 2 Cn.).

La Ley de la Corte de Cuentas en su Art. 52 establece, que las

actuaciones del sector público son con�ables y correctas, salvo

sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad. Los

hallazgos en una auditoría no signi�can culpabilidad

administrativa o patrimonial, y bajo ningún concepto los

titulares de una institución pueden señalar a una persona

de ser responsable cuando no se le ha vencido en un

proceso previo. Lo anterior constituye una violación al debido

proceso. En todo caso, lo que la CCR debió haber realizado era

deducir responsabilidades legales a los anteriores magistrados

de la CCR, por su omisión en promover las acciones legales

pertinentes, pero no acusar mediáticamente a quienes ni

siquiera han tenido la oportunidad de defenderse en un

juicio. Esto no solo es erróneo, sino que pone de mani�esto

una actuación discrecional de la CCR, al querer perjudicar

deliberadamente a ciertas personas.

En adición a lo anterior, preocupa que la CCR declare que se

pedirá la nulidad del contrato CEL-ENEL, sin haber conocido el

caso conforme a su propia ley y sin haber auditado las

actuaciones que públicamente condena6.

Finalmente, cabe destacar que el país solo podrá progresar en

la medida en que tenga un Estado de derecho fuerte, en

donde impere el respeto a la Constitución y la ley, en el cual

sus instituciones funcionen a favor de los intereses nacionales

del país y no de ningún sector en particular.

2

La Corte de Cuentas es la institución encargada de la

�scalización de la Hacienda Pública y de la ejecución del

presupuesto, y debe actuar con independencia (Art. 195 Cn.).

En los dos estudios denominados “Las Instituciones

Democráticas en El Salvador: Valoración de Rendimientos y

Plan de Fortalecimiento” (2005 y 2010), elaborados junto con la

Universidad de Salamanca, se señala que uno de los

problemas más graves que tiene la CCR es, precisamente,

su falta de independencia de los partidos políticos y su

discrecionalidad para intervenir en determinados casos 4.

De forma coincidente con el caso CEL, la CCR a través de su

Presidente, manifestó en una conferencia de prensa que había

algunos hallazgos en una serie de expedientes ya prescritos,

de 1999 a 2003, acusando a instituciones por malversación de

ConclusionesNadie está fuera del alcance de la ley. Las instituciones del Estado deben actuar con

estricto apego al orden constitucional y legal, respetando el debido proceso y los

derechos constitucionales de las personas y no deben responder a consideraciones

político-electorales.

Criminalizar una política de Estado basada en la ley, es un mal precedente que vulnera el

principio de seguridad jurídica que debe existir en todo Estado de derecho.

El incumplimiento de un laudo arbitral genera inseguridad jurídica y manda señales

negativas al clima de inversión.

Si existen casos de corrupción, deben investigarse, pero con base en un proceso

constitucionalmente con�gurado. En igual forma, si hay hallazgos en juicios de cuentas,

deben investigarse formalmente y evitar juicios paralelos en los cuales las personas

afectadas no tienen oportunidades de defensa.

Edificio FUSADES, Bulevar y Urb. Santa Elena,

Antiguo Cuscatlán, La Libertad. T. (503) 2248-5600

C. sturcios@fusades.orgwww.fusades.org

1 Observatorio Legislativo (15 de agosto de 2013). Aprueban informe parcial sobre contrato CEL-ENEL. Noticias; Presidencia de la República (2 de febrero de 2013). Presidente Funes anuncia que pedirá nulidad de acuerdo con ENEL por irregularidades. Noticias; y, Presidencia de la República (12 de enero de 2013). Presidente Funes anuncia que continuará defensa de LaGeo y denuncia irregularidades en contrato con empresa italiana. Noticias. Consultados el 3 de diciembre de 2013 de: www.presidencia.gob.sv 2 El Noticiero de Canal Seis (11 de noviembre de 2013). FGR recibió informe de caso CEL - ENEL. Noticia. Consultado el 3 de diciembre de 2013 de: http://elnoticiero.esmitv.com/2013/11/fgr-recibio-informe-de-caso-cel-enel/3 El Faro (25 de noviembre de 2013). Jueza advierte que acusación de Fiscalía en CEL-Enel "está en crisis" y da libertad condicional a procesados. Nacionales; Informativo tele 2 TCS (26 de noviembre de 2013). Caso CEL-ENEL ¿en crisis?. Nacionales. Consultado el 3 de diciembre de 2013 de: http://teledos.esmitv.com/2013/11/26/caso-cel-enel-en-crisis/4 Fusades (2005). Las Instituciones Democráticas en El Salvador: Valoración de Rendimientos y Plan de Fortalecimiento. P. 54 y ss. Fusades (2010). Las Instituciones Democráticas en El Salvador II: Valoración de Rendimientos y Plan de Fortalecimiento. P. 243 y ss. 5 El Noticiero de Canal Seis (12 de noviembre de 2013). Corte de Cuentas señala faltante de $22 millones de dólares. Noticia. Consultado el 3 de diciembre de 2013 de: http://elnoticiero.esmitv.com/2013/11/corte-de-cuentas-senala-faltante-de-22-millones-de-dolares/ 6 El Diario de Hoy (28 de noviembre de 2013). CCR pide anular concesiones otorgadas por Siget a LaGeo. Noticias.

fondos5. Esta actuación equivale a un juicio público, sin las

garantías de un verdadero proceso, lo que va en contra de

la misma Ley de la Corte de Cuentas y atenta contra la

presunción de inocencia y el honor de las personas, ambas

de rango constitucional (Arts. 12 y 2 Cn.).

La Ley de la Corte de Cuentas en su Art. 52 establece, que las

actuaciones del sector público son con�ables y correctas, salvo

sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad. Los

hallazgos en una auditoría no signi�can culpabilidad

administrativa o patrimonial, y bajo ningún concepto los

titulares de una institución pueden señalar a una persona

de ser responsable cuando no se le ha vencido en un

proceso previo. Lo anterior constituye una violación al debido

proceso. En todo caso, lo que la CCR debió haber realizado era

deducir responsabilidades legales a los anteriores magistrados

de la CCR, por su omisión en promover las acciones legales

pertinentes, pero no acusar mediáticamente a quienes ni

siquiera han tenido la oportunidad de defenderse en un

juicio. Esto no solo es erróneo, sino que pone de mani�esto

una actuación discrecional de la CCR, al querer perjudicar

deliberadamente a ciertas personas.

En adición a lo anterior, preocupa que la CCR declare que se

pedirá la nulidad del contrato CEL-ENEL, sin haber conocido el

caso conforme a su propia ley y sin haber auditado las

actuaciones que públicamente condena6.

Finalmente, cabe destacar que el país solo podrá progresar en

la medida en que tenga un Estado de derecho fuerte, en

donde impere el respeto a la Constitución y la ley, en el cual

sus instituciones funcionen a favor de los intereses nacionales

del país y no de ningún sector en particular.

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