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Red de Revistas Cientficas de Amrica Latina, el Caribe, Espaa y Portugal

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Matusan Acua, ChristianLa Accin Penal Privada y la afectacin de derechos fundamentales

Revista VIA IURIS, nm. 14, enero-junio, 2013, pp. 187-197

Fundacin Universitaria Los Libertadores

Bogot, Colombia

Cmo citar? Nmero completo Ms informacin del artculo Pgina de la revista

Revista VIA IURIS,

ISSN (Versin impresa): 1909-5759

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ISSN 1909-5759 * Nmero 14 * Enero - Junio * 2013 * pp. 187 - 197

REA DERECHO Y HUMANIDADES* La Accin Pena l Pr ivada y la afect ac in de derechos fundamenta les

REVISTA 18

* Artculo resultado del proyecto de investigacin: Evolucin y Ten-dencias de la Titularidad y Obligatoriedad de la Accin Penal enColombia, del Grupo de Investigacin Derecho y Poltica, finan-

ciado por la Fundacin Universitaria Los Libertadores. Perodo(2012). Bogot (Colombia).

** Abogado de la Universidad de La Sabana, candidato a magis-

ter en Ciencias Penales y Criminolgicas de la Universidad Ex-ternado de Colombia. Docente - Investigador de la facultad deDerecho, Ciencia Poltica y Relaciones Internacionales de la

Fundacin Universitaria Los Libertadores. Consultor y litigante enmateria penal. Bogot (Colombia). Correo electrnico de contac-to: [email protected]

La Accin Penal Privada

y la afectacin dederechos fundamentales*

Fecha de recepcin: 28 de noviembre de 2012

Fecha de revisin: 09 de diciembre de 2012

Fecha de aceptacin: 16 de diciembre de 2012

Christian Matusan Acua **

RESUMEN

El presente artculo tiene por objeto el anlisis de la

figura procesal de la accin penal privada desde una

perspectiva reflexiva y crtica. La metodologa utiliza-

da se enmarca dentro del tipo de investigacin cuali-

tativa dado que se enfoca en el concepto de la figura

procesal mencionada y sus consecuencias. De mane-

ra especfica, se estudia la tensin existente entre el

derecho de la vctima a acceder de manera pronta y

eficaz a la Jurisdiccin penal ordinaria y por las garan-

tas fundamentales reconocidas a quienes adquieren

la calidad de indiciados, imputados o acusados. Talanlisis reflexivo conlleva a concluir que la reglamen-

tacin que finalmente sea aprobada por el Congreso

de la Repblica debe contener un control material de

la imputacin jurdica que realice el acusador priva-

do aunado al control previo de todas las actividades

que puedan afectar garantas del procesado.

ABSTRACT

This article aims at analyzing the procedural figure

named private prosecution from a reflective and cri-

tical approach. The methodology used is part of the

type of qualitative research as it focuses on the con-

cept of the mentioned figure and its consequences.

The tension between the right of victims to access

promptly and effectively to the ordinary criminal

jurisdiction, and the fundamental guarantees recog-

nized to those who acquire the quality of indicted,

imputed or accused, is specifically studied in this

paper. Such reflective analysis leads to the conclu-sion that the regulation finally adopted by Congress

should include a material check of the legal com-

plaint made by the private prosecutor coupled with

prior control of all activities that may affect guaran-

tees of the accused.

Palabras claveAccin Penal Privada, Accin Penal Pblica, vctimas,

derecho de las vctimas, Sistema Penal Acusatorio,

Derechos Fundamentales.

Key wordsPrivate Prosecution, Public Prosecution, Victims, Victims

rights, Accusatory system, Fundamental rights.

Private Prosecution and

affectation of fundamental rights


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ISSN 1909-5759 * Nmero 14 * Enero - Jun io * 20 1 3 * pp . 187 - 197

Chris t ian Matusan Acua

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INTRODUCCIN

Scrates es culpable, porque corrompe a los

jvenes, porque no cree en los dioses del Estado y

porque, en lugar de estos, pone divinidades nuevas

bajo el nombre de demonios.

(Platn, 1996, pg. 16).

Tal es la falaz acusacin otrora realizada por Melito,

ciudadano de la Polis Griega quien -en representa-

cin de los poetas- encumbrara la imputacin de im-

po contra Scrates.

Ms all de la profundidad filosfica, del lenguaje

potico y de la esttica contemplada en los dilogos

de Platn, la apologa a Scrates, a travs de sus per-

sonajes y la trama que los cie, constituye un claro

ejemplo literario de la acusacin popular y, por qu

no decirlo, de los desafueros que a travs de ella se

pueden generar. La ingesta de cicuta por parte del fi-

lsofo es clara consecuencia de la persuasin, que no

del convencimiento, generado en un tribunal popular

por parte de acusadores privados; de ciudadanos

ejerciendo la facultad de acusar. Platn crea la fic-

cin del juicio a Scrates partiendo de la base cierta

segn la cual en la antigua Grecia, al igual que en

el imperio Romano, las controversias surgidas entre

los particulares se caracterizaban, en principio, por la

naturaleza privada de la acusacin, dado que el deli-

to era considerado como una ofensa eminentemente

privada. (Mestre Ordoez, 2011, p. 43).

Si bien es cierto que en el universo jurdico no es

para nada novedosa la posibilidad segn la cual los

particulares pueden endilgar contra sus semejantes,

de manera directa y ante los estrados judiciales, con-

ductas merecedoras de una pena, tambin lo es que

en Colombia el ejercicio de la accin penal ha sido

tradicionalmente ejercida por el propio Estado en

nombre de la sociedad y de las vctimas, situacin

que denota el carcter pblico de la precitada facul-

tad. Sin embargo, la institucin jurdica de la accin

penal, ejercida por los propios sujetos pasivos de las

conductas punibles, emerge en nuestro ordenamien-to Constitucional mediante el Acto legislativo 6 de

2011, el cual reform los artculos 235,250 y 251 de

nuestra Carta Poltica.

