ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO...

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/Inexistencia de título ejecutivo en procesos de cobro coactivo. “Concluye la Sala que no existe título ejecutivo en firme emanado de un proceso de cobro coactivo cuando dentro del mismo se le pone en conocimiento a la entidad que adelanta dicho cobro que contra la liquidación de aforo realizada por ella se presentó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de conformidad con lo dispuesto en los artículos 829 numeral 4 en concordancia con el art. 831 numeral 3 y 5. Como quiera que la entidad, no declaró probada la excepción de interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, violó el estatuto tributario y el debido proceso que se aplica en los procesos de cobro coactivo generando nulidad de las Resoluciones 025 y 030 de 2007 cuando debió suspender el proceso”.

REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Popayán, dos (2) de junio de dos mil once (2.011) Magistrado ponente: MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ Expediente 2007 00562 00 Actor EMGESA S.A. E.S.P. Demandado MUNICIPIO DE PUERTO TEJADA Acción RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

SENTENCIA No. 094

I. OBJETO A DECIDIR

Procede la Sala a proferir sentencia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por EMGESA S.A. E.S.P., en contra del MUNICIPIO DE PUERTO TEJADA

II. DEMANDANTE

La presente acción fue instaurada por EMGESA S.A. E.S.P. identificada con NIT No. 860063875-8 quien actúa por intermedio de apoderada debidamente constituido.

III. DEMANDADO

La acción está dirigida en contra del MUNICIPIO DE PUERTO TEJADA-CAUCA

Expediente 2007 00562 00 Demandante EMGESA S.A. E.S.P. Demandado MUNICIPIO DE PUERTO TEJADA Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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IV. ANTECEDENTES 4.1. La demanda EMGESA S.A. E.S.P., por medio de apoderada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dirigida contra el MUNICIPIO DE PUERTO TEJADA, solicitó a este Tribunal declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos:

“PRIMERA Que se declare la nulidad de la Resolución No. 025 del 13 de julio de 2007 notificada el 23 de julio de 2007, “POR LA CUAL SE RESUELVE LAS EXCEPCIONES CONTRA EL MANDAMIENTO DE PAGO INTERPUESTAS POR EMGESA S.A. E.S.P.”, proferida por el Tesorero Municipal del Municipio de Puerto Tejada (Cauca), así como la Resolución 030 del 24 de agosto de 2007 notificada el 6 de septiembre 2007, “POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR EMGESA S.A. E.S.P.” proferida por el Tesorero Municipal del Municipio de Puerto Tejada (Cauca). (Fol 100-101 C. ppal) SEGUNDA Que como restablecimiento del derecho de EMGESA S.A. E.S.P., se declare terminado el proceso administrativo coactivo al declarar probadas las excepciones de falta de ejecutoria del título ejecutivo e interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del proceso radicado bajo el No. 2007-127 contra de la Resolución No. 010 del 3 de marzo de 2006, “por medio de la cual se liquidan de aforo y se acumulan las sanciones correspondientes por el no pago del impuesto de industria y comercio y sus complementarios avisos y tableros, por la práctica del hecho generador de comercialización, a EMGESA S.A. E.S.P. por los años gravables 2003, 2004 y 2005”, así como de la Resolución No. 015 del 12 de abril de 2007, “Por medio del cual se resuelve el Recurso de Reconsideración a EMGESA S.A. E.S.P. interpuesto el 2 de junio de 2006 contra la Resolución de Aforo No. 010 de 3 de marzo de 2006”, proferida por el Tesorero Municipal del Municipio de Puerto Tejada (Cauca), acción que se encuentra pendiente de fallo” (Fol 81 y 82 C. ppal)

4.2. Los hechos La apoderada de la parte demandante, sustentó la demanda bajo las siguientes premisas: EMGESA S.A. E.S.P. es una empresa de generación de energía eléctrica y ninguna de sus plantas generadoras se encuentra ubicada en la Jurisdicción del Municipio de Puerto Tejada-Cauca, y en su condición de generadora celebró convenios para el suministro de energía con varias empresas en los cuales se compromete a entregar la energía requerida la energía requerida para su operación industrial; eventualmente y para cumplir con la entrega de la energía requerida por el contratista EMGESA acude al mercado de energía para adquirir los faltantes de energía necesarios para el cumplimiento de los convenios y en el mismo mercado nacional interconectado coloca sus excedentes de energía, pero ninguno de los eventuales faltantes de energía adquiridos por EMGESA se adquiere en la Jurisdicción del Municipio de Puerto Tejada.


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El 20 de junio de 2005 se recibió en las instalaciones de EMGESA el emplazamiento previo por no declarar No. 007 de 13 de junio de 2005, mediante el cual el Municipio de Puerto Tejada emplaza a EMGESA a declarar el impuesto de industria y comercio por los años 1997 a 2004, aduciendo que ésta realiza la actividad de comercialización de energía eléctrica en el Municipio. El 8 de junio de 2005 EMGESA da respuesta al emplazamiento indicando que es una empresa generadora de energía sometida a un régimen especial cuya actividad no puede entenderse como correspondiente a la comercialización de energía , por lo que no procedía el emplazamiento para el pago del impuesto de industria y comercio. El 6 de abril de 2006 le notifican la Resolución No. 010 de 3 de marzo de 2006, por la cual se liquida de aforo y se acumulan las sanciones correspondientes por el no pago del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros en la práctica del hecho generador de comercialización por los años gravables 2002 a 2004. El 01 de junio de 2006 EMGESA presentó recurso de reconsideración contra la Resolución No. 010 de 3 de marzo de 2006 y el 12 de abril de 2007 el Municipio profirió la Resolución No. 015 de 2007, notificada el 28 de mayo de 2007, mediante la cual desestima el recurso de reconsideración confirmando en todas sus parte la liquidación oficial contenida en la Resolución No. 010 de 3 de marzo de 2006 notificada el 28 de mayo de 2007, agotando la vía gubernativa. El 16 de mayo de 2007, antes de concluir la vía gubernativa, EMGESA ofreció garantía bancaria en los términos de la Ley 1066 de 2006, que fue rechazada por el Municipio el 5 de junio de 2007. El 24 de mayo de 2007 mediante Resolución No. 16 de 2007 el Municipio ordenó el embargo de sumas de dinero, créditos y similares hasta por la suma de $ 1.500.000.000 y el 6 de junio de 2007 EMGESA solicitó al reposición de auto mediante el cual se rechazaba la garantía bancaria e instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos mediante los cuales el Municipio liquidó de aforo y sancionó por no declarar ICA en los años 2002 a 2004; demanda fue admitida por el tribunal el 13 de junio de 2007. La Alcaldía Municipal inició el proceso administrativo de cobro coactivo y libró mandamiento de pago mediante resolución No. 017 de 5 de junio de 2007 y el 14 de junio de 2007 se presentaron como excepciones contra el mandamiento de pago de interposición de demanda de restablecimiento del derecho, falta de ejecutoria del título ejecutivo e incompetencia del funcionario que profirió el mandamiento de pago, apoyados en los artículos 831 y 837 del Estatuto Tributario, siendo razones suficientes para terminar el proceso ejecutivo; no obstante, la Administración profirió la Resolución No. 025 del 13 de julio de 2007, negando las excepciones propuestas y aceptando la garantía bancaria aportada por EMGESA para levantar las medidas de embargo. El 8 de agosto de 2007 EMGESA presentó recurso de reposición contra la Resolución No. 025 de 2007 resuelto por Resolución No. 030 de 24 de agosto de 2007 notificada el 6 de septiembre de 2007 y en la misma fecha también se


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notificó la Resolución No. 020 mediante la cual se ordenó levantar las medidas cautelares contra EMGESA. 4.3. Normas violadas y concepto de violación Refiere la apoderada de la parte demandante:

• Violación directa del art. 29 de la C.Pol por adelantar un proceso ejecutivo sin definir si existe o no obligación cierta, clara y exigible

• Violación del numeral 4 del art. 829 y numerales 3 y 5 del art. 831 del Estatuto Tributario por falta de aplicación

