TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO

&1. LOS HECHOS

1. CONCEPTO DE HECHO

Antes de entrar al estudio del acto jurídico nos detendremos en el concepto de hecho. Este término en sentido amplio “designa toda clase de acontecimientos, actuaciones, sucesos o situaciones”. Ejemplos. Lluvia, terremoto, etc.

2. ORIGEN DE LOS HECHOS

Estos hechos que se generan en el mundo pueden tener su origen en:

1) La naturaleza Tanto uno como otro pueden o no producir consecuencias 2) Acción del hombre jurídicas.

3. CLASIFICACION DE LOS HECHOS

En cuanto a su origen, los hechos se clasifican en:

Hecho ajurídico Hechos naturales ajurídicos Hechos Hechos del hombre ajurídicos

Hecho jurídico Hechos naturales jurídicos

Hecho jurídico voluntario del hombre propiamente tal

Hechos del Acto jurídico hombre jurídicos Negocio jurídico

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A. HECHO AJURIDICO

“Es el fenómeno de la naturaleza, o bien, el hecho del hombre que no produce consecuencias jurídicas”. Ejemplos:

Una lluvia leve ( fenómeno de la naturaleza) Un saludo (acción del hombre).

También se suele llamar “Hecho simple o material”.

B. HECHO JURÍDICO

“Se utiliza esta expresión para designar a todo suceso de la naturaleza o del hombre que produce consecuencias de derecho”.

CLASIFICACIÓN DE LOS HECHOS JURÍDICOS

1) Hechos naturales jurídicos

“Son aquellos sucesos de la naturaleza que se producen con independencia a la actividad y voluntad del hombre pero que producen consecuencias jurídicas”Ejemplos:

a) Muerte Natural, marca el fin de la existencia legal de una persona, da lugar a la apertura de la sucesión.b) Mero transcurso del tiempo, tiene incidencia en la prescripción tanto en la fase adquisitiva como la extintiva.c) Aluvión, Art. 649.

2) Hechos del hombre jurídicos

“Son aquellos que suponen la actividad o voluntad del hombre” que puede ser:

a) Hecho jurídico del hombre voluntario propiamente tal

“Es el hecho realizado por el hombre que produce consecuencias jurídicas, pero éstas no han sido queridas por el autor sino que se imponen al sujeto por el OJ”. Ejemplo: Delitos, Cuasidelitos.

b) Actos jurídicos

“Se trata de actos voluntarios del hombre que se realizan con la intención de producir consecuencias de derecho”.Ejemplos:

Testamento. Reconocimiento de un hijo. Contrato.

c) Negocio jurídico.

Es una expresión usada y creada por la Doctrina Alemana, y también la reconoce la Doctrina Italiana, los que distinguen:

i. Fenómeno de la naturaleza que produce consecuencias jurídicas

Los llama hechos jurídicos.

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ii. Actos del hombre que producen consecuencias jurídicas, pero éstas no han sido queridas por el autor, sino que las impone el ordenamiento jurídico.

Los llaman actos jurídicos, para nosotros son hechos jurídicos voluntarios.

iii. Actos del hombre que producen consecuencias jurídicas, y éstas han sido queridas por el autor del acto.

Los llaman negocio jurídico, para nosotros acto jurídico.

Así se define negocio jurídico como “un acto de autonomía privada encaminado a producir determinadas consecuencias de derecho que el ordenamiento ampara o tutela”. En definitiva, la expresión negocio jurídico denota la intención o voluntad por parte de su autor de producir consecuencias jurídicas.En nuestro Código la expresión negocio jurídico es desconocida.

&2. REGLAMENTACION

Nuestro Código no reglamenta orgánicamente lo relativo a los actos jurídicos como el CC Alemán o en Brasil, lo que hay son una serie de disposiciones que están ubicadas a propósito de los contratos, del testamento y muy especialmente tomando lo que hay en esas disposiciones de los Títulos I y II del Libro IV que dicen relación con definiciones y de los actos y declaraciones de voluntad, y por vía de las generalizaciones podemos llegar a una teoría general de los actos jurídicos.

&3. CONCEPTO

1. CONCEPTO TRADICIONAL

“ES UNA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD REALIZADA CON LA INTENCIÓN DE PRODUCIR CONSECUENCIAS JURÍDICAS”.

2. CONCEPTO DE RENE MORENO MONROY

“ES LA MANIFESTACIÓN LIBRE, CONSCIENTE Y DELIBERADA DE VOLUNTAD QUE TIENE POR FINALIDAD CREAR, MODIFICAR, EXTINGUIR, TRANSFERIR DERECHOS U OBLIGACIONES, O PRODUCIR OTRAS CONSECUENCIAS JURÍDICAMENTE RELEVANTES”

&4. PRESUPUESTOS DEL ACTO JURIDICO

1. MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD DEL HOMBRE

Esa voluntad debe exteriorizarse, pues ella solo tiene trascendencia de derecho al manifestarse. Los requisitos para que esa voluntad sea idónea son dos:

a) Debe provenir de una persona jurídicamente capaz.b) Debe manifestar su voluntad libremente (no sufrir error, fuerza o dolo)

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2. LA INTENCIÓN DE PRODUCIR CONSECUENCIAS DE DERECHO.

Se realiza con ánimo de producir efectos jurídicos. Estos efectos pueden variar: Se realiza con ánimo de producir efectos jurídicos. Estos efectos pueden variar: crear,crear, modificar, extinguir, transferir derechos u obligaciones.modificar, extinguir, transferir derechos u obligaciones.

Observación

Si tomamos estos presupuestos, veremos que entre ellos hay una relación de causalidad, porque esos efectos jurídicos, se producen porque se manifiesta la voluntad y la voluntad, a su vez, se manifiesta con el propósito de producir esas consecuencias.

&4. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Existen varias clasificaciones, algunas tienen fundamento legal y otras son meramente doctrinarias.

CLASIFICACIÓN LEGAL

Estas se obtienen a partir de la clasificación de los contratos que entrega el C.C, en el Título I, Libro IV, Art. 1439-1443.

I. ATENDIENDO AL NÚMERO DE VOLUNTADES NECESARIAS PARA QUE EL ACTO JURÍDICO NAZCA A LA VIDA DEL DERECHO

1. ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES

a. Concepto

“Son aquellos que para nacer a la vida del derecho requieren la manifestación de una sola voluntad, que es la de su autor”. Ejemplo: Testamento.

b. Autor y parte

Existen autores que conceptualizan a los actos jurídicos unilaterales, señalando que son aquellos que para formarse necesitan la manifestación de voluntad de una sola parte. Sin perjuicio de lo anterior, parece que es mas propio hablar de "autor" que de "parte" en materia de actos jurídicos unilaterales ya que, al hablar de parte de inmediato pensamos que existe una contraparte, es decir, dos roles que persiguen diversas finalidades jurídicas y que, cada una de ellas puede estar constituida por varias personas. Es por ello que, el termino parte estará reservado para los actos jurídicos bilaterales y el termino autor, que es la o las personas que persiguen una determinada finalidad jurídica, para los actos jurídicos unilaterales.

c. Clasificación de los actos jurídicos unilaterales

1) Acto jurídico unilateral simple

“Cuando una sola persona concurre a la manifestación de voluntad”. Ejemplo: Testamento.

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2) Acto jurídico unilateral complejo

“Cuando varias personas concurren a manifestar su voluntad, voluntades que están unidas por un interés común”.Ejemplos: Celebración de un contrato de sociedad (todos los socios representan una sola voluntad

cual es la de explotar el giro social). Acuerdo de un directorio (hay una voluntad orientada en un solo sentido). Reconocimiento de un hijo (padre y madre).

2. ACTOS JURÍDICOS BILATERALES

a. Concepto

“Son aquellos que para nacer a la vida del derecho requieren del concurso de voluntades de dos o más partes”. Ej. Contrato de compraventa.

b. Concepto de parte

“Es la persona o personas que constituyen un solo centro del interés”.

Precisiones

1) El Art. 1438, dice que cada parte puede ser una o muchas personas. De este modo el acto jurídico va a ser unilateral, aún cuando sea manifestación de voluntad de más de una persona, siempre que ellas constituyan un solo centro de interés o bien tienen el mismo objetivo.Ej. 20 copropietarios de una casa en común, renuncian a su derecho a esta casa común. El reconocimiento de un hijo de filiación no matrimonial es unilateral aunque el reconocimiento lo hacen ambos padres.El acto jurídico bilateral para formase necesita de la manifestación de voluntad de dos o más partes, luego parte no es lo mismo que personas, porque una parte puede estar constituida por una o varias personas.

2) Según se indicó anteriormente, es más preciso reservar el término "parte" para este tipo de actos jurídicos, pues por tal, supone referirse a un centro de interés. Por tanto, lo que caracteriza a los actos jurídicos bilaterales es precisamente que estamos ante una transacción entre centros de intereses opuestos o contrapuestos.

c. Contrato y Convención

1) Concepto de Convención

El acto jurídico bilateral, también se denomina convención en doctrina, esto es, son expresiones sinónimas, y se define “como el el concurso de voluntades de dos o más partes que concurren para crear, modificar, extinguir, transferir derechos u obligaciones”.

2) Concepto de Contrato

En doctrina contrato, “Es el acto jurídico bilateral destinado a crear derechos y obligaciones”.Nuestro Código Civil define al Contrato en el artículo 1438. Esta norma señala que “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”.

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3) Paralelo entre Contrato y Convención

Ambos son actos jurídicos bilaterales, porque requieren de las voluntades de dos o más partes.

La diferencia está en que la convención persigue crear, modificar o extinguir obligaciones y derechos y el contrato persigue crear derechos y obligaciones. Por eso se dice que la convención es el género y el contrato la especie. Todo contrato es una convención pero no toda convención es un contrato.El CC, no hizo distingo en el artículo 1438, al definir contrato y lo confunde con la convención. Otros autores dicen que esa confusión no existe, sino que Bello deliberadamente lo hizo así.

Ejemplos:

El pago, esto es, la prestación de lo que se debe, requiere del la voluntad del deudor que paga y del acreedor que recibe el pago. Este no crea derechos, sino que extingue obligaciones, luego no es un contrato, sino una convención.

La tradición, requiere de la voluntad del tradente del adquirente, es un acto jurídico bilateral, no es un contrato, es una convención, porque está extinguiendo obligaciones que surgieron del contrato, que es el título.

4) Observaciones

Del contrato se crean derechos y obligaciones y los derechos que surgen son derechos personales. De los contratos no nacen derechos reales, porque estos exigen título y modo, luego sólo derechos personales van a surgir del contrato y como no hay derecho personal sin obligación también surgen éstas. Luego el contrato es el acto jurídico bilateral destinado a crear derecho personales o créditos y las obligaciones correlativas.

Si para el cumplimiento del acto jurídico unilateral llega a ser necesaria la concurrencia de voluntad de otra persona no cambia la naturaleza jurídica del acto. Ej.: Antes de la nueva ley de filiación, la legitimación voluntaria después de perfeccionada exigía la voluntad del legitimado.

e. Contrato Unilateral y Contrato Bilateral (Art 1439 CC 1 )

Es necesario distinguir los actos jurídicos unilaterales y bilaterales de los contratos unilaterales y bilaterales, porque son cosas distintas:

1) Contrato Unilateral

“Es aquel en que una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna”. No deja de ser un acto jurídico bilateralEjemplos: Comodato, depósito, prenda civil. (Se obligan a restituir la cosa).

2) Contrato Bilateral

“Es aquel en que las partes contratantes se obligan recíprocamente”.Ej.: C-V, porque el vendedor se obliga a entregar la cosa y el comprador a pagar el precio.

1 Art. 1439. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente

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Contratos Sinalagmáticos Imperfectos

Al igual que ocurre con los actos jurídicos unilaterales al momento de perfeccionarse el contrato una parte resulte obligada, pero, durante el desarrollo del contrato surgen obligaciones para la otra parte que inicialmente estaba obligada. Cuando esto ocurre el contrato no deja de ser unilateral y por ello no lo transforma en bilateral pues para calificar a un contrato de bilateral o unilateral, hay que estar al momento del perfeccionamiento.Ej. Contrato de depósito, sólo resulta obligado el depositario, pero si peste debe incurrir en ciertos gastos en razón del depósito, esos gastos deben ser pagados por el depositante.Importancia de la distinción entre contrato unilateral y bilateral.

Esta clasificación es muy importante, porque existen una serie de instituciones que sólo operan en los contratos bilaterales:

i. Condición Resolutoria Tácita

Consiste en que si una parte no cumple con sus obligaciones la otra parte que si cumplió, tiene el derecho de pedir a su arbitrio la resolución o bien el cumplimiento y en ambos casos con indemnización de perjuicios.

ii. Teoría de los Riesgos

Sólo se presenta en los contratos bilaterales, porque el problema que se pretende resolver con esta teoría, es saber qué suerte corre la obligación de la contraparte cuando con ocasión de un caso fortuito se ha perdido la especie o cuerpo cierto que debía ser entregado por una de las partes. El caso fortuito libera de responsabilidad y extingue la obligación tratándose de una especie o cuerpo cierto, pero el punto es, qué pasa con la obligación de la contraria.

iii. Excepción de Contrato no Cumplido

No puede pedir el cumplimiento o la resolución, si la parte que pide esto no ha cumplido, es necesario haber cumplido o estar llano a cumplir., es lo que se conoce como la “mora purga la mora”.

IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN ENTRE ACTO JURÍDICO UNILATERAL Y BILATERAL.

1. En materia de vicios del consentimiento

Se advierte en el dolo, porque tratándose de los actos jurídico bilaterales para que el dolo vicie la voluntad necesariamente tiene que ser de la contraparte, no puede ser obra de un tercero, en cambio en los actos jurídico unilaterales, no puede darse esta situación de modo que el dolo va a provenir siempre de un tercero.

2. En cuanto a si tienen un estatuto jurídico propio

Esto se puede evidenciar respecto de los actos jurídicos bilaterales los cuales tienen un estatuto jurídico aplicable a la generalidad de ellos, que lo constituye el Libro IV del CC, articulo 1438 y sgtes. Respecto a los actos jurídicos unilaterales no hay un estatuto jurídico propio que se aplique a todas y cada una de las especies, lo que se hace es aplicar subsidiariamente el estatuto jurídico de los bilaterales.Hay ciertos actos jurídicos bilaterales que si tienen regulación propia, como por ejemplo el testamento, y en este caso se aplica la regla de la especialidad.

3. En materia de interpretación

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En los actos jurídicos bilaterales, la interpretación se orienta en buscar una solución para la convergencia de voluntades que interfieren en el, se busca la común intención. Se hace prevalecer lo subjetivo. Se aplica el Art. 15602 y siguientes del Código Civil relativo a los contratos que tiene por objeto interpretar más de una voluntad y armonizarlos. En los actos jurídicos unilaterales se trata de ver la intención de su creador, autor, pero para extraerla se hace prevalecer lo objetivo, como por ejemplo el testamento. En este último caso se aplica el art. 10693 del Código Civil relativo a la interpretación de testamento cuyo objeto es interpretar las voluntades del autor, en este caso testador.

4. En la formación misma del acto

Como en los actos jurídicos unilaterales hay un solo autor, se puede apreciar cuando este acto nace y produce efectos. Esto no ocurre en los actos jurídicos bilaterales, el cual para que nazca requiere de dos o más voluntades diferentes con intereses divergentes, y de esta manera es necesario saber cuando ese acto está formado o nace a la vida jurídica, y es así como se habla de consentimiento para aludir a las voluntades de las partes.El consentimiento es un acto complejo, que demanda una oferta y aceptación. Esto está regulado en los artículos 99 y sgtes del Código de Comercio.

II. ATENDIENDO A LA UTILIDAD O BENEFICIO (ART. 1440 CC 4 )

1. ACTO JURÍDICO GRATUITO

“Es aquel que reporta un beneficio pero sin imponer ninguna contraprestación”.Ej. Donación entre vivos, (el donatario recibe un beneficio, pero él no tiene que efectuar ninguna contraprestación), comodato, testamento.

2. ACTO JURÍDICO ONEROSO

a. Concepto

“Es aquel que reporta un beneficio pero al mismo tiempo importa la necesidad de una contraprestación”.Ej. C-V, el comprador recibe la cosa pero a su vez debe pagar el precio, el vendedor recibe el precio, pero tiene que entregar la cosa.

b. Clasificación de los Actos jurídicos onerosos (Art 1441 CC 5 )

Los actos jurídicos onerosos a su vez se subclasifican en, conmutativos y aleatorios, pero se trata más bien de una clasificación de los contratos onerosos.

a) Contrato Conmutativo

“Es aquel en que una de las partes se obliga a dar, hacer o no hacer una cosa que se mora como equivalente de lo que otra debe dar, hacer o no hacer a su vez”.

2 Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.3 Art. 1069. Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales.Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.4 Art. 1440. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.5 Art. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.

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En los conmutativos no se trata que si una prestación de 50 la otra también lo sea, sino lo que pide el legislador es que ambas se miren como equivalentes.Ej. C-V, Arrendamiento, permuta.

b) Contrato Aleatorio

“Es aquel en que el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida”.Ej. El seguro, el juego, la apuesta.Los Contratos Aleatorios están regulados en el Titulo XXXIII del Libro IV del CC en los artículos 2258 y sgtes.

Observaciones

i. Cuando el contrato es oneroso y conmutativo, el legislador se ha preocupado de que no haya una desproporción entre las prestaciones de las partes, de ahí que en algunos casos autoriza para que se anule el acto jurídico, por causal de lesión enorme.

ii. En los contratos aleatorios no interesa la desproporción. Ej: Voy a Caleta Portales y contrato con un pescador la compra de todos los peces que lleguen a la red por la suma de $30 mil pesos. Los peces que obtiene el pescador valen $30 mil pesos pero no por ello se trasforma en conmutativo. Los peces valen $10 mil pesos, en ese caso gana el pescador. También puede suceder que el pescador no recoja ningún pescado.

Importancia de la clasificación entre contratos conmutativos y aleatorios

i. La lesión enorme solo procede en los contratos onerosos – conmutativos.

ii. La teoría de la imprevisión se aplica solo a los contratos onerosos – conmutativos.Esta teoría consiste en que estamos en presencia de un contrato que produce sus efectos diferidos en el tiempo, pero por circunstancias ajenas a las partes y no previstas por ellas, la prestación de una de las partes se torna excesivamente onerosa, y por tanto hay que ver que se puede hacer, y así se crea la teoría de la imprevisión y el juez la pondera ( teoría que en Chile no está recogida jurídicamente).

iii. En lo relativo a la condición resolutoria tacita, porque se aplica solo a los contratos onerosos – conmutativos.

iv. En materia de rescisión por vicio del consentimiento, porque la nulidad relativa solo se aplica respecto de los que son onerosos y conmutativos.

CALIFICACIÓN DE UN ACTO JURÍDICO COMO GRATUITO U ONEROSO

Existen dos teorías:

1) Teoría subjetiva: Un acto jurídico es gratuito cuando el propósito de una parte beneficia a la otra, aunque el propósito no se produzca. Aquí se privilegia la intención.

2) Teoría objetiva: El acto jurídico será a titulo gratuito cuando el beneficio realmente se produce, de lo contrario no será calificado como gratuito (Planiol).

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IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN

1. Desde el punto de vista de la causa

En actos jurídicos gratuitos, la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente, pero no así en los onerosos.

2. A propósito de los Contratos Condicionales

En actos jurídicos gratuitos, si el beneficiario fallece antes de haber adquirido el derecho éste no pasa a sus herederos. Ej: Dono a María mi casa si se recibe de abogado en 2 años y ocurre que María fallece antes de recibirse de abogado, los herederos de María no recibirán mi casa.En cambio en los onerosos si fallece el acreedor estando pendiente la condición ese derecho del acreedor se transmite a los herederos.

3. En actos jurídicos gratuitos, el error en la persona a quien se quiere favorecer vicia el consentimiento, y es así porque en la celebración de ese acto fue fundamental la consideración de la persona.

4. En materia de Acción Pauliana

Esto sucede cuando el deudor fraudulentamente para burlar a sus acreedores transfiere sus bienes a un tercero.Si el AJ es oneroso se requiere entre otros requisitos la mala fe del deudor y la mala fe de un tercero.Si el AJ es gratuito solo se requiere la mala fe del Deudor.

5. En materia de restricción a las liberalidades.

El código es exigente con estas porque pide por ejemplo para que la donación sea válida que se cuente con el trámite de insinuación de donaciones, que no es otra cosa que obtener una autorización judicial dando la aprobación para proceder a la donación.

6. En materia de grado de culpa de que responde el deudor. Art 1547 CC.

a) El deudor responde de la culpa leve en los contratos onerosos, es decir al deudor se le está exigiendo que emplee en el cumplimiento de sus obligaciones una diligencia mediana, es decir que actúe no como lo haría un héroe sino como un buen padre de familia.b) Responde de culpa levísima en contratos gratuitos, siempre que el contrato haya cedido en beneficio del deudor (en el comodato el deudor es el comodatario).c) Si el contrato es gratuito, pero ha cedido en beneficio del acreedor el deudor responde únicamente de culpa grave. Ej. En el depósito yo hago un viaje y pido a Juan Carlos cuidar mi vehículo, el es el deudor y como depositario está obligado a restituirme el auto.Supone un grado de diligencia mínima.

El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.

Clasificación de los Contratos Onerosos (Art 1441 CC 6 )

6 Art. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia

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Los actos jurídicos onerosos a su vez se subclasifican en, conmutativos y aleatorios, pero se trata más bien de una clasificación de los contratos onerosos.

a) Contrato Conmutativo

“Es aquel en que una de las partes se obliga a dar, hacer o no hacer una cosa que se mora como equivalente de lo que otra debe dar, hacer o no hacer a su vez”.

En los conmutativos no se trata que si una prestación de 50 la otra también lo sea, sino lo que pide el legislador es que ambas se miren como equivalentes.Ej. C-V, Arrendamiento, permuta.

b) Contrato Aleatorio

“Es aquel en que el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida”.Ej. El seguro, el juego, la apuesta.Los Contratos Aleatorios están regulados en el Titulo XXXIII del Libro IV del CC en los artículos 2258 y sgtes.

Observaciones

iii. Cuando el contrato es oneroso y conmutativo, el legislador se ha preocupado de que no haya una desproporción entre las prestaciones de las partes, de ahí que en algunos casos autoriza para que se anule el acto jurídico, por causal de lesión enorme.

iv. En los contratos aleatorios no interesa la desproporción. Ej: Voy a Caleta Portales y contrato con un pescador la compra de todos los peces que lleguen a la red por la suma de $30 mil pesos. Los peces que obtiene el pescador valen $30 mil pesos pero no por ello se trasforma en conmutativo. Los peces valen $10 mil pesos, en ese caso gana el pescador. También puede suceder que el pescador no recoja ningún pescado.

Importancia de la clasificación entre contratos conmutativos y aleatorios

i. La lesión enorme solo procede en los contratos onerosos – conmutativos.

ii. La teoría de la imprevisión se aplica solo a los contratos onerosos – conmutativos.Esta teoría consiste en que estamos en presencia de un contrato que produce sus efectos diferidos en el tiempo, pero por circunstancias ajenas a las partes y no previstas por ellas, la prestación de una de las partes se torna excesivamente onerosa, y por tanto hay que ver que se puede hacer, y así se crea la teoría de la imprevisión y el juez la pondera ( teoría que en Chile no está recogida jurídicamente).

iii. En lo relativo a la condición resolutoria tacita, porque se aplica solo a los contratos onerosos – conmutativos.

iv. En materia de rescisión por vicio del consentimiento, porque la nulidad relativa solo se aplica respecto de los que son onerosos y conmutativos.

III. Atendiendo a su importancia o dependencia o en cuanto a la forma como existen (Art 1442 CC 7 )

incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.

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1) Acto jurídico principal

“Es aquel que puede subsistir por sí mismo, sin necesidad de otro acto jurídico”. Ej. C-V, arrendamiento, comodato.

2) Acto jurídico accesorio

“Es aquel que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de obligaciones que surgen de un acto jurídico principal de modo que no puede subsistir sin él”.Ej. Fianza, hipoteca, prenda, cláusula penal.Los actos jurídicos accesorios es lo que llamamos cauciones, esto es, cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación, sea propia o ajena. Son especies de caución la fianza, prenda, hipoteca.

Acto jurídico dependiente

Hay que diferenciar el acto jurídico accesorio del acto jurídico dependiente, este último “es aquel que para producir sus efectos necesita de la celebración de otro acto jurídico (principal)”.Ej. Las capitulaciones matrimoniales, necesitan del matrimonio, pero estas no son actos jurídicos accesorios, porque no aseguran una obligación principal, pero son dependientes, porque no pueden producir efectos si es que no hay matrimonio.

Importancia de la clasificación

La importancia radica en las aplicaciones del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, así por ejemplo:

1. La extinción del acto jurídico principal acarrea la extinción del accesorio, pero no a la inversa.

2. Extinguida la acción de la obligación principal por prescripción, se extingue por este mismo modo la acción de la obligación creada por el contrato accesorio.Art. 2516. La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden.

3. Hay que tener cuidado con las aplicaciones que se hagan de este principio, porque podría pensarse que la nulidad del acto jurídico principal va acarrear la nulidad del acto jurídico accesorio y eso es falso, porque si el AJ principal está infectado con una causal de nulidad el accesorio sigue siendo válido lo que ocurre es que la declaración de nulidad del AJ principal produce la extinción del accesorio porque no puede existir sin el. De ahí es que la extinción del AJ principal acarrea la del accesorio.Ejemplo: Si se celebra un contrato de mutuo con una persona que es relativamente incapaz y además hay un contrato de hipoteca el cual es perfectamente válido, el contrato nulo es el principal y el accesorio es válido. Lo que ocurre es que ese contrato de hipoteca que es accesorio no puede existir sin que exista ese contrato de mutuo principal. De ahí es que la extinción del principal acarrea la del accesorio.

Excepción

Por razones prácticas el derecho acepta que lo accesorio tenga nacimiento antes de lo principal o sea, el contrato accesorio a veces puede legalmente celebrarse antes que la

7 Art. 1442. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.Art. 46. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.

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obligación principal surja, esto es lo que ocurre con lo que se llama “cláusula de garantía general” y esto se acepta, sólo a propósito de la fianza y de la hipoteca y estos contratos se celebran para garantizar obligaciones principales futuras que aún no existen o que no es seguro que existan o incluso cuyo monto es indeterminado.

IV. Atendiendo a su perfeccionamiento (Art 1443 CC 8 )

Esta clasificación nada tiene que ver con la mayor o menor importancia de la voluntad o del consentimiento, porque en todo acto jurídico la voluntad es fundamental.

1) Acto jurídico consensual

“Es aquel que se perfecciona con la sola voluntad del autor del acto Jurídico o por el solo consentimiento de las partes”. Ej. C-V de cosa mueble, arrendamiento.

2) Acto jurídico real

“Es aquel que para su perfeccionamiento necesita de la entrega de la cosa sobre que versa el acto jurídico”. Ej. El depósito, comodato.

3) Acto jurídico solemne

“Es aquel que para su perfeccionamiento debe cumplir con las solemnidades que establece la ley de manera tal que sin ellas no produce efecto alguno ante la ley civil”.Se habla de solemnidades y no formalidades, porque la solemnidad es un tipo de formalidad. Ej. 1801 inc.2 La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública; 102, 999, 1554 n°1.

Importancia de la clasificación

Radica en saber en qué momento se perfecciona el contrato o el acto jurídico.

1. Si el acto jurídico es consensual, éste se perfecciona en el momento de expresar la voluntad si el unilateral o de formarse el consentimiento.

2. Si el acto jurídico es real el perfeccionamiento se produce al momento que tiene lugar la entrega de la cosa.

3. Si el acto jurídico es solemne se perfecciona al cumplir las solemnidades escritas.

Precisiones

1. En un contrato real, por ejemplo el depósito, si no hay entrega no hay depósito.

2. No hay que confundir esta entrega que forma parte del perfeccionamiento del contrato con aquella otra entrega que se advierte en otros contratos, por ejemplo en la C-V, arrendamiento, en que la entrega forma parte de una etapa posterior, cual es la del cumplimiento de obligaciones que surgen del contrato.Así en el arrendamiento el arrendador debe entregar la cosa arrendada al arrendatario, en la C-V, el vendedor tiene que entregar la cosa al comprador, pero ni uno ni otro contrato son reales.

8 Art. 1443. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.

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3. El Art. 1443 al definir el contrato real no dice que es aquel que para ser perfecto, se requiere de la tradición de la cosa, pero hay que saber que cuando se habla de tradición se está hablando de una entrega con transferencia de dominio, en cambio el contrato real no exige tradición, porque la entrega que aquí se necesita es simplemente una entrega como hecho material y es tan efectivo esto que si una examina los contratos reales, va a concluir que estos en definitiva son títulos de mera tenencia, es decir, reconocen siempre dominio ajeno.

CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

I. Actos jurídicos patrimoniales y de familia

1. Actos jurídicos patrimoniales

“Son aquellos cuyo contenido y efectos tienen un significado económico directo”, o bien “aquellos destinados a adquirir, modificar o extinguir un derecho pecuniario” 2. Actos jurídicos de familia

“Son lo que se refieren a las relaciones de familia, estos pueden o no tener un contenido económico”. Ej. Matrimonio, Parentesco, Adopción.

En los actos jurídicos patrimoniales el autor o las partes pueden por la autonomía de la voluntad establecer las consecuencias del acto.En los de familia la voluntad queda limitada a manifestarse en sentido afirmativo o negativo y es la ley la que determina las consecuencias jurídicas del acto.

Actos jurídicos de Familia Actos jurídicos Patrimoniales

Están regidos por normas que consagran derechos irrenunciables. Es decir, en este acto se mira más que al interés individual el interés de la familia y la sociedad toda, así el marido no puede renunciar a suministrar lo necesario a sus hijos.

Por regla general solo miran al interés privado y sus derechos son esencialmente renunciables (Art 12 CC).

El principio de la autonomía de la voluntad se encuentra fuertemente limitado, a tal punto que la voluntad solo se exige para que el negocio se forme o nazca, pero los efectos los regula la ley y las partes no pueden modificar los efectos de dichos actos. Ej. Matrimonio.Sin embargo hoy en día se amplía la autonomía de la voluntad de las partes, por tanto se está produciendo la contractualizacion del derecho de familia. Ej. Divorcio, se puede pactar la Patria Potestad, y a falta de acuerdo le corresponde al padre.

La autonomía de la voluntad es eficaz, tanto para el nacimiento del acto como para sus efectos. Las partes pueden modificar o derogar las normas civiles, incluso crear actos atípicos o innominados.

Cada negocio en derecho de familia tiene su propio estatuto jurídico. Ej .Matrimonio tiene reglas especiales de nulidad; Dolo no es vicio

En los actos jurídicos patrimoniales se presenta un estatuto jurídico común a todos ellos. Ej. Nulidad, etc.

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del consentimiento en el matrimonio, etc.

 II. Actos jurídicos entre vivos y por causa de muerte.

1. Actos jurídicos entre vivos

“Son aquellos que para producir la totalidad de sus efectos no necesitan del fallecimiento de su autor o las partes”.

No hay que decir que es el que produce sus efectos durante la vida del autor, porque si se celebra por ejemplo un contrato de C-V, este va a producir sus efectos durante la vida de sus autores, pero si fallece una de las partes estando pendiente alguna consecuencia de este contrato, está igualmente se va a producir, porque al fallecer la persona éste transmite su derechos y obligaciones a sus herederos. Ej. El precio que debe pagarse en el plazo de un año y el comprador fallece antes del año, sus herederos deberán pagar ese precio.

2. Actos jurídicos por causa de muerte

“Es aquel que requiere de la muerte de su autor para producir la totalidad de sus efectos o bien para que produzca plenos efectos”

¿Por que decimos plenos efectos?

Decimos esto porque, en un testamento tenemos:i. Cláusulas con disposición de bienes

ii. Cláusulas con declaraciones del testador y en estas el testador puede: Reconocer a un hijo y ocurre que para que surta efecto esto no se necesita de

la muerte. Reconocer una deuda, tampoco se necesita de la muerte del testador, porque

basta para ello con que quede perfeccionado el testamento solemne abierto.Es decir, en el testamento hay cláusulas que producen su efectos antes de la muerte las que quedan para después son las que contienen disposición de bienes.

III. Actos jurídicos puros y simples y sujetos a modalidad

1) Actos jurídicos puros y simples

“Son aquellos destinados a producir sus efectos normales u ordinarios, son la regla general”.

2) Actos jurídicos sujetos a modalidad

“Son aquellos cuyos efectos normales u ordinarios han sido modificados por una cláusula especial”.

Las modalidades son elementos accidentales del acto jurídico y las más conocidas son la condición el plazo y el modo.La condición es un hecho futuro e incierto del cual depende la existencia o la resolución de un derecho. Puede ser, por lo tanto, suspensiva o resolutoria.El plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho. Puede ser, por lo tanto, suspensivo o extintivo.El modo es la carga impuesta al beneficiario de un acto jurídico a título gratuito. El mismo nombre toma la cláusula accesoria en que se impone. Ej. Te presto mi automóvil, pero sólo para que lo uses dentro del radio de la ciudad:

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Pero también hay otras modalidades como la solidaridad, alternatividad, facultatividad, representación, etc.

IV. Actos jurídicos de administración y de disposición

1) Actos jurídicos de administración

“Son aquellos que tienen por objeto conservar o incrementar el patrimonio de su autor”. Ej. Arrendamiento.

2) Actos jurídicos de disposición “Son aquellos que implican una disminución del patrimonio de su autor”. Ej. Donación entre vivos, respecto del donante.

V. Actos jurídicos constitutivos, declarativos, traslaticios.

1) Actos jurídicos constitutivos

“Son aquellos que hacen nacer el derecho en el autor del acto jurídico, o bien, crean una situación jurídica única”. Ejemplos:

La ocupación hace nacer el derecho de dominio sobre una cosa. El matrimonio crea el estado civil de casado.

2) Actos jurídicos declarativos

“Es aquel que reconoce un derecho o una situación jurídica preexistente”Estos actos no hacen nacer un derecho nuevo o una situación jurídica nueva, sino que más bien, reconocen o fijan de un modo definitivo un derecho preexistente”.Ej. Fallece Pedro deja tres herederos, Juan, Pedro, Luisa, hay tres inmuebles, en Valparaíso, Viña y Quilpué, al fallecer Pedro, Juan, Pedro, Luisa, adquieren por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte un derecho real que es el derecho real de herencia. Este derecho recae sobre la herencia de la cual jurídicamente se dice que no es mueble ni inmueble, sino que una universalidad jurídica.Entre Juan, Pedro, Luisa se forma una comunidad hereditaria, con esas tres propiedades, pero llegará un momento en que estos comuneros querrán poner término a la comunidad y para esto deberán realizar la partición y en virtud de esta Juan se adjudica la propiedad de Valparaíso, Pedro la de Viña y Luisa la de Quilpué.La idea es que el derecho de Juan sobre la propiedad de Valparaíso no nace con la partición, sino que esta lo que hace es reconocer a Juan un derecho preexistente, que él ya habría tenido desde el momento que falleció Pedro. Acá hay un acto declarativo.

3) Actos jurídicos traslaticios

“Es aquel que por su naturaleza sirve para transferir un derecho”.Ej. C-V. Donación, Permutación, etc.

VI. Actos jurídicos causales y abstractos.

1) Actos jurídicos causales

“Son aquellos que para su eficiencia necesitan de una causa real y lícita”.

2) Actos jurídicos abstractos

“Son aquellos para cuya eficiencia no se requiere de una causa”.

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La regla general es que todo acto jurídico necesita de una causa por eso el Art. 1467 no dice que no puede haber obligación sin una causa real y lícita.Art. 1467. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.

VII. Actos jurídicos nominados o típicos e innominados a atípicos

1. Actos jurídicos nominados o típicos

“Son aquellos que están regulados por ley e incluso la ley les da un nombre, lo que significa que es la ley la que señala el supuesto de hecho para dar efectos jurídicos”. Ej. Contrato de arrendamiento.

2. Actos jurídicos innominados a atípicos

“Son aquellos que no están reglamentados por ley, tampoco tienen un nombre, pero igual pueden adquirir existencia jurídica, en aplicación del principio de autonomía de la voluntad”. Ej. Contrato a través del cual se transfiere a un futbolista profesional de un club a otro; Contrato de arrendamiento de vientre o de útero

Importancia de esta clasificación

Los actos jurídicos típicos producen los efectos por la ley aunque las partes los ignoren.Los actos jurídicos atípicos producen los efectos dados por las partes y subsidiariamente por la ley.

VIII. Actos jurídicos recepticios y no recepticios

1. Actos jurídicos recepticios

“Son aquellos en que la declaración de voluntad que encierran, para lograr eficacia, ha de dirigirse a un destinatario determinado, o sea, debe comunicarse o notificarse a éste”.

2. Actos jurídicos no recepticios

“Son aquellos en que la declaración de voluntad que encierran, logra su eficacia por el simple hecho de su emisión, sin que sea necesario comunicarla a nadie”. Ej. Testamento, promesa pública de recompensa.

IX. Actos jurídicos de eficacia real y de eficacia obligacional

1. Actos de eficacia real

“Son aquellos cuyo efecto propio inmediato es el de constituir, transferir o extinguir un derecho real (tradición, renuncia abdicativa de un derecho real)”.

2. Actos de eficacia obligatoria

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“Son aquellos cuyo efecto propio inmediato es dar nacimiento a relaciones obligatorias, es decir, a derechos personales u obligaciones”

X. Actos jurídicos verdaderos y simulados

Según que los actos jurídicos escondan o no algún fingimiento concertado a las partes, los actos jurídicos son simulados (fingidos) o verdaderos.

&4. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ACTO JURÍDICO

Si tomamos el Art. 1444 CC9, relativo a los contratos y lo generalizamos para los actos jurídicos, tenemos que en todo acto jurídico se distinguen tres categorías de elementos: esenciales, naturales y accidentales.El artículo 1444 CC, no habla de elementos, sino de cosas esenciales, naturales y accidentales. Hay autores que critican esta distinción de tres elementos, cuando se trata de saber cuáles son los elementos constitutivos del acto jurídico y dicen que los únicos elementos constitutivos serían los esenciales, porque los naturales y accidentales dirían más bien relación con el contenido y efectos del acto jurídico, pero no serían constitutivos.

1. Elementos Esenciales

“Son aquellos sin los cuales el acto jurídico no produce efecto alguno o bien degenera en otro acto diferente”.Estos elementos se clasifican en:

a) Esenciales Generales

“Son los comunes a todo acto jurídico, si falta alguno de estos el acto no produce efecto alguno”. Aquí está la primera parte de la definición, incluso más, hay autores que dicen que estos elementos, son los necesarios y suficientes para la constitución del acto jurídico.Necesario, porque si falta uno de ellos no hay acto jurídico y suficientes, porque estos son los que bastan para darle existencia.No hay consenso entre los autores de cuales son:

1) Unos dicen la voluntad y la causa2) Otros solo la voluntad y3) Nosotros decimos voluntad, objeto y causa.

b) Elementos Esenciales Especiales

“Son aquellos que son propios de cada acto jurídico en particular y si faltan llevan a que el acto degenere en otro acto diferente”.

9 Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

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Ej. El precio en la C-V, si no lo hay va a degenerar en donación; la renta en el arrendamiento, si falta degenera en comodato; la gratuidad en la donación si falta degenera en C -V. Si faltan estos elementos el acto existe, lo que pasa que degenera en uno distinto o diferente al actual se pretendió realizar el negocio. No se producirán los efectos que se tienen en mente sino que se producirán los efectos que la ley le atribuye al negocio efectivamente otorgado.

2. Elementos Naturales

“Son aquellos que no siendo esenciales al acto se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial”.

Observaciones

1) No son elementos esenciales ni generales ni especiales.

