งานอนมลขสทธทเกยวของกบสตว

Copyright Works Relating to Animals

งานอนมลขสทธทเกยวของกบสตว

Copyright Works Relating to Animals

ดารพธ ศรธรรมวฒ

การคนควาอสระเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตร นตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยกรงเทพ ปการศกษา 2557

© 2558 ดารพธ ศรธรรมวฒ

สงวนลขสทธ

ดารพธ ศรธรรมวฒ. ปรญญานตศาสตรมหาบณฑต, ตลาคม 2558, บณฑตวทยาลย มหาวทยาลยกรงเทพ. งานอนมลขสทธทเกยวของกบสตว (96 หนา) อาจารยทปรกษา: ดร.วรรณวภา พวศร

บทคดยอ งานอนมลขสทธตองเปนงานทเกดขนจากการสรางสรรคดวยความคดรเรมของตนเอง ท

เรยกวา “Originality” โดยฝมอของมนษย แตมงานสรางสรรคอกประเภทหนงทเกดจากการสรางสรรคโดยฝมอของสงมชวตอนทไมใชมนษย ไดแก สตว ซงเปนผสรางสรรคงานดงกลาวขนมา เชน ภาพลงเซลฟ ภาพ หรอวดโอทไดจากกลองทตดบนตวสตว ภาพวาดโดยชาง การแสดงโชวของคณะละครสตว เปนตน ซงงานสรางสรรคเหลานยงคงมปญหาวาจะถอเปนการสรางสรรคงานทไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธไดหรอไม และถาไดรบความคมครองใครจะถอเปนผสรางสรรคหรอเจาของลขสทธในงานตาง ๆ เหลาน

จากการศกษาเปรยบเทยบถงการใหความคมครองงานอนมลขสทธเมอมการสรางสรรคงานอนมลขสทธทเกยวของกบสตว ในประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศสหราชอาณาจกรพบวากฎหมายของประเทศสหรฐอเมรกาตามแนวปฏบตของส านกงานลขสทธไดก าหนดให งานสรางสรรคตองเปนงานทมตนก าเนดมาจากมนษย สตวไมสามารถเปนผสรางสรรคงานอนมลขสทธตามกฎหมายได สวนประเทศสหราชอาณาจกรไดมการก าหนดวาผเปนเจาของลขสทธ คอ บคคล หรอมนษย ซงแตกตางจากพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ไมไดก าหนดวางานอนมลขสทธตองเกดขนจากมนษย จงท าใหเกดปญหาในเรองของการเปนผสรางสรรคตาม มาตรา 4 แหงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537

สารนพนธฉบบน แบงงานอนมลขสทธทเกยวของกบสตวออกเปน 3 ประเภท คอ 1) การสรางสรรคงานโดยฝมอของมนษย 2) การสรางสรรคงานโดยฝมอของสตว และ 3) การสรางสรรคงานรวมกนระหวางมนษยและสตว ซงสารนพนธฉบบน ผวจยจะอธบายถงการสรางสรรคงานทเกยวของกบสตว โดยเฉพาะในกรณงานสรางสรรครวมกนระหวางมนษยและสตววาตองเกดจากการทมนษยไดใชความวรยะอตสาหะอยางเพยงพออนมลกษณะเปนการสรางสรรคงานรวมกบสตว

ค ำส ำคญ: งำนสรำงสรรค, สตว, ลขสทธ

Srithammavut, D. LL.M., October 2015, Graduate School, Bangkok University. Copyright Works Relating to Animals (96 pp.) Advisor: Wanwipar Puasiri, Ph.D.

ABSTRACT

Under copyright law, works that are entitled to be protected must be an initiative creation of a person, or the so-called the ‘Originality’ principle. However, there are other kinds of creative works that are initially done by non-human being or by animals such as a selfie picture taken by a monkey, picture or footages shot by cameras attached to animals, picture drawn by elephants, and the circus shows. This kind of creations is currently facing the problem of whether such creative works are entitled to be protected under the copyright law or not. If the answer is yes, then, further questions would be when and who should take responsibility as a creator who can enjoy the right to the copyright protection. According to this comparative study of United States and the United Kingdom law on the protection of copyright, the study found that the American law under the guideline of Copyright Office specifies that only human-being can create a work entitled to copyrights. Subsequently, animals cannot be a creator of copyright works. On the other hand, under the UK law, it provides that the copyright owner can only be person or human-being. Considering Thai copyright law, the Copyright Act B.E. 2537 (1994), there is no sections states like the American and the UK laws that only person can be the creator. Therefore, under Section 4 of the Copyright Act, the question is that who can be the creator of such non-human-being’s works, and can enjoy the protection under the Copyright Act. In order to understand such problematic issues, this research will apply a comparative study method to the research, and highlight on three major legal principles relating to the copyright law. These are as follow: 1) The principles of the copyright protection on human-being’s works 2) The copyright protection of the creative works made by animals, and

3) The copyright protection of the collaborate creative works made by human-being and animals, in which human-being put more effort and sufficient perseverance into them. Keywords: Creative Work, Animal, Copyright

ช

กตตกรรมประกาศ

สารนพนธฉบบนส าเรจลลวงไปดวยด ดวยความเมตตาอนเคราะหจาก ดร.วรรณวภา พวศร อาจารยทปรกษา ทานอาจารยสจนต เจนพาณชพงศ อาจารยทปรกษารวม ทานอาจารย ใจรก เออชเกยรต ผเชยวชาญ และผชวยศาสตราจารย ดร.ศรชย มงคลเกยรตศร ในการใหค าแนะน า และขอคดเหนตาง ๆ อนเปนประโยชนอยางยงตอสารนพนธฉบบน ตลอดจนชวยแกปญหาทเกดขนระหวางการด าเนนงานใหมความสมบรณถกตองครบถวน

ขอกราบขอบพระคณ นางสาวอาภรณ บวรเกรยงไกร และนางสาววรณกาญจน ศรธรรมวฒ ซงใหความชวยเหลอในดานขอมลทเกยวของกบตางประเทศ และคณาจารย มหาวทยาลยกรงเทพ ผสอนทกทานทประสทธประสาทวชาความรทางดานนตศาสตรใหแกผวจย และขอกราบขอบพระคณเจาหนาทบณฑตวทยาลย มหาวทยาลยกรงเทพ ส าหรบความชวยเหลอในดานตาง ๆ เปนอยางด รวมทงขอกราบขอบพระคณ หวหนาและเจาหนาทงานคนภาษ สรรพากรพนทกรงเทพมหานคร 4 ทใหการสนบสนน ใหเวลาแกผวจยในการศกษาและจดท าสารนพนธฉบบน

ทายทสดน ผวจยขอกราบขอบพระคณบดาและมารดา ซงคอยมอบก าลงใจและความหวงใยผลกดนใหผวจยมความอดทนและเพยรพยายามในการท าสารนพนธเรอยมา หากสารนพนธฉบบน จะกอใหเกดประโยชนแกบคคลใดกตาม ผวจยขอมอบความดนใหแกคณาจารย ผเขยนวทยานพนธและบทความทงหลายทผวจยน ามาศกษา และอางองในการเขยนสารนพนธ ซงหากสารนพนธฉบบนมขอบกพรองประการใด ผวจยขอนอมรบไวแตเพยงผเดยว

ดารพธ ศรธรรมวฒ

ซ

สารบญ

หนา บทคดยอภาษาไทย ง บทคดยอภาษาองกฤษ จ กตตกรรมประกาศ ช สารบญภาพ ฏ บทท 1 บทน า 1.1 ความเปนมาและความส าคญของปญหา 1 1.2 วตถประสงคของการวจย 3 1.3 ขอบเขตของงานวจย 4 1.4 สมมตฐานของการศกษา 4 1.5 ค าถามในการวจย 4 1.6 วธการด าเนนการวจย 4 1.7 ประโยชนทคาดวาจะไดรบในการศกษาวจย 5 1.8 เคาโครงการศกษา 5 1.9 ค าจ ากดความทใชในการวจย 6 บทท 2 แนวคดพนฐานและทฤษฏทเกยวกบการใหความคมครองตามหลกกฎหมาย ลขสทธ 2.1 ความเปนมาของกฎหมายลขสทธ 7 2.1.1 ประวตและววฒนาการของกฎหมายลขสทธในประเทศไทย 10 2.1.2 แนวคดและทฤษฎการคมครองลขสทธ 12 2.1.3 ระบบของกฎหมายลขสทธ 13 2.2 ลกษณะโดยทวไปและสาระส าคญของการเปนงานอนมลขสทธ 15 2.2.1 เปนงานทเกดจากการสรางสรรคดวยตนเอง (Originality) 15 2.2.2 เปนงานทเกดจากการแสดงออกทางความคด (Express of Idea) 19 2.2.3 เปนงานทกฎหมายก าหนด (Type of Work) 21 2.2.4 เปนงานทไมขดตอกฎหมาย (Non-illegal Work) 21 2.3 งานสรางสรรคทเกยวของกบสตว 22 2.3.1 ความหมายของสตว 22

ฌ

สารบญ (ตอ)

หนา บทท 2 (ตอ) แนวคดพนฐานและทฤษฏทเกยวกบการใหความคมครองตามหลกกฎหมาย ลขสทธ

2.3.2 ประเภทของงานทเกยวของกบสตว 23 2.3.2.1 งานทเกดขนโดยมนษย 24 2.3.2.2 งานทเกดขนโดยสตว 30 2.3.2.3 งานทเกดขนรวมกนระหวางมนษยและสตว 32 2.4 การไดมาซงลขสทธและเจาของลขสทธ 34 2.4.1 ระบบการไดมาซงลขสทธ 34 2.4.2 วธการไดมาซงลขสทธ 35 2.4.2.1 การเปนผสรางสรรคงานขนใหมอยางอสระ 35 2.4.2.2 การสรางสรรคขนในฐานะพนกงานหรอลกจาง 38 2.4.2.3 การสรางสรรคทเกดจากการรบจาง 39 2.4.2.4 การสรางสรรคดวยการดดแปลง 40 2.4.2.5 การสรางสรรคขนดวยการรวบรวม 40 2.4.2.6 การสรางสรรคทท าขนภายใตการจางหรอค าสงของรฐ 41 2.4.3 เจาของงานอนมลขสทธ 42 2.4.3.1 สทธแตผเดยว (Exclusive Rights) 42 2.4.3.2 สทธในฐานะผสรางสรรค (Moral Rights) 44 2.5 งานอนไมไดรบความคมครอง 45 2.5.1 สงทไมเปนงานลขสทธโดยกฎหมาย 46 2.5.2 สงทไมเปนลขสทธโดยสภาพ 47 2.5.3 งานลขสทธซงหมดอายการคมครอง 47 2.5.4 งานทเจาของลขสทธสละลขสทธ 48

บทท 3 ความตกลงระหวางประเทศและกฎหมายตางประเทศในการสรางสรรคงานอนม ลขสทธทเกยวของกบสตว

3.1 แนวคดเกยวกบการสรางสรรคงานทเกยวของกบสตวในความตกลงระหวาง 49 ประเทศ

ญ

สารบญ (ตอ)

หนา บทท 3 (ตอ) ความตกลงระหวางประเทศและกฎหมายตางประเทศในการสรางสรรคงาน อนมลขสทธทเกยวของกบสตว 3.1.1 งานสรางสรรคตามอนสญญากรงเบอรนวาดวยการคมครองงาน 49

วรรณกรรมและศลปกรรม ค.ศ. 1971 3.1.2 งานสรางสรรคตามความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาท 54

เกยวกบการคา (TRIPs) 3.2 แนวคดและทฤษฎเกยวกบการสรางสรรคงานตามกฎหมายตางประเทศ 56 3.2.1 แนวคดการสรางสรรคงานอนมลขสทธทเกยวของกบสตวของ 56 ประเทศสหรฐอเมรกา 3.2.2 แนวคดการสรางสรรคงานอนมลขสทธทเกยวของกบสตวของ 63 ประเทศสหราชอาณาจกร 3.3 ปญหางานอนมลขสทธทเกยวของกบสตวในตางประเทศ 71 กรณศกษาระหวาง Mr.David Slater and Wikimedia. บทท 4 วเคราะหเปรยบเทยบการใหความคมครองลขสทธในงานสรางสรรคทเกยวของ กบสตว 4.1 มาตรฐานของการเปนผสรางสรรคตามกฎหมายลขสทธ 74 4.2 การสรางสรรคงานทเกยวของกบสตว 75 4.2.1 งานสรางสรรคทเกดขนโดยมนษย 76 4.2.2 งานสรางสรรคทเกดขนโดยสตว 79 4.2.3 งานสรางสรรคทเกดขนรวมกนระหวางมนษยและสตว 80 4.2.3.1 การสรางสรรคงานรวมกนระหวางมนษยและสตวในกรณท 81 เปนการสรางสรรครวมกน 4.2.3.2 การสรางสรรคงานรวมกนระหวางมนษยและสตวในกรณท 82 เปนการจางแรงงาน 4.2.3.3 การสรางสรรคงานรวมกนระหวางมนษยและสตวในกรณท 84 เปนการรบจาง

ฎ

สารบญ (ตอ)

หนา บทท 4 (ตอ) วเคราะหเปรยบเทยบการใหความคมครองลขสทธในงานสรางสรรคทเกยว ของกบสตว 4.2.3.4 การสรางสรรคงานรวมกนระหวางมนษยและสตวในกรณท 85 เปนการดดแปลงงาน 4.3 วเคราะหเรองกรณศกษาระหวาง Mr.David Slater and Wikimedia 85 บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ 5.1 บทสรป 88 5.2 ขอเสนอแนะ 90 บรรณานกรม 92 ประวตผเขยน 96 เอกสารขอตกลงวาดวยการอนญาตใหใชสทธในรายงานการคนควาอสระ

ฏ

สารบญภาพ

หนา ภาพท 2.1: หนงสอพศวงสตวโลก 25 ภาพท 2.2: ภาพวาดชาง 27 ภาพท 2.3: รปปนมา 27 ภาพท 2.4: แกวเซรามครปสตว 28 ภาพท 2.5: ภาพเซลฟลง 31 ภาพท 2.6: ภาพวาดโดยชาง 32

บทท 1 บทน ำ

1.1 ควำมเปนมำและควำมส ำคญของปญหำ

ในปจจบนทรพยสนทางปญญานน มการเตบโตอยางรวดเรวและมความส าคญตอทกประเทศ ซงในบรรดาทรพยสนทางปญญาทงหมด มทรพยสนทางปญญาประเภทหนงทมอทธพลตอประชากรทวโลก ไมวาจะเปนทางดานเศรษฐกจ หรอทางดานสงคมทเรยกวา “ลขสทธ” ทงนลขสทธนนเปนสงทมนษยทกคนสามารถพบเหนไดเสมอในชวตประจ าวน ไมวาในรปแบบของหนงสอ ดนตร ภาพวาด รปปน เทปเพลง แผนเสยง วดโอเทป เปนตน1 โดยสงเหลานเกดขนจากฝมอของมนษยเปนผรงสรรคใหเกดงานนนขนมาเรยกกนวา “ผสรางสรรค” (Author) ตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 42 ซงตองเปนการสรางสรรคทบคคลนนเปนผรเรมขนเอง (Originality) ไมไดลอกเลยนบคคลใด โดยตองมการแสดงออกมาใหปรากฏตอสาธารณชน อนเนองมาจากหลกการของกฎหมายลขสทธไมใหความคมครองในความคด อกทงตองเปนงานทกฎหมายก าหนด 9 ประเภทใหเปนไปตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 6

หลกในเรองของการสรางสรรคดวยตนเอง (Originality) นน มปญหาเกยวกบการสรางสรรควา ถางานนนไมไดเกดขนจากการสรางสรรคของมนษย แตเกดขนจากสงอนทไมใชมนษย คอ สตว เชน ภาพวาด ภาพถาย ภาพหรอคลปวดโอทไดจากกลองทตดบนตวสตว เปนตน เมอพจารณาตามความ ตกลงระหวางประเทศ ไดแก อนสญญากรงเบอรน ค.ศ. 1971 ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs) และกฎหมายตางประเทศ ไดแก ประเทศสหรฐอเมรกา ประเทศ สหราชอาณาจกร ปรากฏวาตองเปนงานทเกดขนจากการสรางสรรคของมนษย

ทงน ในกรณทเปนการสรางสรรคงานทเกยวของกบสตว ผวจยแบงการสรางสรรคงานออกไดเปน 3 กรณ ไดแก 1) งานทเกดขนโดยมนษย 2) งานทเกดขนโดยสตว 3) งานทเกดขนรวมกนระหวางมนษยและสตว ซงงานทงสามลกษณะดงกลาวเชนนจะถอวางานในกรณใดบางทเปนงานอนมลขสทธ หรอเปนงานอนไมมลขสทธซงเปนสมบตของสาธารณชน (Public Domain) ทไมมผใดอางสทธในงานสรางสรรคนนได แยกอธบายได ดงน

1 ไชยยศ เหมะรชตะ, ลกษณะของกฎหมำยทรพยสนทำงปญญำ (พนฐำนควำมรทวไป), พมพครงท 8 (กรงเทพฯ: นตธรรม, 2553), 48.

2 มาตรา 4 แหงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 “ผสรางสรรค” หมายความวา ผท าหรอผกอใหเกดงานสรางสรรคอยางใดอยางหนงทเปนงานอนมลขสทธตามพระราชบญญตน.

2

1) งานทเกดขนโดยมนษย กลาวคอ เปนกรณทมนษยไดมการสรางสรรคงานขนเอง โดยงานทสรางสรรคนนเปนงานทมสตวปรากฏอย เชน งานภาพวาด หรอภาพเขยนรปสตว ภาพถายสตว ภาพยนตรสารคดทเกยวกบสตว เพลงทเกยวกบสตว เปนตน ซงงานในลกษณะดงกลาวเหลานเปนงานทเกดจากการทมนษยเปนผท าหรอผกอใหเกดงานสรางสรรคอยางใดอยางหนงขน ดวยการใชความร ความสามารถและความอตสาหะ แตทงนตองไมใชงานสรางสรรคทเกดขนจากการคดลอกงานของบคคลอน จงจะถอไดวาเปนงานอนมลขสทธทเกดขนจากการสรางสรรคดวยตนเอง

2) งานทเกดขนโดยสตว กลาวคอ เปนกรณทสตวกระท าการอยางใดอยางหนงจนเกดงาน (Work) อยางใดอยางหนงขนมา เชน ภาพถายเซลฟลง ภาพถายทเกดจากกลองบนทกภาพจบความเคลอนไหวของสตว ภาพหรอคลปวดโอทไดมาจากกลองทตดบนตวสตว การแสดงของคณะละครสตวเปนตน ซงงานลกษณะดงกลาวเหลานลวนเปนงานทเกดขนจากตวสตวเองโดยแท จะเหนไดวางานทเกดจากสตวนน ตามหลกกฎหมายลขสทธของทกประเทศไมถอวาเปนงานอนมลขสทธ เพราะไมใชเปนการสรางสรรค (Creativity) ซงการสรางสรรคตองเปนการสรางสรรคดวยมนสมองของมนษยทจะตองมจตใจและสตปญญาโดยการใชความร ความสามารถและความวรยะอตสาหะ จงจะเปนงานอนมลขสทธทไดรบความคมครอง

3) งานทเกดขนรวมกนระหวางมนษยและสตว กลาวคอ เปนกรณทสตวเปนผท าใหเกดงานขนโดยมมนษยเขาไปมสวนรวม เชน ภาพวาดโดยชาง ภาพบนทกจากกลองทตดบนตวสตวในการถายท าสารคด การแสดงของคณะละครสตว เปนตน ซงปญหาเกยวกบการอางสทธถงความเปนเจาของงานทเกดจากจากสตวสรางสรรคขน มอยดวยกน 2 ความเหน ดงตอไปน

ความเหนทหนง เหนวา งานทเกดจากสตวทงหลายลวนเปนงานอนไมมลขสทธ เพราะ สงทจะเปนงานอนมลขสทธไดนน ตองปรากฏไดวาเปนผสรางสรรคงานนนขนดวยตนเอง โดยทผสรางสรรคนน กคอ ผทรงสทธในลขสทธ ซงการจะเปนผทรงสทธไดตองมสภาพบคคล3 ดงนน ตวสตวเองยอมไมอยในสถานะทจะมสภาพบคคลได งานทเกดจากสตวจงเปนงานอนไมมลขสทธ ท าใหสาธารณชนมสทธใชงานทเกดจากสตวโดยไมตองไดรบความยนยอมจากผเปนเจาของ

ความเหนทสอง เหนวา งานทเกดจากสตวยอมเปนงานทอาจมลขสทธได ถาบคคลผเปนเจาของสตว หรอ ผฝกสตว ไดเขาไปมสวนรวมในการสรางสรรคงานทเกดจากสตว ดวยการใชความวรยะอตสาหะ ใชความรความสามารถและใชวจารณญาณ งานดงกลาวกเปนงานอนมลขสทธโดย

3 อรพรรณ พนสพฒนา, พระรำชบญญตลขสทธ: กรณศกชงลขสทธภำพลงเซลฟ [Online], 28 เมษายน

2558. แหลงทมา http://www.curadio.chula.ac.th/Program/lw/Program-Detail.php?id=266.

3

เจาของสตว หรอ ผฝกสตว เปนผทรงสทธในงานอนมลขสทธ4 เชน มการจดเตรยมอปกรณ หรอมการจดเตรยมสถานท ส าหรบใชในการสรางสรรค

อยางไรกตาม กฎหมายลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกาไดก าหนดวางานทสรางสรรคตองเกดขนโดยมนษย ซงไมรวมถงการสรางสรรคทเกดจากพชหรอสตวและกฎหมายลขสทธของประเทศองกฤษก าหนดวาค าวา “บคคล” หมายความวา มนษย หรอนตบคคล แตไมรวมถงสตว5 โดยทในเรองนไดเกดปญหาเกยวกบกรณทเวบไซตวกมเดย คอมมอนส ไดมการโพสภาพลงเซลฟบนเวบไซตของตนโดยไมไดรบอนญาต ในขณะทภาพดงกลาวเปนภาพทถายมาจากกลองถายรปของนายเดวด สเลเตอร ชางภาพชาวองกฤษ อนเกดจากลงเปนผถายภาพ ดวยเหตนภาพดงกลาวผใดจะเปนเจาของและจะเปนงานอนมลขสทธของนายเดวด สเลเตอร หรอเปนงานอนไมมลขสทธของสาธารณชน (Public Domain) ทสามารถน าไปใชไดอยางอสระ ซงภาพดงกลาวนไดมการยนฟองระหวางองคกรพทกษสตว PETA กบนายเดวด สเลเตอร ชางภาพ ตอศาลรฐบาลกลางในกรงซานฟรานซสโก ประเทศสหรฐอเมรกา6

ฉะนน งานทเกดจากการสรางสรรคดวยตนเอง (Originality) ถาเปนไปตามเงอนไขของกฎหมายลขสทธยอมไดรบความคมครอง แตจะขยายความคมครองไปถงงานทเกดจากสตววาเปนงานอนมลขสทธของมนษย หรอสตวเปนผสรางสรรคขนมาไมได เวนแตเปนงานทมนษยเขาไปมสวนรวมกบสตวในการสรางสรรคงานขนมา จงถอไดวางานทเกดจากสตวดงกลาวเปนงานอนมลขสทธ แตทงนศาลตองเปนผตดสนวางานทเกดขนจากสตวทมมนษยเขาไปเกยวของดวย จะเปนงานอนมลขสทธหรอไม

1.2 วตถประสงคของกำรวจย 1) เพอศกษาแนวความคดและหลกเกณฑในการพจารณาการใหความคมครองงานอนมลขสทธทเกยวของกบสตวเพอศกษาถงความเปนมาและความส าคญของการสรางสรรคงานทเปนการสรางสรรคงานดวยตนเอง (Originality) 2) เพอศกษาถงความเปนมาและความส าคญของการสรางสรรคงานทเปนการสรางสรรคงานดวยตนเอง (Originality) เพอศกษาแนวความคดและหลกเกณฑในการพจารณาการใหความคมครองงานอนมลขสทธทเกยวของกบสตว

4 เรองเดยวกน. 5 McLean, S., & Craig, W., Inside views: Analysis: Monkey in the middle of

selfie copyright dispute [Online], 28 April 2015. Available from http://www.sociallyawareblog.com /2014/08/14/monkey-in-the-middle-of-selfie-copyright-dispute/.

6 The Guardian, PETA sues to give copyright for 'monkey selfies' to macaque who snapped them [Online], 20 October 2015. Available from http://www.theguardian.com/world/ 2015/sep/22/monkey-selfies-copyright-lawsuit-peta.