• Violación delos art. 833 y 837 del Estatuto Tributario por falta de aplicación • Violación de los artículos 353, 605, 607 y 610 del Acuerdo 028 de 2006 del Municipio de Puerto Tejada que remiten al Estatuto Tributario

4.3.1. Violación del numeral 4 del art. 829 y numerales 3 y 5 del art. 831 del Estatuto Tributario por falta de aplicación Dice que los actos demandados que sirvieron de fundamento al mandamiento de pago son nulos por violación de la norma en cita que consagra la ejecutoriedad de los actos administrativos, por cuanto no se encuentran ejecutoriados en concordancia con el art. 831 numeral 5 del Estatuto Tributario. En el presente asunto el proceso de nulidad de los actos administrativos que liquidaron el valor del impuesto de industria y comercio correspondiente a los años 2002 a 2004 en el Municipio de Puerto Tejada para EMGESA no ha terminado puesto que apenas fue admitida la demanda el 13 de julio de 2007, en consecuencia la liquidación no se encuentra en firme, por lo que la impugnación en sede contenciosa aplaza la ejecutividad del acto y la norma en cita, aplaza la ejecutoria del mismo. Al momento de expedirse la Resolución No. 030, el titulo que sirvió de fundamento a dicho cobro no se encontraba en firme porque el proceso contencioso en el cual se discute su legalidad no ha concluido aún, por lo que la Resolución 025 y 030 están viciadas de nulidad conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del art. 829 y de conformidad con el numeral 3 del art. 831 establece como una de las excepciones contra el mandamiento de pago la de falta de ejecutoria del título. Que no le asiste razón al Municipio cuando señala que el contribuyente debe elegir uno de dos medios de defensa excluyentes, la interposición de recursos en vía gubernativa y el otro, la interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa, toda vez que incluso el agotamiento de la vía gubernativa es requisito previo e indispensable para acudir a la Jurisdicción, pero la excepción de acudir sin agotar el recurso de reconsideración contenida en el art. 720 del E.T. no puede aplicarse a los procesos de cobro coactivo porque en éstos no se atiende en debida forma un requerimiento especial sino que se proponen excepciones en contra del mandamiento de pago. Refiere que violan el numeral 5 del art. 831 que establece la excepción de interposición de demandas de restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y del art. 833 al denegar las excepciones


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propuestas y no proceder a terminar el proceso y levantar las medidas cautelares. El 6 de junio de 2007 se presentó por parte de EMGESA demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones que liquidaron el impuesto de industria y comercio del Municipio de Caloto (sic) por los años 2002 a 2004 y el Tribunal admitió la demanda el 13 de julio (sic) de 2007, por lo que, aportando copia de la demanda con el sello de radicación se debió aceptar la excepción y debió haberse decretado la suspensión del proceso ejecutivo hasta la terminación del proceso adelantado ante la Jurisdicción. 4.3.2. Violación de los artículos 833 y 837 del Estatuto Tributario por falta de aplicación Dice que la administración debió aplicar el art. 833 por cuanto al encontrarse probada una excepción el funcionario debe ordenar la terminación del proceso y el levantamiento de las medidas cautelares decretadas, sin embargo, al expedir los actos administrativos demandados incurrió en violación objetiva, abierta e indiscutible porque los actos recurridos son nulos . 4.3.3. Violación directa del art. 29 de la C.Pol por adelantar un proceso ejecutivo sin definir si existe o no obligación cierta, clara y exigible Refiere que su vulneración acontece por cuanto la Administración decreta el embargo dentro del proceso ejecutivo a pesar de que los actos administrativos que originaron el cobro se encuentran demandados ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir que no se encontraban en firme por lo que no se podía iniciar proceso ejecutivo con base en es estos actos pues vulneró el debido proceso de EMGESA; además el Municipio violó los art. 719-1,829,831,833,837 y 839 del estatuto Tributario por los cuales se reglamenta el procedimiento del proceso de cobro coactivo de deudas fiscales . Dice que la violación al debido proceso se encuentra principalmente en la primera etapa del proceso lo que incide en el resto del mismo, por cuanto se exigió el cobro de un impuesto antes de que el término de caducidad para impetrar la acción contenciosa caducara y después de haberse acudido a la jurisdicción competente. 4.3.4. Violación de la norma local superior-Acuerdo 28 de 2006 por el cual se expide el Estatuto de Rentas del Municipio de Puerto Tejada Indica violación del art. 353 al desconocer la norma general de remisión al Estatuto Tributario; al art. 605 al desconocer que para que las liquidaciones oficiales se tengan como títulos ejecutivos deben encontrarse debidamente ejecutoriadas; art. 607 y 516 al desconocer que el acto administrativo tributario no se encuentra ejecutoriado hasta tanto no se obtenga pronunciamiento judicial definitivo y el art. 610 al no considerar la excepción de falta de ejecutoria del título, al estar pendiente la decisión judicial sobre los actos liquidatarios y la excepción de interposición de demanda de restablecimiento del derecho. 4.4. Pruebas aportadas


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• Copia simple del auto admisorio de 13 de junio de 2007 proferido por el tribunal

Contencioso Administrativo del Cauca dentro del radicado 20070012700 demandante: EMGESA S.A. E.S.P. demandado: MUNICIPIO DE PUERTO TEJADA, acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho1

• Copia de la demanda de nulidad y restablecimiento que dio origen al radicado No. 200700127002

• Garantía bancaria No. 13438 vigente desde el 18 de mayo de 2007 constituida por EMGESA para garantizar el pago de los impuestos, sanciones e intereses liquidados a cargo de EMGESA mediante la liquidación de aforo contenida en la Resolución No. 010 de 2006 expedida por la Tesorería Municipal de Puerto Tejada3

• Resolución No. 025 de 13 de julio de 2007 2POR LA CUAL SE RESUELVE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS CONTRA MANDAMIENTO DE PAGO INTERPUESTAS POR EMGESA S.A. E.S.P” con la correspondiente constancia de notificación personal realizada el día 23 del mismo mes y año4

• Resolución No. 030 “POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVE RECURSO DE REPOSICION INTERPUESTO POR EMGESA S.A. E.S.P.” con la correspondiente constancia de notificación personal realizada el 6 de septiembre de 20075

• Constancia expedida por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Cauca de fecha 16 de julio de 2008 sobre el estado del radicado 200700562006

• Oficio No. 1265 de 22 de julio de 2008 suscrito por el Gerente Mercado de Energía Mayorista XM7

• Oficio de 22 de julio de 2008 suscrito por la Coordinadora del Grupo de Defensa Judicial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios8

• Oficio de 12 de agosto de 2008 suscrito por la Directora Transacciones del Mercado de XM9

• Oficio de 11 de agosto de 2008 suscrito por la Tesorera Municipal de Puerto Tejada Cauca10

• Acuerdo No. 28 de 200611 • Oficio de 30 de septiembre de 2008 suscrito por el Gerente Centro Nacional de

despacho de XM12 • Copia de la Sentencia T-771 de 2004 de la Corte Constitucional y de la sentencia

de 26 de septiembre de 2007 del Tribunal Administrativo de la Guajira13 • Constancia expedida por el Secretario del Tribunal Contencioso Administrativo de

fecha 27 de mayo de 2011 sobre la existencia del radicado 2007001270014 4.5. Recuento procesal La demanda, presentada el 18 de diciembre de 200715, fue admitida previa corrección de la demanda, el 14 de febrero de 200816 y se notificó al Ministerio

1 Fol 14 C. ppal 2 Fol 15 al 48 C. ppal 3 Fol 49 C. ppal 4 Fol 50 al 64 C. ppal 5 Fol 65 al 80 C. ppal 6 Fol 11 C. de pbas 7 Fol 12 al 16 C. de pbas 8 Fol 17 al 23 C. de pbas 9 Fol 26 C. de pbas 10 Fol 25 C. de pbas 11 Fol 27 al 165 C. de pbas 12 Fol 171 al 173 13 Fol 145 al 167 C. ppal 14 Fol 213 C.ppal 15 Fol 95 C.ppal 16 Fol 104 C. ppal