2) Si las partes nada dicen respecto a estos elementos, se entienden pertenecerle al acto Jurídico sin necesidad de clausula especial por el solo ministerio de la ley. Es decir, se entienden incorporados en el acto o contrato sin que las partes o interesados tengan que pactarlas en forma expresa ya que estos elementos se entienden incorporados por la ley, basta que se otorgue el acto o contrato para que por sola disposición de las leyes se entiendan presentes.

3) Puede existir acto jurídico sin estos elementos naturales, de modo que las partes pueden modificarlos o sustituirlos, incluso eliminarlos, derogarlos, es decir, las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad, en virtud de su libertad contractual pueden dar un estatuto distinto del señalado en la ley a lo que se refiere como elemento de la naturaleza

4) Estos elementos forman partes de las llamadas normas supletorias o interpretativas.Ej. La condición resolutoria tácita, la obligación de saneamiento que pesa sobre el vendedor en la C-V, ya que sea en su forma de saneamiento de la evicción o vicios redhibitorios.

3. Elementos Accidentales

“Son aquellos que ni esencial, ni naturalmente le pertenecen al acto jurídico, pero que se le agregan por medio de una cláusula especial”.

Comentarios

1) Aquí son las partes que en el ejercicio de la Autonomía de la Voluntad, deciden agregarlos, porque deciden modificar los efectos del acto Jurídico. Hay que incorporarlos expresamente.

2) Aquí están las modalidades, que son clausulas o elementos que se incorporan en los actos jurídicos y modifican sus efectos normales. Las más conocidas son la condición, plazo y modo. Hay que hacer presente que hay una condición que no es un elemento accidental, sino un elemento de la naturaleza, y esta es la condición resolutoria tacita.

3) El profesor Ramón Domínguez dice que estas clausulas son elementos accidentales en teoría, porque una vez que se incorporan al acto pasan a ser esenciales, pues hay que estar a lo que las partes estipulen. En ciertos actos y contratos lo que ordinariamente es una modalidad, se transforma en un elemento esencial, esto es, las partes elevan este elemento accidental a la categoría de esencial. Así los

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elementos esenciales o de la naturaleza no son siempre los más importantes, a veces son más importantes los elementos accidentales, la existencia de un plazo o una condición puede ser determinante en un contrato. Desde un punto de vista teórico los elementos esenciales y naturales tienen mayor relevancia, pero desde un punto de vista práctico los accidentales pueden llegar a ser más importantes.

4) Las partes pueden agregar clausulas que señalan que su omisión impide que el acto nazca y que produzca efectos. Ej. Ctto de C-V BB muebles (que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes sobre la cosa y el precio) las partes estipulan que la venta no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada. Esta estipulación sería algo accidental al Contrato de C- V de bienes muebles, pero que las partes han elevado al rango de esencial, pues el otorgamiento de escritura pública o privada dependerá que exista la compraventa. Otras clausulas más frecuentes que la anterior, que suelen incorporarse se refieren a la existencia de derechos de exigibilidad o extinción de los actos. Las partes pueden formular una declaración expresa de voluntad, en la cual agregan al acto jurídico algo que la ley no subentiende y que tampoco lo entiende como elemento esencial. Por tanto, las cosas accidentales pueden darse tanto para la exigibilidad de los derechos (Ej: Ctto de compraventa vendedor está obligado a la tradición de la cosa inmediatamente después del ctto, a menos que se haya estipulado un plazo para exigirlo), una condición suspensiva, o una cláusula que prevea la extinción de los derechos (una condición resolutoria).

&5. REQUISITOS DEL ACTO JURÍDICO

1) Requisitos de Existencia.

“Son aquellos sin los cuales el acto no nace a la vida del derecho”.Si concurren todos los requisitos de existencia el acto jurídico nace, si falta uno el acto no nace y por lo tanto no llega a tener existencia jurídica. Estos requisitos son:

1. Voluntad2. Objeto3. Causa4. Solemnidades en los casos que la ley lo exija

Algunos señalan que las solemnidades no son requisitos de existencia por dos cosas:

a. No son generales (no en todos los actos jurídicos se exigen solemnidades)b. En los actos solemnes la voluntad debe expresarse a través de la solemnidad, y por tanto esta queda dentro del requisito voluntad.

2) Requisitos de Validez.

“Son aquellos sin los cuales el acto jurídico nace, pero contiene una causal de nulidad”La falta de uno de estos requisitos no impide el nacimiento del acto jurídico, pero este nace enfermo, infectado con un vicio de nulidad y por tanto se expone a morir si es invalidado.La presencia de los requisitos de validez determinan que el acto jurídico será válido y que no estará afectado por nulidad. Estos son:

1. Voluntad exenta de vicios2. Capacidad de las partes3. Objeto lícito4. Causa lícita

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Nuestro Código Civil no hace una distinción explicita entre requisitos de existencia y de validez. No expresamente pero si indirectamente en el artículo 1445 del CC10.

LA VOLUNTAD

I. CONCEPTO

No hay en el C.C. definición de voluntad y esto no debe extrañarnos, porque más bien es un concepto que pertenece a la psicología.El diccionario de la Real Academia, la define diciendo que “Es la potencia del alma, que nos mueve a hacer o no hacer una cosa”.Otros autores la definen como la facultad del hombre de hacer o no hacer libremente lo que se desea.En un plano jurídico es la intención manifestada que pretende un efecto jurídico.

En el CC, hay diversas disposiciones que se refieren a la voluntad, por ejemplo:

Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad…

Art. 1412. Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio (importante aquí el consentimiento).

Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas….

Nuestro CC es de corte voluntarista, pues le da a la voluntad del individuo una enorme supremacía y se le reconoce como fuente de derechos y obligaciones, y es en definitiva la voluntad del individuo lo que da nacimiento a los actos jurídicos.

II. FORMACION DEL CONSENTIMIENTO

A. REGLAMENTACIÓN

Andrés Bello, no reglamentó en el CC, la formación del consentimiento. No hay norma general, orgánica y sistemática que se refiera a la formación del consentimiento en el CC. Esta materia está tratada en el Código de Comercio, que es de 1865 y comienza a regir en 1867, Art. 97 al 108.

B. ÁMBITO DE APLICACIÓN

Toda la doctrina esta conteste que las normas del Código de Comercio referentes a la formación del consentimiento se aplican a todos los actos jurídicos sean mercantiles o no 10 Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita.La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.

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mercantiles, sin embargo si vamos al artículo 1 del Código de Comercio vamos a ver que este cuerpo legal regula las obligaciones mercantiles, es decir de los comerciantes luego ¿Cómo es posible que estas normas que son especiales tengan un ámbito de aplicación general? Existen una serie de razones emanadas de la doctrina:1. El mensaje del Código de Comercio. Aquí se dice que dada la falta de normas en el Código Civil sobre esta materia el Código de Comercio las va a regular. En efecto, señala que viene a llenar un vacío que había en el Código Civil y que estas normas por tanto son aplicables a al referido cuerpo normativo.2. Se trata de normas generales si se examina el contenido los artículos 96 al 105 del Código de Comercio por tanto aplicables en materia civil.Hay autores que dicen que no podemos calificar de especial o general a una norma según la ubicación en un Código determinado sino que debe estarse a lo sustantivo de la norma y si el Código de Comercio ha regulado la formación del consentimiento en forma general sin particularizar quiere decir que esas normas son generales y se aplican tanto al ámbito comercial como civil.3. En un caso que tuvo que conocer la C/A de Temuco se dijo: Que a falta de norma expresa hay que buscar la solución que mas parezca con el espíritu general de la legislación, con la equidad y con las necesidades practicas, todo lo cual llega a concluir que de esas normas de formación del consentimiento deben aplicarse en materia civil. Aquí se aplico el articulo 170 N° 5 del CPC.

C. VOLUNTAD Y CONSENTIMIENTO

Hay que distinguir con precisión ambos conceptos, si estamos ante un acto jurídico unilateral hablamos de voluntad, si estamos ante un acto jurídico bilateral hablamos de consentimiento. El consentimiento es el concurso real de las voluntades de dos o más partes en un acto jurídico bilateral.Si revisamos el 1445, veremos que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1.- Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicios. 2.- Que recaiga sobre un objeto lícito 3.- Que haya una causa lícita 4.- Que sea legalmente capaz. Sin embargo, no podemos decir que cumpliendo todo esto podemos estar frente a un acto jurídico bilateral, porque se necesita de la voluntad de la otra parte, o sea, estaría faltando el consentimiento, así en este 1445, solo aparece la declaración de voluntad del que se obliga y no de la otra parte.

D. ¿CÓMO SE FORMA EL CONSENTIMIENTO?

A través de la unión de la oferta y la aceptación.

1. LA OFERTA

a. Concepto

“Es la proposición que hace una persona a otra para celebrar una acto jurídico en determinadas condiciones”.

b. Terminología

Se usan las expresiones de propuesta, proposición, policitación. Se reserva la expresión propuesta para esas ofertas que se hacen a personas determinadas y policitación a la oferta que se dirige al público en general. Art. 97 a 10 del Código de Comercio.

c. Requisitos de la oferta

1) Debe emanar del oferente o de un representante suyo.

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2) La voluntad del oferente debe manifestarse en forma libre.

3) La oferta debe ser seria, es decir, debe emitirse la voluntad por persona capaz y con el propósito de obligarse jurídicamente.

4) La oferta debe ser precisa y completa, es decir, debe contener todos los elementos necesarios y esenciales del negocio proyectado, por eso es que hay autores que exigen que la oferta sea autosuficiente porque esta es la única manera de poder explicarnos que basta que se dé la aceptación para que se forme el consentimiento.Ej. Es completa la oferta que hago a X de comprar su caballo en 200 mil, aquí están los elementos esenciales del contrato de C-V, y que son la cosa y el precio.La convención de Viena sobre C-V internacional de mercaderías define la oferta diciendo que es “aquella que es suficientemente precisa” y considera que tiene este carácter, si indica las mercancías y el precio, o bien, la oferta establece un mecanismo para determinar la cantidad de mercaderías y el precio.

5) El oferente puede ser persona natural o jurídica y debe estar debidamente identificada de modo que el destinatario le pueda comunicar su aceptación.

6) La oferta debe dirigirse a un destinatario el que puede ser una o varias personas.

d. Clases de Oferta

i. Oferta Expresa y Oferta Tacita.

1) Oferta Expresa

“Es la que se manifiesta en términos formales, claros y explícitos”. Ej. Vendo mi auto en 4 millones de pesos.Esta oferta puede ser verbal o escrita.

2) Oferta Tácita.

“Es aquella que se desprende de la concurrencia de ciertos actos o circunstancias que inequívocamente revelan el deseo del proponente de celebrar un determinado negocio”Ej. El hecho de exhibir mercaderías en un local comercial, señalando el precio y sus condiciones de pago.

ii. Oferta a Persona Determinada y Oferta a Persona Indeterminada.

1) Oferta a Persona Determinada.

“Es aquella que va dirigida a un destinatario debidamente individualizado que el proponente conoce o con quien desee contratar”.

2) Oferta a Persona Indeterminada.

“Es la que va dirigida al público en general y no a una persona en particular”. Art. 105 Código de Comercio.

El Art. 105 inciso 1 del Código de Comercio 11, dice que las ofertas indeterminadas no son obligatorias para el que las hace y en el inciso 212, dice que los anuncios a personas determinadas llevan siempre la condición implícita de que al tiempo de la aceptación los

11 Art. 105. Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace.12 Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condición implícita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su precio, y de que existan en el domicilio del oferente.

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efectos ofrecidos no hayan sido enajenados, que los precios no hayan sufrido alteraciones y que tales efectos existan en el domicilio del oferente.

iii. Oferta Entre Presentes y Oferta Entre Ausentes.

1) Oferta Entre Presentes

“Es aquella en que tanto el que propone como aquel a quien va dirigida la oferta se encuentran en un mismo lugar”.

2) Oferta Entre Ausentes.

“Es aquella en que la oferta se dirige a una persona que se encuentra en un lugar distinto del proponente”.

e. Valor jurídico de la Oferta

El punto es, es obligatoria, vinculante la oferta o ¿a partir de qué momento se hace obligatoria?

Teorías

1) Teoría Clásica

La oferta carece de poder vinculante hasta que no se produzca la aceptación, en consecuencia, puede revocarse sin responsabilidad alguna para el oferente. Si se acepta esta teoría tendríamos que:a) El oferente puede arrepentirse en el tiempo que va entre el envío de la propuesta y la aceptación.b) Pero el oferente no podría arrepentirse si cuando el formuló la oferta se comprometió a esperar contestación, o bien, a no disponer del objeto, sino después de transcurrido un plazo.c) La oferta no tendría sustantividad propia, o sea, una existencia independiente de su autor, luego si el oferente fallece o de declara en quiebra o le sobreviene una incapacidad, y esto ocurre antes de la aceptación, la oferta va a caducar.

2) Teoría Moderna

Aquí se dice que la oferta tiene vida propia, es autónoma e irrevocable, luego es vinculante para quien hace la oferta conforme a derecho. De esta forma la oferta no sería otra cosa que una declaración unilateral de voluntad creadora de obligaciones para el oferente.Los partidarios de esta tesis dicen que quien recibe una propuesta de negocio, si la consideran beneficiosa, va a adoptar medias que implican gastos para estar en condiciones de afrontar el cumplimiento de lo propuesto, luego esta persona tendrá perjuicios si el proponente arbitrariamente revoca o retira su oferta, diciendo que no está obligado por la oferta.Incluso más, para esta teoría de producirse el fallecimiento del oferente su quiebra o le sobreviene una incapacidad, de igual forma deberá respetar la oferta porque la oferta tendría vida propia.Una cosa es la voluntad como producto, es decir, la oferta y otra muy distinta, la voluntad como potencia.A partir de esta teoría los autores intentan exponer el fundamento de la obligatoriedad de la oferta.

Unos dicen que habría una obligación precontractual.

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Otros dicen aquí hay un compromiso unilateral de voluntad que genera obligaciones al margen de la voluntad de las otras personas.

Otros (Josserand), recurre a la teoría del abuso del derecho, diciendo que la retractación de la oferta sin causa suficiente, constituiría un abuso del derecho del oferente de no contratar lo que le hace responsable de los perjuicios.

Situación en Chile

La mayoría de los autores dicen que el C. Comercio, sigue una tesis ecléctica, que contiene parte de ambas teorías. En efecto, según el Art. 99 del Código de Comercio 13, el oferente por regla general puede retractarse de su oferta y ahí está la teoría clásica, a menos que el oferente:1. Al emitir la oferta se haya obligado a esperar contestación.2. O se obligó a no disponer del objeto del contrato, sino una vez transcurrido un determinado plazo. Aquí vemos la teoría moderna.Por eso es que el Art. 100 C. Comercio14, dice que una retractación en estos casos, obliga al oferente a indemnizar los perjuicios que se ocasionaron a quien se dirigió la oferta. Sin embargo a continuación en el Art. 101 C. Comercio15 nos encontramos que se pone término a la oferta con la muerte y la incapacidad legal del proponente antes que se dé la aceptación y esto es teoría clásica.En relación a estas normas del C. Comercio, no todos los autores están contestes en la naturaleza jurídica de lo que hay en ese Art. 99 del Código de Comercio. Algunos dicen que simplemente aquí hay un precontrato que estaría formado por la oferta a plazo y la aceptación tácita del que recibe la oferta y usa el plazo para reflexionar.Otros en cambio en una posición más moderna, reconocen que aquí hay una declaración unilateral de voluntad generadora de obligaciones porque si el proponente llega a retractarse puede perfectamente ser demandado por indemnización de perjuicios.

2. LA ACEPTACIÓN

a. Concepto

“Es la declaración de voluntad del ofertado aceptando la proposición que se le formula”.

b. Clases

1) Aceptación Expresa

“Es la concebida en términos formales, explícitos y directos”.

2) Aceptación Tácita.

“Es aquella que se infiere de ciertos actos del ofertado que inequívocamente revelan el deseo de contratar”.

Comentario: Tratándose de la aceptación no hay que distinguir entre a persona determinada o indeterminada, porque necesariamente la aceptación tiene que darse a persona determinada.

13 Art. 99. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo.El arrepentimiento no se presume.14 Art. 100. La retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido.Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto.15 Art. 101. Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.

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c. Requisitos de la aceptación

1) Necesita de todos aquellos requisitos que son propios de una manifestación de voluntad para que sea jurídicamente eficaz.

2) Debe ser pura y simple, si se aprueba pura y simple la propuesta el contrato queda en el acto perfecto y produce todos sus efectos legales. Art. 101 C. Comercio.Una aceptación condicional es considerada como propuesta, o sea, una contraoferta, pasando el aceptante a ser oferente. Art. 102 C. Comercio16.

3) La aceptación debe darse mientras esté vigente la oferta, o sea, la aceptación deber ser oportuna.

Casos que hacen perder vigencia a la oferta

1) Retractación de la oferta

El oferente cambia de opinión se retracta y sabemos que según el Art. 99, el oferente puede arrepentirse siempre que lo haga en el tiempo intermedio entre el envío de la propuesta y la aceptación, pero no puede retractarse:a) Si el oferente se comprometió a esperar respuesta.b) Se comprometió a no disponer del objeto del contrato, sino, después de desechada la oferta o de transcurrido un plazo.La retractación de la oferta puede ser:

i. Tempestiva: Es el desistimiento que se hace oportunamente antes que sea aceptada la oferta. Este desistimiento impone al proponente la obligación de indemnizar los daños y los gastos (Art 100 C. Comercio)

ii. Intempestiva: Es aquella que se efectúa fuera de plazo, es decir, cuando sea aceptada la oferta (Art 101 C. Comercio)

2) Caducidad de la oferta (Art 101 C. Comercio)

a) La muerte del proponente. b) Incapacidad sobreviniente del oferente.

4) Por el vencimiento del plazo, sea legal o convencional.

¿A qué se refiere el plazo legal? Hay que distinguir:

i. Si la oferta es verbal, la aceptación debe manifestarse de inmediato. Art. 97.ii. Si la oferta es escrita, hay que subdistinguir

a) Oferta escrita entre presentes , Art. 98, dice que la aceptación debe manifestarse dentro de las 24 horas siguientes a su formulación.

b) Oferta escrita entre ausentes , Art. 98, dice que debe manifestar a vuelta de correo.

Fuera de estos plazos se produce la caducidad de la oferta de pleno derecho. Estos plazos son supletorios, o sea, que rigen cuando las partes nada han dicho.

E. MOMENTO EN QUE SE FORMA EL CONSENTIMIENTO

1. Conocer este momento tiene importancia

16 Art. 102. La aceptación condicional será considerada como una propuesta.

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i. Desde el punto de vista de la capacidad, porque las partes deben ser capaces al tiempo de la celebración del contrato.

ii. Desde el punto de vista de la licitud del objeto, porque el objeto licito o ilícito se observa al momento de la celebración de la convención.

iii. Desde el punto de vista de las leyes aplicables al contrato, porque están son las vigentes al momento de la celebración del contrato.

iv. Desde el punto de vista de los efectos del acto jurídico, porque estos de producen por regla general a partir del momento de la celebración del contrato, a menos que se hayan estipulado modalidades.

2. Teorías que explican el momento en que se forma el consentimiento

i. Teoría de la declaración o aceptación: El consentimiento se forma cuando el destinatario de la oferta da su aceptación, aún cuando esta no se conocida por el proponente.

ii. Teoría de la expedición: Se forma cuando el ofertado envía la aceptación el proponente.

iii. Teoría de la recepción: Cuando la aceptación ha llegado a destino sin que sea necesario averiguar si el proponente tomó conocimiento de ella.

iv. Teoría de la información o conocimiento: Cuando el proponente ha recibido la aceptación y ha tomado conocimiento real y efectivo de ella.

Teoría que acepta nuestro Código de Comercio

En nuestra ley el consentimiento se forma en el momento en que el ofertado da su aceptación, se acepta la Teoría de la declaración, no se necesita que el proponente tome conocimiento de la aceptación. Art. 101.Excepcionalmente, el consentimiento se entiende formado cuando la aceptación ha llegado a conocimiento del proponente y ocurre en materia de donación. Art. 1412, porque aquí se exige que la aceptación sea notificada al donante y mientras esto no ocurra, el donante puede revocar a su arbitrio la donación.

F. LUGAR EN QUE SE FORMA EL CONSENTIMIENTO.

1. Si proponente y aceptante están en el mismo lugar no hay problema.

2. Si residen en distintos lugares hay que aplicar el Art. 104, y el consentimiento se va a formar en el lugar de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la modificación.

¿Qué pasa con los contratos celebrados telefónicamente?

Se ha señalado que se trataría de un contrato entre presentes, porque existe la posibilidad de dar una respuesta inmediata, además que la oferta es verbal.

Contratos vía fax: Aquí se requiere de un tiempo aunque sea breve, por lo que sería un contrato entre ausentes.

III. REQUISITOS DE LA VOLUNTAD

Para que la voluntad sea jurídicamente eficaz, se necesita:

1. Debe ser seria2. Debe manifestarse

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3. Debe ser sincera4. Debe ser libre, no viciada.

1. SERIEDAD

a. Concepto

“Significa que debe existir la intención de aceptar por parte del autor o autores del acto jurídico las consecuencias que trae consigo la manifestación de voluntad”.La regla general, es que las personas celebren actos jurídicos con seriedad, es decir, asumiendo los efectos jurídicos que emanan de esos actos jurídicos.Excepcionalmente la voluntad no es seria de ahí es que ante un acto jurídico la seriedad de la voluntad se presume el que alega que no es así, está obligado a probarlo.

Ejemplos:

Un profesor de derecho comercial, que en sus clases extiende un cheque y se lo da a un alumno como ejemplo, no puede pensarse que ahí existe una voluntad para asumir los efectos de un giro de cheque.

Persona que viaja a África y el que lo va a despedir le pide un elefante, aquí no está esa voluntad para asumir efectos jurídicos.Estos actos se denominan “Declaraciones iocandi causa” (declaraciones de voluntad que se hacen con ánimo de broma).

b. Qué pasa con la seriedad de la voluntad en el C.C.?

1) No hay una norma que directamente formule el requisito de la seriedad de la voluntad.2) Indirectamente hay normas que si se refieren a la exigencia de la seriedad, así el Art. 1478 CC17, señala que es nula la obligación contraída bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga, Ej. Te doy 20 mil si quiero.Es también falta de seriedad la situación que describe el artículo 2121 CC18.

2. MANIFESTACION DE VOLUNTAD.

a. Concepto

Mientras ese querer está en el fuero interno no tiene interés para el derecho, para que la voluntad sea jurídicamente eficaz necesita manifestarse “La manifestación no es otra cosa que la exteriorización de la voluntad”.Para el derecho es indiferente lo que ocurra en el fuero interno de los individuos, si el deseo es solo eso y no se manifiesta no podemos hablar de voluntad, el individuo tiene que declarar su voluntad, tiene que manifestarla en forma exteriorizada.

b. ¿Cómo se trata este requisito de la voluntad en el C.C.?

1) No hay una norma que en forma directa así lo señale.2) Si hay antecedentes que nos llevan a concluir que hay que manifestar la voluntad. Así podemos mencionar:

Las normas del Título II del Libro IV, que tiene por título “De los actos y declaraciones de voluntad”.

17 Art. 1478. Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga.Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá.18 Art. 2121. La simple recomendación de negocios ajenos no es, en general, mandato; el juez decidirá, según las circunstancias, si los términos de la recomendación envuelven mandato. En caso de duda se entenderá recomendación.

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Art. 1005 CC N°519

Art. 1447 CC inc. 120. Los sordomudos que no pueden darse a entender claramente no pueden manifestar su voluntad, y por tanto no pueden realizar acto jurídico alguno.

Art. 5 N°5 LMC21

c. Formas de Manifestación de Voluntad

1) Manifestación de Voluntad Expresa

“Es aquella en que el contenido de nuestro propósito es revelado explícita y directamente sin la ayuda de circunstancias concurrentes”.Ej.: Celebración de C-V por escritura pública.Hay manifestación expresa no sólo cuando ella se dé por escrito, sino también en forma oral, incluso a través de signos, señas de aceptación o rechazo, porque lo que interesa es que un contenido de nuestro propósito se revele de una manera explícita y directa.

2) Manifestación de Voluntad Tacita

i. Concepto

“Es aquella en que el contenido de nuestro propósito no es revelado explícita no directamente, sino que se deduce de ciertas circunstancias concurrentes de la conducta de una persona”.“Aquí la voluntad se deduce de ciertos actos o hechos que la revelan inequívocamente de un modo unívoco”, o sea, solo se deduce una sola conclusión porque si hay más de una no habrá manifestación válida de voluntad.Ej: Entro a un negocio y tomo un producto y pido que lo envuelva no cabe duda que a pesar de haberlo dicho mi voluntad es la de comprar.

ii. Casos de manifestación de voluntad tacita en el CC

a) Mandato

En el mandato del art 212422 este se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tacita. Hay aceptación tacita en todo acto de ejecución del mandato así por ejemplo otorgo mandato a María esta no comparece aceptando pero no obstante ello usa el Mandato y ejecuta un acto a nombre y en representación mía.

b) Herencia

Un caso de manifestación que puede ser expresa o tácita, se dé a propósito de la aceptación de una herencia, Art. 124123, aquí se dice que la aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita.

19 Art. 1005. No son hábiles para testar: 5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.20 Art. 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.21 Artículo 5º.- No podrán contraer matrimonio: 5º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.22 Art. 2124. El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otra manera se hará responsable en los términos del artículo 2167.23 Art. 1241. La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero.

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Es Expresa, cuando se toma el título de heredero y se entiende que alguien toma el título de heredero cuando lo hace en una escritura pública o privado obligándose como tal, o bien en un acto de tramitación judicial.Es Tácita, cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar y que no hubiere tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero. Ej. Persona enajena bienes que pertenecen al causante, la norma dice que se toma el titulo de heredero cuando la persona hace en una escritura pública o privada obligándose como tal heredero o bien en un acto de tramitación judicial.

ii. Situaciones puntuales en materia de manifestación de voluntad tacita

a) Manifestación de Voluntad en Actos Jurídicos Solemnes

Tratándose de actos jurídicos solemnes, inevitablemente no procede la manifestación tácita, porque aquí se exigen solemnidades así por ejemplo en el testamento no cabe hablar de manifestación tacita de voluntad.

b) Tampoco procede la manifestación tácita, en aquellos casos en que el propio legislador exige una declaración expresa de voluntad.

Ej: Novación por cambio de deudor, que es un modo de extinguir las obligaciones Esta es la sustitución de una obligación a otra anterior la cual queda por tanto extinguida. Esta novación tiene lugar por cambio de un nuevo deudor quedando libre el deudor anterior, el legislador pide que el acreedor exprese su voluntad de dar por libre al primer deudor. (Art 1635 CC24).

c) Situación de la Reserva o Protesta

Si una persona ejecuta un acto del cual inequívocamente se deduce su voluntad en determinado sentido, o sea, manifestación tácita y la persona no quiere que así se entienda, lo que tiene que hacer es una protesta o una reserva dejando constancia que su voluntad no es aquella que pueda deducirse de ese acto que ha ejecutado.

d) Solidaridad pasiva.

Aquí tenemos varios deudores, cada uno de los cuales está obligado a pagar el total de la deuda, el acreedor puede pedir a cualquiera de los deudores el pago total de la deuda. La solidaridad beneficia al acreedor (Banco), sin embargo, éste puede renunciar a la solidaridad y su renuncia puede ser expresa o tácita. Art. 151625.Es tácita:

Cuando el acreedor le ha exigido al deudor el pago solo de su cuota en al deuda y no el total y esto lo hace en la demanda

bien cuando el acreedor reconoce el pago que ha hecho el deudor de su parte o cuota y no hace reserva especial de la solidaridad o sin reserva general de sus derechos y esto debe hacerse en la carta de pago.

24 Art. 1635. La substitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresión, se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto.25 Art. 1516. El acreedor puede renunciar expresa o tácitamente la solidaridad respecto de uno de los deudores solidarios o respecto de todos.La renuncia tácitamente en favor de uno de ellos, cuando le ha exigido o reconocido el pago de su parte o cuota de la deuda, expresándolo así en la demanda o en la carta de pago, sin la reserva especial de la solidaridad, o sin la reserva general de sus derechos.Pero esta renuncia expresa o tácita no extingue la acción solidaria del acreedor contra los otros deudores, por toda la parte del crédito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunció lasolidaridad.Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor consiente en la división de la deuda.

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3) Manifestación de Voluntad Presunta

“Es aquella en que se ejecutan ciertos hechos específicamente establecidos por la ley y respecto de los cuales la ley dispone una determinada consecuencia”.La diferencia entre la manifestación tácita y presunta radica en que en la presunta es la ley la que se encarga de señalar cuáles son los hechos que llevan a concluir una determinada conducta, esto no ocurre en la tácita.Pareciera ser que el C.C., no distingue entre manifestación de voluntad tácita y presunta, decimos esto porque si así fuera creemos que en el caso de la solidaridad pasiva, Art. 1516, es el legislador el que señala los hechos que constituyen renuncia a la solidaridad y aquí el legislador habla de renuncia tácita cuando deberíamos decir que es presunta.

LA REPRESENTACIÓN

i. Generalidades

1) La voluntad es un requisito general de todo acto jurídico.

2) La voluntad puede manifestase personalmente o por medio de otra persona que se denomina “representante”.

3) Lo normal es que los efectos de un acto jurídico se produzcan respecto de la persona que con su voluntad concurrió a celebrar el acto.

4) En virtud de la representación se da una situación de excepción por lo que la voluntad se manifiesta por el representante y los efectos del acto jurídico se van a producir respecto del representado, quien no ha concurrido personalmente a la celebración del acto.

ii. Reglamentación.

En el Art. 144826 que se refiere a la representación en Gral.

iii. Concepto

Se refiere a la representación en general, diremos que hay representación “cuando un acto jurídico es celebrado por una persona por cuenta de otra de manera que los efectos del acto jurídico se producen directa e inmediatamente para el representado, como si éste mismo hubiera celebrado el acto jurídico”.

iv. Rasgos que tipifican la representación

1) La no intervención personal de quien va a resultar como titular de un derecho o va a resultar obligado por que interviene otra persona a su nombre.

2) Los efectos del acto jurídico no se radican en el representante, sino que se producen en el patrimonio del representado.

v. ¿Es útil la representación?

26 Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.

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Sí, porque:

1° Hace posible que tengan presencia en la vida jurídica quienes carecen de capacidad en la realidad jurídica.

2° Evita que una persona tenga que trasladarse de un lugar a otro para actuar en la vida jurídica.

3° Por la representación se pueden realizar negocios o empresas especializadas.

vi. Actos que admiten representación.

Regla general: todos los actos admiten representación incluso el matrimonio.Excepción: Hay actos que no admiten representación, por ejemplo el testamento.

vii. Personas que intervienen en la representación.

1) Representante, es el que celebra el acto jurídico a nombre de otro.

2) Representado, es la persona en que se radican los efectos del acto jurídico que ejecuta el representante.

viii. Requisitos de la representación.

1) El representante debe celebrar un acto jurídico, no hay representación de hechos jurídicos.

2) El representante debe declarar su propia voluntad, porque es él quien ejecuta el acto a nombre de otra persona, esto lo dice el Art. 1448, los efectos del acto del representante no comprometen su patrimonio, sino que el del representado y esta es la razón por la cual el legislador no ha tenido ningún temor que pueda ser mandatario una persona relativamente incapaz.Ej.: Art. 2128 CC27.

3) El representante debe actuar a nombre del representado, o sea, el representante debe manifiestar de un modo inequívoco su intención de obrar en nombre del representado y por cuenta de otro a su vez la persona que contrata con el representante si el acto es bilateral también debe participar de esa intención. Esto es lo que los autores llaman “Contemplatio Domini”, el negocio no es para sí, sino para el representado.

4) El representante debe tener poder, o sea, facultad para representar y esta puede provenir de la ley o bien de la convención de las partes.

ix. ¿Quiénes pueden ser representantes?.

Todas las personas, incluso con los relativamente incapaces como ocurre con los menores adultos.

x. Clasificación de la representación

Atendiendo a su origen la representación puede ser:

27 Art 2128. Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores.

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1) Representación legal

“Es aquella que establece la ley”. Se llaman representes legales, “las personas que por mandato de la ley actúan en nombre y por cuenta de otra que no puede valerse por sí mismo”.

Son representantes legales según el Art 43 CC28:

a) Padre o Madreb) El adoptantec) Tutor o curador.

Sin embargo, fuera de estos casos hay otros representantes legales, por ejemplo:

a) En las ventas forzadas hechas por autorización de la justicia, aquí es el juez el representante legal del deudor ejecutado. Art. 671 CPC.

b) En el caso de quiebra el síndico de quiebras es el representante legal del fallido.

c) En el caso de la partición, el juez partidor actúa en representación de los comuneros.

d) En materia comercial marítima el agente de naves tiene la representación del armador de la nave, del dueño, del capitán, etc.

2) Representación voluntaria.

“Es aquella que ostenta una persona en virtud de un acuerdo de voluntad entre representante y representado”.La forma más habitual es el Mandato (caso típico), pero también algunos autores incorporan como representación voluntaria la Agencia Oficiosa.

a) Mandato

Concepto

Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario.

Partes en el mandato

Mandante o poderdante, que es quien da el poder. Mandatario o apoderado, que es la persona a quien se confiere el encargo.

El mandato y representación

Mandato y otorgamiento de poder, es decir, facultad para representar son dos conceptos distintos.El mandato está referido a una relación contractual que se da entre mandante y mandatario y por la cual una parte queda obligada a ejecutar negocios que le han sido encomendados.El acto por el cual se confiere simplemente poder no es otra cosa que una declaración del consentimiento necesario para que el representante pueda afectar al representado por su sola manifestación de voluntad.

28 Art. 43. Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador.

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El mandato supone relación contractual entre mandante y mandatario, el otorgamiento de poder es simplemente un acto unilateral de voluntad por el cual una persona confiere a la otra la facultad de representación.La representación es independiente del mandato porque puede haber mandato sin que haya representación, sin que le mandatario obre a nombre del mandante sino que en el suyo propio y a la inversa puede haber representación sin mandato. ej.: agencia oficiosa.

b) Agencia Oficiosa

Según el Art. 2286, la agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos.Aquí una persona administra negocios de otra sin tener poder de ésta y cuando el interesado ratifica lo que el agente oficioso hizo se dice que éste es un caso de representación voluntaria porque la persona hace suyo todo lo obrado por el agente, pero cuando el representado no ratifica y el negocio le ha sido útil el deberá cumplir las obligaciones contraídas a su nombre por el agente, y en este caso concreto ya no habrá representación voluntaria, sino que será legal. Art. 229029.

xi. Efectos de la representación.

Los efectos sea, legal o voluntaria son los mismos, es decir, derechos y obligaciones se radican en el representado como si hubiera contratado él mismo.

xii. Situación de los actos que se ejecutan sin poder o extralimitando éste.

En este caso entre la persona a quien se pretende obligar opera la inoponibilidad de los efectos de ese acto, pero nada impide que esa persona voluntariamente ratifique, es decir, apruebe lo hecho por el representante y esto se llama ratificación.

xiii. Naturaleza jurídica de la representación.

1) Teoría De La Ficción.

Según esta teoría el representante sería el vehículo de la voluntad del representado, éste último manifiesta su voluntad, a través, del representante.Esta teoría ha sido abandonada porque resulta impotente para explicar casos de representación legal en que el representado es por ejemplo un demente.

2) Teoría Del Nuntius O Mensajero.

El representante es un mensajero que transmite más o menos mecánicamente la voluntad del representado de manera que el contrato se celebra efectivamente entre éste y el tercero. También ha sido abandonada por razones parecidas a la anterior.

3) Teoría De La Cooperación De Voluntades.

Se explica por la cooperación de voluntades del representante y del representado, ambas voluntades concurren, pero los efectos se radicarían solo en el representado. No es satisfactoria pues qué cooperación de voluntades puede haber entre el demente y su representante.

4) Teoría De La Representación Como Modalidad Del Acto Jurídico.

29 Art. 2290. Si el negocio ha sido bien administrado, cumplirá el interesado las obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión y le reembolsará las expensas útiles o necesarias.El interesado no es obligado a pagar salario alguno al gerente.Si el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de los perjuicios.

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Para esta teoría el acto jurídico cuando es celebrado por un representante en nombre del representado trae consigo que los efectos de ese acto jurídico se van a radicar inmediatamente en la persona del representado y si esto es así la representación no seria otra cosa que una modalidad del AJ porque los efectos del AJ se van a ver alterados porque lo normal es que los efectos de un AJ se radiquen en la persona que lo ejecuta o celebra y no en otra como ocurre en la representación.

Crítica: No es posible reducir la representación a un elemento accidental del acto jurídico, ya que en el moderno derecho privado es una parte constitutiva del AJ, constituye un ser y no una manera de ser, carece de sentido asimilarla a un plazo, a una condición, etc. y además porque solo cuando los elementos esenciales del AJ están reunidos puede recien pensarse en someter un AJ a una modalidad y siempre que la naturaleza del AJ lo permita.

Situación en Chile.

En nuestro Código todo indica que aceptar la Teoría de la Modalidad, ya que se encuadra en el Art. 1448 (Alessandri dice esto).Es el representante el que celebra el acto, pero atribuyéndole los mismos efectos que si hubiere sido ejecutado por el representado.Art. 678 y 721 CC30, expresan la misma idea.

Importancia de aceptar una u otra teoría.

a) En materia de vicios del consentimiento.

Si optamos por una teoría que propicia que la voluntad que concurre es la del representante, la voluntad es libre y espontanea debe producirse en el representante y no en el representado. Si optamos por una posición que sostiene que la voluntad es la del representado significa que esa voluntad libre y espontanea debe darse es la del representado.

b) Materia de Buena Fe.

El art 1546 dice que los contratos deben ejecutarse de Buena Fe

EL SILENCIO ANTE EL DERECHO

i. Concepto

“Es el mutismo”.

ii. Problema: ¿Qué ocurre jurídicamente si a una persona se le propone la celebración de un acto jurídico y ella guarda silencio?

El silencio solo demuestra indiferencia, no rige aquello “del que calla otorga”, tampoco podemos hablar de voluntad tácita, porque esta exige una sola conclusión ya que aquí a lo menos habrá dos, luego el que calla lo único que hace es guardar silencio.

30 Art. 678. Si la tradición se hace por medio de mandatarios o representantes legales, el error de éstos invalida la tradición.Art. 721. Si una persona toma la posesión de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento.Si el que toma la posesión a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no poseerá ésta sino en virtud de su conocimiento y aceptación; pero se retrotraerá su posesión al momento en que fue tomada a su nombre.

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El silencio no es signo de aceptación ni de rechazo frente a una determinada proposición. En definitiva en principio el silencio no constituye manifestación de voluntad.

Excepciones

Estos son casos o situaciones en que es posible que el silencio llegue a ser una manifestación de voluntad.

a) Legales

Existen dos casos:

1) Mandato Art. 2125 31

Pero se necesitan los siguientes requisitos:

(a) Una persona ausente haga un encargo a otra, se ha entendido para estos efectos como ausentes aquellos que se encuentran fuera del territorio de la república.

(b) La persona a quien se hace el encargo debe encontrarse en Chile, y que por su profesión u oficio deben ser de aquellas que se encargan de negocios ajenos.

(c) La persona a quien se le hace el encargo debe guardar silencio.(d) Debe transcurrir un tiempo razonable entre la recepción del encargo y la no

respuesta. Aquí según el 2125 el silencio se mira como aceptación.

2) La aceptación o repudiación de una herencia, Art. 1233 32 .