4

3) เพอศกษาถงแนวความคดในการคมครองงานอนมลขสทธทเกยวของกบสตวในทางระหวางประเทศและตางประเทศโดยเฉพาะกฎหมายของประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศสหราชอาณาจกร เกยวกบการสรางสรรคงานทมนษยไมไดเปนผสรางสรรคโดยตรง แตมสวนรวมในการสรางสรรคงานนน 4) เพอศกษาผลกระทบทจะเกดขนตอผเปนเจาของ หรอตอสาธารณชน ส าหรบงานสรางสรรคทเกยวของกบสตว และหาแนวทางแกไขปญหาการสรางสรรคงานทเกยวของกบสตว ใหเกดความชดเจนและเหมาะสมกบกฎหมายลขสทธของประเทศไทย 1.3 ขอบเขตของกำรวจย สารนพนธฉบบน ผวจยมงทจะศกษาพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 4 ในสวนทเกยวของกบการเปนผสรางสรรค รวมถงศกษากฎหมายลขสทธในระดบระหวางประเทศ ไดแกอนสญญากรงเบอรน ความตกลงวาดวยทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs) และเพอศกษากฎหมายลขสทธของตางประเทศ ไดแก กฎหมายลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกา กฎหมายลขสทธของประเทศสหราชอาณาจกร ตลอดจนความเหนของผเชยวชาญทางทรพยสนทางปญญา โดยเฉพาะในประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศสหราชอาณาจกร รวมถงแนวทางในการปฏบตส าหรบการพจารณางานสรางสรรคทเกยวของกบสตวในการพจารณาใหความคมครองตามกฎหมายลขสทธ 1.4 สมมตฐำนของกำรศกษำ งานสรางสรรคทเกยวของกบสตว ในกรณทมนษยเปนผสรางสรรคงานโดยตรงถอไดวาเปนงานอนมลขสทธของมนษย สวนงานทเกดขนจากสตวโดยล าพงยอมเปนงานอนไมมลขสทธ เวนแตมนษยเขาไปมสวนรวมในการสรางสรรคงานนน ๆ จงจะถอไดวางานนนเปนงานอนมลขสทธโดยมนษยเปนผสรางสรรคงานตามมาตรา 4 แหงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 1.5 ค ำถำมในกำรวจย

งานสรางสรรคของมนษยทเกยวของกบสตว ตามความตกลงระหวางประเทศและกฎหมายลขสทธของตางประเทศ ไดแก ประเทศสหรฐอเมรกา ประเทศสหราชอาณาจกร และรวมถงกฎหมายลขสทธของประเทศไทย จะเปนงานทไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธหรอไม โดยเฉพาะงานสรางสรรคทเกดขนรวมกบระหวางมนษยและสตว จะไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธอยางไร

1.6 วธกำรด ำเนนกำรวจย ผวจยใชวธการวจยเชงเอกสาร (Documentary Research) โดยท าการศกษาคนควาจากหนงสอทางกฎหมาย ตวบทกฎหมาย ค าพพากษา ขอมลทางอนเทอรเนต เอกสารทางราชการ

5

วทยานพนธและสารนพนธทางกฎหมาย ในสวนทเปนภาษาไทยและภาษาตางประเทศ น ามาวเคราะหใหทราบถงงานสรางสรรคทเกดจากสตวเปนงานอนไดรบความคมครองตามกฎหมายหรอเปนงานทไมไดรบความคมครอง รวมถงการวจยเชงเปรยบเทยบ (Comparative Study) จากกฎหมายระหวางประเทศและกฎหมายภายในของตางประเทศ เพอใชในการตอบโจทยของการวจย 1.7 ประโยชนทคำดวำจะไดรบในกำรศกษำวจย 1) ท าใหทราบถงหลกกฎหมายลขสทธ และกฎหมายของตางประเทศทเกยวกบการสรางสรรคงานดวยตนเอง 2) ท าใหทราบถงแนวความคดและหลกเกณฑของการใหความคมครองกฎหมายลขสทธในตางประเทศวางานสรางสรรคทเกยวของกบสตวเปนงานอนมลขสทธ หรอเปนงานอนไมมลขสทธทจะท าใหกลายเปนสมบตของสาธารณะในงานทสรางสรรคขน 3) ท าใหทราบถงแนวทางการคมครองงานสรางสรรคทไมไดเกดจากมนษยโดยตรงวากฎหมายลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกา และกฎหมายลขสทธของประเทศสหราชอาณาจกร ใหความคมครองเพยงใด ทงนการทมนษยเขาไปมสวนรวมในการสรางสรรค จะถอวาเปนงานอนมลขสทธหรอไม 4) ท าใหทราบวาจะน ากฎหมายและค าพพากษาของประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศ สหราชอาณาจกรมาบญญตไวเปนแนวทางในกฎหมายลขสทธของประเทศไทยส าหรบงานสรางสรรคทเกยวของกบสตว เพอใหเปนไปตามวตถประสงคและความมงหมายของการกอใหเกดงานสรางสรรคขน และเปนประโยชนตอผสรางสรรคงานทเกยวของกบสตววาจะไดความคมครองมากยงขนในอนาคต 1.8 เคำโครงกำรศกษำ บทท 1 เปนเรองเกยวกบความเปนมาและความส าคญของปญหางานอนมลขสทธทเกยวของกบสตว รวมถงวตถประสงค สมมตฐาน ขอบเขตของการวจย วธด าเนนการวจย และประโยชนทคาดวาจะไดรบ บทท 2 เปนเรองเกยวกบแนวคดพนฐานและทฤษฎการใหความคมครองตามหลกกฎหมายลขสทธของประเทศไทย ซงรวมไปถงประเภทของงานทเกยวของกบสตว บทท 3 เปนเรองเกยวกบความตกลงระหวางประเทศและกฎหมายตางประเทศในการสรางสรรคงานอนมลขสทธทเกยวของกบสตว ไดแก อนสญญากรงเบอรน ขอตกลงทรปส กฎหมายลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกา กฎหมายลขสทธของประเทศสหราชอาณาจกร ซงรวมไปถงกรณพพาทในเรองของภาพถายลงเซลฟระหวาง นายเดวด สเลอเตอร กบ วกมเดย บทท 4 เปนเรองเกยวกบการวเคราะหเปรยบเทยบการใหความคมครองลขสทธในงานสรางสรรคทเกยวของกบสตว โดยเปรยบเทยบจากความตกลงระหวางประเทศและกฎหมายลขสทธของ

6

ตางประเทศกบกฎหมายลขสทธของประเทศไทย ไดแก งานสรางสรรคโดยมนษย งานสรางสรรคโดยสตวและงานสรางสรรคระหวางมนษยและสตว บทท 5 เปนเรองเกยวกบบทสรปงานอนมลขสทธทเกยวของกบสตว ซงรวมไปถงขอเสนอแนะตอกฎหมายลขสทธของประเทศไทย 1.9 ค ำจ ำกดควำมทใชในกำรวจย มนษย หมายถง สตวทรจกใชเหตผล สตวทมจตใจสง7 บคคล หมายถง ผทรงสทธและหนาทไดตามกฎหมาย คอ บคคลธรรมดา8และนตบคคล9 สตว หมายถง สงมชวตซงแตกตางไปจากพรรณไม สวนมากมความรสกและเคลอนไหวยายทไปไดเอง ความหมายทใชกนเปนสามญหมายถง สตวทไมใชคน…10 งานสรางสรรคทเกดขนจากสตว หมายถง งานทเกดขนจากสตวสรางโดยล าพงและหมายความรวมถงงานทสตวสรางรวมกบมนษยดวย ลขสทธ หมายถง สทธแตผเดยวทจะกระท าการใด ๆ ตามพระราชบญญตนเกยวกบงานทผ

สรางสรรคไดท าขน11

7 พจนำนกรม ฉบบรำชบณฑตสถำน [Online], 10 ธนวาคม 2558. แหลงทมา http://rirs3.royin.go.th

/word31/word-31-a1.asp. 8 มาตรา 15 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย พ.ศ. 2535. 9 มาตรา 65 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย พ.ศ. 2535. 10 พจนำนกรม ฉบบรำชบณฑตสถำน [Online], 10 ธนวาคม 2558. แหลงทมา http://rirs3.royin.go.th

/word40/word-40-a8.asp. 11 มาตรา 4 แหงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537.

7

บทท 2 แนวคดพนฐานและทฤษฎทเกยวกบการใหความคมครองตามหลกกฎหมายลขสทธ

ลขสทธถกก ำหนดขนเพอรบรองสทธของผสรำงสรรค (Author) ทเกดจำกกำรใชสตปญญำ

ควำมร ควำมสำมำรถและควำมวรยะอตสำหะในกำรสรำงสรรคงำนรปแบบตำง ๆ จนเปนทปรำกฏตอสำธำรณชน โดยไมไดท ำซ ำ หรอดดแปลงงำนอนมลขสทธของผอน ซงปจจบนงำนทถกสรำงสรรคขนมำไมไดจ ำกดอยเฉพำะกำรสรำงสรรคโดยฝมอของมนษย แตไดขยำยขอบเขตของกำรสรำงสรรคออกไปโดยฝมอของสงมชวตอนทไมใชมนษย เชน สตว ซงเขำมำเกยวของในงำนทสรำงสรรค ไดแก ภำพวำดสตว ภำพยนตรเชงสำรคดของเนชนแนล จโอกรำฟฟก ภำพถำยเซลฟลง ภำพถำยหรอคลปวดโอขององคกำรกองทนสตวปำสำกล (WWF) กำรแสดงของคณะละครสตว โดยงำนทเกดจำกกำรสรำงสรรคเหลำนจะเปนงำนอนมลขสทธของผเปนเจำของ หรอเปนของผควบคม หรอผฝกสตว หรอเปนงำนอนไมมลขสทธทไมมผใดสำมำรถอำงสทธแตผเดยว (Exclusive Right) ในงำนดงกลำว ดงนน ผวจยจงไดศกษำถงแนวคดและทฤษฎเกยวกบกำรใหควำมคมครองตำมหลกกฎหมำยลขสทธ เพอเปนกำรแสดงใหเหนวำงำนในลกษณะดงกลำวทเกดขนจำกสตวเปนผท ำจะถอไดวำเปนงำนอนมลขสทธของผเปนเจำของ ผควบคม หรอผฝกสอน หรอเปนสมบตของสำธำรณะ 2.1 ความเปนมาของกฎหมายลขสทธ กฎหมำยลขสทธ เปนกฎหมำยเพอใหควำมคมครองสทธอนชอบธรรมแกผสรำงสรรคงำนทพงไดรบจำกผลงำนอนเกดจำกควำมนกคดของผสรำงสรรค โดยมงหมำยใหคนทวไปเคำรพในสทธของผรบ เพอผดงรกษำผลประโยชนของผสรำงสรรค ผเปนเจำของสทธ ตรำบเทำทไมเปนกำรกระทบกระเทอนตอประโยชนสำธำรณะ

กฎหมำยลขสทธในตำงประเทศ เปนกำรยำกทจะกลำววำ ณ เวลำใดเปนจดเรมตนแหงประวตศำสตรกฎหมำยลขสทธอยำงแนนอน แตกพอจะอนมำนไดวำเกดขนในสมยฟนฟศลปวทยำ (Renaissance) เรมตงแตครสตศตวรรษท 12 เปนตนมำ นกปรำชญและเชอพระวงศในยโรปพำกนสนใจในวรรณคดกรกและลำตน ตำงพำกนสะสมหนงสอดงกลำวอยำงจรงจง เรมตงแตกำรศกษำทจดขนในหมเจำผครองแผนดน เจำผครองแควน ส ำนกสงฆ และไดขยำยไปสประชำชนในทสด1 อยำงไรกตำมควำมกำวหนำทำงดำนวทยำกำรตำง ๆ ทบนทกอยในหนงสอไดถกจ ำกดลง เนองจำกเอกสำร ตำง ๆ ไมสำมำรถท ำส ำเนำออกมำไดอยำงมประสทธภำพ อนเนองมำจำกเปนเอกสำรทเขยนดวยมอ (manuscript) จนกระทงรำวป ค.ศ. 1400 กำรพมพเผยแพรไปถงยโรป โดยมตนก ำเนดมำจำกทำงจน

1 นนทนำ เผอกผอง, บรรณารกษศาสตรเบองตน, (กรงเทพฯ: มหำวทยำลยรำมค ำแหง, 2525), 41-42.

8

และเกำหล และในป ค.ศ. 1450 Johann Gutenberg ชำวเมอง Mainz ในประเทศเยอรมนเปนผคดคนกำรพมพแบบ Movable Type Printing ขนในยโรป2 ซงนบไดวำเปนยคเรมแรกทมกำรท ำส ำเนำหนงสอออกมำเผยแพรไดอยำงส ำเรจ ตอมำในป ค.ศ. 1476 William Caxton ไดน ำกำรพมพระบบนไปเผยแพรในประเทศองกฤษ และรวมกลมผประกอบกจกำรในดำนหนงสอขนเรยกวำ “Stationers” เปนผลใหตอมำในป ค.ศ. 1556 สมเดจพระรำชนนำถแมรท 1 (Queen Marry I) มพระบรมรำชำนญำต ให Stationer’ s Company เปนผผกขำดกำรพมพหนงสอ หนงสอส ำหรบขำยจะตองน ำมำจดทะเบยนกบบรษท หรอสมำชกของบรษท กำรกระท ำครงนมวตถประสงคเพอคมครองและปองกนกำรตอตำนจำกฝำยศำสนจกรและฝำยอำณำจกรอกดวย3 และเมอตอมำมกำรประกำศใชกฎหมำยตำง ๆ อนเกยวกบกำรผลตและจดจ ำหนำยหนงสอออกมำหลำยฉบบ จนกระทงในป ค.ศ. 1710 ไดมกำรประกำศใช The Statute Of Anne ซงอำจถอไดวำเปนกฎหมำยลขสทธฉบบแรกทใหควำมคมครองแกผสรำงสรรค4 กฎหมำยลขสทธฉบบแรกของโลก (The Statute of Anne) มอทธพลอยำงมำกในกำรเปนแมแบบของกฎหมำยลขสทธใหแกประเทศสหรฐอเมรกำและประเทศตำง ๆ ในเครอจกรภพองกฤษ นอกจำกนยงเปนทมำของระบบแองโกลแซกซน หรอระบบสทธในกำรท ำส ำเนำ ซงเปนระบบทปองกนไมใหท ำซ ำ หรอลอกเลยนงำนของผอน ในขณะทประเทศฝรงเศส เยอรมนและประเทศในทวปยโรปสวนใหญ ใชระบบสทธของผสรำงสรรค หรอระบบภำคพนยโรป ซงถอวำลขสทธเปนสทธเฉพำะตวของผสรำงสรรค งำนทสรำงสรรคขนจงเปนสงทสะทอนปญญำและบคลกภำพ (Personality) ของผสรำงสรรค อกทงยงมระบบสงคมนยม ซงมประเทศสหภำพโซเวยตเปนเจำของโดยใหควำมส ำคญของสงคมมำกกวำเอกชน5 กฎหมำยลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกำมำจำกรฐธรรมนญแหงประเทศสหรฐอเมรกำ ซงบงคบใชตงแตป ค.ศ. 1789 โดยกำรใหอ ำนำจรฐสภำ (Congress) ในกำรออกกฎหมำย เพอ “สงเสรมควำมกำวหนำทำงวทยำศำสตรและศำสตรอนเปนคณประโยชน โดยกำรใหสทธเพยงผเดยวซงมระยะเวลำจ ำกดแกผสรำงสรรคหรอผประดษฐในกำรเขยนและกำรคนพบนน6 ตอมำสหรฐอเมรกำจง

2 ก ำธร สถรกล, ประวตหนงสอและการพมพ, (กรงเทพฯ: มหำวทยำลยรำมค ำแหง, 2523), 54. 3 พงษศกด กตสมเกยรต, ลขสทธระหวางประเทศ วาดวยสทธในการแปล และการทาซาซงหนงสอ

(วทยำนพนธปรญญำมหำบณฑต ภำควชำนตศำสตร บณฑตวทยำลย จฬำลงกรณมหำวทยำลย, 2527), 43. 4 ไชยยศ เหมะรชตะ, คาอธบายกฎหมายลขสทธ, พมพครงท 4 (กรงเทพฯ: นตบรรณกำร, 2549), 4. 5 อรพรรณ พนสพฒนำ, คาอธบายกฎหมายลขสทธ, พมพครงท 5 (กรงเทพฯ: นตธรรม, 2553), 29-30. 6 อ ำนำจ เนตยสภำ และชำญชย อำรวทยำเลศ, คาอธบายกฎหมายลขสทธ, (กรงเทพฯ: วญญชน, 2556),

11-12.

9

ประกำศใชกฎหมำยลขสทธทวทกรฐ โดยมอำยแหงกำรคมครองลขสทธ 14 ป หลงหมดอำยแลวขอยดเวลำคมครองออกไปไดอก 4 ป7

ในสมยศตวรรษท 18 ถงสมยศตวรรษท 19 มกำรปฏวตทำงอตสำหกรรมครงใหญ ควำมเจรญกำวหนำทำงศลปกรรมและเทคโนโลยตำง ๆ เกดขนอยำงรวดเรว สงผลใหบรรดำประเทศตำง ๆ ไดมกำรตรำกฎหมำยลขสทธขน โดยมงใหคณประโยชนแกผสรำงสรรคเปนหลก ในกำรทจะไดรบควำมคมครองในชวงระยะเวลำหนง จนกระทงในป ค.ศ. 1852 ประเทศฝรงเศสไดขยำยควำมคมครองงำนสรำงสรรคโดยไมค ำนงถงแหลงก ำเนดของงำน ซงเปนหลกพนฐำนของลขสทธระหวำงประเทศ เนองจำกควำมคมครองจะมขนทนททมกำรสรำงสรรคผลงำน กำรปฏวตทำงอตสำหกรรมสงผลใหกำรตดตอสอสำรระหวำงประเทศเปนไปไดโดยสะดวกขนกวำแตเดมมำก ลขสทธของตำงประเทศไดรบกำรยอมรบและคมครองมำกขนเปนล ำดบ โดยกำรแลกเปลยนควำมคมครองลขสทธตอบแทนในรปแบบของสนธสญญำทวภำค ซงอำศยหลกคมครองคนชำต (National Treatment) โดยเฉพำะกลมประเทศยโรปไดมกำรท ำสนธสญญำ เชน ระหวำงปรสเซยกบรฐตำง ๆ ออสเตรยกบอตำล อตำลกบฝรงเศส ฝรงเศสกบองกฤษ เปนตน8

ภำยหลงจำกทกฎหมำยลขสทธไดถกพฒนำในฐำนะทเปนกฎหมำยภำยในของแตละประเทศ ไดเกดแนวคดในกำรสรำงมำตรฐำนควำมคมครองลขสทธและทรพยสนทำงปญญำอน ๆ ขน เพอใหแตละประเทศใหควำมคมครองกำรสรำงสรรคเปนมำตรฐำนเดยวกน9 อยำงไรกด กำรคมครองลขสทธในรปของสนธสญญำทวภำคของแตละประเทศนนมควำมแตกตำงกน โดยในป ค.ศ. 1858 องคกำรวรรณกรรม (Literary Congress) ไดจดใหมกำรประชมบรรดำนกเขยน นกศกษำ นกวทยำศำสตร และผพพำกษำจำก 14 ประเทศ เพอพจำรณำปญหำกฎหมำยทรพยสนทำงปญญำสำกล ณ ประเทศเบลเยยม โดยมวตถประสงคทจะคมครองสทธของผสรำงสรรคทงในประเทศและตำงประเทศใหสมบรณ ตอมำในป ค.ศ. 1878 จงไดมกำรจดตงองคกำรวรรณกรรมระหวำงประเทศ (International Literary Association) ซงในป ค.ศ. 1884 กลำยเปน International Literary and Artistic Association (ALAI) ซงมประเทศสมำชก รวม 10 ประเทศ ไดแก เบลเยยม ฝรงเศส เยอรมน ไฮต อตำล ไลบเรย สเปน สวตเซอรแลนด ตนเซยและองกฤษ รวมกนจดท ำ “อนสญญำเบอรน เพอกำรคมครองวรรณกรรมและศลปกรรม” (Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works) ซงประเทศไทยเขำรวมเปนภำคสมำชกในอนสญญำฉบบดงกลำว เมอวนท 17

7 สรตน นมนนท, “ลขสทธ”, วารสารมนษยศาสตร มหาวทยาลยเชยงใหม 3, 1(เมษำยน 2515): 8-9. 8 ไชยยศ เหมะรชตะ, คาอธบายกฎหมายลขสทธ, 5-6. 9 อ ำนำจ เนตยสภำ และชำญชย อำรวทยำเลศ, คาอธบายกฎหมายลขสทธ, 12.

10

มถนำยน พ.ศ. 2474 โดยหลงจำกนนไดมกำรอนวตใหเปนไปตำมอนสญญำฉบบดงกลำวเมอวนท 17 กรกฎำคม พ.ศ. 2474 จนถงปจจบน

ในสวนตอไปผวจยจะท ำกำรศกษำถงหลกเกณฑของกฎหมำยลขสทธในประเทศไทยวำมควำมเปนมำและสอดคลองกบกฎหมำยลขสทธในตำงประเทศอยำงไร

2.1.1 ประวตและววฒนาการของกฎหมายลขสทธในประเทศไทย กฎหมำยลขสทธของประเทศไทยอำจกลำวไดวำ มทมำจำก “ประกำศหอพระสมดวชรญำณ รศ. 111 (พ.ศ. 2435)” ในสมยพระบำทสมเดจพระจลจอมเกลำเจำอยหว (รชกำลท 5) ทรงรวมกนกบสมเดจพระเจำลกยำเธอ พระเจำลกยำเธอและพระเจำลกเธอ ในกำรสรำง “หอพระสมดวชรญำณ” ขนเมอ พ.ศ. 2424 เพอเปนกำรสนองพระเดชพระคณสมเดจพระบรมชนกนำถ พระบำทสมเดจพระจลจอมเกลำเจำอยหว ไดทรงตงคณะกรรมกำรบรหำรหอพระสมดขนคณะหนง เรยกวำ “กรรมสมปำทกสภำ” ซงทำงกรรมสมปำทกสภำ ไดออกประกำศวำ “เมอตงหอพระสมดได 8 ปควรจะหำมไมใหผใดเอำขอควำมจำกหนงสอวชรญำณวเศษ ไปตพมพเยบเปนเลม หรอตดเรองใดเรองหนงไปลงพมพ นอกจำกทำงกรรมสมปำทกสภำจะอนญำต”10 เพอใหทำงหอพระสมดฯ มสทธแตเพยงผเดยวในกำรพมพจ ำหนำยงำนตำง ๆ ทไดลงพมพในหนงสอวชรญำณวเศษ หลงจำกนน เมอวนท 12 สงหำคม ร.ศ. 120 (พ.ศ. 2444) ไดมกำรตรำพระรำชบญญตกรรมสทธผแตงหนงสอ เพอคมครองสทธของผสรำงสรรคงำนประพนธหนงสอและภำยหลงไดมกำรแกไขเพมเตมขยำยขอบเขตกำรคมครองไปถงบคคลอนทมใชผแตงหนงสอ และใหควำมคมครองตลอดถงหนงสอปำฐกถำ หนงสอเกบรวบรวมขอควำม หนงสออำนเลนทออกเปนครำว ๆ หนงสออธบำยขอควำมในทำงวชำกำรตำง ๆดวย11 ฉะนน จงถอไดวำ “ประกำศหอพระสมดวชรญำณ” เปนกฎหมำยเกยวดวยลขสทธฉบบแรกของประเทศไทย จำกอทธพลของสนธสญญำระหวำงประเทศ “อนสญญำกรงเบอรน” สงผลใหประเทศไทยในสมยของพระบำทสมเดจพระปกเกลำเจำอยหว ไดมกำรประกำศใช “พระรำชบญญตคมครองวรรณกรรมและศลปกรรม พ.ศ. 2474” อนเนองมำจำกตองกำรขยำยควำมคมครองไปยงงำนสรำงสรรคประเภทอน เชน ดนตรกรรม ศลปกรรม เปนตน อกทงพระรำชบญญตกรรมสทธผแตงหนงสอ ร.ศ. 120 ไมครอบคลมถงงำนลกษณะดงกลำว ซงมควำมลำสมยไมสอดรบกบอนสญญำเบอรนเปนสวนมำก ดงนน พระรำชบญญตคมครองวรรณกรรมและศลปกรรม พ.ศ. 2474 นบไดวำ

10 ไชยยศ เหมะรชตะ, คาอธบายกฎหมายลขสทธ, 9. 11 ไชยยศ เหมะรชตะ, ลกษณะของกฎหมายทรพยสนทางปญญา (พนฐานความรทวไป), พมพครงท 8

(กรงเทพฯ: นตธรรม, 2553), 51-52.

11

เปนกฎหมำยลขสทธฉบบแรกของประเทศไทยทขยำยควำมคมครองวรรณกรรมและศลปกรรมเกอบทกประเภท และมกำรก ำหนดบทลงโทษทำงอำญำแกผกระท ำละเมดลขสทธผอนไวเปนครงแรก โดยพระรำชบญญตฉบบนไมไดมกำรแกไขปรบปรงเปนเวลำถง 47 ป ตอมำไดมกำรประกำศใช “พระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2521” ขนมำในป พ.ศ. 2521 โดยใหยกเลกพระรำชบญญตคมครองวรรณกรรมและศลปกรรม พ.ศ. 2474 อนเนองมำจำกไดใชบงคบเปนเวลำนำน บทบญญตในสวนทเกยวกบกำรคมครองมควำมลำสมย และไมคมครองเพยงพอกบยคสมยปจจบน อกทงอตรำโทษทก ำหนดไวต ำ และเปนเพยงโทษปรบ ซงปรบเพยงไมเกน 500 บำท12 สงผลใหเกดกำรละเมดลขสทธอยบอยครง อยำงไรกตำม พระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2521 ไดมกำรเปลยนแปลงในประเดนส ำคญ ไดแก ระยะเวลำกำรคมครองลขสทธจำกเดมใหมอยตลอดอำยของผประพนธ และขยำยตอไปอก 30 ป เปนใหมอยตลอดอำยผสรำงสรรค และขยำยตอไปอก 50 ป นบแตผสรำงสรรคถงแกควำมตำย นอกจำกนนยงไดมกำรแกไขปรบปรงอตรำโทษ จำกเดมมเพยงโทษปรบ เปนมทงโทษปรบและโทษจ ำคกรวมอยดวย อยำงไรกด สบเนองมำจำกควำมเจรญกำวหนำทำงเทคโนโลยทเปนไปอยำงรวดเรว มกำรน ำโปรแกรมคอมพวเตอรเขำมำสรำงสรรคงำนในรปแบบใหม และจำกอทธพลของประเทศสหรฐอเมรกำในกำรเจรจำกำรคำระหวำงประเทศ และควำมลำสมยของพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2521 จงไดยกเลกและประกำศใช “พระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537” ขนมำ โดยไดเพมเตมแกไขหลกเกณฑใหม ๆ เกยวกบกำรคมครองลขสทธ อำทเชน ก ำหนดใหควำมคมครองกำรสรำงสรรคงำนโปรแกรมคอมพวเตอรไวภำยใตควำมหมำยของงำนวรรณกรรม กำรก ำหนดลกษณะของงำนสรำงสรรคแตละประเภทใหชดเจนขน กำรขยำยหลกเกณฑของสทธทำงเศรษฐกจและธรรมสทธ กำรเพมโทษและวธกำรวำดวยคดละเมดลขสทธ รวมทงกำรก ำหนดหลกเกณฑอนเกยวกบกำรคมครองสทธของนกแสดง13

ตอจำกนนไดมกำรแกไขเพมเตมพระรำชบญญตฉบบดงกลำวดวยกน 2 ครง ไดแก พระรำชบญญตลขสทธ (ฉบบท 3) พ.ศ. 255814 โดยไดเพมเตมแกไขหลกเกณฑเกยวกบกำรก ำหนดควำมผดส ำหรบกำรท ำซ ำในโรงภำพยนตรและก ำหนดขอยกเวนลขสทธเพมเตม เพอประโยชนของคนพกำรทำงกำรมองเหน คนพกำรทำงกำรไดยน คนพกำรทำงสตปญญำ และคนพกำรประเภทอนทก ำหนดในพระรำชกฤษฎกำทจะสำมำรถเขำถงงำนอนมลขสทธไดตำมควำมจ ำเปน ซงตอมำใน

12 มำตรำ 25 แหงพระรำชบญญตคมครองวรรณกรรมและศลปกรรม พ.ศ. 2474. 13 ไชยยศ เหมะรชตะ, คาอธบายกฎหมายลขสทธ, 20. 14 พระรำชบญญตลขสทธ (ฉบบท 3) พ.ศ. 2558 (2558, 5 กมภำพนธ) รำชกจจำนเบกษำฉบบกฤษฎกำ

เลม 132 ตอนท 6 ก หนำ 14-16.