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Público el 28 de marzo de 2008 y el 4 de abril de 2008 al Demandado a través de la Oficina de Asuntos Municipales 17 Por auto de 19 de junio de 2008 se abrió el proceso a pruebas18 y por auto de 18 de agosto de 2009 se corre traslado para alegar de conclusión19 4.6. La contestación de la demanda Por escrito presentado el 29 de abril de 200820 contesta el Municipio por medio de apoderado judicial. Se opone a las pretensiones de la demanda y como razones de defensa a favor del Municipio dice que dentro del proceso administrativo de cobro adelantado por la Tesorería se expidió la Resolución No. 010 de 2006 que contiene la liquidación oficial de aforo que no admite ser demandada ante la Jurisdicción por cuanto está debidamente ejecutoriada y es un título ejecutivo que presta mérito ejecutivo; que el art. 51 de la Ley 383 de 1997 establece la no tributación doble en materia de servicios públicos y le permite al Municipio el cobro de la energía vendida o comercializada y no se le esta cobrando doblemente la actividad pues cada uno de los hechos generadores del ICA mantiene absoluta independencia y está establecida legalmente la territorialidad para las ventas de energía eléctrica y al tratarse de una obligación tributaria no declarada debe aplicarse el Estatuto Tributario. Propone las excepciones de inepta demanda e incongruente demanda y la de cosa juzgada 4.7. Alegatos de conclusión 4.7.1. De la parte demandada Reitera los argumentos de defensa expuestos en la contestación de la demanda y dice que las Resoluciones demandadas no violan normas de carácter nacional ni Municipales por cuanto se sujetaron a la Ley 14 de 1983 y a la Ley 383 de 1997, más los Acuerdos Municipales en los cuales esta regulado el hecho generador comercial; que la Resolución No.010 de 2006 hace parte de la vía gubernativa del proceso administrativo coactivo y al estar inmersa la liquidación oficial de aforo y decidirse el recurso de reposición interpuesto contra ella mediante Resolución No. 015 de 2007 que también fue demandada ante el Contencioso Administrativo, tal como lo permite el art. 720 del E.T., se convirtió en título ejecutivo tal como lo prevé el numeral 2 del art. 828 del E.T. y en consecuencia el título que fundamenta el cobro coactivo está ajustado a la legalidad y se encuentra debidamente ejecutoriado y es EMGESA la que vulnera el debido proceso al desconocer la ejecutoria de la liquidación oficial y el numeral 4 del art. 829 del E.T. al utilizar de manera alterna dos de los medios de defensa allí establecidos cuando son excluyentes. (Fol 180 al 197) 4.7.2. De la parte demandante

17 Fol 107 y 108 C. ppal 18 Fol 168 al 171 C. ppal 19 Fol 178 C. ppal 20 Fol 111 al 133 C. ppal


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Dice que los actos administrativos de carácter tributario no están revestidos de firmeza una vez agotada la vía gubernativa sino cuando ha operado la caducidad del término para interponer acción de nulidad y restablecimiento del derecho y el contribuyente no ha ejercitado acción alguna o la autoridad jurisdiccional ha dictado sentencia a favor de la Administración y cuando se ejercita la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el proceso de determinación impositiva sigue vigente y las liquidaciones oficiales no gozan de firmeza, pero cuando se invoca la acción dentro de la oportunidad legal, el efecto que se obtiene sobre el acto administrativo es de suspensión de sus efectos , porque se traslada a ala Jurisdicción la competencia para definir la situación tributaria y reitera los argumentos de la demanda. (Fol 198 al 209)

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 5.1. La competencia Por la naturaleza del proceso, la fecha de presentación de la demanda y la estimación de la cuantía, el Tribunal es competente para conocerlo y decidirlo en PRIMERA INSTANCIA. 5.2. Problemas jurídicos

1. ¿Cuándo se entiende que existe titulo ejecutivo en firme en materia de cobro coactivo?

2. ¿El conocimiento que tiene la administración de la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el título ejecutivo es suficiente para suspender el proceso de cobro coactivo?

Corresponde a la Sala entrar a estudiar antes de abordar un pronunciamiento de fondo las excepciones de cosa juzgada, en primer lugar, y de inepta demanda e incongruente demanda, ya que de encontrarse probadas no habría lugar al estudio de las pretensiones. 5.3. Las excepciones propuestas Procede éste Tribunal a pronunciarse sobre las excepciones de cosa juzgada, en primer lugar, y de inepta demanda e incongruente demanda. 5.3.1. La excepción de cosa juzgada En relación con la excepción de cosa juzgada, indica que al haberse agotado en debida forma el proceso de cobro administrativo coactivo como lo establece el Estatuto Tributario al haber conducido con su acción de defensa EMGESA a la actividad procesal a que la Resolución No. 010 de 2006 quedara ejecutoriada como lo prevé el art. 828 numeral 2 y 3 del E.T. norma concordante con el art. 829 numeral 4 del E.T., siendo excluyentes los medios de defensa establecidos, no daba lugar a otro debate y sólo podía intervenir el Contencioso Administrativo en los términos del art. 835 del E.T. siempre y cuando que las acciones procesales que desarrollo EMGESA le otorgaron el beneficio de poder acudir ante el Contencioso, por lo que no le es dado invocar violación al debido proceso para solicitar se le conceda la demanda que esta invocando, ya que con su actuar procesal de defensa dentro del proceso administrativo coactivo llevó a que la actividad que hoy quiere presentar como violatorio del debido


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proceso y por lo que ha debido declararse la excepción de falta de ejecutoria de titulo carece de todo sustento jurídico y veracidad puesto que a contrario sensu dentro del proceso administrativo coactivo se contó con la Resolución No. 010 de 2006 debidamente ejecutoriada. Sea lo primero definir que entiende la Jurisprudencia del Consejo de Estado por cosa Juzgada y cuales son los requisitos para declararla probada, para lo cual se cita la sentencia de 22 de septiembre de 2010 con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila21:

“COSA JUZGADA - Concepto / COSA JUZGADA - Efectos. Finalidad. Requisitos La Cosa Juzgada no solo puede, sino que debe reconocerse de oficio, pues ella resulta imprescindible para evitar que sobre situaciones idénticas, la jurisdicción pueda proveer decisiones de modo distinto y posiblemente contradictorio. La coherencia del ordenamiento jurídico, y el Derecho como herramienta necesaria para poner fin a la incertidumbre, exige que haya el máximo de armonía y que se evite la contradicción; por ello, una vez decidido un asunto, no es posible un segundo pronunciamiento, menos cuando se ha juzgado la ilegalidad del acto y se le ha eliminado como parte del sistema jurídico, pues lo que ya no pertenece al mundo del derecho no puede ser juzgado de nuevo como ilegal o doblemente expulsado del ordenamiento. Como un acto administrativo no puede ser legal e ilegal al mismo tiempo y respecto de las mismas normas superiores, se excluye una segunda decisión sobre idéntica cuestión, pues el primer fallo extingue la jurisdicción del Estado. Tal ha sido el pensamiento y aplicación del Consejo de Estado en el pasado: “El concepto de cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales, hace referencia a las características de imperatividad, coercibilidad e inmutabilidad de las cuales los fallos ejecutoriados están dotadas; es decir, cuando las decisiones de los funcionarios judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, significa que luego de ciertos trámites, pasan a ser imperativas, son susceptibles de cumplirse coercitivamente y no pueden ser variadas. De esta forma, el hecho de que la figura de la cosa juzgada impida que los asuntos decididos mediante sentencia en firme sean nuevamente sometidos a la controversia judicial, permite dar seriedad a los fallos judiciales y poner término a la incertidumbre que se produciría si quien obtuvo una sentencia judicial contraria a sus intereses, pudiera seguir planteando su caso ante los tribunales hasta que fuera fallado conforme a ellos. Para hablar de cosa juzgada es necesario que se acredite lo siguiente: Que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia dictada. Que el nuevo proceso sea entre unas mismas partes, o como lo anota el artículo 332 del C. P. C., que haya identidad jurídica de partes, de tal suerte, que los efectos de la sentencia se extiendan sólo a quienes actuaron dentro del primer proceso, a excepción de los fallos cuyos efectos son erga omnes y se extienden a todos los asociados. Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, es decir que se trate de las mismas prestaciones o declaraciones que se reclaman de la justicia. Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior. La causa petendi es entonces, la razón o motivo por el cual se demanda. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección.”