El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia una herencia se entenderá que repudia.

b) Convencionales

Nada impide que sean las partes que acuerden dar valor al silencio introduciendo cláusulas en el contrato. Así el silencio de cualquiera de ellas será considerado como expresión de voluntad en un determinado sentido, y si así lo acuerdan, el silencio tendrá el valor de aceptación o el valor de rechazo, según los contratantes hubieren estipulado.Ej: Contrato de Arrendamiento, de Sociedad a través de la cláusula de prórroga automática, aquí se mira el silencio como intención de continuar la sociedad.Los tratadistas dicen que en estos casos no hay manifestación tácita de voluntad, sino, expresa porque las partes han acordado que el silencio sea entendido como expresión de esa voluntad.

c) Silencio Calificado o Circunstanciado

Es aquel en que el silencio se deduce de una serie de circunstancias que permite darle inequívocamente el valor de voluntad. Cabe precisar que en este caso es el juez el que le da al silencio el valor de manifestación, el es el que califica en definitivas cuentas.Ej: Un comerciante recibe de su proveedor todos los años árboles de navidad para vender, sin necesidad de pedirlos. Si un año no la recibe puede alegar incumplimiento.

iii. Requisitos que debe reunir el silencio para que produzca consecuencias jurídicas

31 Art. 2125. Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación.Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda.

32 Art. 1233. El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia.

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i. La persona que guarda silencio debe está obligada a hablar sea por la ley o la convención de las partes así lo imponen.

ii. El silencio debe incidir en hechos con contenido jurídico.iii. La persona que guarda silencio, debe tener conocimiento en los hechos en que

incide ese silencio.iv. El silencio debe ser libre y espontáneo, porque si alguien guarda silencio por error,

fuerza o dolo, ese silencio no va a tener ninguna repercusión jurídica.

iv. Otros efectos que puede producir el silencio

Nosotros lo vemos en:

i. En los elementos de la naturaleza de los actos jurídicos, si las partes nada dicen, estos elementos se entienden incorporados sin necesidad de una cláusula especial. Art. 1443 CC.

ii. En materia de prescripción extintiva, que es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso y concurriendo los demás requisitos legales Art. 2492 CC. Si el acreedor, nada hace durante el tiempo necesario para que opere la prescripción extintiva y el deudor nada dice respecto de la existencia de la relación jurídica, se va a extinguir la acción del acreedor para exigir el cumplimiento de la obligación.

iii. En materias de vicios redhibitorios, éstos son los vicios ocultos de que puede adolecer la cosa vendida, para que un vicio tenga el carácter de redhibitorio es fundamental que el vendedor lo haya conocido o haya debido conocerlo y no lo haya dado a conocer al comprador.

iv. En materia de absolución de posiciones este es el nombre que toma la prueba confesional en el juicio civil; si una de las partes es citada por segunda vez a absolver posiciones, es decir, a confesar y la segunda vez no comparece o compareciendo guarda silencio, o da respuestas evasivas, se le tendrá por confesa de todas aquellas posiciones redactadas en términos asertivos, (dos maneras de redactar la pregunta: términos asertivos, y términos interrogativos, por lo tanto si no va o guarda silencio, se le tiene confeso sólo las preguntas en términos asertivos).

v. En materia de reconocimiento de instrumentos privados en juicio. En principio, el instrumento privado carece de valor probatorio en un juicio a menos que sea reconocido o mandado a tener por reconocido. Si el instrumento emana de la contraparte debe acompañarse del aparecimiento del Art. 546 nº 3 del CPC de manera que la parte contra la cual se hace valer el instrumento tiene un plazo de seis días para objetarlo por falsedad o falta de integridad. Si quien debe objetar el instrumento nada dice dentro de ese plazo de seis días, se entenderá que lo reconoce tácitamente.

3. LA VOLUNTAD DEBE SER SINCERA

La voluntad en el derecho no solo debe ser seria, sino que también debe exteriorizarse y además debe ser sincera, debe haber concordancia entre lo que declara la persona y lo que realmente quiere.

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Conflictos entre la voluntad real y la voluntad declarada

Cuando lo que se declara coincide con el querer interno no hay problema. Pero ¿qué pasa cuando hay desacuerdo entre una y otra, este desacuerdo puede producirse consciente o inconscientemente?Es inconsciente cuando el autor del acto o las partes no se dan cuenta de la discordancia. Ej. se emplea una palabra por otra por desconocer el significado de esta.Es consiente cuando el desacuerdo es producto de una determinación consiente del sujeto aquí tenemos dos figuras:

1) Reserva MentalSe produce cuando el sujeto declara algo distinto a su voluntad interna, con el propósito de engañar a la persona a quien va dirigida la declaración, aquí se está declarando algo que no se quiere pero se hace así para engañar al otro.En este caso debe primar la voluntad declarada porque no puede perjudicar a la persona que cree en la declaración hecha por el agente.

2) SimulaciónAquí las partes que celebran un acto jurídico se ponen de acuerdo en declarar una voluntad distinta de la real con el propósito de engañar a terceros.Entre las partes prevalece la voluntad real y respecto de terceros prevalece la voluntad que ellos prepararon, ya que los terceros desconocen que hay una voluntad real distinta a la declarada.Ahora debemos responder a la pregunta de cómo se resuelve el problema cuando la voluntad exteriorizada no corresponde a la voluntad interna. Existen varias teorías:

1.- Doctrina de la voluntad real (Doctrina Clásica o Francesa)

Su principal exponente es Savigny. Se dice la voluntad interna es el principal elemento del acto jurídico. La declaración no es sino el medio para revelar aquella, la que debe prevalecer es la voluntad real, porque es esa la que protege el derecho. Lo que verdaderamente da nacimiento al acto jurídico es la voluntad del individuo, la declaración por si sola es la forma o vehículo a través del cual se manifiesta el verdadero deseo. Es una manifestación del llamado voluntarismo, se le da a la voluntad un valor supremo.

Mérito: Efectivamente se cumple lo que quieren los autores del acto jurídico.

Críticas

a) Afecta la seguridad jurídica porque las relaciones estarían expuestas a ser destruidas por hipótesis de divergencia surgidas con posterioridad. Esto implica incerteza para los que suscriben la declaración, pues no se puede saber realmente lo que la contraparte desea.

b) Se ha puesto de manifiesto demostrar a través de qué medios acreditan la verdadera voluntad del individuo.

c) En este caso la labor del juez se traduce en una labor meramente psicológica puesto que debe determinar cuál es la voluntad real del sujeto y deja de ser labor jurídica.

2.- Doctrina de la voluntad declarada

Es la declaración la que debe prevalecer sobre la voluntad interna en caso de conflicto. Es la voluntad declarada la que determina la formación de los actos. El querer interno solo interesa en la medida que se declara. Para esta doctrina lo que realmente genera el acto jurídico es la manifestación de voluntad que se ha exteriorizado.

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Mérito: Protege a los terceros porque estos conocen la voluntad declarada.

Críticas

a) Olvida el elemento interno y solo da eficacia a una apariencia de voluntad. En aras de la certeza se deja de lado la verdadera voluntad del individuo.

b) La situación desmejorada en que queda quien efectúa la declaración, pues no podrá evadir los efectos de su declaración en el caso que haya incurrido en error, fuerza o dolo porque prevalece la voluntad declarada.

3.- Doctrina de la responsabilidad

La teoría de la responsabilidad dice que debe declararse nulo el acto cuando la declaración es disconforme con la voluntad sin culpa del declarante y sin que el mismo la conozca; y debe declararse válido en el caso inverso, "substituyéndose el elemento de la voluntad que falta por un elemento nuevo que la supla y que funcione excepcionalmente como constitutivo del acto: la responsabilidad".

4.- Doctrina de la confianza

Para ésta, en principio debe prevalecer la voluntad declarada si de las circunstancias de la celebración del acto jurídico hay razones para confiar en que esa voluntad coincide con la voluntad real, pero esta presunción no sólo puede ser destruida, sino que además puede no operar si de las circunstancias de la celebración del acto jurídico no aparece esa confianza.Ej.: la contratación entre hermanos.

Posición de nuestro C.C

Todo indica que el C.C., atendiere a la teoría real, clásica o subjetiva. Existen distintas normas en el CC que hacen concluir que en Chile predomina la Doctrina Clásica de la voluntad real:

a) Interpretación de los testamentos. Esto se ve en el testamento porque para interpretarlo hay que estar más a la sustancia de las disposiciones que a las palabras (art. 1069 inc. 233).

b) Interpretación de los contratos. Conocida claramente la intención se debe atener a esta más que a las palabras (art. 156034).

c) Fuentes de las obligaciones. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas… (Art. 1437).

4. LA VOLUNTAD DEBE SER VÁLIDA.

Es aquella que es expresión libre y espontánea del querer del individuo y la voluntad es libre y espontánea cuando está exenta de vicios. Falta la espontaneidad cuando ha sido víctima de error o dolo y falta la libertad cuando ha sido víctima de fuerza. En esta materia hay que distinguir:

33 Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.

34 Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

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1) Voluntad viciada: Hay voluntad pero está contiene un vicio que traerá consigo la nulidad. El acto jurídico nace a la vida del derecho pero enfermo, está infectado con un vicio que puede ser error, fuerza o dolo, el cual debe tener la suficiente entidad para provocar una voluntad distinta de la que se habría formado de no haber existido estos vicios.

2) Ausencia de voluntad: Aquí no hay voluntad, en lo jurídico solo produce una apariencia de acto o contrato, pero ese acto es inexistente pues le falta un requisito sin el cual no puede concebirse un acto jurídico, cual es la voluntad o consentimiento. Los casos de ausencia de voluntad son:a) Actos realizados por los absolutamente incapaces: Dementes, impúberes, sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.b) Error Esencial (Art. 1453).

IV. VICIOS DE LA VOLUNTAD O DEL CONSENTIMIENTO.

Según el Art. 145135 del CC los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo. Se discute si es vicio la lesión.

1. ERROR

a. Concepto

Desde el punto de vista de la lógica, el error es el “concepto equivocado que se tiene de la realidad”, e ignorancia seria el estado de una persona que desconoce un hecho real. Sin embargo, en derecho se asimila al error la ignorancia, de ahí que el error se define como: “Ignorancia o concepto equivocado que se tiene de la realidad”.El profesor Ramón Domínguez señala que esta equiparación obedece a razones prácticas ya que la ignorancia y el error son diversos y no es posible que una persona por ignorancia actúe en el derecho ya quien nada sabe no puede celebrar un acto jurídico.

b. Clases de Error

1) Error de Derecho2) Error de Hecho

a) Error impedimento u obstáculo b) Error vicio c) Error indiferente.

1) Error de Derecho

a) Concepto

“Es el desconocimiento o concepto equivocado que se tiene de una norma jurídica”.

b) Normas legales que lo regulan

Art. 1452. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.

35 Art. 1451. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.

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Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.

Art. 8. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.

c) Efectos del Error de Derecho.

1.- No vicia la voluntad ni el consentimiento.2.- El error sobre un punto de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario, esto demuestra que el legislador ha sido drástico al tratarlo porque lo hace vía Presunción de Derecho.Esto se ubica en el art. 706 inc final, pero esta norma está ubicada a propósito de la posesión pero se podría decir que debe aplicarse solo a la posesión pero el criterio es que esta norma es de aplicación general.

Comentario

Como hemos visto de acuerdo al CC no se puede alegar desconocimiento de la ley para impugnar un acto o contrato. Esta solución del CC no está conforme con las tesis más modernas en la materia, pues de acuerdo a las modernas opiniones y Códigos mas nuevos es posible argumentar el error de derecho para impugnar la validez de un acto jurídico, así por ejemplo el CC Italiano permite que pueda impugnarse un contrato cuando el error de derecho haya sido la causa única o principal del contrato.

d) Excepción en que el error de derecho si vicia el consentimiento

Pago de lo no debido (Art 2297 CC 36 )

Se acepta el error de derecho vicie la voluntad y si es así el pago no es válido. Aquí lo que ocurre es que la persona por error cree deber algo y realmente no lo debe. Cuando él hace el pago está motivado por un error de derecho, y en ese caso la ley autoriza para que ese pago quede sin efecto y que la persona pueda obtener que se le devuelva lo que erróneamente pago y llegamos a este aplicando el art. 2297, en que se dice “Que se podrá repetir lo que se ha pagado por error de derecho, cuando ese pago no tenía por fundamento ni aún una obligación natural.”Caso concreto: yo presto a X un ejemplar único del C.C. de modo que se trata de una especie o cuerpo cierto y a X se le cae al mar y se pierde. X indemniza el valor, pagó porque creía que de acuerdo con la ley estaba obligada a hacerlo y ocurre que no es así porque estamos frente a una pérdida fortuita, luego ella puede pedir fundándose en el Art. 2297 que se le haga devolución de lo pagado.

Requisitos

1.- La persona paga por error de derecho.2.- Ese pago no debe tener por fundamento ni siquiera una obligación natural, es decir, se trata de obligaciones que no dan acción para exigir el cumplimiento pero que una vez cumplidas autorizan para retener lo pagado en razón de ellas. Estas son las obligaciones naturales.Ej.: Obligaciones extinguidas por la prescripción.

Reunidos estos dos requisitos tenemos:

1.- El pago no es válido, porque ese pago tiene una voluntad viciada, adolece de error de derecho. Este es un caso de excepción al 1452.

36 Art. 2297. Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural.

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2.- El que pago por error de derecho puede pedir la restitución de lo pagado.Lo que aquí se ha dicho se relaciona con el 2299, el que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos que se pruebe que tuvo perfecto conocimiento tanto en el hecho como en el derecho.

2) Error de Hecho

Concepto

“Es la ignorancia o concepto equivocado que se tiene con respecto a una cosa, a una persona o a un acontecimiento o suceso”.Este error puede incidir:1.- En una cosa2-. En una persona3.- En un acontecimiento o suceso.

Clases de error de hecho

Tomando en consideración el efecto que el error de hecho produce en la voluntad el autor del acto jurídico.a) Error Impedimento: impide que la voluntad se formeb) Error Vicio: aquí se forma la voluntad pero viciada.c) Error Indiferente: Este no va a afectar la voluntad.

a) Error Impedimento

i. Concepto

“Es aquel que obstruye la formación de la voluntad o el consentimiento”. Se le conoce también con las denominaciones: Error obstáculo, obstructivo o esencial. Se llama error obstáculo u obstructivo, porque impide que se forme la voluntad o consentimiento. Por consiguiente en doctrina, cuando interfiere un error de este tipo, habrá una apariencia de acto o contrato, y como no se ha formado la voluntad o consentimiento no nace a la vida del derecho el acto jurídico.

ii. Regulación

Está regulado en el Art. 145337.

iii. Casos en que hay error impedimento

1.- Cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra. Ej.: 1453, Caso en que una persona entiende como préstamo y la otra entiende que se trata como donación. Aquí el consentimiento no se va a formar porque las partes están buscando cosas distintas.

37 Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.

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2.- Cuando recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata.Ej.: 1453, en la C-V, el vendedor entiende vender una cosa y el comprador entiende comprar otra, así por ejemplo una de las partes entiende vender un caballo y la otra comprar una vaca.

iii. Sanción para el error impedimento.

En doctrina pura hay unanimidad en que el error impedimento provoca la inexistencia del acto jurídico, como quiera que resultare de este error, se frustra la formación de la voluntad o del consentimiento y sin ellos no hay acto jurídico.

En nuestro derecho hay tres opiniones:

1.- Alessandri dice que la sanción es la nulidad absoluta. Sostiene que nuestro código no contemplo la inexistencia como una sanción y que la sanción más grave en nuestro sistema es la nulidad absoluta, la cual sería procedente en todos estos casos en que se ha omitido un requisito de existencia. La nulidad absoluta requiere de una causal expresa. El Art. 1682, contempla las causales de nulidad absoluta y ahí tenemos:

Objeto ilícito Causa ilícita. Omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de

ciertos actos y contratos en consideración a la naturaleza de ellos y no al estado o calidad de las personas que los ejecutan o celebran.

Actos y contratos de los absolutamente incapaces.Señala entonces, que la causal de nulidad absoluta para el caso de error impedimento se encontraría en aquella parte del 1682 que se refiere a la omisión de requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor de aquellos actos o contratos. Esto porque el error impedimento estaría no permitiendo la formación del consentimiento. Este y la voluntad son requisitos que se exigen para el valor del acto o contrato.¿Será realmente así?: Todo indica que no:

Porque el 1682, se refiere a requisitos o formalidades que se exigen para el valor de ciertos actos y contratos y ocurre que la voluntad y el consentimiento no es un requisito de ciertos actos sino que de todos los actos.

Porque en el 1682 se hace referencia a requisitos, formalidades, valor de ciertos actos y contratos en consideración a la naturaleza de ellos.

¿La voluntad es un requisito natural del acto?: No, es un requisito esencial, por lo tanto la posición de Alessandri es muy discutible.Además Alessandri señala que cuando hay error impedimento falta la voluntad o consentimiento que también recae sobre el objeto y la causa, y por tanto si el CC sanciona con nulidad absoluta el objeto y causa ilícita, con mayor razón debiera ser sancionado con nulidad absoluta ya que no hay objeto ni causa.

2.- Somarriva, dice que la sanción es la nulidad relativa:

1° En nuestro derecho hay nulidad absoluta y nulidad relativa. Las causales de nulidad absoluta están taxativamente señaladas en la ley, Art. 1682, inc. 1 y 2. El inciso 3, del 1682, dice que cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa de modo que la regla general en materia de nulidad viene dada por la nulidad relativa.El error esencial no aparece como causal de nulidad absoluta, luego la nulidad sería la nulidad relativa, por la aplicación del inciso 3, del 1682.

2° La redacción del 1453, dice que el error de hecho vicia el consentimiento, no dice que no hay consentimiento. El propio legislador indica que hay consentimiento pero viciado, con esto se descarta la inexistencia.

3° El Art. 1454, que está a continuación del 1453 dice, el error de hecho vicia “asimismo” el consentimiento y ocurre que este 1454 se refiere al error sustancial y

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para este error nadie duda que la sanción es la nulidad relativa y el 1454 dice vicia “asimismo”, o sea, de la misma manera, con lo cual da a entender que error sustancial vicia de la misma manera que el error esencial, luego la sanción sería la nulidad relativa.Los que defienden la postura anterior contra argumentan que cuando el CC dice el error de hecho vicia “asimismo” el consentimiento, señalan que lo que dice el Código es que ambos tipos de error vician el consentimiento, y no que tienen la misma sanción.

4° Además la nulidad absoluta está establecida en el interés general de la sociedad pero cuando vemos error sobre la especie del acto o contrato ¿podemos decir que está comprometido el interés general de la sociedad?, todo indica que no. En el error impedimento lo que se protege es el interés particular de los contratantes.

5° La nulidad relativa admite la ratificación de las partes, la nulidad absoluta no. Justamente porque en esta última está comprometido el interés general de la sociedad, pero que problema podría haber en el caso que alguien entienda comprar una pluma Montblanc y la otra parte entiende vender otra cosa porque no podría ratificarse esto.

6° Si pensamos que el AJ fuese inexistente o nulo absolutamente, significaría que el AJ nunca se podrá sanear por la prescripción en caso que sea inexistente o se necesitarían 10 años si la sanción fuese la nulidad absoluta. En cambio con la nulidad relativa basta con 4 años. Luego las causas que configuran el error impedimento no son tan graves para esperar 10 años para que se sanee por prescripción.

7° Cuando se señala el plazo de prescripción de la Nulidad Relativa, también se señala desde qué momento se cuenta ese plazo, y dispone que en caso de error se cuenta desde la celebración del AJ, y no distingue que error, por lo tanto todo error se sanea en 4 años desde que se celebra el acto o contrato.

3.- Claro Solar, dice que la sanción sería la inexistencia.

b) Error Vicio

i. Concepto

“Es el error que genera una causal de nulidad relativa en el acto o contrato que genera”.

ii. Regulación

Está regulado en el Art. 1454 inc. 138.

iii. Clases de error vicio

1.- Cuando el error recae sobre la sustancia de la cosa que es objeto del acto o contrato. Así lo dice el Art. 1454, parte primera. Ej. La persona cree comprar una barra de plata y resulta que es de otro metal, si esto ocurre hay vicio del consentimiento.La sustancia es la materia de cual está hecha la cosa.

2.- Cuando el error recae sobre la calidad esencial de la cosa que es objeto del acto o contrato. Aquí el concepto equivocado no dice relación con la sustancia ni con la materialidad de la cosa, sino que de la calidad esencial. La calidad esencial es aquella que determina su índole especifico que lo diferencia de otros del mismo género. Le da

38 El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.

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fisonomía propia. Existen diversos criterios en orden a determinar que se entiende por calidad esencial:

1° Criterio Objetivo: Una cualidad será esencial considerando a la cosa en si misma, con prescindencia de los sujetos que sean parte del acto jurídico. Ej. Compro una pintura con la convicción que pertenece a Matta y esto hace que el cuadro se distinga de otras pinturas y si resulta que no es de Matta, hay error en la calidad esencial.

2° Criterio Subjetivo: La cualidad esencial dependerá de los sujetos que sean parte del acto jurídico, prescindiendo de la cosa considerada en sí misma. Ej. Voy donde un anticuario, miro relojes y descubro que está el reloj de mi abuelo y lo compro y no era así.

¿El 1854, al referirse a la calidad esencial lo hace en base a una concepción objetiva o subjetiva?La concepción es objetiva, es decir, propiedad inherente a la cosa que determina que esta salga del género al cual normalmente pertenece para formar parte de otro más limitado que está determinado por esas calidades esenciales.

3.- Cuando el error recae sobre una calidad accidental de la cosa pero que las partes han elevado a la categoría de esencial. Para que este error vicie el consentimiento debe reunir 2 requisitos:

Que haya sido el motivo principal de una de las partes para contratar. Que este motivo haya sido conocido por la contraparte.

4.- Cuando el error recae en la persona con quién se tiene intensión de contratar siempre que la persona sea la causa determinante del contrato (Art 1455 CC39). Ej. Matrimonio, adopción, reconocimiento de un hijo, etc.

Precisiones:

A estos actos jurídicos en los que la consideración de la persona es determinante se les denomina actos “intuito personae”.

En materia de contratos se habla de contratos de confianza ya que se basan en la confianza que brinda la otra persona. Ej. Mandato.

Por regla general los contratos que generan obligaciones de hacer son “intuito persone”.

Otros ejemplos la constituye la donación y las asignaciones testamentarias.

iv. Sanción al error vicio: Es la nulidad relativa. Art. 1682 inc. 3°.

c) Error indiferente

i. Concepto

“Es aquel que no afecta ni a la voluntad ni al consentimiento, no es casual de nulidad”.

ii. Regulación.

Está regulado en el Art 1454 inc 240.

iii. Casos

39 Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.

40 El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.

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1° Cuando el error recae sobre una calidad accidental y las partes no han elevado a la categoría de esencial

2° Cuando el error recae sobre la persona, pero la consideración de ésta no ha sido principal del acto o contrato.

c. Prueba del error

Sí, hay que probarlo y deberá hacerlo la parte que alega haber padecido el error para ello puede valerse de todos los medios probatorios que prevé la ley.

d. El Error compartido

¿Si estamos ante un acto jurídico bilateral, será necesario que las dos partes sean víctimas del error?: Si leemos los Art. 1453 y 1454, veremos que no se necesita que el error lo padezcan ambas partes, porque en estas normas dicen “como sí por una de las partes”, “principal motivo de una de ellas”, luego basta que el error lo sufra una de las partes.

e. El Error Común.

1) Concepto

“Es aquel del que participa la generalidad de las personas que residen en el lugar y a la época en que se celebra el acto o contrato”.

2) Requisitos

1.- Debe ser general, es decir, la mayoría pero no la totalidad de las personas que se encuentran en el lugar y en la época en que se celebra el acto jurídico participan de ese error.

2.- Debe ser excusable, o sea, haber un justo motivo para creer en la que es falso.

3.- Buena fe, es decir, la persona que invoca el error común para evitar la nulidad del acto o contrato debe tener la conciencia de que la realidad es como el la ha concebido.Con estos tres requisitos no debe producirse la ineficacia del acto o contrato, por esto se dice que el error común constituye derecho.

3) Fundamentos

1.- La buena fe, esto es la que una persona hace creyendo que responde a la verdad debe ser respetado, más aún, si esa experiencia es compartida por la generalidad de las personas.

2.- Teoría de la apariencia, todo indica que debe aceptarse como verdadero aquello que las apariencias demuestra como tal.

3.- El principio de la seguridad o certeza, porque muy frágiles serían las relaciones jurídicas y nuestro derecho si estos estuvieran expuestos a una declaración de nulidad en el evento de incurrirse en error común.

4) Situación del error común en nuestro derecho

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No hay una norma legal que lo regule, pero sí podemos decir que en el C.C, hay normas particulares que tienen su fundamento en el error común:

1.- Art. 704 CC. No es justo título:4º El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.

2.- Art. 1013 CC. A propósito del testamento y respecto a la habilidad putativa de testigo, ej., menores de 18 años no pueden ser testigos de testamentos y todos creen que tienen 23 años de edad después un interesado en la nulidad de este descubre la partida de nacimiento y advierte que la persona la momento que se otorgó el testamento no tenía 18 años. En este caso el testamento es válido.

3.- Art. 1576 CC. Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aun a título singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro.El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía.

5) Posición de nuestra Jurisprudencia

Se ha aceptado el error común en aquellos casos de funcionarios públicos que ejercen su ministerio, no obstante que hay irregularidades en el nombramiento, Ej., Notario suplente.La tendencia es entender que lo que constituye derecho no es el error común, sino el acto de la autoridad designando al funcionario que en definitiva no lo es, hasta que esa autoridad no lo deje sin efecto.

2. LA FUERZA

a. Normas legales que la regulan

a) Art. 1451 CC. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.

b) Art. 1456 CC. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.

c) Art. 1457 CC. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.

d) Art. 1007 CC. El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes.

b. Concepto

Carlos Ducci, dice que “es el temor que experimenta una persona debido a una presión física o moral que la obliga a manifestar su voluntad en determinado sentido”.

“Es la coacción física o moral que se ejerce en contra de una persona atemorizarla con el objeto que celebre un acto jurídico”

c. Precisiones

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1.- En rigor es el temor el que vicia la voluntad, esta se altera por los efectos que produce la fuerza, si vemos el Art. 1456 CC, vemos que en el inciso 1°, se habla de una impresión fuerte y en el inciso 2°, se habla del temor reverencial, luego la fuerza aparece como la causa de ese efecto del temor.

2.- Casos en que la fuerza excluye la voluntad:

a) Coacción física, esta puede provocar que la víctima de la fuerza vea anulada su voluntad, porque la voluntad desaparece completamente y la persona pasa a ser un instrumento de quien ejerce la fuerza y si hay un acto jurídico este será una apariencia de acto jurídico, esto se llama Vis Absoluta: aquí la persona es un instrumento. Ej. A una persona se le toma la mano y obliga a firmar un documento.

b) Coacción psicológica, de tal magnitud que la persona queda en un estado que le impide todo raciocinio y si ella celebra un acto jurídico carecerá de voluntad.

3.- En los casos en que la fuerza vicia la voluntad tenemos voluntad, pero como esta necesita libertad y no podemos decir que cuando hay fuerza exista el espacio para la libertad, evidentemente esa voluntad está viciada, pero que hay voluntad, si la hay, incluso la persona podría optar por no celebrar el acto jurídico y soportar el mal o el daño.

d. Clases de fuerza

1.- Física: Aquella que consiste en el empleo de vías de hecho. Cuando a una persona se le fuerza violentamente para hacer algo más que un vicio de la voluntad, no hay voluntad.

2.- Moral : Aquella constituida por la amenaza de un mal, pero tanto una como otra si es que generan temor, generan un vicio de la voluntad. Es en estricto rigor lo que vicia el consentimiento, el temor a verse expuesto a la fuerza física, así desde este punto de vista constituyen fuerzas las amenazas que se hacen a una persona para obligar a contratar.

El CC Chileno no hace esta diferencia expresa entre el temor o intimidación y la violencia física.

e. Requisitos de la fuerza

1.- Grave2.- Injusta3.- Determinante4.- Actual

1.- Grave

Según el Art. 1456, inciso 1°, para viciar el consentimiento, la fuerza deber ser capaz de producir “una impresión fuerte” en una persona de sano juicio tomando en cuenta su edad, sexo y condición.Si la fuerza produce una impresión leve no justifica que el acto jurídico sea declarado ineficaz.Para saber si la fuerza es grave o no, el legislador toma en cuenta:

a) Impresión fuerte en persona de sano juicio, con criterio suficiente. Aquí hay un elemento objetivo.b) Considera la edad, sexo y también la condición de la víctima. Aquí hay un elemento subjetivo.

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El requisito de gravedad se refiere a la intensidad de la fuerza.La fuerza como vicio del consentimiento se aprecia en concreto no en abstracto, tomando en cuenta el juez los elementos antes mencionados, esto es, sexo edad o condición de la persona porque una misma situación puede ser fuerza dependiendo de quién se trate.

2.- Injusta

Este es el elemento cualitativo y significa que debe ser ilegítima, contraria a derecho o la ley, es decir, el procedimiento o amenaza de que se vale la persona que la ejerce no se encuentra amparada por el derecho.Sin embargo se presenta un problema cuando se trata de mecanismos que si tienen amparo en el derecho, la doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo que no hay fuerza cuando se trata de la amenaza por ejemplo de ejecutar una acción judicial en contra de un deudor no constituye fuerza, ya que constituye el ejercicio de un derecho; amenaza de querella criminal; amenaza de desalojo, etc. son todos mecanismos amparados por el derecho.Sin embargo hay ciertos casos en los cuales la amenaza de un recurso judicial se transforma en un verdadero chantaje teniendo por finalidad perjudicar a una de las partes o bien tener una ventaja personal sobre una situación angustiosa, en estos casos la doctrina y la jurisprudencia ha admitido la hipótesis de abuso del derecho pudiendo llegar a ser fuerza injusta. Ej. Una persona quiere acceder a un puesto importante en una empresa y sin querer atropella a otra persona distinta y una persona B se entera de la situación y amenaza con ir a un juicio criminal si no le paga 100 millones de pesos, lo que si llevara a un juicio criminal lo liquidaría y no llegaría a ese puesto.

3.- Determinante

Significa que la fuerza haya sido el principal motivo que haya llevado a la persona a contratar, o sea, de no haber mediado esta fuerza moral o física, ella no habría contratado.Debe ser empleada con el fin de obtener la declaración de voluntad, este debe ser el efecto del temor. (Hay una relación de causa efecto).

4.- Actual

Esto significa que el temor que produce la fuerza debe existir al momento de la celebración del acto jurídico aunque los actos de fuerza se hayan verificado con anterioridad.

f. Prueba de la fuerza

1.- Carga de la prueba

La fuerza debe ser probada por quien la alega y deberá probar los 4 requisitos señalados y para ello constará con todos los medios probatorios que establece el CPC. Ej.: Testigo, es el medio más utilizado.Debe acreditar los hechos que constituyen gravedad, si existió o no una impresión fuerte (no es fácil la prueba de la fuerza). El legislador ayuda a quien prueba la fuerza estableciendo una presunción de gravedad.

2.- Presunción de fuerza

En materia de prueba de la fuerza hay que tener presente el inciso 1° del Art. 1456, establece una presunción de derecho en relación al requisito de la gravedad y la presunción es la siguiente: “se mirara como fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte, alguno de sus descendientes o ascendientes a un mal irreparable y grave”.

Requisitos de esta presunción

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1. Debe tratarse de un acto que infunda a la víctima un justo temor, es decir, un temor razonable y justificado (no histérico)2. Ese justo temor es que se va a sufrir un mal irreparable y grave.3. Este mal irreparable y grave, podrá recaer sobre el actor del acto jurídico, su consorte, o alguno de sus descendientes o ascendientes. Hay que observar que este mal podrá recaer sobre la persona o los bienes. Si se trata de otra persona Ej. Si no me entregas el fundo mato a tu novia; no es ascendiente, cónyuge o descendiente, no opera la presunción de gravedad pero puede haber vicio si se prueba que la fuerza fue grave.

g. Elementos personales de la fuerza.

1.- Autor de la fuerza

Puede ser cualquier persona no es necesario aquel que sea el beneficiado por ella, porque está la solución.a) Cuando se hace uso de la fuerza lo normal es que se contacte a terceras personas.b) Estos terceros que hacen la fuerza normalmente son insolventes y si la fuerza no viciara el consentimiento cuando es obra de terceros la víctima solo podría demandar de daños y perjuicios y encontraría dificultades por la insolvencia de estas.

2.- Víctima de la fuerza

Este es el autor del acto jurídico, a la parte que lo celebra y que lo está celebrando exclusivamente por la coacción física o moral que sobre la persona se ha ejercido.

Persona que puede sufrir el daño.a) Persona que celebra el acto o contrato.b) Su consorte o alguno de sus descendientes o ascendientes.

Si el daño se produce en otras personas distintas a las señaladas en el Art. 1456, no opera la presunción en cuanto a la gravedad de la fuerza y será necesario probar todos los requisitos de la fuerza, pero cuando se trata del consorte, un descendiente o ascendiente, aquí sí que va la presunción en cuanto a la gravedad y solo hay que probar los restantes requisitos de la fuerza, pero no la gravedad.

h. Efectos de la fuerza

Vicia la voluntad o el consentimiento, si es así al acto jurídico le está faltando un requisito de validez.La fuerza no aparece como causal de nulidad absoluta, no está en los incisos 1° y 2°, del Art. 1682, es decir, aplicamos el inciso final, la sanción es la nulidad relativa y si hay fuerza dará derecho a pedir la rescisión del acto o contrato.El plazo para ejercer esta acción es de 4 años, así lo señala el Art. 169141 inciso 1° y según el inciso 2°, cuando de fuerza se trata, se ejerce desde que la fuerza hubiere cesado.

i. Temor reverencial

“Es el solo temor de desagradar a las persona a quienes se debe sumisión y respeto. Este temor no es suficiente para viciar el consentimiento”.

41 Art. 1691. El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años. Este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato.Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuadrienio desde el día en que haya cesado esta incapacidad.

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Comentarios

1.- El temor reverencial, no tiene la gravedad suficiente para restarle eficacia al acto jurídico celebrado en esas condiciones.

2.- Sin embargo, podría ocurrir que al temor reverencial se le unan otros hechos que aisladamente no vician la voluntad, pero que sumados a este temor, llevan a una voluntad no libre y espontánea por eso que el 1456, inciso final dice “el solo temor...”Si al temor reverencial se le suman esos otros hechos vamos a tener, temor reverencial agravado. (Si lo vicia).

3.- En este temor reverencial, no hay una coacción externa, el temor aquí es la consecuencia de un razonamiento o de una intuición de quien debe sumisión y respeto. La persona celebra el acto jurídico con la convicción de que si no lo hace estará causando un desagrado a esas otras personas a quien le debe sumisión y respeto.Ej.: el hijo que celebra un acto jurídico sólo por no causarle un malestar o desagradar a su padre.

j. Estado de necesidad

Esta muy cercano al vicio de la fuerza, se dice que estamos frente a un estado de necesidad cuando un individuo en situación desesperada o extrema presión consiste en un determinado negocio en forma más o menos gravosa para su patrimonio.Ej. Un hombre vende su inmueble en 3 millones de pesos sabiendo que vale 10, pero necesita el dinero porque tiene que operarse para salvarse.Nuestro CC Civil solo se refiere al Estado de Necesidad a propósito del Contrato de Comodato, en el art. 2478 inc. 3 N°342.En Chile se regula expresamente en el Código Penal (Art 10 N°943) Ej: El que roba para subsistir, para darle de comer a sus hijos. También existe en Derecho Marítimo, por ej. operaciones de salvamento.Se piensa que el Estado de necesidad no tiene cabida en el Código Civil por dos razones:a) Porque en el articulo 1457 y 2456 parece desprenderse que la fuerza debe provenir del acto de otra persona lo que no ocurre en el Estado de Necesidad, pues aquí la presión esta ejercida por ciertas circunstancias.b) Es la mejor conclusión que se puede arribar por razones de certeza jurídica.

3. EL DOLO

a. Concepto

El Art. 44, inciso final del Código Civil, define al dolo como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

Comentarios

42 Art. 2178. El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima.Es por tanto responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso legítimo de la cosa; y si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá elcomodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario.Pero no es responsable de caso fortuito, si no es,1.º Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitución, a menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido igualmente sin el usoilegítimo o la mora;2.º Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima;3.º Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya;4.º Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos.43 Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:9° El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable.

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1) Intención positiva no es otra cosa que el propósito deliberado, voluntad directamente encaminada a algo, esto es, a inferir injuria, o sea, daño/ perjuicio a la persona o propiedad de otro.

2) Esta definición de dolo tradicionalmente ha sido calificada de incompleta, pues no cubre todos los campos en que actúa el dolo que son tres y sólo está referida a uno solo de ellos.

b. Elementos del dolo

1) Elemento subjetivo: Se refiere a la intensión deliberada y consciente de una persona que quiere provocar un error en otra.

2) Elemento objetivo: Esta intensión de perjudicar debe manifestarse en hechos concretos, es la concreción de la intensión que se manifiesta en las maquinaciones fraudulentas.

c. Error y dolo

El dolo es distinto al error, porque en el error ese concepto equivocado es espontáneo, la persona cae en el error sin intervención de otra; pero si el error viene de la actuación de otro que induce a la persona al engaño y esto lo hace mediante una maquinación fraudulenta, hay dolo.

d. Aspectos o campos del dolo

1) Dolo como vicio de la voluntad o consentimiento.

“Es toda maquinación fraudulenta ejecutada con el propósito de engañar a una persona para que ésta celebre un acto jurídico”.Es en definitiva un conjunto de maniobras fraudulentas destinadas a que una persona otorgue un contrato en términos tales que de no haber mediado estas maniobras el acto no se hubiera otorgado.Esta maquinación es fraudulenta, por lo tanto maliciosa, y tiene una intensión positiva que es hacer caer en error a la otra persona, es la razón de porque la otra parte celebro el acto jurídico. Seria en este sentido un error provocado, por la maquinación proveniente de esa otra persona.Hay una relación de causa y efecto entre la maquinación y la celebración del AJ.Ejemplos:

Contrato de Seguro de Vida. El asegurado oculta maliciosamente las enfermedades que padece.

Contrato de Compra y venta. El vendedor oculta todos los defectos o vicios que puede tener el objeto que vende y convence al comprador que es una excelente oportunidad.

Contrato de Sociedad. La persona mediante actos fraudulentos convence a otra persona que ingrese a una sociedad que se presenta como prospera con balances ficticios y la persona compra, hay engaño.

Análisis del concepto

a) Maquinación fraudulenta: Esto quiere decir que para estar frente al dolo no basta la mera intención sino que se requiere que el actor del dolo urda o conciba un plan que signifique el despliegue de una actividad material para causar un engaño en la otra persona que concluya en la celebración de un acto jurídico.Esta es una maquinación que puede estar constituida por:a) hechos que se ejecutanb) frases que se dicenc) silencio que se guarda

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b) Destinada a engañar: La actividad que despliega el autor del dolo tiene por finalidad que la victima crea que las cosas son de un modo diferente a como se presentan en la realidad. En definitiva esa maquinación persigue engañar a una persona, provocándole un error, llevándola a pensar que las cosas son de una manera siendo que realmente no lo son.

c) Con la finalidad de obligarla a consentir contra su voluntad la celebración de un acto jurídico: El autor del dolo quiere que la victima perciba una realidad distorsionada para que celebre un acto jurídico que no hubiere celebrado de haber tenido un cabal conocimiento de la realidad. Es necesario que exista un resultado, o sea, la persona celebra el acto jurídico. Debe haber relación entre esa maquinación y el resultado

Este es el aspecto que nos interesa para nuestro estudio.

2) Dolo como elemento de la responsabilidad contractual

“Es toda maquinación fraudulenta destinada a eludir el cumplimiento de una obligación beneficiando de esta forma el deudor y perjudicando al acreedor”.Aquí la maquinación no va a la voluntad ni al consentimiento, sino que va al cumplimiento de las obligaciones que nacieron de un contrato.

3) Dolo como elemento de la responsabilidad extracontractual

En la figura del delito civil, el hecho ilícito ejecutado con dolo y que causa daño a un tercero. Los autores están contestes que la definición de inciso final del artículo 4444

consagra este aspecto del dolo.

