Actividad formal, acto y rpocedimiento. bermudez

Diplomado en Derecho Administrativo Escuela de Derecho

PUCV

Materiales

MÓDULO II LA ACTIVIDAD FORMAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

PROCEDIMIENTO Y ACTO ADMINISTRATIVO

Prof. Dr. Jorge Bermúdez Soto

Valparaíso, Julio de 2009.

Módulo II: Procedimiento y Acto Administrativo

Prof. Dr. Jorge Bermúdez Soto 2

Introducción....................................................................................................................... 4 EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LA LEY Nº 19.880.............................. 5 Objeto de la ley.................................................................................................................. 5 Ámbito subjetivo de aplicación........................................................................................... 5 Ámbito material de aplicación: carácter supletorio............................................................ 6 Concepto de Procedimiento Administrativo ....................................................................... 7 Forma del Procedimiento Administrativo. Expediente y Registro actualizado .................... 8 Constancia del procedimiento administrativo ..................................................................... 8 Plazos para las actuaciones................................................................................................. 9

Cómputo del plazo ......................................................................................................... 9 Ampliación de plazos ..................................................................................................... 9

Etapas del procedimiento administrativo ............................................................................ 9 Inicio ................................................................................................................................. 9 Instrucción ....................................................................................................................... 10

Clases de actos de instrucción...................................................................................... 11 Finalización ..................................................................................................................... 12 Silencio administrativo..................................................................................................... 13

Silencio Positivo........................................................................................................... 13 Silencio Negativo ......................................................................................................... 13 Efectos del silencio administrativo ............................................................................... 13 Resolución tardía ......................................................................................................... 14

Las partes en el procedimiento administrativo .................................................................. 14 La Administración........................................................................................................ 14 El interesado ................................................................................................................ 14 Momentos en que interviene el interesado .................................................................... 14 Interesado como solicitante.......................................................................................... 15 Interesado como tercero en un procedimiento cualquiera ............................................ 16 El interesado en el procedimiento impugnatorio .......................................................... 16

ACTO ADMINISTRATIVO............................................................................................ 17 Concepto.......................................................................................................................... 17 Acto administrativo y negocio jurídico............................................................................. 18 Concepto legal de acto administrativo .............................................................................. 18 Características legales del acto administrativo.................................................................. 19

Escrituración ............................................................................................................... 19 Carácter decisorio ....................................................................................................... 19 Declaración de voluntad .............................................................................................. 20 Ejercicio de una potestad pública................................................................................. 20 Presunción de legalidad ............................................................................................... 20 Imperio ........................................................................................................................ 20 Exigible frente a sus destinatarios ................................................................................ 21

Extensión y ruptura del concepto de acto administrativo .................................................. 21 Clases de actos administrativos ........................................................................................ 22

Reglados- discrecionales.............................................................................................. 22 Actos internos y externos.............................................................................................. 23 Actos simples y complejos ............................................................................................ 23 Actos trámites y actos decisorios o terminales.............................................................. 23



Actos firmes, consentidos y confirmatorios o reproductorios ........................................ 23 Actos de gestión y actos de autoridad........................................................................... 24 Actos de concesión, permiso y autorización.................................................................. 24 Actos singulares, plurales y generales .......................................................................... 24 Actos constitutivos y meramente declarativos ............................................................... 24 Actos favorables y actos de gravamen .......................................................................... 24 Actos simples y sujetos a modalidad............................................................................. 25 Clasificación material del acto administrativo ............................................................. 25 Actos expresos, tácitos o presuntos............................................................................... 25

Elementos del acto administrativo.................................................................................... 25 Elementos materiales ....................................................................................................... 25 Elemento causal o motivos............................................................................................... 26

Tipos de motivos .......................................................................................................... 27 Elemento teleológico o finalista ....................................................................................... 27 Elemento formal .............................................................................................................. 27 Eficacia y extinción de los actos administrativos .............................................................. 29

Eficacia jurídica del acto administrativo ...................................................................... 29 Suspensión de la eficacia del acto administrativo ......................................................... 30 Eficacia retroactiva del acto administrativo ................................................................. 30 Pérdida de eficacia o extinción normal ........................................................................ 30 Extinción anormal del acto administrativo ................................................................... 30

La Ilegitimidad de los Actos Administrativos................................................................... 31 Actos nulos, actos anulables y actos irregulares........................................................... 31 Causales de nulidad de pleno derecho.......................................................................... 32 Anulación..................................................................................................................... 32 Vicios no invalidantes .................................................................................................. 33 Diferencias entre la nulidad de pleno derecho y anulabilidad ...................................... 33 Conservación del acto administrativo .......................................................................... 33 Convalidación y conversión del acto administrativo..................................................... 34 Rectificación de errores de hecho, aritméticos o materiales ......................................... 34 Invalidación ................................................................................................................. 35 Otras formas de extinción del acto administrativo........................................................ 36 Revocación................................................................................................................... 36 Caducidad.................................................................................................................... 36 Decaimiento ................................................................................................................. 37 Revocación-sanción ..................................................................................................... 37

Impugnación del acto administrativo................................................................................ 38 Recursos Administrativos ................................................................................................ 38

Actos en contra de los que procede .............................................................................. 38 Tramitación ................................................................................................................. 39 Tipos de recursos administrativos ................................................................................ 39 Características de los recursos administrativos............................................................ 40 Relación entre las vías administrativa y jurisdiccional ................................................. 41



LA ACTIVIDAD FORMAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PROCEDIMIENTO Y ACTO ADMINISTRATIVO

Introducción

Corresponde ahora analizar la actividad jurídica o formalizada de la Administración del Estado. Ella se materializa a través de diversos instrumentos jurídicos entre los que se cuentan como más importantes los actos administrativos y los contratos administrativos. En el presente módulo específicamente se analizará el acto administrativo como producto o resultado de una verdadera línea de producción de actuaciones, como lo es el procedimiento administrativo. El estudio del contrato administrativo, por su parte, queda reservado para el módulo siguiente, específicamente dedicado a ello. Al lado de estas actuaciones formalizadas existen otras herramientas más o menos desarrolladas en nuestro Derecho administrativo, como los convenios interadministrativos (art. 38 Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, en adelante LBGAE°). Sin perjuicio de lo anterior, no puede dejar de mencionarse el caso de la actuación informal de la Administración, la que si bien no constituye en sí misma una actuación jurídica, sí corresponden a una actuación material que puede dar lugar a una actuación administrativa posterior. Fig. 1 Tipos de actuación de la Administración Pública

Tipos de Actuación de la Administración Pública

Derecho público Derecho privado

Acto jurídico Acto material Actuación informal

Efecto externo Efecto interno

Abstracto/gral Concreto Abstracto/general Concreto

Unilateral Bilateral

Rgto/Ord. Acto adm. Otras declaraciones Cont. Adm. Instrucción Orden



EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LA LEY Nº 19.880 La entrada en vigor de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado (en adelante LBPA), ha supuesto un cambio importante para la doctrina administrativista nacional, toda vez que incorpora un texto fundamental para la completitud del ordenamiento jurídico administrativo. Pero mucho más importante aun, resulta ser que ella comporta un cambio para la forma de actuación interna de la Administración Pública. En efecto, a partir de ahora, la informalidad, la aplicación de unas reglas procedimentales más bien consuetudinarias, y en fin, la inestabilidad y escaso desarrollo que presentaban un sin número de instituciones, deberán o deberían ser superadas por la aplicación sistemática de este corpus dedicado a la ordenación del medio dentro del cual la formación de la actuación administrativa tiene lugar. Objeto de la ley

El art. 1 de la LBPA dispone que la presente ley establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del Estado”.

Ámbito subjetivo de aplicación

A pesar de que el art. 1 señala que el objeto de la ley será la regulación de los procedimientos de los actos de la Administración del Estado, el art. 2 establece dentro del ámbito subjetivo de aplicación un concepto diverso de Administración del Estado, al menos para los efectos de la misma ley. Así se entiende, para efectos de la ley, que conforman la Administración del Estado:

- Los Ministerios; - Intendencias; - Gobernaciones; - Servicios Públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa; - Contraloría General de la República; - Fuerzas Armadas; - Fuerzas de Orden y Seguridad Pública; - Gobiernos Regionales y; - Municipalidades

Si se contrasta el alcance del art. 2 LBPA con lo dispuesto en el art. 1 inc. 2 LBGAE° se puede concluir que han quedado fuera del ámbito de aplicación de la primera, los actos del Banco Central y las Empresas Públicas creadas por ley. La exclusión de estos dos órganos de la aplicación de la LBPA podría llevar a suponer que se produce una modificación de lo que se entendía con carácter general como Administración del Estado, sin embargo, sus alcances son sólo limitados al alcance de la LBPA. Asimismo, la exclusión se justifica en cuanto el Banco Central cuenta con sus propios procedimientos y formas de manifestación de sus decisiones, a través de los



acuerdos. En cuanto a las empresas del Estado, la exclusión se debe a la ausencia de potestades públicas de tales órganos y a la utilización de instrumentos jurídico-privados en sus relaciones con otros sujetos de Derecho.

Ámbito material de aplicación: carácter supletorio El art. 1 LBPA dispone: Procedimiento Administrativo. La presente ley establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del Estado. En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter de supletoria. La toma de razón de los actos de la Administración del Estado se regirán por lo dispuesto en la Constitución y en la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República. El art. 1 LBPA contiene dos normas que regulan el ámbito material de aplicación de la ley, es decir, respecto de qué clase de procedimientos administrativos debe ser aplicada y respecto de cuales ella es sólo supletoria. Ley de bases: ley que fija principios generales, y que por tanto se aplica siempre, no sólo supletoriamente o ante la ausencia de norma y respecto de la cual la incidencia del reglamento (incluso el autónomo) es determinante para su aplicación. Ley general: que se aplica supletoriamente y que rige cada vez que no ha sido derogada en particular por una ley especial. Tal es el caso de la “mal llamada” ley de bases del procedimiento administrativo. De ello incluso da cuenta la propia historia de la ley, en efecto, en el Senado se señaló que “este procedimiento general va a regir en defecto de procedimiento especiales actualmente establecidos, que mantienen su vigencia”. Sesión ordinaria N° 4°, miércoles 3 de octubre de 2001, Diario de Sesiones del Senado, p. 172 – 197. En el mismo sentido existe una frondosa jurisprudencia administrativa, así, por ejemplo los dictámenes Nº 33306, 48869, 48940 y 54531, de 2004. En qué casos opera la aplicación supletoria:

a) Si el acto administrativo carece totalmente de un procedimiento administrativo: en tal caso la ley opera como una verdadera ley general del procedimiento administrativo.

b) Si se han previsto algunos trámites específicos para la tramitación de un acto: en este caso la ley ha previsto trámites determinados, pero no ha regulado el procedimiento administrativo como tal. La LBPA operará en este caso como ley general, sustrayéndose sólo respecto de aquel trámite o aspecto expresamente regulado.

c) Si la ley ha regulado un procedimiento administrativo especial. En tales casos el rol de la LBPA es la de una típica ley general, supletoria, que entrará en aplicación respecto de aspectos no regulados por la ley especial.