Conforme a lo expuesto para que pueda declararse probada la excepción de cosa juzgada, deben cumplirse los siguientes requisitos: 1) Que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia dictada, 2) Que

21Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda Radicación número: 11001-03-25-000-2009-00006-00(0206-09) Actor: Marlith Infante Vega y otras- Demandado: Ministerio de la Protección Social


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el nuevo proceso sea entre unas mismas partes, o como lo anota el artículo 332 del C. P. C., que haya identidad jurídica de partes, de tal suerte, que los efectos de la sentencia se extiendan sólo a quienes actuaron dentro del primer proceso, a excepción de los fallos cuyos efectos son erga omnes y se extienden a todos los asociados, 3) Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, es decir que se trate de las mismas prestaciones o declaraciones que se reclaman de la justicia y 4) Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior. La causa petendi es entonces, la razón o motivo por el cual se demanda. Dentro del presente asunto no observa la Sala que siquiera uno de aquellos sea demostrado, pues no obra prueba alguna aportada por la parte demandada para demostrar que las Resoluciones Nos. 025 y 030 de 2007 atacadas dentro del presente proceso, ya fueron objeto de demanda que hubiese culminado en sentencia debidamente ejecutoriada con identidad de partes a las que hoy conforman la parte demandante y demandada, que la nulidad de las citadas Resoluciones ya hayan sido objeto de debate y que la causa sea igual. Debe aclararse al apoderado de la parte demandada que el agotamiento en vía gubernativa y el control jurisdiccional cuya competencia corresponde al Tribunal frente a los Procesos de cobro coactivo, son dos figuras completamente diferentes, por lo que no hay lugar a atender la confusión que frente a aquellas refleja en su escrito. De conformidad con lo expuesto, la Sala no declarará probada la excepción, sin embargo, considerará los argumentos expuestos como fundamento de la excepción al momento de decidir sobre los cargos contra los actos demandados formulados por la parte demandante, en cumplimiento a lo dispuesto en el art. 306 del C.P.C. 5.3.2. La excepción de inepta demanda e incongruente demanda Dice que EMGESA adelanta la presente acción contra la Resolución No. 025 y 030 de 2007 y en las pretensiones esta solicitando la nulidad y el dejar sin valor para dar por terminado el proceso administrativo coactivo realizando el ataque contra las Resoluciones 010 de 2006 y 015 de 2007 que no son susceptibles de demandarse por cuanto el proceso administrativo coactivo superó la etapa de agotamiento de la vía gubernativa que es donde podría intentarse la demanda presentada, incluso no contra los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo, por cuanto solo se podía demandar la liquidación oficial de aforo siempre y cuando no se hubiera interpuesto el recurso de reconsideración y un acto no puede ser demandado dos veces como ocurre en el presente caso, que la liquidación oficial fue demandada por EMGESA dentro de dos procesos diferentes. (Fol 128) En primer lugar, la demandada no advierte que si bien, en la demanda inicialmente presentada la parte demandante solicitaba la declaratoria de nulidad y restablecimiento del derecho de la “Resolución No. 14 del 13 de julio de 2007, por medio de la cual se 025 del 13 de julio de 2007 (sic), por medio de la cual se rechazan las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago contenido en la Resolución No. 017 del 5 de junio dentro del Proceso Administrativo Coactivo que adelanta la Alcaldía Municipal de Puerto Tejada contra EMGESA S.A. E.S.P. y de la Resolución No. 030 notificada el 6 de septiembre de 2007, que la confirma” , ésta pretensión fue corregida ante solicitud que realizara el despacho y tal como


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obra al folio 100 es clara la demandante en establecer como actos demandados la Resolución No. 025 y 030 de 2007 Por lo que no existe lugar a confusión alguna entre los actos que se demandan dentro del presente asunto, es decir las Resoluciones No. 025 y 030 de 2007 y los actos demandados dentro del radicado 20070012700 dentro del cual los actos demandados corresponden a aquellos contentivos de la liquidación oficial de aforo y el que resolvió el recurso de reconsideración impetrado contra aquella, es decir, que los actos demandados dentro de cada proceso son claramente diferentes. En segundo lugar, frente a afirmación de que sólo se podía demandar la liquidación oficial de aforo siempre y cuando no se hubiera interpuesto el recurso de reposición y en consecuencia no se puede demandar dentro de los dos radicados, debe precisar la Sala que aun cuando es claro que el acto contentivo de la liquidación oficial de aforo no es el acto demandado dentro del presente asunto, la interposición del recurso de reconsideración frente al mismo, si es una de las formas de agotar la vía gubernativa, por cuanto el haber procedido así, de ninguna manera le impedía acudir a la Jurisdicción Contenciosa en vía de acción de nulidad y restablecimiento; se cita jurisprudencia del Consejo de Estado de 9 de diciembre de 2010 con ponencia del Consejero WILLIAM GIRALDO GIRALDO, en la cual se establece como requisito indispensable para acudir a la jurisdicción y señala que una de las formas de agotar la vía gubernativa es la interposición del citado recurso, al respecto dijo22:

“Observa la Sala que entre los presupuestos procesales de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra el relacionado con el agotamiento de la vía gubernativa mediante "acto expreso" o presunto por silencio negativo, consagrado en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, tal y como fue subrogado por el artículo 22 del Decreto 2304 de 1989. De acuerdo con el artículo 63 ib, la vía gubernativa se entiende agotada cuando contra los actos administrativos no proceda ningún recurso y cuando los interpuestos se hayan decidido. Por su parte, el artículo 720 del Estatuto Tributario prevé que contra las liquidaciones oficiales, las resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas, y demás actos proferidos por la DIAN, procede el recurso de reconsideración, el cual se interpondrá dentro de los dos meses siguientes a la notificación del respectivo acto. El parágrafo de la misma norma señala que cuando se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial. Se tiene entonces que con la contestación en debida forma del requerimiento especial es posible, con relación a las liquidaciones oficiales, acudir directamente al ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el

22SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN CUARTA- Radicación: 08001233100020040063501 (17132) -Actor: ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P.-Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES


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Tribunal Administrativo correspondiente, pues se entiende cumplido el presupuesto procesal de agotamiento de la vía gubernativa. Conforme al artículo 707 del Estatuto Tributario, el requerimiento especial se entiende “atendido en debida forma” cuando el contribuyente presenta ante la administración correspondiente y dentro del término legalmente establecido un escrito donde manifieste sus objeciones, solicite pruebas, o subsane las omisiones que le permita la ley, al respecto la Sala ha precisado23[1]: “Dentro de la actuación administrativa de determinación de impuestos nacionales e imposición de sanciones tributarias, y sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, el artículo 720 del Estatuto Tributario estableció el recurso de reconsideración como medio de impugnación procedente contra las liquidaciones oficiales, entre otros actos definitivos. De acuerdo con ello, la Sala ha precisado que el mencionado recurso es obligatorio para agotar la vía gubernativa en materia tributaria. Al tiempo, el parágrafo del artículo referido facultó a los contribuyentes para prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial, siempre y cuando hubieren “atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se haya practicado la liquidación oficial”. Así, frente al presupuesto de procedibilidad de agotamiento de la vía gubernativa con el recurso de reconsideración, la disposición anterior contempla una excepción legal, en virtud de la cual las liquidaciones oficiales de impuestos se pueden demandar directamente, bajo la única condición de que el requerimiento especial se haya atendido en “debida forma”, esto es, que la respuesta al mismo reúna los requisitos del artículo 707 del E. T., a saber:

• Que conste por escrito, el cual debe cumplir las prescripciones del artículo 559 del Estatuto Tributario24[2].