Concepto unitario del dolo

La doctrina ha tratado de concebir un concepto de dolo que comprenda los 3 ámbitos de este y así se ha dicho que es “todo acto malicioso o fraudulento realizado por una persona con la finalidad de producir un resultado injusto.”

e. Clases de Dolo

1) Atendiendo a su Gravedad

a) Dolo Bueno

“Es la habilidad o argucia aceptable que se utiliza en alabanza o defensa de intereses legítimos”En definitiva son todas esas exageraciones, ponderaciones de las cualidades de una cosa o la disminución de los inconvenientes o defectos de esa cosa con que una persona influye en la voluntad de otra persona. Aquí no hay animo defraudar, o engañar a la contraparte, se exagera las bondades de una producto, lo único que se busca es vender el producto.Esto es lo que vemos en la publicidad, “no se puede alegar como vicio de la voluntad o consentimiento”, porque falta la gravedad.

b) Dolo Malo

Corresponde al concepto de dolo como vicio del consentimiento y que efectivamente constituye una causal de nulidad.

44 El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

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2) Atendiendo a los efectos que produce

a) Dolo Principal

“Es aquel sin el cual la víctima no se habría celebrado el acto o contrato”.

Comentarios

i. Se le llama principal porque es la causa principal de la celebración del acto o contrato.

ii. Se le llama inductivo porque lleva a una persona a caer en un error. Ej. Nadie quiere comprar su terreno, y le dice a una persona que tiene petróleo, se lo compra, pero es mentira.

iii. También se le llama determinante, porque este dolo el que determina la celebración del acto. De no haber mediado el dolo el acto no se habría celebrado.

iv. Este es el que constituye vicio de la voluntad y la sanción es la nulidad relativa.

b) Dolo Incidental

“Es aquel sin el cual de todas maneras se habría celebrado el acto o contrato pero en condiciones más favorables de no haber existido el dolo”.

Comentarios

i. Es incidental porque no es la causa principal de la celebración del acto o contratoii. También se le llama dolo accidental en oposición a inductivo.

iii. No vicia la voluntad pero si da acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado.

3) Atendiendo a la maquinación que se utiliza

a) Dolo Positivo

“Es aquel que se traduce en la ejecución de ciertos hechos, en la expresión de ciertas palabras tendiente a engañar para celebrar un acto jurídico”.

b) Dolo Negativo

“Es aquel que consiste en silenciar, ocultar determinadas condiciones o circunstancias en forma tal que la víctima no logra tener conocimiento total y a cabalidad de la realidad”.Este dolo es importante por ejemplo en el contrato de seguro, en que se silencia respecto a una enfermedad terminal no obstante que esta se conoce.

f. Sanción del dolo

Se distingue entre:

1) Actos Jurídicos Bilaterales

Los requisitos para que el dolo vicie el consentimiento el dolo son (Art. 1458, inciso145):

a) Que sea Principal Esto es, que aparezca que sin él no hubiera contratado.

45 El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubieran contratado.

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b) Que sea obra de la contraparte.

Cumpliéndose estos requisitos, el dolo vicia el consentimiento y la sanción será la nulidad relativa, inciso final del Art. 168246.

Si el dolo no es principal, sino incidental o bien es principal, pero no es obra de la contraparte tenemos:

a) No vicia el consentimientob) No autoriza la nulidad, pero da derecho a demandar indemnización de perjuicio

en los siguientes términos:i. Contra la persona o personas que lo han fraguado, es decir, autor del dolo

por el total de los perjuicios.ii. El que se aprovechó del dolo, es decir, le reportó un beneficio, él podrá ser

demandado hasta la concurrencia del provecho que ha reportado el dolo.Esto lo señala el artículo 1458 inc. final47.

Problemas

¿Es justa la solución del Art. 1458, al decir que si el dolo proviene de un tercero da derecho a indemnización de perjuicios y no a la nulidad?

Es justa, porque si la sanción fuese la nulidad se estaría sancionando a la parte que actuó correctamente.

¿Es justa la solución del código al decir que si el dolo es obra del al contraparte pero es incidental procede demandar por indemnización de perjuicios?

Si es justa, por las siguientes razones:o La víctima del dolo igualmente habría realizado o celebrado el acto jurídico.o Lo que ocurre es que por ese dolo incidental el acto le es más gravoso, de

ahí que procede la indemnización de perjuicios.

2) Actos Jurídicos Unilaterales

a) Para viciar la voluntad el dolo solo necesita se principal, porque aquí no hay contraparte. El código se refiere al dolo en los Actos jurídicos unilaterales en las siguientes disposiciones: Art. 968 N°4 y N°548, 123749, 130150, 178251, etc.

b) Si no es principal, ¿genera acción indemnizatoria?, preguntamos esto porque el artículo 1458 se está refiriendo a los actos jurídicos bilaterales y a propósito de estos

46 Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.47 En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.

48 Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:4º El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar;5º El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.

49 Art. 1237. Ninguna persona tendrá derecho para que se rescinda su repudiación, a menos que la misma persona o su legítimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar.

50 Art. 1301. Se prohíbe a el albacea llevar a efecto ninguna disposición del testador en lo que fuere contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de considerársele culpable de dolo.

51 Art. 1782. Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a título de gananciales.Hecha una vez la renuncia no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por engaño o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales.

Esta acción rescisoria prescribirá en cuatro años, contados desde la disolución de la sociedad.

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concede una acción indemnizatoria. La doctrina en general ha estimado que si procede la acción indemnizatoria.

g) Prueba del dolo

El dolo hay que probarlo, porque excepcionalmente el dolo se presume y debe hacerlo el que lo alega (el que entabla acción de nulidad relativa, o indemnización de perjuicios basándose en que ha sido víctima del dolo). Art 1459 CC52.

Medios probatorios

Todos los que franquea la ley, las presunciones como medios de prueba son fundamentales, porque lo más probable es que el autor del dolo haya tomado todas las medidas pertinentes para no dejar constancia de la maquinación fraudulenta, luego será difícil contar con una prueba directa. Además que en el dolo hay un elemento subjetivo “la intencionalidad” y ésta en la mente del autor.Las presunciones son aquellas en que se emplean ciertos antecedentes conocidos que se denominan “indicios o bases” para inferir de ellos, sea por obra del legislador o del juez un hecho desconocido y controvertido en el pleito, estas pueden ser legales y judiciales, es ésta del los antecedentes conocidos es el juez quien deduce un hecho desconocido y éstas son las presunciones que interesa en el dolo para casos en que el dolo se presume. Estos son excepcionales, porque el dolo por regla general no se presume, se prueba. Pero a veces el legislador ayuda a las víctimas del dolo y lo hace a través de presunciones legales.Algunas presunciones de dolo son:

a) Art. 968 N°553CC, indignidades para suceder.b) Art. 1301 CC54, albaceas.c) Art. 280 CPC55, medidas prejudiciales precautorias.Aquí se dice que el solicitante debe presentar su demanda en el término de 10 días y además pedir que se mantengan las medidas decretadas. Si no se presenta la demanda oportunamente o no se pide que se mantengan esas medidas o al resolver sobre esta petición el tribunal niega lugar a ellas el solicitante quedará responsable por los perjuicios causados y se considerará doloso su procedimiento.d) En materia de ley de cuentas corrientes y cheques. Si el girador de un cheque, lo gira sin tener fondos en su cuenta o gira el cheque y después da orden de no pago del cheque, fuera de los casos que la ley prevé para dar orden de no pago, se prevé que hay allí una actuación dolosa de ese girador, lo mismo ocurre si gira un cheque contra una cuenta corriente que está cerrada.

g. Condonación del dolo

Hay que distinguir dos hipótesis:

1) Condonación del dolo futuro

52 Art. 1459. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debeprobarse.53 Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:5º El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.54 Art. 1301. Se prohíbe a el albacea llevar a efecto ninguna disposición del testador en lo que fuere contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de considerársele culpable de dolo55 Art. 280 (270). Aceptada la solicitud a que se refiere el artículo anterior, deberá el solicitante presentar su demanda en el término de diez días y pedir que se mantengan las medidas decretadas. Este plazo podrá ampliarse hasta treinta días por motivos fundados.Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continúen en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta petición el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedará responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento.

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Este es el perdón o renuncia anticipada del dolo, ésta no vale, el art. 1465 56, dice “la condonación del dolo futuro no vale”, porque hay objeto ilícito, ya que se trata de un acto que prohíbe la ley y la sanción es la nulidad absoluta.Las razones porque el dolo futuro no vale son:

a) Se estaría autorizando de antemano el proceder de mala fe y esto repugna al derecho y a la moral.

b) Además sería dejar al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de un contrato, además no estaría aquello de que la voluntad es seria al momento de contraerse la obligación. Bastaría que una de las partes dolosamente no cumpliera con sus obligaciones y no se le sancionaría porque se le perdonaría el dolo y se estaría dejando sin efecto el contrato unilateralmente, lo que iría en contra del principio del articulo 1545 CC57, la ley de contrato.

c) Si se permitiría en todos los contratos, el contratante más poderoso le impondría a la contraparte que renunciare al dolo, así se transformaría la renuncia al dolo una clausula de uso común.

2) Condonación del dolo pasado

Se refiere al dolo que ya se ejecuto o sea cuando se perdona una actuación fraudulenta que ya se ha realizado. El legislador no prohíbe esta condonación.

Razones

a) Cuando una persona condona el dolo pasado y éste ha operado como vicio del consentimiento, lo que está haciendo es renunciar a su derecho a solicitar la nulidad relativa del acto jurídico.

b) Cuando una persona condona el dolo pasado y éste no es obra de la contraparte, o bien, si lo es no es principal, lo que está haciendo en definitiva es renunciar a su derecho a solicitar o demandar indemnización de perjuicios.

Requisito de la condonación del dolo pasado.

La condonación debe ser expresa, es decir, concebida en términos formales y explícitos, no cabe la manifestación de voluntad tácita ni presunta.

LA LESIÓN

a. Concepto

Concepto amplio

“Es el perjuicio económico que experimenta el autor de un acto o contrato como consecuencia de la celebración del mismo”

Concepto restringido

“Es el perjuicio económico que experimenta una de las partes en un contrato oneroso conmutativo derivado del manifiesto desequilibrio en las prestaciones que se deben las partes”.

56 Art. 1465. El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.57 Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

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Ej. Te pago 10 millones de pesos si me traes un piano de Santiago.

Comentarios

1) Lo que una parte se obliga a dar, hacer o no hacer es manifiestamente desproporcionado en relación a lo que la otra parte da, hace o no hace.

2) Ese perjuicio nace de la desigualdad de los valores de las prestaciones de un contratante y otro.

3) Cuando la lesión es grave, es enorme, todo indica que debe haber una sanción. La lesión se enorme cuando excede los límites aceptados por el legislador.

4) El OJ reconoce que las personas obtengan utilidades de los contratos, sin embargo puede pasar que en los contratos onerosos conmutativos haya desequilibrio en las prestaciones reciprocas entre los contratantes que atenten contra la equidad y la buena fe que debe reinar en todo el mundo contractual.

5) Cuando hablamos de lesión, estamos ante un contrato oneroso conmutativo. Oneroso porque se gravan recíprocamente las partes. Conmutativo porque el beneficio que reporta se mira como equivalente.

b. Concepciones en materia de lesión enorme

1) Concepción Subjetiva

Aquí se dice que la lesión es un vicio del consentimiento, pero curiosamente hay dos tendencias:

a) La lesión es un vicio de la voluntad que operaría como consecuencia del error, fuerza o dolo, es decir, un vicio asimilable a uno de estos vicios pero esto es insostenible, porque no tiene sentido plantear la lesión dado que bastaría con recurrir al error a la fuerza o al dolo.Carlos Ducci piensa que la Lesión está contenida en el error, y la llama error en la magnitud de las prestaciones, error sustancial respecto de las características esenciales del objeto. b) La lesión es un vicio propio y específicamente distinto del error, fuerza o dolo y quien sufre lesión con el acto que celebra es porque existe por ejemplo una presión de las circunstancias, por influencia de un mal cálculo que provoca error en la voluntad o bien por inexperiencia o necesidad de una de las partes o por cualquier otra circunstancia que no sea error, fuerza o dolo. Se produce dado que una parte explota a la otra, se aprovecha de ella abusa de su inexperiencia o de su desmejorada situación económica, cuando esto ocurre quiere decir que la voluntad de una de las partes está viciada porque ha sido víctima de aprovechamiento.

Críticas a la doctrina subjetiva

i. Es antijurídico que una persona que se sienta perjudicada por un acto o contrato alegando que exista en su contra aprovechamiento.

ii. Si llegase a estar incluido dentro del error, la fuerza o el dolo, no tiene sentido considerarla como vicio independiente.

2) Concepción Objetiva

Según esta concepción la lesión no es un vicio del consentimiento, no hay que analizar la voluntad de las partes si hay o no hay lesión, no se examina el consentimiento, no se

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analiza si hubo aprovechamiento. Lo único relevante para determinar si hay o no lesión es el equilibrio objetivo en las prestaciones que se deben las partes. Esta opera cuando la desigualdad de las prestaciones de las partes supera los límites que permite el legislador, como ocurre por ejemplo con la lesión en el contrato de C-V.

3) Criterio Mixto

Para que haya lesión es necesario que exista una grave desproporción en las prestaciones que se deben las partes, pero esta desproporción o desequilibrio debe tener causa en la necesidad, inexperiencia, ligereza de la parte que la sufre, es decir, la desproporción debe justificarse. Debe darse el criterio subjetivo y objetivo. Esta tendencia se sigue en el CC Italiano.

Situación en Chile

Aquí en Chile rige la concepción objetiva. La Lesión no es un vicio del consentimiento, solamente existe lesión en Chile en los casos expresamente previstos en la Ley y solo en la medida que exista un desequilibrio matemático o aritmético manifiesto en las prestaciones. En Chile para determinar la lesión si existe o no en el contrato, no se analiza la voluntad de las partes.Razones:

i. El art. 1451, señala como vicios del consentimiento el error, fuerza y dolo, no está la lesión. (Argumento de texto).

ii. La historia de la ley. Alessandri dice que el proyecto de C.C. del año 1853, señala a la lesión como un vicio más del consentimiento, pero en el texto definitivo no apareció, lo cual significa que la idea del legislador no es estimar a la lesión como un vicio.

iii. La naturaleza de la sanción. Cuando existe un vicio del consentimiento la sanción es la nulidad del acto, pero en el caso de la lesión no siempre es así y cuando se otorga la acción de nulidad en el caso de lesión como ocurre en la C-V, vamos a ver que la parte beneficiada puede purgarla (sanear) completando la prestación deficiente.

c. Casos en que se regula la lesión en nuestro Derecho

En nuestro C.C., no hay una norma que consagre la lesión como institución aplicable a la totalidad de los actos jurídicos. Los casos en que es posible aplicar la lesión están expresamente señalados por el legislador y fuera de estos no procede invocarla:

1) Contrato de compraventa de bienes inmuebles (Arts. 1888 a 1891 CC 58 )

El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que se vende. Ej.: Justo precio de la cosa 20 mil, precio 9 mil, mitad justo precio 10 mil.El comprador sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. Ej.: Justo precio de la cosa 20 mil, precio 45 mil, mitad del precio 22.500.

58 Art. 1888. El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme.Art. 1889. El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.El justo precio se refiere al tiempo del contrato.Art. 1890. El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte.No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato.Art. 1891. No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia.

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Quedan fuera las cosas muebles, las ventas que se hacen por el ministerio de la justicia, la venta de minas. Por ejemplo en la C.V el legislador dice que puede sufrir lesión enorme tanto el vendedor como el comprador.

2) Permuta de Bienes Raíces (Art 1900 CC 59 )

3) Cláusula Penal (Art 1544 CC 60 ) 4) Partición de Bienes (Art. 1348 CC 61 )

La partición es el medio a través del cual se pone término a una comunidad ya sea por común acuerdo o por un juez.

5) Aceptación de una herencia (Art. 1234 CC 62 )

Ej. Me heredan 1 millón de pesos, pero por cumplimiento de mis obligaciones disminuye mi herencia en 800 mil pesos por desconocer ciertas disposiciones testamentarias por lo que yo podre impugnar la aceptación de la herencia por existir lesión enorme.

6.- Mutuo con intereses excesivos (Art 2206 CC 63 )

Este articulo esta complementado con la Ley 18010 sobre operaciones de crédito de dinero. Se entiende que hay lesión cuando hay intereses excesivos, es decir, cuando supera en un 50% al interés corriente.

7.- Anticresis ( Art. 2435 CC 64 - Art 2443 CC 65 )

d. Sanción de la Lesión

Generalmente dice que la sanción para la lesión es una sola.La regla general es la de la compraventa, es decir, la nulidad relativa, que se aplica a la compraventa, permuta, partición y asignación testamentaria.En otros casos la sanción es la reducción de la prestación excesiva: Clausula penal, anticresis, mutuo.

59 Art. 1900. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio.60 Art. 1544. Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular.En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.61 Art. 1348. Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos.La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota.62 Art. 1234. La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla.Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus bienes.Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad.63 Art. 2206. El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente altiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente.64 Art. 2435. La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos.65 Art. 2443. Las partes podrán estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia de valores.Los intereses que estipularen estarán sujetos en el caso de lesión enorme a la misma reducción que en el caso de mutuo.

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LA CAPACIDAD

I. INTRODUCCION

Para que la voluntad pueda crear un acto jurídico eficaz, es necesario que venga de una persona jurídicamente capaz o de una persona habilitada, con aptitud, idoneidad para querer crear una situación de derecho.El Art. 1445 N°1, nos dice que para que una persona de obligue a otra por una acto o declaración de voluntad es necesario que sea legalmente capaz.

II. CONCEPTO

“Es la aptitud legal de una persona para ser titular de derechos y para que actuando por sí mismo pueda hacer valer esos derechos y contraer obligaciones”.

III. CLASES DE CAPACIDAD

1. CAPACIDAD ADQUISITIVA O DE GOCE

a. Concepto

“Es la aptitud legal de una persona para ser titular de derechos o para adquirir derechos”.

b. Observaciones

1.- Esta capacidad es la que faculta a una persona para adquirir derechos de manera que alguien que sea incapaz adquisitivo, no puede adquirir derechos.

2.- Es tan grave la ausencia de esta clase de capacidad, que no puede concebirse que una persona carezca de ella en términos generales.

3.- Es un atributo de la personalidad, esto es, una cualidad o propiedad inherente o consustancial a la condición de persona por el sólo hecho de ser tal, hay autores que incluso hacen sinónimos las expresiones capacidad de goce y personalidad, pero esto no es del todo correcto, ya que la personalidad es un todo indivisible, en cambio la capacidad adquisitiva es divisible, esto es, que pueden concebirse casos específicos de incapacidad adquisitiva.

4.- En el derecho moderno, la capacidad adquisitiva pertenece a todos los seres humanos, porque quitarle esta capacidad a una persona implica eliminarla de la categoría de sujeto de derechos y colocarla en la situación de esclavo.

5.- Hoy no existen las incapacidades generales de goce, pues esto sería negar la personalidad de ciertos individuos. Antiguamente existía la institución de la muerte civil, hoy derogada (Art 95, 96, 97 CC) hoy derogada. Si existen ciertas incapacidades especiales de goce, es decir, es posible encontrar incapaces de adquirir ciertos derechos en particular.

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Los casos de incapacidad adquisitiva son excepcionales, de manera que las normas que las contemplan deben interpretarse de manera estricta y no admite aplicación por analogía, además, tales casos son tan especiales que sólo impiden adquirir un derecho determinado a través de un modo de adquirir específico, pero ello no impide que se pueda adquirir el mismo derecho a través de otro modo de adquirir.

6.- Esta capacidad se inicia al nacer, sin embargo, la ley amplia esta capacidad en el Art. 77 a propósito de los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, ya que tales derechos permanecen en suspenso, hasta que el nacimiento se efectúe y la suerte de tales derechos dependerá de si el nacimiento constituye o no un principio de existencia legal.

c. Casos de incapacidad de goce o adquisitiva

1.- Art. 962 a 965 CC. Incapacidades para adquirir a través del modo de adquirir sucesión por causa de muerte. Esas personas no pueden ser herederos ni legatarios, pero no hay ningún problema para que adquieran esos mismos bienes por modos de adquirir distintos.2.- Art. 100566. Incapacidad para otorgar testamento.3.- Tutores y curadores no pueden comprar bienes raíces del pupilo.4.- Prohibición para celebrar el contrato de C-V, entre cónyuges no divorciados a perpetuidad. Art. 1796 CC67.De ahí que autores como Alessandri y Somarriva, dicen que estas incapacidades serían prohibiciones que impone la ley.

2. CAPACIDAD DE EJERCICIO.

a. Concepto

1) Concepto doctrinario

“Es la aptitud legal de una persona para ejercer por si misma los derechos de que es titular y para contraer obligaciones sin el ministerio o la autorización de otra persona”. A partir de este concepto se señala que la capacidad de ejercicio tiene una doble proyección:1.- Faculta para hacer valer nuestros derechos subjetivos.2.- Por otra parte otorga idoneidad para contraer obligaciones.

2) Concepto legal

El Art. 1445 señala que la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.

Criticas

1.- No incluye a la capacidad adquisitiva.2.- Se refiere sólo a la capacidad de ejercicio, pero es una definición incompleta, porque nada dice en cuanto a esa aptitud legal para ejercer los derechos, sólo se refiere a la aptitud para contraer obligaciones.

66 Art. 1005. No son hábiles para testar:1. Derogado; 2. El impúber;3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente. Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar67 Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.

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b. Aspectos a considerar en la capacidad de ejercicio

1.- La capacidad de ejercicio presupone la capacidad de goce, porque para poder ejercer derechos previamente es necesario ser titular de los mismos.

2.- La capacidad de goce no presupone capacidad de ejercicio, de manera que es posible concebir la existencia de persona que siendo titulares de derechos no pueden ejercerlos Ej. los impúberes, ellos no pueden ejercer derechos.

3.- Cuando la ley se refiere a la capacidad sin otro agregado, se está refiriendo a la capacidad de ejercicio, ya que la capacidad adquisitiva es connatural a la persona.

4.- La regla general está dada por la capacidad de la persona (de ejercicio). Art. 1446 “Toda persona es legalmente capaz excepto aquellas que la ley declara incapaces”.

5.- Consecuente con lo anterior, las normas sobre incapacidad son excepcionales y deben interpretarse en forma estricta, no siendo procedente la analogía.

6.- Las normas sobre incapacidad son de orden público y los particulares no pueden alterarlas convencionalmente.

c. Clases de incapacidades de ejercicio.

1) Incapacidades Generales

“Se refieren a todos los actos jurídicos”. Pueden ser absolutas y relativas.

a) Incapacidades absolutas

i. Concepto

“Son aquellas que de afectar a una persona, impiden que esta pueda celebrar por sí misma Acto Jurídico alguno y bajo ninguna circunstancia, debiendo actuar en la vida del derecho necesariamente a través de su representante legal”.

ii. Características

1.- No tienen voluntad o si la tienen no la pueden manifestar claramente.

2.- La falta de voluntad o esa imposibilidad de expresarla claramente obedece a una razón fisiológica.

3.- El absolutamente incapaz no puede ejecutar por sí mismo ningún acto jurídico, y de llegar hacerlo ese acto adolecería de una causal de nulidad absoluta, es tan efectivo esto que el propio 1447 inc. 2º señala que sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y además, no pueden ser caucionados.

4.- La única forma que tiene para actuar en la vida del derecho es a través de su representante legal (Art. 43), padre o madre respecto de sus hijos sujetos a patria potestad. El adoptante y su tutor o curador.

iii. Enumeración de los absolutamente incapaces (Art. 1447 inc. 1 CC 68 )

68 Art. 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.

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Son absolutamente incapaces, los dementes, impúberes y sordomudo que no pueden darse a entender claramente. Sus actos no producen ni aún obligación natural y no admiten caución.

1.- Demente

a.- Concepto

“Es la persona que se encuentra privada de razón”.b.- Comentario

Esta expresión está en el C.C, está tomada en un sentido amplio comprensiva de todas las formas de anomalías mentales que privan a una persona de razón. En definitiva se entiende por demente cualquier individuo que sufre una enfermedad mental que les produce una ineptitud para administrar completamente sus bienes.Desde un punto de vista de la psiquiatría no es así porque para esa ciencia la demencia es una específica enfermedad mental y de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 21 por tratarse de una palabra técnica de una ciencia o arte debiera ser interpretada dándole el sentido que le dan quienes profesan la ciencia de la psiquiatría, sin embargo, y conforme lo autoriza la parte final del Art. 21 se prescinde del sentido técnico de esta palabra porque aparece claramente que ha sido tomada en un sentido diverso, esto es, comprendiendo a todas las personas que carecen de voluntad, ya que para el código estos son los absolutamente incapaces.

c.- Situación del Demente

Es incapaz por el solo hecho de ser demente, para ser incapaz no necesita que esté declarado en interdicción por demencia, porque esta solo juega un rol probatorio, por lo que puede encontrarse en dos situaciones:

1° Demente sometido a interdicción.La interdicción es una resolución judicial que declara la demencia y priva al demente de la administración de sus bienes, para que proceda se necesita:

Que sea un demente habitual, aunque tenga intervalos lúcidos.

Que sea adulto, es decir, el que ha dejado de ser impúber.

El decreto de interdicción es un medio probatorio el cual hay que inscribirlo en el Registro del Conservador de BBRR (Art. 52 N°4 Reglamento del Conservador de BBRR69).Declarada la interdicción los actos del demente son nulos aunque se alegue que se celebró en un intervalo lúcido, de modo que aquí no hay que probar la demencia porque esta se va a presumir de derecho (Arts. 456 inc. 1 y 465 inc. 170).

2° Demente no sometido a interdicción.En principio estos actos van a ser válidos, pero como el demente es incapaz por el sólo hecho de ser demente, de llegar a probarse que el acto se celebró estando demente deberá declararse su nulidad, pero habrá que probar la demencia (Art. 465 inc. 271).

69 Art. 52. Deberán inscribirse en el Registro Conservatorio:4º. Los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de rehabilitación del disipador y demente, el que confiera la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de separación de bienes, según el artículo 1385 del Código Civil.70 Art. 456. El adulto que se halla en un estado habitual de demencia, deberá ser privado de la administración de sus bienes, aunque tenga intervalos lúcidos.Art. 465. Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.71 Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente.

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¿Qué sucede cuando el demente actuó en un intervalo lucido y no hay decreto de interdicción? La doctrina está dividida:

Claro Solar dice que el acto es nulo porque el articulo 465 inc. 2 CC dice en su parte final “a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente”, se refiere a esa época y no al día.

Avelino León agrega que de acuerdo a la moderna psiquiatría que no existen intervalos lucidos, o sea es demente hasta que no se recupere totalmente por lo tanto el acto se otorgaría en estado de demencia.

Demente Ocasional.Este no puede ser sometido a interdicción, ya que falta el requisito de la habitualidad que exige el Art. 456, en consecuencia, sus actos se sujetan a las reglas del demente no sometido a interdicción, esto es, que en principio sus actos son válidos a menos que se pruebe que estaba demente cuando lo celebró.

d.- Rehabilitación del demente

La rehabilitación del demente procede si apareciera que ha recobrado permanentemente la razón; (art. 46872), esto es, cuando el demente cura. Pero formalmente se requiere, además, una declaración judicial que así lo disponga, dictada en juicio distinto. Así lo dispone el artículo 468 inciso 2 en relación con el artículo 455 del Código Civil y así se ha fallado. Esta rehabilitación al igual que la interdicción debe ser inscrita en el RCBR.

e.- Personas privadas transitoriamente de razón

Es el caso del ebrio, toxicómano, hipnotizado y sonámbulo.

1° Claro Solar, señala que habría que asimilarlas a los demente de modo que sus actos serían absolutamente nulos.

2° Otros autores, señalan que a estas personas les falta la voluntad, de modo que aquí habría una apariencia de acto y siendo así derechamente la sanción es la inexistencia.

Observación

Entendemos que cuando los autores debaten sobre esta situación están pensando en aquellas persona que transitoriamente están así, porque tratándose de alcohólicos y drogadictos permanentes se aplica la figura del demente pudiendo incluso declararse la interdicción

2.- Impúber

De acuerdo al Art. 2673 son impúberes el varón menor de 14 años y la mujer menor de 12 años. Dentro de la categoría de los impúberes se encuentran los infantes que son los menores de 7 años. Esta distinción entre infantes e impúberes no infantes, tiene importancia en las siguientes materias:

En la capacidad para iniciar posesión: Art. 723 inc. 2 C.C74.

72 Art. 468. El demente podrá ser rehabilitado para la administración de sus bienes si apareciere que ha recobrado permanentemente la razón; y podrá también ser inhabilitado de nuevo con justa causa.Se observará en estos casos lo prevenido en los artículos 454 y 455.73 Art. 26. Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, osimplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.74 Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros.

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En materia de responsabilidad extracontractual: a propósito de la capacidad para cometer un delito o cuasidelito civil Art. 2319 inc. 175.

Situación de los Impúberes

Sus actos adolecen de un vicio de nulidad absoluta, no producen ni aún obligaciones naturales y no admiten caución, de manera que sólo pueden actuar a través de su representante legal. Prueba de la paternidad: en principio puede acreditarse a través de las respectivas de nacimiento o bautismo, y si ello no fuere posible, corresponderá al juez atribuirle una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto físico del individuo Arts. 305 inc 1 y 314.

3.- Sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente

Estas personas tienen voluntad, pero no la pueden manifestar claramente, de manera que se encuentran completamente aislados del mundo.

Observaciones

a.- El sordo no mudo es capaz.b.- El mudo no sordo también es capaz.c.- El sordomudo que puede expresarse por escrito es capaz.d.- El sordo o sordomudo analfabeto que puede expresarse a través del lenguaje de señas es capaz, esto fue incorporado en virtud de la ley 19.904.e.-Esta incapacidad es reiterada en el art. 1005 C.C. a propósito de los incapaces para testar y el Art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil a propósito de los incapaces para el matrimonio.

iv. Actuación de los absolutamente incapaces

E stas personas sólo pueden actuar a través de su representante legal. El que actúa es el representante legal del incapaz, lo hace en el lugar, en representación del incapaz y así este interviene válidamente en el mundo del derecho.Excepcionalmente hay AJ que los absolutamente incapaces no pueden celebrar ni aun representados por sus representantes legales. Ej. El impúber no puede otorgar testamento porque este es un acto personalísimo y se excluye toda forma de representación.

v. Sanción para los actos de los absolutamente incapaces

Los absolutamente incapaces que actúan por sí y no representados legalmente, esos actos que ellos celebraron adolecen de un vicio de nulidad absoluta según el art. 1682 inc. 2 CC.Sus actos no producen ni siquiera obligaciones naturales, y no admiten caución (art. 1.447 inc. 276).

b) Incapacidades relativas

i. Observaciones

1.- La parte final del inciso 3, dice que estas personas no son absolutamente incapaces y que sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos que han sido determinados por las leyes.

2.- Estas personas tienen voluntad y la pueden expresar claramente, sin embargo, en opinión del legislador, no tienen la experiencia y discernimiento suficientes para decidir acerca de lo que más conviene a sus derechos e intereses.

75 Art. 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.76 Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caución.

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3.- El fundamento de esta incapacidad es el deseo del legislador de protegerlos.

ii. Enumeración de los relativamente incapaces

Son relativamente incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo Art. 1447 inc. 377. Esta disposición fue modificada por la ley 18802 (1989), ya que antes de esa ley también se incluía a la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal.

1.- Menor adulto

Concepto

El menor adulto, pese a que el C.C. no lo define expresamente, a partir del Art. 26 78 se entiende que son el varón mayor de 14 años, pero menor de 18 y la mujer mayor de 12 y menor de 18 años.

Actuación

Para que sus actos sean válidos deben actuar:a.- A través de representante legal: Representadob.- Autorizados por sus respectivos representantes legales: Autorizadoc.- Excepcionalmente pueden actuar por sí mismos, casos

1° Puede ser mandatario en los términos del Art. 2128 CC79.2° Puede adquirir posesión de cosas las cosas muebles, con tal que concurran la

voluntad y la aprehensión material y legal (Art 723 CC80).3° Para otorgar testamento Art. 262 C.C81. No se encuentran dentro de los inhábiles

para testar en el artículo 1005 CC82.4° Para reconocer hijos Art. 262 CC.5° Para contraer matrimonio, pero en este punto hay que hacer 2 precisiones:

Sólo son hábiles para el matrimonio los mayores de 16 años. El mayor de 16 años y menor de 18 años requiere de la autorización de

ciertas personas que deben prestar el consentimiento para el matrimonio, pero este consentimiento no es un requisito de validez del matrimonio, sino que su infracción acarrea otras sanciones como por ejemplo el desheredamiento.

77 Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.78 Art. 26. Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.79 Art. 2128. Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores.80 Art. 723. Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensión material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización que competa.Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros.81 Art. 262. El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte, ni para reconocer hijos.82 Art. 1005. No son hábiles para testar:1. Derogado; 2. El impúber;3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente. Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar.

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6° Puede celebrar capitulaciones prematrimoniales con la aprobación de la persona cuyo consentimiento es necesario para la celebración del matrimonio.

7° Puede desempeñar un trabajo, y lo que de él obtenga formará su peculio profesional o industrial, en cuya administración se mirará como si fuese plenamente capaz (Arts. 25183), sin perjuicio de las limitaciones que establece la ley (Art 254 C.C84), no puede enajenar, ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces, sino es con autorización del juez con conocimiento de causa.

2.- Disipador que se haya en interdicción de administrar lo suyo.

Concepto

“El disipador es la persona que dilapida sus bienes, manifestando con ello una falta total de prudencia”. Son en definitiva aquellas personas que han demostrado una total falta de prudencia en la administración de sus BB consumiendo su patrimonio en forma inútil.

Requisitos para que el disipador sea considerado incapaz

1° Para que una persona sea considerada disipadora se requiere que haya incurrido en grandes gastos, atendido el volumen de su patrimonio y que estos gastos no tengan otra causa que la vida desordenada, descuidada o festiva.

2° Se requiere habitualidad, hechos repetidos que demuestren una total falta de prudencia en la administración del patrimonio.

3° Requiere ser declarado en interdicciónEl disipador per se no es incapaz, es plenamente capaz y la incapacidad va a surgir con la interdicción. Esta situación es distinta a la del demente, porque el demente es incapaz por el sólo hecho de ser demente y la interdicción sólo juega un rol probatorio, en cambio, tratándose del disipador, la interdicción resulta fundamental para que surja la incapacidad, esto es, la interdicción no es un elemento probatorio sino que es lo que en definitiva va a transformar a esta persona en incapaz.El decreto de interdicción debe inscribirse en el registro del conservador de y publicarse por medio de 3 avisos en el diario local (Art. 447 CC85). La norma del articulo 461 CC86 es la que hace aplicable las disposiciones señaladas relativas a la interdicción del disipador a la demencia.

Actuación

1° A través de su representante legal.2° Autorizados por su representante legal.3° Excepcionalmente pueden actuar por sí mismos. Aquí hay que distinguir:

Ámbito patrimonial. Sabemos que por RG los actos posteriores al decreto de interdicción pueden ser anulados.

83 Art. 251. El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254.

84 Art. 254. No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa.85 Art. 447. Los decretos de interdicción provisoria o definitiva deberán inscribirse en el Registro del Conservador y notificarse al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere.La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes.86 Art. 461. Las disposiciones de los artículos 446, 447 y 449 se extienden al caso de demencia.

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No obstante ello pueden percibir una suma de dinero proporcional a sus facultades y que determine el juez para sus gastos personales Art. 453 inc. 187.

Conservan la capacidad civil delictual según lo dispuesto en el articulo 2319 CC.

Actos de familia. Aquí a diferencia de la materia patrimonial la RG es la capacidad. Ej. Pueden contraer matrimonio, reconocer hijos, etc.

iii. Sanción para los actos de los relativamente incapaces

Si no actúa en la forma señalada sus actos son nulos, de nulidad relativa.

Diferencias entre la incapacidad absoluta y relativa

Incapacidad Absoluta Incapacidad RelativaLos absolutamente incapaces sólo pueden actuar en la vida del derecho a través de su representante legal

Pueden actuar a través de su representante legal, autorizados por su representante legal y excepcionalmente pueden actuar por si mismos.

En cuanto al fundamento, los absolutamente incapaces no tienen voluntad, o si la tienen no la pueden manifestar claramente.

Tienen voluntad para el derecho, la pueden expresar claramente, pero el legislador señala que les falta experiencia o discernimiento suficiente, de ahí la protección.

Sus actos no producen obligación natural, ni admiten caución

Sus actos si dan lugar a obligación natural y pueden ser caucionados.

Sus actos están sancionados con la nulidad absoluta. (Doc. inexistencia)

Sus actos están sancionados con la nulidad relativa

Tanto los absolutamente y relativamente incapaces tienen capacidad de goce.

2) Incapacidades Especiales

a) Concepto

“Son prohibiciones que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”.

b) Precisión

Estas incapacidades son distintas de las incapacidades absoluta y relativa, ya que ambas son generales, esto es, impiden que una persona celebre todo acto jurídico, salvo ciertas excepciones tratándose de los relativamente incapaces, en cambio, las incapacidades particulares inciden en personas que son plenamente capaces, pero que no obstante su capacidad, no pueden celebrar ciertos actos jurídicos.

c) Casos de incapacidades especiales

1.- La incapacidad del tutor o curador para celebrar actos jurídicos relativos a los bienes del pupilo en los cuales directa o indirectamente tenga interés o cualquiera de sus ascendientes o descendientes o de sus hermanos o sus consanguíneos o afines

87 Art. 453. El disipador conservará siempre su libertad, y tendrá para sus gastos personales la libre disposición de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades, y señalada por el juez.Sólo en casos extremos podrá ser autorizado el curador para proveer por sí mismo a la subsistencia del disipador, procurándole los objetos necesarios.

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hasta el 4º grado, si el tutor o curador desea celebrar estos actos, requiere de la autorización de los demás tutores o curadores generales que no aparezcan implicados de la misma forma, o bien, va a requerir de la autorización judicial en subsidio, sin embargo, en ningún caso podrá comprar o tomar en arriendo los bienes raíces del pupilo, ni tampoco sus descendientes no su cónyuge (Art. 412 C.C).

2.- Tratándose de la compraventa entre cónyuges no separados judicialmente y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad (Art. 1796 C.C88).

3.- Caso del empleado público a quien se le prohíbe comprar los bienes que se venden por su ministerio y a los jueces, abogados, procuradores y escribanos se les prohíbe comprar los bienes que se venden como consecuencia de un litigio en el que han intervenido (Art. 1798 C.C).

4.- El caso del mandatario que no puede comprar lo que su mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo lo que su mandante le ha ordenado comprar, a menos que cuente con la autorización expresa de su mandante (Art. 2144 C.C).

c) Naturaleza de las incapacidades especiales y sanción en casos de contravención

Opiniones:

1.- Avelino León Hurtado: sostiene que son casos de incapacidad adquisitiva, de manera que la persona está privada de adquirir un derecho o de celebrar ciertos actos o contratos, luego, frente a este impedimento, la sanción sería la inexistencia.

2.- Otros autores: señalan que no puede tratarse de incapacidades adquisitivas, porque el Art. 1447 está reglamentando la capacidad de ejercicio y esta misma norma señala que se trata de prohibiciones, luego su contravención está sancionada con la nulidad absoluta por la causal de objeto ilícito Arts. 10, 1466 y 1682.

3.- Otros autores: sostienen que el inciso final del 1447 empleó impropiamente la palabra prohibición, ya que en rigor no se trata de prohibiciones, sino que estamos frente a casos de falta de legitimación activa para celebrar ciertos actos y contratos y como se trata en consecuencia de la omisión de ciertas exigencias establecidas en consideración a la persona, la sanción será la nulidad relativa.

4.- Otros autores: señalan que hay que distinguir:

a.- Si se trata de una norma prohibitiva: esto es que impide de un modo absoluto la celebración de un acto o contrato, por ejemplo el Art. 412 inc. 2º, el 1796 o el 1798, en caso de contravención la sanción será la nulidad absoluta.

b.- Si se trata de una norma imperativa de aquellas que exigen el cumplimiento de ciertos requisitos para la celebración del acto o contrato: hay que distinguir:

Si el requisito ha sido exigido en consideración a la naturaleza del acto o contrato: la sanción será la nulidad absoluta.