Casos en que no procede la aplicación supletoria:

a) Si el procedimiento administrativo está completamente regulado.



b) Si el procedimiento administrativo especial, a pesar de no estar completamente regulado, por su especialidad impide que se aplique la solución de la LGPA, ya que ello implicaría la derogación de la norma especial.

Una pregunta que ha enfrentado la doctrina es la relativa a los llamados estándares de calidad o de protección de los derechos de las personas que plantea la LBPA y que pueden ser superiores o inferiores a los contenidos en la legislación especial. Si el estándar de la ley especial es superior –por ejemplo dispone un plazo superior para la impugnación del acto administrativo desfavorable-, en tal caso no cabe duda de la aplicación de la ley especial, eficacia que se basa precisamente en el carácter especial. El problema se plantea respecto de estándares inferiores –por ejemplo no dispone de medios administrativos de impugnación-. Aquí la solución no puede ser uniforme. Si la ley especial no dispone de regulación alguna sobre el punto, en tal caso, se vuelve a la situación clásica de aplicación supletoria de la LBPA. Sin embargo, en los casos en que el trámite se encuentra regulado, pero con un estándar inferior, la LBPA no se aplicaría supletoriamente, ya que la norma existe, la aplicación sería con un carácter derogatorio. Esta conclusión puede ser controvertida por las siguientes razones: - En primer lugar se trataría de un efecto no previsto expresamente por la LBPA, la cual señala expresamente su carácter supletorio, mas no el derogatorio. - En segundo lugar, rompería la regla precisamente inversa, relativa a la vigencia de las leyes, en la cual prevalece la ley especial por sobre la general. - En tercer lugar, el efecto derogatorio, que es respecto de leyes anteriores a la LBPA, produciría la paradoja del efecto derogatorio para el futuro, es decir, la ley posterior que cuenta con un estándar inferior a la LBPA, tampoco sería aplicable atendido el efecto derogatorio de la LBPA. ¿Quiere decir esto entonces que la LBPA no sería aplicable aunque se trate de casos en que los estándares expresos sean más bajos? Nuevamente la respuesta aquí no puede ser absoluta. La LBPA no fija un estándar mínimo de protección a los ciudadanos sino un estándar aplicable en casos de vacío. Si el estándar de la ley especial es más bajo, éste no será derogado, sino que podrá ser inaplicable por inconstitucional. Tal será el caso de aquellos trámites de la ley especial que supongan una discriminación arbitraria o una vulneración de la garantía del debido proceso. Frente a tales casos la ley especial pierde vigencia no por la derogación tácita producto de la aplicación de la LBPA, sino porque la norma es inconstitucional. Una vez declarada inaplicable la norma procedimental especial, el juez podrá ordenar aplicar directamente la ley general, es decir la LBPA. Esta solución es válida también respecto de la propia LBPA, la que podría frente a un caso concreto, ser declarada inconstitucional y por tanto inaplicable. Concepto de Procedimiento Administrativo

Se define en la LBPA como “una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal” (art. 18). Debe destacarse que el concepto corresponde a una definición tradicional de procedimiento administrativo, sin embargo es restrictivo, en cuanto se refiere sólo a la dictación de un acto administrativo –que es en realidad el objeto de la ley-, pero no debe perderse de vista que el



procedimiento administrativo también precede a otros instrumentos relacionales de la Administración del Estado como lo son los contratos administrativos o privados, éstos últimos en su fase interna (teoría de los dos peldaños o de los actos separables). Atendidos los principios que rigen al procedimiento administrativo, debe agregarse al concepto que se trata de un procedimiento general (art. 1), pero además no formal (art. 13). Para la doctrina más reconocida, los procedimientos administrativos son secuencias organizadas de obtención y tratamiento de la información, bajo la responsabilidad de un ente administrativo. En virtud del procedimiento administrativo se daría además una estructura a los múltiples contactos que se producen entre la Administración y los ciudadanos o entre distintas unidades administrativas, al integrarlos en un sistema de actuación1. Forma del Procedimiento Administrativo. Expediente y Registro actualizado

Para la dictación de todo acto administrativo deberá llevarse un expediente que podrá constar por escrito o electrónico. En el expediente se incorporaran las presentaciones de los interesados, así como los documentos que acompañen, éstos deben ser incorporados según su orden de ingreso. En él deben constar las actuaciones, documentos y resoluciones que se dicten por el órgano administrativo (actos trámite, por ejemplo) y las notificaciones de los mismos a los interesados, o sus comunicaciones a otros órganos de la Administración del Estado (art. 18 inc. 3°). A ello se debe agregar la obligación de llevar un registro actualizado, escrito o electrónico, de acceso al interesado, en que consten las actuaciones señaladas con indicación de su fecha y hora (art. 18 inc. 4°). A este registro tienen acceso todas las personas interesadas, ya que constituye un derecho “conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente y la devolución de los originales, salvo que por mandato legal o reglamentario éstos deban ser acompañados a los autos, a su costa” (art. 17 letra a). Constancia del procedimiento administrativo

De acuerdo con lo que señala el art. 19 “utilización de medios electrónicos”, El procedimiento administrativo podrá realizarse a través de técnicas y medios electrónicos. Para ello las Administraciones Públicas deberán proveerse de los medios compatibles para ello, ajustándose al procedimiento regulado por las leyes. Ello está de acuerdo con la forma en que el acto administrativo puede ser expedido, esto es por escrito o a través de medios electrónicos. En la práctica ocurre y seguirá ocurriendo que el procedimiento constará a través de ambos formatos.

1 Eberhardt Schmidt-Assmann, El Derecho Administrativo como sistema, p. 358.



Plazos para las actuaciones

La ley establece de forma expresa la obligación de los funcionarios de la Administración del Estado del cumplimiento de los plazos (art. 23). Tal es la regla general, y evidentemente, como toda obligación impuesta al funcionario, su no cumplimiento puede acarrear responsabilidades disciplinarias o administrativas. Asimismo, la LGPA dispone una serie de reglas que fijan plazos para las diversas actuaciones dentro del procedimiento administrativo:

- Plazo para la oficina de partes: a más tardar 24 horas desde la recepción debe hacerse llegar a la oficina correspondiente (art. 24 inc. 1°).

- Providencias de mero trámite: deben dictarse en el lapso de 48 horas desde la recepción de la solicitud, documento o expediente (art. 24 inc. 2°).

- Informes, dictámenes y otras providencias similares: 10 días (art. 24 inc. 3°). - Decisión definitiva (final): plazo de 20 días contados desde que, a petición del

interesado, se certifique que el acto se encuentra en estado de resolverse. La prolongación injustificada de la certificación dará origen a responsabilidad administrativa (art. 24 inc. 4°).

- Plazo total del procedimiento: Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final (art. 27).

- Procedimiento de urgencia: los plazos se reducen a la mitad. Art. 63.

Cómputo del plazo Los plazos de días de la LGPA son de días hábiles, para lo cual se excluyen sábados, domingos y festivos (art. 25). La duda que surge aquí es si la forma de computar tales plazos se refiere a toda actuación administrativa o sólo a aquellas regidas por la LBPA, toda vez que la norma se refiere a los plazos de esta ley. Sin embargo, el ámbito de la LBPA está dado por el propio art. 1 de la misma, disposición que le otorga carácter supletorio.

Ampliación de plazos Se concede de oficio o a petición del interesado una ampliación de los plazos que no exceda de la mitad de los mismos. Si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de tercero. Tanto la solicitud de ampliación y como la decisión de ampliarlo deben producirse antes de que expire el plazo, en ningún caso podrá ampliarse un plazo vencido (art. 26). Etapas del procedimiento administrativo

La LBPA distingue tres etapas dentro del procedimiento administrativo: inicio; instrucción y finalización. Inicio

Los procedimientos podrán iniciarse de oficio o a solicitud de persona interesada (art. 28).



Respecto del inicio de oficio, el art. 29 ha dispuesto cuatro formas en que se materializa esta forma de iniciación:

- por propia iniciativa; - como consecuencia de una orden superior; - a petición de otros órganos o; - por denuncia.

Por su parte, el art. 30 dispone que “en caso que el procedimiento se inicie a petición de parte interesada, la solicitud que se formule deberá contener: a) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de su apoderado, así como la identificación del medio preferente o del lugar que se señale, para los efectos de las notificaciones. b) Hechos, razones y peticiones en que consiste la solicitud. c) Lugar y fecha. d) Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio habilitado. e) Órgano administrativo al que se dirige”. Con anterioridad a la iniciación podrá el órgano competente abrir un período de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento. Asimismo podrá “antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el órgano competente, de oficio o a petición de parte, en los casos de urgencia y para la protección provisional de los intereses implicados, podrá adoptar las medidas correspondientes. Estas medidas provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en la iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda” (art. 32 inc. 2). Instrucción

Durante este periodo se llevan a cabo aquellas actuaciones destinadas a la adopción de una decisión válida por parte de la Administración del Estado. El art. 34 “Los actos de instrucción son aquéllos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse el acto. Se realizarán de oficio por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención, o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos”. Se debe destacar que de acuerdo con la definición de actos de instrucción transcrita, ellos sólo emanan de la Administración del Estado que lleva el procedimiento administrativo, se realizan de oficio por ella, y el interesado sólo podrá proponer o requerir la realización de un acto de instrucción. Ello, a diferencia de lo que ocurre con los actos trámite, los cuales emanan de la Administración o del particular interesado (art. 18). En consecuencia, los actos de instrucción son una especie del género actos trámite.



Clases de actos de instrucción La LBPA prevé tres clases de actos de instrucción: prueba; informes e información pública.

- Prueba: De acuerdo con el art. 35 “Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento, podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho, apreciándose en conciencia. Cuando a la Administración no le consten los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo ordenará la apertura de un período de prueba, por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes. El instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada”. En relación con la oportunidad de la prueba el art. 36 dispone: “Momento de la prueba. La Administración comunicará a los interesados, con la suficiente antelación, el inicio de las actuaciones necesarias para la realización de las pruebas que hayan sido admitidas. En la notificación se consignará el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba, con la advertencia, en su caso, de que el interesado puede nombrar peritos para que le asistan”.