Ahora bien, dado que el proceso penal en s mis-

mo constituye ontolgicamente una pena para

quien ostenta la calidad de reo, sea ya responsable

o inocente de aquello que se le imputa, es menester

guardar con mesura el punto medio entre el legtimo

derecho de acceder a la justicia por parte de quien

ha padecido una agresin injusta y la salvaguarda de

los derechos fundamentales de quien soporta sobre

sus hombros una acusacin, que pretende dar al tras-

te con el sacro principio de presuncin de inocen-cia. La indebida regulacin legal sobre el particular

puede desequilibrar la balanza generando injusticias

materiales que, en algunos casos, podran ser irreme-

diables. En tal virtud, el presente artculo de investi-

gacin es el resultado del anlisis, reflexin y crtica

de la figura procesal de la Accin Penal Privada y la

afectacin de derechos fundamentales del procesado

que en ejercicio de aquella puedan acometerse.

METODOLOGA

La metodologa utilizada se enmarca dentro del tipo

de investigacin cualitativa dado que se enfoca en

los conceptos propios del ejercicio de la accin pe-

nal privada en Colombia. La metodologa, en una

primera fase, se encamin a la ubicacin y seleccin

de la informacin histrica, doctrinara, legislativa y

jurisprudencial sobre el particular. En igual sentido,

y luego de agotada dicha etapa, el tipo de estudio se

torn descriptivo ya que identifico las caractersticas

y evolucin propias de la obligatoriedad y titularidad

de dicha institucin procesal penal. Lo anterior, a

efectos de agotar el objetivo principal y aquellos es-

pecficos del presente trabajo.

En lo atinente a las fuentes de la presente investiga-

cin recurriremos tanto a aquellas primarias -Ley y

jurisprudencia - como secundarias -libros, tesis de

maestra, artculos cientficos, informacin emitida en

medios de comunicacin, conceptos, pginas web y

dems fuentes que aporten informacin til para la

investigacin en boga-. A su vez, la tcnica de inves-

tigacin a utilizar es documental puesto que requiere

de la recopilacin, seleccin y anlisis de la forma en

la cual Colombia ha regulado y matizado la facultad

de perseguir el delito.

RESULTADOS Y DISCUSINLa dignidad humana como principioy lmite del Proceso Penal

La condicin de persona humana constituye, a la luz

de los Estados sociales y democrticos de derecho,

el eje sobre el cual deben erigirse las Constituciones

encargadas de irradiar sobre las leyes de inferior je-


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rarqua los principios que, a la postre, confluyen en

el respeto por la dignidad de los individuos. La ex-

presin jurdica de la dignidad humana se cristaliza

en la positivizacin de los derechos humanos como

objeto de proteccin y, a su vez, lmite primario del

poder punitivo del Estado, pues la dignidad humanano se relativiza sino que es, en s misma, absoluta. Al

respecto, la Doctora Ilva Myriam Hoyos, apoyada en

Tomas de Aquino, expresa:

Dignidad que no se reduce a la superioridad

que tiene el hombre respecto de otros seres,

sino que se predica primaria y primordial-

mente del ser de la persona. Se trata de una

dignidad no relativa, sino absoluta, que se

predica de toda persona y de toda la persona,

tanto de su acto de ser como de su naturale-

za. Si no se acepta esta dignidad de carcter

absoluto no puede reconocerse que toda per-

sona en tanto que es igualmente digna tenga

naturalmente los mismos derechos. La digni-

dad de la persona es la base de la igualdad en

derecho, porque todos los seres humanos son

sujetos de derecho con la misma intensidad

y dignidad. Esta es, a su vez, la razn para

que los derechos humanos sean universales,

se predique no respecto de algunos hombres,

sino de todos los hombres. No hay hombres

ms dignos que otros, porque no hay una dig-

nidad ontolgica mayor en unos hombres que

en otros, precisamente, porque nadie es mso menos persona que otro. (Hoyos Castae-

da, 1996, p.118).

Por tal razn, nuestra Constitucin Poltica prev, en

su primer artculo, que:

Colombia es un Estado Social de Derecho,

organizado en forma de Repblica unitaria,

descentralizada, con autonoma de sus enti-

dades territoriales, democrtica, participati-

va y pluralista, fundada en el respeto de la

dignidad humana, en el trabajo y la solida-

ridad de las personas que la integran y en laprevalencia del inters general. (Constitucin

Poltica de Colombia., 1991). (Los resaltados

son nuestros).

En procura de dicho principio, la Honorable Corte

Constitucional ha referido:

En efecto, la dignidad de la persona debe

ser considerada, primariamente, como aquel

valor constitucional que busca proteger al in-

dividuo en tanto ser racional y autnomo, ca-

paz de adoptar las decisiones necesarias para

dar sentido a su existencia y desarrollar plena-

mente su personalidad y, de conformidad con

ello, determinar sus acciones sin coaccionesajenas de ninguna ndole. El objeto funda-

mental del principio de la dignidad de la per-

sona es, entonces, la proteccin del individuo

como fin en s mismo, el individuo como uni-

verso nico e irrepetible con capacidad para

darse sus propias leyes morales, las cuales, en

razn de que los otros son, tambin, fines en

s mismos, deben ser compatibilizadas con las

de las otras personas. El principio de la dig-

nidad humana protege -como dira Kant- al

individuo autolegislador en un reino de fines.

(Corte Constitucional., 1996, p. 16).

En tal medida, los Estados Sociales y Democrticos de

Derecho sancionan, incluso mediante la imposicin

de una pena privativa de la libertad, actos concretos

(Roxin, 2008) que afectan o ponen en peligro real

bienes jurdicos colectivos e individuales sin los cua-

les la vida social digna se torna imposible para las

personas.(Fernndez Carrasquilla, 2011, p. 217).