Si el requisito ha sido exigido en consideración al estado o calidad de las personas que los ejecutan: la sanción será la nulidad relativa.

88 Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.

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EL OBJETO

I. EL OBJETO DEL ACTO JURÍDICO Y EL OBJETO DEL DERECHO

Hay que distinguir lo que es el objeto de acto jurídico, de lo que es el objeto del derecho.

1. El acto jurídico es una manifestación de la voluntad humana destinada deliberadamente a crear, modificar o extinguir derechos, luego el objeto del acto jurídico está constituido por los derechos que nacen, se modifican o se extinguen como consecuencia del acto jurídico.

2. Estos derechos a su vez tienen su propio objeto, que puede consistir, en una cosa del mundo externo, o en un hecho del hombre, de esta forma no cabe confundir lo que es el objeto del acto jurídico, con lo que es el objeto del derecho.

II. REQUISITOS DEL OBJETO

Hay que distinguir:

1. Si se trata de un hecho del hombre

Debe ser:

a. Determinado : quiere decir que debe saberse con precisión en que consiste ese hecho que debe ejecutarse, es decir, a que se ha obligado el deudor y que es lo que puede exigir el acreedor, sino se determina el hecho, los autores señalan que faltaría la seriedad de la voluntad.

b. Posible : el código no define lo que se entiende por hecho posible, sino que se limita a señalar lo que es posible y que es:

1.- Físicamente imposible: “cuando se opone a las leyes de la naturaleza física”, Ej. Vivir un año sin respirar, se obliga a beber el agua de todos los océanos.Observación:

Para que se estime que hay imposibilidad física esta debe ser absoluta, es decir, el hecho debe ser imposible de realizar para todas las personas. Pero si es relativa hay objeto y existe acto jurídico, pues la imposibilidad afecta solo a ciertas personas, luego la imposibilidad física absoluta es la que impide que exista objeto.

Desde otra perspectiva, la imposibilidad debe ser perpetua, es decir, la que impida que el hecho pueda realizarse en cualquier momento, en este caso, ese hecho carece de la aptitud jurídica para ser objeto. Si es temporal, es decir, la que impide que el acto pueda ejecutarse solo en un periodo de tiempo, aqui el hecho temporalmente imposible, no va a constituir objeto cuando deba ejecutarse de

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inmediato, esto es, mientras permanezca la imposibilidad, por el contrario, si debe ejecutarse una vez que haya cesado la imposibilidad, perfectamente puede ser objeto del acto jurídico. Ej. Es físicamente posible contratar un tour en barco a la Antártida, pero hay épocas del año en que esto no es posible.

2.- Moralmente imposible: “que esté prohibida por la ley, o contrario a las buenas costumbres, ni al orden público”. Ejemplo: Matar a alguien.

Esta categoría, este requisito del objeto siempre ha sido criticado porque se sostiene que el Código en este caso estaría refiriéndose a cuestiones propias del objeto ilícito y su sanción seria la nulidad absoluta.i. Objeto contrario a la ley: cuando viola una ley de carácter prohibitivo.ii. Objeto contrario a las buenas costumbres: Las buenas costumbres es un concepto jurídico indeterminado, y variable en el tiempo y en el espacio. Se suele definir como el conjunto de hábitos morales de una sociedad en un momento histórico determinado.Antiguamente se encontraba atentatorio contra las buenas costumbres y además ilícito por ejemplo:

El contrato de claque ( contrato para aplaudir) El contrato de corretaje matrimonial El contrato de cuota litis( es el cobro del porcentaje de las ganancias

del litigio)

Se discute: Peleas de gallo Pago por relaciones sexuales

Las nociones de buenas costumbres son conceptos que evolucionan dependen de la valoración que la sociedad hace de estos hechos.iii. Orden publico: Es uno de los conceptos más discutidos en derecho. Es un concepto también muy variable.En términos muy generales, el orden público es el conjunto de normas y principios en la organización social e imprescindibles en su funcionamiento. Muchas veces la ley prohíbe un acto, en este caso la ley hace un juicio valorico de ese acto, y entonces no hay problema. El problema se da cuando la ley nada dice y en estos casos hay que determinar si atenta o no en contra del orden público.Es la doctrina la que dice que normas recogen estos principios esenciales en la organización de la sociedad:

Las que se refieren a la capacidad de las personas Las que se refieren a la organización de la familia Las que se refieren a la dignidad de las personas Todas aquellas normas que se refieren a la organización de la

propiedad raíz Todas las normas que organizan el funcionamiento financiero y

económico del país (orden público económico).

2. Si se trata de una cosa del mundo externo.

Debe ser real, determinado, comerciable.Sea que se trate de un hecho o de una cosa el objeto necesita además ser lícito para la validez del acto.

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a. Real (Art 1461 89 )

Se necesita que exista la cosa, o bien esperarse que exista, luego la cosa puede ser presente o futura.

1.- Cosa presente, es aquella que existe al momento de celebrarse el acto o contrato.2.- Cosa futura, cuando no existiendo al momento de celebrado el acto o contrato, se espera que llegue a existir.

Observación: respecto de las cosas presentes, esto es, de los que existen al momento de la celebración del acto jurídico, se suelen celebrar contratos definitivos, en cambio, respecto de las cosas futuras, esto es, de las que no existen, pero se espera que existan, se suelen celebrar contratos preparatorios.

Situación en la Compraventa: el art. 181390 regula la venta de la cosa futura y se entiende que está en venta de una cosa que no existe, pero se espera que exista, es un contrato condicional, ya que se entiende hecho bajo condición que la cosa llegue a existir, si en el futuro la cosa llega a existir, se cumple la condición, y por ende, se perfecciona el acto jurídico, por el contrario, si llega a ser cierto que la cosa no va a existir, falla la condición y el acto nunca se perfeccionará.

Situaciones que pueden presentarse

1.- Al tiempo de la celebración del contrato la cosa se supone existente, pero no existe, en este caso no hay objeto. Ej. Yo compro un caballo, pero resulta que se muere porque lo atropellaron.En este casi se aplica el articulo 1814 CC91, no produce efecto alguno.

2.- Al tiempo del contrato la cosa no existe pero se espera que exista, aquí estamos ante cosa futura, pero hay que distinguir:

a) Según si se vende la cosa futura misma, es decir, que no existe, pero se espera que exista, el contrato es condicional, porque se celebra bajo condición suspensiva de que la cosa llegue a existir, además es oneroso – conmutativo. Por ejemplo el agricultor que vende su cosecha de cebollas a 3 mil la malla; Venta de la producción de vinos, etc..b) Según se venda la suerte: en este caso, se vende la contingencia de que la cosa llegue a existir, en este caso, el contrato es puro y simple, y además, oneroso aleatorio, porque hay una contingencia incierta de ganancia o pérdida. Por ejemplo el agricultor que vende toda su cosecha a precio alzado, aquí la venta es pura y simple y el comprador hará un gran negocio si la cosecha es buena o un pésimo negocio si no hay cosecha.

El Art. 1813 CC, dice que en caso de duda acerca si la venta es de cosa futura o de la suerte se entiende que es de cosa futura.89 Art. 1461. No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.

90 Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.

91 Art. 1814. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno.Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación.El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe.

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b. Determinado

La determinación puede ser:

1.- Específica: cuando se refiere a un individuo determinado de una clase o género también determinado. Ej. Caballo Condorito.2.- Genérica: cuando se refiere indeterminadamente a un individuo de una clase o género determinado, Ej. Tres caballos.

Esta distinción tiene importancia porque si el objeto del acto jurídico es una cosa determinada específicamente, el acreedor sólo puede exigir esa especie o cuerpo cierto. Si el objeto es una cosa determinada genéricamente, el acreedor no puede exigir determinadamente a ningún individuo del género, el deudor queda libre, entregando a cualquier individuo del género con tal que sea de una calidad a lo menos mediana acompañado de una mención de cantidad, sin embargo esto requiere algunas precisiones:

1° El género debe estar limitado de alguna manera, pues que sea tan amplio puede conducir a una indeterminación Ej. Te debo un animal, es muy vago este es rechazado por el legislador, entendiéndose en este caso que no hay objeto.

2° En cuanto a la calidad, el CC dice que debe ser a lo menos mediana (Art 1509 CC92).

3° La cantidad puede ser determinada( cuando en el AJ sentamos el numero) o puede ser determinable, lo que ocurrirá cuando la cantidad sea incierta, siempre que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que permitan determinarla, por ej., si el precio se pacta en U.F., así se establece como interés mensual un determinado porcentaje ( Art 1461 inc. 293).

c. Comerciable

En el Derecho Romano lo comerciable es distinto a lo alienable y lo incomerciable es distinto a lo inalienable.

Cosas comerciables: Cuando una cosa se encuentra en el comercio humano, cuando puede ser objeto de una relación jurídica, de una contratación, cuando respecto de ella se pueden generar relaciones de derecho.

Cosas Alienables: Cuando una cosa es susceptible de constituir a su respecto un derecho de dominio que más tarde puede ser transferido.

Cosas incomerciables: Las que no son susceptibles de una relación jurídica, no están en el comercio humano, no pueden ser objeto de una contratación.

Cosas inalienables: Las que no son es susceptible de constituir un derecho de dominio que propiedad sobre ellas y transferirlo posteriormente.

El Derecho Francés termino con la distinción del Derecho Romano y concibió una idea amplia de lo comerciable y de lo incomerciable en el sentido de que una cosa ezs comerciable no solo cuando es susceptible de una relación jurídica, sino que también ella puede ser objeto de un derecho de dominio transferible. Se reunió en un concepto comerciable y enajenable.

92 Art. 1509. En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana.93 La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.

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En el Derecho Chileno la mayoría de los autores piensan que en Chile se tiene la visión amplia del Derecho Francés.Otros piensan que si existe el distingo Romano basándose en el art. 1464 N° 1 y 2. Si Andrés Bello hubiese aceptado la idea francesa de que lo comerciable incluye lo alienable y por lo tanto lo incomerciable incluye lo inalienable, no tendría sentido la existencia de dos números en el articulo 1464 porque bastaba el numero 1 porque allí se comprende el número 2 que son los inalienables, pero si se separo es porque se piensa que lo comerciable lo incomerciable no cubre lo alienable y lo inalienable.La regla general, es que las cosas son comerciables, excepcionalmente son incomerciables y estas son:

Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres (art. 585 inc. 194)

Los bienes nacionales de uso público ( Art 589 inc. 1 y 2 CC95)

d. Lícito

esto es el requisito de validez del acto jurídico y se exige tanto cuando se trata de un hecho del hombre, como de una cosa del mundo externo, el código no definió que debe entenderse por objeto lícito, sino que sólo señaló los requisitos del objeto y los casos de objeto ilícito, frente a este silencio, los autores han dicho:

1.- Que el objeto lícito es aquel que reúne todos los requisitos del mismo: esto es, real, determinado o determinable y comerciable.

2.- Otros autores han dicho que es que resguarda, tutela y protege la ley3.- Otros han dicho que no es aquel que no es prohibido por la ley ni es contrario al

orden público ni a las buenas costumbres..III. CASOS DE OBJETO ILÍCITO EN EL CODIGO CIVIL

1. En todo lo que contraviene al derecho público chileno (Art. 1462 CC 96 / Art. 7 CPR 97 )

Observaciones

a. La Corte suprema ha fallado que: “toda estipulación que desconozca las normas sobre jurisdicción y competencia que el C.O.T. da a los tribunales sobre controversias judiciales es nula por ilicitud del objeto”.

b. Se entiende por derecho público: el conjunto de normas que regulan la organización y actividad del estado y de los demás entes políticos, y las normas que regulan las relaciones entre los particulares y esos órganos políticos, en cuanto actúan en su calidad de poder político o soberano.

c. La doctrina dice que la nulidad prevista en la Constitución en su artículo 7 es una nulidad de derecho público que no se rige por las reglas estipuladas en el CC, por lo tanto la nulidad de derecho público es muy distinta a la de derecho privado.A este respecto Eduardo Soto Kloss señala que la nulidad de derecho público tendría las sgtes características:

94 Art. 585. Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas.95 Art. 589. Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda.Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos,el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos.96 Art. 1462. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público Chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes Chilenas, es nula por el vicio del objeto97 Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.

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Es imprescriptible (Se alega en cualquier tiempo). Es insubsanable (no puede corregirse el vicio que le da origen, no es

saneable). Procedería cualquiera fuera la entidad del vicio (aunque sea una omisión

procedimental mínima). Opera de pleno derecho, esto es, el acto es nulo de inmediato (no produce

efecto alguno, es inexistente) y solo es necesario ir al tribunal para declarar algo que ya ocurrió, se le desconocen los efectos antes de que sea declarado nulo. Esta declaración del tribunal es de oficio por el juez, o a petición de cualquiera, sin que tuviera que acreditar interés (bastaría el interés público comprometido).

Según Pedro Pierry a falta de regulación específica se aplican las normas de derecho común o civil que establecen normas de prescripción, algunas reglas de saneabilidad, y pudiendo ser declarado de oficio o a petición de parte dependiendo de la discusión.

2. Pactos sobre sucesión futura (Art. 1463 inc. 1 98 )

El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aún cuando intervenga el consentimiento de las mismas personas.Por ejemplo: Una persona se obliga para con otra a que cuando fallezca su padre, ella va a heredarlo; una persona se obliga con otra a no disponer de sus bienes por testamento; persona que venda su derecho de suceder a su padre, derecho que tendría en el evento que el padre fallezca.Estos pactos son contratos o convenciones por las cuales se dispone el derecho de suceder por causa de muerte a titulo de heredero o legatario, a una persona viva sea esta una de las partes o un tercero. El objeto ilícito se encuentra en la sucesión a una persona viva, pero no en lo relativo a la disposición de la sucesión de una persona fallecida que es perfectamente licito.Con la expresión donación o contrato, el legislador ha querido significar que el derecho a suceder a una persona no puede ser objeto de una convención, sea a título gratuito o a titulo oneroso.Los Pactos sobre sucesión futura, pueden asumir distintas formas:

1.- Pactos de institución : por el que una persona se obliga a instituir a otra como heredera o legataria, en virtud de un testamento.

2.- Pacto de no disposición : por el que una persona se obliga a no disponer de sus bienes por testamento.

3.- Pacto de renuncia : por el que una persona abdica de su derecho a suceder a una persona que se encuentra viva.

4.- Pacto de cesión : por el que una persona cede su derecho a suceder a otra cuando esta última aún vive.

Estos pactos no se permiten desde el Derecho Romano, son los llamados Pactos Corvinos, en alusión a los cuervos que se alimentan de los cadáveres

Razones de porque no se permiten estos pactos

Son inmorales: porque se está lucrando en vida con la muerte de una persona; llevan el deseo que una persona muera.

Son peligrosos: Pueden inducir a que se realice la muerte de una persona. Está el temor de la tentación.

Técnica: La verdadera razón según el profesor Ramón Domínguez es la técnica, pues a través de estos pactos se alteran las reglas del derecho sucesorio.

98 Art. 1463. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.

Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De las asignaciones forzosas.

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¿Qué ocurre en el inciso 2° Art. 1463?

Aquí el legislador dice que las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima o mejoras están sujetas a las reglas que se entregan el párrafo de las asignaciones forzosas.Si vamos en busca de esas reglas vamos a encontrar el Art.120499, que se refiere a un pacto en materia de mejoras y específicamente le reconoce validez al pacto de no mejorar, esto es, de no disponer de la cuarta de mejoras. Luego la remisión que hace el art. 1463 inc. 2° al párrafo de las asignaciones, no es totalmente exacto ya que los pactos relativos a legítimas100, son ilícitos, y lo mismo ocurre con los pactos relativos a la cuarta de mejoras distintas del pacto de no mejorar.El futuro causante, en definitiva, puede celebrar un pacto con un legitimario en virtud del cual se obliga a no donar no asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras.Llama la atención que el inciso 1° del 1463 diga que el derecho a suceder a una persona viva no puede ser objeto de donación o contrato, porque la donación es un contrato, se ha entendido que lo que quiso decir el legislador, es que no puede ser objeto de un acto jurídico ni a título oneroso, ni a título gratuito.

3. Condonación del Dolo futuro ( Art. 1465 101 )

Fundamento

a. Si se permitiese la condonación del dolo futuro, se estaría autorizando a las partes para actuar anticipadamente de mala fe, lo que no se condice con los principios generales que imperan en nuestro código.

b. Si se permitiese la condonación del dolo futuro, esta cláusula se tornaría habitual: cada vez que en una relación jurídica que una de las partes es el polo fuerte que goza de un mayor poder negociador

Precisión

Sí es posible renunciar al dolo pasado, ya que esta renuncia sólo mira al interés individual del renunciante y no está prohibido.

4. Deudas contraídas en juegos de azar (Art. 1466 primera parte 102 ).

99 Art. 1204. Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare.

Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor.

100 Art. 1182. Son legitimarios:1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;2. Los ascendientes, y3. El cónyuge sobreviviente.No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203. Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión al divorcio perpetuo o temporal.

101 Art. 1465. El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.

102 Art. 1466. Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.

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La norma señala que hay objeto ilícito en las deudas contraídas en los juegos de azar. Esta norma se debe concordar con el articulo 2259 CC103, en que la doctrina desprende que tanto en el juego como en la apuesta hay objeto ilícito, y que este ultimo estaría también comprendido en el art. 1466 CC.En esta materia hay que distinguir:a. Juegos de destreza

“Son aquellos en que predomina la habilidad”. Estos son lícitos, a su vez, estos se subclasifican:

1.- Juegos en que predomina la destreza intelectual : estos juegos según algunos autores generan obligaciones naturales, que son aquellas que no dan acción para exigir su cumplimiento, pero sí dan excepción para retener lo que voluntariamente se haya dado o pagado en razón de ellos art. 2260104. Ej. .El ajedrez

2.- Juegos de destreza física: estos generan obligaciones civilmente perfectas, que son aquellas que dan acción para exigir su cumplimiento y también dan excepción para retener lo que se haya pagado en razón de ellos art. 2263 inc. 1105.

b. Juegos de azar

Son aquellos en que predomina la suerte, estos juegos son ilícitos, el legislador teme que las persona dilapiden su bienes, dedicándose a estos juegos como una forma fácil de obtener dinero. Las obligaciones contraídas en razón de estos juegos adolecen de objeto ilícito.Sin embargo, diversas leyes han autorizado juegos de azar, a fin de atender con sus productos fines de beneficencia o interés general ej. Kino, Polla Gol, Loto, etc.; lo que hacen estas leyes es eximir a estos juegos de la sanción penal, es decir, han sido excluidos como delitos, pero ¿Qué ocurre desde un punto de vista civil y concretamente con las obligaciones que se contraen?

Algunos dicen que si el legislador los ha autorizado hay que entender que son lícitos, ni solo en lo penal, sino que también en lo civil, de modo que las obligaciones que en ellos se contraen serían válidas.

Otros dicen que estas leyes lo único que están haciendo es eximir a estos juegos de la sanción penal, pero las obligaciones que nacen de ellos quedan reguladas en el art. 1466, y por lo tanto, seguirían adoleciendo de objeto ilícito.

Observación: El párrafo 1° título III Libro IV se refiere tanto al juego como a la apuesta, ya que ambos se encuentran sometidos al mismo régimen jurídico, la diferencia entre ellos está en que en el juego hay una intervención directa de las partes, en cambio, en la apuesta, las partes intervienen de un modo indirecto, ya que lo hacen a través de un tercero, que no participa del evento pero si del resultado.

4. Ciertas ventas. Art. 1466 (segunda parte 106 )

Fundamento de la disposición

103 Art. 2259. Sobre los juegos de azar se estará a lo dicho en el artículo 1466.Los artículos que siguen son relativos a los juegos y apuestas lícitos.104 Art. 2260. El juego y la apuesta no producen acción, sino solamente excepción.El que gana no puede exigir el pago.Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo.

105 Art. 2263. Sin embargo de lo dispuesto en el artículo 2260, producirán acción los juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de policía.

106 Art. 1466. Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.

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Radica en que tales objetos atentan contra la moral y las buenas costumbres, pero hay que tener presente que tales conceptos son mutables y que van cambiando a medida que se transforma la sociedad.

5. Contrato prohibido por las leyes (Articulo 1466 tercera parte)

La norma del art. 1466 CC107 hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes. Esta norma se relaciona con los Art. 10108 que señala que los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor y resulta que según el artículo 1682 CC109 los casos de objeto ilícito se sancionan con nulidad absoluta.Ejemplos:

Art. 1796110. C-V, entre marido y mujer no divorciados a perpetuidad. Art. 1798111.

7. Ciertas enajenaciones. Art. 1464

Art 1464. Hay un objeto ilícito en la enajenación:1º De las cosas que no están en el comercio;2º De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.

Cuestiones en torno al artículo 1464 CC

1) Sentido está tomada la expresión enajenación

i. Enajenación en sentido amplio: “comprende no solo la transferencia del derecho de dominio, sino también cuando se trata de la constitución de otro derecho real distinto del dominio”.ii. Enajenación en sentido restringido: “sólo cuando existe transferencia del derecho de dominio”, es decir, cuando se traspasa el dominio por acto entre vivos, pero no así cuando se constituye una hipoteca, servidumbre, etc.

Opiniones

a) La doctrina mayoritaria (Alessandri – Somarriva) al igual que la jurisprudencia se inclinan por la acepción amplia. Se fundan en los siguientes argumentos:

107 Art. 1466. Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.

108 Art. 10. Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención.

109 Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos enconsideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.110 Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad111 Art. 1798. Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta.

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Argumento de texto: arts. 2387112 y 2484 CC113 que hacen sinónimos las expresiones enajenar y gravar(prenda e hipoteca)

Argumento histórico: Una nota de Don Andrés Bello parece pronunciarse por la acepción amplia, al decir que la hipoteca equivale a la enajenación condicionada. Se entiende que hipotecar es enajenar.

Finalidad propia de la norma: del art. 1464 CC que le otorga un sentido amplio.

b) Luis Claro Solar dice, que en el Art. 1464 CC, se utiliza la expresión enajenación en sentido restringido, porque dicen que cuando el legislador utiliza en el código la expresión enajenación siempre la separa de gravar, hipotecar, etc. Cita como ejemplos los Arts. 254114,1135115, 1754116 del CC.

2) ¿Hay objeto ilícito cuando se trata de la adjudicación de las cosas comprendidas en el art. 1464?

La adjudicación es una institución propia de la comunidad, y se define como la singularización de los derechos que tenía el comunero en la comunidad de ciertos bienes específicos. El problema se presenta si, existiendo una comunidad, algunos bienes son embargados o se dicta prohibición respecto de ellos y en tales circunstancias se los adjudica un comunero. ¿Será válida esa adjudicación?

El Art. 1344117 consagra el efecto declarativo y retroactivo de la adjudicación, es decir, verificada la adjudicación, se entiende que el derecho del adjudicatario fue adquirido al momento de originarse la comunidad, como si esta nunca hubiese existido. Luego, en este caso, no se trata de que la comunidad le transfiera su derecho al adjudicatario, sino que tal adquisición se retrotrae al momento de originarse la comunidad.En consecuencia, adjudicación, no es lo mismo que enajenación, pues en la adjudicación el modo de adquirir que opera es la sucesión por causa de muerte y el título sería la ley, si la sucesión es intestada o el testamento si fue testada. La adjudicación es un titulo declarativo, no es traslaticio de dominio, porque se limita a radicar el derecho de cada comunero en

112 Art. 2387. No se puede empeñar una cosa, sino por persona que tenga facultad de enajenarla.113 Art. 2414. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación.Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella.114 Art. 254. No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa

115 Art. 1135. Por la destrucción de la especie legada se extingue la obligación de pagar el legado.La enajenación de las especies legadas, en todo o parte, por acto entre vivos, envuelve la revocación del legado, en todo o parte; y no subsistirá o revivirá el legado, aunque la enajenación haya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan a poder del testador.La prenda, hipoteca o censo constituido sobre la cosa legada, no extingue el legado, pero la grava con dicha prenda, hipoteca o censo.Si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana telas, se entenderá que revoca el legado.

116 Art. 1754. No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad.La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pública.Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad.La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis.

117 Art. 1344. Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.

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bienes específicos y como lo que el Art. 1464 prohíbe son las enajenaciones, cabe concluir que la adjudicación no está prohibida y, por ende, es válida.

3) ¿Hay objeto ilícito en la venta de las cosas que señala el 1464 CC?

En nuestro sistema jurídico, venta y enajenación no son sinónimas.En Chile el sistema de transferencia de dominio (al igual que la constitución de los demás derechos reales) opera a través de la dualidad titulo - modo.La venta es el título, el contrato, del que nace una acción personal de cumplimiento de contrato, y surge además la obligación de hace la tradición de la cosa vendida. El modo de adquirir está constituido por la tradición que es la segunda etapa de la transferencia de dominio. De esta manera el solo titulo no transfiere derecho real alguno sino ha operado el modo. Para que se produzca la enajenación, se necesita que opere el modo de adquirir tradición, luego no habría objeto ilícito en la venta de las cosas señaladas en el 1464 y la venta sería válida.No obstante lo anterior, el Art. 1810 CC118 dice que “pueden venderse todas aquellas cosas corporales o incorporales cuya enajenación no está prohibida por la ley”, luego si la enajenación de las cosas señaladas en el 1464, no es permitida significa que no puede existir venta de estas cosas y de ahí que no pueden venderse las cosas embargadas y las especies cuya propiedad se litiga, porque esa enajenación está prohibida y el 1810, no permite venderlas. Esta es la opinión de Alessandri, Somarriva y de la jurisprudencia.

Otros autores como Eugenio Velasco Letelier, no comparten esta tesis y dicen:

i. El 1810, señala que pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenación no esté prohibida.

ii. Un acto es prohibido por la ley cuando no puede realizarse en forma alguna.iii. El 1464, sólo sería prohibitivo en los N° 1 y 2, porque en forma alguna ahí puede

haber enajenación.iv. El 1464 en los N° 3 y 4, no sería prohibitivo, porque bajo determinadas condiciones

permite la enajenación.v. Luego la remisión del 1810 al 1464, sólo sería parcial, diría relación con los N°1 y

2, pero no con los N° 3 y 4.vi. Habría objeto ilícito en la venta de las cosas señaladas en los N° 1 y 2 del 1464 pero

no en los casos de los N° 3 y 4.

4) ¿Hay objeto ilícito en la hipoteca de cosas comprendidas en el articulo 1464 CC?

La hipoteca para que sea enajenación debe ser necesariamente inscrita, ya que el solo contrato no hace nacer el derecho real. El derecho real se constituye con la competente inscripción.

5) ¿Hay objeto ilícito en la donación de las cosas comprendidas en el articulo 1464 CC?

La donación es plenamente valida, que solo es titulo, no enajenación.

6) ¿Hay objeto ilícito en la promesa de las cosas comprendidas en el articulo 1464 CC?

Según el Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 2° Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces. Mayoritariamente la doctrina ha señalado que la promesa de venta de una cosa comprendida en el artículo 1464 es nula por vicio del objeto, pues según la norma señalada el contrato prometido tiene que ser eficaz, y resulta que de conformidad al artículo 1810, la compraventa es ineficaz. Velasco señala que hay que distinguir si se trata de las cosas enumeradas en los números 1 y 2 del artículo 1464, o bien

118 Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley.

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en los números 3 y 4 del mismo precepto. En el primer caso la promesa será anulable, pues la ineficacia del contrato prometido es insaneable. En el segundo caso como dichas hipótesis son saneables es perfectamente posible que la promesa sea válida.

Análisis del articulo 1464 CC

1° De las cosas que no están en el comercio.

Es curioso lo señalado, porque el inciso 1° del 1461, nos dice que cuando el objeto recae sobre una cosa del mundo externo este debe ser comerciable, éste es un requisito para que exista objeto, pero en N°1 del 1464, dice que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el comercio.

¿La comerciabilidad es un requisito para que exista el objeto o para que el objeto sea lícrito?

Opiniones

i. Claro Solar, dice que el Art. 1461, está en contradicción con el N°1 del 1464, porque si la declaración de voluntad recae sobre un objeto que no es comerciable, ahí no va haber objeto y ocurre que el N°1 del 1464, parte de la base que si hay objeto. Este número implícitamente supone que se admite que una cosa que no está en el comercio puede ser objeto de una enajenación, y de que el vicio de que adolece puede prescribir en 10 años, mientras que no puede ser objeto de un acto o declaración de voluntad, pues tal acto es inexistente. Para él esta norma del art. 1461 está en lo correcto y en este caso no hay objeto.

ii. Velasco, dice que no hay contradicción, lo que ocurre es que el N°1 del 1464, sería innecesario porque estaría repitiendo las misma idea del 1461 y el éste no se estaría refiriendo a la comerciabilidad como requisito de existencia del objeto, sino que a un requisito de un objeto que ya existe, de modo que si es incomerciable nos encontraríamos frente a un objeto ilícito.

iii. Otros dicen que no hay contradicción que el 1461, se aplica a toda clase de actos o contratos sobre cosas incorporales, pero cuando se trata de la enajenación, es decir, de ese acto jurídico en concreto, ahí habría que trabajar con el N° 1 del 1464 y en ese caso habría objeto ilícito.

2° De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona.

Observaciones

i. En principio todos los derechos y privilegios pueden transferirse, o sea, traspasarse por acto entre vivos.

ii. En principio todos los derechos y privilegios pueden transmitirse, por causa de muerte.

iii. Excepcionalmente hay derechos que no pueden transferirse, Ej. El derecho de pedir alimentos, los derechos reales de uso habitación.

iv. Estos derechos que no se pueden transferir se les conoce con el nombre de personalísimos.

¿Está demás el N° 2 del art. 1464?

Opiniones

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i. Autores como Velasco, dicen que al ser personalísimos estos derechos y no poderse transferir, serían incomerciables y siendo así deberían comprenderse en N°1 del 1464, por lo tanto este N°2 estaría demás.

ii. Otros autores señalan que esto no es así, porque estos derechos son comerciables, susceptibles de dominio por parte de los particulares, lo que ocurre es que son inalienables, es decir, no admiten transferencia ni transmisión.

3° De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.

i. Sentido de la palabra embargo

1) Sentido restringido

La ley no lo define, pero “es una actuación judicial propia del juicio ejecutivo en virtud de la cual determinados bienes del deudor se sustraen del comercio conservando el dueño la propiedad de ellos, pero quedando privado de su administración y disposición”.

2) Sentido amplio

Aquí se comprende también dentro del término embargo, además de la concepción restringida, las medidas precautorias de enajenar y gravar bienes, de secuestro, retención de bienes muebles, y la prohibición judicial de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados a través de las cuales se busca la misma finalidad, esto es, que el acreedor logre sacar determinados bienes del trafico jurídico.

ii. ¿En qué sentido está tomada la expresión embargo?

La doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que la expresión embargo está tomada en su sentido amplio, ya que aunque técnicamente embargo y medida precautoria no son términos sinónimos, a la época de dictarse el CC, ambos términos no estaban completamente definidos y diferenciados.Eugenio Velasco aunque comparte dicha opinión señala que no regiría en cuanto a la prohibición judicial de celebrar actos y contratos respecto de determinados bienes. En este punto Velasco disiente de los demás autores.En efecto dice el artículo 1464 CC regla la enajenación de las cosas que señala, determinando que en ella hay objeto ilícito y si es cierto e indiscutible que muchos y muy importantes contratos - la compraventa y el arrendamiento, por ejemplo – no constituyen enajenación, no vemos como la prohibición de celebrar los que pueda dictar el juez, debe regirse por este articulo.Si se prohíbe judicialmente, como en ciertos fallos se ha declarado, arrendar una propiedad y el deudor violando la prohibición la arrienda, no es posible sostener que en tal contrato hay objeto ilícito en conformidad al N°3 del art 1464, porque este se refiere exclusivamente a la enajenación y el arrendamiento está muy lejos de constituirlo; ni podría afirmarse que lo hay de acuerdo al art 1466, puesto a que esta disposición alude a los contratos prohibidos por las leyes, y no por las autoridades judiciales.Tratándose de la compraventa y en el supuesto de aceptar la doctrina que dice que hay objeto ilícito en la compraventa de cosas y derechos enumerados en el art 1464, prosigue Velasco, no sería tampoco valedero el argumento de que según el art 1810 no pueden venderse las cosas que se prohíbe enajenar porque este articulo dice en forma expresa que pueden venderse las cosas cuya enajenación no este prohibida por la ley, y no por la justicia. Por lo tanto, para este autor al celebrar un contrato respecto de estas cosas seria valido.

iii. ¿Qué ocurre con las prohibiciones de enajenar voluntarias o convencionales?

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Se ha entendido que estas prohibiciones de tipo voluntario o convencional no quedan comprendidas en el N° 3 del 1464, porque este número se refiere a las cosas embargadas por decreto judicial y la circunstancia de que se entiendan también comprendidas dentro de la noción de embargo a las medidas de prohibición de celebrar actos y contratos, estas tienen que haber sido dictadas por decreto judicial.

iv. ¿Desde cuándo se entiende embargada la cosa?

Hay que distinguir:

1) Tratándose de las partes en el juicio

Hay embargo desde que se notifica la resolución del juez que decreta el embargo.

2) Tratándose de los terceros

Hay que subdistinguir:

Si lo embargado es una cosa mueble, desde el momento en que el tercero por cualquier medio toma conocimiento del embargo.

Si lo embargado es una cosa inmueble, desde que el embargo sea inscrito en el registro de prohibiciones e interdicciones del conservador de bienes raíces del lugar del inmueble arts. 297 inc. 1 y 453 inc. 1 C.P.C119, a falta de inscripción, es inoponible a terceros.

Es importante destacar que para que la enajenación sea nula por objeto ilícito del N°3 del 1464, el embargo debe existir al momento de la enajenación.

v. ¿Es posible enajenar válidamente las cosas embargadas?

Sí por dos vías:1) Que el juez lo autorice:a) El juez que debe autorizar es el que decretó el embargo.b) Si la cosa fue embargada por resolución de varios tribunales, todos deben autorizar la enajenación.c) la autorización debe ser previa a la enajenación, sino habría dicho ratificación.d) la autorización obviamente es expresa.

2) Que el acreedor consienta en ello:a) Aquí es el propio acreedor que en el juicio ejecutivo demandó y el mismo va a consentir en la enajenación.b) Debe consentir antes de la enajenación.c) Puede consentir en forma expresa o tácita.d) Cuando ha varios acreedores todos deben consentir.

4° De especies cuya propiedad se litiga sin permiso del juez que conoce en el litigio.

Aquí lo que se enajena es una especie cuya propiedad se litiga, es decir, hay un juicio en que se está discutiendo el dominio de la cosa, porque si en el juicio lo que se discute es si la cosa resultó dañada o no, esa no es una especie cuya propiedad se litiga, y si se enajena esa

119 Art. 297 (287). Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros.Art. 453. (475). Si el embargo recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, no producirá efecto alguno legal respecto de terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estén situados los inmuebles.

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cosa no hay objeto ilícito. La cosa debe considerarse litigiosa desde que se traba la litis, lo cual ocurre una vez contestada la demanda.El Art. 296 del CPC120, ha agregado a este N°4 un nuevo requisito, porque es necesario que el tribunal en el cual está la causa de la especie cuya propiedad se litiga haya dictado prohibición respecto de esa cosa, o sea, se necesita una medida precautoria y según el 297 del CPC, si la cosa es inmueble esa prohibición hay que inscribirla.Es posible enajenar válidamente una especie cuya propiedad se litiga, con el permiso del juez que conoce del litigio, el que deber ser previo y expreso, aquí no caben las actuaciones tácitas.

¿Está demás el n°4 del 1464?

1) El N°3 del 1464 se refiere a las cosas embargadas por decreto judicial.2) En la expresión embargo quedan comprendidas (según la mayoría de la doctrina a excepción de Eugenio Velasco):a) El embargo propiamente talb) Otras instituciones que también persiguen asegurar el resultado de una acción como lo son las medidas precautorias.3) El N°4 del 1464, se refiere a la enajenación de las especies cuya propiedad se litiga.4) Según el Art. 296 del CPC, es necesario para éste N°4 del 1464, que el tribunal decrete medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos respecto de esa especie.5) Si es necesaria esa medida de prohibición para estar frente al N°4 del 1464 y ocurre que la opinión mayoritaria entiende que en la expresión embargo también se comprenden a este tipo de medidas no será acaso que el N°4 está demás, porque quedaría comprendido en el N°3, todo indica que sí.

LA CAUSA

I. NOCION DE CAUSA

En cuanto a la noción de causa existen varias acepciones:

1. Causa Eficiente

Es el elemento generador del efecto, da vida a lo que antes no existía. A partir de esta acepción podríamos decir que la causa es la fuente de la obligación, esto es, los contratos cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley serían causa eficiente de las obligaciones, o que la causa de la obligación del vendedor de entregar la cosa sería el contrato mismo de C-V.

2. Causa Final

Es el fin inmediato e invariable de un acto jurídico. Si tomamos un contrato de C-V, veremos que en todos ellos se puede advertir que la causa final para el vendedor es procurarse dinero a cambio de la entrega de la cosa y para el comprador la causa final es incorporar a su patrimonio una cosa.

3. Causa Ocasional

Es el fin lejano y variable de un acto y éste es estrictamente personal y psicológico, porque es el móvil que lleva al sujeto a ejecutar el acto o contrato en determinadas condiciones.

120 Art. 296 (286). La prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar elresultado del juicio.Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el número 4° del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos.

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Ej. Para el vendedor puede ser que venda porque viaja y necesita dinero, para el comprador, puede ser que compra porque va hacer un regalo.

Reseña histórica

No aparece en el Derecho Romano, sino que surge con los canonistas medievales quienes concibieron la causa ocasional como un elemento moralizador de los actos jurídicos. Sin embargo, los juristas franceses Domat y Pothier, concibieron la causa final y aspiraron a darle un contenido objetivo.

II. DOCTRINAS EN MATERIA DE CAUSA

1. Doctrina Causalista

a. Teoría Clásica de la Causa

Esta teoría fue elaborada por Jean Domat en el siglo XVI en su obra “El derecho civil según las leyes naturales”. La idea de Domat es:

1° Objetivizar el concepto de causa, esto es, la causa no es el motivo subjetivo y personal del autor del acto jurídico sino que cada tipo de contrato tiene una causa y distingue entre: contratos bilaterales, reales y gratuitos. Domat aparta definitivamente a la causa de los motivos.

2° Estima que no es posible indagar respecto de la moralidad de la causa, de manera que para Domat lo determinante es que hubiese causa, no era necesario que esa causa fuese lícita.

3° Establece que la causa es un requisito de existencia de los actos jurídicos, por lo tanto, sin causa, no hay acto jurídico.