12

พระรำชบญญตลขสทธ (ฉบบท 2) พ.ศ. 255815 โดยไดแกไขเพมเตมเกยวกบขอมลกำรบรหำรสทธและมำตรกำรทำงเทคโนโลยมำใชในกำรคมครองงำนอนมลขสทธหรอสทธนกแสดง รวมทงขอยกเวนกำรกระท ำละเมดลขสทธกรณกำรจ ำหนำยตนฉบบหรอส ำเนำงำนอนมลขสทธ และสทธทำงศลธรรมของนกแสดง พรอมทงก ำหนดใหศำลมอ ำนำจสงรบหรอท ำลำยสงทไดใชในกำรกระท ำละเมดได ซงพระรำชบญญตลขสทธฉบบลำสดไดประกำศในรำชกจจำนเบกษำ เมอวนท 5 กมภำพนธ 2558 อนเปนกฎหมำยลขสทธทใชบงคบอยในปจจบน16

โดยในเรองตอไปผวจยจะท ำกำรศกษำถงควำมส ำคญของกฎหมำยลขสทธในตำงประเทศวำมแนวคดและทฤษฎกำรคมครองลขสทธอยำงไรบำง

2.1.2 แนวคดและทฤษฎการคมครองลขสทธ แนวคดเกยวกบกำรคมครองลขสทธของนกกฎหมำยมอยดวยกน 2 ทฤษฎ ซงมควำมเหน

ตำงกน คอ 1) ทฤษฎเสรนยม แนวควำมคดของทฤษฎนเหนวำ บรรดำสงนพนธจำกควำมนกคดของ

มนษย สมควรใหสำธำรณชนทวไปใชประโยชนไดอยำงเสร เพอเปนกำรผลกดนและสงเสรมควำมเจรญกำวหนำของวฒนธรรมของประเทศ ทงน เนองจำกผลงำนอนเกดจำกควำมนกคดของมนษยไมควรจะถอวำเปนสงทนพนธอยำงแทจรงได เพรำะวำควำมนกคดของบคคลใดบคคลหนง ยอมจะเกดจำกกำรไดรบแรงบนดำลใจจำกควำมนกคดของคนสมยกอนไมวำโดยตรง หรอโดยออม ควำมนกคดอนเปนควำมรเรมอยำงแทจรง โดยเอกเทศเปนสงทไมนำจะเกดขนได ดงนน จงอำจกลำวไดวำสงนพนธของบคคลใดบคคลหนง ควำมจรงเปนผลตผลทำงสงคม ดวยเหตนประโยชนอนเกดจำกสงนพนธดงกลำวจงสมควรตกเปนของสงคมดวย ซงควำมนกคดของมนษยนบไดวำเปนทรพยสนของมนษยชำตทมคณคำสงสด อนควรแกกำรยอมรบนบถอของสำธำรณชน กำรใชประโยชนจำกควำมนกคดของมนษยจงสมควรปลอยใหเปนทรพยสนสวนรวม หรอสำธำรณสมบตอยำงเสร17

15 พระรำชบญญตลขสทธ (ฉบบท 2) พ.ศ. 2558 (2558, 5 กมภำพนธ) รำชกจจำนเบกษำฉบบกฤษฎกำ

เลม 132 ตอนท 6 ก หนำ 7-13. 16 เอกชย จนทอง, พรบ.ลขสทธใหม" แชรซซว...เจอคก [Online], 10 สงหำคม 2558 แหลงทมำ

http://www.posttoday.com/analysis/report/379735. 17 ประพฤธ ศกลรตนเมธ, เอกสารประกอบการเรยนวชาสมมนาแนะนากฎหมายฯ เรอง ระบบ

การคมครองสทธ (กรงเทพฯ: คณะนตศำสตร จฬำลงกรณมหำวทยำลย, ม.ป.ป.), 1.

13

2) ทฤษฎคมครองปองกน แนวคดเหนของทฤษฏน เหนวำลขสทธควรไดรบควำมคมครองเชนเดยวกบสทธในทำงแพง และลขสทธยงเปนสทธทใชยนบคคลทวไป โดยมเหตผลสนบสนน 2 ประกำร18 คอ

ประกำรแรก เหนวำ ชวตในสวนจตใจและสตปญญำกเปนสวนหนงของสภำพบคคล (Personality) เมอสภำพบคคลไดรบควำมคมครอง (Protection of One’s Personality) กำรแสดงออกทำงควำมนกคดอนเปนรปธรรมกเปนสวนหนงแหงสภำพบคคลซงนำจะไดรบควำมคมครองดวย จำกเหตผลสนบสนนนท ำใหมควำมโนมเอยงไปในทำงทเหนวำลขสทธเปนสทธในสภำพบคคล (Right to Personality)

ประกำรทสอง เหนวำ สงนพนธ (งำนสรำงสรรค) อนเปนผลงำนของบคคลใดบคคลหนงยอมตกเปนของบคคลนนแตผเดยว ถำสงนนมคณคำทำงเศรษฐกจกยอมเปนกรรมสทธของบคคลนน หรออยำงนอยทสดกสมควรไดรบกำรคมครองเชนเดยวกบกรรมสทธของบคคลนน ซงจำกเหตผลสนบสนนนเปนทมำของแนวควำมคดทวำลขสทธเปนกรรมสทธและเปนสทธในทรพยสนทไมมรปรำง (Right to Intangible Property)

ผลปรำกฏวำในทำงปฏบต กฎหมำยลขสทธในประเทศตำง ๆ ไดยดถอตำมทฤษฎคมครองปองกนเปนสำระส ำคญ แตรำกฐำนอนเปนทมำของกฎหมำยลขสทธโดยแทจรงแลวยงไมมควำมไมแนนอน และมกำรโตเถยงกนอยอยำงหำขอยตไมได แตเมอพจำรณำจำกกฎหมำยลขสทธในปจจบนแลว จะเหนวำลขสทธกำรคมครองสทธในสภำพบคคลของผสรำงสรรคตำมควำมเหมำะสมนอกจำกนน เมองำนสรำงสรรคนนอำจใชประโยชนในทำงเศรษฐกจได กยอมไดรบกำรคมครองแกประโยชนในทำงทรพยสนดวย19

ในเรองถดไปผวจยจะท ำกำรศกษำถงระบบของกฎหมำยลขสทธในตำงประเทศวำมบทบำทส ำคญตอระบบกฎหมำยลขสทธของประเทศไทย ซงแตละระบบมควำมเหมอนหรอแตกตำงกนอยำงไร

2.1.3 ระบบกฎหมายลขสทธ ระบบลขสทธทส ำคญในปจจบนมรำกฐำนมำจำก 3 ระบบใหญ ดงน 1) ระบบสทธของผสรำงสรรค หรอระบบภำคพนยโรป (The ‘Droit d’ Auteur or

Continental European System)

18 เรองเดยวกน, 1-2. 19 พชญสน สขสดประเสรฐ, การคมครองงานลอเลยน (Parody) ภายใตกฎหมายลขสทธของไทย (กำร

คนควำอสระ นตศำสตรมหำบณฑต มหำวทยำลยกรงเทพ, 2551), 19.

14

ระบบสทธของผสรำงสรรค หรอระบบภำคพนยโรปน มประเทศฝรงเศสเปนแมแบบ ซงถอวำลขสทธเปนสทธเฉพำะตวของผสรำงสรรค งำนอนมลขสทธเปนงำนทเกดจำกสตปญญำและมนสมองของเขำโดยเฉพำะ ฉะนนเขำเองเทำนนทมสทธพจำรณำวำ เมอใดงำนทเขำสรำงสรรคขนควรจะน ำออกสกำรรบรของประชำชนคนทวไป และเขำเองเทำนนทจะมสทธตดสนใจวำ ถำจะน ำงำนออกมำใหปรำกฏแลว ควรจะออกมำในรปใดอยำงใด สงเหลำนเปนสทธขนพนฐำนของเขำและตองเปนทยอมรบเสมอไป20 โดยระบบนเนนควำมส ำคญสวนบคคลทไดคดและสรำงสรรคงำนขนจำกควำมรสกนกคดของตนเองและแสดงออกซงควำมคดถำยทอดออกมำเปนวตถทจบตองได ดวยเหตนสทธในงำนยอมกอก ำเนดมำจำกกำรสรำงสรรคสวนบคคล และสทธนจงควรอยกบผสรำงสรรคตลอดชวต งำนจงเปนเสมอนสวนหนงของบคลกลกษณะสวนบคคล (Personality) ของผสรำงสรรค แตถงกระนนระบบดงกลำวนกยงค ำนงถงผลประโยชนในทำงเศรษฐกจ และใหควำมคมครองในสทธทำงเศรษฐกจของผสรำงสรรคควบคกนดวย ทงน สทธของผสรำงสรรคในระบบดงกลำวนจงมอยดวยกนสองประกำร คอ ธรรมสทธ (Moral Rights) และสทธทำงเศรษฐกจ (Economic Rights) แตสทธดงกลำวทงสองนนเปนสทธทแยกออกจำกกน แมผสรำงสรรคจะสนสทธทำงเศรษฐกจแลวกตำม ผสรำงสรรคยงคงมธรรมสทธผกตดอยกบผลงำนสรำงสรรคตลอดชวต

อยำงไรกตำม สทธในระบบนมไดเฉพำะบคคลเทำนน นตบคลไมอำจเปนผสรำงสรรคตำมระบบนได เพรำะนตบคคลเปนบคคลทกฎหมำยสมมตขนจงไมอำจมควำมรสกนกคดเปนของตนเองทสำมำรถถำยทอดออกมำเปนวตถจ ำตองได

2) ระบบแองโกลแซกซอน หรอระบบลขสทธ (The Anglo-Saxon or Copyright) ระบบแองโกลแซกซอน หรอระบบลขสทธน เรยกอกชอหนงวำ เปนระบบสทธในกำรท ำ

ส ำเนำทมแมแบบมำกจำกประเทศสหรำชอำณำจกร โดยพนฐำนทำงปรชญำของระบบสทธในกำรท ำส ำเนำเปนแนวคดในกำรปองกนไมใหผอนมำยงเกยวกบงำนทมลขสทธโดยไมชอบ อนเปนแนวคดในลกษณะนเสธ (Negative Right) มงเนนในกำรใหสทธเดดขำดแกเจำของลขสทธเพอปองกนกำรลอกเลยนงำน21 ในกำรทไมใหผใดมำยงเกยวกบงำนสรำงสรรคของผสรำงสรรค ระบบดงกลำวนจงมลกษณะมงเนนไปทำงสทธทำงเศรษฐกจเปนสวนใหญ ฉะนน ระบบนจงใหควำมส ำคญกบกำรใชสทธในงำนมำกกวำกำรเปนผสรำงสรรค โดยทระบบดงกลำวนบคคลธรรมดำ หรอนตบคคลกเปนเจำของ

20 คนง ฦำไชย, หลกทวไปเกยวกบกฎหมายลขสทธ, ในหลกกฎหมายบางเรอง, (กรงเทพฯ: ป.สมพนธ

พำณชย, 2528), 64-65. 21 Firth, A., & Phillips, J., Introduction to intellectual property law. 3rd ed. (London:

Butterworths, 1995), 124.

15

ลขสทธได เนองจำกระบบนไมมลกษณะพเศษทจะคมครองควำมรสกนกคดผสรำงสรรคมำกกวำงำนทสรำงสรรคออกมำแลว

3) ระบบสงคมนยม (Socialist System) เปนระบบทมประเทศสหภำพโซเวยตเปนแมแบบ โดยค ำนงถงกำรสรำงควำมเทำเทยมทำง

สงคมมำกกวำวธกำร โดยใหควำมส ำคญกบประโยชนของรฐเปนประโยชนสงสด ซงถอวำลขสทธเปนเครองมอในกำรจดขบวนกำรทำงวฒนธรรม ซงระบบดงกลำวนมแนวคดในกำรใหควำมส ำคญกบประโยชนสงคมเปนล ำดบแรก สวนประโยชนของปจเจกบคคลจะมควำมส ำคญในล ำดบรอง

ดงนน กฎหมำยลขสทธจงใหควำมส ำคญตอผสรำงสรรคนอย22 ซงถำผลประโยชนหรอสวนไดเสยของผสรำงสรรคขดกบผลประโยชนทำงสงคม ตองถอวำผลประโยชนทำงสงคมมควำมส ำคญยงกวำ

2.2 ลกษณะโดยทวไปและสาระสาคญของการเปนงานอนมลขสทธ ลกษณะโดยทวไปของกฎหมำยลขสทธมลกษณะพเศษทแตกตำง หรอไมเหมอนกบสทธประเภทอนตำมกฎหมำยแพงและพำณชย เพรำะมลกษณะทเปนทงทรพยสน เปนทงสทธแตผเดยว และเปนสทธเฉพำะบคคล ซงกำรไดมำซงลขสทธในกฎหมำยลขสทธของบำงประเทศไดก ำหนดระบบกำรไดมำซงลขสทธโดยตองผำนพธกำรบำงประกำร เชน กำรแสดงสญลกษณสงวนลขสทธ หรอกำรจดทะเบยนลขสทธ แตประเทศตำง ๆ โดยสวนใหญนยมใชระบบกำรไดมำซงลขสทธโดยอตโนมต ซงประเทศไทยกใชระบบกำรไดมำซงลขสทธโดยอตโนมต กฎหมำยลขสทธไดก ำหนดองคประกอบของงำนอนมลขสทธไว 4 ประกำร23 ดงน (1) เปนงำนทเกดจำกกำรสรำงสรรคดวยตนเอง (Originality) (2) เปนงำนทเกดจำกกำรแสดงออกทำงควำมคด (Expression of Idea) (3) เปนงำนชนดทกฎหมำยรบรอง (Type of Work) (4) เปนงำนทไมขดตอกฎหมำย (Non-illegal Work) 2.2.1 เปนงานทเกดจากการสรางสรรคดวยตนเอง (Originality) กำรสรำงสรรคงำนดวยตนเอง (Originality) หมำยควำมวำ กำรสรำงสรรคงำนจำกสงทมอยเชอมโยงระหวำงควำมคดของผสรำงสรรคกบผลงำนทเกดจำกมอของเขำ24 ซงกำรสรำงสรรค

22 นวฒน มลำภ, กฎหมายลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคา, พมพครงท 6 (กรงเทพฯ:

มหำวทยำลยรำมค ำแหง, 2534), 7. 23 อรพรรณ พนสพฒนำ, คาอธบายกฎหมายลขสทธ, 33.

16

(Creativity) เปนกระบวนกำรทำงสมองของมนษยทคดไดกวำงไกล หลำยแงมม หลำยทศทำง น ำไปสกำรคดประดษฐสงของ และแนวทำงกำรแกปญหำใหม โดยอำศยขอมล ควำมร และประสบกำรณ ควำมคดสรำงสรรค ม 4 ลกษณะ ประกอบดวย ควำมคดรเรม ควำมคดคลอง ควำมคดยดหยน ควำมคดละเอยด25 โดยมองคประกอบทส ำคญ 2 ประกำร26 ดงน

ประกำรแรก คอ งำนนนตองเปนงำนทมทมำหรอมตนก ำเนดจำกผสรำงสรรค โดยผสรำงสรรคไดสรำงสรรคดวยตวของตนเอง และไมไดลอกเลยนมำจำกงำนอนใด

ประกำรทสอง คอ ผสรำงสรรคตองใชควำมร ควำมสำมำรถของตนพอสมควรแกสภำพของกำรสรำงสรรคงำนนน แมวำงำนนนจะมทมำจำกงำนอนกตำม

กำรสรำงสรรคทถอวำเปนงำนอนมลขสทธตองเปนงำนสรำงสรรคทเกดขนดวยตวของผสรำงสรรคเอง กลำวคอ จะตองใชควำมรควำมช ำนำญ ควำมสำมำรถ (Skill) และควำมอตสำหะ (Labor) ตลอดจนวจำรณญำณ (Judgment) ของตนเอง ทเรยกกนวำ “Originality” ซงหลกกำรดงกลำวนปรำกฏอยในกฎหมำยลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกำ มำตรำ 102 (a) ตอนตน27

ในเรองนมค ำพพำกษำศำลฎกำทไดวนจฉยวำ “เอกสำรประชำสมพนธยงไมถอวำเปนงำนสรำงสรรค กลำวคอ โจทกเปนผจดท ำเอกสำรประชำสมพนธในกำรอบรมสมมนำ เมอพจำรณำเอกสำรประชำสมพนธของโจทกเปนเพยงเอกสำรโฆษณำประชำสมพนธเผยแพรกจกำรของโจทกเพอผลประโยชนของโจทกเทำนน ไมใชเปนเอกสำรใชประกอบกำรอบรมหรอสมมนำ หรอเปนเอกสำรทตองใชควำมร ควำมสำมำรถและควำมวรยะอตสำหะสรำงสรรคขนมำ สวนทส ำคญทเปนสำระคอหวขอสมมนำหรออบรมมจ ำนวน 8 ชด เฉลยแลวมเนอหำประมำณ 22 บรรทด เทำนน แมจะมกำรรวบรวมขอมลจดล ำดบเกยวกบทำงบญชและกฎหมำยเกยวกบภำษอำกรซงกเปนเพยงเนอหำบำงสวนของชอหวขอหลกสตรทอำจซ ำกบบคคลอนๆ ท ำใหเอกสำรประชำสมพนธของโจทกยงไมถงกบเปนกำรใชควำมรควำมสำมำรถ สตปญญำ และควำมวรยะอตสำหะทเพยงพอถงขนำดทจะถอวำเปนกำร

24 Firth, A., & Phillips, J., Introduction to intellectual property, 117. 25 ส ำนกงำนพฒนำวทยำศำสตรและเทคโนโลย, คลงศพทไทย [Online], 13 เมษำยน 2558, แหลงทมำ

http://thaiglossary.org/search/Creativity. 26 สจตตำ ธรโรจนวทย, ปญหาและแนวทางการคมครองงานแพรเสยงแพรภาพตามกฎหมายลขสทธ

(วทยำนพนธนตศำสตรมหำบณฑต คณะนตศำสตร มหำวทยำลยธรรมศำสตร, 2549), 20. 27 Section 102 of the Copyright Act 1976

“(a). Copyright protection subsists, in accordance with this title, in original works of authorship fixed in any tangible medium of expression,..”.

17

รเรมสรำงสรรคงำนนพนธอนเปนวรรณกรรมทจะไดรบควำมคมครองลขสทธ”28 อกทงยงมค ำพพำกษำศำลฎกำทไดวนจฉยวำ ค ำศพททง 7 ค ำในหนงสอของโจทก ในสวนควำมหมำยของค ำศพทตำมทควรจะเปน โจทกไดมำจำกกำรดตวบทกฎหมำย กำรสอนจำกอำจำรยตำง ๆ และเปนถอยค ำทอำจำรยของโจทกใชในกำรสอนในมหำวทยำลยและอธบำยควำมตงแตเมอครงโจทกเปนนกศกษำกฎหมำยซงตรงกบควำมหมำยทโจทกใหไว หำกแตเปนควำมหมำยทมกำรสรำงสรรคและเขำใจกนโดยทวไปมำกอนโดยผปฏบตหรอคณำจำรยทำงนตศำสตรทำนอน ๆ จำกเนอหำของกฎหมำย แนวทำงปฏบตในกำรพจำรณำคดและค ำพพำกษำของศำล ซงมกำรถำยทอดตอกนมำโดยทำงค ำบรรยำย ทำงต ำรำหรอเอกสำรทำงวชำกำรแลว โจทกเปนผน ำควำมหมำยดงกลำวมำรวมไวเทำนน ควำมหมำยของค ำเหลำนจงไมใชงำนอนมลขสทธของโจทก”29

จะเหนไดวำ ค ำพพำกษำศำลฎกำทงสองดงกลำวน ไดอธบำยระดบกำรสรำงสรรคดวยตนเอง (Originality) วำตองมกำรใชควำมวรยะอตสำหะในกำรสรำงสรรคงำนอนมลขสทธทถอวำเปนงำนสรำงสรรคขนดวยควำมคดรเรมดวยตนเอง ซงตองไมใชเปนกำรคดลอก หรอเลยนแบบงำนของผอนในสวนทเปนสำระส ำคญของงำนอนมลขสทธนน

พระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ก ำหนดวำ งำนอนมลขสทธนน ตองเปนงำนสรำงสรรคประเภทวรรณกรรม นำฏกรรม ศลปกรรม ดนตรกรรม โสตทศนวสด ภำพยนตร สงบนทกเสยง งำนแพรเสยงแพรภำพ หรองำนอนใดในแผนกวรรณคด แผนกวทยำศำสตร หรอแผนกศลปะของ ผสรำงสรรค30 ซงผสรำงสรรค หมำยควำมวำ เปนผท ำหรอผกอใหเกดงำนสรำงสรรคอยำงใดอยำงหนงทเปนงำนอนมลขสทธตำมพระรำชบญญตน31 โดยทสำระส ำคญของงำนสรำงสรรคทจะไดรบควำมคมครองตำมกฎหมำยลขสทธนน จะตองเปนงำนทท ำ หรอกอใหเกดขนดวยควำมคดรเรมดวยตนเอง ซงควำมคดรเรม (Originality) ในเรองลขสทธน หมำยถง ควำมเชอมโยงอนเกดขนระหวำงควำมนกคดของผสรำงสรรคกบงำนซงเกดมำจำกน ำมอของบคคลนน32 อกทง ตองไมเปนกำรลอกเลยนแบบงำนของบคคลอน แมวำในทสดผลงำนนนจะปรำกฏออกมำคลำยคลงหรอเหมอนกนกตำม ซงผสรำงสรรคแตละคนกไดลขสทธในงำนทตนสรำงสรรคขน

28 ค ำพพำกษำศำลฎกำท 2610/2553 ระหวำง บรษท บสซเนส คอนซลแทนท เซนเตอร จ ำกด โจทก

และ นำยค ำรณ เรองดษฐ กบพวก จ ำเลย. 29 ค ำพพำกษำศำลฎกำท 973/2551 ระหวำง นำยไพจตร ปญญพนธ โจทก และ รำชบณฑตยสถำน

จ ำเลย. 30 มำตรำ 6 แหงพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537. 31 มำตรำ 4 แหงพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537. 32 ไชยยศ เหมะรชตะ, ลกษณะของกฎหมายทรพยสนทางปญญา (พนฐานความรทวไป), 55.

18

อยำงไรกตำม จะเหนไดวำค ำวำผสรำงสรรคตำมพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2357 ไดตดถอยค ำวำ “โดยควำมคดรเรมดวยตนเอง” ออกไป จำกเดมทเคยมบญญตไวในพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2521 ซงเมอพจำรณำสำระส ำคญของงำนทอำจมลขสทธได ตองเปนงำนทเกดจำกน ำมอของตวผสรำงงำนนนเองเปนส ำคญ ทงน งำนสรำงสรรคยอมตองเกดจำกบคคลธรรมดำซงเปนบคคลทมชวตและจตใจตำมธรรมชำต ดงนน เมอบคคลใดไดสรำงสรรคงำนอนมลขสทธขนกยอมไดรบควำมคมครองจำกกฎหมำย สวนนตบคคลนน โดยสภำพแลวนตบคคลมไดเปนบคคลทมชวตและจตใจ เปนเพยงบคคลสมมตทกฎหมำยก ำหนดขนเพอประโยชนในดำนทรพยสนเทำนน33 แตทงน นตบคคลกสำมำรถเปนทงผสรำงสรรคและเจำของลขสทธ หรอเปนเฉพำะเจำของลขสทธตำมกฎหมำยกได เนองจำกตำมมำตรำ 8 วรรคทำย แหงพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 บญญตวำ “...ถำผสรำงสรรคเปนนตบคคล นตบคคลนนตองเปนนตบคคลทจดตงขนตำมกฎหมำยไทย” และมำตรำ 19 วรรคทำย แหงพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 บญญตวำ “ในกรณทผสรำงสรรคเปนนตบคคล ใหลขสทธมอำยหำสบปนบแตผสรำงสรรคไดสรำงสรรคขน...” จะเหนไดวำกฎหมำยบญญตรบรองใหนตบคคลสำมำรถเปนผสรำงสรรคได ซงค ำนยำมกรณผสรำงสรรคกอใหเกดควำมสบสนวำหมำยควำมรวมถงนตบคคลหรอไม เนองดวยกฎหมำยไมไดบญญตไวชดแจง ในเรองดงกลำวนนกกฎหมำยของประเทศไทยมควำมเหนแตกตำงกนแบงออกเปน 2 ฝำย ดงน

ควำมเหนฝำยแรก เหนวำ นตบคคลไมสำมำรถเปนผสรำงสรรคงำนอนมลขสทธได แตเปนเจำของลขสทธในงำนสรำงสรรคตำมสญญำจำงแรงงำนและจำงท ำของได34

ควำมเหนฝำยทสอง เหนวำ นตบคคลสำมำรถเปนผสรำงสรรคได โดยทนตบคคลถอเปนบคคลทกฎหมำยสมมตขน จงสำมำรถเปนผสรำงสรรคไดเชนเดยวกน35

อยำงไรกตำม ในประเดนดงกลำวนมค ำพพำกษำศำลฎกำท 5259/254936 วนจฉยวำ “...แมวำโจทกจะเปนนตบคคล แตโจทกกมผแทนนตบคคลเปนผท ำกำรแทนนตบคคล ตำมประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย มำตรำ 70 วรรคสอง บญญตวำควำมประสงคของนตบคคลยอมแสดงออกโดยผแทนนตบคคล และมำตรำ 67 บญญตวำ นตบคคลยอมมสทธและหนำทเชนเดยวกบบคคลธรรมดำ เวนแตสทธและหนำทซงโดยสภำพจะพงมพงเปนไดเฉพำะแกบคคลธรรมดำเทำนน ประกอบกบพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มำตรำ 8 วรรคสอง กบญญตไววำในกรณทผสรำงสรรคตอง

33 สมพร พรหมหตำธร และศรนดำ พรหมหตำธร, คมอกฎหมายลขสทธ, (กรงเทพฯ: รงเรองธรรม,

2527), 63. 34 สกลชย หอพบลสข, “ผสรำงสรรคทเปนนตบคคล” บทบณฑต, 61(มนำคม 2548): 168. 35 วมำน กฤตพลวมำน, กฎหมายลขสทธฉบบปฏบตการ, (กรงเทพฯ: ดวงกมล, 2545), 22. 36 ค ำพพำกษำศำลฎกำท 5259/2549 ระหวำง บรษท ส ำนกพมพแสงแดดเพอนเดก จ ำกด โจทก และ

บรษท ซำโนฟซนตำลำโบ (ประเทศไทย) จ ำกด กบพวก จ ำเลย.

19

เปนผมสญชำตไทย ถำผสรำงสรรคเปนนตบคคล นตบคคลนนตองเปนนตบคคลทจดตงขนตำมกฎหมำยไทย เพรำะฉะนน โจทกซงเปนนตบคคลซงจดตงขนตำมกฎหมำยไทยจงเปนผสรำงสรรคงำนลขสทธได...”