En tal Estado de cosas, las vctimas de un delito se

amparan en el derecho humano que tiene todo indi-

viduo de acudir a un recurso efectivo ante los tribu-

nales nacionales competentes, a efectos de encontrarproteccin contra actos que vulneren sus derechos

reconocidos por la Ley, y/o reclamar verdad, justicia

y reparacin, cuando alguno de sus bienes jurdicos

ha sido lesionado por el actuar doloso o imprudente

de un tercero. En otras palabras, el acceso a la ad-

ministracin de justicia es un derecho humano de

vital importancia para la convivencia pacfica entre

los ciudadanos y el goce de los bienes jurdicos que

garantizan una vida digna. Ahora bien, la condicin

de vctimas, que legitima el actuar investigativo por

parte del Estado, ha sido entendida por el Tribunal

Constitucional as:

Para acreditar la condicin de vctima se re-

quiere que haya un dao real, concreto, y es-

pecfico cualquiera que sea la naturaleza de

este, que legitime la participacin de la vcti-

ma o de los perjudicados en el proceso penal

para buscar la verdad y la justicia, el cual ha

de ser apreciado por las autoridades judiciales

en cada caso. Demostrada la calidad de vcti-

ma, o en general que la persona ha sufrido un


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dao real, concreto y especfico, cualquiera

sea la naturaleza de este, est legitimado para

constituirse en parte civil, y puede orientar su

pretensin a obtener exclusivamente la reali-

zacin de la justicia, y la bsqueda de la ver-

dad, dejando de lado cualquier objetivo pa-trimonial. (Corte Constitucional, 2011, p. 25).

De otro lado, la persona sometida a un proceso penal

tiene el derecho humano, en condiciones de plena

igualdad, de ser odo pblicamente y con justicia

ante un tribunal independiente e imparcial, para la

determinacin de sus derechos y obligaciones o para

el examen de cualquier acusacin contra l en ma-

teria penal. (Declaracin universal de los derechos

humanos, 1948). As las cosas, quedan planteados los

dos derechos en tensin que surgen cuando se ejerce

la accin penal: De un lado, el derecho a acceder a la

justicia por parte de las vctimas y, de otro, el debido

respeto a los derechos y garantas fundamentales de

los acusados.

De la accin penal pblica

El mecanismo procesal real mediante el cual las vcti-

mas de una conducta sancionada por el ordenamien-

to penal acceden a sus derechos de verdad, justicia y

reparacin, lo constituye, en principio, el ejercicio de

la accin penal, la cual comporta el poder jurdico

que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los rga-

nos jurisdiccionales para reclamarles la respuesta deuna pretensin Couture (citado por Escobar, 2010).

Es la accin penal, en principio, concebidacomo un

acto jurdico solemne a travs del cual se busca la de-

cisin sobre la existencia de un hecho consagrado en

la ley como punible y la responsabilidad de su autor

(Espitia, 2006, p. 101).

Al respecto:

La accin se puede concebir, de conformidad

con la teora que consideramos hoy histrica-

mente preferible, como un derecho subjetivo

autnomo (esto es, tal que pueda existir por smismo, independientemente de la existencia

de un derecho subjetivo sustancial) y concre-

to (esto es, dirigido a obtener una determi-

nada providencia jurisdiccional favorable a la

peticin del reclamante). Calamandrei, (cita-

do por Gonzlez, 2006, p. 18).

En virtud del derecho ciudadano de acudir ante la ju-

risdiccin penal para garantizar la aplicacin de la ley

sustancial y, en consecuencia, del deber del Estado

de mantener el orden Constitucional y legal, prote-

ger bienes jurdicos de sus asociados y sancionar las

conductas punibles, la Fiscala General de la Nacin

se encuentra, por mandato Constitucional, en la obli-

gacin de ejercer la accin penal con el fin investigarsi los hechos puestos en su conocimiento son cons-

titutivos o no de conductas criminales, identificar a

los autores de tales conductas y tomar las decisiones

jurdicas que correspondan. Lo anterior no slo en

pro de quienes se han visto directamente afectados

con las conductas investigadas sino de la sociedad en

general. As lo establece nuestra Carta Poltica en su

artculo 250:

La Fiscala General de la Nacin est obliga-

da a adelantar el ejercicio de la accin penal

y realizar la investigacin de los hechos que

revistan las caractersticas de un delito que

lleguen a su conocimiento por medio de de-

nuncia, peticin especial, querella o de ofi-

cio, siempre y cuando medien suficientes mo-

tivos y circunstancias fcticas que indiquen la

posible existencia del mismo. No podr, en

consecuencia, suspender, interrumpir, ni re-

nunciar a la persecucin penal, salvo en los

casos que establezca la ley para la aplicacin

del principio de oportunidad regulado dentro

del marco de la poltica criminal del Estado,

el cual estar sometido al control de legalidad

por parte del juez que ejerza las funciones decontrol de garantas. Se exceptan los delitos

cometidos por Miembros de la Fuerza Pblica

en servicio activo y en relacin con el mismo

servicio (Constitucin Poltica de Colombia,

1991) (Los resaltados son nuestros).

Sobre ste punto, el Tribunal Constitucional de Co-

lombia se ha pronunciado como sigue:

El principio de legalidad o de obligatoriedad

consiste en que la Fiscala, ante conductas

que se perfilan como delictivas (sospechas

verosmiles), tiene la obligacin de realizar lasindagaciones e investigaciones pertinentes y,

culminadas estas, debe acusar a los presuntos

responsables ante los jueces de la Repblica,

si a ello hubiere lugar. La anttesis el principio

de oportunidad o de discrecionalidad, segn el

cual se facultara a la Fiscala, en casos expresa-

mente determinados en el Cdigo de Procedi-

miento Penal que se proyecta, para optar entre

investigar o dejar de hacerlo, acusar o precluir,


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de acuerdo con conveniencias poltico-crimi-

nales, as la prueba conduzca a la existencia de

la conducta punible y a la responsabilidad del

imputado, pero con el requisito adicional de

que esa decisin solo se consuma con el aval

del juez que ejerce la funcin de control degarantas. (Corte Constitucional, 2005, p. 29).