Pothier modifica las ideas de Domat doscientos años después. El sostuvo que los actos jurídicos no solo necesitan de causa sino que precisa que esa causa sea una causa que no vaya en contra del ordenamiento jurídico ni contra la moral ni contra las buenas costumbres. Si la causa se oponía a alguna de estas cosas la causa es ilícita y el acto jurídico es nulo.La doctrina clásica se centra en la causa de la obligación. Hay que preguntar porque el contratante asumió tal obligación y la respuesta a la pregunta constituye la causa de la obligación. El concepto que trabaja la doctrina clásica, es el de causa final.Para esta doctrina hay que distinguir entre contratos bilaterales, reales y gratuitos:

a) Contratos Bilaterales

En los contratos bilaterales ambas partes se obligan recíprocamente. ¿Porque se obliga una de las partes en el contrato bilateral?, responde esta doctrina: la causa de la obligación de cada parte reside en la obligación de la contraparte, es decir, la obligación de una de las partes sirve de causa de la obligación de la otra. Luego, en los contratos bilaterales ambas obligaciones se sirven recíprocamente de causa de las partes contratantes. Ej. El contrato de C-V es un contrato bilateral, en el cual ambas partes resultan obligadas: el vendedor a dar o entregar la cosa, y el comprador, a pagar el precio. Así ante la pregunta:¿Por qué se obliga el vendedor a entregar la cosa?: Porque el comprador se ha obligado, a su vez, a pagar el precio.¿Por qué se obliga el vendedor a pagar el precio?: Porque el vendedor se ha obligado, a su vez, a dar o entregar la cosa.

b) Contratos Reales

Estos se perfeccionan por la entrega de la cosa, y hacen nacer por regla general, obligaciones para una de las partes (son unilaterales), aquella que recibió la cosa de

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restituirla. La obligación, por tanto, consiste en restituir. Ej. Comodato, depósito, mutuo y prenda.¿Porque se obliga a restituir una de las partes?, porque al comodatario le había entregado la cosa el comodante; en el depósito el depositario se obliga a restituir la cosa porque se le había entregado en depósito, etc. En consecuencia, como regla aplicable a todo contrato que emana de un contrato real: la causa de la obligación que contrae una de las partes de restituir la cosa, en el contrato real, es la entrega de la cosa que se le había hecho con anterioridad.

c) Contratos Gratuitos

Los causa según Domat está en algún motivo racional y justo, algún favor o servicio tendrá que haber prestado el donatario al donante o simplemente el placer del donante de hacer el bien. La causa de su obligación es el ánimo de hacerle una entrega a una persona. No cabe duda que aquí se está trabajando no con una concepto de causa final, sino que con móviles o motivos concretos. Con posterioridad Pothier introduce algunas precisiones, y señala que este no es un tema de motivos o móviles concretos, sino que también aquí es posible en los contratos gratuitos formular una regla objetiva y común a toda obligación que emana de un contrato gratuito y esta es la intención liberal o el propósito de hacer una liberalidad.¿Porque se obliga el donante?, porque tenía el propósito de hacer una liberalidad, sin entrar a considerar los móviles particulares que impulsaron al donante.

b. Doctrina italiana (causa eficiente)

Estos coinciden con la doctrina clásica en cuanto a que hay que postular un criterio objetivo para apreciar la causa, pero estructuran un concepto de causa distinto.De partida ellos dicen que la causa es del acto o contrato, pero no de la obligación y postulan como causa del acto o contrato la función económica social que caracteriza al tipo de negocio:1) La causa de los negocios onerosos sería su función consistentes en producir un cambio en la prestación y contra prestación, ej. C-V, sería un cambio de cosa.2) La causa de los negocios gratuitos no sería otra que producir un enriquecimiento para el donatario.

c. Doctrina del móvil o motivo determinante (causa ocasional)

Esta teoría es de corte claramente psicológico ya que da importancia a los móviles o motivos individuales y concretos, esencialmente variables, que son los que en un caso determinado han inducido a las partes a contratar y que son determinantes al momento de la celebración del un acto jurídico.

Comentarios

1) Aquí se trabaja con el concepto de causa ocasional o impulsiva, en este caso se estructura el concepto en base a un criterio eminentemente subjetivo.

2) La causa es del acto o contrato y no de la obligación.3) La causa es el móvil o motivo determinante que impulsó a su autor o a las partes a

celebrar un acto jurídico (causa impulsiviva).4) No es posible concebir un concepto de causa abstracto el cual pueda ser aplicable a

una misma especie o categoría de actos jurídicos.5) De esta forma cada acto jurídico tendrá su causa y ésta al está conectada con lo

móviles o motivos será distinta en cada acto o contrato porque los motivos son variables e ilimitados.

6) Todo acto jurídico necesita de un móvil, de un motivo determinante y éste debe conformarse con el derecho. En este sentido para determinar cuál es el móvil

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principal o determinante habrá que examinar la moralidad de este motivo, y si este motivo es inmoral la causa será ilícita. Esta tarea corresponde al juez. Así de esta manera puede suceder que un acto jurídico que estuviera perfectamente causado en la concepción clásica, podría estar viciado a la luz de la teoría de los móviles.

2. Doctrina anticausalista

La teoría clásica de la causa ha sido objeto de duras críticas. Planiol por ejemplo, dice que es una teoría falsa e inútil.

1) Es falsa, dice en cada una de las categorías de contratos que distingue Domat.

1° En los contratos bilaterales, no puede decirse que la obligación de una de las partes sea la causa a su vez de la obligación de la otra, siendo que las obligaciones nacen al mismo tiempo, de modo que mal puede una de ellas ser la causa de la otra, si se considera que la causa debe necesariamente preceder al efecto.

2° En los contratos reales, como puede decirse que la entrega de la cosa, es causa de la obligación de restituir que pesa sobre el deudor, siendo que la entrega, no es causa de la obligación, sino que se trata de un requisito necesario para el perfeccionamiento del contrato real. Luego, decir que la causa de la obligación en los contratos reales es la entrega de la cosa, es lo mismo que decir que la causa de la obligación es el contrato mismo.

3° En los contratos gratuitos, Planiol dice que los clásicos confunden la causa con los motivos que han impulsado, por ejemplo a efectuar una donación porque en la práctica nunca se podrá separar la sola intención de efectuar una liberalidad con lo móviles o motivos que tuvo el contratante para obligarse.

2) La causa es inútil

1° En los contratos bilaterales, según la doctrina clásica lo que constituye la causa de la obligación de una de las partes es precisamente el objeto de la obligación de la otra parte, esto no tendría sentido, porque en definitiva la obligación de una de las partes no es otra cosa que el objeto de la obligación de la otra. Así si el vendedor no se obliga a dar la cosa, habría que concluir que en tal caso falta del objeto y siendo así el contrato seria inexistente por este motivo. Ej. Si el vendedor no se hubiere obligado a entregar la cosa hay que decir que está faltando el objeto y ese contrato seria inexistente por esa razón.

2° En los contratos reales, si no hay entrega de la cosa el contrato no se perfecciona y no hay obligación. Luego, no es un tema de causa, sino que simplemente falto un requisito esencial para el perfeccionamiento del contrato.

3° En los contratos gratuitos, si no hay intención de hacer una liberalidad estaría faltando la voluntad o el consentimiento y por consiguiente no podría surgir el contrato. Luego, no es un tema de falta de causa, sino que de falta de voluntad.

Evolución del tema de la causa en Francia.

Con el tiempo la doctrina y la jurisprudencia francesa señalaron que había que distinguir, la causa del contrato, de la causa de la obligación.La causa del contrato, debe encontrarse en el móvil individual, principal que determina la celebración del contrato, es decir, lo que determina que ese contrato se celebre y este es un móvil sicológico, relevante que se tuvo en vista para contratar.La causa de la obligación, diría relación con los postulados que hemos revisado de la teoría clásica.Si es así, podemos encontrarnos con que la causa del contrato sea ilícita y la causa de la obligación sea lícita.

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Por ejemplo en el arrendamiento de un bien raíz que tiene por motivo base la instalación de un lugar para consumir drogas y éste motivo es conocido por el arrendador. De acuerdo con la teoría clásica de la causa tendríamos que decir que la causa de la obligación no tendría nada de ilícito, porque la causa de la obligación del arrendatario se encuentra en la obligación asumida por el arrendador.El punto es que es lo que se exige, que el contrato tenga causa o la causa es para la obligación.

III. TEORÍA DE LA CAUSA EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

1. Reglamentación

Arts. 1445 N°4121, 1467122 y 1468123. De estas tres disposiciones no cabe duda que el Código exige que haya causa, pero estas normas han dado lugar a una serie de problemas de interpretación.

2. ¿Qué es lo que necesita de causa, la obligación o el acto o contrato?

El Art. 1445 N°4 CC, se refiere al acto, en cambio, el art. 1467 CC se refiere a la obligación e incluso más, este mismo artículo dice que se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato.

Opiniones

1) La causa es de la obligación. Razones:a) El claro tenor del art. 1467.b) Además el artículo 1445 señala para que una persona se obligue a otra....c) El C.C., se dictó en una época que estaba en pleno auge la doctrina clásica de la causa y ésta se refiere a la causa de la obligación.

2. La causa es del acto o contrato. Razones:a) El art. 1467 CC en su inciso 2, al definir la causa dice que “es el motivo que induce al acto o contrato”.b) El 1445 N°4 CC, si bien en apariencia vincula la causa a la obligación, en realidad lo que está exigiendo una causa lícita para el acto que engendra la obligación, porque al leer esta disposición todo indica que lo que debe tener una causa licita y lo que debe recaer sobre un objeto licito es el consentimiento, y es este el que forma el acto jurídico. Luego, lo que necesita de causa es el acto o contrato, y si no hay acto o contrato no hay obligaciones.c) Corrobora esto, el articulo 2057 inciso final, que se refiere a las sociedades nulas por ilicitud del objeto o de la causa, de modo que la causa es del contrato de sociedad.

2. ¿Qué concepto de causa consagra el Código Civil?

El 1467 inciso final, dice que la causa “es el motivo que induce al acto o contrato”, ¿es ésta una causa final o se trata de una causa impulsiva?

121 Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 4º que tenga una causa lícita.

122 Art. 1467. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.

123 Art. 1468. No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas

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Opiniones

1) Alessandri y Barros Errázuriz, dicen que se trata del concepto de causa final trabajado por los clásicos, es decir, ese concepto de causa que va a ser el mismo en todos los actos jurídicos de la misma naturaleza. Razones:

a) Bello, se inspiró en el C.C., Francés y éste recepcionó la idea de causa final.b) Reafirma lo anterior el hecho que el inciso 1° del artículo 1467 señala que “la pura

liberalidad o beneficencia es causa suficiente” y esto es lo que propicia la doctrina clásica respecto de los actos jurídicos gratuitos.

c) Esto se confirma con los ejemplos que da el Código en el inciso final del art. 1467, dice: La promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe carece de causa, y esto es así justamente porque no hay ninguna obligación que sirva de causa a la que contrajo el promitente, es decir, para el promitente habría una falsa causa, no hay interés jurídico o motivo jurídico.

d) Bello en realidad al definir causa, debió haber dicho en el art. 1467, “motivo jurídico que induce al acto o contrato”, pero omitió esta palabra.

2) Leopoldo Ortega y Somarriva, sostienen que nuestro Código Civil recepciono la noción de causa ocasional, impulsiva, es decir, motivos personales que tiene el autor del acto o contrato. Razones:

a) No se discute que a la época de dictación del CC estaban en pleno auge los principios de la teoría clásica, pero no puede desconocerse que el concepto de causa como motivo psicológico existía desde la Edad Media, y Bello conocía esto.

b) El código define la causa en el art. 1467 inc. final diciendo que se trata del motivo que induce… y la expresión motivo en su acepción natural y obvia es móvil psicológico, subjetivo, individual.

c) Es cierto que el código señala que la mera liberalidad es causa suficiente, pero con ello no estaría significando que acepta la doctrina clásica, sino que simplemente está diciendo que en las donaciones y demás actos jurídicos gratuitos, es suficiente como motivo, la intensión de efectuar la liberalidad.

d) Al exigir el artículo 1467 una causa real y licita con esto se está facultando al juez para indagar por el motivo que realmente determino la celebración del acto o contrato, establecido el cual, se podrá concluir si es licito o no.

3) Opinión intermedia

En cuanto a la necesidad de la causa dentro del CC Chileno, hay que estar a la concepción clásica, esto es, causa final.Pero a la hora de examinar el problema de la licitud de la causa, habría que tomar por base, la causa impulsiva u ocasional.Esto es así, porque de acuerdo con la teoría clásica, que recoge el concepto de causa final, tenemos que para los contratos de una misma categoría, la causa seria siempre la misma, y si esto es así no se podría sostener que hay causa ilícita.La ilicitud no estaría en la causa de la obligación, sino que en los motivos, en estas razones subjetivas que llevan al acto o contrato.Sin embargo, a decir verdad no hay en el CC ningún antecedente que nos permita formular este distingo.

3. Aspecto a considerar

El art. 1467 dice, no puede haber obligación sin una causa real y licita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.

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Es decir, debe existir una causa, pero no es necesario expresarla, hay aquí una presunción de concurrencia de causa, de modo que el que sostiene la existencia del acto jurídico, no tiene que probar que hay causa.

4. Requisitos de la causa

1) Causa real

Es decir debe existir efectivamente causa. No es real la causa:a) Cuando falta la causa. Ej. La promesa de dar algo en pago de una deuda que no

existe, carece de causa (Art. 1467 inc. final).b) Cuando hay una causa errónea. Ej. Comprador que adquiere una cosa pensando

que es ajena y es propiac) Cuando la causa es simulada.

2) Causa lícita

El código dice que causa ilícita es la prohibida por la ley, o contraria al orden público y las buenas costumbres. El código no señala una causa prohibida por la ley, da ejemplos de causa ilícita, como la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral (Art. 1467 inc. final).

5. Sanción

Si un acto no tiene causa en doctrina decimos que sólo hay una apariencia de acto, el que no puede nacer a la vida del derecho. Luego, se discute si la sanción es la inexistencia o la nulidad absoluta.

6. Actos jurídicos abstractos

“Son aquellos que tienen eficacia con prescindencia del elemento causa”. Sin embargo hay matices:

a) Algunos dicen que estos valen con abstracción de la causab) Otros dicen que lo que ocurre es que en estos casos se presume de derecho la causa

y no podría probarse la ausencia de ella.Ej. Letra de cambio, aceptada esta no se podría discutir acerca de la causa que se tuvo para aceptarla.

LAS FORMALIDADES

I. CONCEPTO

“Son los requisitos externos de los cuales están revestidos los actos jurídicos”Se habla de requisitos externos por contraposición a requisitos internos de los actos jurídicos que son la voluntad, el objeto y la causa.

II. OBJETIVOS DE LAS FORMALIDADES

1) Facilitar la prueba de los actos jurídicos.2) Conduce a una mayor reflexión por parte de los autores del acto jurídico.3) Ampara la libertad en la celebración de los actos jurídicos, porque ante una acto

solemne es más difícil que se de el dolo o la fuerza.4) Proteger a las personas que ni pueden por sí mismas defenderse competentemente.5) Permitir a quienes no fueran autores o partes de un acto jurídico tomar

conocimientos de ese acto.

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III. CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURIDICOS EN RELACION A LAS FORMALIDADES

1. Actos jurídicos formales

“Son aquellos a los cuales la ley ha preceptuado que requieren el cumplimiento de ciertas formas externas, por distintos motivos”En los actos jurídicos formales la ley puede exigir el cumplimiento de formas externas por varias razones, por lo que el término “formalidad” es el género.

2. Actos jurídicos no formales

Llamados también denominados “pactos desnudos”, “son aquellos en que la ley no exige el cumplimiento de formalidad alguna”.

IV. FORMALISMO Y CONSENSUALISMO

Llamase formalismo el régimen en virtud del cual la ley establece las formas que deben observarse en la celebración de los actos jurídicos.En la antigüedad puede decirse que constituía el principio dominante en las legislaciones. La simple manifestación de voluntad no era capaz de producir efectos jurídicos. Debía rodearse de ciertas formas más o menos complicadas y simbólicas. Así en el Derecho Romano las formas eran esenciales y no bastaba la mera intensión de contratar. Y así era no sólo en el Derecho Romano sino en cualquier otro, por ejemplo, en el antiguo Derecho Alemán era necesario pronunciar palabras solemnes y realizar actos típicos.Hoy en día prima el consensualismo, es decir, los actos jurídicos se perfeccionan con el solo consentimiento. El consensualismo constituye un subprincipio de la autonomía de la voluntad. El consensualismo ha influido principalmente en el tráfico comercial y en el desarrollo de las relaciones económicas. No hay tiempo para las formalidades y toda la tecnología apura las cosas. Sin embargo, hoy en día subsisten muchas formalidades, esto por diversas razones:

1) Las formalidades inducen a la reflexión, así cuando se exigen ciertas formas no se hace por una intensión burocrática, sino llaman a la reflexión respecto de actos importantes.

2) Las formalidades sirven para probar los negocios y para dar publicidad a los mismos

3) La ausencia de formas es peligroso en el Derecho de Familia (matrimonio) y patrimonial, porque esto induce a los individuos a desconocer su existencia.

En la actualidad el formalismo en los actos jurídicos es la excepción, siendo la regla general que los actos jurídicos se celebren sin requerir el cumplimiento de formalidad alguna.

V. FORMALIDAD Y SOLEMNIDAD

Resulta importante destacar que generalmente se habla de formalidad y solemnidad como si fueran expresiones sinónimas en circunstancias que formalidad es el género y la solemnidad la especie. La solemnidad es la formalidad necesaria, indispensable para que se perfeccione el acto o contrato, sin embargo pareciera ser que Andrés Bello no distinguió claramente estos dos conceptos. Ej. Art. 17124 y 1443 CC125.

124 Art. 17. La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento.La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese.

125 Art. 1443. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento

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VI. CLASIFICACIÓN DE LAS FORMALIDADES

A. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU OBJETO

1. Formalidades por vía de solemnidad2. Formalidades por vía de prueba3. Formalidades habilitantes4. Formalidades por vía de publicidad

1. Formalidades por vía de solemnidad o “ ad solemnitatem”

a) Concepto

“Son ciertos requisitos externos de que están revestidos algunos actos jurídicos y que se exigen en consideración a la naturaleza del acto o contrato para su perfeccionamiento”. Son indispensables para que el acto o contrato nazca a la vida del derecho.

b) Observaciones

1) Para los que piensan que la formalidad es el género y la solemnidad la especie, las únicas solemnidades son estas.

2) Estas formas las exige la ley en consideración a la naturaleza del acto o contrato3) Si falta la solemnidad, no se perfecciona el acto jurídico y el art. 1443 CC, dice que

sin ellas no produce ningún efecto civil

c) Relación entre voluntad y solemnidad

Cuando el acto jurídico es solemne hay una identificación entre solemnidad y voluntad, porque solo es posible expresar la voluntad mediante el cumplimiento de la solemnidad exigida, sino se cumple con la solemnidad no hay voluntad. Hay aquí una identificación entre solemnidad y voluntad.Atendido lo anterior piensan los autores que si el acto jurídico solemne se va a celebrar a través de un mandatario, el mandato debe constar cumpliendo precisamente con la misma solemnidad que se exige para el acto jurídico que se ha encargado de realizar al mandatario. Ej. En la compraventa de BBRR debe celebrarse por escritura pública y el mandato para comprar un BBRR también debe constar en escritura pública.

d) Prueba del acto jurídico solemne

La única manera de probar un acto jurídico solemne es mediante la respectiva solemnidad, así el art. 1701 CC126, dice que cuando la ley exige para un acto o contrato instrumento público, la falta de éste no puede suplirse por otra prueba.

e) Sanción para el acto jurídico solemne

En doctrina pura la sanción sería la inexistencia y a decir verdad si leemos el art.1701, pareciera ser que es así, porque en este artículo se dice que miraran como no ejecutados o celebrados. Sin embargo, como el tema de la inexistencia es discutido en nuestro derecho, así otros dicen que la sanción es la nulidad absoluta por el art. 1682 CC, causal: omisión

126 Art. 1701. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.

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de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contrato en consideración a la naturaleza del mismo.

f) Tipos de solemnidades

1) Instrumento publico

Art. 1699 inc. 1 CC: Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario.Ej. Certificado de nacimiento, de defunción, sentencia judicial, etc.

Escritura publica

i. Concepto

Art. 1699 inc. 2 CC: Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública.

Art. 403 COT. Escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público.

ii. Casos en que se exige escritura pública

1° Artículo 1716 inc. 1 CC127 relativo a las capitulaciones prematrimoniales.2° Artículo 1898 CC128 relativo a la permuta de bienes raíces.3° Artículo 2409 CC129 relativo a la hipoteca.4° Artículo 1801 inc. 2 CC130 que señala que la venta de bienes raíces, censos,

servidumbres activas y sucesiones hereditarias deben constar por escritura pública.

2) Instrumento privado

i. Concepto

“Es todo aquel escrito que da testimonio de un hecho y no tiene las características de los instrumentos públicos”.

ii. Casos

127 Art. 1716. Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta días siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior, bastará que esos pactos consten en dicha inscripción. Sin este requisito no tendrán valor alguno.

128 Art. 1898. El cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento; excepto que una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes raíces o derechos de sucesión hereditaria, en cuyo caso, para perfección del contrato ante la ley, será necesaria escritura pública.

129 Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.

130 La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.

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1° En el contrato de promesa de celebrar un contrato, según el art. 1554 N°1131, debe constar por escrito.

2° El caso del testamento solemne del artículo 1011 CC132 que debe constar por escrito.3° El artículo 514 del Código de comercio133.

3) Intervención de un funcionario publico

Ej. Presencia del oficial del registro civil en el matrimonio.

4) Presencia de testigos

Ejemplos: El testamento abierto o cerrado, necesita 3 a 5 testigos; El matrimonio de conformidad con el artículo 17 inc. 2134 de la ley de matrimonio

civil exige la presencia de 2 testigos (requisito de validez).

5) Inscripciones y subinscripciones en registros especiales

Ejemplos: Inscripción en el conservador de bienes raíces, en el caso de compraventa de bienes

inmuebles. Inscripción en el conservador de bienes raíces en el caso de la hipoteca en que hay

que inscribirla en el registro de hipotecas y gravámenes, y según el 2410135, sin éste requisito no tiene la hipoteca valor alguno.

El caso del pacto del artículo 1723 CC que habilita a los cónyuges mayores de edad para pactar estando casados en sociedad conyugal el régimen de participación en los gananciales o el régimen de separación total de bienes, o bien contraer la separación total de bienes por el régimen de participación en gananciales. Este pacto debe constar por escritura pública y no producirá efecto respecto de las partes ni respecto de terceros sino se subinscribe dentro de 30 días siguientes al margen de la inscripción del matrimonio.

6) Otras solemnidades

Ej. En el pronunciar ciertas palabras o en la ejecución de ciertos hechos, como ocurre con el testamento solemne cerrado (Art. 1023 CC136).

131 Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes:1ª Que la promesa conste por escrito;

132 Art. 1011. El testamento solemne es siempre escrito.

133 Art. 514. El seguro se perfecciona y prueba por escritura pública, privada, u oficial, que es la autorizada por un corredor o por un cónsul chileno en su caso.El documento justificativo del seguro se llama póliza.La póliza puede ser nominadamente extendida a favor del asegurado, a su orden o al portador.Otorgándose escritura privada u oficial, se extenderán dos ejemplares para resguardo recíproco de las partes.

134 La celebración tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños, y podrá efectuarse en el local de su oficina o en el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.El matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los trámites previos de la manifestación e información.

135 Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.

136 Art. 1023. Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan (salvo el caso del artículo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos.El testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el testador.

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2. Formalidades por vía de prueba o “ad probationem”

a) Concepto

“Son los requisitos externos de que están revestidos ciertos actos jurídicos y que se exigen para poder acreditar la celebración o ejecución del mismo”.

b) Grupos de formalidades por vía de prueba

1) Falta de escrituración produce la inadmisibilidad de la prueba de testigos.

En este caso no será posible acreditar el acto o contrato a menos que sea admisible otro medio de prueba. Esto es lo que ocurre en los Art. 1708137 y 1709138 CC.No se admite la prueba de testigos para una obligación que haya de consignarse por escrito y deben consignarse por escrito los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 unidades tributarias mensuales.Aquí vemos que no se admite la prueba de testigos, pero bien podría recurrir a otro medio de prueba, como la confesión porque esta no ha sido excluida.

Excepciones

i. Art. 128 Código de Comercio139. Permite probar por testigos todo contrato salvo que la ley exija una solemnidad.

ii. Art. 2175 CC140. En el comodato se permite probar por testigos independiente del valor de la cosa entregada.

2) Falta de escrituración la sanción es distinta a la inadmisibilidad de la prueba de testigos

i. Art 2217 CC141. Relativo al depósito que señala que si el depósito no consta por escrito será oído el depositario en lo que se refiere al contenido del contrato

El sobrescrito o cubierta del testamento estará cerrada o se cerrará exteriormente, de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta.Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta.El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento.Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta.Durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere.

137 Art. 1708. No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito.

138 Art. 1709. Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.

139 Art. 128. La prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pública.

140 Art. 2175. El contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada.141 Art. 2217. Cuando según las reglas generales deba otorgarse este contrato por escrito, y se hubiere omitido esta formalidad, será creído el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depósito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitución.

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ii. Art. 14 Ley 18010142. El pacto en virtud del cual, se estipulen intereses o se exonera del pago de intereses debe constar por escrito y si no consta por escrito será ineficaz en juicio.

iii. Art 9 inc. 4 Código del trabajo143. En el caso del contrato de trabajo, si no consta por escrito el trabajador no será oído.

iv. En el caso de los arrendamientos de predios rústicos será oído el arrendatario que se conoce también como locatario.

3) Falta de solemnidad no puede suplirse por otro medio de prueba

Es así como el artículo 1701 del CC señala: “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes”. Ej. La escritura pública en los BBRR.

La solemnidad no sólo permite que se constituya el acto jurídico sino que también es la única prueba del negocio mismo.Por ello, es que se haya llegado a sostener que en los actos solemnes, la solemnidad, a la vez que es un requisito generador del acto es, por regla general, la única manera de probar de probar su existencia. Su omisión no puede suplirse por otro medio de prueba.

c) Sanción

La regla general el incumplimiento de una formalidad por vía de prueba no afecta ni a la existencia ni a la validez del acto jurídico respectivo. Por tanto, el acto jurídico en que se omitió este tipo de formalidad, existe, nace válidamente a la vida del derecho. Luego, surge el problema referente a acreditar que el acto jurídico se realizo, que también es muy importante pues poco vale saber que el acto jurídico nació válidamente a la vida del derecho, si cuando queremos invocarlo se nos presenta el obstáculo de poder probarlo. Esto se ve reflejado en los dos primeros casos. En el último caso estamos hablando de solemnidades, requisitos sin los cuales el acto jurídico no puede ser concebido, por tanto seria inexistente. Como sabemos la inexistencia es discutida en nuestro derecho, por tanto, para otros la sanción es la nulidad absoluta.

3. Formalidades habilitantes

a) Concepto

“Son aquellos requisitos externos exigidos por el legislador, en atención al estado o calidad de las partes intervinientes y que tienen por finalidad proteger a ciertas personas incapaces supliendo su incapacidad, y aquellas personas privadas de sus bienes o bien proteger ciertos derechos”. Se llaman habilitantes porque habilitan a la persona para actuar.

b) Tipos de formalidades habilitantes

1° La actuación a través del representante legal

142 Artículo 14.- En las operaciones de crédito de dinero la estipulación de intereses o la que exonera de su pago debe constar por escrito. Sin esta circunstancia, será ineficaz en juicio.

143 Si el empleador no hiciere uso del derecho que se le confiere en el inciso anterior, dentro del respectivo plazo que se indica en el inciso segundo, la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador.

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2° La autorización que da el representante legal Ej. El art.413 inc.1144 segunda parte.3° La venta en pública subasta.: Ej. Art. 393, 394145.4° La autorización judicial.: Ej. Art 254146, 393147, 397148, 402149, 1322 inc. 1150.c) Sanción para la omisión.

i. La regla general es la nulidad relativa. ii. No obstante ello, hay alguna doctrina que piensa que los casos del art. 393 y 394

CC, esto es, que se enajenen bienes del pupilo sin autorización judicial, la sanción seria la nulidad absoluta, pues la formalidad se exigiría para el valor del acto en atención a la naturaleza del mismo y no a la calidad de la persona interviniente. Sin embargo, la mayoría de la doctrina estima que se trataría de formalidades exigidas para el valor del acto en atención a la calidad de la persona interviniente (pupilo que es un incapaz) de modo tal que la sanción es la nulidad relativa.

iii. El art 260151 señala que los actos ejecutados por el pupilo no autorizados por el padre o madre que ejerce la patria potestad solo lo obligan en su peculio profesional o industrial. Esta si es una excepción legal.

4. Formalidades por vía de publicidad.

a) Concepto

“Son los requisitos externos exigidos por el legislador que tienen por objeto dar noticia o divulgar la celebración de un contrato o la constitución de una relación jurídica a terceros no han intervenido en la celebración de un acto jurídico y que se pueden ver afectados por estos”.

b) Clases

1° Simple noticia: Su omisión acarrea la indemnización de perjuicios. Ej. Aceptación extemporánea no obliga al oferente.

2° Sustanciales: Su omisión genera por regla general la inoponibilidad.

Ejemplos.i. La disolución de una sociedad requiere de ciertas publicaciones. Art. 2114 inc.

2152

144 Art. 413. Habiendo muchos tutores o curadores generales, todos ellos autorizarán de consuno los actos y contratos del pupilo; pero en materias que, por haberse dividido la administración, se hallen especialmente a cargo de uno de dichos tutores o curadores, bastará la intervención o autorización de éste solo.145 Art. 394. La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artículos anteriores, se hará en pública subasta.146 Art. 254. No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa.147 Art. 393. No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta.148 Art. 397. El tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario.149 Art. 402. Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez.Sólo con previo decreto de juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las autorizará el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos.Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lícita recreación, no están sujetos a la precedente prohibición.150 Art. 1322. Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial.151 Art. 260. Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial.152 La disolución de la sociedad no podrá alegarse en contra de terceros, sino en los casos siguientes: N°2 Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados, en un periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere;

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ii. En la cesión de créditos. Esta se perfecciona entre el cedente y el cesionario en virtud de la entrega del título, pero, no es oponible a terceros ni al deudor cedido mientras no se haya notificado la cesión al deudor o no haya sido aceptada por este. Art. 1902153.

iii. La sentencia que declara la prescripción adquisitiva que hará las veces de escritura pública para poder proceder a su inscripción en el registro de propiedad del conservador de bienes raíces. Solo en virtud de esa prescripción será oponible a terceros. Art. 2513154.

iv. Pacto de separación total de bienes. Art. 1723155, este pacto necesita de escritura pública, pero además para que surta efecto respecto de las partes y de terceros hay que sub inscribir esa escritura al margen de la inscripción matrimonial y hay que hacerlo dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la escritura, la medida de publicidad es la subinscripción.

B. ATENDIENDO A SU ORIGEN

1. Formalidades legales2. Formalidades voluntarias.

1. Formalidades legales

“Son aquellas exigidas por el legislador”.

2. Formalidades convencionales

a. Concepto

“Son aquellos requisitos externos del acto jurídico acordados por las partes aun cuando la ley no los exija”

b. Precisión

Se trata de un acto jurídico naturalmente consensual, pero que las partes deciden transformarlo en solemne de modo que éste no se entiende perfeccionado mientras no se otorgue la solemnidad previamente convenida.

c. Situación en el Código

En el C.C, Chileno no hay una norma general sobre el tema, hay normas para casos específicos, como ocurre en la C-V, y el arrendamiento.

d. Situación en la compraventa

Tratándose de compraventas consensuales las partes pueden estipular que esta no se va a entender perfeccionada mientras no se otorgue una escritura pública o privada. El art. 1802156, dice que mientras no se cumpla con esto cualquiera de las partes podrá retractarse,

153 Art. 1902. La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.154 Art. 2513. La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción.155 Art. 1723. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podránsubstituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales.El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.

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si es así es porque aún no hay contrato, no se ha perfeccionado aun, de lo contrario no podría ser, ya que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes.No obstante ello en la parte final del art. 1802, se dice que si el vendedor ha principiado la entrega de la cosa vendida ya no es posible retractarse y esto se explica porque el legislador entiende que se ha producido un cambio de opinión, es decir, en este caso se entiende que se está dando cumplimiento en la obligación del vendedor, y si el vendedor esta cumpliendo es porque su obligación ya había nacido y para ello es necesario que el contrato se hubiese perfeccionado, luego, cuando principia la entrega de la cosa se entiende que tácitamente las partes acordaron derogar ese pacto por el que establecieron la formalidad y le devolvieron a la compraventa su carácter de consensual.

e. Situación del ArrendamientoSe produce lo mismo que en la C-V, así lo señala el art. 1921157

EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

I. EFECTOS ENTRE LAS PARTES

Estos son quienes personalmente o representados han concurrido con su voluntad a la celebración del acto o contrato. Si el acto jurídico es unilateral hablamos de autor, si es bilateral, hablamos de partes.En principio los efectos del acto jurídico se producen para las partes, para sus autores. Aquí está el art. 1545158, la “ley del contrato”.Aquí se contiene el principio de la obligatoriedad del contrato (o intangibilidad) pero también se contiene el efecto relativo de los contratos, es decir, esa fuerza obligatoria del contrato es para las partes y no para terceros, para ellos es Res Inter Allios Acta. Dentro de la noción de partes, se comprenden:

i. Los que concurren personalmente al acto jurídicoii. Los que concurren representados

iii. Los (herederos) sucesores a título universal del causante, porque ellos son los continuadores jurídicos y patrimoniales del causante, de ahí el aforismo “quien contrata, lo hace para sí y para sus herederos”.

II. EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS

“Son todas las demás personas, es decir, aquellas ajenas al acto o contrato, personas que no concurrieron con su voluntad a la celebración del acto o contrato”. Aquí hay que distinguir:

1. Terceros Absolutos : “son aquellos que no han intervenido con su voluntad en la celebración del acto jurídico o jamás van a entrar en relación con los autores o partes del acto o contrato”.Para estos terceros el acto o contrato es Res Inter Allios Acta. A propósito de esto hay que examinar dos figuras:

1) La estipulación a favor de otro (art.1449 CC 159 ) 156 Art. 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2.º del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.157 Art. 1921. Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga, o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada, si intervienen arras, se seguirán bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa.

158 Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

159 Art. 1449. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.

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Diversos contratos pueden adoptar esta forma. Ejemplos:

i. Seguro de vida, aquí asegurador y asegurado, estipulan que en caso de muerte del último se pague indemnización en favor de un tercero que se designa, el beneficiario del seguro es extraño al contrato.

ii. Contrato de transporte marítimo, celebrado entre embarcador y transportista y cede en beneficio del consignatario.

2) La promesa de hecho ajeno (art. 1450 CC 160 )

Ej. Designamos a una persona para que traiga a Iron Maiden y ella celebra contrato con nosotros. Éste es válido pero no obliga a Iron Maiden mientras no intervenga su ratificación.Tanto en el primero como en el segundo se necesita de la aceptación por parte del tercero.

2. Terceros Relativos: “son aquellos que no han intervenido con su voluntad en la celebración del acto o contrato, pero posteriormente entran en relación con los autores o partes del mismo”. Aquí tenemos:

i. Los causahabientes a título singularii. Los acreedores de las partes

a) Los causahabientes a título singular

“Son los que suceden por acto entre vivos o bien, mortis causa en un bien específicamente determinado”. Ej.: el comprador del un bien determinado, el legatario (causahabiente a título singular mortis causa)¿Afectan al causahabiente a título singular los actos jurídicos celebrados por sus antecesores relativos al bien o derechos en que suceden? Situaciones a distinguir:

i. Si del acto jurídico ha surgido un derecho real que grava el bien (hipoteca, prenda, usufructo, servidumbre, etc.), en este caso el tercero se verá afectado por el carácter erga omnes de estos derechos.

ii. Así del acto jurídico celebrado por el antecesor han surgido obligaciones que según la ley siguen a la cosa misma y que por ello se llaman obligaciones ambulatorias, en este caso el tercero se va a ver afectado. Ej.: Pago de gastos comunes de un departamento.

iii. Lo anterior es lógico pero el tema es interesante cuando se trata de saber si al sucesor a título singular por acto entre vivos le pueden afectar y obligar las obligaciones contractuales asumidas por su antecesor. Ej. El antecesor se obligó ante el sucesor a no edificar el terreno y luego vende el terreno a tercero, ¿queda el tercero obligado a no edificar?, este es un tema discutido y no tiene solución.

b) Los acreedores de las partes

160 Art. 1450. Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna,sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la

promesa.

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Es principio, estos no pueden resultar perjudicados ni beneficiados por el acto jurídico que celebra el deudor, además que ese acto jurídico del deudor no va a generar derechos ni obligaciones para los acreedores, sin embargo:

i. Si ese deudor celebra un acto jurídico fraudulento que va en perjuicio de los acreedores, estos pueden solicitar que ese acto sea dejado sin efecto, a través, de la acción pauliana o revocatoria.

ii. Si ese deudor celebra un acto jurídico simulado para perjudicar a los acreedores, estos pueden pedir que los actos queden sin efecto, a través, de la acción de simulación.

INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Pedagógicamente decimos que la ineficacia consiste “en la privación de los efectos jurídicos de un acto o contrato, como sanción por haberse omitido un requisito de existencia o de validez, o bien, como consecuencia de una causal sobreviniente a su perfeccionamiento el acto jurídico no produce los efectos queridos por las partes”.

De este modo, habrá ineficacia:1. En el evento de inexistencia.2. En el evento de nulidad3. Cuando después de celebrado el acto jurídico, ocurre algún hecho que le priva de eficacia. Ej. Inoponibilidad.

Por consiguiente, debemos distinguir entre:

1. Invalidez o Ineficacia en sentido amplio

“Aquí el AJ no produce efecto alguno”Tenemos:

a) Inexistenciab) Nulidad Absolutac) Nulidad Relativa

2. Ineficacia propiamente tal o en sentido restringido

“Aquí el AJ es válido, pero por circunstancias externas no produce los efectos queridos”Tenemos:

a) Inoponibilidadb) Resoluciónc) Revocaciónd) Terminacióne) Suspensión f) Resciliación

LA INEXISTENCIA

I. ORÍGEN DE LA INEXISTENCIA

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La doctrina de la inexistencia no nació en el derecho romano, sino que es bastante posterior y su autor es un Alemán Zacharie, quien llegó a esta doctrina diciendo que tratándose del matrimonio, las causales de nulidad deben estar establecidas en la ley y deben ser causales específicas, vinculo matrimonial no disuelto, Zacharie se enfrentó al siguiente problema; se celebró un matrimonio entre sexo no claramente diferenciado. En la legislación no había ninguna causal que estableciera este hecho como causal de nulidad, luego este matrimonio no podía ser declarado nulo, porque faltaba esa causal específica, pero por otra parte Zacharie decía que esto no podía ser porque estaba atentando contra las normas naturales de la procreación y ante esto dijo los actos jurídicos deben reunir ciertos requisitos sin los cuales es imposible imaginar que haya un acto, en el matrimonio no se puede concebir éste entre personas del mismo sexo, podrá ser otra cosa pero no matrimonio, o bien, será una apariencia de matrimonio, y si es aparente no puede ser declarado nulo, porque no puede declararse nulo lo que no existe.Esta idea se extendió posteriormente al consentimiento en el matrimonio y se dijo si no se da el acuerdo de tomarse como marido y mujer, no puede concebirse el matrimonio.

Más adelante esta teoría se extendió a los actos jurídicos patrimoniales y se dijo que hay elementos cuya ausencia lleva a que el acto sea inexistente.Esta Teoría tuvo varios seguidores como Laurent, Collint y Capitant.Con el tiempo se puso en duda su fundamentación y autores como Lacantinerie, los hermanos Mazeaud, entre otros dijeron que el problema de inexistencia de algo es propio del mundo natural, es en este ámbito donde se da aquello de que las cosas existen o no existen, pero en el campo del derecho la cuestión no radica en existencia o inexistencia del acto lo que se debate es la validez y eficacia de los actos jurídicos, luego si un acto Jurídico no reúne todos sus requisitos hay que decir que es ineficaz, que es nulo, pero no puede decirse que es inexistencia. No tenía sentido este dualismo entre la inexistencia y la nulidad porque ambas sanciones producirán un mismo efecto fundamental cual es “volver a las partes al estado anterior al que se encontraban antes de la celebración del contrato”. Además si hay discusión, de todos modos se tendrá que ir al Tribunal, por lo tanto, esta discusión es inútil.Para esta posición obviamente no cabe hacer distingo entre requisitos de existencia y requisitos de validez.