• Que se presente dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de la

notificación del requerimiento especial.

• Que se suscriba por el contribuyente o por quien tenga capacidad legal para hacerlo y,

• Que contenga las objeciones al requerimiento.

La solicitud de pruebas o el subsanar las omisiones que permite la ley, son actuaciones que no resultan obligatorias, a diferencia de lo que ocurre con los demás requisitos que acaban de enumerarse25[3].”

23[1] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 6 de marzo de 2008, exp. 15021 C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié 24[2] Artículo 559 del Estatuto Tributario: Los escritos del contribuyente, deberán presentarse por triplicado en la administración a la cual se dirijan, personalmente o por interpuesta persona, con exhibición del documento de identidad del signatario y en el caso de apoderado especial, de la correspondiente tarjeta profesional. El signatario que esté en lugar distinto podrá presentarlos ante el recaudador o en defecto de éste, ante cualquier otra autoridad local, quien dejará constancia de su presentación personal. Los términos para la administración que sea competente comenzarán a correr el día siguiente de la fecha de recibo. 25[3] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias de 15 de julio de 2010, exp. 16919 C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas; 12 de mayo de 2010, exp. 16448 C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas; 9 de septiembre de 2004, exp. 13860, C. P. Dra. Ligia López Díaz; 28 de octubre de 2004, exp. 13816, C.


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… Conforme se observa en el expediente, la sociedad no interpuso el recurso de reconsideración en contra de la liquidación oficial de revisión demandada. Así lo manifestó el actor en la demanda (folio 52 exp.): “ La vía gubernativa está agotada por haberse proferido la liquidación oficial de revisión, y haberse optado por prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la Liquidación Oficial de Revisión (par. del artículo 720 del Estatuto Tributario)”. Observa la Sala que la sociedad actora no podía demandar directamente la liquidación de revisión (artículo 720 [par] del Estatuto Tributario), puesto que no atendió en debida forma el requerimiento especial, dado que ni siquiera dio respuesta al mismo. En consecuencia, no podía prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por el contrario, debió interponer, en tiempo, el recurso en mención, de cuya decisión dependía el agotamiento de la vía gubernativa (artículo 62 [2] del Código Contencioso Administrativo), y, demandar tanto la liquidación oficial como el acto que resolvía la reconsideración, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del acto que decidía el citado recurso (artículo 136 [2] ibídem).”

En atención a las consideraciones expuesta la Sala no declarará probada la excepción denominada de inepta e incongruente demanda porque no prueba la parte demandada que haya incongruencia entre los fundamentos presentados por EMGESA en vía gubernativa ni aquellos que soportan la presente acción contenciosa, por el contrario, si bien inicialmente la parte equivoca la designación de los actos demandados, corrige su error siendo claro que las Resoluciones demandadas corresponden a la 025 y 030 de 2007 por las cuales se resuelven las excepciones formuladas respecto de la liquidación de aforo, además, resalta la Sala tal como lo exige la Jurisprudencia que para demandar en vía jurisdiccional cualquiera de los actos administrativos debió agotarse la vía gubernativa tal como se hizo con la Resolución No. 025 de 2007, bien presentando el recurso que aquella le concedía como en éste caso o guardando silencio, de lo contrario, ni siquiera la presente demanda hubiese podido ser admitida. La Sala ratifica lo manifestado por la apoderada del demandante en el sentido que los actos de estudio en este proceso, son actos que pueden ser objeto de control de legalidad en esta Jurisdicción, ya que se trata de la Resolución que resuelve las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago y el recurso presentado contra dicha decisión. Para una mejor claridad se cita la norma:

“ARTICULO 835. INTERVENCIÓN DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Dentro del proceso de cobro administrativo coactivo, sólo serán demandables ante la Jurisdicción Contencioso - Administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución; la admisión de la demanda

P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié; 6 de octubre de 2005, exp. 14581, C. P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, y 2 de agosto de 2007, exp. 14913, C. P. Dr. Héctor J. Romero Díaz.


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no suspende el proceso de cobro, pero el remate no se realizará hasta que exista pronunciamiento definitivo de dicha jurisdicción. “

Ahora bien, en relación con cuales son los actos que se demandan ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativo, no está en discusión, por cuanto, es claro que las Resoluciones 025 y 030 de 2007 por las cuales se resuelven las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago, son actos demandables y así lo ha dicho la jurisprudencia, por lo que no se entrará a discutir más sobre el tema. Por lo que la Sala declarará no probadas las excepciones propuestas por la demandada, pasará al estudio de los cargos formulados por la parte demandante contra los actos objeto de debate. 5.4. Análisis del caso concreto

Teniendo en cuenta que la parte no aporta el escrito de excepciones que fuera radicado ante la Tesorería del Municipio de Puerto Tejada, la Sala verificará su contenido con el de la Resolución No. 025 de 13 de julio de 2007 por la cual se resuelven las excepciones propuestas contra la liquidación de aforo. Se tiene que las excepciones propuestas fueron las de “FALTA DE EJECUTORIA DEL TÍTULO (Artículo 831 numeral 3 del Estatuto Tributario)”, “EXCEPCIÓN DE INTERPOSICIÓN DE DEMANDA DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO invocada por EMGESA S.A. E.S.P.” y la de “EXCEPCIÓN DE CONSTITUCIÓN DE PÓLIZA O GARANTÍA, invocada” En primer lugar se verificará si las excepciones formuladas en vía gubernativa corresponden con los cargos que fundamentan la presente acción a fin de verificar si hay congruencia entre aquellos, toda vez que en sentencia del Consejo de Estado de 29 de octubre de 2009, respecto al principio de congruencia que debe estar inmerso en la sentencia, dijo26:

“En asunto similar, esta Corporación señaló que cuando el a quo declara probada una excepción no propuesta por el actor, pero deducida del motivo de nulidad esgrimido en la demanda, se viola el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con el 305 del Código de Procedimiento Civil, dado que la sentencia debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones, para resolver todas las peticiones. Además, en la sentencia no puede condenarse al demandado por causa diferente a la invocada en la demanda27. Así las cosas, la sentencia de primera instancia fue “extra petita”, puesto que se acogió la pretensión de la actora pero por una causa diferente a la planteada por ésta o deducida de hechos no alegados28. Los artículos 170 del Código Contencioso Administrativo y 305 del Código de Procedimiento Civil consagran el principio de congruencia de la sentencia, conforme al cual, de un lado, debe haber armonía entre la parte motiva y la resolutiva del fallo, lo que se denomina congruencia interna, y de otro, la decisión

26 Sección Cuarta-Consejero ponente: Héctor J. Romero Díaz-Radicación número: 25000-23-27-000-2004-02234-02(17003)-Demandante: Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. -Demandado: Distrito Capital 27 Sentencia de 6 de octubre de 2009, exp. 16533, C. P. Héctor J. Romero Díaz. 28 En similar sentido se pronunció la Sala en sentencia de 16 de agosto de 2002, exp. 12668, C.P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié.


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debe ser concordante con lo pedido por las partes, tanto en la demanda, como en la contestación, lo que se conoce como congruencia externa29. El respeto al principio de congruencia persigue no sólo la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial que dé certeza sobre el asunto que se ha puesto a consideración del juez, sino salvaguardar el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte, quien dirige su actuación procesal a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda. En forma coherente y con el fin de que se cumpla en el proceso el principio de congruencia y, por lo mismo, que el fallo se profiera dentro del marco de la litis que se plantea desde la demanda, el artículo 137 [4] del Código Contencioso Administrativo dispone como requisito de la demanda contra los actos administrativos, la indicación de las normas violadas y su concepto de violación30. Dicha exigencia se justifica, porque es al demandante, y no al juez oficiosamente, a quien corresponde desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos (artículo 66 del Código Contencioso Administrativo)31.