- Informes: según dispone el art. 37 “Para los efectos de la resolución del procedimiento, se solicitarán aquellos informes que señalen las disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que los exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de requerirlos”. Estos informes pueden provenir de un órgano dentro de la propia Administración que debe adoptar el procedimiento administrativo, como de un órgano externo a la misma. En cuanto al valor de los mismos el art. 38 dispone que “Salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes. Si el informe debiera ser emitido por un órgano de la Administración distinto del que tramita el procedimiento en orden a expresar el punto de vista correspondiente a sus competencias respectivas, y transcurriera el plazo sin que aquél se hubiera evacuado, se podrán proseguir las actuaciones”. El plazo para emitir el informe es de 10 días (art. 24 inc. 3º).

- Información pública: la LBPA no regula la participación ciudadana en términos

expresos, sino que la sustituye por un trámite de información pública, regulado en el art. 39: “El órgano al que corresponda la resolución del procedimiento, cuando la naturaleza de éste lo requiera, podrá ordenar un período de información pública. Para tales efectos, se anunciará en el Diario Oficial o en un diario de circulación nacional, a fin de que cualquier persona pueda examinar el procedimiento, o la parte del mismo que se indique. El anuncio señalará el lugar de exhibición y determinará el plazo para formular observaciones, que en ningún caso podrá ser inferior a diez días. La falta de actuación en este trámite, no impedirá a los interesados interponer los recursos procedentes contra la resolución definitiva del procedimiento.



La actuación en el trámite de información pública no otorga, por sí misma, la condición de interesado. En todo caso, la Administración otorgará una respuesta razonada, en lo pertinente, que podrá ser común para todas aquellas observaciones que planteen cuestiones sustancialmente iguales”.

Finalización

La finalización del procedimiento administrativo se regula en el art. 40 en los términos siguientes “Conclusión del procedimiento. Pondrán término al procedimiento la resolución final, el desistimiento, la declaración de abandono y la renuncia al derecho en que se funde la solicitud, cuando tal renuncia no esté prohibida por el ordenamiento jurídico. También producirá la terminación del procedimiento la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevinientes. La resolución que se dicte deberá ser fundada en todo caso. Es decir, el procedimiento administrativo finaliza por:

- Resolución final: que podrá ser expresa o tácita, en aquellos casos en que hubiera operado el silencio administrativo.

- Desistimiento: consistente en la declaración del interesado en orden a no perseverar

en su solicitud. Esta forma de finalización del procedimiento administrativo operará sólo en los casos en que aquél se hubiere iniciado a solicitud de parte interesada.

- Declaración de abandono: El art. 43 dispone: “Abandono. Cuando por la

inactividad de un interesado se produzca por más de treinta días la paralización del procedimiento iniciado por él, la Administración le advertirá que si no efectúa las diligencias de su cargo en el plazo de siete días, declarará el abandono de ese procedimiento. Transcurrido el plazo señalado precedentemente, sin que el particular requerido realice las actividades necesarias para reanudar la tramitación, la Administración declarará abandonado el procedimiento y ordenará su archivo, notificándoselo al interesado. El abandono no producirá por sí solo la prescripción de las acciones del particular o de la Administración. En todo caso, los procedimientos abandonados no interrumpirán el plazo de prescripción”. No obstante lo anterior, la Administración del Estado puede discrecionalmente excepcionar la aplicación de la regla del abandono y no declararlo “cuando la cuestión suscitada afecte al interés general o fuera conveniente continuarla para su definición y esclarecimiento”.

- Renuncia: la única limitación a la renuncia dice relación con los casos en que ella

esté expresamente prohibida en el ordenamiento jurídico (arts. 40 y 42). - Decaimiento (imposibilidad material sobreviniente).



Silencio administrativo

La Administración Pública tiene el deber de resolver las solicitudes que se le planteen previa tramitación de un procedimiento administrativo. Si transcurridos los plazos previstos, sean específicos o el subsidiario de 6 meses, sin que se hubiere resuelto, operará la figura del silencio administrativo. El silencio administrativo constituye una garantía para el ciudadano en cuanto por una ficción legal se entenderá que su solicitud ha sido aprobada, es decir, se entiende que hay un acto administrativo presunto de contenido favorable. O por el contrario, si procediere, se entiende rechazada (silencio negativo) y por tanto, producirá el efecto de abrir la vía impugnatoria.

Silencio Positivo Art. 64 “Transcurrido el plazo legal para resolver acerca de una solicitud que haya originado un procedimiento, sin que la Administración se pronuncie sobre ella, el interesado podrá denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la autoridad que debía resolver el asunto, requiriéndole una decisión acerca de su solicitud. Dicha autoridad deberá otorgar recibo de la denuncia, con expresión de su fecha, y elevar copia de ella a su superior jerárquico dentro del plazo de 24 horas. Si la autoridad que debía resolver el asunto no se pronuncia en el plazo de cinco días contados desde la recepción de la denuncia, la solicitud del interesado se entenderá aceptada. En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal. Dicho certificado será expedido sin más trámite.”

Silencio Negativo Art. 65. Silencio Negativo. Se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicará en los casos en que la Administración actúe de oficio, cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de petición consagrado en el numeral 14 del artículo 19 de la Constitución Política. En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo legal. El certificado se otorgará sin más trámite, entendiéndose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a correr los plazos para interponer los recursos que procedan.

Efectos del silencio administrativo Art. 66: “Los actos administrativos que concluyan por aplicación de las disposiciones de los artículos precedentes, tendrán los mismos efectos que aquéllos que culminaren con una resolución expresa de la Administración, desde la fecha de la certificación respectiva”.



Resolución tardía La LBPA no resuelva la situación en que queda la Administración del Estado en los casos en que opera el silencio administrativo, toda vez que no dice si el órgano que omitió la resolución expresa puede o no dictar el acto administrativo. Las partes en el procedimiento administrativo

La Administración

El procedimiento administrativo es llevado adelante por una Administración pública, la que realizará de oficio los actos de instrucción que sean necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse el acto (art. 34). Aunque la ley no lo dice expresamente, debe ser la misma Administración que lleva adelante el procedimiento –dictando los actos de instrucción-, la que dicte la resolución final. Ello en virtud del principio conclusivo art. 8 “Todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad”. Eso si, desde la perspectiva de la distribución del trabajo entre los diversos funcionarios, la instrucción del procedimiento se llevará adelante por un funcionario instructor, y será resuelto por aquél funcionario que tenga la investidura para ello, por ejemplo, el jefe del servicio.

El interesado La LBPA no habla de partes del procedimiento administrativo sino que regula la figura de los interesados que intervienen en él. “Art. 21: Interesados. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo: 1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos. 2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte. 3. Aquellos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva”. Lejos de constituir un concepto de interesado, lo que ha hecho el legislador es establecer un listado de situaciones en que se estima que determinadas personas tengan el carácter de tales. De todos ellos el elemento que define a esta parte del procedimiento es el interés. Evidentemente se considerará interesado el titular de un derecho subjetivo. En tal sentido la enumeración no presenta novedad alguna. Sin embargo, agrega además la situación de aquellos que tienen un interés. Es en esta parte donde la definición plantea el problema de tener que determinar qué se entenderá por interés (sea individual o colectivo).

Momentos en que interviene el interesado Fuera del problema que plantea ahora tener que definir lo que se entiende por interés, de los numerales del art. 21 es posible efectuar una clasificación de interesado. En efecto, la



intervención del interesado en el procedimiento debe ser apreciada a partir de una distinción entre aquellos procedimientos iniciados por el interesado o que implicarán una resolución que recaiga sobre su interés. Es decir, se trata de la situación del interesado en el procedimiento, otra situación en que el interesado es un tercero ajeno al procedimiento, pero que se ve afectado positiva o negativamente por su resolución final y el caso en que el interesado ha ejercido un recurso administrativo para la impugnación del acto

Interesado como solicitante En la iniciación, cuando se trata de una iniciación de parte interesada (art. 30). En este momento, el interesado puede solicitar además la tramitación del procedimiento de urgencia, la que será procedente cuando razones de interés público lo aconsejen. El efecto será que los plazos para la tramitación se verán reducidos a la mitad. No obstante la iniciación del procedimiento de oficio, el interesado podrá en cualquier momento aducir alegaciones y aportar otros elementos de juicio (principio de contradictoriedad art. 10). En el caso de adopción de medidas provisionales, previas o coetáneas a la iniciación del procedimiento, existe la limitación para su adopción en los casos en que las medidas provisionales “puedan causar perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados, o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes” (art. 32 inc. 4°). El interesado puede solicitar la realización de actos de instrucción. “proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención, o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos” (art. 34 inc. 2°). El interesado podrá solicitar la realización de diligencias probatorias, las que podrán ser rechazadas por el instructor sólo cuando ellas sean manifiestamente improcedentes o innecesarias (art. 35 inc. 3°). Asimismo, el interesado tiene el derecho a participar en la actuación en que se lleve a efecto la diligencia probatoria, debiendo ser notificado al efecto (art. 36). El interesado tiene el derecho a participar o no en el periodo de información pública, que puede decretarse antes de que se resuelva el procedimiento, sin que ello suponga impedimento alguno para la interposición de los recursos procedentes en contra de la resolución definitiva (art. 39 inc. 4°). En la resolución final se contendrá la decisión sobre las peticiones de los interesados (art. 41 inc. 1°). El interesado tiene el derecho a conocer en cualquier momento el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tenga el carácter de tal y a obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente y obtener devolución de los originales (art. 17 ). El interesado tiene derecho a que los actos de instrucción que requieran de su participación se realicen en la forma en que resulten más cómoda para ellos y que sea compatible, en la medida de lo posible con sus obligaciones laborales y profesionales (art. 17 e). Debe concluirse además, que el interesado tiene todos los demás derechos que corresponden a cualquier persona y que se enumeran en el art. 17. Los actos deben serle notificados in integrum, cuando estos son de carácter individual (art. 45 inc. 1°). Puede desistirse de su petición o renunciar a su derecho, siempre que la ley no lo prohíba (art. 42). Sobre él pesa la carga procesal de realizar aquellas diligencias que le correspondan, de lo contrario, y habiendo transcurrido más de 30 días de inactividad que produzcan la



paralización del procedimiento iniciado por él, la Administración le advertirá que debe efectuar la diligencia en el plazo de 7 días o procederá el abandono del procedimiento (art. 43). El interesado puede siempre solicitar la aclaración del acto (art. 62). Puede denunciar el transcurso del plazo legal para la tramitación, para efectos de que opere el silencio administrativo (art. 64).

Interesado como tercero en un procedimiento cualquiera Pueden beneficiarse del excepcional efecto retroactivo del acto, cuando el acto produzca efectos favorables y no afecte el derecho de terceros (art. 52). Tiene derecho a ser oído en el procedimiento invalidatorio (art. 53). Tiene derecho a ser notificado y a formular las alegaciones procedentes en defensa de sus intereses, en aquellos casos en que se impugnen los actos administrativos dictados en procedimientos en que hubieren participado (art. 55).