(Los resaltados son nuestros).

El imperativo Constitucional derivado del artculo 250,

previsto con anterioridad al Acto legislativo 06 de 2011,

garantizaba, adems de la obligatoriedad de investigar

las conductas merecedoras de una pena, el monopo-

lio del Estado en la ejecucin de la accin penal, toda

vez que la entidad facultada para ello, salvo contadas

excepciones, era la Fiscala General de la Nacin. En

tal virtud, y siendo el hecho susceptible de investiga-

cin oficiosa, o habindose tenido conocimiento de

las conductas objeto de pesquisa por va de denuncia,

querella o peticin especial, la Fiscala deba, salvo los

parmetros de discrecionalidad reglada previstos en el

artculo 324 del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley

906 de 2004), adelantar las actuaciones de indagacin

siempre que los hechos objeto de la notica crminis re-

vistiesen caractersticas de delictuosas.

En consecuencia las vctimas, si bien no podan

ejercitar la accin en nombre propio, si podan y

pueden- salvaguardar sus intereses dentro del pro-

ceso mediante las facultades otorgadas por la Ley y

ampliadas por la Jurisprudencia de las Altas Cortes,principalmente la Constitucional dada la existencia

de omisiones legislativas relativas. En palabras de la

Corte, contemplar una forma ms amplia de parti-

cipacin de las vctimas dentro del proceso penal se

compadece con la visin segn la cual:

Las vctimas y los perjudicados por un hecho

punible pueden exigir de los dems un trato

acorde con su condicin humana. Se vulne-

rara gravemente la dignidad de vctimas y

perjudicados por hechos punibles, si la nica

proteccin que se les brinda es la posibilidad

de obtener una reparacin de tipo econmi-co. (Corte Constitucional, 2002, p. 16).

Las facultades de las vctimas, extendidas por va

jurisprudencial, pueden sintetizarse en:

1) El derecho a ser debidamente notificadas

del archivo de las diligencias (Corte Constitu-

cional, 2005, p. 7).

2) La facultad de recurrir frente a sentencias ab-

solutorias (Corte Constitucional, 2006, p. 19).

3) La garanta de comunicacin a las vctimas

y perjudicados opera desde el momento en

que estos entran en contacto con las autorida-des (Corte Constitucional, 2006, p. 23).

4) Realizar solicitudes probatorias (Corte

Constitucional, 2006, p. 55).

5) Recurrir contra la decisin del Juez de

Control de Garantas sobre la aplicacin del

principio de oportunidad; la solicitud, ante el

mismo Juez, de la prctica de prueba antici-

pada; la posibilidad de la presencia de la vc-

tima durante la audiencia de imputacin de

cargos; allegar o solicitar elementos materia-

les probatorios para oponerse a la solicitud de

preclusin del Fiscal; solicitar la exclusin, el

rechazo o la inadmisibilidad de los medios de

prueba; solicitar medidas de aseguramiento

contra el indiciado y efectuar observaciones

al escrito de acusacin. (Corte Constitucional,

2007, p. 117).

6) La posibilidad de intervencin de la vc-

tima durante la celebracin de acuerdos y

preacuerdos, la ampliacin del concepto de

vctima cobijando a quienes resulten perjudi-

cados o afectados con el delito (Corte Consti-tucional, 2007, p. 28).

7) Cancelacin de ttulos fraudulentos obteni-

dos en su contra aun si el fallo es absolutorio

o se emita cualquier otro tipo de providencia

que ponga fin al proceso penal (Corte Cons-

titucional, 2008). (Corporacin Excelencia en

la Justicia, 2010, p. 32).

Lo anterior deja en evidencia un recorrido juris -

prudencial progresivo en lo atinente a las facul-

tades de las vctimas dentro de las etapas proce-

sales correspondientes al esclarecimiento de laresponsabilidad penal de cualquier residente en

Colombia. Las vctimas pasaron de ser parte civil

dentro del proceso penal de la Ley 600 de 2000

a un interviniente especial con amplias facultades

dentro de la Ley 906 de 2004. Sobre el papel de

la vctima dentro del sistema acusatorio ha esta-

blecido la Corte:


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Es decir, que a pesar de no contar con las mis-

mas facultades del procesado ni de la Fiscala,

la vctima tiene capacidades especiales que le

permiten intervenir activamente en el proce-

so, actuacin que depende de varios factores:

(i) del papel asignado a otros participantes,en particular al Fiscal; (ii) del rol que le reco-

noce la propia Constitucin a la vctima; (iii)

del lugar donde ha previsto su participacin;

(iv) de las caractersticas de cada una de las

etapas del proceso penal; y (v) del impacto

que esa participacin tenga tanto para los de-

rechos de la vctima como para la estructura

y formas propias del sistema penal acusatorio

(Los resaltados son nuestros).

En la medida en que la competencia atribuida

al legislador para desarrollar la intervencin

de la vctima, est supeditada a la estructura

del proceso acusatorio (investigacin, impu-

tacin, acusacin y juzgamiento), su lgica

propia y la proyeccin de la misma en cada

etapa, la Corte ha sealado que en tanto el

constituyente solo precis respecto de la eta-

pa del juicio, sus caractersticas, enfatizando

su carcter adversarial (confrontacin entre

acusado y acusador), debe entenderse que la

posibilidad de actuacin directa y separada

de la vctima al margen del fiscal, es mayor

en las etapas previas o posteriores al juicio, y

menor en la etapa del juicio. (Corte Constitu-cional, 2011, p. 28 ).

La participacin de la vctima dentro del proce-

so penal ha tenido una progresividad de enormes

magnitudes, pues adems de las facultades otorga-

das por la Ley 906 de 2004 y la ampliacin de las

mismas realizadas por va jurisprudencial, debe su-

marse la reciente modificacin de la Constitucin

que incorpor la posibilidad de ejercer la precitada

accin por parte de las vctimas, desplazando as

al Fiscal mismo.