Por lo que conforme a las excepciones que fueron propuestas frente al mandamiento de pago, serán considerados los argumentos expuestos por la parte demandada para solicitar la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 025 y 030 de 2007, por ser, a excepción de la de “CONSTITUCIÓN DE POLIZA O GARANTÍA”, similares a las que integran los argumentos de la solicitud de nulidad. 5.4.1. Violación del numeral 4 del artículo 829 y numerales 3 y 5 del art. 831 del Estatuto Tributario por falta de aplicación, Violación de los art. 833 y 837 del Estatuto Tributario por falta de aplicación, Violación directa del art. 29 de la C.Pol por adelantar un proceso ejecutivo sin definir si existe o no obligación cierta, clara y exigible y violación de los artículos 353,605 y 610 del Acuerdo 028 de 2006 del Municipio de Puerto Tejada. Procede la Sala a verificar el contenido de algunas de las normas del Estatuto Tributario que son consideradas por la parte demandante para decidir si con los actos demandados han sido vulneradas. El Artículo 828 del Estatuto Tributario dispone:

“TÍTULOS EJECUTIVOS. Prestan mérito ejecutivo: 1. Las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación. 2. Las liquidaciones oficiales ejecutoriadas. 3. Los demás actos de la Administración de Impuestos debidamente ejecutoriados, en los cuales se fijen sumas líquidas de dinero a favor del fisco nacional. 4. Las garantías y cauciones prestadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, a partir de la ejecutoria del acto de la Administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas.

29 Ibídem 30 Ibídem 31 En sentencia C-197 de 1999 la Corte Constitucional precisó que el requisito en mención se ajusta a la Constitución, puesto que “contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación.”(Subraya la Sala).


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5. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas, que decidan sobre las demandas presentadas en relación con los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses que administra la Dirección General de Impuestos Nacionales. …” (lo subrayado fuera de texto)

Artículo 829 idem dice:

“EJECUTORIA DE LOS ACTOS. Se entienden ejecutoriados los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo: 1. Cuando contra ellos no proceda recurso alguno. 2. Cuando vencido el término para interponer los recursos, no se hayan interpuesto o no se presenten en debida forma. 3. Cuando se renuncie expresamente a los recursos o se desista de ellos, y 4. Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso. …”(lo subrayado fuera de texto)

ARTICULO 831:

“EXCEPCIONES. Contra el mandamiento de pago procederán las siguientes excepciones: 1. El pago efectivo. 2. La existencia de acuerdo de pago. 3. La de falta de ejecutoria del título. 4. La pérdida de ejecutoria del título por revocación o suspensión provisional del acto administrativo, hecha por autoridad competente. 5. La interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 6. La prescripción de la acción de cobro, y 7. La falta de título ejecutivo o incompetencia del funcionario que lo profirió. … “lo subrayado fuera de texto)

De las normas en cita se concluye que las liquidaciones oficiales ejecutoriadas son títulos ejecutivos, que éstas se entienden ejecutoriadas cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva y que contra el mandamiento de pago se pueden proponer las excepciones de falta de ejecutoria del título y la de interposición de demandas de restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en consecuencia en caso de encontrase probadas, la administración así lo declarará y ordenará la terminación del procedimiento cuando fuere del caso y el levantamiento de las medidas preventivas cuando se hubieren decretado. En este orden de ideas, la Sala concluye que las Resoluciones No. 010 de 2006 y la que resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra aquella distinguida con el No. 015 de 2007, podían ser tenidas como títulos ejecutivos, por ello, resuelve el primer problema jurídico en el sentido de que estas Resoluciones son las que dan inicio al proceso de cobro coactivo y con base en ellas se libra el mandamiento de pago al cual, se le interponen las excepciones y el recurso de reposición contra esa Resolución que la resuelve, que son objeto de control en este proceso por mandato del art. 835 del Estatuto Tributario.


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5.4.2. Segundo problema Jurídico: El título ejecutivo y su ejecutoria Procede la Sala a verificar si las Resoluciones Nos 010 de 2006 y 015 de 2007, estaban ejecutoriadas o si por el contrario no lo estaban porque se había presentado una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que le hacía perder ejecutividad. Respecto del momento en que se entiende ejecutoriado un acto administrativo, en sentencia de 27 de septiembre de 2001 el Consejo de Estado con ponencia del H. Consejero Manuel Santiago Urueta Ayola dijo32:

“De otra parte, el artículo 817 del Estatuto Tributario, adoptado mediante Decreto Ley núm. 624 de 30 de marzo de 1989, que entró a regir en la misma fecha, y por tanto antes de los hechos, establece que “La acción de cobro de las obligaciones fiscales prescribe en el término de cinco (5) años, contados a partir de la fecha en que se hicieron legalmente exigibles. Los mayores valores u obligaciones determinados en actos administrativos, en el mismo término, contado a partir de la fecha de su ejecutoria”33 (subrayas de la Sala). Y el artículo 829, numeral 4, del mismo Estatuto, señala que los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo, se entienden ejecutoriados “Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva” (Subrayas de la Sala).

Lo anterior significa que esta disposición crea una situación especial o excepcional frente a la regla común sobre la fuerza ejecutoria de los actos administrativos, contenida en el artículo 62 del C.C.A., según la cual, la ejecutoriedad de los mismos surge de su firmeza en sede administrativa, por cualquiera de los eventos señalados en ese artículo, de suerte que el sólo ejercicio de las acciones contencioso administrativas en su contra no afecta su obligatoriedad y fuerza ejecutoria. Esa situación especial significa entonces lo contrario, que el uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sí impide la ejecutoriedad del acto administrativo demandado, de tal manera que ella surge una vez se dicte la sentencia que ponga fin a dicha acción, en caso de que no prosperen las pretensiones de la demanda, es decir, que no se declare la nulidad del acto.

De allí que, en armonía con este precepto, el artículo 831, numeral 5, del Estatuto Tributario, prevé como una de las excepciones contra el mandamiento de pago, la interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. “(lo resaltado fuera del texto)

De la sentencia anterior se desprende tal como lo afirma la apoderada de la actora en sus alegatos de bien probar que no existe título ejecutivo debidamente ejecutoriado para este caso la liquidación oficial de aforo del impuesto de industria y comercio para los años 2002 a 2004, hasta tanto las acciones de restablecimiento del derecho se hayan decidió en forma definitiva, en consecuencia, se debe determinar si al momento de proferirse las Resoluciones Nos. 025 y 030 de 2007 por el Municipio de Puerto Tejada, debieron declararse probadas las excepciones de falta de firmeza de las Resoluciones

32 Sección Primera-Radicación número: 25000-23-27-000-1999-0211-01(6617) Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. 33 En el artículo 4º del Decreto 624 de 30 de marzo de 1989 se dijo que entraba a regir a partir de su publicación, que lo fue en la misma fecha, edición número 38.756 del Diario Oficial.


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Nos. 010 de 2006 y 015 de 2007 por la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el tribunal Administrativo del Cauca. Esta Sala quiere dejar sentado que la demandante sí podía proponer las excepciones consagradas en el numeral 3 y 5 del art. 831 del Estatuto Tributario porque dicha normatividad no limita la presentación de excepciones ni en número, ni en la oportunidad como lo dicen los actos administrativos demandados, tal afirmación es reiterada por el apoderado del Municipio de Puerto Tejada en la contestación de la demanda, las excepciones son medios de defensa que en este caso en especial lo que buscan es suspender el proceso de cobro coactivo hasta tanto se defina la legalidad de las plurimencionadas Resoluciones 010 de 2006 y 015 de 2007; luego eran perfectamente procedente la presentación de las mismas, ya que por la interposición de la demanda de nulidad genera la falta de ejecutoria del título ejecutivo. Por su parte, en sentencia de 29 de septiembre de 2005 el Consejo de Estado con Ponencia del Consejero Héctor J. Romero Díaz, señaló34:

“El artículo 829 del Estatuto Tributario señala que se entienden

ejecutoriados los actos administrativos que sirven de fundamento del cobro coactivo, cuando contra éstos no proceda ningún recurso; cuando los recursos no se interpusieron o se no se presentaron en debida forma o se renunció o desistió de ellos y, finalmente, cuando los recursos instaurados en la vía gubernativa se hayan decidido en forma definitiva, pues, en principio, sólo los actos administrativos que queden en firme pueden ser ejecutados para obtener su cumplimiento, en razón de su carácter ejecutivo y ejecutorio (artículo 64 del Código Contencioso Administrativo).