El interesado en el procedimiento impugnatorio Distinto será el rol del interesado en aquellos procedimientos en que concurre en carácter de solicitante de la impugnación del acto final. En tal carácter tendrá derecho a: Solicitar a la Administración que se corrijan los vicios que se produzcan en el procedimiento impugnatorio (art. 56). Solicitar la suspensión de la ejecución del acto recurrido en aquellos casos que su cumplimiento pudiere causar daño irreparable o haga imposible el cumplimiento de lo que se resolviere, en caso de acogerse el recurso (art. 57).



ACTO ADMINISTRATIVO

Concepto Desde una perspectiva doctrinal una definición que puede ser utilizada como punto de partida para este análisis es la del prof. Alfredo Gallego Anabitarte, “el acto administrativo es la resolución (medida, decisión) unilateral de un sujeto en el ejercicio de poder público para un caso concreto”. En el mismo puede ser citada la definición de Hartmut Maurer, el acto administrativo es una regla imperativa para un caso concreto, emanada de una autoridad administrativa, con efecto externo directo2. De ambas definiciones puede extraerse ciertas características, a saber:

- Se excluyen todas aquellas actuaciones de la Administración del Estado que no resuelven sino que certifican, interpretan, proponen, informan, etc.

- Además no considera la referencia a la manifestación de voluntad como elemento del acto administrativo (de la que sí se hace cargo García de Enterría), la que remite al negocio jurídico y a la autonomía de la voluntad (propia del derecho civil), noción que no ha sido asumida pacíficamente por la doctrina comparada3. Sin perjuicio de ello, en nuestro ordenamiento jurídico ella aparentemente ha sido recogida, atendida la declaración expresa del art. 3 de la LBPA.

- Agrega que es unilateral, de manera que se distingue del contrato administrativo. El acto administrativo –la resolución- se impone sin necesidad de que su destinatario manifieste su conformidad con el mismo.

- Se hace referencia al sujeto que ejerce poder público o a una autoridad administrativa, cuestión que es mucho más específica que la sola referencia a un acto de la Administración. Debe tenerse en cuenta que dentro de una Administración Pública existen autoridades que tienen la potestad para una actuación o una clase de estas, pero no para todas las que competen al órgano en particular.

- El acto administrativo resuelve un caso concreto, por lo que se distingue de otras actuaciones como las de tipo normativo (reglamento), que regulan un número indeterminado de casos, o de otro tipo de actuaciones que no resuelven sino que certifican, interpretan, manifiestan, una opinión, pero que no deciden nada en particular. En palabras de Otto Mayer: “El acto administrativo es un acto de autoridad que emana de la Administración y que determina frente al súbdito lo que para él debe ser de Derecho en un caso concreto”4.

“En resumen, el concepto de acto- resolución administrativa permite aislar, dentro del conjunto de actuaciones de la Administración, unas medidas específicas y típicas, tanto frente a disposiciones y reglamentos, como frente a los actos de trámite, propuestas,

2 Hartmut Maurer, Verwaltungsrecht, Ed. Beck 12a edición, Munich 1999, p. 179. 3 En efecto, desde una perspectiva negocial se ha definido el acto administrativo como “la expresión o manifestación de voluntad de la Administración Pública de carácter unilateral y tendiente a producir efectos jurídicos obligatorios de contenido particular”. 4 Otto Mayer, Derecho Administrativo Alemán, Tomo I, Ed. Depalma, Buenos Aires 1949, p. 126.



informes, como frente a los contratos, así como frente a las actuaciones materiales o actos reales (derribo de un edificio declarado ruinoso; enseñanza en la Universidad, etc.)5 Acto administrativo y negocio jurídico Dentro de la doctrina comparada Forsthoff6 fue “quien ha dado nuevos argumentos para rechazar el concepto de acto administrativo como negocio jurídico. Tras indicar que aun el acto administrativo necesitado de colaboración es una emanación unilateral y nada más, señala que el acto administrativo si es obligatorio como suele ser lo usual, vincula a la persona a la que va destinada; de tal manera que para Forsthoff la capacidad de obligar a otros, de poner en marcha un poder coactivo y superior, es la esencia de acto administrativo, mientras que la declaración de voluntad negocial de derecho privado sólo puede obligar a quien la expresa. Eso también pertenece a su esencia, pues es producto del principio fundamental del orden jurídico-privado según el cual a nadie se le puede otorgar, o mejor dicho, a nadie se le ha otorgado un poder de obligar a sus iguales”. En consecuencia, independientemente del peso doctrinario de aquellos autores que ven en el acto administrativo una manifestación de voluntad y consecuentemente una figura que nace la concepción negocial de todo acto jurídico, lo esencial del acto administrativo está en el ejercicio del poder público, cuyo ejercicio válido queda determinado por la competencia para su ejercicio, el cual permite que lo resuelto pueda imponerse de manera unilateral sobre los ciudadanos. Evidentemente, toda actuación jurídica requiere para su eficacia un mínimo de aceptación por parte de sus destinatarios, sin embargo la ejecutoriedad del acto administrativo, esto es la posibilidad de imponerse unilateralmente a cualquiera, es demostrativa de que, al menos en teoría, un acto administrativo puede ejecutarse aunque nadie estuviera conforme con su contenido. Concepto legal de acto administrativo Se dispone en el art. 3 LBPA lo siguiente: Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos. Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública. Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones. El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro ''Por orden del Presidente de la República'', sobre asuntos propios de su competencia.

5 Alfredo Gallego Anabitarte, Ana de Marcos Fernández, Derecho Administrativo, Materiales, Madrid 1992, p. 317. 6 Citado por Alfredo Gallego, Materiales, op. cit. p. 323.



Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión. Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias. Las decisiones de los órganos administrativos pluripersonales se denominan acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente. Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional. Características legales del acto administrativo

Escrituración En relación con la escrituración del acto el legislador resuelve de inmediato la clásica discusión respecto de las posibilidades de una actuación de tipo formal pudiere tener carácter oral. Con esta innovación legislativa, en principio, sólo son actos administrativos los escritos. Los demás pueden ser constitutivos de actuaciones materiales de la Administración del Estado, por ejemplo una orden o una actuación material o coactiva (pura fuerza). Sin embargo, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el art. 5 a propósito del principio de escrituración del procedimiento administrativo, el cual establece: Principio de escrituración. El procedimiento administrativo y los actos administrativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia. La consagración de este principio, que alcanza al procedimiento y al acto administrativo mismo, pone de manifiesto dos cosas, que la escrituración también puede ser cumplida por medios electrónicos (soporte digital), pero además deja abierta la posibilidad para que –en razón de la naturaleza del acto- se haga necesaria (exija) o sea posible (permita) otra forma de expresión y constancia. En consecuencia, surge aquí un problema, toda vez que aparentemente todo acto administrativo es escrito, pero eventualmente podrían plantearse casos en que la decisión no se comunique ni conste por esa vía, no sólo por vía digital, que está expresamente prevista, sino también cualquier otra forma según la necesidad y posibilidades del acto. Con ello se vuelve al problema de los actos orales y de su procedencia bajo este nuevo esquema normativo.

Carácter decisorio Resulta fundamental dentro del concepto de acto administrativo el carácter de decisión o resolutivo que éste tiene. Ello quiere decir que a través del acto administrativo lo que hace la Administración del Estado es tomar una decisión de aplicación del ordenamiento jurídico a un caso concreto en una determinada forma. En efecto, lo que hace el ente



público a través del acto es resolver una determinada manera de aplicar o ejecutar el ordenamiento jurídico público a un caso en concreto.

Declaración de voluntad La inclusión de este elemento en el concepto de acto administrativo resulta un poco más difícil de explicar, atendidas las dificultades dogmáticas que presenta la incorporación de un elemento negocial en una actuación de autoridad unilateral. Toda vez que responde a una forma de entender el acto administrativo a parir de la teoría del acto jurídico (de derecho privado) en que todos los sujetos manifiestan voluntad en su actuación relacional. La declaración de voluntad es la exteriorización de una intención seria de producir efectos jurídicos con la actuación que emana de un sujeto capaz de ello. Siempre se ha entendido que la manifestación de voluntad se materializa en los elementos de la competencia del órgano y la investidura del titular de las mismas. Sin embargo, tales elementos de la actuación administrativa válida son autónomos y tienen su exteriorización en el acto administrativo en particular.

Ejercicio de una potestad pública Aunque no es conveniente definir un elemento de forma negativa, habría que partir señalando que no es acto administrativo aquella actuación de tipo relacional que supone una situación de coordinación entre particular y Administración del Estado. Ello deja en principio fuera del concepto todos los supuestos de contratación. Sin embargo ello es más teórico que real, toda vez que al menos los contratos administrativos no suponen una relación de igualdad entre las partes, sino, por el contrario una relación descoordinada, con potestades exorbitantes a favor de la Administración del Estado.

Presunción de legalidad Esta se establece expresamente en el inc. 8 del art. 4 LBPA. Ello viene a resolver la disputa doctrinaria que en un momento existió respecto incluso, de la posibilidad de resistir el cumplimiento de actos que se estimaba ilegales. Con la entrada en vigor de la LBPA, los actos administrativos son legales mientras no se diga lo contrario por el juez o por la propia Administración del Estado en un procedimiento que tenga como resultado la invalidación (art. 53 LBPA). Esta presunción de legitimidad del acto administrativo permite su ejecución desde luego por la propia Administración Pública en uso de sus poderes de autotutela.

Imperio Que los actos administrativos gocen de imperio supone que puedan imponerse aún en contra de la voluntad del ciudadano. Si se estima legal el acto, el paso siguiente era que ese acto que se dicta en ejercicio de una potestad pública, en definitiva del poder, tenga imperio, incluso por la fuerza.



Exigible frente a sus destinatarios Que corresponde a la denominada ejecutoriedad del acto administrativo, en cuanto este es capaz de imponerse, y esa imposición es obligatoria para sus destinatarios, incluso de oficio por la propia Administración. Más adelante este tema será tratado a propósito de la eficacia del acto administrativo. Extensión y ruptura del concepto de acto administrativo El inc. 6 del art. 3 LBPA, ya transcrito, dispone que: Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias. Lo primero es manifestar la disconformidad con la técnica legislativa empleada aquí, puesto que independientemente de la crítica que se pudiere formular del concepto de acto administrativo, el legislador lo desdibuja hasta desaparecer al agregar este inciso. En efecto, cuesta imaginarse una actuación formal (no una material por cierto) por parte de la Administración del Estado que no quede en alguna de las declaraciones a que se refiere la norma arriba transcrita. Hasta ahora se estimaba que los dictámenes eran interpretaciones formales que hacía, sobre todo, el órgano contralor, respecto del alcance de una norma jurídica que debía ser aplicada por los órganos de la Administración del Estado. Por su parte las declaraciones de juicio, constancia o conocimiento corresponden a constataciones o declaraciones sobre alguna circunstancia fáctica o jurídica emanada de una Administración Pública con competencia para hacerlo, por ejemplo un certificado. Sin embargo, en todas estas actuaciones está ausente el elemento decisorio que contiene todo acto administrativo. Sin embargo, ello para el legislador no resulta trascendente, tanto en cuanto, a partir de su asimilación a la figura de acto administrativo, estos serán impugnables.