La Accin Penal Privada en ColombiaLa acusacin popular en el proceso penal debe en-

tenderse como un iusprocedatur, un derecho a la

activad jurisdiccional; como el derecho de procurar

la intervencin del Estado y la prestacin de la acti-

vidad jurisdiccional para la confirmacin de los inte-

reses protegidos por la norma Carneluti (citado por

Escobar Alzate, 2010). Su ejercicio debe entenderse

como la posibilidad de permitir la participacin, en

calidad de acusador, de un particular -en nuestro

caso de la vctima- y, simultneamente, poner el pro-

ceso penal en marcha con una resolucin sobre las

pretensiones deducidas. La acusacin popular como

ejercicio de la accin penal queda as incluida en el

derecho de la accin, y puede ser identificada con underecho subjetivo de todos los ciudadanos, no solo a

la iniciativa para que se inicie el proceso penal sino

tambin a su intervencin como acusador en l (P-

rez Gil, 1997).

Lo anterior no significa que las democracias en las

que existe la figura procesal bajo estudio, el particular

que funge como acusador tenga el derecho a que se

emita decisin judicial acorde a sus intereses, pues su

verdadero derecho consiste en: 1) Acceder a que su

caso sea conocido y decidido en derecho por los fun-

cionarios judiciales; y 2) A fungir como acusador en

causa propia. Al respecto el Tribunal Constitucional

Espaol expresa:

() el ius ut procedatur no sera un derecho

absoluto a la apertura del proceso penal, sino

tan solo el derecho a una decisin judicial ra-

zonada sobre las pretensiones deducidas que

bien puede ser de sobreseimiento o archivo

de las actuaciones o incluso la inadmisin de

la querella (Tribunal Constitucional Espaol,

1994, p. 42). (Los resaltos son nuestros).

Por razones de descongestin, celeridad en los proce-sos y facilidad en el acceso a la justicia por parte de las

vctimas, entre otros, el Parlamento Colombiano mo-

dific la Constitucin para levantar parcialmente las

restricciones respecto de la titularidad en el ejercicio

de la accin penal y as permitir a entidades Estatales

distintas a la Fiscala, a las personas jurdicas y a los

propios particulares fungir como acusadores en causa

propia. En Espaa, Estado en el cual opera de tiempo

atrs la acusacin particular y privada, sta constituye

un inters digno de proteccin en el que el ofendido

tiene en orden a solicitar la actuacin del iuspunien-

di del Estado a fin de obtener la plena vigencia del

principio sustantivo de legalidad (Tribunal Constitu-cional Espaol, 1994, p. 20). En virtud a lo referido, el

legislador patrio adicion al artculo 250 de nuestra

Constitucin Poltica el siguiente pargrafo:

Pargrafo segundo. Atendiendo la naturaleza

del bien jurdico y la menor lesividad de la

conducta punible, el legislador podr asignar-

le el ejercicio de la accin penal a la vctima

o a otras autoridades distintas a la Fiscala Ge-


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neral de la Nacin. En todo caso, la Fiscala

General de la Nacin podr actuar en forma

preferente (Constitucin Poltica de Colom-

bia, 1991). (Los resaltados son nuestros).

Tal prerrogativa Constitucional puede considerarsecomo un mecanismo procesal idneo para efectivi-

zar, guardadas proporciones, la celeridad de algunas

investigaciones penales mediante el impulso procesal

otorgado por quienes han sufrido el flagelo de con-

ductas delictivas. Ello, por cuanto la Fiscala General

de la Nacin, dados los elevados niveles de delin-

cuencia y la ausencia de un nmero proporcional de

funcionarios, encuentra un escollo de importantes

proporciones en lo atinente a la celeridad de las inda-

gaciones. Lo anterior ha facilitado la prescripcin de

un sin nmero de procesos, mora en la toma de de-

cisiones que den paso a la justicia material y dificulta-

des en la aplicacin del restablecimiento del derecho

de los afectados, entre otros. Tales circunstancias no

van solo en desmedro de las vctimas sino tambin,

y de qu manera, del conglomerado social, pues la

congestin judicial genera ciertos niveles de incredu-

lidad en las instituciones democrticas, prdida de

la vigencia de la norma como modelo de conducta

social e incluso manifestaciones altamente reprocha-

bles de justicia por propia mano.

En consecuencia, la precitada Reforma Constitucional

es coherente con un Estado que pretenda facilitar el

acceso a la justicia en materia penal y, a su vez, conciertos niveles de pragmatismo jurdico previstos en

los sistemas procesales de tendencia acusatoria. Sin

embargo, el asunto se torna complejo cuando se pro-

fundiza en las particularidades de la facultad mediante

la cual los ciudadanos pueden acusar a sus congneres

de la comisin de conductas punibles, fungiendo los

primeros como fiscales y los segundos como sujetos

susceptibles de la imposicin de una pena. La ausen-

cia de un anlisis crtico y de una regulacin garantista

y humanista sobre ste particular puede conllevar a

que las presuntas vctimas se conviertan en victimarios

y los acusados en vctimas, no solo de sus censurado-

res sino del sistema procesal mismo.

De la afectacin de derechosfundamentales mediante la Accin Penal

La puesta en marcha de la accin bajo estudio no

se circunscribe nicamente a la facultad que tienen

los ciudadanos de acudir ante las autoridades com-

petentes y realizar la respectiva reclamacin de justi-

cia, pues en desarrollo de tal accin la Fiscala debe:

materializar la indagacin de las conductas delictivas;

asegurar las evidencias y/o elementos materiales pro-

batorios; recaudar evidencias que -en sede de juicio

oral- sirvan de soporte probatorio a su teora del

caso; decidir sobre el archivo de las diligencias; anali-

zar la posibilidad de suspender, interrumpir o renun-ciar al ejercicio de la accin penal mediante la aplica-

cin concreta del principio de oportunidad; solicitar

ante el Juez de Conocimiento, de ser pertinente, la

preclusin de la investigacin; celebrar preacuerdos

con la defensa; formalizar la acusacin jurdica con-

creta y solicitar de los jueces de la Repblica el res-

pectivo pronunciamiento en derecho.