Por su parte, el artículo 829-1 del Estatuto Tributario, adicionado por el

artículo 105 de la Ley 6 de 1992, prohíbe debatir, dentro del procedimiento administrativo de cobro, cuestiones que debieron ser objeto de discusión en la vía gubernativa, por cuanto para cobrar administrativamente una obligación fiscal, el título ejecutivo debe estar en firme. Si existen cuestionamientos en relación con los actos ejecutoriados que constituyen título ejecutivo, el interesado debe interponer los recursos administrativos correspondientes y, posteriormente, si es del caso, acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa35.

En efecto, si, una vez surtida la vía gubernativa, el deudor pretende discutir

la legalidad de los actos administrativos ejecutoriados que le impongan la obligación de pagar una determinada suma de dinero a favor del fisco nacional o, lo que es lo mismo, cuestionar la validez misma del título ejecutivo en su contra, debe demandar tales actos en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, si existe proceso administrativo de cobro puede, en el trámite del mismo, proponer contra el mandamiento de pago la excepción de interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 831 [5] del Estatuto Tributario, pues se encuentra en discusión la legalidad del acto administrativo que sirve de título ejecutivo y es la Jurisdicción Contencioso Administrativa la que debe decidir si los actos administrativos en firme, y por ende, obligatorios (artículo 66 ibídem) y dotados, se repite, de carácter ejecutivo y ejecutorio (artículo 64 ibídem), deben o no continuar haciendo parte del ordenamiento jurídico.”

34 sección cuarta-Radicación número: 25000-23-27-000-2001-09710-01(13609)-Actor: Club Deportivo Los Millonarios-Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 35 Sentencia de 2 de junio de 2000, expediente 9903, C.P. doctor Julio Enrique Correa Restrepo


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Quiere ello decir en primer término que la ejecutoriedad surge de la firmeza de los actos en sede administrativa y el ejercicio de la acción contenciosa administrativa en su contra no afecta su obligatoriedad y fuerza ejecutoria, pero cuando se acude a la jurisdicción en acción de nulidad y restablecimiento sí impide la ejecutoriedad del acto demandado hasta que se ponga fin al proceso a través de sentencia y se declare la validez del acto; pero como lo estableceremos a continuación, para que lo segundo tenga ocurrencia la parte demandante deberá demostrar con la notificación del auto admisorio de la demanda que así ocurrió y en consecuencia presentar como excepción al mandamiento de pago el hecho de haber impetrado la demanda y la consecuente notificación de la misma a la entidad, pues no basta con la mera interposición de la misma, tal como lo dice la apoderada en la demanda. Conforme a lo dicho por el Consejo de Estado y las normas en cita, las Resoluciones No. 010 de 2006 y 015 de 2007 estaban ejecutoriadas, por cuanto la vía gubernativa se encontraba agotada y gozaban de ejecutividad por cuanto si bien frente a aquellas la entidad demanda había presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que fuera admitida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca el 13 de junio de 2007, es decir antes de que se expidiera la Resolución No. 025 de 13 de julio de 2007 y la que resolvió el recurso interpuesto contra aquella, la parte demandante prueba que la demanda instaurada contra los actos que resolvieron sobre la liquidación de aforo y que conforman el título ejecutivo, fuera notificada antes de la expedición de las Resoluciones 025 y 030 de 2007, siendo carga de la parte demandante probar dicha situación, pues no basta con la sola presentación de la demanda para qué se entienda que el proceso de cobro coactivo deba suspenderse y así lo ha dicho la jurisprudencia. En sentencia de 1° de octubre de 2009 el H. Consejo de Estado con ponencia de la Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, precisó que es la parte que alega la excepción quien debe probar la interposición y admisión de la demanda contenciosa, posición plasmada en los siguientes términos36:

“Esta Corporación advierte, que la sociedad actora tanto en vía gubernativa como ante esta jurisdicción, ha sostenido que allegó a la Administración constancia sobre la existencia del proceso en el que se discutía la legalidad de la liquidación de aforo.

De la revisión de los antecedentes administrativos no se observa que se haya allegado la mencionada constancia, ni el actor aporta copia en esta oportunidad para demostrar su afirmación. … De otra parte, se advierte que la Administración en la Resolución 001 (sin fecha)37, al decidir sobre la excepción que se analiza, indicó: “En el caso actual no obra la prueba que acredita la interposición y admisión de la demanda y solo se anexa una simple solicitud de constancia que probatoriamente no acredita la excepción propuesta, motivo por el cual ésta no prosperará” (fl. 31) (Subrayas fuera de texto).

36 Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Cuarta-Radicación número: 50001-23-31-000-2000-10130-01(16974)-Actor: Inversiones La Mejorana Ltda. -Demandado: Municipio de Acacias. 37 Notificada el 13 de septiembre del 2000 (fl. 40, c. 2)


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De acuerdo con lo anterior se observa que, como lo señala la parte demandada en el acto acusado, la sociedad actora no cumplió con lo establecido en el artículo 833 del Estatuto Tributario, según el cual, las excepciones deben ser probadas y, por tanto, allegar la prueba que permita soportar su alegato. Si bien en esta sede se puede verificar la interposición de la demanda, tal situación no puede ser exigida respecto del funcionario ejecutor, por cuanto a éste no le fue probado en su momento tal hecho, razón por la cual se ajusta a derecho la decisión, que en relación con esta excepción, sustentó la decisión de la parte demandada en los actos que se cuestionan. ….”

Así las cosas, la parte demandante, debió probarle a la Administración los hechos que constituían la excepción que denominó falta de ejecutoria del título, en igual sentido debe hacerlo ante la instancia judicial, pero en un primer momento debió demostrar que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada contra las Resoluciones 010 de 2006 y 015 de 2007 fue notificada al Municipio de Puerto Tejada antes de la expedición de la Resolución No. 025 y/o de la 030 de 2007, En el caso concreto, si bien la demanda fue presentada el 6 de junio de 2007, la misma fue notificada el 3 de octubre de ese mismo año al Municipio de Puerto Tejada-, lo que significa que el conocimiento oficial de la admisión de la demanda como excepción que debía ser probada dentro del proceso de cobro coactivo no se realizó puesto que la notificación de la admisión de la demanda se realizó después de haberse expedido la resolución 030 lo cual ocurrió el 24 de agosto de 2007. A pesar de lo anterior, se encuentra demostrado que el Municipio de Puerto Tejada conoció de la interposición de la demanda ya que del contexto de la Resolución No. 025 de 13 de julio de 2007 (folio 58 C. ppal) admite tal situación cuando dice “siendo veraz que EMGESA S.A. E.S.P. interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Contencioso Administrativo, como se evidencia de las pruebas aportadas con el presente recurso de reconsideración, estudia el despacho ejecutor, su legalidad en presencia de la aplicación del procedimiento del Estatuto Tributario” y luego al resolver el recurso de reposición interpuesto contra esta Resolución, en la resolución No. 030 de fecha 24 de agosto de 2007 nuevamente se refiere a tal situación al referirse a la ejecutoria de los actos administrativos, en el folio 77 del expediente, dice “…Es por ello que a partir de tal evento jurídico así alcanzado por la actividad procesal, ya la interposición de demanda ante el contencioso administrativo se torne en inviable e improcedente y si se ha actuado será como un error procesal al debido proceso, por lo que igualmente no existe por ende violación al artículo 833 del E.T. como lo invoca EMGESA”. De lo expuesto, no le cabe duda a la Sala que al proferirse las Resoluciones cuya legalidad se estudia el Municipio de Puerto Tejada conocía de la interposición de la demanda ante éste Tribunal de las Resoluciones de aforo 010 de marzo 3 de 2006 y la 015 de 12 de abril de 2007 que resolvió el recurso de reconsideración presentado contra la primera, luego no podía adelantarse el proceso de cobro coactivo debido a que no existía título ejecutivo debidamente ejecutoriado.