Figura 2. Tipos de acto administrativo

Acto Administrativo

Decisorio Interpretativo (?) Certificación (?)

Decreto Resolución Dictamen D. Juicio Constancia; Conocimiento

Clases de actos administrativos Se debe hacer la prevención de que existen tantas clasificaciones como criterios y perspectivas se desee apreciar del acto administrativo. No obstante ello, las más tradicionales son las que se enumeran a continuación:

Reglados- discrecionales “El hecho de que no se tenga derecho subjetivo a obtener algo, no significa que la Administración pueda otorgar o denegar lo solicitado, discrecionalmente... La Administración, que aplica la Ley denegando u otorgando derechos subjetivos, nunca es discrecional (esto es, una actuación libre) sino que está vinculada a una motivación racional suficiente y convincente; su argumentación está sometida a la sana crítica y fiscalización por parte de los Tribunales, que nunca deberán sustituir por su parecer el expresado en la resolución, sino tan sólo comprobar que ésta es tolerable y admisible”7. Esta posición tan particular, pero no por eso carente de fundamento, va en contra del cuasi dogma de distinguir entre acto reglado y discrecional. En efecto, a partir de esta clasificación se señala que existen actos en que la toma de decisiones se ha entregado a la Administración del Estado en forma más amplia, pudiendo esta optar con libertad entre un número de soluciones, todas ellas legales. El punto es que no existiría una categoría de actos discrecionales o reglados 100% puros, sino actos más o menos reglados y actos más o menos discrecionales. O más aún, si la Administración Pública cuenta con un abanico de posibilidades para resolver, siendo ellas bajo el prisma de la norma legal, todos ellos válidos, deberá razonar respecto de los motivos y los fines del acto, los que permitirán que los elementos no reglados del acto y que se tuvieron en cuenta para la dictación del mismo,

7 Alfredo Gallego, Derecho Administrativo, Materiales, op. cit. p. 320.



fueron los que mejor se adecuaban a la situación fáctica a la que se aplica la resolución administrativa.

Actos internos y externos Por acto interno se debe entender a aquel que produce efecto directo al interior de la Administración Pública, y que por lo general es manifestación de una relación de sujeción especial. Por su parte acto externo es aquel que produce efecto fuera de la Administración Pública, y que por tanto, no requiere de una vinculación especial a la Administración.

Actos simples y complejos Dependiendo del número de administraciones que deben intervenir en su dictación.

Actos trámites y actos decisorios o terminales Son actos trámites aquellos que se dictan dentro de un procedimiento administrativo y que dan curso progresivo al mismo. A partir de la LBPA su principal característica es que éstos no son impugnables salvo cuando supongan la imposibilidad de continuar con el procedimiento administrativo o produzcan indefensión (art. 15 inc. 2º LBPA). Actos terminales o decisorios son aquellos en los que radica la resolución administrativa, la decisión que pone fin al procedimiento. Se trata de la resolución que pone fin al procedimiento administrativo y en la que se contiene la decisión de las cuestiones planteadas por los interesados o por la propia Administración Pública (Cfr. art. 41 LBPA). Esta distinción tiene una gran importancia desde la perspectiva de los medios de impugnación, en cuanto, como se puede colegir sólo son impugnables, en principio, los actos decisorios.

Actos firmes, consentidos y confirmatorios o reproductorios Los actos firmes son aquellos actos administrativos de carácter inimpugnable por haber transcurrido el plazo para interponer los recursos administrativos o los contencioso- administrativos, o que habiéndose interpuesto éstos, han fallado en favor de la Administración. Por su parte los actos consentidos son aquellos de carácter firme, pero en que su inimpugnabilidad proviene del consentimiento del administrado destinatario del mismo8. Dentro de esta categoría debe considerarse a los actos confirmatorios y reproductorios de otros anteriores, los cuales al igual que los anteriores no son impugnables, toda vez que se limitan a repetir la decisión de un acto administrativo anterior. El requisito básico para la estar en presencia de esta clase de actos es la perfecta identidad que debe existir entre el acto anterior y el confirmatorio o reproductorio.

8 Luciano Parejo Alfonso, Manual de Derecho Administrativo, Ed. Ariel Barcelona 1996, p. 567.



Actos de gestión y actos de autoridad Se trata de una antigua clasificación utilizada para sostener la irresponsabilidad de la Administración del Estado en aquellos casos en que actuaba ejerciendo un poder público, frente a aquellos casos en que, por el contrario, actuaba desprovista de todo poder, es decir, a través de un acto de gestión, circunstancia en la cual respondía por los daños que hubiere ocasionado como cualquier particular.

Actos de concesión, permiso y autorización Una concesión es un acto administrativo de contenido favorable que entrega a un particular la explotación exclusiva y excluyente de un bien nacional de uso público (ej. una playa) o la ejecución de un servicio público (ej. el servicio público de agua potable y alcantarillado). Por su parte el permiso constituye un acto de carácter precario que permite desarrollar una actividad u ocupar un espacio público (bien nacional de uso público) que normalmente no puede desarrollarse u ocuparse (ej. el permiso para ocupar la vía pública con escombros de una construcción, o para instalar un kiosco). Finalmente la autorización es el acto administrativo que remueve un obstáculo jurídico que existe para ejercer un derecho que preexiste en el patrimonio del ciudadano solicitante (ej. la autorización para operar una radioemisora).

Actos singulares, plurales y generales Dependiendo de la extensión de los efectos del acto, estos pueden estar dirigidos a una persona en particular (ej. acto de nombramiento de un funcionario público), a un grupo de personas (ej. el acto que otorga el subsidio habitacional) y a una generalidad (ej. el acto que establece los dígitos de la restricción vehicular). Esta distinción tiene trascendencia para efectos de la puesta en conocimiento del acto administrativo, ya que los actos generales, deben publicarse (art. 48 LBPA), mientras que los singulares y plurales deben ser notificados personalmente o por carta certificada (art. 45 LBPA).

Actos constitutivos y meramente declarativos Desde el punto de vista de su incidencia en el patrimonio jurídico del destinatario del acto. Acto constitutivo cuando crea, modifica, o extingue relaciones o situaciones jurídicas (ej. una concesión, el nombramiento de un funcionario, una expropiación). Y acto declarativo es el que se limita a acreditar tales relaciones o situaciones sin alterarlas, toda vez que estas tienen su origen en la ley o en una relación jurídica anterior, por ejemplo otro acto administrativo, por lo que el acto administrativo viene aquí simplemente a desarrollar y extraer las consecuencias jurídicas de la relación ya existente.

Actos favorables y actos de gravamen Desde esta perspectiva el acto administrativo favorable produce una ampliación o ensanchamiento del patrimonio de un ciudadano. Por el contrario el acto administrativo de gravamen o de contenido negativo supone una restricción, merma o limitación en el ámbito jurídico de una persona. Doctrinariamente, en el primer caso, la doctrina más tradicional entendía que el acto administrativo favorable estaba dotado de fuerza por sí mismo, sin que ella emanase de la ley. A diferencia de los actos de limitación o gravamen en que hay reserva de ley, por lo que el acto administrativo obliga en cuanto aplica la ley que admite la



limitación9. Ello evidentemente hoy día no es así, desde el momento en que toda la actuación administrativa se rige por el principio de legalidad, no sólo el acto de gravamen requiere su habilitación en la ley, sino también el acto favorable.

Actos simples y sujetos a modalidad (el término o plazo, la condición y el modo) Modalidades accesorias (impuestas por la Administración que resuelve y son necesarias para no rechazar la solicitud, para autorizar la actuación sin vulnerar un bien jurídico superior o el principio de legalidad y modalidades legales (señaladas expresamente en la ley e incorporadas entre las cláusulas de la resolución).

Clasificación material del acto administrativo Actos regla (que crea, modifica o suprime situaciones generales e impersonales, tiene carácter normativo; acto subjetivo: da lugar al nacimiento, modificación o extinción de una situación particular y subjetiva; acto condición: es canal del acto regla, atribuye a un individuo una situación general y objetiva (por ejemplo, el nombramiento de un funcionario, la adjudicación a un concesionario).

Actos expresos, tácitos o presuntos Dependiendo de si ha operado o no la regla del silencio administrativo (arts. 64, 65 y 66 LBPA). Un acto expreso será la resolución administrativa escrita y formalmente emanada. Actos tácitos o presuntos son aquellos en que la declaración de la Administración del Estado no se exterioriza de modo formal, sino que se deduce de su propia inactividad, por aplicación de las reglas del silencio administrativo. Elementos del acto administrativo El examen de los elementos del acto administrativo constituye una elaboración meramente doctrinal que encuentra su fundamento en el origen mismo de la teoría del acto administrativo, la cual se elabora a partir de la teoría del acto jurídico. Sin embargo, tales elementos no se encuentran necesariamente descritos en la LBPA. El esfuerzo de sistematizar tales elementos se justifica sobre todo al momento de verificar las irregularidades de que puede adolecer el acto administrativo. De manera convencional se propone los siguientes elementos: Elementos materiales Los elementos materiales se identifican con dos: competencia y contenido. a) Competencia: Un elemento fundamental radica en que el órgano administrativo tenga atribuida la competencia para actuar. No obstante, más que elemento propio del acto, este es un presupuesto para la producción del mismo. En cualquier caso, el peso de la doctrina nos hace considerarlo como un elemento del acto administrativo, incluso para muchos el principal de la resolución administrativa. En tal sentido se pronuncia el art. 7 inc. 1° CPR. Dicha competencia (que es más bien el poder público, la medida de éste es la competencia,

9 Otto Mayer, Derecho Administrativo Alemán, op. cit. p. 129.



haciendo un símil con el derecho procesal), es ejercida por una persona que está investida para ejercer dicho poder público, es decir un funcionario legalmente nombrado. b) Contenido: Sin embargo, el elemento objetivo propiamente tal viene dado por el contenido del acto, esto es, la resolución o decisión en sí mismas consideradas. Dicho contenido o elemento objetivo puede ser: Contenido esencial: sin el cual el acto no existiría. Contenido natural: se entiende contenido en el acto aunque nada se diga, es propio del acto administrativo en cuanto está en la regulación del Derecho positivo. Contenido accidental: cláusulas accesorias del acto. Requisitos del objeto o contenido

- Lícito; - Posible; - Determinado o determinable; - Idóneo o proporcionado.