ดงนน เมอพจำรณำจำกถอยค ำตำมมำตรำ 8 วรรคทำยและมำตรำ 19 วรรคทำย แหงพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ประกอบกบค ำพพำกษำศำลฎกำฉบบดงกลำว แสดงใหเหนวำนตบคคลกอำจเปนผสรำงสรรคได แมบคคลธรรมดำจะเปนผท ำหรอกอใหเกดขนดวยควำมคดรเรมของตน เนองจำกบคคลธรรมดำกระท ำกำรแทนในฐำนะทเปนผแทนของนตบคคล

งำนทเกดจำกกำรสรำงสรรคของกฎหมำยลขสทธ ไมจ ำเปนตองถงขนำดเปนสงใหม (Novelty) เหมอนกฎหมำยสทธบตร กลำวคอ กำรประดษฐตำมกฎหมำยสทธบตรจะตองเปนกำรประดษฐขนใหมและไมเปนงำนทปรำกฏอยแลว37 เพรำะงำนตำง ๆ ทสรำงสรรคขนโดยสวนมำกมลกษณะคลำยคลงกน แมวำจะเปนกำรรเรมสรำงสรรคดวยตนเอง ถำหำกเปนงำนทปรำกฏอยแลวกจะท ำใหงำนทสรำงสรรคไมอำจมลขสทธได อยำงเชน งำนทเกดจำกกำรดดแปลง รวบรวม หรอประกอบเขำกน เพรำะงำนลกษณะดงกลำวจ ำเปนตองอำศยงำนสรำงสรรคเดมอยกอนแลวสรำงสรรคใหเกดเปนงำนใหมขน ซงถำไดรบควำมคมครองตำมกฎหมำยสทธบตรดวยแลว จะสงผลใหกำรสรำงสรรคทเกยวกบกำรดดแปลง รวบรวม หรอประกอบเขำกนยอมไมอำจมลขสทธได อกทงกฎหมำยสทธบตรใหควำมคมครองไปถงควำมคด ซงมควำมแตกตำงจำกกฎหมำยลขสทธทไมคมครองไปถงควำมคด แตสำมำรถน ำเอำควำมคดของบคคลอนมำเปนแรงบนดำลใจในกำรสรำงสรรคงำนของตนเองได เพรำะกฎหมำยลขสทธเปดโอกำสใหมกำรสรำงสรรคงำนไดอยำงเตมท ท ำใหเหนงำนทสรำงสรรคหลำยอยำงมลกษณะทคลำยคลงกน

2.2.2 เปนงานทเกดจากการแสดงออกทางความคด (Expression of Idea) สงทจะไดรบควำมคมครองตำมกฎหมำยลขสทธ ตองมกำรแสดงออกซงควำมคด มใชเปน

เพยงควำมคด (Idea) โดยเปนกำรแสดงออกมำใหปรำกฏซงงำนตำมทผสรำงสรรคไดคดไว โดยทวไปเรยกลกษณะของกำรพจำรณำในเรองนวำ “การแบงแยกระหวางความคดและการแสดงออก”(Idea-expression Dichotomy)38 ซงกฎหมำยลขสทธของประเทศไทยไดบญญตเกยวกบหลกกำรดงกลำวไวในมำตรำ 6 กลำวคอ ในมำตรำ 6 วรรคแรกไดก ำหนดประเภทของงำนสรำงสรรคทจะไดรบควำมคมครองตำมกฎหมำยลขสทธและยงตองเปนงำนสรำงสรรคทถกแสดงออกมำไมวำรปแบบใดรปแบบหนงแลวเทำนน อกทง มำตรำ 6 วรรคสองไดอธบำยขยำยควำมของมำตรำ 6 วรรคแรก

37 มำตรำ 6 แหงพระรำชบญญตสทธบตร พ.ศ. 2522. 38 ไชยยศ เหมะรชตะ, ลกษณะของกฎหมายทรพยสนทางปญญา (พนฐานความรทวไป), 58.

20

เกยวกบหลกกำรดงกลำววำไมคมครองสวนทเปนควำมคด ขนตอน กรรมวธ หรอระบบ หรอวธใชหรอท ำงำน หรอแนวควำมคด หลกกำร กำรคนพบ หรอทฤษฎทำงวทยำศำสตร หรอคณตศำสตร เฉพำะสวนทเปนกำรแสดงออกเทำนนจงจะไดรบควำมคมครองตำมกฎหมำยลขสทธ

อยำงไรกตำม หลกกำรดงกลำวนปรำกฏอยในกฎหมำยลขสทธของตำงประเทศ ไดแก กฎหมำยลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกำ มำตรำ 102 (b) ซงไดบญญตไวในท ำนองเดยวกบกฎหมำยลขสทธของประเทศไทยทไดบญญตวำ “กำรคมครองลขสทธแกควำมเปนเจำของในงำนนน ไมอำจครอบคลมถงควำมคด กำรปฏบต กรรมวธ วธกำรด ำเนนกำร รปแบบควำมคด หลกกำร หรอกำรคนพบ โดยไมค ำนงถงรปแบบทจะบรรยำย อธบำย แสดงใหเหนหรอรวบรวมอยในงำนตนฉบบนน”39 ซงในสวนทเปนควำมคดเปนสวนทสำมำรถน ำไปใชไดโดยเสรตรำบเทำทไมตองหำมตำมกฎหมำยฉบบอน เชน กฎหมำยสทธบตร หรอควำมลบทำงกำรคำ เปนตน

หลกกำรแสดงออกซงควำมคด ร.ศ. ดร. จกรกฤษณ ควรพจน ไดอธบำยเกยวกบหลกกำรนอยดวยกน 2 ประเภท40 คอ

ประเภทแรก หมำยถง ควำมคดทว ๆ ไป หรอแนวควำมคดพนฐำนของงำน ควำมคดประเภทนจะเกดขนภำยในใจของผสรำงสรรค เชน บคคลคนหนงตกลงใจทจะเขยน โคลง กลอน บทเพลง หรอวำดภำพ สงเหลำนถอเปนเพยงควำมคดทอยในใจของเขำ กฎหมำยจะไมกำวลวงเขำไปคมครอง เนองจำกสงทวำมำนยงไมมลกษณะทเปนงำน (Work) หำกเปนแตเพยงสงซงเปนนำมธรรมเทำนน

ประเภททสอง หมำยถง ควำมคดทผสรำงสรรคไดถำยทอดแนวควำมคดพนฐำนทมอยในใจใหกลำยเปนสงทเปนรปธรรมโดยท ำกำรแตงเตมรปแบบ รปรำง รำยละเอยด ลกษณะและสวนประกอบอน ๆ ลงไปในควำมคดนน... เมอใดกตำมทผสรำงสรรคไดแสดงควำมคดทมอยในใจออกมำก รปแบบของกำรแสดงออกนนจะไดรบควำมคมครองตำมกฎหมำย... ตวควำมคดดงกลำวไมเปนสงทไดรบควำมคมครองตำมกฎหมำยลขสทธ...

ทงน มค ำพพำกษำศำลฎกำทไดวนจฉยวำ “กำรน ำแนวควำมคด ทฤษฎ และตวขอมลควำมรเกยวกบกำรประเมนและตดตำมผลกำรฝกอบรมของบคคลอนรวมทงของโจทกไปสรำงสรรคงำนวรรณกรรมของตน จ ำเลยท 1 จะตองสรำงสรรคงำนนนขนมำโดยมเนอหำรำยละเอยดและลกษณะกำรแสดงออกซงควำมคดของจ ำเลยท 1 เอง ไมใชเพยงแตคดลอกหรอเลยนแบบงำนวรรณกรรมอนม

39 Section 102 of the Copyright Act 1976 “(b). In no case does copyright protection for an original work of authorship extend to

any idea, procedure, process, system, method of operation, concept, principle, or discovery, regardless of the form in which it is described, explained, illustrated, or embodied in such work.”

40 จกรกฤษณ ควรพจน, กฎหมายระหวางประเทศวาดวยลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคา, พมพครงท 3 (กรงเทพฯ: นตธรรม, 2545), 87-88.

21

ลขสทธของบคคลอนในสวนอนเปนสำระส ำคญ...”41 จำกค ำพพำกษำศำลฎกำดงกลำวแสดงใหเหนวำแมจะเปนเพยงกำรน ำเอำแนวควำมคด ทฤษฎ และตวขอมลควำมรของผอน ซงเปนสงทไมไดรบควำมคมครองตำมกฎหมำยลขสทธนน ไปสรำงสรรคเปนงำนของตน ตองเกดขนจำกกำรรเรมขนดวยตนเอง ไมใชเพยงแตคดลอก เลยนแบบงำนของผอน และตองไมใชสวนอนเปนสำระส ำคญของงำน กลำวคอ ไมใชสวนทเปนเนอหำรำยละเอยดหลกของเนอเรอง

2.2.3 เปนงานชนดทกฎหมายรบรอง (Type of Work) นอกจำกงำนทสรำงสรรคตองเปนงำนสรำงสรรคดวยตนเองและตองเปนกำรแสดงออกซง

ควำมคดแลว ยงตองเปนงำนทกฎหมำยลขสทธก ำหนดใหควำมคมครองดวย กลำวคอ ในพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มำตรำ 6 วรรคแรก ไดก ำหนดประเภทของงำนสรำงสรรคอนมลขสทธไว 9 ประเภท ไดแก งำนวรรณกรรม นำฏกรรม ศลปกรรม ดนตรกรรม โสตทศนวสด ภำพยนตร สงบนทกเสยง งำนแพรเสยงแพรภำพ หรองำนอนใดในแผนกวรรณคด แผนกวทยำศำสตร หรอแผนกศลปะ ซงงำนสรำงสรรคทเกยวของกบสตวกอำจเปนงำนอนมลขสทธได ถำเปนไปตำมหลกเกณฑและเงอนไขทกฎหมำยลขสทธบญญตไว

2.2.4 เปนงานทไมขดตอกฎหมาย (Non-illegal Work) งำนทไมขดตอกฎหมำยตำมพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ไมไดบญญตไววำงำนทม

ลกษณะตองหำมตำมกฎหมำย หรอขดตอควำมสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชำชน หมำยถงงำนประเภทใดบำง โดยกฎหมำยลขสทธก ำหนดเพยงวำสงใดบำงทไมไดรบกำรคมครอง คอ สงทไมเปนงำนอนมลขสทธโดยกฎหมำย ตำมมำตรำ 7 หรอสงทไมเปนงำนอนมลขสทธโดยสภำพ หรองำนอนมลขสทธทหมดอำยควำมคมครอง หรองำนทเจำของสละลขสทธ แตหำไดก ำหนดวำงำนใดบำงทขดตอกฎหมำย ซงงำนทไมขดตอกฎหมำยน เชน งำนทกอใหเกดควำมไมสงบในประเทศ งำนลำมกอนำจำร42 วรรณกรรมทมเนอหำหมนประมำท43 เปนตน

จะเหนไดวำแตกตำงจำกพระรำชบญญตสทธบตร พ.ศ. 2522 มำตรำ 9 (5) และพระรำชบญญตเครองหมำยกำรคำ พ.ศ. 2545 มำตรำ 8 เนองจำกกฎหมำยทงสองฉบบนไดก ำหนด

41 ค ำพพำกษำศำลฎกำท 1908/2546 ระหวำง นำยปำน สวสดสำล โจทก และ นำยพฒนำ สขประเสรฐ

กบพวก จ ำเลย. 42 อรพรรณ พนสพฒนำ, คาอธบายกฎหมายลขสทธ, 51. 43 อ ำนำจ เนตยสภำ และชำญชย อำรวทยำเลศ, คาอธบายกฎหมายลขสทธ, 51.

22

เกยวกบกรณทขดตอควำมสงบเรยบรอย หรอศลธรรมอนดของประชำชนวำไมไดรบควำมคมครองตำมกฎหมำย

ในเรองดงกลำวนมค ำพพำกษำฎกำฉบบหนงพอเทยบเคยงไดวำเปนงำนทไมชอบดวยกฎหมำย คอ ค ำพพำกษำฎกำท 3705/253044 วนจฉยวำ “ลขสทธทบคคลสำมำรถเปนเจำของไดจะตองเปนงำนทตนสรำงสรรคโดยชอบดวยกฎหมำย เมอปรำกฏวำวดโอเทปของกลำง 1 ทโจทกอำง วำเปนเจำของลขสทธมบทแสดงกำรรวมเพศระหวำงหญงและชำยบำงตอนอนเปนภำพลำมก ซงผใดท ำหรอมไวหรอมสวนเกยวของในกำรคำเปนควำมผดตำมประมวลกฎหมำยอำญำ มำตรำ 287 งำนของโจทกดงกลำวจงมใชงำนสรำงสรรคตำมควำมหมำยแหงพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2521 โจทกจงไมใชเจำของลขสทธ..” ทงน ค ำพพำกษำฉบบดงกลำวกไมไดก ำหนดไวชดเจนวำงำนลำมกอนำจำรเปนงำนทขดตอควำมสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชำชน หำกแตก ำหนดวำงำนลกษณะดงกลำวไมใชงำนสรำงสรรคเทำนน อกทงกฎหมำยลขสทธฉบบปจจบนยงไมไดก ำหนดไวชดเจนวำงำนใดบำงทขดตอควำมสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชำชน ดงเชนกฎหมำยเครองหมำยกำรคำและกฎหมำยสทธบตร

อยำงไรกตำม ในเรองดงกลำวนถำเปนกรณงำนทสรำงขนจำกกำรใช หรอบงคบสตวดวยวธกำรทำรณกรรม เชน กำรบงคบสตวดวยกำรเฆยนต หรอกำรกกขงสตวไวส ำหรบเพอกำรแสดง เปนตน ซงปจจบนไดมกำรบญญตกฎหมำยเกยวกบกำรปองกนกำรทำรณกรรมและกำรจดสวสดภำพสตว พ.ศ. 2557 เพรำะฉะนน กำรกระท ำทกอใหเกดงำนในพฤตกรรมดงกลำวน กยอมถอวำเปนงำนทขดตอกฎหมำย จงเปนงำนทไมไดรบควำมคมครองตำมกฎหมำย 2.3 งานสรางสรรคทเกยวของกบสตว 2.3.1 ความหมายของสตว สตว (Animal) คอ สงมชวตซงแตกตำงไปจำกพรรณไม สวนมำกมควำมรสกและเคลอนไหวยำยทไปไดเอง ควำมหมำยทใชกนเปนสำมญหมำยถง สตวทไมใชคน45 โดยแบงออกเปน 2 ประเภท46 คอ สตวมกระดกสนหลง และสตวไมมกระดกสนหลง

1) สตวมกระดกสนหลง

44 ค ำพพำกษำฎกำท 3705/2530 ระหวำง นำยพฒนพงษ เกสะวฒนะ โจทก กบ นำยอดม ตรสชน

จ ำเลย. 45 พจนานกรม ฉบบราชบณฑตสถาน [Online], 5 มถนำยน 2558. แหลงทมำ http://rirs3.royin.go.th

/word40/word-40-a8.asp. 46 ความรทนาสนใจในเรองสตว [Online], 28 มถนำยน 2558. แหลงทมำ http://www.school.net.th

/library/create-web/10000/science/10000-7778.html.

23

เปนสตวจ ำพวกทมกระดกตอกนเปนขอ ๆ กระดกเหลำนท ำหนำทเปนแกนของรำงกำย เชน มนษย ลง สนข คำงคำว วำฬและปลำโลมำ เปนตน 2) สตวทไมมกระดกสนหลง เปนสตวทไมมกระดกเปนแกนของรำงกำย สตวบำงชนดจงสรำงเปลอกแขงขนมำหอหมรำงกำย เพอปองกนอนตรำย เชน ปลำหมก แมลง หอย กง ป เปนตน 2.3.2 ประเภทของงานทเกยวของกบสตว ในปจจบนงำนอนมลขสทธทไดรบควำมคมครองตำมสำกลมอยดวยกน 8 ประเภท ซงในกฎหมำยลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกำไดก ำหนดเงอนไขเกยวกบงำนอนมลขสทธอยในมำตรำ 102 (a)47 วำงำนทจะไดรบควำมคมครองตองเปนงำนทมกำรสรำงสรรคดวยตวผสรำงสรรคเอง และงำนดงกลำวจะตองมกำรบนทกลงในสอใด ๆ ซงสำมำรถทจะน ำเสนองำนนนออกมำใหปรำกฏไมวำโดยทำงตรงหรอโดยทำงวธใชเครองมออนใด48 สวนกฎหมำยลขสทธของประเทศไทยทใหควำมคมครองปรำกฏอยในพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2357 มำตรำ 6 วรรคแรก49 ซงในงำนวจยฉบบน

47 Section 102 (a) of the Copyright Act 1976

“… Works of authorship include the following categories: (1) literary works; (2) musical works, including any accompanying words; (3) dramatic works, including any accompanying music; (4) pantomimes and choreographic works; (5) pictorial, graphic, and sculptural works; (6) motion pictures and other audiovisual works; (7) sound recordings; and (8) architectural works.” 48 Section 102 (a) of the Copyright Act 1976 “Copyright protection subsists, in accordance with this title, in original works of

authorship fixed in any tangible medium of expression, now known or later developed, from which they can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device…”.

49 มำตรำ 6 แหงพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 บญญตวำ “งำนอนมลขสทธตำมพระรำชบญญตน ไดแก งำนสรำงสรรคประเภทวรรณกรรม นำฏกรรม ศลปกรรม ดนตรกรรม โสตทศนวสด ภำพยนตร สงบนทกเสยง งำนแพรเสยงแพรภำพ หรองำนอนใดในแผนกวรรณคด แผนกวทยำศำสตร หรอ แผนกศลปะ...”.

24

จะขอกลำวถงเฉพำะประเดนงำนทมสตวเขำมำเกยวของในกำรสรำงสรรคทปรำกฏอยในปจจบน แบงออกไดเปน 3 กรณ ดงน 2.3.2.1 งานทเกดขนโดยมนษย

เปนงำนทเกดขนจำกกำรสรำงสรรคอยำงใดอยำงหนง โดยมนษยเปนผท ำหรอกอใหเกดงำนสรำงสรรคขนดวยตนเอง แตทงนกำรทจะเปนผสรำงสรรคตำมพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มำตรำ 4 ตองพจำรณำวำงำนสรำงสรรคนนเปนงำนอนมลขสทธตำมมำตรำ 6 แหงพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ประเภทใดประเภทหนง อกทงงำนดงกลำวจะมลขสทธไดตองครบองคประกอบของงำนอนมลขสทธทงสประกำรดวย ซงงำนอนมลขสทธทเกยวของกบสตวโดยกำรสรำงสรรคของมนษย ไดแก งำนสรำงสรรคประเภทวรรณกรรม ศลปกรรมและดนตรกรรม ทมสตวปรำกฏอยในงำนดงกลำว ดงน

1) งานวรรณกรรม (Literary Work) พระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มำตรำ 450 ไดใหนยำมของงำนวรรณกรรมเอำไววำ

หมำยควำมวำ งำนนพนธทท ำขนทกชนด ซงงำนนพนธ หมำยถง งำนอนเปนเรองทแตงขน51 โดยมตวอยำงอยดวยกน 9 ประเภท คอ หนงสอ จลสำร สงเขยน สงพมพ ปำฐกถำ เทศนำ ค ำปรำศรย สนทรพจน ซงในปจจบนกฎหมำยลขสทธของประเทศไทยไดก ำหนดใหโปรแกรมคอมพวเตอรไดรบควำมคมครองลขสทธในประเภทของงำนวรรณกรรม เพอใหเปนไปตำมหลกสำกลทก ำหนดไวในกฎหมำยลขสทธของประเทศตำง ๆ ดงจะเหนไดจำกในควำมตกลงวำดวยสทธในทรพยสนทำงปญญำทเกยวกบกำรคำ (TRIPs) ขอ 10 (1)52 บญญตวำ โปรแกรมคอมพวเตอรไมวำจะเปนภำษำตนก ำเนดหรอภำษำวตถ จะไดรบควำมคมครองในฐำนะงำนวรรณกรรม ภำยใตอนสญญำกรงเบอรน ค.ศ. 1971 ทงน กำรใหควำมคมครองโปรแกรมคอมพวเตอรใหอยในรปแบบของงำนวรรณกรรม เนองจำกโปรแกรมคอมพวเตอรเปนรปแบบของงำนทถกสรำงขนโดยฝมอของมนษย (ผเขยนโปรแกรม) ในรปแบบของภำษำตนก ำเนด (Source Code) ทอยในลกษณะเปนชดค ำสง เพอใหคอมพวเตอร

50 มำตรำ 4 แหงพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 บญญตวำ “วรรณกรรม” หมำยควำมวำ งำนนพนธท

ท ำขนทกชนด เชน หนงสอ จลสำร สงเขยน สงพมพ ปำฐกถำ เทศนำ ค ำปรำศรย สนทรพจน และใหหมำยควำมรวมถงโปรแกรมคอมพวเตอรดวย”.

51 พจนำนกรมฉบบรำชบณฑตยสถำน พ.ศ. 2542. 52 Article 10 of the agreement of Trade-Related Aspects of Intellectual Property (TRIPS) “(1). Computer programs, whether in source or object code, shall be protected as

literary works under the Berne Convention (1971).”

25

สำมำรถท ำงำนได ซงภำษำทถกเขยนขนส ำหรบคอมพวเตอรถอไดวำเปนงำนทควรไดรบควำมคมครองในรปแบบของงำนวรรณกรรมอยำงหนง

อยำงไรกตำม งำนอนมลขสทธประเภทวรรณกรรมทเกยวของกบสตวทถกสรำงสรรคโดยฝมอของมนษยนนสวนมำกจะปรำกฏอยในรปแบบงำนนพนธ และโปรแกรมคอมพวเตอร โดยทงำนนพนธจะเปนเรองทแตงขนโดยจะแสดงออกเปนตวหนงสอหรอสงพมพ เชน หนงสอเรยน นวนยำย นตยสำรเชงสำรคด หรอแสดงออกโดยวธหรอในรปแบบใดรปแบบหนง เชน แสดงออกดวยภำพ เปนกำรตน หรอแมแตเปนค ำพด เปนตน สวนโปรแกรมคอมพวเตอรทเกยวของกบสตวทพบไดโดยทวไป เชน เกมสสตวเลยง โปรแกรมใหอำหำรสตว เปนตน

ภำพ 2.1: หนงสอสงเสรมกำรเรยนร

ทมำ: สดใจ พรหมเกด, เยำวนนท เชฏฐรตน, เพรยว ควฮก, พวงผกำ แสนเขอนส, ภญชย จำร พำณชยกล. (2553). พศวงสตวโลก (พมพครงท 2). สบคนจำก http://www.chulabook.com /description.asp?barcode=9786167296197.

2) งานศลปกรรม (Artistic Work) งำนศลปกรรมเปนงำนอนมลขสทธประเภทหนงทไดรบควำมคมครองมำตงแตพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2521 มำตรำ 4 กฎหมำยฉบบนขยำยควำมคมครองไปถงงำนศลปประยกต (Works of Applied Arts) ดวย ซงเปนครงแรกทประเทศไทยรบรองลขสทธในงำนประเภทนโดยบญญตไวในค ำนยำมของค ำวำ “ศลปกรรม”53 โดยทงำนประเภทศลปกรรมเปนงำนทสำมำรถรบรไดโดยกำรมองเหนหรอกำรสมผส จะแตกตำงกบงำนประเภทวรรณกรรมทรบรไดโดยกำรอำนและกำรฟง ยกเวนส ำหรบผพกำรทเปนงำนประเภทวรรณกรรมทสำมำรถสมผสได ซงงำนอนมลขสทธ

53 พศวำท สคนธพนธ, ความคดพนฐานเกยวกบลขสทธไทย, (กรงเทพฯ: นตธรรม, 2552), 30.

26

ประเภทดงกลำวมบญญตไวในมำตรำ 4 แหงพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 โดยไดก ำหนดค ำนยำมของ “ศลปกรรม” หมำยควำมวำ งำนอนมลกษณะอยำงหนงอยำงใด หรอหลำยอยำงดงตอไปน (1) งำนจตรกรรม ไดแก งำนสรำงสรรครปทรงทประกอบดวยเสน แสง ส หรอสงอนอยำงใดอยำงหนงหรอหลำยอยำงรวมกน ลงบนวตถอยำงเดยวหรอหลำยอยำง

(2) งำนประตมำกรรม ไดแก งำนสรำงสรรครปทรงทเกยวกบปรมำตรทสมผสและจบตองได (3) งำนภำพพมพ ไดแก งำนสรำงสรรคภำพดวยกรรมวธทำงกำรพมพและหมำยควำม

รวมถงแมพมพ หรอแบบพมพทใชในกำรพมพดวย (4) งำนสถำปตยกรรม ไดแก งำนออกแบบอำคำรหรอสงปลกสรำง งำนออกแบบตกแตง

ภำยในหรอภำยนอก ตลอดจนบรเวณของอำคำรหรอสงปลกสรำง หรอกำรสรำงสรรคหนจ ำลองของอำคำรหรอสงปลกสรำง

(5) งำนภำพถำย ไดแก งำนสรำงสรรคภำพทเกดจำกกำรใชเครองมอบนทกภำพโดยใหแสงผำนเลนสไปยงฟลม หรอกระจกและลำงดวยน ำยำซงมสตรเฉพำะ หรอดวยกรรมวธใด ๆ อนท ำใหเกดภำพขน หรอกำรบนทกภำพโดยเครองมอหรอวธกำรอยำงอน

(6) งำนภำพประกอบ แผนท โครงสรำง ภำพรำง หรองำนสรำงสรรครปทรงสำมมตอนเกยวกบภมศำสตร ภมประเทศหรอวทยำศำสตร

(7) งำนศลปประยกต ไดแก งำนทน ำเอำงำนตำม (1) ถง (6) อยำงใดอยำงหนง หรอหลำยอยำงรวมกนไปใชประโยชนอยำงอนนอกเหนอจำกกำรชนชมในคณคำของตวงำนดงกลำวนน เชน น ำไปใชสอย น ำไปตกแตงวสดหรอสงของอนเปนเครองใชหรอน ำไปใชเพอประโยชนทำงกำรคำ

ทงนไมวำงำนตำม (1) ถง (7) จะมคณคำทำงศลปะหรอไม และใหหมำยควำมรวมถงภำพถำยและแผนผงของงำนดงกลำวดวย54 งำนอนมลขสทธประเภทศลปกรรมทเกยวของกบสตวทปรำกฏอยในปจจบน เชน ภำพวำดสตว ภำพถำยสตว รปปนสตว แกวเซรำมครปสตว เปนตน

ศลปกรรมเปนงำนทเกยวของกบควำมสำมำรถของมนษยในกำรท ำสงใดสงหนงดวยควำมคดสรำงสรรค ควำมรสกและอำรมณ เพอใหเกดควำมงำมหรอควำมไมงำมตำมทกษะและประสบกำรณของผสรำงสรรค55

54 มำตรำ 4 แหงพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537. 55 ปภำศร บวสวรรค, หลกกฎหมายและปญหาทางกฎหมายเกยวกบการคมครองงานอนมลขสทธท

สรางสรรคโดยลกจาง (วทยำนพนธนตศำสตรมหำบณฑต มหำวทยำลยรำมค ำแหง, 2540), 59.

27

ภำพท 2.2: ภำพวำดชำง

ทมำ: จนำศลปอำรตแกลลอร. (ม.ป.ป.). ภาพวาดสน ามนฝงชางแอฟรกา. สบคนจำก http://www.janasilpartgallery.com/product.detail_1015228_th_5788604. ภำพท 2.3: รปปนมำ

ทมำ: มณฑนศลป. (ม.ป.ป.). จาหนายรปปนมาพยศ. สบคนจำก http://www.mantanasin.com/index.

php?mo=18&display=view_single&pid=328336.