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Al respecto, es bueno citar la sentencia de 11 de noviembre de 2010 con ponencia de la Consejera MARIA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA, quien en apartes de la misma sobre un caso similar, dijo38:

“En consecuencia, la falta de ejecutoria del título ejecutivo, fundamentada en la interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, fue discutida por la actora con ocasión del recurso de reposición y respecto de ella se pronunció la SIC en la Resolución 26606 del 27 de agosto de 2007, objeto de demanda, en el sentido de no estudiarla por considerar que no era aplicable a la actuación la ejecutoria de los actos administrativos señalada en el ordenamiento tributario, aspecto que ya fue analizado por la Sala. Si bien, en un principio, la fundamentación de la falta de ejecutoria del título fue la decisión de los recursos de vía gubernativa contra el título ejecutivo, no cabe duda que la interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue probada e informada por la demandante y sustentada en el recurso de reposición, por lo que, de conformidad con el artículo 59 del C.C.A.39[24], debió ser analizada por la demandada y darle el tratamiento de excepción, por estar regulada en el artículo 831 numeral 5º E.T. aplicable al procedimiento de cobro adelantado por la SIC”

Así las cosas, encuentra la Sala que las Resoluciones 025 y 030 de 2007 violan e manera directa el numeral 4 del art. 829 y los numerales 3 y 5 del art. 831 del Estatuto Tributario porque la Administración conocía la presentación de la demanda contra las liquidaciones de aforo y a pesar de ello, no los aplicó y adicionalmente le dio una interpretación distinta porque consideró que la demandante no podía interponer excepciones al procedimiento de cobro coactivo y a la vez presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho considerando que esa actuación era improcedente e ilegal, igualmente confunde la aplicación del art. 829 diciendo que el uso del mismo constituye una violación flagrante al debido proceso y ordena demandar la liquidación de aforo en virtud del art. 720 del estatuto Tributario cuando como quedo dicho anteriormente, debe agotarse sobre el en este caso concreto la vía gubernativa. La violación de las normas anteriores conlleva a la violación del art. 29 de la Carta Política puesto que se adelantó un proceso ejecutivo sin tener un título ejecutivo en firme violándose de paso el art. 170 del C.P.C., ya que debía suspenderse el proceso hasta tanto se decidiera sobre la legalidad de las Resoluciones 010 de 2006 y 015 de 2007. Igualmente le asiste razón a la apoderada del acto en la violación de los art. 833 del estatuto Tributario por falta de aplicación puesto que el Municipio debió haber declarado probadas las excepciones consagrada en los numerales 3 y 5 del art. 831 del E.T.

38CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN CUARTA-Radicación Número: 25000-23-27-000-2007-00194-01 (17357)-Actor: SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. 39[24] Art. 59 C.C.A. Contenido de la decisión. Concluido el término para practicar pruebas y sin necesidad de auto que así lo declare, deberá proferirse la decisión definitiva. Esta se motivará en sus aspectos de hecho y de derecho, y en los de conveniencia si es del caso. La decisión resolverá todas las cuestiones que hayan sido planteadas y las que aparezcan con motivo del recurso, aunque no lo hayan sido antes. (Subrayas fuera de texto).


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En la sentencia de 11 de noviembre de 2010, antes mencionada40 dijo el Consejo de Estado:

“Ahora bien, en relación con la alegada falta de ejecutoria del título que sustentó la actora en el numeral 4° del artículo 829 E.T.41[16], ha dicho la Sala: “Esta disposición crea una situación especial frente a la regla común sobre la fuerza ejecutoria de los actos administrativos, contenida en el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, según la cual, la ejecutoriedad de los mismos surge de su firmeza en sede administrativa, por cualquiera de los eventos señalados en ese artículo, de suerte que el sólo ejercicio de las acciones contencioso administrativas en su contra no afecta su obligatoriedad y fuerza ejecutoria. Esa situación especial contemplada en la norma tributaria, significa entonces lo contrario, que el uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sí impide la ejecutoriedad del acto administrativo demandado, de tal manera que ella surge una vez se dicte la sentencia que ponga fin a dicha acción en caso de que no prosperen las pretensiones de la demanda, es decir, que no se declare la nulidad del acto” 42[17]. De acuerdo con lo anterior, como lo consideró el a quo, la fuerza ejecutoria de los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo, tiene una regla especial en materia tributaria, pues la ejecutoriedad del acto solo se adquiere cuando la jurisdicción de lo contencioso administrativo decida definitivamente las acciones de restablecimiento del derecho que se hayan interpuesto.”

En nuestro caso concreto como quiera que la demanda presentada contra las liquidaciones de aforo aun no se encuentra decidida, puesto que está para fallo, perdieron fuerza ejecutoria las Resoluciones 025 y 030 de 2007 hasta tanto no se definan por este Tribunal la legalidad de las resoluciones 010 de 2006 y 015 de 2007 por lo tanto se declarará la nulidad de las resoluciones demandadas y se suspenderá el proceso de cobro coactivo y así se decidirá conforme a lo manifestado por la Jurisprudencia anterior

“En el caso objeto de estudio, advertido que, tal como lo manifiesta el demandante, actualmente cursa una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala considera que sí es procedente declarar probada la excepción de “interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, cuya consecuencia no es otra que la suspensión del proceso de cobro que cursa en su contra y hasta tanto la jurisdicción contenciosa se pronuncie sobre la legalidad del título ejecutivo que sirvió de base al mandamiento de pago. “

En relación con la violación de la norma local superior-Acuerdo 28 de 2006 por el cual se expide el Estatuto de Rentas del Municipio de Puerto Tejada-, los argumentos expuestos también permiten concluir que los actos demandados no

40CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN CUARTA-Radicación Número: 25000-23-27-000-2007-00194-01 (17357)-Actor: SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. 41[16] Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva 42[17] Sentencia de 25 de noviembre de 2004, Exp. 14158, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa que se pronunció en similar sentido a la providencia del 27 de septiembre de 2001, expediente 6617, C.P. Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola.


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son violatorios de normas que en su contenido son similares a las del Estatuto Tributario que fueron objeto de estudio.

VI. CONCLUSIÓN Concluye la Sala que no existe título ejecutivo en firme emanado de un proceso de cobro coactivo cuando dentro del mismo se le pone en conocimiento a la entidad que adelanta dicho cobro que contra la liquidación de aforo realizada por ella se presentó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de conformidad con lo dispuesto en los artículos 829 numeral 4 en concordancia con el art. 831 numeral 3 y 5. Como quiera que la entidad, no declaró probada la excepción de interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, violó el estatuto tributario y el debido proceso que se aplica en los procesos de cobro coactivo generando nulidad de las Resoluciones 025 y 030 de 2007 cuando debió suspender el proceso.

VII. DECISIÓN

Por las razones expuestas el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las resoluciones Nos 025 de 13 de julio de 2007 y 030 de 24 de agosto de 2007 expedidas por la Tesorería del Municipio de Puerto Tejada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO: SUSPÉNDASE el procedimiento de cobro coactivo adelantado por el Municipio de Puerto Tejada contra EMGESA S.A. E.S.P. , en virtud del mandamiento de pago contenido en la Resolución 017 de 5 de junio de 2007, en los términos indicados en la parte considerativa de esta providencia. TERCERO: Sin costas CUARTO: Por secretaría liquídense los gastos del proceso y si hay lugar a remanentes devuélvanse a la parte actora.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha según Acta No. 079

Los Magistrados,


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MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

CARMEN AMPARO PONCE DELGADO HILDA CALVACHE ROJAS Ausente con permiso

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