Elemento causal o motivos

Este elemento tiene dos vertientes. La primera de carácter objetivo en cuanto se trata de analizar el por qué del acto administrativo. El segundo es su exteriorización, conocida como motivación. La causa o motivo se puede definir como la razón que justifica cada acto administrativo emanado de la Administración Pública. En ella están incorporados los elementos de hecho que se tuvieron para su dictación (ej. para superar una emergencia sanitaria, se resuelve la destrucción de alimentos contaminados) como asimismo, la causa legal justificatoria del acto administrativo (ej. las disposiciones del Código Sanitario que admiten la medida de destrucción de los alimentos). De acuerdo con el art. 11 inc. 2° LBPA “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”. Esta disposición permite sacar múltiples conclusiones a propósito del elemento causal, por lo pronto se debe señalar simplemente que no sólo los actos de contenido negativo o gravamen deben ser motivados, sino que también los de contenido favorable, toda vez que por exigencia del art. 41 inc. 4° LBPA Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Asimismo, debe tenerse en cuenta que en toda actuación la Administración Pública debe actuar razonable, proporcionada y legalmente habilitada, por lo que la causa o motivo es un elemento que debe expresarse en toda clase de acto administrativo.



Tipos de motivos a) Jurídicos (de derecho). Corresponde al conjunto de disposiciones legales y reglamentarias, así como los principios generales del Derecho Administrativo que aplica la Administración Pública al tomar la decisión y que la apoyan. Desde que la resolución es una decisión de aplicación del ordenamiento jurídico abstracto, la resolución debe contener todas aquellas normas generales y abstractas que aplica. b) Fácticos (de hecho). El conjunto de elementos de hecho que se ha tenido en cuenta en la resolución. Entre estos se debe considerar las circunstancias que el acto administrativo pretende resolver, llenar o desarrollar. Por ejemplo, un cargo vacante, la resolución de nombramiento de un funcionario tiene como elemento motivacional fáctico el hecho de que el cargo no se encuentre ocupado por funcionario alguno. Frente a la inexistencia o error en los motivos del acto administrativo, en particular de los motivos de hecho, la resolución adolecerá de un vicio de abuso o exceso de poder y podrá ser tachada de arbitraria. Elemento teleológico o finalista

La necesidad de perseguir el interés público se identifica como la finalidad genérica de todo acto administrativo. Dicho fin se particularizará en actos administrativos específicos, con lo que la finalidad de general pasará a ser detallada para un caso particular. El fin es un elemento siempre reglado y se identifica con la pregunta de para qué se dicta el acto administrativo. La inexistencia o error en este elemento, esto es, dictar el acto administrativo con una finalidad distinta de la perseguida por la ley, conlleva el vicio de desviación de poder. Habrá desviación de poder en los siguientes casos10:

- Cuando el funcionario actúa con una finalidad personal. Por ejemplo, cuando actúa movido por la venganza, un afán partidista, o su lucro personal.

- Cuando el funcionario actúa con la finalidad de beneficiar a un tercero. Por ejemplo, si estando habilitado para contratar directamente la prestación de un servicio (sin licitación directa) contrata la empresa de un amigo.

- Cuando actúa con la finalidad de beneficiar a la Administración Pública. A pesar de que parezca extraño, el art. 11 LBPA la Administración debe actuar siempre con objetividad.

Elemento formal

Este elemento se divide en los siguientes aspectos:

10 Cfr. Agustín Gordillo, Teoría General del Derecho Administrativo, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid 1984, p. 454.



a) Forma de producción: el acto debe ser expedido a través de un procedimiento administrativo. Asimismo deben considerarse las formas en que se manifiesta el acto, como asimismo en que es puesto en conocimiento del interesado, sea por su notificación por carta certificada o su publicación en el Diario Oficial. b) Motivación: consiste en la exteriorización de las razones que han llevado a la Administración Pública a dictar un acto. Con sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho11. Estos normalmente se encuentran reseñados en los considerandos del acto administrativo en particular. c) Impugnación: de conformidad con lo dispuesto en el art. 51 inc. 4º LBPA, las resoluciones “Expresarán además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que debieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno”.

11 Cfr. arts. 11 inc. 2º y 41 inc. 4º LBPA.



Eficacia y extinción de los actos administrativos Los actos administrativos producen sus efectos obligatorios desde que se entienden perfeccionados. Asimismo, perderán su eficacia, esto es, se extinguen, cuando son enteramente cumplidos o se produce su revocación, invalidación, anulación, caducidad o decaimiento. Todas estas situaciones suponen la desaparición del acto administrativo, y por lo tanto su pérdida absoluta de eficacia. Situación que se distingue de la suspensión del acto administrativo que puede ser decretada por la propia Administración en conocimiento de un recurso administrativo o por el juez, ante el cual se ha interpuesto una acción contencioso-administrativa (art. 3 inc. final LBPA).

Eficacia jurídica del acto administrativo Que el acto administrativo goce de eficacia jurídica quiere decir que este es obligatorio para aquellos que se encuentran comprendidos por el mismo, sean órganos de la Administración Pública, funcionarios o ciudadanos particulares destinatarios del mismo. Dicha eficacia jurídica es independiente del carácter válido o inválido que el acto administrativo detente, toda vez que, dada su presunción de legalidad, el acto administrativo deberá ser cumplido mientras no sea anulado por el juez o invalidado por la propia Administración Pública de la cual emanó. En principio el acto administrativo goza de eficacia u obligatoriedad una vez que ha concluido el procedimiento administrativo que le sirve de antecedente. Sin embargo, la LBPA dispone una regla especial respecto de la eficacia temporal para los decretos y las resoluciones, las que producirán sus efectos desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general (art. 51 inc. 2º LBPA). Sin embargo, no existe una regla similar para otra clase de actos administrativos, como aquellos de certificación, constancia, juicio o conocimiento, ni tampoco para los dictámenes, por lo que podría entenderse que ellos son eficaces, al menor para la Administración Pública, desde el momento mismo en que son expedidos. Desde la perspectiva de la eficacia subjetiva, esta alcanzará a los destinatarios del acto administrativo, esto es, aquellos que se encuentran vinculados por el contenido del acto administrativo (por ejemplo, el particular que debe pagar la multa), pero también por aquellos funcionarios de la Administración Pública que deben llevarla a cabo (ej. el funcionario que debe proceder a la clausura de un establecimiento). Finalmente, debe tenerse en cuenta que la eficacia del acto administrativo alcanza un espacio o territorio determinado. La eficacia territorial dependerá del acto administrativo en particular y de su contenido. En efecto, un acto administrativo puede tener un ámbito territorial indeterminado, si por ejemplo está adscrito a un bien o elemento mueble, por ejemplo, el permiso de circulación de un vehículo motorizado, le permite desplazarse por todo el territorio. Por el contrario un certificado de informaciones previas en materia urbanística, fija las condiciones de edificación para un lugar específico de una comuna. En cambio la restricción vehicular por razones de contaminación ambiental, rige en toda una región, o en parte de ella.



Suspensión de la eficacia del acto administrativo La ley considera la posibilidad de que se afecte o suspenda la eficacia del acto administrativo en aquellos casos en que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional (art. 3 inc. final LBPA).

Eficacia retroactiva del acto administrativo El art. 52 LBPA resuelve este problema al disponer que los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros. En consecuencia, en todos los demás casos el acto administrativo será eficaz desde su publicación o notificación, o desde su perfeccionamiento si aquellas no fueren necesarias. Asimismo, para que el acto administrativo produzca efecto retroactivo, siempre que se encuentre en los supuestos legales, deberá declararlo así expresamente. Ello porque se trata de una situación especial de eficacia retroactiva, que excepciona la regla general de los arts. 3 inc,. final y 51 inc. 2º LBPA.

Pérdida de eficacia o extinción normal La pérdida de eficacia o extinción normal del acto administrativo se produce en todos aquellos casos en que los actos cumplen su finalidad y se da cumplimiento a su contenido u objeto. En tal caso, el acto administrativo –válido o no- fue cumplido y produjo el efecto jurídico o material que se buscaba con su dictación.

Extinción anormal del acto administrativo La extinción anormal del acto administrativo puede producirse por diversas circunstancias que le afectan tanto en su origen, como a lo largo de su existencia, las que pueden conllevar su eliminación. Estas situaciones pueden ser:

Forma de extinción Causa de la extinción Revocación Acto de contrario imperio de la propia

Administración Pública. Invalidación Ilegalidad del acto declarada por la propia

Administración Pública. Nulidad Ilegalidad del acto declarada por el juez. Decaimiento Desaparición de los supuestos de hecho del

acto. Caducidad Se verifica la condición resolutoria o alguna

modalidad del acto. Revocación sanción Se aplica una sanción administrativa consistente

en la revocación del acto.



La Ilegitimidad de los Actos Administrativos El acto administrativo se presume legal por el solo ministerio de la ley (art. 3 inc. final LBPA) y dicha presunción se ve reforzada en la práctica en aquellos casos en que el acto se ha sometido al examen previo de legalidad, a través del trámite de toma de razón ante la Contraloría General de la República. Sin embargo, se trata de una presunción simplemente legal o iuris tantum, lo que permite que pueda ser desvirtuada en un procedimiento administrativo de impugnación o en un procedimiento contencioso-administrativo. Evidentemente, la carga será de quien alega la ilegitimidad, sin embargo la impugnación y la tutela judicial efectiva harán posible controlar la actuación de la Administración del Estado, siendo una de sus consecuencias la posible extinción del acto administrativo por la ilegalidad de que adolece.

Actos nulos, actos anulables y actos irregulares Una concepción irrestricta del principio de legalidad lleva a la conclusión de que cualquier vicio en un elemento del acto administrativo acarrearía una nulidad y por lo tanto la pérdida de eficacia y extinción del acto administrativo. En virtud de ella, cualquier vicio de que adolezca el acto administrativo lo lleva de manera irremediable a su extinción. Sin embargo, solo una parte limitada de la doctrina lo ha visto así, y lo que es más importante, en la realidad práctica nunca se ha entendido de esa manera el principio de legalidad, ni mucho menos aplicado de esa forma. Y ello porque la regla no escrita, pero asumida, es que solamente deben tomarse en consideración las gravísimas infracciones legales para que se proceda a declarar la nulidad. En el Derecho comparado también se entiende de esa manera., en donde la regla general es la mera anulabilidad de los actos administrativos que infrinjan lo establecido en las normas jurídicas12. Como consecuencia de lo anterior, en ocasiones el vicio del acto ni siquiera producirá su anulabilidad y eventual convalidación, sino sólo para una irregularidad en el mismo, es decir un vicio no invalidante. La distinción entre nulidad, anulabilidad y vicio no invalidante, propia del Derecho comparado, puede apreciarse en el cuadro siguiente.