28

ภำพท 2.4: แกวเซรำมครปสตว

ทมำ: แกวเซรามค 3D. (2557). สบคนจำก http://siamtrendshop.weloveshopping.com

/store/product/view/%E0%B9%81%E0%B8%81%E0%B9%89%E0%B8%A7%E0%B9%80%E0%B8%8B%E0%B8%A3%E0%B8%B2%E0%B8%A1%E0%B8%B4%E0%B8%84_3D-26791998-th.html.

3) ดนตรกรรม (Musical Work) งำนดนตรกรรม ตำมพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มำตรำ 4 ไดใหค ำนยำมศพทวำ

“ดนตรกรรม” หมำยควำมวำ งำนเกยวกบเพลงทแตงขนเพอบรรเลง หรอขบรองไมวำจะมท ำนองและค ำรอง หรอมท ำนองอยำงเดยว อกทงใหหมำยควำมรวมถงโนตเพลงหรอแผนภมเพลงทไดแยกและเรยบเรยงเสยงประสำนแลว” จำกควำมหมำยดงกลำวจะพบวำลกษณะของงำนอนมลขสทธของงำนดนตรกรรมนนม 4 ประเภท56 ไดแก 1) เพลงทมท ำนองและค ำรอง 2) เพลงทมท ำนองเพยงอยำงเดยว 3) โนตเพลง 4) แผนภมเพลงทไดแยกและเรยบเรยงเสยงประสำน แตทงนสงเกตไดวำงำนดนตรกรรมจะไมรวมไปถงหนงสอเพลง เพรำะหนงสอเพลงเปนกำรรวบรวมเนอเพลงของบทเพลงตำง ๆ อนมลกษณะเปนรปแบบของกำรประพนธทจดอยในงำนประเภทวรรณกรรม อกทงไมใชเรองทเกยวกบกำรจดบนทกเสยงดนตร เพรำะกำรบนทกเสยงเปนงำนสรำงสรรคอกประเภทหนงทอำจมลขสทธได แตไดรบควำมคมครองตำงกนดวยเหตทวำสภำพของงำนและกำรน ำไปใชประโยชนแตกตำงกน ซงงำนอนมลขสทธประเภทดนตรกรรมทเกยวของกบสตว กลำวคอ เปนงำนดนตรกรรมทมเนอรองหรอท ำนองทมสตวปรำกฏอยในเพลง เชน เพลงชำง เพลงสวนสตว เพลงคำงคำวกนกลวยเปนตน

56 ภทรดำ พนจคำ, กฎหมายและการบรหารการจดเกบคาตอบแทนการใชผลงานดนตรกรรม

(วทยำนพนธปรญญำมหำบณฑต สำขำวชำนตศำสตร บณฑตวทยำลย จฬำลงกรณมหำวทยำลย, 2535), 107.

29

อยำงไรกตำม งำนทเกดขนโดยมนษยส ำหรบกฎหมำยลขสทธของประเทศไทย พบปญหำเกยวกบมำตรฐำนของควำมคดสรำงสรรควำกำรสรำงสรรคในกรณใดบำงจะเปนงำนอนมลขสทธทจะไดรบควำมคมครองตำมกฎหมำย ซงสำมำรถเทยบเคยงไดจำกค ำพพำกษำของศำลฎกำ ดงน

ค ำพพำกษำฎกำท 2189-2190/254857 โจทกท ำงำนวำดภำพนกใหแก บ. เพอใชประกอบหนงสอ “A Guide to the Birds of Thailand” ซง บ. จดท ำขน โดยกำรวำดภำพตองท ำใหสอดคลองกบขอมลทำงวชำกำรและตองใชซำกนกท บ. เกบรวบรวมไว พรอมทงตองเดนทำงไปดนกในสภำพธรรมชำต ท ำใหกำรวำดภำพใชเวลำนำนหลำยปและผวำดทกคนตองมำท ำงำนทสถำนทท ำงำนของ บ. เพอควำมสะดวกในกำรเทยบเคยงและประสำนขอมล ในกำรท ำงำน บ. จะก ำหนดใหวำดภำพนกเปนวงศไมใชเปนตว ๆ กำรก ำกบดแลของ บ. เปนเพยงกำรเรงรดงำน โจทกจะแกไขงำนตำมค ำแนะน ำหรอไมกได พฤตกำรณเหลำนแสดงวำโจทกมอสระในกำรท ำงำนมำก มใชอยภำยใตกำรบงคบบญชำอยำงสญญำจำงแรงงำน ประกอบกบโจทกตองออกคำใชจำยเองในกำรไปดนกตำมธรรมชำต กผดวสยของผเปนลกจำง สวนกำรจำยคำตอบแทนเปนรำยเดอนตลอดระยะเวลำกำรท ำงำน เปนเพยงกำรแบงจำยคำจำงกำรท ำงำนใหเหมำะสมกบสภำพงำนเทำนน ดงนน กำรวำดภำพนกของโจทกจงเปนไปตำมสญญำจำงท ำของ เมอไมไดท ำขอตกลงเปนอยำงอน ลขสทธจงตองเปนของผวำจำง

ค ำพพำกษำฎกำท 19305/255558 พระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 มำตรำ 4 ไดใหค ำจ ำกดควำมของค ำวำ "ผสรำงสรรค" ไววำ หมำยควำมถงผท ำหรอกอใหเกดงำนสรำงสรรคอยำงใดอยำงหนงทเปนงำนอนมลขสทธตำมพระรำชบญญตน ซงมควำมหมำยวำ กำรจะเปนผสรำงสรรคงำนอนมลขสทธนนควำมส ำคญมไดอยทวำงำนทอำงวำไดสรำงสรรคนนเปนงำนใหมหรอไม แตอยทวำบคคลนนไดท ำหรอกอใหเกดงำนโดยไดใชควำมวรยะอตสำหะในกำรสรำงสรรค และงำนดงกลำวมทมำหรอตนก ำเนดจำกบคคลผนน มไดคดลอกหรอท ำซ ำหรอดดแปลงมำจำกงำนอนมลขสทธอน เมอพจำรณำตกตำรปชำงของโจทกรวมเปรยบเทยบกบภำพธงรำชนำวไทย และธงชำตไทยในอดตทมรปชำงทรงเครองอยกลำงธง ซงมมำชำนำนแลวกเหนวำ มกำรตกแตงเครองทรงตวชำงทคลำยคลงกน แสดงวำงำนทโจทกรวมอำงวำโจทกรวมมลขสทธตำมฟองนนเปนกำรปรบปรงเลกนอย โดยลอกเลยนแบบมำจำกรปชำงทรงเครองทมมำตงแตครงโบรำณเชนทปรำกฏอยในธงรำชนำวไทยและธงชำตไทยในอดต งำนของโจทกรวมจงถอไมไดวำเปนงำนทโจทกรวมไดท ำขนโดยใชควำมวรยะ

57 ค ำพพำกษำศำลฎกำท 2189-2190/2548 ระหวำง นำยมงคล วงศกำฬสนธ กบพวก โจทก และ บรษท

สหกำรแพทย จ ำกด กบพวก จ ำเลย. 58 ค ำพพำกษำศำลฎกำท 19305/2555 ระหวำง พนกงำนอยกำรส ำนกอยกำรสงสด โจทก และ นำยอชระ

หรอกฤตภำส พรพทกษธรรม จ ำเลย.

30

อตสำหะในกำรสรำงสรรคงำนของโจทกรวมเอง โจทกรวมจงมใชผสรำงสรรคตำมควำมหมำยแหงมำตรำ 4 ของพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537

จำกค ำพพำกษำศำลฎกำทงสองฉบบน ศำลไดตควำมมำตรฐำนของควำมคดสรำงสรรคตำมหลก “Skill, Labour and Judgement” วำเปนงำนทสรำงสรรคโดยใชฝมอ ดวยควำมวรยะอตสำหะอยำงเพยงพอทจะไดรบควำมคมครองตำมกฎหมำยลขสทธ

2.3.2.2 งานทเกดขนโดยสตว พระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มำตรำ 4 ไดบญญตเกยวกบ “ผสรำงสรรค”

หมำยควำมวำ ผท ำหรอผกอใหเกดงำนสรำงสรรค...” ซงค ำวำ “ผสรำงสรรค” ตำมพจนำนกรมฉบบรำชบณฑตยสถำนหมำยควำมวำ “ผท ำ หรอผกอใหเกดงำนโดยควำมคดรเรมของตนเอง”59 สงเกตไดวำพจนำนกรมฉบบรำชบณฑตยสถำนใหควำมหมำยเหมอนกบพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2521 มำตรำ 460 ตรงค ำวำ “รเรมของตนเอง” แตพระรำชบญญตลขสทธฉบบปจจบนไดตดค ำดงกลำวออกไป จะเหนไดวำพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2521 และพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ไมไดใหค ำจ ำกดควำมในกรณทงำนสรำงสรรคเกดจำกสตวเอำไว วำกำรทสตวท ำใหเกดงำนอยำงใดอยำงหนงขนจะถอวำสตวเปนผสรำงสรรคไดหรอไม ซงเมอพจำรณำจำกค ำวำ “ผ” ตำมพจนำนกรมฉบบรำชบณฑตยสถำน หมำยถง “เปนค ำทใชแทนบคคล”61 ประกอบทงค ำวำ “สรำงสรรค” ตำมพจนำนกรมฉบบรำชบณฑตยสถำน หมำยถง สรำงใหมใหเปนขน (มกใชทำงนำมธรรม) เชน สรำงสรรคควำมสขควำมเจรญใหแกสงคม. (ค ำวเศษณ) มลกษณะรเรมในทำงด เชน ควำมคดสรำงสรรค ศลปะสรำงสรรค” ซงกยงไมไดก ำหนดไววำกำรสรำงสรรคตองเกดจำกฝมอของมนษย แตเมอพจำรณำจำกค ำวำ “Creativity” หมำยถง ควำมคดสรำงสรรค ควำมสำมำรถทำงสมองของมนษย...”62

ฉะนน จำกกำรพจำรณำค ำทงสองค ำดงกลำวท ำใหทรำบวำผสรำงสรรคตองเปนมนษยเทำนน สงผลใหกำรสรำงสรรคตองเกดขนโดยฝมอของมนษยและเมอมนษยเปนบคคลยอมตองมสทธและ

59 พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน [Online], 7 กรกฎำคม 2558. แหลงทมำ http://rirs3.royin.go.th

/word26/word-26-a3.asp. 60 มำตรำ 4 แหงพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2521 บญญตวำ “ผสรำงสรรค” หมำยควำมวำ ผท ำหรอ

กอใหเกดงำน โดยควำมคดรเรมของตนเอง. 61 พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน [Online], 7 กรกฎำคม 2558. แหลงทมำ http://rirs3.royin.go.th

/word26/word-26-a3.asp. 62 ส ำนกงำนพฒนำวทยำศำสตรและเทคโนโลย, คลงศพทไทย [Online], 7 กรกฎำคม 2558. แหลงทมำ

http://thaiglossary.org/search/Creativity.

31

หนำทตำมกฎหมำยตดตวมำดวยเสมอโดย ในขณะทสตวไมมสทธและหนำทตำมกฎหมำยจงไมใชบคคล ทงน เรมตนจำกกำรมสภำพบคคล ซงตำมกฎหมำยของประเทศไทยวำดวยลกษณะบคคลไดใหอธบำยถงกำรมสภำพบคคลไววำ “สภำพบคคลยอมเรมแตเมอคลอดแลวอยรอดเปนทำงรกและสนสดลงเมอตำย”63

อยำงไรกด ค ำวำ “ผสรำงสรรค” ตำมกฎหมำยลขสทธของประเทศองกฤษมไดเฉพำะบคคล64เทำนน ในขณะทกฎหมำยลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกำทปรำกฏอยในแนวปฏบตของส ำนกงำนลขสทธแหงสหรฐอเมรกำมำตรำ 202.02 (b)65 ก ำหนดใหผสรำงสรรค คอ มนษย ไมรวมถงพชและสตว ฉะนน งำนทเกดขนโดยตวสตวเอง จงเปนงำนอนไมมลขสทธทไมไดรบควำมคมครองตำมกฎหมำยลขสทธ ซงในปจจบนมปญหำพพำทในเรองของภำพถำยทเกดจำกสตวเปนผสรำงงำนระหวำงนำยเดวด สเลเตอร กบเวบไซตวกมเดย66 วำงำนทเกดจำกสตวเปนผสรำงงำนนนมลขสทธหรอไม โดยผวจยจะวเครำะหกรณตำมปญหำดงกลำวในบทตอไป

ภำพท 2.5: ภำพเซลฟลง

ทมำ: สรต บรมสข. เซลฟเจาปญหา ชนวนศกชงลขสทธ. (2557). สบคนจำก http://mcot-web.mcot.net/lively/content.php?id=53f6b412be047028e18b456e.

63 มำตรำ 15 แหงประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย พ.ศ. 2551. 64 Section 9 of Copyright, Designs and Patents Act 1988

(1) In this Part “author”, in relation to a work, means the person who creates it. 65 Section 202.02 of the Compendium II of Copyright Office Practices (b) The term "authorship" implies that, for a work to be copyrightable, it must owe its

origin to a human being. Materials produced solely by nature, by plants, or by animals are not copyrightable.

66 ดรามา! ศกชงลขสทธภาพ"ลงกงดา เซลฟ" ชางภาพองกฤษ vs วกพเดย [Online], 7 มถนำยน 2558. แหลงทมำ http://www.matichon.co.th/news_detail.php?newsid=1407574316.

32

2.3.2.3 งานทเกดขนรวมกนระหวางมนษยและสตว จำกทกลำวมำแลววำงำนจะมลขสทธไดนน ตองเปนงำนทเกดขนโดยกำรสรำงสรรค

ของมนษยเทำนน แตทงนในกรณทเปนงำนทเกดขนจำกสงมชวตอนทไมใชมนษย ไดแก สตว ซงกำรทมมนษยเขำไปมสวนรวมในงำนดงกลำวน งำนเชนนจะเปนงำนอนมลขสทธหรอไม ซงถำมจะเปนงำนอนมลขสทธของผใด ซงงำนทเกดขนจำกสตวโดยมมนษยเขำมำเกยวของปรำกฏอยในปจจบน เชน ภำพวำดโดยชำง กำรแสดงคณะละครสตว ภำพบนทกจำกกลองทตดบนตวสตวของเนชนแนล จโอกรำฟฟกและขององคกร WWF เปนตน โดยจะเปนงำนอนมลขสทธประเภทนำฏกรรม งำนภำพยนตรและงำนโสตทศนวสด เปนสวนใหญ ภำพท 2.6: ภำพวำดโดยชำง

ทมำ: ขชาง ชมธรรมชาต. (2552). สบคนจำก http://iamtankhun.diaryclub.com/20090926/%A2%D5%E8%AA%E9%D2%A7-%AA%C1%B8%C3%C3%C1%AA%D2%B5%D4.

1) นาฏกรรม (Dramatic Work) พระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ไดก ำหนดนยำมของค ำวำ “นำฏกรรม” หมำยควำมวำ งำนเกยวกบกำรร ำ กำรเตน กำรท ำทำ หรอกำรแสดงทประกอบขนเปนเรองรำว ทงนใหหมำยควำมรวมถงกำรแสดงโดยวธใบดวย67 ลกษณะกำรสรำงสรรคของงำนนำฏกรรมตองเปนกรยำของรำงกำยมนษยทแสดงออกมำเปนกำรร ำ กำรเตน กำรท ำทำหรอกำรแสดงตดตอกน หรอประกอบเปนเรองรำว (Composition) หำกเปนกำรแสดงออกทไมอำจประกอบกนขนเปนเรองรำวได เชน กำรชกมวย กำรประกวดนำงงำม กำรแขงขนกฬำ แมเปนกำรแสดงออกของรำงกำยกไมเปนนำฏกรรม กำรแสดงออก

67 มำตรำ 4 แหงพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537.

33

ท ำทำเตนของลงในละครสตว ซงเปนกำรแสดงละครใบ อำจแสดงเปนเรองรำวได กมใชลกษณะของนำฏกรรมตำมกฎหมำย เพรำะมใชเรองรำว หรอทำทำงของมนษย68 ซงกำรแสดงทมสตวเขำมำเกยวของ เชน กำรแสดงคณะละครสตว กำรแสดงโชวสนข กำรแสดงโชวในสวนสตว กำรแสดงโชวปลำโลมำ เปนตน อยำงไรกตำม มขอสงเกตวำถำเปนกรณทสตวนนถกฝก หรอควบคมไวส ำหรบแสดงโชว โดยมมนษยเปนผฝก หรอควบคมอยในขณะนน จะถอวำกำรแสดงของสตวเปนงำนอนมลขสทธประเภทนไดหรอไม ซงในเรองนผวจยจะขอน ำไปกลำวไวในบทท 4 ตอไป

2) งานภาพยนตร (Cinematographic Work) งำนภำพยนตรเปนงำนสรำงสรรคประเภททไดรบควำมคมครองครงแรกโดยชดแจงในพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2521 และปรำกฏตอมำในบทบญญตพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ซงไมไดใหควำมหมำยไวโดยตรง แตไดก ำหนดนยำมของ “ภำพยนตร” หมำยควำมวำ โสตทศนวสดอนประกอบดวยล ำดบของภำพ ซงสำมำรถน ำออกฉำยตอเนองไดอยำงภำพยนตร หรอสำมำรถบนทกลงบนวสดอน เพอน ำออกฉำยตอเนองไดอยำงภำพยนตร และใหหมำยควำมรวมถงเสยงประกอบภำพยนตรนนดวย ถำม”69 เมอพจำรณำดนยำมศพทจะเหนวำภำพยนตรเปนงำนสรำงสรรคทเปนงำนโสตทศนวสดอยำงหนงอนประกอบดวยล ำดบของภำพ โดยมกำรบนทกลงในวสดเพอใหสำมำรถใชวสดนนน ำออกฉำยไดอยำงภำพยนตร ซงงำนภำพยนตรดงกลำวนมงำนทมสตวเขำมำเกยวของในกำรสรำงงำน เชน ภำพยนตรเชงสำรคดของเนชนแนล จโอกรำฟฟก ภำพยนตรเรอง Life of pi ภำพยนตรเรอง 101 Dalmatians หรอภำพยนตรเรองมะหมำ 4 ขำครบ เปนตน ทไดมกำรน ำเอำกลองบนทกภำพมำตดไวบนตวสตว เพอใชตดตำมพฤตกรรมของสตวเปนตวด ำเนนเรองหรอไดมกำรฝกสอน เพอควบคมใหสตวท ำตำมค ำสงของผฝกสอน

3) งานโสตทศนวสด (Audio-visual Work) ค ำวำ “โสตทศนวสด” ไดปรำกฏในพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 252170 เปนครงแรก ซงงำน

โสตทศนวสดในพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ไดใหนยำมค ำวำ ““โสตทศนวสด” หมำยควำมวำ งำนอนประกอบดวยล ำดบภำพ โดยบนทกลงในวสด ไมวำจะมลกษณะอยำงใด อนสำมำรถจะน ำมำ

68 ภมพนธ บญจนำเสว, วตถแหงสทธ ศกษาธรรมชาตและลกษณะของ ”งาน” (วทยำนพนธนตศำสตร

มหำบณฑต คณะนตศำสตร มหำวทยำลยธรรมศำสตร, 2531), 104. 69 มำตรำ 4 แหงพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537. 70 มำตรำ 4 แหงพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2521 บญญตวำ “โสตทศนวสด” หมำยควำมวำ สง

บนทกเสยง แผนเสยง แถบบนทกเสยง แถบบนทกภำพ หรอสงอนใดซงบนทกเสยง และหรอภำพไว อนสำมำรถจะน ำมำเลนซ ำไดอก ทงน ไมวำจะตองใชเครองหมำยอนชวยหรอไม.

34

เลนซ ำไดอก โดยใชเครองมอทจ ำเปนส ำหรบกำรใชวสดนน และใหหมำยควำมรวมถงเสยงประกอบงำนนนดวย ถำม”

งำนโสตทศนวสด เปนงำนอนเกยวดวยสทธขำงเคยง (Neighboring rights) กลำวคอ ในงำนตวโสตทศนวสดไมใชงำนสรำงสรรคทเกดจำกควำมคดรเรมมำตงแตตน แตเปนกำรน ำเอำงำนอนมลขสทธ ไดแก งำนวรรณกรรม งำนนำฏกรรม งำนศลปกรรม และงำนดนตรกรรม มำท ำกำรสรำงสรรคใหเกดงำนประเภทใหมขน จะเหนไดวำ โสตทศนวสด เมอพจำรณำจำกค ำนยำมของค ำวำ “ภำพยนตร” จะมลกษณะทเปนสวนหนงของภำพยนตร แตตำงกนตรงทโสตทศนวสดไมจ ำตองเปนล ำดบของภำพซงสำมำรถน ำออกฉำยตอเนองไดอยำงภำพยนตร71 ซงงำนโสตทศนวสดทเกยวกบสตว เชน คลปวดโอขององคกร WWF72 ทเกดจำกกำรตดกลองบนทกภำพลงบนตวสตว โดยใชสตวเปนตวด ำเนนเรองรำวตำง ๆ

อยำงไรกตำม มขอสงเกตวำ ถำเปนกรณทน ำโสตทศนวสดมำบนทกเสยงสตวจะเปนงำนอนมลขสทธหรอไม ซงในเรองนผวจยเหนวำ กำรน ำเอำโสตทศนวสดมำบนทกเสยงสตว ไมถอวำเปนกำรสรำงสรรค เพรำะไมไดมกำรใชควำมวรยะอตสำหะอยำงเพยงพอในกำรบนทกเสยงสตวดงกลำว แตถำเปนกรณทมกำรบนทกเสยงสตว เพอน ำไปใชประกอบงำนอนมลขสทธประเภทอน กอำจเปนงำนอนมลขสทธขนมำได 2.4 การไดมาซงลขสทธและเจาของลขสทธ 2.4.1 ระบบการไดมาซงลขสทธ กำรไดมำซงลขสทธในประเทศตำง ๆ แบงออกเปน 2 ระบบ73 คอ 1) ระบบกำรไดมำซงลขสทธโดยตองผำนพธกำร (Formality Protection) สำระส ำคญของระบบนตองกำรควำมชดแจงของพยำนหลกฐำนและเจตนำรมณของผสรำงสรรค กลำวคอ กำรทบคคลใดจะมลขสทธในงำนของตนจะตองด ำเนนกำรผำนกำรรบรองตอสวนรำชกำรหรอสถำบนทรฐจดตงขนเพอกำรนโดยเฉพำะ หรอผำนกำรปฏบตตำมขนตอนของกฎหมำย และในระบบนมหลกเกณฑของกำรไดมำซงลขสทธแบงยอยออกเปน 3 ประเภทดวยกน คอ

71 ปรญญำ ดผดง, “กฎหมายลขสทธ,”, คมอการศกษา วชากฎหมายทรพยสนทางปญญา, (กรงเทพฯ:

ส ำนกอบรมศกษำกฎหมำยแหงเนตบณฑตยสภำ, 2550), 30-31. 72 Digital Synopsis, WWF Uses Photos Taken By Animals And Birds To Raise Money For

Endangered Species [Online], 25 August 2015. Available from http://digitalsynopsis.com /inspiration/wwf-latinstock-animal-copyrights/.

73 ไชยยศ เหมะรชตะ, คาอธบายกฎหมายลขสทธ, 74-76.