En virtud de lo anterior, el Estado, en cabeza de la

Fiscala General de la Nacin, se encuentra en la obli-

gacin de realizar ciertas actuaciones que afectan de-

rechos fundamentales de los ciudadanos sometidos a

un proceso penal con el objeto de lograr desvirtuar

la inocencia presunta. Lo anterior establece en sana

lgica la carga de la prueba en cabeza del ente acu-

sador. Sobre este punto, la Corte Interamericana de

Derechos Humanos ha dicho:

El principio de inocencia constituye una pre-

suncin a favor del acusado, segn la cual este

es considerado inocente mientras no se haya

establecido su responsabilidad penal median-

te una sentencia en firme. De este modo para

establecer responsabilidad penal de un impu-

tado, el Estado debe probar su culpabilidadms all de toda duda razonable.

La presuncin de inocencia se relaciona en

primer lugar, con el nimo y actitud del Juez

que debe conocer de la acusacin penal. El

Juez debe abordar la causa sin prejuicios y

bajo ninguna circunstancia debe suponer que

el acusado es culpable. Por el contrario, su

responsabilidad reside en construir la respon-

sabilidad penal de un imputado a partir de la

valoracin de los elementos de prueba con

los que cuenta.

En este contexto, otro concepto elemental

de derecho procesal penal cuyo objeto es

preservar el principio de inocencia, es la car-

ga de la prueba. En el procedimiento penal,

el onus probando de la inocencia no le co-

rresponde al imputado; por el contrario, es

el Estado quien tiene la carga de demostrar

(Corte Interamericana de Derechos Huma-

nos, 1996, p. 39).


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194 REVISTA

Entonces, la obligacin del ente acusador de demostrar

la responsabilidad penal del indiciado ms all de toda

duda, acarrea un esfuerzo de trascendencia mayor, pues

lograr convencer a un Juez verdaderamente imparcial y

respetuoso de la presuncin de inocencia, requiere de

una carga argumentativa y probatoria suficientes. Por talrazn, los Estados democrticos y sociales de derecho

matizan de manera proporcional la eventual afectacin

de derechos fundamentales de los procesados cuando

dicha afectacin es realmente necesaria, para desvirtuar

la mencionada presuncin, mediante la obtencin de

un acervo probatorio contundente.

En atencin a las labores de investigacin, el acusador

puede afectar el derecho a la libertad individual me-

diante la solicitud, al correspondiente Juez de Con-

trol de Garantas, de la imposicin de medidas de

aseguramiento. En el mismo sentido, las labores de

indagacin penal ameritan, en ciertas circunstancias,

la afectacin de la integridad corporal y la dignidad

misma del procesado. Ejemplo de ello lo constituye la

posibilidad de realizar registros personales e inspec-

ciones corporales. Estas ltimas facultan desnudar a

la persona e inspeccionar sus orificios corpreos con

el fin de obtener evidencia fsica y/o elementos ma-

teriales probatorios, situacin a todas luces lesiva de

derechos fundamentales. A su vez, mediante las la-

bores de indagacin es posible afectar la propiedad,

inviolabilidad del domicilio y del secreto postal del

procesado, obtener informacin privilegiada almace-

nada en bases de datos o someterlo a seguimiento.

Debido a la gravedad de las actuaciones menciona-

das, la Ley 906 de 2004, en atencin a lo establecido

por la Constitucin, someti la afectacin de stos de-

rechos fundamentales al correspondiente control por

parte de un Juez de la Repblica. Ello a efectos de con-

trolar las actuaciones de indagacin, prevenir el abuso

de las autoridades policiales y garantizar el equilibrio

debido entre la eficiencia del sistema y el respeto al

ser humano. El respeto de la dignidad humana debe

inspirar todas las actividades del Estado. Los funcio-

narios pblicos estn en la obligacin de tratar a toda

persona, sin distincin alguna, de conformidad con suvalor intrnseco(Corte Constitucional, 1992, p. 3).

As las cosas, es evidente que el otorgamiento de las

facultades derivadas del ejercicio de la accin a los

particulares acarrea elevados riesgos respecto de la

lesin de derechos que, por siglos, las sociedades han

tratado de tutelar. La parcialidad en la que se encuen-

tran las presuntas vctimas, aunada a la facultad de

adelantar investigaciones, puede facilitar desafueros

mayores. Rememrese que, cuando el ejercicio de

la accin penal se encuentra en cabeza del ente acu-

sador (Fiscala), el funcionario judicial debe acatar

el principio de objetividad, segn el cual solamente

puede adelantar investigaciones de conductas que

efectivamente revistan las caractersticas de puniblesy, con base en el mismo principio, solamente est fa-

cultado para imputar cargos ante el respectivo Juez

de Garantas cuando del acopio de las evidencias e

informacin legalmente obtenida puede deducirse

razonablemente que existen suficientes elementos

probatorios que permiten dar al traste con la pre-

suncin constitucional de inocencia. Es justamente

esa objetividad la que permite que el fiscal archive

las conductas que carecen de la necesaria tipicidad

objetiva, solicite las correspondientes preclusiones o

ejerza la discrecionalidad en el ejercicio de la accin,

mediante la aplicacin del principio de oportunidad.

Contrario sensu la vctima, por las circunstancias pro-

pias que ameritan la accin, carece de toda objetivi-

dad, ya que como es natural el haberse visto afectada

por la conducta desplegada por el sujeto activo par-

cializa su postura llegando incluso a convertir la per-

secucin penal en un simple mecanismo de vengan-

za. Incontables son los ejemplos que trae la historia

respecto de abusos en el ejercicio de la Accin Priva-

da consistentes en falsas imputaciones, recopilacin

de evidencias carentes de fiabilidad y adecuaciones

tpicas completamente inexactas.