Grado de ilegalidad Consecuencia jurídica Plazo de prescripción Ilegalidades graves, en algunos casos cercanas a lo delictivo

Nulidad plena o absoluta Imprescriptible

Ilegalidades en el objeto (el contenido de la decisión es ilegal)

Anulabilidad Plazos breves, normalmente 6 meses, en ocasiones plazos de días.

Ilegalidades menores, como las de forma y actuaciones de mero trámite

Convalidación del acto administrativo.

Es una potestad de la Administración que procede siempre.

12 Raúl Bocanegra Sierra, Lecciones sobre el acto administrativo, Ed. Civitas, 2ª edición, Madrid 2004, p. 165.



Causales de nulidad de pleno derecho

La nulidad plena o de pleno derecho constituye un proceso respecto de aquel acto administrativo que adolece de una ilegitimidad grave y manifiesta. En el Derecho comparado (ej. El Derecho administrativo español), se le concibe como una acción excepcional y cuya principal característica radica en la imprescriptibilidad de la acción. Se trata del grado máximo de invalidez, y supone que el acto es intrínsecamente ineficaz y, por ello, carece de efectos (es ipso iure, o sea es inmediata, tiene eficacia erga omnes, y no es sanable por la confirmación o la prescripción)13. Las causales de nulidad de pleno derecho que se establecen en el Derecho comparado son:

- Los actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional;

- Los dictados por órganos manifiestamente incompetentes en razón de la materia o del territorio;

- Los que tengan un contenido imposible; - Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de

ésta; - Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente

establecido de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de voluntad de los órganos colegiados;

- Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición,

- También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establecen la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

- Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.

Anulación En todos los demás casos de vulneración al ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder (ejercicio de potestad administrativa para fines distintos a los previstos por el ordenamiento jurídico), los actos administrativos serán anulables. Por tanto, se entiende en el Derecho comparado que un acto administrativo es anulable cuando incurre en una infracción a la ley formal, pero también a normas de carácter reglamentario. De lo anterior se extrae una doble consecuencia, en primer lugar, se exige para la legitimación activa al menos un interés en la anulabilidad, es decir se excluye la acción popular en estos casos. En segundo lugar, la prescriptibilidad de la acción de anulación, la

13 Raúl Bocanegra Sierra, op. cit., p. 163.



que normalmente, por razones de seguridad jurídica, tiene un plazo breve de no más de 6 meses.

Vicios no invalidantes En los demás casos en que no se afecte un requisito esencial del acto, ni tan siquiera procederá la anulabilidad, sino sólo la irregularidad del acto administrativo. Así por ejemplo: un defecto de forma; una actuación fuera de plazo, la omisión de un acto trámite que no causa perjuicio al interesado, etc. En tales casos el acto administrativo puede ser posteriormente subsanado. Ello ocurrirá cuando se expida un nuevo acto administrativo que no contenga las irregularidades del acto original, pero mantiene su contenido idéntico.

Diferencias entre la nulidad de pleno derecho y anulabilidad

Actos nulos de pleno derecho Actos anulables Los actos nulos carecen de efecto. El acto anulable produce efectos en tanto

no sea anulado. La sentencia que declara la nulidad es meramente declarativa.

La sentencia que la establece tiene carácter constitutivo.

Los efectos de la nulidad son ex tunc, es decir, desde la fecha en que el acto se emitió.

Produce efectos ex nunc, es decir, desde la fecha en que se efectúa la anulación. Sin embargo, si el acto se agotó, la eficacia será ex tunc.

El acto nulo no puede convalidarse, ni por el transcurso del tiempo, con lo que es imprescriptible y podrá solicitarse en cualquier momento. El acto nulo nunca podrá adquirir el carácter de firme.

Puede ser convalidado, incluso por el transcurso del tiempo. Con lo que una vez transcurrido el plazo para accionar adquiere firmeza.

Puede ser alegada por cualquier persona. La anulación sólo puede ser invocada por quien tiene interés en ello.

Conservación del acto administrativo La LBPA contiene un principio no expresado de permanencia o conservación de los actos jurídicos administrativos. Es decir, si bien para la ley no resulta indiferente la ilegalidad del acto administrativo, sin embargo, no permitirá la extinción del mismo por cualquier vicio, sino que es exigible la concurrencia de ciertos requisitos para afectar la validez del acto. El art. 13 inc. 2 LBPA dispone que: “El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado. En consecuencia, a partir de la disposición transcrita puede concluirse que, al menos desde la perspectiva formal o procedimental, la legalidad del acto administrativo se pone en entredicho cuando el requisito es esencial (ej. la notificación del acto; la recepción



de pruebas; la emisión de un informe potestativo de otra Administración Pública) y siempre que dicha omisión cause perjuicio al interesado, aplicando el viejo adagio procesal de no hay nulidad sin perjuicio. A ello se debe sumar la presunción de validez de la actuación, la cual debe ser derribada por el legitimado activo, convenciendo al juez de la ilegalidad de que adolece el acto, antes de anular el acto.

Convalidación y conversión del acto administrativo La convalidación comporta la verificación de un hecho jurídico o de una declaración administrativa en cuya virtud el acto anulable adquiere plena validez. Ella puede producirse por dos vías:

- Transcurso del tiempo para interponer la acción o para invalidar de oficio por la propia Administración Pública (2 años según art. 53 inc. 1° LBPA).

- Declaración en virtud de la que se ratifica, confirma o subsana el acto administrativo.

En este último sentido el art. 13 inc. 3 LBPA dispone que: “La Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros”. Con lo que a partir de dicha disposición es posible concluir que en el ordenamiento jurídico administrativo chileno la Administración Pública está facultada para subsanar cualquier vicio que afecte al acto administrativo, con la única limitación que dicha subsanación no afecte los intereses de terceros. Evidentemente, esta disposición debe ser entendida de forma alternativa a la potestad invalidatoria que la propia LBPA le entrega a la Administración. Sin embargo cabe preguntarse si la Administración puede subsanar cualquier vicio de su actuación, o la norma debe leerse en su contexto, esto es, referida sólo a los vicios procedimentales. Dado que la ley en el inciso 2° del art. 13 ya señaló los requisitos para invalidar por vicios de procedimiento, y que el inc. 3° discurre sobre vicios del acto administrativo y no del procedimiento administrativo, es perfectamente plausible la interpretación extensiva de la norma, esto es, la que aplicando el principio de conservación, permite la convalidación de otros vicios no formales o procedimentales. Finalmente, se debe hacer una referencia a la conversión del acto administrativo. Esta procederá en aquellos casos en que un acto nulo o anulable que contiene elementos constitutivos de otro distinto producirá los efectos de éste. Esta figura no se encuentra reconocida en la LBPA.

Rectificación de errores de hecho, aritméticos o materiales El art. 62 LBPA dispone lo siguiente: “Aclaración del acto. En cualquier momento, la autoridad administrativa que hubiere dictado una decisión que ponga término a un procedimiento podrá, de oficio o a petición del interesado, aclarar los puntos dudosos u obscuros y rectificar los errores de copia, de referencia de cálculos numéricos y, en general, los puramente materiales o de hechos que aparecieren de manifiesto en el acto administrativo.



En virtud de esta disposición se habilita a la Administración para perfeccionar un acto administrativo que adolece de errores de tipo material, pero que no inciden en la resolución o decisión que el acto contiene. Para el ejercicio de dicha potestad no existe plazo –a diferencia del límite temporal de la potestad invalidatoria-, toda vez que ella no supone una variación de lo decidido, sino por el contrario, una aclaración o perfeccionamiento del mismo. En la práctica el ejercicio de esta potestad supone la dictación de un nuevo acto administrativo que haga mención al elemento que será objeto de la rectificación de los errores.

Invalidación Consiste en la pérdida de eficacia del acto administrativo producto de la ilegalidad de que adolece declarada por la propia Administración Pública. El art. 53 regula en términos generales la invalidación en los términos siguientes: “Invalidación. La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario”. La invalidación constituye una de las cuestiones candentes dentro de la dogmática administrativa, la norma transcrita soluciona algunos puntos que eran discutidos. Sin embargo, abre nuevos flancos de discusión. Avances

- La Administración Pública detenta la potestad invalidatoria. - Existe un plazo para dictar el acto de contrario imperio, que es de 2 años. - La causa de la invalidación es que el acto administrativo sea contrario a derecho. - Procede la invalidación parcial. - Debe oírse siempre al interesado. Este puede ser, por ejemplo, aquel que obtuvo un

beneficio producto del acto que se pretende invalidar, pero podrían plantearse otras situaciones.

- Se puede iniciar de oficio o a petición de parte. Lo que está en consonancia con lo dispuesto en el art. 28 LBPA.

- El acto invalidatorio es siempre impugnable. Dudas

- Qué ocurre una vez que han transcurrido los dos años. ¿Podría la Administración invalidar su propio acto ante el juez? ¿Fisco con fisco?

- Dado que el art. 53 no lo dice, podría plantearse la duda respecto de quien es el competente para la invalidación. La misma autoridad que dictó el acto, sería lo natural, pero podría plantearse el caso del superior jerárquico que se avoca el conocimiento del asunto e invalida.



- ¿Qué ocurre respecto de aquellos actos que han sido objeto del trámite de toma de razón?

- ¿Qué ocurre en los casos en que se impugna el acto invalidatorio con éxito? ¿Vuelve a la vida jurídica el acto invalidado? ¿Qué ocurre con las situaciones intermedias que nacieron o se extinguieron por la invalidación?

- ¿Existe algún límite a la invalidación? - Si la impugnación es un procedimiento breve y sumario, ¿cabe la sustitución del

procedimiento? Al respecto se remite su estudio a los apuntes pertinentes.

Otras formas de extinción del acto administrativo El acto administrativo puede extinguirse por, al menos, otras tres vías, las cuales no suponen una ilegitimidad en el mismo, sino la concurrencia de una acontecimiento material o jurídico que conlleva su pérdida de eficacia.

Revocación Consiste en la extinción anormal de un acto administrativo producto de la dictación de un acto de contrario imperio por parte de la propia Administración Pública que lo dictó. Esta vía de extinción se encuentra regulada en el art. 61 LBPA, el cual a propósito de la revisión de oficio del acto administrativo, dispone: “Los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado. La revocación no procederá en los siguientes casos: a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente. b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los actos; o c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto. De la disposición citada al menos es posible desprender dos conclusiones pacíficas. La primera es que la potestad revocatoria no tiene plazo para ser ejercida. Y resulta lógico que no lo tenga, en cuanto se trata del poder necesario para llevar a la práctica los cambios de dirección política que experimenta la Administración Pública. En segundo término los límites de dicha potestad, de los cuales el más claro es el de los derechos adquiridos legítimamente por parte del beneficiario del acto administrativo.