35

1.1) กำรแสดงสญลกษณสงวนสทธ (Copyright Notice) กลำวคอ งำนสรำงสรรคใดทจะตองกำรไดรบควำมคมครองตำมกฎหมำย บนส ำเนำงำนทกฉบบจะตองมกำรเขยนสญลกษณสงวนลขสทธตำมทกฎหมำยก ำหนด 1.2) กำรสงมอบส ำเนำเกบรกษำไว (Deposit) กลำวคอ บคคลใดตองกำรทจะมลขสทธในงำนของตน จะตองน ำส ำเนำงำนมำมอบใหแกสวนรำชกำร หรอสถำบนทรฐไดตงขนเพอกำรน เชน หอสมดแหงชำต หอจดหมำยเหตแหงชำต หรอส ำนกงำนลขสทธแหงชำต เปนตน เพอใหสวนรำชกำรเกบรกษำไวเปนหลกฐำน 1.3) กำรจดทะเบยนลขสทธ (Registration) หมำยควำมถง กำรทบคคลใดจะไดลขสทธในงำนสรำงสรรคของตน จะตองผำนกำรจดทะเบยนลขสทธตอสวนรำชกำร หรอสถำบนทรฐไดจดตงขนเพอกำรนนเชน กำรน ำงำนไปจดทะเบยนตอกรมพระอำลกษณ ตำมพระรำชบญญตกรรมสทธ ผแตงหนงสอ หรอส ำนกงำนลขสทธแหงชำตในบำงประเทศ เชน สหรฐอเมรกำ 2) ระบบกำรไดมำซงลขสทธโดยอตโนมต (Automatic Protection) ระบบนเปนกำรใหควำมคมครองแกงำนสรำงสรรคโดยอตโนมต ซงไมตองผำนพธกำรแตอยำงใด โดยกฎหมำยลขสทธจะไมไดก ำหนดใหผสรำงสรรคตองปฏบตตำมพธกำร แตทงนกมไดหมำยควำมวำผสรำงสรรคจะมลขสทธในงำนของตนทกกรณ เพรำะกฎหมำยลขสทธจะมบทบญญตบำงมำตรำทก ำหนดเงอนไขกำรไดมำซงลขสทธไว เชน ผสรำงสรรคจะตองมสญชำตของประเทศนน ๆ หรอไดมกำรโฆษณำเปนครงแรกในประเทศนน 2.4.2 วธการไดมาซงลขสทธ บคคลอำจไดมำซงลขสทธในทำงใดทำงหนง แบงออกเปน 6 กรณ ดงตอไปน 2.4.2.1 การเปนผสรางสรรคงานขนใหมอยางอสระ บทบญญตตำมพระรำชบญญตลขสทธ ก ำหนดให “ผสรำงสรรคเปนผมลขสทธในงำนทตนไดสรำงสรรคขน ภำยใตเงอนไขดงตอไปน (1) ในกรณทยงไมไดมกำรโฆษณำงำน ผสรำงสรรคตองเปนผมสญชำตไทย หรออยในรำชอำณำจกร หรอเปนผมสญชำตหรออยในประเทศทเปนภำคแหงอนสญญำวำดวยกำรคมครองลขสทธซงประเทศไทยเปนภำคอยดวย ตลอดระยะเวลำหรอเปนสวนใหญในกำรสรำงสรรคงำนนน (2) ในกรณทไดมกำรโฆษณำงำนแลว กำรโฆษณำงำนนนในครงแรกไดกระท ำขนในรำชอำณำจกรหรอในประเทศทเปนภำคแหงอนสญญำวำดวยกำรคมครองลขสทธซงประเทศไทยเปนภำคอยดวย หรอในกรณทกำรโฆษณำครงแรกไดกระท ำนอกรำชอำณำจกรหรอในประเทศอนทไมเปนภำคแหงอนสญญำวำดวยกำรคมครองลขสทธซงประเทศไทยเปนภำคอยดวย หำกไดมกำรโฆษณำงำนดงกลำวในรำชอำณำจกรหรอในประเทศทเปนภำคแหงอนสญญำวำดวยกำรคมครองลขสทธซง

36

ประเทศไทยเปนภำคอยดวยภำยในสำมสบวนนบแตวนทไดมกำรโฆษณำครงแรก หรอผสรำงสรรคเปนผมลกษณะตำมทก ำหนดไวใน (1) ในขณะทมกำรโฆษณำงำนครงแรก ในกรณทผสรำงสรรคตองเปนผมสญชำตไทย ถำผสรำงสรรคเปนนตบคคล นตบคคลนนตองเปนนตบคคลทจดตงขนตำมกฎหมำยไทย”74 จะเหนไดวำ พระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มำตรำ 8 ไดก ำหนดเงอนไขทผสรำงสรรคจะสำมำรถเปนผมลขสทธในงำนทตนสรำงสรรคขน มอยดวยกน 2 กรณ คอ 1) กรณยงไมไดมกำรโฆษณำงำน 1.1) ผสรำงสรรคตองเปนผมสญชำตไทย หรออยในรำชอำณำจกรตลอดระยะเวลำหรอเปนสวนใหญในกำรสรำงสรรคงำนนน เชน นำยเอ เกดในประเทศจน แตมบดำ หรอมำรดำเปนคนสญชำตไทย นำยเอ จงไดสญชำตไทย75 เมอนำยเอ สรำงสรรคงำนขนแมยงไมไดมกำรโฆษณำ นำยเอ ยอมมลขสทธในงำนทตนสรำงสรรค สวนค ำวำ “อยในราชอาณาจกรตลอดระยะเวลา หรอเปนสวนใหญในการสรางสรรคงานนน” มควำมหมำยวำ ขณะสรำงสรรคงำนนนใชเวลำสวนใหญอยในรำชอำณำจกรไทยโดยไมตองค ำนงถงวำจะสรำงสรรคปรมำณงำนไดเพยงใด76 แมผสรำงสรรคไมมสญชำตไทย 1.2) ผสรำงสรรคตองเปนผมสญชำต หรออยในประเทศทเปนภำคอนสญญำวำดวยกำรคมครองลขสทธซงประเทศไทยเปนภำคอยดวยตลอดระยะเวลำ หรอสวนใหญ ในกำรสรำงสรรคงำนนน เชน นำยไมเคล สญชำตองกฤษ เขยนงำนชนหนงขน ยอมไดรบควำมคมครองลขสทธ แมจะไมมสญชำตไทย เนองจำกประเทศองกฤษเปนภำคแหงอนสญญำเบอรนทประเทศไทยเปนภำคอยดวย หรอ นำงสำวซำกระ สญชำตญปน อำศยอยในประเทศฝรงเศสมำเปนระยะเวลำกวำสำมสบป ในชวงเวลำนนไดเขยนหนงสอเรอง “จตวญญำณแหงสนตภำพ” ยอมไดรบควำมคมครองลขสทธตำมบทประพนธนนตำมกฎหมำยลขสทธของประเทศไทย เนองจำกเปนกำรสรำงสรรคงำนทประเทศฝรงเศสซงเปนประเทศภำคอนสญญำกรงเบอรน เชนเดยวกบประเทศไทย 2) กรณมกำรโฆษณำงำนแลว

2.1) กำรโฆษณำงำนครงแรกไดกระท ำขนในรำชอำณำจกรโดยไมค ำนงถงวำผสรำงสรรคจะเปนคนสญชำตไทยหรอไม และไมค ำนงถงวำผสรำงสรรคจะอยในทใดขณะทสรำงสรรค หรอโฆษณำงำนนน ซงค ำวำ “โฆษณำ” หมำยควำมวำ กำรน ำส ำเนำจ ำลองของงำนไมวำในรป หรอลกษณะอยำงใดทท ำขนโดยควำมยนยอมของผสรำงสรรคออกจ ำหนำย โดยส ำเนำจ ำลองนนมปรำกฏ

74 มำตรำ 8 แหงพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537. 75 มำตรำ 7 แหงพระรำชบญญตสญชำต พ.ศ. 2508 แกไขเพมเตม (ฉบบท 2) พ.ศ. 2535. 76 ไชยยศ เหมะรชตะ, คาอธบายกฎหมายลขสทธ, 82.

37

ตอสำธำรณชนเปนจ ำนวนมำกพอสมควรตำมสภำพของงำนนน แตทงน ไมหมำยควำมรวมถง กำรแสดง หรอกำรท ำใหปรำกฏซงนำฏกรรม ดนตรกรรม หรอภำพยนตร กำรบรรยำย หรอกำรปำฐกถำซงวรรณกรรม กำรแพรเสยงแพรภำพเกยวกบงำนใด กำรน ำศลปกรรมออกแสดงและกำรกอสรำงงำนสถำปตยกรรม”77 เชน นำยรำฟำเอล เขยนงำนชนหนงจนเสรจทประเทศลำว แลวสงงำนชนนนมำใหส ำนกพมพในประเทศไทยพมพและจดจ ำหนำย งำนชนนยอมไดรบควำมคมครองตำมกฎหมำยลขสทธของประเทศไทย เพรำะเปนผสรำงสรรคทมลกษณะตำมทก ำหนดในมำตรำ 8 วรรคแรก (1) 2.2) กำรโฆษณำงำนครงแรกไดกระท ำขนในประเทศทเปนภำคแหงอนสญญำวำดวยกำรคมครองลขสทธ ซงประเทศไทยเปนภำคอยดวย หรอไดกระท ำนอกรำชอำณำจกร หรอในประเทศอนทไมเปนภำคแหงอนสญญำวำดวยกำรคมครองลขสทธ หำกมกำรโฆษณำงำนนนในรำชอำณำจกร หรอในประเทศภำคแหงอนสญญำวำดวยกำรคมครองลขสทธทประเทศไทยเปนภำค ภำยในสำมสบวนนบแตวนทไดมกำรโฆษณำครงแรก เชน นำยอดม แตงเพลง “The Beautiful World” แลวน ำส ำเนำของเพลงออกจ ำหนำยในประเทศสหรฐอเมรกำ ซงเปนประเทศภำคแหงอนสญญำกรงเบอรนเชนเดยวกบประเทศไทย หรอ นำงลนจ คนสญชำตกมพชำ ผประพนธหนงสอเรอง “ชอกโกแลตกบเดกนอย” ไดน ำงำนออกจ ำหนำยครงแรกประเทศกมพชำ แตตอมำสำมสบวนไดน ำงำนออกจ ำหนำยในประเทศไทย หรอในประเทศเบลเยยม ซงเปนภำคอนสญญำกรงเบอรนเชนเดยวกบประเทศไทย อยำงไรกตำม ผสรำงสรรคงำนอนมลขสทธจะไดรบกำรคมครองเศรษฐสทธ (Economic Rights) และธรรมสทธ (Moral Right) ทนททสรำงสรรคงำนเสรจหรอโดยอตโนมต78 กฎหมำยลขสทธของประเทศไทยไดก ำหนดใหนตบคลสำมำรถเปนผสรำงสรรคงำนได โดยมควำมเหนโตแยงกนแบงออกเปน 2 ฝำย กลำวคอ ควำมเหนฝำยแรก เหนวำ นตบคคลไมอำจมธรรมสทธได เพรำะลขสทธประกอบดวยเศรษฐสทธและธรรมสทธ โดยเฉพำะธรรมสทธเปนสทธทำงจตใจทเกดจำกสตปญญำของบคคลทถำยทอดลงบนงำนอนทรงคณคำและศกดศรสวนบคคลของผสรำงสรรคซงเชอมโยงผกพนกบงำน เมอนตบคคลมใชมนษยทมชวตจตใจแทจรง ยอมไมอำจถำยทอดควำมเปนบคคลลงบนงำนสรำงสรรคได งำนสรำงสรรคจงมไดสะทอนควำมเปนนตบคคลหรอบคลกลกษณะสวนบคคล ควำมคดและจตใจของนตบคคล นตบคคลจงไมอำจทรงธรรมสทธได79 ซงควำมเหนฝำยแรกนเปนไปในทศทำงเดยวกนกบ

77 มำตรำ 4 แหงพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537. 78 Stewart, S. M., International copyright and neighbouring right, 2nd ed. (London:

Butterworths, 1989). 783. 79 กมลณฐ นอยไกรไพร, ปญหาการคมครองและเยยวยาความเสยหายกรณละเมดธรรมสทธตาม

พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 (วทยำนพนธนตศำสตรมหำบณฑต มหำวทยำลยรำมค ำแหง, 2545), 64.

38

ประเทศฝรงเศสทใชระบบกฎหมำยซวลลอวเหมอนกบประเทศไทย โดยเหนวำกำรจะเปนผสรำงสรรคและทรงธรรมสทธไดกมเฉพำะแตบคคลธรรมดำซงมชวตจตใจ สวนนตบคคลเปนไดเพยงผใชธรรมสทธแทนผสรำงสรรคเทำนน80 ควำมเหนฝำยทสอง เหนวำ นตบคคลสำมำรถทรงธรรมสทธได เพรำะ นตบคคลคอกลมบคคลธรรมดำทมชวตจตใจ นตบคคลจงเปนผสรำงสรรคงำนได เพรำะโดยแทจรงกคอกำรสรำงสรรคทเกดขนโดยบคคลธรรมดำทมำรวมกนเปนนตบคคล ดงนน เมอนตบคคลเปนผสรำงสรรคงำนอนมลขสทธไดจงเปนผทรงธรรมสทธไดเชนเดยวกน81 โดยกลมประเทศคอมมอนลอวอยำงประเทศสหรฐอเมรกำกยอมรบวำนตบคคลสำมำรถเปนผสรำงสรรคและทรงธรรมสทธได หำกงำนเกดจำกกำรรเรมของนตบคคล (Juristic Person) หรอนำยจำง (Employer) ซงสรำงสรรคขนโดยลกจำงตำมทำงกำรทจำงและไดน ำออกเผยแพรตอสำธำรณะในนำมของนตบคคล เมอพจำรณำจำกถอยค ำตำมพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มำตรำ 8 วรรคสอง82 จะเหนไดวำกฎหมำยลขสทธของไทยเปนไปในทศทำงเดยวกนกบควำมเหนฝำยทสอง เนองจำกเมอกฎหมำยรบรองใหนตบคคลสำมำรถเปนผสรำงสรรคไดแลว กฎหมำยจงควรใหธรรมสทธแกนตบคคลซงถอวำเปนผสรำงสรรคดวยเชนกน83 2.4.2.2 การสรางสรรคขนในฐานะพนกงาน หรอลกจาง บทบญญตกฎหมำยลขสทธของประเทศไทย มำตรำ 9 บญญตวำ “งำนทผสรำงสรรคไดสรำงสรรคขนในฐำนะพนกงำนหรอลกจำง ถำมไดท ำเปนหนงสอตกลงกนไวเปนอยำงอนใหลขสทธในงำนนนเปนของผสรำงสรรค แตนำยจำงมสทธน ำงำนนนออกเผยแพรตอสำธำรณชนไดตำมทเปนวตถประสงคแหงกำรจำงแรงงำนนน”84 เรองดงกลำวนเปนเรองของกำรจำงแรงงำน เพรำะเปนลกษณะถงกำรมนตสมพนธทำงกฎหมำยตอกน ซงตรงกบถอยค ำในมำตรำ 575 แหงประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย บญญตวำ "อนวำจำงแรงงำนนน คอสญญำซงบคคลหนง เรยกวำลกจำง

80 ปญญำพน เจรญพำนช, “ปญหำกำรคมครองธรรมสทธในลขสทธและสทธขำงเคยงตำมพระรำชบญญต

ลขสทธ พ.ศ. 2537”, วารสารกระบวนการยตธรรม, 5(พ.ค.-ส.ค. 2555): 57. 81 กมลณฐ นอยไกรไพร, ปญหาการคมครองและเยยวยาความเสยหายกรณละเมดธรรมสทธตาม

พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, 64-65. 82 มำตรำ 8 วรรคสอง แหงพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 บญญตวำ “ในกรณทผสรำงสรรคตองเปน

ผมสญชำตไทย ถำผสรำงสรรคเปนนตบคคล นตบคคลนนตองเปนนตบคคลทจดตงขนตำมกฎหมำยไทย”. 83 ปญญำพน เจรญพำนช, ปญหาการคมครองธรรมสทธในลขสทธและสทธขางเคยงตาม

พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 (วทยำนพนธนตศำสตรมหำบณฑต วชำเอกกฎหมำยธรกจ มหำวทยำลยสโขทยธรรมำธรำช, 2554), 32.

84 มำตรำ 9 แหงพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537.

39

ตกลงจะท ำงำนใหแกบคคลอกคนหนง เรยกวำนำยจำง และนำยจำงตกลงจะใหสนจำงตลอดเวลำทท ำงำนให” โดยธรรมชำตของกำรจำงแรงงำน ลกจำงจะเปนผลงมอท ำงำนภำยในขอบเขตวตถประสงคของกำรจำงแรงงำนตำมค ำสงของนำยจำง โดยนำยจำงจะเปนผบงคบบญชำกำรท ำงำนของลกจำงทงหมด ดงนน หำกพนกงำน หรอลกจำงไดสรำงสรรคงำนอนมลขสทธขนมำภำยในขอบเขตทำงกำรทจำงนน พนกงำนหรอลกจำงนนยอมมสวนในกำรสรำงสรรคงำนนนมำกกวำนำยจำง85 ค ำวำ “ลกจำงผสรำงสรรคงำน” หมำยถง บคคลทสรำงสรรคงำนขนโดยควำมคดรเรมของตนเองภำยใตสญญำจำงแรงงำนเพอกจกำรของนำยจำง86 ซงนำยจำงมสทธทจะน ำงำนทเกดขนจำกกำรสรำงสรรคของลกจำงไปใชไดภำยในขอบวตถประสงคแหงกำรจำง ทงน กฎหมำยใหสทธนำยจำงเฉพำะแตกำรน ำงำนสรำงสรรคของลกจำงออกเผยแพรตอสำธำรณชนเทำนน นอกจำกนสทธของนำยจำงในอนทจะน ำงำนสรำงสรรคของลกจำงออกเผยแพรตอสำธำรณชนนนคงมอยเฉพำะกรณทสญญำจำงแรงงำนมผลสมบรณตำมกฎหมำย87

2.4.2.3 การสรางสรรคทเกดจากการรบจาง ตำมพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มำตรำ 10 บญญตวำ “งำนทผสรำงสรรคได

สรำงสรรคขนโดยกำรรบจำงบคคลอน ใหผวำจำงเปนผมลขสทธในงำนนน เวนแตผสรำงสรรคและผวำจำงจะไดตกลงกนไวเปนอยำงอน” จะเหนไดวำมำตรำดงกลำวนมลกษณะเปนเรองของกำรจำงท ำของ ซงมหลกเกณฑทบญญตอยในประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย มำตรำ 537 บญญตวำ “อนวำจำงท ำของนน คอ สญญำซงบคคลหนง เรยกวำผรบจำง ตกลงจะท ำงำนสงใดสงหนงจนส ำเรจใหแกบคคลอกคนหนง เรยกวำผวำจำง และผวำจำงตกลงจะใหสนจำงเพอผลส ำเรจแหงกำรทท ำนน” ทงน มขอสงเกตไดวำพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ไมไดมกำรบญญตค ำวำ “ผรบจำง” เอำไว แตเมอพจำรณำจำกถอยค ำในมำตรำ 10 จะเหนไดอยำงชดเจนวำกำรทผสรำงสรรคไดรบจำงจำกผวำจำงนนเปนเรองของกำรจำงท ำของ ทงน มำตรำ 10 ยงเปนขอยกเวนหลกทวไปทก ำหนดไวในมำตรำ 8 ทก ำหนดใหผสรำงสรรคเปนผมลขสทธในงำนทตนสรำงสรรคขน ดวยเหตทวำเมอคสญญำคอผสรำงสรรคและผวำจำงไดท ำสญญำตกลงกนจะท ำสงใดสงหนงจนส ำเรจแกผวำจำง ผวำจำงกควรจะไดรบผลส ำเรจของงำนนน แตทงน ผสรำงสรรคอำจเปนเจำของลขสทธไดตำมมำตรำ 10 วรรคทำย

85 อ ำนำจ เนตยสภำ และชำญชย อำรวทยำเลศ, คาอธบายกฎหมายลขสทธ, 58. 86 ปภำศร บวสวรรค, หลกกฎหมายและปญหาทางกฎหมายเกยวกบการคมครองงานอนมลขสทธท

สรางสรรคโดยลกจาง, 36. 87 อ ำนำจ เนตยสภำ และชำญชย อำรวทยำเลศ, คาอธบายกฎหมายลขสทธ, 59.

40

โดยกำรตกลงกบผวำจำง ซงกำรตกลงตำมมำตรำนไมไดก ำหนดใหกำรตกลงเกยวกบลขสทธตองท ำเปนหนงสอ ดงนน กำรตกลงในทำงใด ๆ ยอมมผลสมบรณใชบงคบไดตำมกฎหมำย

อยำงไรกตำม มขอสงเกตวำถำเปนกรณทมกำรวำจำงสตวใหมำสรำงงำน เชน กำรวำจำงมำแสดงโชว กำรวำจำงมำถำยโฆษณำ เปนตน จะถอวำสตวอยในฐำนะของผรบจำงไมได เนองจำกกำรทจะเปนผรบจำงไดนน ตำมกฎหมำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยและตำมกฎหมำยลขสทธของประเทศไทย ใหหมำยควำมเฉพำะกรณทผรบจำงมสภำพบคคลเทำนน ซงหมำยถง กำรวำจำงบคคลธรรมดำ หรอนตบคคล เปนผควบคม หรอเปนเจำของสตว จะเหนไดวำสตวไมสำมำรถมสภำพบคคลตำมกฎหมำยได ฉะนน สตวจงอยในฐำนะของผรบจำงไมได

2.4.2.4 การสรางสรรคดวยการดดแปลง ผสรำงสรรคอำจไดมำซงลขสทธโดยกำรดดแปลงกได ซงพระรำชบญญตลขสทธ

พ.ศ. 2537 มำตรำ 4 ไดใหค ำจ ำกดควำมของกำรดดแปลงไววำ “ดดแปลง” หมำยควำมวำท ำซ ำโดยเปลยนรปใหม ปรบปรง แกไข เพมเตม หรอจ ำลองงำนตนฉบบในสวนอนเปนสำระส ำคญโดยไมมลกษณะเปนกำรจดท ำงำนขนใหม ทงนไมวำทงหมดหรอบำงสวน...” เมอพจำรณำจำกถอยค ำดงกลำวเหนไดวำกำรดดแปลงมลกษณะเปนกำรท ำซ ำงำนอนมลขสทธ ซงเปนสทธแตผเดยว (Exclusive Rights) ของเจำของลขสทธ ประกอบทงพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มำตรำ 11 ไดบญญตเกยวกบลขสทธในงำนดดแปลงวำ “งำนใดมลกษณะเปนกำรดดแปลงงำนอนมลขสทธตำมพระรำชบญญตน โดยไดรบอนญำตจำกเจำของลขสทธ ใหผทดดแปลงนนมลขสทธในงำนทดดแปลงตำมพระรำชบญญตน...” ดงนน กำรดดแปลงงำนอนมลขสทธซงผดดแปลงจะเปนผมลขสทธในงำนดดแปลงทเกดจำกกำรสรำงสรรคของตน ตองไดรบอนญำตจำกเจำของลขสทธงำนทถกดดแปลงเทำนน แตทงนงำนทถกดดแปลงตองไมกระทบกระเทอนถงสทธของเจำของลขสทธทมอยในงำนสรำงสรรคเดมทถกดดแปลง88 ในทำงกลบกนกำรดดแปลงงำนสรำงสรรคทไมมลขสทธแลว เชน งำนอนมลขสทธทหมดอำยกำรคมครอง ซงผดดแปลงยอมสำมำรถท ำไดโดยอสระแมจะไมไดรบอนญำตจำกเจำของลขสทธกตำม ผดดแปลงยอมเปนผมลขสทธในงำนดดแปลงนนดวย

2.4.2.5 การสรางสรรคขนดวยการรวบรวม ผสรำงสรรคอำจมลขสทธในงำนทตนสรำงสรรคขนจำกกำรรวบรวมงำนอนมลขสทธ

ของบคคลอนได เปนไปตำมพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มำตรำ 12 บญญตวำ “งำนใดม

88 มำตรำ 11 วรรคทำย แหงพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 บญญตวำ “...แตทงนไมกระทบกระ

เทอนสทธของเจำของลขสทธทมอยในงำนของผสรำงสรรคเดมทถกดดแปลง”.

41

ลกษณะเปนกำรน ำเอำงำนอนมลขสทธตำม พระรำชบญญตน มำรวบรวม หรอประกอบเขำกนโดยไดรบอนญำตจำกเจำของลขสทธ หรอเปนกำรน ำเอำขอมลหรอสงอนใดซงสำมำรถอำน หรอถำยทอดไดโดยอำศยเครองกล หรออปกรณอนใดมำรวบรวม หรอประกอบเขำกน หำกผทไดรวบรวมหรอประกอบเขำกนไดรวบรวม หรอประกอบเขำกน ซงงำนดงกลำวขนโดยกำรคดเลอก หรอจดล ำดบในลกษณะซงมไดลอกเลยนงำนของบคคลอน ใหผทไดรวบรวม หรอประกอบเขำกนนนมลขสทธในงำนทไดรวบรวม หรอประกอบเขำกนตำมพระรำชบญญตน แตทงนไมกระทบกระเทอนสทธของเจำของลขสทธทมอยในงำน หรอขอมล หรอสงอนใดของผสรำงสรรคเดมทถกน ำมำรวบรวม หรอประกอบเขำกน” จำกบทบญญตดงกลำวน จะเหนไดวำผรวบรวมงำนอนมลขสทธหลำยๆงำนเขำดวยกน ตองไดรบอนญำตจำกเจำของลขสทธในงำนทตนรวบรวมแลว แตตองไมกระทบกระเทอนสทธของเจำของลขสทธทมอยในงำนของผสรำงสรรคเดม กลำวคอ ผรวบรวมสำมำรถมสทธท ำซ ำ ดดแปลง น ำออกเผยแพรตอสำธำรณชน แตจะท ำสงเหลำนไมไดเตมทเหมอนกบเจำของลขสทธ โดยมหลกอยวำ “ลขสทธของเจำของเดมมอยมำกนอยเพยงใดกจะตองมอยเพยงนน มไดลดนอยถอยลง เพรำะกำรทบคคลอนไดลขสทธขนมำใหมเนองจำกน ำผลงำนนนไปรวบรวม”89 อยำงไรกตำมกำรรวบรวม หรอประกอบเขำกนจะตองท ำโดยกำรคดเลอก (Selection) หรอจดล ำดบ (Arrangement) โดยไมใชกำรลอกเลยนงำนของผอน กลำวคอ จะตองมกำรใชควำมพยำยำมอตสำหะในกำรคดเลอกและจดล ำดบตำมสมควร90

2.4.2.6 การสรางสรรคททาขนภายใตการจางหรอคาสงของรฐ หนวยงำนตำง ๆ ของรฐสำมำรถเปนเจำของลขสทธได เปนไปตำมพระรำชบญญต

ลขสทธ พ.ศ. 2357 มำตรำ 14 บญญตวำ “กระทรวง ทบวง กรม หรอหนวยงำนอนใดของรฐ หรอของทองถน ยอมมลขสทธในงำนทไดสรำงสรรคขนโดยกำรจำง หรอตำมค ำสงหรอในควำมควบคมของตน เวนแตจะไดตกลงกนไวเปนอยำงอนเปนลำยลกษณอกษร” มำตรำดงกลำวนเปนบทบญญตทวำนตบคคลสำมำรถเปนเจำของลขสทธได แตทงน จะตองพจำรณำควบคไปกบหลกกำรไดมำซงลขสทธอน ๆ ดวย เชน ตองไมใชค ำแปลและกำรรวบรวมสงตำง ๆ ตำมมำตรำ 7(5)91 โดยทหนวยงำน

89 มำนะ พทยำภรณ, คาอธบายพระราชบญญตคมครองวรรณกรรมและศลปกรรม, กฎหมายสทธบตร

และพระราชบญญตเครองหมายการคา, (กรงเทพฯ: มหำวทยำลยรำมค ำแหง, 2518), 14. 90 อรพรรณ พนสพฒนำ, คาอธบายกฎหมายลขสทธ, 71. 91 มำตรำ 7 แหงพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 บญญตวำ “สงตอไปนไมถอวำเปนงำนอนมลขสทธ

ตำมพระรำชบญญตน (5) ค ำแปลและกำรรวบรวมสงตำงๆ ตำม (1) ถง (4) ทกระทรวง ทบวง กรม หรอหนวยงำนอนใดของ

รฐหรอของทองถนจดท ำขน”.