Lo anterior exige por parte de un Estado democr-

tico definir sin ambages qu facultades concretas

de investigacin puede o no adelantar el particular,

si la calificacin jurdica tendr o no un pronuncia-

miento material por parte del Juez de Garantas y los

mecanismos procesales que sirvan de control para

la eventual afectacin de derechos fundamentales

en desarrollo de la mencionada accin. Si bien en

Colombia la reglamentacin del acto legislativo que

modific el artculo 250 de la Constitucin Poltica

an se encuentra en trmite, con lo cual es apenas

obvio que dicha propuesta tenga un sinnmero de

variaciones en el desarrollo de su aprobacin, ello noes bice para resaltar desde ya algunas crticas con-

cretas respecto de la afectacin de los derechos que

cobijan la dignidad del procesado. Dicho proyecto

de reglamentacin establece en su Artculo 6:

Actos de investigacin. El titular de la Accin

Privada y el acusado tendrn las mismas facul-

tades probatorias establecidas en los artculos

267 y 268 del Cdigo de Procedimiento Penal.


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Para la realizacin de actos de investigacin

debern observarse las reglas establecidas en

los Captulos II y III del Libro II del mismo.

Cuando segn el procedimiento ordinario se

requiera orden previa del fiscal para la reali-zacin de un acto de investigacin, tratndo-

se de acusacin privada se solicitar esa or-

den al Juez de Garantas quien deber ejercer

control de legalidad previo o posterior segn

corresponda. (Proyecto de ley No. 047 de

2012). (Los resaltados son nuestros).

Establecen dichos artculos del Cdigo de Procedi-

miento Penal:

Artculo 267. Facultades de quien no es

imputado. Quien sea informado o advierta

que se adelanta investigacin en su contra,

podr asesorarse de abogado. Aqul o este,

podrn buscar, identificar empricamente,

recoger y embalar los elementos materiales

probatorios, y hacerlos examinar por peritos

particulares a su costa, o solicitar a la polica

judicial que lo haga. Tales elementos, el in-

forme sobre ellos y las entrevistas que hayan

realizado con el fin de descubrir informacin

til, podr utilizarlos en su defensa ante las

autoridades judiciales.

Igualmente, podr solicitar al Juez de Controlde Garantas que lo ejerza sobre las actuacio-

nes que considere hayan afectado o afecten

sus derechos fundamentales.

Artculo 268. Facultades del imputado. El

imputado o su defensor, durante la investiga-

cin, podrn buscar, identificar empricamen-

te, recoger y embalar los elementos materiales

probatorios y evidencia fsica. Con la solicitud

para que sean examinados y la constancia de

la Fiscala de que es imputado o defensor de

este, los trasladarn al respectivo laboratorio

del Instituto Nacional de Medicina Legal yCiencias Forenses, donde los entregarn bajo

recibo. (Ley 906 de 2004).

La remisin a estos dos artculos del Cdigo de Pro-

cedimiento Penal pone en plano de igualdad al acu-

sador y al acusado, en lo atinente a la recopilacin

emprica de las evidencias o elementos materiales

probatorios. Tal regulacin, en nuestra opinin,

pone en riesgo la autenticidad del acervo probatorio

por parte de quien acusa. La recopilacin emprica

de los elementos materiales de prueba es razona-

ble para la defensa, por cuanto esta encamina su

teora del caso a desvirtuar aquella de la acusacin

y el acusado no cuenta con los elementos tcnicos

y cientficos con los que cuenta la Fiscala Generalde la Nacin. Adems de lo anterior, la prueba de

la acusacin, dado que est encaminada a desvir-

tuar la inocencia, debe cumplir cabalmente con las

exigencias tcnicas de su recopilacin, dado que,

justamente sobre ellas puede fundamentarse la res-

ponsabilidad penal del acusado.

Permitir que el acusador privado recopile de manera

emprica las evidencias no es prenda de garanta para

que a futuro un Juez de Conocimiento pueda emitir

sobre ellas un fallo acorde a la realidad material de

los hechos objeto del proceso. Permitir que la vctima

investigue, con la natural ausencia del principio de

objetividad, y a su vez cuente facultades legales para

el desarrollo de su investigacin no sea lo suficiente-

mente tcnico, va en desmedro de las garantas pro-

batorias de la defensa e incluso del principio de igual-

dad, toda vez que, por ejemplo, ante un mismo deli-

to las exigencias en la recopilacin de las evidencias

por parte de quien acusa pueden ser drsticamente

distintas para dos ciudadanos sometidos a proceso,

dado que, en el caso en el cual quien investiga y acu-

sa es la Fiscala, esta deber recopilar las evidencias

de manera tcnica, garantizando una mayor veraci-

dad del elemento recaudado.

De otro lado, para el ciudadano cuya investigacin

ser adelantada por el acusador privado, la recopila-

cin de evidencia que haga este ltimo carecer de

toda tcnica criminalstica, lo que conlleva no solo a la

dificultad de la veracidad y autenticidad del elemen-

to, sino tambin de la custodia que sobre el mismo

se haga. En cuanto a este ltimo punto, el Proyecto

de Ley que pretende reglamentar la institucin pro-

cesal bajo estudio, no exige para el acusador privado

el manejo correspondiente de la cadena de custodia,

situacin de bastante complejidad, toda vez que ello

conlleva a que el acervo probatorio, en este tipo deacusaciones, adolezca del cuidado y manejo debido

durante el trayecto del proceso, en claro desmedro

de la garanta de no afectacin o manipulacin de la

evidencia. As las cosas, es mucho ms garantista para

un ciudadano colombiano que la investigacin y acu-

sacin sea adelantada por el rgano estatal creado por

la Constitucin del 91 y no por el acusador privado,

ya que este ltimo gozara de una reglamentacin mu-

cho ms laxa en cuanto al manejo probatorio.