Caducidad La caducidad es una vía anormal de extinción del acto administrativo que opera en aquellos casos en que el acto contiene una modalidad, normalmente una condición resolutoria, la que de verificarse acarrea la desaparición o caducidad del acto administrativo. Por ejemplo, según la Ley General de Pesca y Acuicultura una concesión de acuicultura trae inserta una condición, consistente en que el centro de cultivo opere en los niveles de producción



estipulados en el proyecto aprobado, si ello no ocurre, la concesión caduca. Como puede apreciarse, aquí no existe ilegalidad o vicio alguno en el acto administrativo, simplemente ha concurrido una circunstancia de hecho a la que el ordenamiento jurídico le atribuye como efecto la extinción del acto.

Decaimiento El decaimiento del acto administrativo concurre en aquellos casos en que han desparecido los supuesto fácticos que se tuvieron en cuenta para la dictación del mismo. Por ejemplo se otorga una concesión para explotar el lecho del estero Marga-Marga, como playa de estacionamiento y producto del aumento de las lluvias producidas por el cambio climático éste se inunda de forma permanente. Nuevamente aquí, puede apreciarse que el acto administrativo no adolece de una ilegalidad, pero su ejecución se hace imposible absolutamente, dado que el supuesto de hecho (en el ejemplo, el lecho del estero) ha desaparecido. Otro ejemplo típico es el acto de nombramiento, en que éste se extingue por su decaimiento por el fallecimiento del funcionario.

Revocación-sanción Dentro del catálogo de sanciones administrativas es común encontrar aquella consistente en la extinción de un acto administrativo favorable. Tal es la revocación sanción del acto administrativo, aunque en algunas ocasiones el legislador yerra en la denominación y la designa como caducidad o revocación a secas. Por ejemplo, una concesión de televisión, puede extinguirse producto de la sanción revocación-sanción que aplica a un canal el Consejo Nacional de Televisión.



Impugnación del acto administrativo

El análisis debe iniciarse a partir del art. 15 LBPA sobre impugnabilidad de los actos administrativos. “Principio de impugnabilidad. Todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes especiales. Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión. La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto administrativo, podrá dictar por sí misma el acto de reemplazo”. Como se sabe, las vías de control de la actuación jurídica y material de la Administración del Estado son múltiples. Sin embargo, cuando se trata de un acto administrativo que produce efectos ad extra, son evidentemente las vías impugnatorias las que ofrecen los mejores resultados. Esto es, dictado el acto administrativo, se abre la posibilidad de ejercer un recurso administrativo en su contra. Recursos Administrativos Los recursos administrativos se definen como actos de los administrados de carácter impugnatorio, en los que se impugna por razones de legalidad y ante la propia Administración, un acto o reglamento previamente dictados”14. Para que tenga tal carácter, el administrado que recurre debe manifestar su voluntad clara en orden a que el acto –de carácter definitivo- sea dejado sin efecto. Una queja o una reclamación sin dicha voluntad no será un recurso administrativo, sino una expresión del ejercicio del derecho constitucional de petición (art. 19 N° 14 CPR). Los recursos administrativos constituyen una garantía para los administrados. En su virtud, la Administración puede enmendar su actuación sin que sea necesaria la intervención del juez. En el Derecho administrativo chileno los recursos administrativos, como regla general, no están concebidos como un requisito de procedibilidad –trámite previo- para la vía jurisdiccional, esto es, no operan como fórmula de agotamiento previo de la vía administrativa. Casos excepcionales son los reclamos especiales de legalidad en contra del acto municipal y regional, así como en contra de la resolución de calificación ambiental.

Actos en contra de los que procede En principio, los recursos administrativos proceden sólo en contra de los actos terminales o resolutivos, por excepción proceden en contra de actos trámites –aquellos que se dictan dentro de un procedimiento administrativo y que dan curso progresivo al mismo- cuando estos determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión (art. 15 inc. 2º LBPA).

14 Sentencia del Tribunal supremo español de 04.04.1979.



Consagración positiva: El art. 10 de la LBGAE° dispone que “Los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar”. De acuerdo con la jurisprudencia administrativa recaída sobre esta norma, en ella se contiene sólo un mínimo de garantía, debiendo preferirse aquellos recursos administrativos especiales, los que desplazarán a los del art. 10. En consecuencia, procederá alguno de los recursos administrativos del citado art. siempre que no exista una disposición que cree especialmente un recurso administrativo contra el acto que se intenta impugnar.

Tramitación No hay un procedimiento general para la tramitación de los recursos administrativos, por lo que habrá que estar a lo que dispone la LBPA. Al respecto la ley dispone en los incisos 5º, 6º y 7º del art. 59 lo siguiente: “La autoridad llamada a pronunciarse sobre los recursos a que se refieren los incisos anteriores tendrá un plazo no superior a 30 días para resolverlos. Si se ha deducido recurso jerárquico, la autoridad llamada a resolverlo deberá oír previamente al órgano recurrido el que podrá formular sus descargos por cualquier medio, escrito o electrónico. La resolución que acoja el recurso podrá modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto impugnado”.

Tipos de recursos administrativos Si bien la LBGAE° establece dos clases de recursos, estos pueden complementarse con otras categorías contenidas tanto en la propia LBPA como en leyes especiales. Los recursos administrativos son:

- Recurso jerárquico, de apelación o alzada: interpuesto ante el superior o jerarca de aquella autoridad que dictó el acto impugnado. La procedencia de este recurso dependerá de la posición del funcionario que dicta el acto administrativo impugnado dentro de la Administración Pública, como del sistema de organización administrativa. El art. 59 inc. 4º excluye la procedencia de esta clase de recurso contra los actos del Presidente de la República, de los Ministros de Estado, de los alcaldes y los jefes superiores de los servicios públicos descentralizados. En estos casos, el recurso de reposición agota la vía administrativa.

- Recurso de reposición: que se interpone ante la autoridad de la que emanó el acto

impugnado, en algunos textos legales se le denomina también de reconsideración. Este recurso procede siempre y salvo una regla especial, el plazo de interposición es de 5 días.



- Recurso de revisión: no señalado en la LBGAE°, pero si reconocido en el art. 60 de la LBPA en los términos siguientes:

“En contra de los actos administrativos firmes podrá interponerse el recurso de revisión ante el superior jerárquico, si lo hubiere o, en su defecto, ante la autoridad que lo hubiere dictado, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias. a) Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento; b) Que, al dictarlo, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que éste haya sido determinante para la decisión adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial para la resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acompañarlos al expediente administrativo en aquel momento; c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dictó como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, y d) Que en la resolución hayan influido de modo esencial documentos o testimonios declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolución, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida oportunamente por el interesado. El plazo para interponer el recurso será de un año que se computará desde el día siguiente a aquél en que se dictó la resolución en los casos de las letras a) y b). Respecto de las letras c) y d), dicho plazo se contará desde que la sentencia quede ejecutoriada, salvo que ella preceda a la resolución cuya revisión se solicita, caso en el cual el plazo se computará desde el día siguiente al de la notificación de ésta”.

- Recursos administrativos especiales: existe una gran cantidad de recursos administrativos especiales contenidos en la legislación sectorial. En ocasiones se trata de reglas que simplemente modifican la regulación general de la LBPA, por ejemplo aumentando el plazo para el recurso de reposición, o por el contrario, configurando un recurso administrativo distinto al de reposición o el jerárquico, tal es el caso de recursos administrativos susceptibles de ser interpuestos ante una autoridad que no es jerárquicamente superior a aquella que dictó el acto administrativo impugnado, pero que si se relaciona con ella a través de algún mecanismo de tutela. Ejemplo, el recurso del art. 20 de la Ley de bases generales del medio ambiente. En el Derecho comparado, este recurso se plantea como un recurso extraordinario.

Características de los recursos administrativos

Constituyen un mecanismo de impugnación del acto administrativo que se ejerce ante la propia Administración del Estado. Ello los distingue de las simples peticiones –para que se dicte un acto- y de las quejas –que por lo general se manifiestan durante el procedimiento administrativo, en orden a la corrección del mismo-. Dependiendo del tipo de recurso, pueden constituir un mecanismo de control administrativo interno o externo. Esto es, se imponen ante la Administración Pública y son resueltos por ella misma. Ahora bien, en algunos casos será la propia Administración Pública de la que emanó el acto administrativo la que resolverá sobre la impugnación (recurso de



reposición/control interno) y en otras será una superior u otra (recursos de apelación y revisión/ control externo). Sólo excepcionalmente se establecen como requisito de procedibilidad para el ejercicio de acciones jurisdicionales, ya que no se ha establecido el agotamiento previo de la vía administrativa para dicho efecto. En consecuencia, constituyen un mecanismo de protección real para el administrado, y no un privilegio para la Administración Pública, la que ganaría tiempo, de exigirse dicho agotamiento, y se erigiría en una carga para el administrado. Si se acogen, la Administración Pública invalidará o revocará el acto administrativo.

Relación entre las vías administrativa y jurisdiccional Una norma fundamental que garantiza la eficacia de las vías de impugnación del acto administrativo es la contenida en el art. 54 LBPA, el que dispone: “Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada. Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Este volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo. Si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la Administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste interponga sobre la misma pretensión. En relación con la disposición transcrita es posible deducir tres reglas de ordenación de las vías administrativa y judicial.

- En primer lugar se establece una regla de procedibilidad de la acción jurisdiccional en contra del acto administrativo cuando éste ha sido previamente impugnado por la vía administrativa. Debe tenerse en cuenta que la norma del inc. 1º habla de reclamación ante la Administración, por lo que cabe la duda si se refiere a cualquier tipo de reclamación administrativa o sólo a los recursos administrativos. Esta duda surge si se tiene en cuenta que la invalidación y la revocación pueden ser solicitadas a petición de parte.

- En segundo lugar se dispone una regla de garantía de la impugnación judicial, al interrumpir el plazo de prescripción de la respectiva acción. Debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia judicial ha resuelto unánimemente que esta regla no es aplicable a la impugnación por vía del recurso de protección, toda vez que se trata de una acción urgente y de naturaleza cautelar.

- Finalmente, se dispone una regla de inhibición administrativa, una vez interpuesta la acción jurisdiccional, la Administración Pública no puede conocer un de un recurso administrativo en contra del mismo acto.

Finalmente debe tenerse en cuenta, que el art. 54 no dispone una regla de agotamiento previo de la vía administrativa, es decir no obliga al particular a impugnar ante la propia



Administración Pública el acto administrativo antes de dirigirse a la vía jurisdiccional. Lo que sí hace la disposición en comento es ordenar la relación entre las dos vías de impugnación.

Actividad formal, acto y rpocedimiento. bermudez

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