42

ของรฐอำจตกลงกบผรบจำง ลกจำง ผท ำงำนตำมค ำสง หรอผท ำงำนในควำมควบคม ใหลขสทธในงำนสรำงสรรคเปนของบคคลดงกลำวเหลำนกได กำรตกลงดงกลำวนกฎหมำยก ำหนดใหตองท ำเปนลำยลกษณอกษร ฉะนน ถำไมปฏบตตำมยอมเปนโมฆะตำมประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย92 ถอไดวำไมมกำรตกลงเชนวำนเกดขนเลย

2.4.3 เจาของงานอนมลขสทธ

2.4.3.1 สทธแตผเดยว (Exclusive Rights) เจำของลขสทธเปนผมสทธแตเพยงผเดยวอนเปนสทธเดดขำด ซงเปนสทธในทำง

เศรษฐกจ (Economic Rights) โดยทเจำของลขสทธกบผสรำงสรรคอำจเปนคนเดยวกน หรอคนใดคนหนงกได แตผสรำงสรรคจะมสทธอกอยำงหนงทตดตวมำ เรยกวำ “ธรรมสทธ” (Moral Rights)

สทธแตเพยงผเดยวของเจำของลขสทธ ปรำกฏอยในพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มำตรำ 1593 ซงสทธทง 5 ประกำรเหลำน เจำของลขสทธเทำนนทมสทธ บคคลอนนอกจำกเจำของลขสทธไมอำจใชสทธอยำงเจำของลขสทธได เวนแตจะไดรบอนญำตจำกเจำของลขสทธนน สทธทเปนหวใจส ำคญส ำหรบสทธแตผเดยวของเจำของลขสทธมอยดวยกน 3 สทธ กลำวคอ

1) สทธในกำรท ำซ ำ (Reproduction Right) เปนสทธประกำรแรกของเจำของลขสทธในกำรทจะท ำส ำเนำ (Copy) งำนอนมลขสทธของ

ตนขน เพอวตถประสงคอยำงใดอยำงหนง ซงกำรท ำส ำเนำดงกลำวน เรยกไดวำ เปนกำร “ท ำซ ำ” ชนงำนขนมำใหม กฎหมำยลขสทธของประเทศไทย ไดใหควำมหมำยของค ำวำ “ท ำซ ำ” หมำยควำมรวมถง คดลอกไมวำโดยวธใด ๆ เลยนแบบ ท ำส ำเนำ ท ำแมพมพ บนทกเสยง บนทกภำพ หรอบนทกเสยงและภำพ จำกตนฉบบ จำกส ำเนำ หรอจำกกำรโฆษณำในสวนอนเปนสำระส ำคญ ทงน ไมวำทงหมดหรอบำงสวน ส ำหรบในสวนทเกยวกบโปรแกรมคอมพวเตอรให หมำยควำมถง คดลอกหรอท ำส ำเนำโปรแกรมคอมพวเตอรจำกสอบนทกใด ไมวำดวยวธใด ๆ ในสวนอนเปนสำระส ำคญ โดยไมม

92 มำตรำ 152 แหงประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย พ.ศ. 2535. 93 มำตรำ 15 แหงพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 บญญตวำ “ภำยใตบงคบมำตรำ 9 มำตรำ 10 และ

มำตรำ 14 เจำของลขสทธยอมมสทธแตผเดยวดงตอไปน (1) ท ำซ ำหรอดดแปลง (2) เผยแพรตอสำธำรณชน (3) ใหเชำตนฉบบหรอส ำเนำงำนโปรแกรมคอมพวเตอร โสตทศนวสด ภำพยนตร และสงบนทกเสยง (4) ใหประโยชนอนเกดจำกลขสทธแกผอน (5) อนญำตใหผอนใชสทธตำม (1) (2) หรอ (3) โดยจะก ำหนดเงอนไขอยำงใดหรอไมกได แตเงอนไขดงกลำวจะก ำหนดในลกษณะทเปนกำรจ ำกดกำรแขงขนโดยไมเปนธรรมไมได...”.

43

ลกษณะเปนกำรจดท ำงำนขนใหม ทงน ไมวำทงหมด หรอบำงสวน ซงกำรท ำซ ำดงกลำวนไมจ ำเปนตองท ำซ ำงำนอนมลขสทธทงหมดโดยสมบรณ กำรท ำซ ำสวนใดสวนหนงกอำจเรยกไดวำเปนกำรท ำซ ำ ถำเปนกำรท ำซ ำในสวนทเปนสำระส ำคญ ค ำวำในสวนทเปนสำระส ำคญ คอ สวนทเปนหวใจหลกของงำนทสำมำรถสอควำมหมำยออกมำไดทนทวำเปนงำนของบคคลใด เชน กำรคดลอกค ำเทศนำของพระภกษสงฆจำกหนงสอเลมหนง แลวน ำค ำเทศนำมำบนทกลงในหนงสอบำงตอนของตน เปนตน จะเหนไดวำ ค ำเทศนำถอวำเปนงำนอนมลขสทธประเภทวรรณกรรม เนองจำกเปนกำรสรำงสรรคทรเรมดวยตนเองในลกษณะทเปนงำนนพนธ แมจะน ำมำบำงตอนแตกถอวำในสวนของค ำเทศนำเปนสวนสำระส ำคญของหนงสอ ซงท ำใหทรำบไดทนทวำเปนงำนของบคคลใด จงถอไดวำเปนกำรท ำซ ำงำนอนมลขสทธของผอนแลว

อยำงไรกด กฎหมำยไมไดจ ำกดวธกำรท ำซ ำเอำไว ซงกำรคดลอกหรอเลยนแบบ อำจไมจ ำเปนตองเปนวธกำรเดยวกนกบกำรสรำงสรรคงำนตนฉบบกได

2) สทธในกำรดดแปลง (Adaptation Right) กำรดดแปลงงำนถอไดวำเปนรปแบบหนงของกำรท ำซ ำ เพรำะเปนกำรน ำชนงำนตนฉบบมำ

ปรบเปลยนใหม ปรบปรงแกไขเพมเตม ทงน ตองไมมลกษณะเปนกำรจดท ำงำนขนใหม ซงเปนไปตำมพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มำตรำ 494 มำตรำดงกลำวไดก ำหนดรปแบบของกำรดดแปลงเอำไว 3 ประเภท คอ

(1) กำรท ำซ ำโดยเปลยนรปใหม เปนกำรเปลยนแปลงงำนสรำงสรรคประเภทหนงไปเปนอกประเภทหนง เชน กำรปนตกตำจำกแบบในภำพเขยน เปนตน

94 มำตรำ 4 แหงพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 บญญตวำ “ดดแปลง” หมำยควำมวำ ท ำซ ำโดย

เปลยนรปใหม ปรบปรง แกไขเพมเตม หรอจ ำลองงำนตนฉบบในสวนอนเปนสำระส ำคญโดยไมมลกษณะเปนกำรจดท ำงำนขนใหม ทงน ไมวำทงหมดหรอบำงสวน

(1) ในสวนทเกยวกบวรรณกรรม ใหหมำยควำมรวมถง แปลวรรณกรรม เปลยนรปวรรณกรรมหรอรวบรวมวรรณกรรมโดยคดเลอกและจดล ำดบใหม

(2) ในสวนทเกยวกบโปรแกรมคอมพวเตอร ใหหมำยควำมรวมถง ท ำซ ำโดยเปลยนรปใหม ปรบปรง แกไขเพมเตมโปรแกรมคอมพวเตอรในสวนอนเปนสำระส ำคญ โดยไมมลกษณะเปนกำรจดท ำขนใหม

(3) ในสวนทเกยวกบนำฏกรรม ใหหมำยควำมรวมถง เปลยนงำนทมใชนำฏกรรมใหเปนนำฏกรรม หรอเปลยนนำฏกรรมใหเปนงำนทมใชนำฏกรรม ทงน ไมวำในภำษำเดมหรอตำงภำษำกน

(4) ในสวนทเกยวกบศลปกรรม ใหหมำยควำมรวมถง เปลยนงำนทเปนรปสองมตหรอสำมมต ใหเปนรปสำมมตหรอสองมต หรอท ำหนจ ำลองจำกงำนตนฉบบ

(5) ในสวนทเกยวกบดนตรกรรม ใหหมำยควำมรวมถง จดล ำดบเรยบเรยงเสยงประสำน หรอเปลยนค ำรองหรอท ำนองใหม”.

44

(2) ปรบปรง แกไข หรอเพมเตมงำนตนฉบบในสวนอนเปนสำระส ำคญ เชน กำรน ำวรรณกรรมมำแกไขหรอเพมเตมเนอหำบำงตอน เปนตน

(3) จ ำลองงำนตนฉบบ ในสวนอนเปนสำระส ำคญ เชน กำรใชกลองถำยรปบนทกภำพวำดสน ำมนในสวนทเปนสำระส ำคญของภำพ เปนตน

ทงน กำรดดแปลงงำนไมจ ำเปนตองเปนกำรดดแปลงงำนอนมลขสทธทงหมด โดยอำจเปนกำรดดแปลงเฉพำะเพยงบำงสวนอนเปนสำระส ำคญของตนฉบบกได

3) สทธในกำรเผยแพรตอสำธำรณชน (Right to Communicate Works to the Public) กำรเผยแพรตอสำธำรณชน เปนรปแบบหนงของเจำของลขสทธทจะท ำใหบคคลอนไดรบรถง

งำนอนมลขสทธของเจำของลขสทธ ซงในบทบญญตตำมพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มำตรำ 495 ไดใหควำมหมำยของค ำวำเผยแพรตอสำธำรณชนเอำไว โดยทกำรเผยแพรตอสำธำรณชนตำมกฎหมำยลขสทธของประเทศไทยไมไดจ ำกดวธกำรในกำรท ำงำนใหปรำกฏตอสำธำรณชน ซงกำรท ำใหปรำกฏตอสำธำรณชนจะตองเปนกำรท ำใหปรำกฏซงเนอหำของงำนนนในลกษณะทท ำใหประชำชนรบรเนอหำของงำนนนไดทนท

2.4.3.2 สทธในฐานะผสรางสรรค (Moral Rights)

กฎหมำยลขสทธของประเทศตำงๆ ไดก ำหนดหลกเกณฑเกยวกบกำรใหควำมคมครองธรรมสทธ แตกไมไดใหค ำจ ำกดควำมของค ำวำ “ธรรมสทธ” (Moral Rights) เอำไว อยำงไรกตำม ใน Black’s Law Dictionary ไดใหค ำจ ำกดควำม ธรรมสทธ หมำยควำมวำ “หลกกฎหมำยทำงภำคพนยโรป วำดวยบรณภำพทำงศลปะ อนเกยวกบสทธแกศลปน ในกำรปกปองไมใหบคคลอนท ำกำรดดแปลงงำน โดยปรำศจำกกำรอนญำตของศลปนผสรำงสรรคงำนนน ซงสทธอนไมใชสทธทำงทรพยสนน อยบนพนฐำนควำมสมพนธระหวำงสงคมและศลปนของงำนนน และระหวำงศลปนกบงำนสรำงสรรคของศลปนนน”96 ซงหลกในเรองสทธในฐำนะผสรำงสรรค (Moral Rights) ถกบญญตไวในพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มำตรำ 1897 โดยยดตำมหลกกำรในมำตรำ 6 ทว98 ของ

95 มำตรำ 4 แหงพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 บญญตวำ “เผยแพรตอสำธำรณชน” หมำยควำมวำ

ท ำใหปรำกฏตอสำธำรณชน โดยกำรแสดง กำรบรรยำย กำรสวด กำรบรรเลง กำรท ำใหปรำกฏดวยเสยงและหรอภำพ กำรกอสรำง กำรจ ำหนำย หรอโดยวธอนใดซงงำนทไดจดท ำขน”.

96 Campbell, H., Black’s law dictionary, (Minnisota: West, 1990), 497. 97 มำตรำ 18 แหงพระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 บญญตวำ “ผสรำงสรรคงำนอนมลขสทธตำม

พระรำชบญญตนมสทธทจะแสดงวำตนเปนผสรำงสรรคงำนดงกลำว และมสทธทจะหำมมใหผรบโอนลขสทธหรอบคคลอนใดบดเบอน ตดทอน ดดแปลงหรอท ำโดยประกำรอนใดแกงำนนนจนเกดควำมเสยหำยตอชอเสยง หรอ

45

อนสญญำกรงเบอรน ทงน สทธในฐำนะผสรำงสรรคงำนตำมมำตรำดงกลำวซงกฎหมำยใหควำมคมครองมอยดวยกน 2 ประกำร คอ ประกำรแรก คอ สทธทจะแสดงวำตนเปนผสรำงสรรคงำน (Paternity Right) อนเปนสทธทสำมำรถท ำขนไดโดยทงกำรระบชอ หรอกระท ำกำรอยำงใดอยำงหนงรวมถงสทธทจะใหใชนำมปำกกำหรอนำมสมมตเปนชอผสรำงสรรคและสทธทจะปกปดชอผสรำงสรรคดวย99 เพอใหบคคลอนทรำบวำงำนทถกสรำงสรรคขนเปนงำนของตน ประกำรทสอง คอ สทธทจะหำมมใหผรบโอนลขสทธ หรอบคคลอนใดบดเบอน ตดทอน ดดแปลงหรอท ำโดยประกำรอนใดแกงำนนนจนเกดควำมเสยหำยตอชอเสยง หรอเกยรตคณของผสรำงสรรค (Integrity Right) หรอทเรยกวำ “สทธในกำรคงไวซงบรณภำพของงำน” ทงน สทธดงกลำวทงสองประกำรขำงตน ถอไดวำเปนมำตรฐำนกำรคมครองขนต ำของธรรมสทธในระหวำงประเทศสมำชกของอนสญญำกรงเบอรน ตองใหควำมคมครองและสทธทงสองประกำรนจะตองถกก ำหนดใหมควำมเปนอสระแยกขำดไปจำกสทธในทำงเศรษฐกจของงำนอนมลขสทธ และตดตวอยกบผสรำงสรรคตลอดอำยกำรคมครองของลขสทธ แมผสรำงสรรคถงแกควำมตำยกอนอำยกำรคมครองสนสดลง กฎหมำยก ำหนดใหทำยำทเปนผมสทธในกำรบงคบตำมสทธของผสรำงสรรคงำนนน แตกระนนผสรำงสรรคสำมำรถสละสทธในฐำนะผสรำงสรรคงำนได โดยกำรตกลงเปนลำยลกษณอกษร 2.5 งานทไมไดรบความคมครอง

งำนทเกดจำกกำรสรำงสรรคไมจ ำเปนตองเปนงำนอนมลขสทธเสมอไป ดวยเหตทวำงำนบำงประเภทถำกฎหมำยลขสทธใหควำมคมครองอำจสงผลกระทบตอควำมสงบเรยบรอย ซงกฎหมำยอำจมควำมประสงคทจะมงคมครองผลประโยชนสวนรวมเปนหลกมำกกวำทจะมงคมครองผลประโยชนสวนตว จงก ำหนดใหงำนบำงประเภทเปนงำนอนไมมลขสทธ หรองำนบำงประเภทอำจไมมกำร

เกยรตคณของผสรำงสรรค และเมอผสรำงสรรคถงแกควำมตำยทำยำทของผสรำงสรรคมสทธทจะฟองรองบงคบตำมสทธดงกลำวไดตลอดอำยแหงกำรคมครองลขสทธ ทงน เวนแตจะไดตกลงกนไวเปนอยำงอนเปนลำยลกษณอกษร”.

98 Article 6 bis of Bern Convention 1971 “(1) Independently of the author's economic rights, and even after the transfer of the

said rights, the author shall have the right to claim authorship of the work and to object to any distortion, mutilation or other modification of, or other derogatory action in relation to, the said work, which would be prejudicial to his honor or reputation.”

99 อ ำนำจ เนตยสภำ และชำญชย อำรวทยำเลศ, คาอธบายกฎหมายลขสทธ, 84.

46

สรำงสรรคอยำงเพยงพอทจะเปนงำนอนมลขสทธ งำนทกฎหมำยลขสทธไมใหควำมคมครองนน มอยดวยกน 4 ประกำร100 ดงน

2.5.1 สงทไมเปนงานลขสทธโดยกฎหมาย พระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มำตรำ 7101 ก ำหนดเกยวกบสงทไมถอวำเปนงำนอนม

ลขสทธ คอ (1) ขำวประจ ำวน และขอเทจจรงตำง ๆ ทมลกษณะเปนเพยงขำวสำรอนมใชงำนในแผนก

วรรณคด แผนกวทยำศำสตร หรอแผนกศลปะ กลำวคอ งำนในลกษณะเหลำนลวนเปนเพยงค ำบอกเลำสงใดสงหนงทเกดขนในเวลำไมชำ ประกอบทงขอเทจจรงตำง ๆ เหลำนเปนสงทเกดขนเอง ไมไดเกดจำกกำรสรำงสรรคของผสรำงสรรค ผสรำงสรรคจงไมควรไดสทธแตเพยงผเดยวในงำนลกษณะดงกลำวเหลำน

อยำงไรกตำม หำกมกำรน ำขอเทจจรงเหลำนมำสรำงสรรคเปนงำนในแผนกวรรณคด วทยำศำสตร หรอศลปะแลว งำนทถกสรำงสรรคอำจเปนงำนอนมลขสทธได เชน กำรน ำขอเทจจรงจำกขำวไปประพนธเปนนยำย หรอกำรเขยนบทวเครำะหเกยวกบเหตกำรณขำวทเกดขน บทวเครำะหจงเปนงำนอนมลขสทธประเภทวรรณกรรมได

(2) รฐธรรมนญ และกฎหมำย กลำวคอ เปนสงทรฐมภำระหนำทในอนทจะตองเผยแพรกฎหมำยทใชบงคบกบประชำชนใหมำกทสด และเปนสทธของประชำชนผอยภำยใตบงคบของกฎหมำยทจะศกษำและเผยแพรตวบทกฎหมำยตอไป แตทงน เฉพำะในตวเนอหำเทำนนทกฎหมำยไมใหมลขสทธ ซงไมรวมถงกำรทบคคลใดบคคลหนงทมกำรจดรปแบบและรวบรวมกฎหมำยตำง ๆประกอบเขำดวยกน เชน ประมวลกฎหมำย หรอ โปรแกรมตวบทกฎหมำย เปนตน

100 อรพรรณ พนสพฒนำ, คาอธบายกฎหมายลขสทธ, 53-55. 101 พระรำชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มำตรำ 7 บญญตวำ “สงตอไปนไมถอวำเปนงำนอนมลขสทธตำม

พระรำชบญญตน (1) ขำวประจ ำวน และขอเทจจรงตำง ๆ ทมลกษณะเปนเพยงขำวสำรอนมใชงำนในแผนกวรรณคด

แผนกวทยำศำสตร หรอแผนกศลปะ (2) รฐธรรมนญ และกฎหมำย (3) ระเบยบ ขอบงคบ ประกำศ ค ำสง ค ำชแจง และหนงสอโตตอบของกระทรวง ทบวง กรม หรอ

หนวยงำนอนใดของรฐหรอของทองถน (4) ค ำพพำกษำ ค ำสง ค ำวนจฉย และรำยงำนของทำงรำชกำร (5) ค ำแปลและกำรรวบรวมสงตำง ๆ ตำม (1) ถง (4) ทกระทรวง ทบวง กรม หรอหนวยงำนอนใดของ

รฐหรอของทองถนจดท ำขน”.

47

(3) ระเบยบ ขอบงคบ ประกำศ ค ำสง ค ำชแจง และหนงสอโตตอบของกระทรวง ทบวง กรม หรอหนวยงำนอนใดของรฐหรอของทองถน กลำวคอ เปนสงทใชบงคบกบประชำชนทวไป และมผลกระทบกบสทธเสรภำพและควำมเปนอยโดยตรงของประชำชน สมควรใหประชำชนสำมำรถทจะตรวจสอบและเขำถงไดโดยงำย จงไมควรใหสทธแตเพยงผเดยวกบบคคลใดบคคลหนง

(4) ค ำพพำกษำ ค ำสง ค ำวนจฉย และรำยงำนของทำงรำชกำร กลำวคอ เปนสงทเกดจำกผพพำกษำตดสนคดตำมขอเทจจรงและขอกฎหมำยตำง ๆ เพอควำมสงบเรยบรอยของประชำชน และเปนสงทประชำชนตองถอปฏบตตำม ไมใชเกดจำกผพพำกษำเปนผท ำหรอกอใหเกดขน แตทงน ในสวนของค ำพพำกษำนน เฉพำะแตค ำพพำกษำฎกำฉบบเตมเทำนนทไมมลขสทธ ไมรวมถงค ำพพำกษำฎกำฉบบยอทเกดจำกกำรเรยบเรยงและรวบรวมขน ค ำพพำกษำฎกำฉบบยอจงอำจเปนงำนอนมลขสทธได

(5) ค ำแปลและกำรรวบรวมสงตำง ๆ ตำม (1) ถง (4) ทกระทรวง ทบวง กรม หรอหนวยงำนอนใดของรฐหรอของทองถนจดท ำขน กลำวคอ เปนสงทท ำขนเพอผลประโยชนสวนรวมของประชำชน กฎหมำยจงเหนควำมส ำคญในกำรทจะเผยแพรมำกกวำกำรใหสทธในกำรสรำงสรรคของหนวยงำนของรฐ จงไมใหเปนงำนอนมลขสทธ แตทงน ไมรวมถงค ำแปลและกำรรวบรวมทจดท ำขนโดยเอกชน เพรำะถอไดวำเปนงำนประเภทวรรณกรรมหรองำนรวบรวมอนมลขสทธได

2.5.2 สงทไมเปนลขสทธโดยสภาพ งำนทสรำงสรรคจะเปนงำนอนมลขสทธไดจะตองเขำองคประกอบ 4 ประกำร ไดแก เปนกำร

แสดงออกซงควำมคด เปนกำรสรำงสรรคดวยตนเอง เปนงำนชนดทกฎหมำยรบรอง และเปนงำนทไมขดตอกฎหมำย หำกขำดองคประกอบขอใดขอหนง เชน สงลำมกอนำจำร หรองำนทไมไดใชควำมรควำมสำมำรถตำมสมควรในกำรสรำงสรรค กจะเปนสงทไมเปนงำนอนมลขสทธโดยสภำพ

2.5.3 งานลขสทธซงหมดอายการคมครอง เนองจำกวตถประสงคของกฎหมำยลขสทธหนง คอ เพอใหประชำชนโดยทวไปไดใช

ประโยชนจำกทรพยสนทำงปญญำของผสรำงสรรค ดงนน ลขสทธจงมอำยแหงกำรคมครอง เมออำยแหงกำรคมครองสนสด งำนนนกจะกลำยเปนสมบตของสำธำรณะ (Work in Public Domain) บคคลใด ๆ ในสงคมสำมำรถใชงำนไดโดยอสระ ไมตองขออนญำตและไมตองจำยคำตอบแทนใด ๆ แกเจำของลขสทธ

48

2.5.4 งานทเจาของลขสทธสละลขสทธ งำนประเภทนเปนงำนอนมลขสทธและเปนงำนทยงอยในอำยควำมคมครองลขสทธ แต

เนองจำกเจำของลขสทธไดแสดงเจตนำสละลขสทธของตน โดยอำจเปนกำรแสดงเจตนำสละสทธโดยสนเชง หรอสละแตเพยงบำงสวนกได

บทท 3 ความตกลงระหวางประเทศและกฎหมายตางประเทศในการสรางสรรคงานอนมลขสทธท

เกยวของกบสตว 3.1 แนวคดเกยวกบการสรางสรรคงานทเกยวของกบสตวในความตกลงระหวางประเทศ การสรางงานโดยมเรองของสตวเขามาเกยวของ ไมวาจะเปนกรณการสรางงานโดยมนษย กรณการสรางงานโดยสตว หรอกรณการสรางงานรวมกนระหวางมนษยและสตว ซงการสรางงานทงสามกรณน มปญหาวาการสรางงานในกรณใดทจะถอวาเปนงานอนมลขสทธ โดยในหวขอน ผวจยไดท าการศกษาถงแนวความคดเกยวกบการสรางสรรคงานทเกยวของกบสตวตามความตกลงระหวางประเทศ ไดแก อนสญญากรงเบอรน และความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs) เพอแสดงใหเหนถงงานอนมลขสทธทเกยวของกบสตวจะไดรบความคมครองตามกฎหมายหรอไม ถาหากไดรบความคมครองจะไดรบความคมครองอยในงานอนมลขสทธ เชน วรรณกรรม ดนตรกรรม นาฏกรรม ศลปกรรม เปนตน

3.1.1 งานสรางสรรคตามอนสญญากรงเบอรนวาดวยการคมครองงานวรรณกรรมและ

ศลปกรรม ค.ศ. 1971 ในป ค.ศ. 1886 อนสญญากรงเบอรนไดถกจดท าขน ณ กรงเบอรน ประเทศสวสเซอรแลนด เปนขอตกลงพหภาคทเกยวกบลขสทธทเกาแกทสด โดยมการแกไขเพมเตมเรอยมาจนถงปจจบนรวมทงหมด 7 ครง ครงลาสดทมการปรบปรงไว ณ กรงปารส เมอวนท 24 กรกฎาคม ค.ศ. 1971 มชอเรยกวา “อนสญญากรงเบอรนฉบบแกไข ณ กรงปารส ค.ศ. 1971” ซงประเทศไทยเปนหนงในประเทศทเขารวมเปนภาคอนสญญากรงเบอรนเมอป ค.ศ. 1931 อนสญญากรงเบอรนไดก าหนดมาตรฐานการคมครองลขสทธเพอเปนบรรทดฐานใหประเทศสมาชกบญญตเปนกฎหมายภายในของประเทศตน มาตรฐานการคมครองนรวมถงหลกการพนฐานของการคมครองลขสทธระหวางประเทศ ไดแก หลกดนแดนของการคมครอง หลกการปฏบตเยยงคนชาต ขอบเขตของสทธแหงเจาของลขสทธ ประเภทงานอนมลขสทธ การไดมาซงลขสทธ การก าหนดสทธขนต าอายการคมครอง เปนตน1

1 จกรกฤษณ ควรพจน, กฎหมายระหวางประเทศวาดวยลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคา,

พมพครงท 3 (กรงเทพฯ: นตธรรม, 2545), 69.

50

อนสญญากรงเบอรน (ฉบบกรงปารส) ค.ศ. 1971 มหลกการส าคญอยดวยกน 3 ประการ2 ดงน 1) หลกการปฏบตเยยงคนชาต (Principle of National Treatment)3 มปรากฏอยในขอ 5 (1) ของอนสญญากรงเบอรนฉบบน มหลกวา ประเทศภาคหนงจะใหความคมครองดานลขสทธแกเจาของลขสทธ ถางานนนเปนประเทศทเกดขนของงานซงเปนประเทศภาคในสหภาพเบอรน ความคมครองจะเปนเชนเดยวกบทประเทศนนพงใหความคมครองแกคนชาตของตน ซงหลกการดงกลาวนถอเปนหลกการพนฐานส าคญทสดของอนสญญากรงเบอรนฉบบดงกลาวน 2) หลกการก าหนดสทธขนต า (Minimum Rights) เปนหลกการทก าหนดใหบรรดาสทธทไดรบความคมครองทใหแกผสรางสรรคทเปนตางชาตจะตองไมนอยกวาระดบการใหความคมครองทก าหนดไวในอนสญญากรงเบอรน แตอาจใหความคมครองในระดบทสงกวาทก าหนดไวในอนสญญาฉบบนได 3) หลกการคมครองโดยอตโนมตและปราศจากแบบพธ (Principle of Automatic Protection and Absence of Formalities)4 กลาวคอ เปนหลกการทผสรางสรรคงานในประเทศทเกดของงานซงเปนภาคสมาชกจะไดรบความคมครองลขสทธในงานทตนสรางสรรคขนโดยทนทและจะก าหนดเงอนไขของการไดมาซงลขสทธลกษณะใด ๆ ไมได ไมวาจะเปนการก าหนดใหมการจดทะเบยน หรอก าหนดใหใชเครองหมายหรอสญลกษณใด ๆ เพอแสดงใหเหนถงความเปนเจาของลขสทธ

อนสญญากรงเบอรน ไมไดใหค าจ ากดความของค าวา “ผสรางสรรค” วาหมายถงใคร และไมไดก าหนดคณสมบตของบคคลทจะเปนผสรางสรรคงานเอาไว ฉะนน เปนหนาทของกฎหมาย

2 นศรา กาญจนกล, “อนสญญากรงเบอรน”, วารสารสถาปนาครบรอบ 4 ป กรมทรพยสนทางปญญา 3, 1(กรกฎาคม-กนยายน 2539): 77-78.

3 Article 5 of Bern Convention 1971 (1) Authors shall enjoy, in respect of works for which they are protected under this

Convention, in countries of the Union other than the country of origin, the rights which their respective laws do now or may hereafter grant to their nationals, as well as the rights specially granted by this Convention.