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Siendo la recopilacin y prctica de la prueba el eje

sobre el cual se estructura un fallo de responsabilidad

penal, es indispensable que la reglamentacin pro-

cesal sea lo suficientemente garantista a efectos de

evitar la afectacin de derechos fundamentales, tute-

lados no solo por la Constitucin sino por organismosinternacionales que protegen los derechos humanos.

El catlogo de derechos primordiales constituye una

obligacin estatal de legislar de manera progresiva en

pos de la proteccin humanista de sus ciudadanos.

Sobre tal obligacin nos ilustra nuestra Honorable

Corte Constitucional:

Los derechos fundamentales no incluyen solo

derechos subjetivos y garantas constituciona-

les a travs de los cuales el individuo se defien-

de frente a las actuaciones de las autoridades

pblicas, tambin incluye deberes positivos

que vinculan a todas las ramas del poder p-

blico. No solo existe la obligacin negativa por

parte del Estado de no lesionar la esfera in-

dividual, tambin existe la obligacin positiva

de contribuir a la realizacin efectiva de tales

derechos. La razn jurdica que explica este

compromiso positivo del Estado se encuentra

en el mandato constitucional segn el cual, el

Estado colombiano se funda en el valor de la

dignidad humana, lo cual determina, no solo

un deber negativo de no intromisin sino tam-

bin un deber positivo de proteccin y mante-

nimiento de condiciones de vida digna (CorteConstitucional de Colombia, 1992, p. 10).

As las cosas, si bien es cierto facultar a los ciudada-

nos para fungir como investigadores en causa propia es

un mecanismo procesal de cierta validez pragmtica,

tambin lo es que su incorporacin a nuestro sistema

jurdico debe guardar la proporcionalidad debida, pues

lo contrario podra conllevar a que los acusados sean

vctimas del sistema jurdico mismo, situacin que a to-

das luces afecta el derecho a un proceso justo. Los pro-

blemas de congestin judicial no son razn suficiente

para incorporar figuras procesales cuya reglamentacin

sea menos proteccionista que la legislacin vigente; losfines buscados con las leyes deben guardar la debida

proporcin con el resguardo por la afectacin mnima

de las garantas ciudadanas. Obsrvese:

Los medios escogidos por el legislador no

solo deben guardar proporcin con los fines

buscados por la norma, sino compartir con su

carcter de legitimidad. El principio de pro-

porcionalidad busca que la medida no solo

tenga fundamento legal, sino que sea aplica-

da de tal manera que los intereses jurdicos de

otras personas o grupos no se vean afectados,

o que ello suceda en grado mnimo. (Corte

Constitucional, 1992, p. 15).

CONCLUSIONES

En virtud de lo anterior, y dada la posibilidad de arbitra-

riedades mediante el ejercicio de la accin penal priva-

da, consideramos que la reglamentacin que finalmen-

te sea aprobada por el Congreso de la Repblica debe

contener, como mnimo, un control material, por parte

del Juez de Control de Garantas, de la imputacin ju-

rdica que realice el acusador. Dicho control material

consiste en que, en los casos en los cuales quien funja

como acusador sea la presunta vctima, la audiencia

de imputacin de cargos no debe limitarse a un simple

acto de comunicacin para el imputado y, a su vez, el

mecanismo idneo para la interrupcin de la prescrip-

cin de la accin penal. El Juez debera estar autorizado

para evitar que la presunta vctima, normalmente pro-

fano en asuntos jurdicos, realice adecuaciones tpicas

incorrectas, ligeras, acomodadas.

Ello por cuanto, an en ocasiones los propios Fiscales,

conocedores del derecho, realizan atribuciones err-

neas de conductas punibles e incluso imputaciones de

conductas atpicas. Dicho riesgo es an mayor en quie-

nes, adems de tener una fuerte carga emocional con-

tra el presunto agresor, desconocen los pormenores delos criterios normativos y fcticos requeridos para rea-

lizar imputaciones de conductas merecedoras de una

pena. Tal control sera una garanta para el ciudadano

ya que podra confiar en que tal acto procesal estar

protegido contra reyertas o vindictas personales.

A su vez, es pertinente establecer un marco proce-

dimental que exija una recopilacin no emprica de

las evidencias y un sometimiento de las mismas a ca-

dena de custodia con el fin de asegurar la no conta-

minacin de los elementos de prueba que pueden

ser sustento de un fallo condenatorio. Lo contrario,

es decir, permitir que las vctimas recopilen eviden-cias sin unos mnimos de aseguramiento y garanta

de custodia constituye un riesgo de no poca magni-

tud para el procesado dado que no existira garanta

real de que la evidencia sobre la cual se soporta la

acusacin en juicio oral sea exactamente la misma

recopilada a lo largo de la investigacin como tampo-

co de la ausencia de alteracin de la misma. La sola

palabra del acusador privado no puede ser garanta

de custodia de la evidencia.


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REVISTA 19

En el mismo sentido, permitir que la recopilacin

de evidencias por parte de la vctima carezca de la

custodia debida constituira una afectacin directa al

principio constitucional de igualdad, toda vez que so-bre la indagacin de un mismo delito tendra ms ga-

rantas, del buen manejo de custodia de la evidencia,

el ciudadano que fuese investigado y acusado por la

Fiscala General de la Nacin que aquel ciudadano

acusado por la vctima, pues en el primer caso se exi-

ge legalmente la recopilacin tcnica de la evidencia

y la cadena de custodia; en el segundo caso no.

Finalmente, en nuestro criterio, la regulacin que

adelanta el Congreso debe establecer que cuando

el acusador privado, dentro de sus labores de investi-

gacin, pueda afectar algn derecho fundamental del

indiciado o imputado deber existir, en todos los ca-

sos, control previo de la actuacin por parte del Juez

de Control de Garantas. Ello a efectos de preservar

los derechos fundamentales del procesado y evitar su

afectacin con fundamentos propios de la vindicta

o carga emocional que en un nmero considerable

de casos afecta a quien ha sufrido un perjuicio como

consecuencia de la conducta que reviste caractersti-

cas de punible.

accion privada

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