II. CONCEPTO

“El acto Jurídico inexistente es aquel al que le falta un requisito o elemento sin el cual el acto no puede ser concebido y por consiguiente, no nace a la vida del derecho”

III. CAUSALES

1. Falta de voluntad o consentimientoa) Los actos de los absolutamente incapaces (demente – impúber – o los actos de los hipnotizados, sonámbulos, ebrios y toxicómanos, aun cuando en estos casos es discutible)b) Si proviene de error impedimento, obstáculod) Si proviene de sordo mudo que no puede darse a entender claramente, aun cuando más que faltar la voluntad aquí parece que el tema es que la persona no puede expresar inequívocamente su voluntade) Fuerza física irresistible2. Falta de objeto3. Falta de causa4. Omisión de formalidades por vía de solemnidades.5. Omisión de los elementos esenciales particulares de cada acto jurídico

III. SITUACION DE LA INEXISTENCIA EN EL CODIGO CIVIL CHILENO

Forma parte de nuestra tradición jurídica una controversia entre los juristas Luis Claro Solar y Arturo Alessandri Rodríguez, en torno a si nuestro Código Civil permite o no

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aplicar la Teoría de la Inexistencia jurídica a los actos en los que no se ha observado los requisitos esenciales para su existencia.

1. Postura de Luis Claro Solar

Don Luis Claro Solar señala la inexistencia sí que está contemplada en nuestro Código y se trata de una sanción distinta de la nulidad. A su postura adhieren otros connotados autores como Víctor Vial del Rio, Alberto Lyon Puelma, Jorge López Santa María y Enrique Rossel entre otros.Los argumentos a favor de esta doctrina son:

1) El Art. 1443 CC, al definir el contrato solemne señala que es aquel que está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil. Por lo tanto el legislador civil se pone en la posibilidad de que un contrato carezca de todos los efectos y ello es lo que ocurre con la inexistencia.

2) El Art. 1444 CC, al referirse a las cosas que se distinguen en cada contrato, se refiere a las cosas esenciales y dice que son cosas de la esencia aquellas sin las cuales no produce efecto alguno y esto es, según estos autores, inexistencia.

3) El Art. 1460 CC, a propósito del objeto del acto jurídico, porque para que haya una declaración de voluntad que produzca efectos jurídicos se requiere que tenga un objeto, de manera que si no hay objeto, no hay declaración de voluntad, o sea, es inexistente.

4) El Art. 1467 CC, dice que no hay obligación sin una causa real y lícita y si no hay obligación, no hay contrato, esto es también inexistencia.

5) El 1682 CC, sanciona con la nulidad al objeto ilícito, causa ilícita, pero no así a la falta de objeto o causa, y esto es así porque si no hay objeto o causa es porque el acto jurídico no existe y por tanto la sanción es la inexistencia. Situación semejante ocurre con el error impedimento que es el que no permite que la voluntad se forme; si el error impedimento es el que interfiere para que se forme la voluntad y sino hubiere inexistencia en Chile tendría que ser una causal de nulidad absoluta y resulta que el artículo 1682 no lo contempla como causal porque produce inexistencia. Agrega que tampoco hay nulidad absoluta en los casos de los actos celebrados por personas privadas de razón como los hipnotizados y los sonámbulos. Los actos son inexistentes porque estas personas no tienen voluntad.Los autores contrarios, frente a esto dicen que la falta de objeto, de causa e incluso de consentimiento, estarían comprendidas en esa causal genérica que se señala en el 1682.Pero pareciera ser que esto no es así, porque el objeto, la causa y el consentimiento no se han exigido por la ley del valor de ciertos actos contratos, sino que estos son requisitos esenciales de todos los actos jurídicos.

6) Es cierto que el código se ocupó de regular los efectos de la nulidad y no los efectos de la inexistencia, pero ocurre que los efectos de la nulidad aparecen regulados en el Título XX del Libro IV del código y lo hace como una causal de extinción de las obligaciones. En efecto en el Art. 1567 se señalan los distintos modos de extinguir obligaciones y entre estos aparece la nulidad y la rescisión.En consecuencia, la nulidad aparece regulada a propósito de los modos de extinguir obligaciones y si es así ¿tendría sentido que el código hubiese regulado los efectos de la inexistencia como modo de extinguir las obligaciones? La respuesta es no, porque el acto jurídico inexistente no ha nacido a la vida del derecho y en consecuencia, no hay obligaciones.

7) El Art. 1701 CC señala que la falta de instrumento público en los actos o contratos que la ley exige esta solemnidad no se puede suplir por otra prueba y se mirarán como no ejecutados o celebrados. Si se miran como no celebrados es que se miran como inexistentes.

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8) En distintos contratos el CC establecen o que no producen efecto alguno, o que no valen, o sea, indica que no nacerán a la vida del derecho cuando falta un elemento esencial relativo al contrato:

a) En la compraventa un elemento esencial es la cosa y otro es el precio. La venta de una cosa que se supone que existe y no existe, no produce efecto alguno (Art. 1814 CC161) porque falta un elemento esencial por lo cual no nace y no produce efecto alguno. Supongamos que el precio de la cosa fuera fijado por una tercera persona sino fija el precio las partes podrán designar al otro para que lo haga, y si no se ponen de acuerdo en la persona la venta no vale porque no existe y no existe porque falta el precio que es un elemento esencial particular de la compraventa.

b) En el contrato de sociedad, un elemento esencial particular es el aporte de los socios para formar una sociedad. Si no hay aporte no hay sociedad o sea la sociedad no existe porque falta un elemento esencial particular del contrato (Art 2053162, 2055163, 2057164 CC).

2. Postura de Arturo Alessandri Rodríguez

Don Arturo Alessandri Rodríguez dice que sólo se ha regulado la nulidad como sanción, la teoría de la inexistencia no tiene aplicación en el derecho civil chileno. Adhieren a esta postura otros autores como Carlos Ducci, Alfredo Barros Errázuriz, José Clemente Fabres, Julio Philippi y Ramón Domínguez entre otros.Las principales razones que dan estos autores son:

1) El Art. 1681 CC. Esta norma dispone que la falta de un requisito que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes produce nulidad. Agregan estos autores que esta nulidad procede sea que falte uno de los requisitos de existencia o de validez porque la norma no distingue. Esta norma engloba tanto los requisitos de existencia como los de validez.

2) El Art. 1682 CC contempla como causal de nulidad absoluta los “actos y contratos de personas absolutamente incapaces”, en circunstancias que en doctrina, dichos actos se sancionan con inexistencia y no nulidad, porque en ellos falta el primer requisito de existencia, que es la voluntad.Además esta norma consagra una causal genérica en su inciso 1° que señala: “omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas”. En esta causal quedarían comprendidas todas las causales que se dice son de inexistencia:

Falta de voluntad o consentimiento Falta de objeto

161 Art. 1814. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno.Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación.El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe.162 Art. 2053. La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.163 Art. 2055. No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios.No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero.164 Art. 2057. Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que se liquiden las operacionesanteriores y de sacar sus aportes.Esta disposición no se aplicará a las sociedades que son nulas por lo ilícito de la causa u objeto, las cuales se regirán por el Código Criminal.

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Falta de causa Omisión de formalidades por vía de solemnidades.

La voluntad o consentimiento, la causa, el objeto, las solemnidades son elementos que se exigen para el valor de todos los actos y contratos.

3) El Código no contempla la inexistencia como sanción, ni menos reglamenta sus consecuencias. En cambio, en el Título XX del Libro IV, denominado “De la Nulidad y Rescisión”, el Código determina los efectos que produce la omisión de algún requisito que la ley prescribe para sus validez.Es cierto que en el código hay una serie de disposiciones que dan a entender que si se omite algún requisito en el contrato éste no producirá efecto alguno o que será inexistente, pero al momento de reglamentar las consecuencias por falta de estos, el código sólo contempla la nulidad y no la inexistencia.Si Andrés Bello hubiere reconocido la inexistencia como sanción a lo menos debió haber regulado las consecuencias de ella porque son muy diferentes a los efectos de la nulidad.

3. Replica de Luis Claro Solar

1) El CC reglamenta la nulidad como uno de los modos de extinguir obligaciones, lo que explica que no se haya referido a la inexistencia, si se considera que un acto inexistente no produce obligaciones.

2) El artículo 1681 al señalar que es nulo todo acto o contrato a que falta uno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo, no está significando que es nulo el acto en que se ha omitido un requisito de existencia, sino que se refiere a la omisión de requisitos exigidos para el valor del acto, debiendo entenderse la expresión valor como sinónimo de validez.

3) Es cierto que no hay voluntad en los actos ejecutados por los absolutamente incapaces, pero como estos absolutamente incapaces en algunas ocasiones pudiera aparecer que aparentemente consienten, la ley prefirió sancionar sus actos con nulidad absoluta.

IV. SITUACION DE LA INEXISTENCIA FUERA DEL CODIGO CIVIL

Bajo el solo imperio de la Ley 18046 existía un fuerte argumento de texto para sostener la procedencia de la inexistencia en Chile, este argumento de texto, es el artículo 6° A de dicha ley. Esta norma señalaba que “no existe la sociedad anónima que no cumpla con los requisitos del artículo 3”. Esto sirvió para que la doctrina pensara que hay inexistencia en Chile, pues esta expresión distingue la inexistencia de la nulidad.El año 1997 la ley 19.499 modifica la ley de sociedades anónimas, la redacción de los artículos y la referencia a la inexistencia, sustituyéndola por la noción de nulidad de pleno derecho. En efecto la norma señala: “no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la sociedad anónima que no conste de escritura pública, ni de instrumento reducido a escritura pública, ni de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada”. Los autores que rechazan la inexistencia como sanción dicen que con esta modificación se acaba en Chile el argumento de texto más fuerte de la inexistencia.Sin embargo, los autores que piensan que la inexistencia tiene cabida como sanción en nuestro ordenamiento jurídico, señalan que la nulidad de pleno derecho produce sus efectos ipso iure, sin necesidad de sentencia judicial para que el acto deje de producir sus efectos, por consiguiente la noción de nulidad de pleno derecho es semejante a la inexistencia. Por esta razón, se sostiene que la ley de Sociedades Anónimas en su artículo 6° A lejos de desvanecer a la inexistencia como sanción de ineficacia civil, la fortalece y la robustece al referirse a nulidad de pleno derecho, puesto que es equivalente a la inexistencia.

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V. SITUACION DE LA INEXISTENCIA EN LA JURISPRUDENCIA

Mayoritariamente se ha inclinado por considerar como sanción máxima la nulidad absoluta. No lo dice expresamente, sino que donde debiera aplicar la inexistencia, aplica la nulidad absoluta. No obstante hay sentencias que han aceptado la procedencia de la inexistencia (escasas pero hay). En estas sentencias se desconoce y priva de todo efecto jurídico a un acto, tal como si este no existiese. Estas sentencias están especialmente referidas a las inscripciones conservatorias que no cumplen con las formalidades legales o que obedecen a actos ilegales.

Sentencias

RDJ T82 (1985) S2, p 67.RDJ T44 (1947) SI, p 76.RDJ T87 (1990) S2, p 64.RDJ T67 (1970) S2, p 144.

VI. DIFERENCIAS ENTRE INEXISTENCIA Y NULIDAD

Inexistencia Nulidad

La inexistencia opera "ipso iure", es decir, no requiere una sentencia judicial que así lo declare.No obstante ello en algún momento puede llegar a plantearse a tribunales acaso un acto es inexistente o no. En ese evento el tribunal se limita a constatar si el acto es inexistente o no, pero no se trata que el juez declare la inexistencia, porque esta ópera de pleno derecho.

La nulidad debe ser declarada por sentencia judicial.

El acto inexistente no llega ni siquiera a constituirse por lo que no produce efecto alguno y esto va a ser así tanto para las partes como para terceros.

La nulidad mientras no sea declarada por sentencia firme y ejecutoriada, el acto produce todos sus efectos.

La inexistencia que es la nada jurídica no es susceptible de sanearse por el transcurso del tiempo.

La nulidad puede sanearse por el transcurso del tiempo.

Si alguien tiene interés en que el tribunal deje constancia de la inexistencia puede hacerlo.

La nulidad sólo puede ser alegada por las personas que establece la ley

La inexistencia no admite jamás la ratificación, porque es la nada jurídica.

La nulidad relativa puede sanearse por la ratificación

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LA NULIDAD

I. REGLAMENTACIÓN

Libro IV, Título XX, en sus arts. 1681 y siguientes.El Código Civil reglamenta la nulidad a propósito de los modos de extinguir las obligaciones. El 1567, señala en el N°8165, la nulidad como modo de extinguir las obligaciones.Se critica que se regule que la nulidad como un modo de extinguir las obligaciones, porque en realidad el efecto es destruir la fuente de donde proviene la obligación, si la obligación desaparece es porque la fuente se destruyó. La nulidad va a operar como modo de extinguir obligaciones cuando éstas están pendientes (no se han cumplido), pero si ya se cumplieron, no se pueden extinguir vía nulidad. Aquí opera el efecto retroactivo de la nulidad y no se puede extinguir en este caso vía nulidad porque sería lo mismo decir que se puede matar a un muerto. Las normas del Título XX del Libro IV, contienen el estatuto general de la nulidad en nuestro país, pero hay regímenes especiales de nulidad para ciertas materias. Ej. Nulidad de matrimonio que regula le LMC., en materia de adopción, testamento, partición, etc. Pero hay que tener en cuenta que a falta de otra norma hay que trabajar con las normas de la nulidad del C.C.

II. CONCEPTO

“Es una sanción impuesta por la ley y que consiste en privar de efectos jurídicos a un acto o contrato, por haberse omitido algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor del mismo acto o contrato”.

Análisis del concepto

1. La nulidad es una sanción, es decir, una pena civil.2. Es una sanción que consiste en privar de efectos jurídicos a un acto jurídico,

afectado por una causal de nulidad.3. Siendo una sanción que priva de efectos al acto o contrato, la nulidad sólo puede

provenir de la ley. No puede haber una nulidad consensual. El artículo 1567 que dice “consienten en darla por nula”, ese efecto no puede provenir de las partes, solo hay nulidad otorgada por el legislador, en lo único que consienten las partes es en dejarla sin efecto.

165 Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:

8º Por la declaración de nulidad o por la rescisión;

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4. La ley establece la nulidad de distintas maneras, a veces, prescribiendo expresamente que el acto o contrato es nulo, otras veces, exigiendo determinados requisitos, pero concluyendo que la omisión de ellos importa nulidad, otras veces, la ley se limita simplemente prohibir un acto o contrato y por aplicación del 10 C.C., al no existir sanción distinta a la de nulidad en caso de contravención, la sanción es nulidad.

5. La nulidad opera cuando se ha omitido un requisito de validez, es decir, requisito para el valor del acto o contrato, porque si el requisito que se omite no es para el valor del acto o contrato, la sanción es otra.

6. Tanto la sanción como el requisito omitido deben estar establecidos en la ley. Se entenderán por ley lo dictado por el Art. 1 C.C., pero además la jurisprudencia ha entendido que también hay que considerar dentro del concepto de ley para estos efectos aquellos normas jurídicas que tiene jerarquía de ley: Ley ordinaria, constitucional DFL y DL. No va haber nulidad si el requisito que se ha omitido proviene de la exigencia, por ejemplo de un DS o de un Reglamento, porque estos no tienen rango de ley al tenor del Art. 1°.

7. Los requisitos que exige el legislador pueden ser en consideración:a. Al valor del acto o contrato en consideración a su naturaleza Ej. En la C-

V, de Bienes Raíces se exige escritura Pública. Cuando estos requisitos se omiten la sanción es la nulidad absoluta.

b. Al estado o calidad de las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato Ej. Venta de bienes raíces del pupilo que necesita de autorización judicial, pública subasta.Cuando estos requisitos se omiten la sanción es la nulidad relativa.

III. CLASIFICACION DE LA NULIDAD

a. Nulidad Absoluta y Nulidad Relativa

Es la que formula la ley, en el inciso final del artículo 1681 del CC. b. Nulidad Expresa y Tacita.

1. Nulidad Expresa

Tiene lugar cuando la ley explícitamente enuncia la sanción de nulidad para el acto jurídico o contrato de que se trata. Se le llama también “nulidad textual”.Ej. Art. 1796 CC: “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges…”

2. Nulidad Tacita

“Es aquella cuya procedencia se desprende de la aplicación de las reglas generales en materia de nulidad, sin que la ley expresamente lo diga”. Ej.: Art. 412 inc. 1 CC166. Aquí aplicamos los artículos 10 y 1466 del CC y de esta forma llegamos a la nulidad.

c. Nulidad Total y Parcial.

1. Nulidad total

“Es aquella que afecta a todo el acto jurídico o contrato, lo priva de efectos por completo”.

2. Nulidad parcial

a) Concepto

166 Art. 402. Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez.

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“Es aquella que afecta a un acto jurídico dejando sin efecto solamente las cláusulas o disposiciones que adolecen del vicio, siendo eficaces las restantes”. En nuestro CC, no hay una norma que de modo general, nos diga si es posible distinguir entre ambos tipos de nulidades y cuál es el principio o regla general al respecto.

b) Fundamentos para apoyar la nulidad parcial

1) El principio de la autonomía de la voluntad. En virtud del cual, los particulares cuentan con un amplio campo para celebrar acuerdos jurídicos. Solo cuando esos acuerdos contravengan normas legales, la ley les niega eficacia.Ahora bien, si dentro de un mismo acto jurídico, hay acuerdos que contravienen normas legales y otros no, aplicando el principio de autonomía de la voluntad, deberíamos decir que solo son ineficaces aquellas que contraríen la ley y reputar validas las que no la contraríen.

2) El principio pacta sunt servanda, o sea, “lo pactado obliga”, ya que si las partes se han obligado, ese pacto debe respetarse en todo aquello que no sea contrario a derecho, lo que corresponde a todas las cláusulas que no adolezcan de vicio. Principio de la conservación del acto jurídico.

c) Situación en el Código Civil Chileno

No hay una norma en el CC que en términos generales se pronuncie respecto a la nulidad parcial, ni para aceptarla ni para rechazarla.Tenemos si, dos grupos de normas:

Normas particulares aceptan la nulidad parcial Normas que no aceptan la nulidad parcial.

Normas que aceptan la nulidad parcial

1) Art. 966 CC167: A propósito de las asignaciones por causa de muerte. Tenemos un testamento, en el cual hay una asignación a favor de un incapaz de suceder. El Código dice que es “nula la disposición”. Hay nulidad parcial.

2) Art. 1058 CC168.

3) Art. 1401 CC inc. 1169.

4) En la fianza: La fianza es una obligación accesoria, por la cual una o más personas se comprometen a pagar una obligación, si el deudor principal no la cumple. Hay dos obligados: el deudor principal y el deudor subsidiario, que es el fiador. Es subsidiario porque el paga, si no lo hace el deudor principal. Ahora bien, el fiador no puede comprometerse en términos más gravosos que el deudor principal y así, el fiador no puede obligarse a una suma mayor que la que debe el deudor principal, por ejemplo: la fianza es nula, solo en lo que exceda a lo que está obligado el deudor principal. De modo que hay nulidad parcial.

Normas que no aceptan la nulidad parcial

1) Art. 1007 CC170

167 Art. 966. Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona.168 Art. 1058. La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita.169 Art. 1401. La donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de dos centavos, y será nula en el exceso.170 Art. 1007. El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes.

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2) Art. 2453 CC171

¿Qué ocurre en los casos en que no hay norma?

1) En los casos de silencio del legislador, la nulidad parcial sería perfectamente procedente. Razones:

i. Los casos en que el legislador la ha prohibido son solo excepciones a la regla general, cual es que la nulidad parcial procede.

ii. Los casos en que el legislador expresamente la ha permitido no son, sino, manifestaciones de la regla general, cual es que la nulidad parcial proceda.

2) En los casos de silencio del legislador la nulidad parcial sería perfectamente procedente. Razones:

i. Los casos en que el legislador expresamente la ha permitido solo son excepciones a la regla general, cual es que la nulidad parcial no procede.

ii. Los casos en que el legislador expresamente la ha prohibido solo son una manifestación de la regla general, cual es, que la nulidad parcial no procede.

La jurisprudencia ha recogido la nulidad parcial.RDJ, T14, 1 p.446. T31, 1, p, 337. T43, 2, p, 92.

d) Requisitos de la nulidad parcial

En el caso de aceptar la procedencia de la nulidad parcial debe cumplir con los siguientes requisitos:

1) Que la clausula viciada de nulidad pueda separarse del resto del contrato (que tenga un grado de autonomía).

2) Que la clausula esencial del contrato no está nula.

3) Que el vicio no sea la incapacidad. La capacidad de las partes es un requisito que se manifiesta en todo el acto jurídico.

4) Que no sea impedida por la ley. Nos referimos a las normas que no aceptan la nulidad parcial.

IV.CARACTERISTICAS GENERALES DE LA NULIDAD

1. La nulidad solo procede si hay sentencia judicial.

2. Los efectos de la nulidad son los mismos, esto es: Volver a las partes al estado que tenían antes de la celebración del acto nulo. Realizar las restituciones reciprocas.

3. La nulidad es una sanción de derecho estricto. Por lo tanto, no puede ser aplicada por analogía. No existen otros casos de nulidad que los que expresamente establece la ley.

171 Art. 2453. Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados, y en general por dolo o violencia.

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4. La nulidad no puede renunciarse anticipadamente. Art. 1469 CC172. Con ella se protegen los intereses superiores de la sociedad.

5. La nulidad tiene efecto respecto de quienes han sido parte del acto o contrato que se trata. Art. 1690 CC173.

6. La nulidad puede hacerse valer en juicio como acción o excepción.

Estas características son aplicables a las dos clases de nulidad que establece el código, la nulidad absoluta y la nulidad relativa.

IV. NULIDAD ABSOLUTA

1. Concepto

“Es una sanción impuesta por la ley que consiste en privar de efectos jurídicos a un acto o contrato por haberse omitido algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor del mismo en consideración a su naturaleza”.

2. Causales de nulidad absoluta

a. Causales Indiscutidas

Esta cuatro causales están señaladas en el art. 1682 Código Civil inc. 1 y 2174, por tanto no cabe discusión.

1) Objeto ilícito2) Causa ilícita3) Omisión de requisito o formalidades que las leyes prescriben para el valor del

acto o contrato en consideración a su naturaleza.4) Acto de los absolutamente incapaces.

b. Causales Discutidas

Son discutidas según la posición que se tome en cuanto si la inexistencia jurídica como sanción ha sido reconocida o no en nuestro Código Civil:

1) Falta de objeto2) Falta de causa3) Falta de voluntad o consentimiento en los siguientes casos:

a) Error impedimentob) Fuerza tan extrema que produce la supresión de la voluntad de la víctimac) Acto de personas privadas de voluntad por causales especiales, ebriedad,

sonambulismo, hipnotismo, etc.

3. Fundamentos de la nulidad absoluta

Su fundamento esta en el interés general y colectivo, en la ley, moral y buenas costumbres, por esto, es una institución de orden público. Ello explica que la acción de nulidad pueda

172 Los actos o contratos que la ley declara inválidos no dejaran de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie a la acción de nulidad.

173 Cuando dos o más personas han contratado con un tercero la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechara a las otras174 Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos enconsideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

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ser ejercida por el ministerio público que representa a la sociedad y que el ministerio público pueda pedir la nulidad del contrato a pesar de la voluntad de las partes.También explica que la acción para pedir la nulidad absoluta sea irrenunciable porque se trata de una institución de orden público.

4. Titulares de la acción de nulidad absoluta

1) El Juez

El juez puede y debe declarar de oficio la nulidad cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.

Comentarios

a) Aquí se usa esa doble fórmula de puede y debe. Es una obligación del juez declarar la nulidad de oficio. El juez civil en principio sólo puede actuar a petición de parte, pues prima el “principio de la pasividad”, por regla general. Excepcionalmente la ley autoriza al juez para actuar de oficio, como ocurre en éste caso (Art. 1683 CC175). Luego al eliminar el art.1683 CC la prohibición que tiene el juez de actuar de oficio en materia civil lo deja autorizado para hacerlo, pero una vez que lo autoriza le impone la obligación de declarar la nulidad. Es el juez que conoce del asunto en el cual incide la causal de nulidad. Se ha dicho que puede ser el tribunal de primera instancia, de segunda e incluso la Corte Suprema como tribunal de casación al conocer del recurso de casación.

b) Un requisito básico es que la causal de nulidad del vicio aparezca de manifiesto en el acto o contrato, o sea, debe ser una causal que esté patente en el escrito, por ejemplo la C-V de bienes raíces por escritura privada. La corte suprema ha dicho que aquí se trate que el vicio “salte a la vista”.

2) Ministerio Público

Lo hace en el interés de la moral o de la ley (fiscales de la corte de apelaciones y suprema).

3) Todo aquel que tenga interés en ella

Según la misma norma del articulo 1683 CC “la nulidad puede alegarse por todo aquel que tenga interés en ello… Es la regla general.

¿Qué tipo de interés?

La doctrina coincide en que se debe tratar de un interés pecuniario, esto es, susceptible de apreciarse en dinero y dice que el ministerio público es el único que puede pedir la declaración de nulidad absoluta en interés de la moral o de la ley. Otros en cambio, dicen que basta que exista un interés serio y digno de protección jurídica. La jurisprudencia sobre este punto es variada.

¿Quienes pueden tener interés patrimonial?

1 ° Las partes 2 ° Herederos: Como continuadores legales de la personalidad del causante y por tanto

se ven enfrentados a dos intereses

175 Art. 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años.

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Interés personal Interés del causante en declarar la nulidad

Son dos intereses distintos, no obstante la revista gaceta jurídica dice que los herederos del causante no tienen interés en declarar la nulidad.

3 ° Acreedores de las partes: Por cuanto para ellos es vital que el patrimonio de sus deudores se mantenga integro evitando así que el deudor enajene los bienes que lo componen situación que podría perjudicar precisamente a los acreedores.

¿Como debe ser este interés?

a) El interés debe ser actual, es decir, debe existir al momento de solicitarse la declaración. Ej. los futuros herederos de una persona no tendrían un interés actual.

b) El interés debe ser probado, es decir, se debe demostrar la existencia del interés.

¿Se trata de un interés en el acto o contrato o un interés en la nulidad?

Si decimos que el interés es en el acto o contrato, significaría que sólo las partes pueden alegar la nulidad, pero la idea es otra, lo que exige es interés en la declaración de nulidad.

Excepción

Art 1683 CC... excepto por el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.No puede alegar la nulidad absoluta el que celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

Comentarios

a) Para la ley es una indignidad para pedir la nulidad.b) Es aplicación del principio de que “nadie puede aprovecharse de su propia

inmoralidad”, pues afecta al que actúa maliciosamente sabiendo que el acto es nulo, igualmente lo celebra.

Tipos de conocimiento (Sabiendo o debiendo saber)

a) Conocimiento de los hechos

Acá hay tres posibilidades:

1 ° La persona que celebra un contrato teniendo un real conocimiento de los hechos que constituyen causal de nulidad absoluta. Ej. Compra de un bien que está embargado; o bien me han embargado un bien y lo enajeno. No puede pedir la declaración de nulidad porque sabía los hechos que constituían el vicio.

2 ° La persona celebra el acto o contrato actuando con una diligencia razonable de modo que no toma conocimiento de los hechos que constituyen la causal de nulidad. Ej. Compro un bien raíz, previamente he pedido al conservador de bienes raíces un certificado y veo que no hay ninguna anotación que registre prohibición de celebrar actos y contratos y ocurre que esta prohibición sí se ha decretado en un juicio. En este caso la persona puede pedir la declaración de nulidad absoluta, no es indigna.

3 ° La persona no conoce los hechos que dicen relación con una causal de nulidad absoluta, pero debió haberlos conocido y si no los conoce es porque no actuó con la debida diligencia. Esta persona no podrá alegar la nulidad absoluta porque “debía saber”, es decir, con una mínima diligencia habría conocido los hechos.

b) Conocimiento del derecho

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En relación a esto cabe la pregunta también en lo relativo al conocimiento del derecho, sabiendo o debiendo saber, hay dos opiniones:

1 ° Para algunos basta con la ficción de conocimiento de la ley del art. 8 del CC porque el 1683, dice debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

2 ° Otros dicen que no basta con la ficción de conocimiento de la ley para no poder alegar la nulidad absoluta, sino que se requiere que la persona tenga un conocimiento efectivo y real de que el contrato era contrario a derecho y a pesar de ello haber celebrado el contrato.Esto es así porque de otra manera si sólo fuese necesaria la ficción de conocimiento de la ley nadie podría alegar la nulidad absoluta, ya que se encontrarían ante esa situación de debiendo saber el vicio que la invalidaba.Por ello se ha dicho que sabiendo o debiendo saber el vicio que la invalidaba dice relación con un conocimiento efectivo del vicio que el contratante no haya podido ignorar sin grave negligencia de su parte.

Problemas

i. ¿Qué ocurre con los herederos del que ejecutó el acto o celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba?

Ejemplo: Juan y María, celebran contrato de C-V, respecto de una cosa embargada (Art. 1464 N°4), María supo del vicio, ella no podrá solicitar la declaración de nulidad absoluta, María fallece y deja herederos ¿pueden hacerlo los herederos de María que era indigna?

Opiniones

1 ° Los herederos del que ejecutó el acto o celebró el contrato no podrían alegar la nulidad absoluta porque los herederos son los continuadores jurídicos del causante, ocupan el mismo lugar de éste y si el causante no tenía derecho a ejercer la acción de nulidad absoluta, los herederos tampoco.

2 ° Para otros, los herederos sí pueden alegarla, porque la inhabilidad del causante proviene de su propio dolo o culpa y éstas son circunstancias personales, que no cabe extenderlas a los herederos porque estos no han concurrido en esa conducta dolosa o culpable.

ii. Si el acto o contrato se ha ejecutado o celebrado a través de un representante, sea legal o convencional que sabía o debía saber el vicio que la invalidaba ¿Queda privado de acción el representado?

Opiniones

1 ° Sí queda privado, porque en la representación el representante actúa con la voluntad del representado, es decir, aplican la teoría de la ficción en lo relacionado con la representación.

2 ° El representado sí puede alegar la nulidad absoluta: El 1683, hay que interpretarlo restrictivamente, porque dice relación con una

sanción que es la nulidad, de modo que solo se aplica al que ejecutó el acto o celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidada.

En este caso el dolo o la culpa están en el representante, pero no en el representado.

El representante está autorizado para actuar a nombre del representado pero dentro del marco de la ley.

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En la representación la voluntad que concurre es del representante, no la del representado, ésta responde a la teoría de la modalidad.

5. Saneamiento de la nulidad absoluta

1 ° En cuanto a la posibilidad de ratificación. La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación de las partes, porque ésta ha sido establecida en el interés general de la sociedad y no puede quedar entregada a la voluntad de los particulares.

2 ° En cuanto a la posibilidad de sanearse por el transcurso del tiempo. El Art. 1683, dice que la nulidad absoluta no puede sanearse ni por un lapso de tiempo que no pase de 10 años, o sea, transcurrido los 10 años prescribe la acción de nulidad absoluta desde la celebración del acto o contrato.

V. NULIDAD RELATIVA

1. Concepto

“Es una sanción impuesta por la ley que consiste en privar de efectos al acto o contrato en el que se han omitido un requisito o formalidad que se ha exigido para el valor del acto o contrato, en consideración al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o celebran”.

La nulidad relativa también recibe el nombre de rescisión. El Código utiliza esta nomenclatura en diversas disposiciones. Ej. Art 1683, 1686, 1691, 2456 CC, etc.

2. Causales de nulidad relativa

El sistema del CC en la nulidad relativa es inverso al usado en materia de nulidad absoluta, en esta última las causales están expresamente señaladas.En la nulidad relativa se utiliza un sistema residual, después de que el CC enuncia las causales de nulidad absoluta dice que “cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato” (Art 1682 inc. final176).De lo anterior concluimos que la regla general en materia de nulidad está constituida por la nulidad relativa, esto es, todo vicio de nulidad que no provoque nulidad absoluta cae en la nulidad relativa.

1) Acto de los relativamente incapaces 2) Omisión de requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor del

acto o contrato en consideración al estado o calidad de las personas que los ejecutan o celebran. Ej. Formalidades habilitantes.

3) Fuerza4) Dolo5) Error vicio 6) Error impedimento, esencial, obstáculo según algunos autores7) Error en la calidad accidental cuando dicha calidad haya sido el principal motivo

que tuvo una parte para contratar y que este motivo haya sido conocido por la contraparte

8) Error en la persona cuando la consideración a la persona ha sido el principal motivo para contratar

9) Lesión en los casos expresamente contemplados en la ley. Ej. C-V de inmuebles.

3. Fundamento de la nulidad relativa

Su fundamento es el interés particular de ciertas personas que se ven afectadas por el acto de nulidad. Por ello solo ciertas y determinadas personas pueden invocar esta nulidad.

176 Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.

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4. Titulares de la nulidad relativa (Art. 1684 CC 177 )

1) El Juez, no puede declarar de oficio la nulidad relativa, sólo puede hacerlo a petición de parte y es así porque en ésta clase de nulidad no está comprometido el interés público.2) Tampoco puede pedir su declaración el ministerio público.3) Sólo pueden alegar la nulidad relativa aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus herederos y cesionarios.

¿A favor de quienes la ley ha establecido la acción de nulidad relativa?

Para saber en favor de quien el legislador ha establecido la acción de nulidad habrá que examinar cada caso, así:1) Si hay fuerza la puede ejercer el que sufrió la fuerza.2) Si hay error el que padeció del error3) Si hay dolo el que sufrió el engaño o dolo.4) Si hay lesión el que sufrió la desproporción económica5) En caso de incapacidad relativa a favor del incapaz, no de la otra parte.Excepción: Sin embargo, si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato ni él ni sus herederos o cesionarios podrán pedir la declaración de nulidad (Art. 1685178).Aquí se está haciendo aplicación del principio de que nadie puede aprovecharse de su propia inmoralidad. Pero la simple aserción de mayor edad o de no existir interdicción u otra causa de incapacidad no va a inhabilitar al incapaz para obtener el pronunciamiento de la nulidad. Ej. La persona dice soy mayor de edad en este caso no queda impedido de alegar la nulidad, si la persona entra a adulterar su partida de nacimiento, aquí si que está impedido de alegar la nulidad, porque aquí no se trata de una simple aserción. Ante la aserción de mayor edad el legislador parte de la base que la otra parte va a investigar tal aserción.

5. Ratificación o confirmación

1) Concepto

“Es el acto jurídico unilateral por el cual la parte que tenía derecho a alegar la nulidad relativa renuncia a esta facultad, saneando el vicio de que adolecía el acto o contrato”.

2) Características de la ratificación

a) Acto jurídico unilateral. Es unilateral incluso cuando el acto que se confirma es bilateral o plurilateral.b) Acto jurídico accesorio: no puede subsistir sin el acto que se convalida.c) Acto jurídico irrevocabled) Opera con efecto retroactivo: por ficción legal se supone que siempre ha sido valido, y que jamás ha adolecido de un vicio de nulidad. En todos los casos se considera a la fecha del acto o contrato confirmado y no desde la fecha de su ratificación.

3) Distinción entre ratificación y confirmación

177 Art. 1684. La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de las partes.178 Art. 1685. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.

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Hay que tener cuidado con esta expresión porque se habla de ratificación y en doctrina hay un claro distingo entre ratificación y confirmación. El Art. 1684, dice que la nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las partes.La ratificación, consiste en que una persona hace suyos las consecuencias de un acto jurídico en el cual no ha intervenido. Ej. Vendo una casa que no es mía, ésta venta es válida, al dueño le es inoponible y él podrá ejercer acción reivindicatoria o bien podrá ratificar esa venta, es decir, aceptar y hacer suyas las consecuencias de la venta.La confirmación, es la renuncia que el titular de la acción de nulidad relativa hace respecto de ésta.El Código civil llama ratificación a lo que es confirmación porque habla de ratificación pensando en la renuncia que hace el titular de la acción de nulidad relativa luego cuando se dice que la nulidad relativa puede sanearse por ratificación lo que se quiere decir, es que el titular de la acción de nulidad relativa puede renunciar a ejercer dicha acción.4) Clases de ratificación (Art. 1693 CC 179 )

a) Ratificación expresa

“Es la concebida en términos formales y explícitos”. Ej. La víctima del dolo, renuncia expresamente a ejercer la nulidad.

b) Ratificación tácita (Art. 1695 CC)

“Es la ejecución voluntaria de la obligación contratada”. En este caso las personas que tienen derecho a ejercer la acción de nulidad relativa no la ejercen sino que cumplen voluntariamente con la obligación que nace del contrato.

¿Que se entiende por ejecución voluntaria?

Para algunos es la que se hace libre y espontáneamente, con la voluntad exenta de vicios.

Para otros es necesario el conocimiento del confirmante en cuanto al motivo de nulidad.

¿El solo cumplimiento voluntario produce ratificación tacita?: La mayoría dice que si, que la ratificación se produce solo por la ejecución voluntaria y no por otros actos conforme al art. 1495.

¿La ejecución voluntaria debe ser total o basta con que sea parcial?: El código no distingue, por tanto, basta con que sea una ejecución voluntaria.

5) Requisitos de la ratificación

1° Debe emanar del titular de la acción de nulidad relativa (Art. 1696 CC180)2° Debe hacerse por persona capaz de contratar con idoneidad jurídica (Art. 1697

CC181). Este requisito es obvio, porque la confirmación hecha por un incapaz adolecería de nulidad, es decir, del mismo vicio.

3° Si la ratificación es tácita, es necesario que la parte cumpla la obligación teniendo conocimiento del vicio.

4° Si la ratificación es expresa se exige para la validez de ésta que la ratificación que se haga con las mismas solemnidades a que por ley está sujeto el acto o contrato

179 Art. 1693. La ratificación necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del contrato es susceptible de este remedio, puede ser expresa o tácita.180 Art. 1696. Ni la ratificación expresa ni la tácita serán válidas, si no emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad.181 Art. 1697. No vale la ratificación expresa o tácita del que no es capaz de contratar.

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nulo (Art 1694 CC182). Ej. Ratificación de C-V de un bien raíz, si la ratificación es expresa deberá hacerse por escritura pública.

6. Saneamiento por el transcurso del tiempo de la nulidad relativa (Art. 1691 CC 183 )

La nulidad relativa se sanea por el transcurso del tiempo, o sea, el titular tiene un plazo para hacer valer la acción de nulidad, si transcurre el plazo y no la ejerce, prescribe y tiene saneamiento por el transcurso del tiempo.Plazo: 4 años

¿Desde cuando se cuenta el plazo?

1) Fuerza: desde que cesa la fuerza, porque al impedido no le corre plazo.2) Dolo: desde la fecha de celebración del acto o contrato.3) Error: desde la fecha de celebración del acto o contrato.4) Incapacidad Relativa: desde que cesa la incapacidad.5) Lesión enorme: en la C-V o permuta, desde la celebración del contrato.

Todo lo cual se entiende sin perjuicio de lo que leyes especiales puedan establecer. Ej. Ley 19.585, fija el plazo de un año para pedir la nulidad por error, fuerza o dolo del acto de reconocimiento de un hijo.

7. Transmisibilidad de la acción rescisoria

¿Se transmite la acción rescisoria? : Sí, porque se trata de una acción patrimonial, el Art. 1692184 del CC, se refiere a este punto, las reglas son las siguientes:

1° Cuando fallece la persona que podía alegar la nulidad relativa, estando aún pendiente el plazo de prescripción de 4 años, esa acción se va a transmitir a los herederos y si los herederos son mayores de edad van a gozar del residuo que falta para enterar ese plazo de 4 años.

2° Si fallece la persona que podía ejercer la acción de nulidad relativa sin que haya comenzado a correr el plazo, porque su incapacidad no ha cesado en ese caso los herederos mayores de edad van a gozar del cuadrienio completo porque el plazo estaba pendiente.Si los herederos son menores de edad en el primer caso, o sea, cuando el plazo está pendiente el residuo se va a contar desde que lleguen a la mayoría de edad y en el segundo caso, o sea, cuando el plazo no había empezado a correr los cuatro años se cuentan desde que se llegue a la mayoría de edad, o sea, tratándose de herederos menores de edad se produce una suspensión del plazo de la nulidad.

Problema: ¿Que ocurre en el caso que se prevé en el inciso 3 del art. 1692, es decir, cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal en que se dice que el plazo de 4 años se encuentra desde que cesa esa incapacidad?. ¿Que ocurre en el caso del disipador interdicto. Habrá que esperar todo el tiempo del mundo hasta que cese la incapacidad para recién ejercer la acción de nulidad relativa o hay que entender que transcurridos

182 Art. 1694. Para que la ratificación expresa sea válida, deberá hacerse con las solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica.183 Art. 1691. El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años.Este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato.Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuadrienio desde el día en que haya cesado esta incapacidad.Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado otro plazo.184 Art. 1692. Los herederos mayores de edad gozarán del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y gozarán del residuo en caso contrario.A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a edad mayor.Pero en este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.

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los 10 años desde la celebración del acto o contrato se produce el saneamiento? Opiniones:

1° Si observamos la ubicación del art. 1692 habría que decir que ese inciso final solo está referido a los herederos menores y para el caso del inciso 3 del art. 1692 si se podría hacer valer la acción de nulidad relativa pasados los diez años contados desde la celebración del acto o contrato.

2° Autores como Alessandri dicen que no obstante la ubicación de ese inciso 3 del art. 1692 y de su claro tenor literal habría que entender que esa norma es de aplicación general y cabria hacerlo aplicable al caso del disipador, de modo que transcurridos 10 años desde la fecha del acto o contrato queda saneado el vicio de nulidad relativa.

VI. DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD ABSOLUTA Y NULIDAD RELATIVA

  Nulidad Absoluta Nulidad Relativa

En cuanto a su fundamento

En la nulidad absoluta hay un fundamento de orden público, es una sanción grave que impone el legislador cuando se omiten requisitos que están mirando al orden público, que afectan al interés general de la sociedad.

La nulidad relativa no existe este fundamento, sino más bien, se está mirando al interés de los autores del acto jurídico

En cuanto al saneamiento por ratificación

No puede sanearse por ratificación. Si puede sanearse por ratificación.

En cuanto al saneamiento por el transcurso del tiempo

La nulidad absoluta se sanea por un tiempo de 10 años  

La nulidad relativa se sanea en 4 años. 

 

En cuanto a quien la declara

La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.

La nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el juez, pues ha sido establecida en beneficio de aquellas personas que ha establecido la ley, sus herederos y cesionarios.

En cuanto a quien la invoca

Puede invocarla el ministerio publico en el interés de la moral o de la ley

No puede invocarla el ministerio público en el interés de la moral o de la ley.

En cuanto a las causales

En la nulidad absoluta las causales están taxativamente señaladas en la ley,

En la nulidad relativa opera la norma genérica del inciso final del 1682, cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa.

En cuanto a su denominación.

El código no da ninguna denominación a la nulidad absoluta.

El código llama a la nulidad relativa rescisión.

 

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VII. EFECTOS DE LA NULIDAD

Precisiones previas

1) Los efectos de la nulidad absoluta y relativa son los mismos.2) En términos generales el efecto de la nulidad es el que establece el artículo 1687

CC, es decir, la nulidad da a las partes el derecho para ser restituidas al mismo estado que se hallarían de no haber existido el acto o contrato nulo, es decir, la nulidad opera retroactivamente.

3) Los efectos de la nulidad se producen en virtud de sentencia judicial firme y ejecutoriada

4) En esta materia hay que distinguir: a) Entre las partes

Si las obligaciones no se han cumplido Si las obligaciones ya se cumplieron.

b) Entre terceros, aquí no interesa si están de buena o mala fe.

1. Efectos de la nulidad entre las partes

Idea base: La nulidad pronunciada por sentencia judicial firme y ejecutoriada da derecho a las partes a ser restituidas al mismo estado que se hallarían sino hubiese existido el acto o contrato nulo, este es el efecto restitutivo y reintegrativo básico de la nulidad, es decir, la nulidad opera con efecto retroactivo (Art. 1687 CC185). Sin embargo, la nulidad va a operar en forma distinta según si las obligaciones se encuentren pendientes o si las obligaciones se han cumplido:

1) Si las obligaciones se encuentran pendientes

Ej. Contrato de C-V, comprador no ha pagado el precio y vendedor no ha entregado la cosa). Si se declara la nulidad en este contrato va a operar como modo de extinguir obligaciones así lo señala el Art. 1567 N°8 CC. En estricto rigor, no son las obligaciones las que se extinguen sino que es el contrato mismo el que queda sin efecto, y como consecuencia de ello, se extinguen las obligaciones.

185 Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

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2) Si las obligaciones se han cumplido

En este caso la declaración de nulidad por sentencia judicial firme y ejecutoriada da derecho a las partes para ser restituidas al estado anterior de la celebración del acto o contrato, es decir, tienen que operar las restituciones entre las partes y esto dice relación con las llamadas prestaciones mutuas, así el vendedor buscará recuperar la cosa y el comprador recobrar el precio. Todo lo relativo a mejoras, deterioros, gastos, que dirán relación con el ajuste de prestaciones mutuas se van a regir por las reglas generales que da el código y éstas son las contenidas en el Art. 904 y siguientes del CC, a propósito de la acción reivindicatoria.Sin embargo, no siempre entre las partes va a operar la restitución, existen dos casos:

a) No habrá lugar a la restitución, respecto de lo que se hubiere pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas, porque nadie puede aprovecharse de su propia inmoralidad (Art. 1468 CC 186 )

b) La persona que contrata con un incapaz no tiene derecho a ser restituida (Art. 1688 CC 187 ). Regla general.

Aquí lo que ocurre es que se declara nulo el contrato en que ha sido parte un incapaz y la nulidad se ha declarado porque no se cumplió con los requisitos que la ley exige para que el incapaz actúe válidamente en la vida jurídica. El que contrató con ese incapaz no puede pedir el reembolso de lo que gastó o pagó en virtud de ese contrato.El fundamento de esta disposición radica en que la incapacidad tiene por finalidad proteger a ciertas personas, de manera que cuando se celebra un acto jurídico sin cumplir con las formalidades habilitantes el legislador entiende que el que contrata con el incapaz busca aprovecharse de él, produciéndole un perjuicio patrimonial, de manera que el legislador establece una verdadera sanción para esta persona que buscaba aprovecharse del incapaz celebrando un acto jurídico con perjuicio de él. La aplicación del artículo 1688, supone ciertos requisitos:a) Que se celebró un contrato con un incapaz.b) Que en ese contrato no se dio cumplimiento a las formalidades que la exige para que ese incapaz pueda actuar válidamente.c) Que la nulidad haya sido declarada por ese motivo y no otro.Si concurren estos requisitos el 1688 establece reglas especiales para los efectos de la restitución por parte del incapaz, porque las restituciones que deberá hacer quien contrató con él se rigen por las reglas generales, pero la restitución del incapaz está sujeta al sistema del artículo 1688.

Excepción

El que contrató con el incapaz tiene derecho que se le restituya lo que gastó o pagó en virtud del contrato si prueba que el incapaz se hizo más rico y se entiende que hace más rico dos casos:

1° En cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas le hubieren sido necesarias. Ej. El incapaz pagó sus estudios o compró una casa.

2° En cuanto las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas que no le hubieren sido necesarias, subsisten y se quiere retenerlas. Ej. Dinero que recibió lo deposita en cuenta corriente.

186 Art. 1468. No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.187 Art. 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz.Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.

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El fundamento de la excepción esta dado pues en estos casos el legislador entiende que el acto o contrato ha sido beneficioso para el incapaz, luego, no ha habido un aprovechamiento de parte del que contrata con el incapaz y, en consecuencia, se debe volver a la regla general que está dada por el derecho a ser restituido.

2. Efectos de la nulidad respecto de terceros

El art. 1689 del CC dice: “La nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales”Es posible que en el tiempo que media ente el cumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato y la declaración de nulidad se haya enajenado o gravado lo que las partes recibieran en virtud de ese contrato. Ej. Contrato C-V, comprador pago el precio y el vendedor entrego la cosa, luego el comprador enajena la cosa a un tercero y posteriormente se declara la sentencia judicial firme y ejecutoriada del primer contrato C-V. En este caso el primer vendedor por el efecto retroactivo que produce la nulidad va a incorporar a su patrimonio el derecho de dominio y más aun se va a entender que nunca salió de su poder en su calidad de dueño no poseedor y con la nulidad ya declarada va a tener acción reivindicatoria para ir en contra del tercero quien por la nulidad ya no es dueño pero si poseedor.Como la nulidad conduce a que las partes sean restituidas al mismo estado en que se hallarían si el contrato nulo no hubiese existido y ocurre que en este caso hay enajenaciones o gravámenes, estos van a impedir que se cumpla ese efecto que produce la sentencia judicial firme y ejecutoriada que declara la nulidad, por esto el Art. 1689 CC concede acción reivindicatoria en contra de terceros poseedores. El que entregó una cosa en virtud del contrato nulo una vez que se declara la nulidad se entiende que pasa a ser dueño nuevamente de la cosa y por eso que es titular de la acción reivindicatoria.Jurídicamente se aplica el principio “nadie puede transferir mas derechos de los que tiene”, así al desaparecer el vinculo entre las partes, el comprador del ejemplo nunca pudo transferir su derecho a otras personas, los terceros poseedores no tienen fundamento legal para poseer estos bienes.Esta acción tratándose de la nulidad va a operar respecto de todo tercero que tenga la cosa en su poder, sin distinguir entre terceros de buena o mala fe. Hacemos esta precisión porque en materia de resolución, que es otra causal de ineficacia de los actos jurídicos, si interesa saber si el tercero estaba o no de buena fe para los efectos de hacer procedente la acción reivindicatoria.

Excepciones

El Art. 1689, establece que esto se entiende sin perjuicio de las excepciones legales y estas son:

1) Si el tercero hubiese adquirido el derecho por prescripción adquisitiva. No se contempla expresamente pero se deduce de los arts. 682, 683 y 717 CC. No afecta al tercero la acción reivindicatoria cuando ha adquirido la cosa por prescripción , porque los vicios o defectos que puedan adolecer los títulos de sus antecesores no se transmiten a el.

2) En el caso de rescisión del decreto que concede la posesión definitiva de las bienes del desaparecido. En este caso, según el Art. 94 Nº 4188, el desaparecido que reaparece tiene derecho a recuperar sus bienes en el estado en que se encuentren, subsistiendo las enajenaciones, lo que equivale a decir que no tendrá acción reivindicatoria en contra de esos terceros poseedores.

188 Art. 94. En la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las reglas que siguen:4ª En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos.

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3) En el caso de nulidad del contrato de donación entre vivos. Aquí el donatario transfirió los bienes donados a un tercero, se declara la nulidad contrato de donación, los terceros no siempre se van a ver afectados por la declaración de nulidad, sino que solo se van a afectar en los caso que señala el Art. 1432 del C.C189, por tanto hay aquí una excepción relativa.

4) Caso de rescisión de una compraventa o permutación por causa de lesión enorme.Para que proceda la acción rescisoria se necesita:

Que la venta admita la rescisión por lesión enorme Que la cosa haya perecido en poder del comprador Que el comprador no haya enajenado la cosa Que la acción se entable en tiempo.

En este caso la rescisión no afecta a terceros adquirentes y para el evento que el comprador hubiese constituido sobre la cosa otro derecho real distinto del dominio como un usufructo, hipoteca, etc., el art. 1895190 dice que el comprador que se encuentre en el caso de tener que restituir la cosa deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que se hayan constituido en ella.

5) Acción de indignidad para suceder Declarada la nulidad no afecta a terceros. El art. 974, una vez que se ha declarado judicialmente la indignidad del heredero o legatario, estos son obligados a restituir la herencia o legado con sus accesiones y frutos. Pero si el indigno enajena los bienes que adquirió, los herederos a quienes beneficia la declaración de nulidad tendrán acción pero solo contra los terceros de mala fe.

VIII. ACCIONES QUE PUEDEN SURGIR CON OCASIÓN DE UN ACTO O CONTRATO QUE ADOLECE DE UNA CAUSAL DE NULIDAD. EXCEPCION DE NULIDAD

En cuanto a las acciones, son tres las que pueden surgir a propósito de un acto que adolezca de un causal de nulidad. Estas son:

1. Acción de nulidad

Ella tiende a obtener la nulidad de un contrato celebrado con algún vicio o defecto, pretende que el acto o contrato sea anulado produciéndose los efectos propios de la nulidad.El acto se va a anular entre las partes que concurren a su celebración y esta circunstancia va a determinar las personas contra las que se va a dirigir la nulidad. De esta manera si la entabla un contratante esta va a ir dirigida contra el otro contratante; si la entabla un tercero, en el caso de la nulidad absoluta deberá entablarla en contra todos los contratantes.Esta acción es personal y debe ventilarse entre los contratantes y en el juicio que se entable se determinara si el contrato tiene o no el vicio que se le atribuye. Se tramita en juicio

189 Art. 1432. La resolución, rescisión y revocación de que hablan los artículos anteriores, no dará acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes:1º Cuando en escritura pública de la donación (inscrita en el competente registro, si la calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condición;2º Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos derechos, se ha notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la acción resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario;3º Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos, después de intentada la acción.El donante que no hiciere uso de dicha acción contra terceros, podrá exigir al donatario el precio de las cosas enajenadas, según el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenación.

190Art. 1895. El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.

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ordinario y es incompatible con cualquier otra acción que tenga como fundamento la validez del acto o contrato.

2. Acción reivindicatoria

Esta señalada en el art. 1689 CC. Como la nulidad judicialmente declarada opera retroactivamente, la persona que transfirió su derecho en el acto o contrato nulo, es considerada como si nunca hubiera sido titular de este. Por ello la ley le confiere la acción reivindicatoria para que recupere aquello que le pertenece.Es una acción real, que se debe hacer valer en contra del actual poseedor de la cosa.Si uno aplica el rigor lógico deberá decir que primero debe ejercerse la acción de nulidad y una vez declarado esta por sentencia judicial firme y ejecutoriada, recién ejerce la acción reivindicatoria.Sin embargo por razones prácticas y de aplicación del principio de economía procesal, que aconsejan ahorrar tiempo y dinero, de acuerdo al Art. 17 y 18191 del CPC, la acción reivindicatoria puede ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad, porque se trata de acciones que emanan directamente de un mismo hecho. Eso si la segunda es una petición condicional para el caso que la primera no sea acogida.

3. Acción de indemnización de perjuicios

Esta acción procede concretamente en el caso del error en la persona, pues, de acuerdo al artículo 1455 CC, la persona con la que erróneamente se contrató tiene derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que haya incurrido de buena fe con ocasión de la nulidad. Y además de acuerdo al artículo 1814 CC debe indemnizarse en el caso de la venta por falta objeto al comprador de buena fe.

En cuanto a la excepción de nulidad, el art. 464 N° 14 del CPC señala que en el procedimiento ejecutivo la nulidad se puede hacer valer como excepción. Fuera del juicio ejecutivo esto es discutido por la doctrina y la jurisprudencia no es uniforme. Además el art. 310 CP no menciona a la nulidad como excepción en el juicio ordinario.Si la persona demandada en juicio quiere hacer valer la excepción de nulidad, deberá interponerla por vía de reconvención.

IX. CONVERSIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS

1. Concepto

“Es la transformación de un acto jurídico nulo en un acto jurídico valido, por cumplir con las cualidades esenciales de ese acto jurídico y perseguir la misma finalidad que ese mismo acto”.

Análisis

a. Transformación de un acto jurídico nulo en un acto jurídico valido: En estricto rigor, más que frente a un acto nulo, nos encontramos frente a un acto anulable, esto es, que adolece de una causal de nulidad pero ese acto anulable va a ser reputado como un acto jurídico valido.

b. Ese acto jurídico nulo se transforma en un acto jurídico valido, esto es, en un acto jurídico diferente pero que va a producir consecuencias jurídicas.

191 Art. 17 (18). En un mismo juicio podrán entablarse dos o más acciones con tal que no sean incompatibles.Sin embargo, podrán proponerse en una misma demanda dos o más acciones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra.Art. 18 (19). En un mismo juicio podrán intervenir como demandantes o demandados varias personas siempre que se deduzca la misma acción, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho, o que se proceda conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos que autoriza la ley.

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c. La razón de esta transformación radica en que el acto jurídico valido tiene los mismos elementos esenciales del acto jurídico nulo y además persigue la misma finalidad, que es la querida por las partes al celebrar el acto jurídico primitivo.

2. Situación en el Código Civil

a. No hay una norma que en términos generales regule la conversión de los actos jurídicos.

b. Sin embargo, hay casos particulares en los que se contempla la conversión de los actos jurídicos. Por ejemplo:

1) El art. 769 del Código Civil, a propósito del usufructo: Esta norma prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos. Tratándose de una prohibición, la sanción debiera ser la nulidad absoluta porque habría objeto ilícito, sin embargo, el legislador no sanciona con la nulidad la constitución del segundo, tercero, cuarto, etc., de los usufructos, sino que establece una sanción distinta, cual es que los usufructuarios posteriores serán considerados substitutos para el evento de faltar los anteriores. Si esto es así, el acto de constitución de los usufructos posteriores es válido.

2) Art. 1136 y 1137 CC, a propósito de las donaciones revocables: Las donaciones revocables deben constar en algún instrumento, si no constan en instrumento alguno, en principio debiésemos decir que la sanción es la nulidad absoluta por haberse omitido una solemnidad, sin embargo, el legislador establece una consecuencia distinta, cual es que esa donación valdrá como donación irrevocable, la cual será válida en lo que corresponda a derecho.

3) Art. 1433 CC a propósito de las donaciones remuneratorias: Donación remuneratoria es aquella que se hace n pago de servicios de aquellos que suelen pagarse, para que una donación se entienda remuneratoria debe cumplir con las siguientes solemnidades:

i. Debe constar por escrito. (Pública o privada).ii. En la escritura debe señalarse que se trata de una donación remuneratoria.

iii. Debe precisarse cuales son los servicios que se están pagando con la donación.

Si se omite cualquiera de estas solemnidades la sanción debiera ser la nulidad absoluta, sin embargo, en este caso, el legislador establece que la donación será considerada gratuita.

4) Art. 1701, a propósito del valor probatorio de un instrumento público: Si un instrumento publico adolece de un defecto formal, por ejemplo, la incompetencia del funcionario, en principio la sanción debiera ser la nulidad absoluta por la omisión de alguna solemnidad, sin embargo, si ese instrumento estuviese firmado por las partes, el legislador establece que valdrá como instrumento privado.

6) Art. 514 y 515 del Código de Comercio, a propósito del contrato de seguro: Este es un contrato solemne puesto que debe constar por escrito, pero si se ajusta verbalmente valdrá como un contrato de promesa de celebrar un contrato de seguro siempre que las partes estén de acuerdo en la cosa asegurada, el riesgo y la prima.

¿Qué ocurre en los casos en que no hay una norma especial?

1. Algunos autores señalan que procede la conversión de los actos jurídicos y fundan esta opinión en el art. 1444, al señalar que en caso de omitirse un elemento esencial particular de un contrato este degenera en un contrato diferente, por ejemplo, si a una compraventa le falta el precio ya que degeneraría en una donación.

2. La conversión de los actos jurídicos no procede, puesto que se trata de una situación excepcional y por lo tanto requiere de un texto legal expreso que la autorice.

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LA INOPONIBILIDAD

I. REGLAMENTACION

El Código no trató esta institución en forma sistemática, pero hay disposiciones diseminadas en el Código que se refieren a ella Ej. Arts. 1703, 1707, 1815, 1902, etc.

II.CONCEPTO

“Es la ineficacia respecto de terceros de los efectos del acto jurídico o bien de los efectos que provienen de su declaración de nulidad”.

La inoponibilidad es una sanción civil que esta protegiendo a los terceros de:

a) Los efectos de un acto jurídico, o,b) Los efectos de la nulidad de un acto jurídico.

III. CLASES DE INOPONIBILIDAD

1. Inoponibilidad en cuanto a los efectos del acto jurídico

i. Inoponibilidad de forma.ii. Inoponibilidad de fondo.

2. Inoponibilidad en cuanto a los efectos de la nulidad de un acto jurídico.

1. Inoponibilidad en cuanto a los efectos del acto jurídico

i. Inoponibilidad de Forma

1° Inoponibilidad por incumplimiento de formalidades de publicidad (Art. 1707CC 192 )

Una escritura pública puede ser modificada o alterada a través de una contraescritura. Por RG la contraescritura solo va a producir efectos entre las partes pero va a ser inoponible a terceros. Para que una contraescritura sea oponible a terceros se requiere:

1 Que la contraescritura conste en una escritura

192 Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

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2 Que se tome razón del contenido de la contraescritura al margen de la escritura matriz.

3 Que esa anotación marginal también conste en la copia en cuya virtud haya actuado el tercero.

Situación de la cesión de créditos (Art. 1901 CC 193 - 1902 CC) 194

1 Entre el cedente y cesionario, la cesión se perfecciona mediante la entrega del título2 Pero esa cesión es inoponible al deudor cedido que es un extraño a la cesión3 Para que la cesión sea oponible al deudor y los terceros en general es necesario que

el cesionario notifique la cesión al deudor o bien se requiere que la cesión sea aceptada por este

Situación de la prescripción adquisitiva

La sentencia judicial que da lugar a la prescripción adquisitiva hara las veces de escritura pública a objeto de ser inscrita en el registro de propiedad del conservador de BBRR cuando recae sobre una cosa inmueble. Si no se inscribe la sentencia judicial es inoponible a terceros (art. 2513 CC195).

2° Inoponibilidad por falta de fecha cierta.

La fecha puesta en instrumento privado es inoponible a terceros. La razón de ello radica en que las partes pueden perfectamente antedatar o posdatear la fecha de celebración y esta es la razón por la cual ante la ley carecen de certeza en cuanto a la fecha, es decir, son inoponibles respecto de terceros, en cuanto al día en que aparecen suscritos. Para que la fecha puesta en instrumento privado sea oponible a terceros debe ser cierta y un instrumento privado adquiere fecha cierta en los siguientes casos (art. 1703 CC196 - art. 419 COT197):

1 Cuando fallece alguno de los otorgantes2 Cuando el instrumento privado es copiado en un registro público, 3 Cuando ha sido presentado en juicio 4 Cuando ha tomado razón de él un funcionario público en el carácter de tal.5 Cuando lo ha inventariado un funcionario público en el carácter de tal.6 Cuando ha sido protocolizado, esto es, cuando se agrega al final del protocolo que

es uno de los libros que lleva el notario

ii. Inoponibilidad de Fondo

1° Inoponibilidad por fraude

En principio un deudor no obstante haber contraído una obligación puede seguir gestionando libremente su patrimonio, y los actos y contratos que ejecute o celebre con ocasión de dicha gestión son oponibles al acreedor.

193 Art. 1901. La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.

194 Art. 1902. La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.195 Art. 2513. La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción.196 Art. 1703. La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal.

197 Art. 419. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1703 del Código Civil, la fecha de un instrumento privado se contará respecto de terceros desde su anotación en el repertorio con arreglo al presente Código.

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Sin embargo si tales actos son fraudulentos, es decir, si son ejecutados o celebrados de mala fe por parte del deudor con el propósito de perjudicar al acreedor esos actos y contratos fraudulentos son inoponibles al acreedor quien va a contar con la acción pauliana para revocar esos actos y contratos fraudulentos. En cuanto a su naturaleza jurídica, esta es una acción de inoponibilidad.

2° Inoponibilidad por lesión de derechos adquiridos

Esto ocurre si se rescinde el decreto que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, el reaparecido tiene derecho a recuperar sus bienes en el estado en que se hallaren subsistiendo las enajenaciones, hipotecas y demás derechos reales constituidos en ello. Para los terceros adquirentes tales derechos son derechos adquiridos y en consecuencia le es inoponible la rescisión del decreto de posesión definitiva.

3° Inoponibilidad por lesión de Asignación forzosa.

En nuestro país rige un sistema de libertad relativa en materia testamentaria toda vez que existen ciertas asignaciones que el testador debe respetar y esas asignaciones se denominan forzosas. Si el testador vulnera esas asignaciones forzosas los asignatarios forzosos cuentan con la acción de reforma del testamento que es una acción de inoponibilidad y que tiene por objeto modificar el testamento en todo aquello que sea necesario para que se respeten las asignaciones forzosas.

4° Inoponibilidad por falta de concurrencia de voluntad.

Este se presenta en los siguientes casos:a) En la venta de cosa ajena (Art. 1815 CC198). La venta de cosa ajena vale, pero le es inoponible al verdadero dueño toda vez que este no ha concurrido con su voluntad a su celebración y mientras no prescriba su derecho podrá ejercer la acción reivindicatoria.

b) Delegación del mandato (art. 2136 CC199). La delegación no autorizada o no ratificada por el mandante resulta inoponible a este cuando los terceros pretendan ejercer sus derechos frente al referido mandante

2. Inoponibilidad en cuanto a los efectos de la nulidad del acto jurídico

En estos casos nos encontramos con que un acto jurídico va a ser ineficaz entre las partes, pero completamente valido respecto de terceros porque la ley busca proteger a los terceros de las consecuencias de la nulidad.

Ejemplos

i. En materia de sociedades: La nulidad de una sociedad es inoponible a los terceros de buena fe que tengan derecho a reclamar a una sociedad y en tal evento responderán los socios por los actos de la sociedad si existiesen de hecho (art. 2058 CC200).

ii. A propósito de la rescisión por causa de lesión enorme. Si el comprador ha enajenado la cosa y se pronuncia la rescisión por causa de lesión enorme, esa nulidad es inoponible al tercero adquirente (art. 1893 CC201).

198 Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.

199 Art. 2136. La delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado.200 Art. 2058. La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.201 Art. 1893. Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato.

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iii. A propósito de la resolución, que es otra causal de ineficacia de los actos jurídicos, en general la resolución es inoponible a los terceros adquirentes de buena fe.

LA SIMULACIÓN

I. ASPECTOS GENERALES

i. El CC no regulo debidamente la simulación, solo hay una referencia a ella en el articulo 966 CC202.

ii. Es cierto que en el art. 1707 CC se pueden plantear casos de simulación, pero esta disposición se refiere a la prueba instrumental de manera que no puede considerarse a esta disposición como consagratoria de esta figura jurídica.

iii. En consecuencia todo el desarrollo de la simulación en nuestro derecho civil hay que referirlo exclusivamente a la doctrina y la jurisprudencia.

II. CONCEPTO

“Es un acuerdo de voluntades entre las partes destinado a manifestar un querer distinto a la voluntad real de ellas”.

Francisco Ferrara señala que acto simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad y que es de la esencia de la simulación el concierto de voluntad de los autores para producir una divergencia entre lo declarado y la real voluntad de las partes.

En definitiva “es la declaración de voluntad diversa del querer real del autor o las partes con el propósito de engañar a terceros”.

III. OBSERVACION

En principio este engaño el cual convienen las partes no es reprobado por el derecho porque nada impide que los autores del acto jurídico manifiesten su voluntad de manera que no guarde relación con su voluntad real. Muchas son las razones que pueden llevar a disfrazar un negocio, de ahí que Ferrara señale que la “simulación es incolora”, de manera que no está reprobada por el derecho, sin embargo, si tiene por finalidad eludir una prohibición legal o perjudicar a terceros y en general defraudar a la ley, la simulación será ilícita.

IV. REQUISITOS DE LA SIMULACION

1. Discordancia entre la voluntad real y la voluntad declarada: Lo que los autores o partes del acto jurídico desean, es diverso a lo que han exteriorizado formalmente. Hay una ausencia de sinceridad, lo que se quiso no se dijo, y lo que se dijo no se quiso.

Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por más de lo que había pagado por ella; pues en tal caso podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte.202 Art. 966. Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona.

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2. Debe haber una voluntad oculta, la cual responde al propósito interno del autor o las partes.

3. Concertación, si el acto jurídico es bilateral. Ello implica que ambas estén contestes en aparentar algo diverso de lo que ellas desean realmente. Nótese aquí la diferencia con la reserva mental, en las que una persona declara una voluntad distinta de la real, con el propósito de engañar a aquel a quien va dirigida la declaración ( se quiere engañar a la contraparte), por ej. Seguro de vida, el asegurado oculta un hecho importante para determinar la prima.

4. Animo de engañar a terceros. Lo determinante no es el propósito de defraudar o perjudicar a terceros sino engañarlos. Esa es su finalidad engañar a terceros. Si con esta simulación se perjudica a terceros habrá simulación ilícita.

V. CLASES DE SIMULACIÓN

1. Atendiendo al elemento que se disfraza con el acto simulado

1° Simular la existencia de un negocio: Simulación Absoluta.2° Simular la naturaleza de un negocio: Simulación Relativa.3° Simular a las personas de los contratantes: Interposición de personas.

1° Simulación absoluta

“Aquí el acto jurídico aparente no encubre acto jurídico alguno”.El acto jurídico simulado nada tiene de real y es ficticio en su totalidad. No existe más acto que el simulado, esto es, el que se exterioriza.Se requieren dos acuerdos de voluntades:

i. El destinado a no dar efecto alguno al acto ostensible.ii. El acuerdo necesario para celebrar el acto ostensible.

Precisiones

i. La voluntad que exteriorizan las partes no tiene intención de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.

ii. Aquí sólo hay una apariencia de acto jurídico que es el que se presenta visiblemente.

iii. Acá hay un solo acto que es el que aparece visible, pero las partes ningún acto jurídico han querido celebrar.

Observación

Cuando se hace uso de la simulación absoluta casi siempre es con el objeto de desvirtuar la garantía general del patrimonio del deudor destinada al cumplimiento de sus obligaciones, este tipo de simulación es ilícita.

Ejemplos

Un deudor ante la amenaza de ver sus bienes inmuebles perseguidos por sus acreedores, “simula enajenarlos a un buen amigo” (en el bien entendido que no hay acto jurídico alguno, los bienes siguen siendo del deudor).

Un deudor aumenta ficticiamente su pasivo, llevando a cabo declaraciones de deudas inexistentes, prestamos imaginarios, etc.

2° Simulación relativa

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“Es aquella en que hay acto jurídico aparente encubriendo otro acto jurídico real diverso”.Se celebra un acto jurídico real, pero las partes lo disfrazan bajo una apariencia distinta, ya sea alterando la naturaleza jurídica del contrato o modificando una o más clausulas. El acto jurídico que las partes realmente han querido celebrar permanece oculto. Hay dos actos jurídicos:

Uno ostensible (simulado) Uno oculto (disimulado)

Ejemplo

Se celebra una compraventa de un bien inmueble por escritura pública, el acto que las partes ocultan es una donación, con el fin de evitar los impuestos a las donaciones. Este tipo de simulación es el más corriente.

3° Simulación por interposición de personas

“Es aquella que tiene lugar toda vez que en la celebración del acto jurídico figura una persona que no tiene interés en dicho acto o contrato”.

Precisiones

i. Aquí no se disfraza no se simula el acto, sino que lo ficticio es el interés de quien figura como parte en el acto.

ii. Aquí quien realmente desea celebrar el acto está oculto y éste se vale de otra persona, que es un tercero que actúa como intermediario. A este se le denomina testaferro, palo blanco u hombre de paja.

iii. Este palo blanco posteriormente traspasa los efectos de dicho acto o contrato a otra persona.

Ejemplo

Jorge y María José no están separados judicialmente y desean celebrar una C-V, según el art. 1796203, no pueden hacerlo, entonces van a recurrir a un palo blanco para eludir el art. 1796. Así Jorge le vende la casa a Felipe (que es el palo blanco), y este después de un tiempo le vende la casa a María José la esposa de Jorge.

2. Atendiendo a su licitud

1° Simulación lícita

“Es aquella que no tiene por objeto eludir una prohibición legal, ni perjudicar a terceros”.

Ejemplos

El padre que no tiene dinero para hacer un regalo de matrimonio a su hijo y gira un cheque para ser exhibido como regalo pero con el compromiso de que la persona que lo exhiba no cobre el cheque.

Compra de un terreno que vende X, recurro a un tercero porque a mi me lo va a vender más caro y luego ésta persona me transfiere el dominio.

203 Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad

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2° Simulación ilícita

“Es aquella que tiene por objeto eludir una prohibición legal o bien perjudicar a terceros”.

Ejemplos

Celebro una C-V y lo que efectivamente hago es una donación, esto para eludir el impuesto a las donaciones.

Recurro a un contrato oneroso, siendo que lo que realmente se desea es hacer una donación a un incapaz para que se le done (art. 966204)

VI. PRUEBA DE LA SIMULACION

1. Entre las partes

Las partes saben cuál es su voluntad real y saben también que están manifestando una voluntad distinta a lo que realmente quieren, luego, ellas se encuentran en condiciones de precaverse de alguna prueba de cuál es la voluntad real, recurriendo a los medios de prueba que provee el derecho común. Sin embargo debe tenerse presente que a las partes les afecta la limitación a la prueba testimonial, es decir, ellas no podrán probar la voluntad real por medio de testigos tratándose de un acto o contrato que ha debido consignarse por escrito. Debe constar por escrito los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 UTM. Excepcionalmente se admitirá prueba testimonial:

Cuando exista un principio de prueba por escrito En todos aquellos casos que no haya sido posible obtener una prueba por escrito En todos aquellos casos que la ley admite la prueba testimonial. Ej. Para probar el

comodato, el depósito necesario y los contratos mercantiles.

Los principales medios de prueba van a ser: Contraescrituras Presunciones judiciales Confesión

2. Respecto de terceros

Estos pueden hacer valer todos los medios de prueba. A ellos no les afecta la limitación a la prueba testimonial porque los terceros no son parte del acto jurídico simulado, pero ello no significa que la prueba vaya a ser más simple, porque por regla general, los actos simulados no se celebran frente a testigos. En esta materia, la prueba más importante es la de presunciones, de manera que habrá que observar el contenido del contrato, las circunstancias en que se celebro el acto o contrato, vinculaciones que puedan existir entre las partes, etc.; así por ejemplo, si una persona vende sus bienes a sus padres, a su hermano, a algún amigo, si el precio es irrisorio, o si se paga una alta suma y el dinero no aparece o si una persona vende sus bienes y los sigue ocupando, sigue pagando las contribuciones o los gastos comunes.

VII. EFECTOS DE LA SIMULACIÓN

1. Respecto de las partes

Dado que la simulación es un acuerdo de voluntades destinado a exteriorizar una voluntad distinta del querer interno, las partes tienen pleno conocimiento de cual es su voluntad real, pues ellas no pueden engañarse a sí mismas, porque ellas saben lo que realmente quieren por eso es que entre las partes el acto simulado no existe, entre ellas prima la voluntad real,

204 Art. 966. Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona

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de ahí que las partes como forma de preconstituirse la prueba van a tomar la precaución después de firmado el contrato simulado de extender otro documento dejando constancia de la voluntad real (contraescrituras, art. 1707 CC205).

2. Respecto de terceros

Estos solo conocen el acto ostensible, para estos existe el negocio simulado, de manera que en principio prima la voluntad real. Sin embargo, es posible que los terceros en algún momento tomen conocimiento del acto real y que a ellos les interese operar con esa voluntad real. En este caso el tercero tendrá que demostrar que el acto ostensible es simulado. Para ello deberán ejercer la acción de simulación, y así que salga a la luz la voluntad real de los contratantes.¿Qué ocurre si hay terceros que quieren aprovecharse de la voluntad declarada y otros terceros que quieran aprovecharse de la voluntad real?La doctrina no es unánime pero mayoritariamente se ha señalado que no se pueden afectar terceros de buena fe, de manera que debe rechazarse la demanda de simulación interpuesta por un tercero si hay terceros de buena fe que han actuado teniendo a la vista el acto aparente.

VIII. ACCIÓN DE SIMULACIÓN

Es aquella ejercida por los terceros a quienes la simulación perjudica, con el objeto que el juez declare cual ha sido la voluntad real de las partes.

Características

1. Es una acción patrimonial2. Es una acción personal3. Es distinta de la nulidad4. Está en el comercio humano5. Se puede hacer valer como excepción.6. Se dice que es imprescriptible.

NOCIONES SOBRE EL ACTO DE COMERCIO: ACTO JURÍDICO MERCANTIL

I. Noción de acto jurídico mercantil

En doctrina existen 2 criterios para distinguir los actos mercantiles de los actos civiles:

1. Criterio subjetivo: Señala que son actos de comercio todos aquellos que celebran los comerciantes, cualquiera que sea la naturaleza de los mismos.

2. Criterio objetivo : Señala que son actos de comercio aquellos a los que la ley da ese carácter a partir de la naturaleza de los mismos.

II. Situación en Chile

Nuestro código de comercio adhiere al sistema objetivo, ya que solo son actos de comercio aquellos que enumera el art. 3 del Código de Comercio, sin embargo, cabe precisar que

205 Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

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algunos de estos casos corresponden a actos formales de comercio, es decir, actos jurídicos que se reputan mercantiles, independientemente de quien los celebre o con que finalidad los celebre. Sin embargo, hay otros casos en que un acto, para ser considerado mercantil debe ser celebrado por un comerciante o con alguna finalidad determinada.

III. Importancia de la clasificación entre actos civiles y mercantiles

1. En materia de legislación de fondo aplicable: Los actos civiles se rigen por el Código Civil y sus leyes complementarias, los actos de comercio se rigen por el código de comercio y sus leyes complementarias.

2. En materia probatoria: Los actos civiles se rigen por las reglas de los art. 1698 y siguientes del Código Civil, las que, en principio, también se aplican a los actos mercantiles, teniendo presente que los arts. 127, 128 y 129 del Código de Comercio ha introducido importantes modificaciones a las reglas civiles. Por ejemplo, en materia mercantil no existe la limitación a la prueba testimonial.

3. En materia profesional : Según el art. 7 del Código de Comercio son comerciantes las personas que hacen del comercio su profesión, esto es, que se dedican a la celebración de actos mercantiles.

4. En materia de quiebra: Los comerciantes se rigen por reglas especiales en materia de quiebras, ya que se cuentan dentro de los deudores del art. 41 de la ley de quiebras.

5. En materia tributaria: Según el art. 20 de la ley sobre impuesto a la renta, los comerciantes deben pagar impuesto de primera categoría.

IV. Problemas

La coexistencia de actos civiles y actos mercantiles ha generado algunos problemas:

1. El rol de la voluntad de las partes: Los autores se preguntan si por la voluntad de las partes es posible cambiar el carácter de un acto jurídico. Por ejemplo, dándole el carácter de mercantil a un acto que es civil. Mayoritariamente se ha entendido que es ello no es posible ya que el propio Código de Comercio se ha encargado de señalar que actos son mercantiles, entendiéndose que los demás son civiles.

2. La teoría de lo accesorio: Esta señala que si existe un acto principal que es civil o mercantil, el mismo carácter se comunica a los actos accesorios, aunque por su naturaleza tengan un carácter distinto.

3. Los actos mixtos o de doble carácter : La doctrina discute que ocurre si para uno de los contratantes el acto es civil y para el otro es un acto comercial. No hay una respuesta unánime y mayoritariamente se ha dicho que habrá que examinar caso a caso para determinar por qué normas se va a regir ese acto jurídico. Ej.: Puesto de bicicletas. Para el que lo establece, el arriendo es un acto mercantil, pero el que arrienda las bicicletas realiza un acto civil, entonces, ¿Por qué se rige?

4. La inmercantilidad de los inmuebles: Tradicionalmente se ha dicho que los actos de comercio no pueden recaer sobre inmuebles porque la naturaleza misma del comercio requiere de cierta celeridad que no se da cuando el objeto del respectivo acto jurídico es un inmueble, así, por ejemplo, la persona que compra bienes raíces para venderlos o arrendarlos no estaría celebrando actos mercantiles, sin embargo, esta opinión ha sido discutida, ya que, efectivamente, en la actualidad, hay comerciantes que se dedican al negocio inmobiliario, no solo es el caso de las constructoras, los corredores de bienes raíces, de manera que no existiría razón alguna para excluir a los inmuebles de ser objetos de actos de comercio.

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