4 Article 5 of Berne Convention 1971 (2) The enjoyment and the exercise of these rights shall not be subject to any

formality; such enjoyment and such exercise shall be independent of the existence of protection in the country of origin of the work. Consequently, apart from the provisions of this Convention, the extent of protection, as well as the means of redress afforded to the author to protect his rights, shall be governed exclusively by the laws of the country where protection is claimed.

51

ภายในของแตละประเทศทเปนสมาชกตองก าหนดคณสมบตเพอใหความคมครอง โดยการก าหนดเรมตนวาผสรางสรรคมความหมายวาอยางไร ทงน ในเรองของค าวาผสรางสรรค กฎหมายภายในของประเทศภาคสมาชกทงหลายก าหนดการรบรองและคมครองผสรางสรรคแตกตางกน กลาวคอ กฎหมายของประเทศฝรงเศสและประเทศทไดรบอทธพลจากระบบน (Civil Law) ไดรบรองใหบคคลธรรมดาเทานนทเปนผสรางสรรค ในขณะทกฎหมายระบบจารตประเพณ (Common Law) ไดรบรองใหนตบคคลเปนผสรางสรรคไดโดยการกระท าผานทางผแทนนตบคคลดวย อยางไรกตาม เมอพจารณาถงค าวา “งานสรางสรรค” อนสญญากรงเบอรนไมไดใหค าจ ากดความเอาไว หากแตก าหนดเพยงวาอะไรคองานสรางสรรคไวใน ขอ 2 (1) แหงอนสญญากรงเบอรน ค.ศ. 19715 กลาวคอ การแสดงออกซงงานวรรณกรรมและศลปกรรมนนรวมถงงานทท าขนทกชนดในแผนกวรรณคด แผนกวทยาศาสตรและแผนกศลปะ โดยจะท าซ าออกมาในวธ หรอรปรางอยางไรกตาม ไมวาจะเปนหนงสอ งานนาฏกรรม รวมตลอดถงงานสรางสรรค 3 มต เปนตน ซงอนสญญาขอบทดงกลาวนเปนเพยงตวอยางของงานทสรางสรรคเทานน และในขอ 3 (1) แหงอนสญญากรงเบอรน ค.ศ. 19716 ไดก าหนดเงอนไขของการคมครอง โดยก าหนดวา “การคมครองตามอนสญญาฉบบน จะใชบงคบแก

5 Article 2 of Berne Convention 1971 (1) The expression "literary and artistic works" shall include every production in the

literary, scientific and artistic domain, whatever may be the mode or form of its expression, such as books, pamphlets and other writings; lectures, addresses, sermons and other works of the same nature; dramatic or dramatico-musical works; choreographic works and entertainments in dumb show; musical compositions with or without words; cinematographic works to which are assimilated works expressed by a process analogous to cinematography; works of drawing, painting, architecture, sculpture, engraving and lithography; photographic works to which are assimilated works expressed by a process analogous to photography; works of applied art; illustrations, maps, plans, sketches and three-dimensional works relative to geography, topography, architecture or science.

6 Article 3 of Berne Convention 1971 (1) The protection of this Convention shall apply to: (a) authors who are nationals of one of the countries of the Union, for their works,

whether published or not; (b) authors who are not nationals of one of the countries of the Union, for their works

first published in one of those countries, or simultaneously in a country outside the Union and in a country of the Union.

52

1) ผสรางสรรคผมสญชาตของประเทศใดประเทศหนงของสหภาพ ไมวาจะมการโฆษณางานแลวหรอไม 2) ผสรางสรรคผมสญชาตของประเทศใดประเทศหนงของสหภาพ แตไดมการโฆษณางานครงแรกในประเทศใดประเทศหนงของสหภาพ หรอโฆษณางานโดยทนทในประเทศใดนอกสหภาพ และในประเทศใดของสหภาพ” อกทง ยงรวมถงผสรางสรรคผไมมสญชาตของประเทศใดของสหภาพ แตเปนผทพ านกประจ าอยในประเทศใดในสหภาพใหถอเสมอนวาเปนผมสญชาตของประเทศในสหภาพนน7 จะเหนไดวา แมอนสญญากรงเบอรนจะไมไดใหนยามค าวา “ผสรางสรรค” เอาไว โดยก าหนดไวเพยงวาใหเปนหนาทของประเทศภาคสมาชกทจะก าหนดไวในกฎหมายภายในประเทศของตน แตเมอพจารณาจากขอ 3 แหงอนสญญากรงเบอรนฉบบน พบวาเปนเรองของบคคลทอนสญญากรงเบอรนประสงคทจะใหความคมครอง หาใชสงมชวตอนทไมใชบคคล เชน สตว คอมพวเตอร แตประการใด ดวยเหตน อนสญญากรงเบอรนจะใชบงคบกบงานลขสทธทสตวเปนผสรางสรรคโดยล าพงไมได ในขณะเดยวกนกรณทมการสรางสรรคงานรวมกน อนสญญากรงเบอรนไมไดใหค าจ ากดความของการสรางสรรครวมกนวาคออะไร อกทงการเปนผสรางสรรครวมกนหมายถงอยางไร ซงคงปรากฏแตเพยงบทบญญตเรองอายแหงการคมครองลขสทธของผสรางสรรครวมไวในขอ 7 ทว8 แตในกฎหมายลขสทธของประเทศสหราชอาณาจกรไดใหความหมายไวชดเจน โดยก าหนดวางานสรางสรรครวมกนเปนงานทถกสรางขนจากการรวมมอของผสรางสรรคตงแต 2 คนขนไปโดยการรวมกนของผสรางสรรคแตละคนไมอาจแยกออกไดวาบคคลใดเปนผสรางสรรคสวนไหน9 และการอาง

7 Article 3 of Berne Convention 1971 (2) Authors who are not nationals of one of the countries of the Union but who have

their habitual residence in one of them shall, for the purposes of this Convention, be assimilated to nationals of that country.

8 Article 7 bis of Berne Convention 1971 The provisions of the preceding Article shall also apply in the case of a work of joint

authorship, provided that the terms measured from the death of the author shall be calculated from the death of the last surviving author.

9 Section 10 of US Copyright, Designs and Patents Act 1988 (1) In this Part a “work of joint authorship” means a work produced by the

collaboration of two or more authors in which the contribution of each author is not distinct from that of the other author or authors.

53

ถงผสรางสรรคในงานใดจะตองถอวาผสรางสรรคทกคนเปนผสรางสรรคงาน10 อกทงในกฎหมายลขสทธของสหรฐอเมรกาไดใหความหมายไวเชนเดยวกน โดยก าหนดวางานทจดท าขนโดยผสรางตงแต 2 คนขนไปตองมความมงหมายใหงานนนเปนสวนเดยวกนทงหมดคงอยรวมกนหรอไมสามารถแยกออกจากกนได11 อยางไรกด เมอพจารณาเรองการสรางสรรครวมกนในอนสญญากรงเบอรน พบวาถอยค าในขอ 6 ทว (1) แหงอนสญญากรงเบอรน ทวา “…author shall have the right…” แปลไดวา “ผสรางสรรคมสทธ”ประกอบกบถอยค าในขอ 7 ทว แหงอนสญญากรงเบอรน ทวา “...Article shall also apply in the case of work or joint authorship…” แปลไดวา “บทบญญตมาตรากอนใหน ามาใชกบกรณงานทสรางสรรครวมกน” ท าใหอาจตความไดวาค าวาผสรางสรรคในขอ 6 ทว (1) หมายความรวมถง ผสรางสรรครวม ตามขอ 7 ทว ดวยเชนกน12 นอกจากน ขอ 6 ทว แหงอนสญญากรงเบอรน ไดบญญตรบรองและคมครองธรรมสทธของผสรางสรรคไวโดยตรงปรากฏอยในขอ 6 ทว (1)13 ซงก าหนดใหธรรมสทธเปนสทธทแยกตางหากออกจากเศรษฐสทธ และยงคงมอยตลอดแมผสรางสรรคไดโอนลขสทธของตนไปแลวกตาม อนสญญากรงเบอรน ก าหนดใหผสรางสรรคมธรรมสทธ 2 ประการ คอ

10 Section 10 of US Copyright, Designs and Patents Act 1988 (3) References in this Part to the author of a work shall, except as otherwise provided,

be construed in relation to a work of joint authorship as references to all the authors of the work.

11 Section 101 of The Copyright Act 1976 A “joint work” is a work prepared by two or more authors with the intention that their

contributions be merged into inseparable or interdependent parts of a unitary whole.

12 ปญญาพน เจรญพานช, ปญหาการคมครองธรรมสทธในลขสทธและสทธขางเคยงตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 (วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต วชาเอกกฎหมายธรกจ มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช, 2554), 148.

13 Article 6 bis of Berne Convention 1971 (1) Independently of the author's economic rights, and even after the transfer of the

said rights, the author shall have the right to claim authorship of the work and to object to any distortion, mutilation or other modification of, or other derogatory action in relation to, the said work, which would be prejudicial to his honor or reputation.

54

ประการแรก คอ สทธในความเปนผสรางสรรคงาน (Authorship Right) กลาวคอ ผสรางสรรคมสทธทจะใหระบชอของตน หรอไมระบชอของตนลงในส าเนางานและสามารถปองกนผอนแอบอางสทธ รวมถงมสทธหามบคคลอนน าชอตนไปใชในงานทตนไมไดเปนผสรางสรรคอกดวย ประการทสอง คอ สทธในการคงไวซงบรณภาพของงาน (Integrity Right) กลาวคอ เปนสทธของผสรางสรรคทสามารถคดคานโตแยงไมใหผอนทไมใชผสรางสรรคงาน บดเบอน ตดทอน ดดแปลง หรอกระท าการอยางใดอยางหนงใหเกดความเสยหายตอเกยรตคณหรอชอเสยงของผสรางสรรค สทธทงสองประการดงกลาวน เรยกไดวาเปนมาตรฐานการคมครองขนต าของธรรมสทธ ซงประเทศภาคสมาชกของอนสญญากรงเบอรนจะตองใหความคมครอง ดงนน จะเหนไดวาอนสญญากรงเบอรน ในสวนทเกยวกบการสรางสรรครวมกนนน ถาเปนงานอนมลขสทธทเกยวของกบสตว ไมปรากฏถงการบญญตการสรางงานรวมกนระหวางมนษยและสตวเอาไววาไดรบความคมครองหรอไม ซงถาพจารณาจากเรองการสรางสรรครวมกนตามอนสญญากรงเบอรน จะเปนเรองระหวางมนษยกบมนษยรวมกนเอง แตถาเปนกรณทการสรางงานเกดขนจากสตวโดยมมนษยเขาไปเกยวของดวย ไมวาจะดวยการเปนเจาของสตว ผฝกสตว หรอผควบคม กตาม ไมถอวาเปนการสรางสรรครวมกน ดวยเหตทวาการสรางงามรวมกนระหวางมนษยและสตว ถอวาผสรางสรรค คอ มนษยเพยงผเดยว เพราะไมใชเปนการสรางสรรคตงแต 2 คนขนไปรวมกนสรางสรรคงานขนมา จากทกลาวมาในหวขอนทงหมด จะเหนไดวาอนสญญากรงเบอรน ไมไดบญญตใหความคมครองงานทเกดจากสตวเปนผสรางงานโดยล าพง หรองานทเกดจากสตวโดยมนษยเขาไปมสวนรวม ซงมแตเพยงการกลาวถงการสรางสรรครวมกนระหวางมนษยกบมนษย ตามขอ 6 ทว (1) ประกอบขอ 7 ทวของอนสญญากรงเบอรน ทจะเปนผสรางงานอนมลขสทธตามกฎหมาย 3.1.2 งานสรางสรรคตามความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs) ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา เปนความตกลงทมวตถประสงคในการก าหนดกฎเกณฑระหวางประเทศเพอใหความคมครองทรพยสนทางปญญาทขยายขอบเขตมาจากการคมครองในอนสญญากรงเบอรน ซงใหความส าคญตอการคมครองงานวรรณกรรมและศลปกรรมทเกดขนจากการสรางสรรคทางปญญาดวยความคดรเรมดวยตนเอง (Originality) โดยก าหนดระดบของการคมครองขนพนฐานเอาไวซงรฐบาลของประเทศสมาชกองคกรการคาโลก (WTO) จะตองใหความคมครองตอทรพยสนทางปญญา

55

ในสวนทเกยวของกบการสรางสรรคงานทขอตกลงทรปสใหความคมครองนน ปรากฏอยในขอ 914 ซงก าหนดวา “ประเทศสมาชกจะตองปฏบตตามขอ 1-21 ของอนสญญากรงเบอรน และภาคผนวก ยกเวนขอ 6 ทว ในอนสญญากรงเบอรน หรอสทธของผสรางสรรค” ขอตกลงทรปสไดก าหนดพนฐานทใชในการคมครองไว 2 หลกใหญ ดงน 1) หลกปฏบตเยยงคนชาต (Principle of National Treatment) กลาวคอ เปนหลกกฎหมายระหวางประเทศทส าคญมไวเพอปองกนการเลอกปฏบตทจะไมใหความคมครองแกบคคลภายนอก โดยอาศยเหตของความแตกตางดานสญชาตของบคคลนน สงผลใหเกดการเลอกปฏบตอยางไมเปนธรรม ดวยเหตน ประเทศสมาชกตามขอตกลงทรปสจ าตองใหความคมครองตองานสรางสรรคแกคนตางเชอชาตเสมอนดงเปนคนเชอชาตเดยวกน หลกดงกลาวนไดถกบญญตไวในขอ 315 แหงขอตกลงทรปส 2) หลกปฏบตเยยงคนชาตไดรบความอนเคราะหอยางยง (Principle of Most Favored Nation Treatment) กลาวคอ เปนหลกทไดระบในขอตกลงระหวางประเทศทเกยวกบทรพยสนทางปญญาเปนครงแรก โดยในขอตกลงก าหนดใหประเทศสมาชกองคกรการคาโลก (WTO) ผกพนตามหลกดงกลาวน ซงก าหนดไววา การทประเทศสมาชกหนงจะใหสทธในการคมครองทรพยสนทางปญญาและคนชาตของประเทศใดแลวกตองใหสทธเชนเดยวกนนนกบคนชาตประเทศอนดวยโดยไมมเงอนไขใด ๆ หลกดงกลาวนปรากฏอยในขอ 416 แหงขอตกลงทรปส อยางไรกด มขอสงเกตวาการทขอตกลงทรปสไมน าหลกเกณฑในขอ 6 ทว แหงอนสญญากรงเบอรน ทเปนบทบญญตเรองธรรมสทธมาใชบงคบโดยตรงนน เนองจากเปนประเดนในทางกฎหมายทไมสามารถหามตเอกฉนทหรอแนวทางปฏบตรวมกนในระหวางประเทศได17 แตหลกในเรองธรรมสทธนสามารถเกดขนในทางออมได ทงน เนองมาจากหลกปฏบตเยยงชนชาต และหลกปฏบตเยยงคนชาตไดรบความอนเคราะหอยางยง ในขอตกลงทรปสทท าใหประเทศสมาชกตองใหความคมครองธรรมสทธตามพนธะกรณของอนสญญากรงเบอรนอยแลว ตองขยายใหความคมครองสทธดงกลาวตองาน

14 Article 9 of Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (1) Members shall comply with Articles 1 through 21 of the Berne Convention (1971)

and the Appendix thereto. However, Members shall not have rights or obligations under this Agreement in respect of the rights conferred under Article 6 bis of that Convention or of the rights derived therefrom.

15 Article 3 of Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights. 16 Article 4 of Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights. 17 อ านาจ เนตยสภา, “กฎหมายลขสทธเปรยบเทยบ: กรณ Moral Rights”, วารสารกฎหมายสโขทยธรร

มาธราช 13, 1(มถนายน 2544): 99.

56

ของชนชาตอนทเปนสมาชกของขอตกลงทรปส แมประเทศหรอชนชาตนนจะมไดเปนสมาชกของอนสญญากรงเบอรน ดวยกตาม18 จะเหนไดวา ในขอตกลงทรปสไมไดมการบญญตเกยวกบการสรางสรรคงานทเกยวของกบสตวไว ซงเมอพจารณาจากขอ 9 ในขอตกลงทรปสทใหประเทศสมาชกตองปฏบตตามขอ 1 ถง ขอ 21 แหงอนสญญากรงเบอรน ซงเปนเรองเกยวกบงานอนมลขสทธทเกยวของกบมนษยเปนผสรางสรรคทงสน โดยในสวนทเกยวกบผสรางสรรคกไมปรากฏวาใหหมายความรวมถงสตว ฉะนน ในสวนทเกยวของกบสตวน กตองเปนไปตามกฎหมายสารบญญตหรอค าพพากษาภายในของแตละประเทศสมาชกทจะก าหนดไวเปนการเฉพาะวาใหขยายความคมครองรวมไปถงงานทสรางโดยสตว โดยเฉพาะในสวนของการสรางสรรครวมกนระหวางมนษยและสตว วาควรไดรบความคมครองหรอไม อยางไร ดงนน จากทกลาวมาทงหมดในหวขอน พบวางานอนมลขสทธทเกยวของกบสตวตามขอตกลงทรปส ไมไดบญญตใหความคมครองถงงานทเกดขนจากสตวเปนผสรางโดยล าพง หรอเปนงานทสรางขนรวมกบระหวางมนษยและสตวเชนเดยวกบอนสญญากรงเบอรน โดยมบญญตไวแตเพยงงานทเกดขนระหวางมนษยกบมนษยทจะเปนการสรางสรรครวมกน ในการทจะไดรบความคมครองตามกฎหมาย 3.2 แนวคดและทฤษฏเกยวกบการสรางสรรคงานทเกยวของกบสตวตามกฎหมายตางประเทศ จากทกลาวมาในหวขอกอนหนาน ท าใหเหนวาความตกลงระหวางประเทศ คอ อนสญญากรงเบอรน และความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs) ไมไดก าหนดถงการใหความคมครองงานทเกดขนจากสตวเปนผสรางโดยล าพง แตไดกลาวถงการคมครองงานทมตนก าเนดมาจากมนษย วาเปนการสรางงานทอาจมลขสทธได เพราะฉะนน ในหวขอนผวจยจะขอกลาวถงกฎหมายลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกาและกฎหมายลขสทธของประเทศสหราชอาณาจกร เพราะเปนประเทศทมกฎหมายลขสทธพฒนาไปมาก วาไดบญญตใหความคมครองงานทเกยวของกบสตวไวอยางไรบาง 3.2.1 แนวคดการสรางสรรคงานอนมลขสทธทเกยวของกบสตวของประเทศสหรฐอเมรกา แนวคดเรองการสรางสรรคงานในกฎหมายลขสทธของสหรฐอเมรกานน เรมตนมาจากกฎหมายพนฐานในการคมครองทรพยสนทางปญญาของสหรฐอเมรกา ไดแก รฐธรรมนญแหง

18 เรองเดยวกน.

57

สหรฐอเมรกา (United States Constitution) ซงใหอ านาจรฐสภาสงเสรมความเจรญกาวหนาทางวทยาศาสตรและศลปะทเปนประโยชน แตไมไดมการบญญตถงรายละเอยดของเงอนไขในการใหความคมครองและการไดมาซงลขสทธไว จงไดมการบญญตกฎหมายลขสทธขนมาไวเปนกาลเฉพาะ เรยกวา “The Copyright Act” ซงกฎหมายลขสทธของสหรฐอเมรกาฉบบแรก เกดขนในป ค.ศ. 1970 มรากฐานมาจากกฎหมายขององกฤษฉบบป ค.ศ. 1710 คอ The Statute of Anne โดยมขนเพอทจะสงเสรมความกาวหนาทางวทยาศาสตรและศลปวทยาการทกอใหเกดประโยชน ดวยการใหหลกประกนในชวงระยะเวลาหนงแกผประพนธและผประดษฐตองานเขยนและสงประดษฐของพวกเขา ใหพวกเขามสทธแตเพยงผเดยวในงานประพนธและสงประดษฐ ทงน การบญญตกฎหมายลขสทธของสหรฐอเมรกามวตถประสงคอยดวยกน 2 ประการ คอ ประการแรก เพอสงเสรมการสรางและเผยแพรงานทสรางสรรคโดยใชปญญาเพอประโยชนสาธารณะ และประการทสอง เพอเปนการใหรางวลตอบแทนแกผสรางสรรคงานทไดมสวนสรางสรรคสงคม19 แนวคดเรองการสรางสรรคงานดวยตนเอง (Originality) ในกฎหมายลขสทธของสหรฐอเมรกามปรากฏอยในมาตรา 102 (a) ทก าหนดไววาการทจะไดรบความคมครองงานนนตองเปนงานทมการสรางสรรคขนดวยตวผสรางสรรคเอง (Original Work of Authorship) และตองมการบนทกงานลงในสอใด ๆ กตามทสามารถจะน าเสนองานนนออกมาใหปรากฏ (Fixation) ไมวาโดยทางตรง หรอโดยวธใชเครองมอใด20 แตไมไดก าหนดเอาไววาอยางไรจงถอเปนการรเรมสรางสรรค (Originality) ดวยตนเอง หลกการสรางสรรคดวยตนเอง มปรากฏอยในแนวปฏบตของส านกงานลขสทธแหงสหรฐอเมรกา ก าหนดวา “งานตองเกดจากการรเรมโดยผสรางสรรคเอง จงจะถอวาเปนงานตามความหมายของการมลขสทธ ทงงานจะตองไมตกเปนงานสาธารณะ หรอคดลอกมาจากงานของผอน งานนนไมจ าตองเปนงานใหมในโลก เปนแคเพยงสงใหมส าหรบผสรางทไมไดลอกเลยนมาจากทอน”21

19 Copyright Office, General guide to the copyright act of 1976, (Washington, D.C:

Library of Congress: 1977), 1-1. 20 Section 102 of The Copyright Act 1976 (a) “Copyright protection subsists, in accordance with this title, in original works of

authorship fixed in any tangible medium of expression, now known or later developed, from which they can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device.”.

21 Section 202.01 of Compendium II of Copyright Office Practices A work must owe its origin to the author in order for it to be original in the copyright

sense. The work must neither be one in the public domain nor be copied from any other work.

58

หากพจารณา เรองมาตรฐานของความรเรมสรางสรรคทบงคบใชอยในปจจบน เกดขนในป ค.ศ. 1991 ในคด Feist Publications, Inc v. Rural Telephone Service Co.22 กลาวคอ เปนกรณซงโจทก คอ ส านกพมพ Feist ไดจดพมพสมดโทรศพททมขอมลเกยวกบรายชอพรอมทอยของผใชบรการ ฟองจ าเลย คอ ส านกพมพ Rural ซงเปนคแขงไดตพมพสมดโทรศพทออกจ าหนาย โดยไดคดลอกรายชอพรอมทอยของผใชบรการบางสวนในสมดโทรศพทของโจทกและน าไปรวมเขากบรายชอผใชบรการอน ๆ ในพนท จนกลายเปนรายชอผใชบรการโทรศพทของจ าเลย โดยทโจทกไมไดอนญาต ดงนน โจทกจงกลาวหาวาจ าเลยละเมดลขสทธในรายชอผใชบรการของโจทก

ในคดนศาลฎกาแหงสหรฐอเมรกา เหนวาสมดโทรศพทของโจทกเปนเพยงการรวบรวมรายชอ ซงเปนการน าเอาขอเทจจรงอนเปนสงทไมมลขสทธ มาใชสรางสรรคโดยการคดเลอก จดเรยง หรอกระท าการอยางใด ๆ ทแสดงถงความคดรเรมสรางสรรคของผสรางสรรคในการน าเสนอขอเทจจรงเหลานน อนจะท าใหงานสรางสรรคชนนนในภาพรวมเปนงานอนมลขสทธได แตในคดนโจทกเพยงแคน าเอารายชอผใชบรการของตนทมอยแลวมาจดเรยงตามตวอกษร ไมไดเกดจากความคดสรางสรรคในการจดท าขน แมจะใชแรงงานและลงทนจ านวนมากในการรวบรวมกตาม งานดงกลาวของโจทกจงยงไมไดมการใชความคดรเรมสรางสรรค การกระท าของจ าเลยจงไมเปนการละเมดลขสทธ

จากคดดงกลาวนท าใหศาลฎกาแหงสหรฐอเมรกาไดวางหลกเอาไววา “งานสรางสรรคอนมลขสทธไมจ าเปนตองเปนงานทไมเคยมมากอน หรอเปนงานทระดบความรเรมสรางสรรคอยในขนสง แตอยางนอยจะตองเปนงานทมระดบความคดรเรมสรางสรรคสงกวาเกณฑมาตรฐานขนต า (At least some minimal degree of creativity)”23 การสรางสรรคอยางไรถงจะมระดบความคดรเรมสรางสรรคอยางเพยงพอจะตองพจารณาขอเทจจรงเปนรายกรณไป โดยทวไปการพจารณาระดบการสรางสรรคดวยตนเองจะพจารณาจากความพยายามของผสรางสรรควาไดใชความร ความช านาญทเพยงพอทผอนสามารถท าซ าไดหรอไม กจะถอวางานนนมระดบของการสรางสรรคดวยตนเองเพยงพอทกฎหมายลขสทธรบรองและคมครองให แตความพยายามนไมรวมถงความพยายามโดยไมไดตงใจ ดงนน การตความหลกการสรางสรรคดวยตนเองตองพสจนวามความตงใจในระดบหนงทจะผลตงานออกมา

The work need not be "novel," that is, new to the world; to be original it need only be new to the author, that is, not taken from any other source.

22 Feist Publications, Inc v. Rural Telephone Service Co., 499 U.S. 340 (1991). 23 อ านาจ เนตยสภา และชาญชย อารวทยาเลศ, ค าอธบายกฎหมายลขสทธ, (กรงเทพฯ: วญญชน,

2556), 35.

59

อยางไรกด กฎหมายลขสทธของสหรฐอเมรกามหลกเกยวกบมาตรฐานงานอนมลขสทธ คอ “หลกการใชความวรยะอตสาหะ” เรยกกนวา “Sweat of the Brow” มทมาจากหลกกฎหมายขององกฤษ ซงศาลยตธรรมตความจากกฎหมายลขสทธฉบบแรกของโลก (Statute of Anne) ทใหความคมครองการลงทนเพอการผลตรวบรวมผลงานทงทางแรงงานและการเงน

หลก Sweat of the brow เปนหลกทใชในการก าหนดเงอนไขการไดมาซงลขสทธ ซงมสาระส าคญ คอ ถาผสรางงานไดลงแรงใชความมานะพยายาม และออกคาใชจายตาง ๆ เพอสรางงานใดงานหนงขน แมวางานนนจะไมมคณภาพ หรอปรมาณความคดสรางสรรคอยในตวงาน งานดงกลาวยอมเปนงานอนมลขสทธ เพอเปนการตอบแทนการลงทนลงแรงของผสรางงาน

ในหลกดงกลาวไดมคด Alfred Bell & Co, Ltd. V. Catalda Fine Arts Inc.24 กลาวคอ เปนกรณทโจทก คอ บรษท Alfred Bell น าภาพเขยนเกาทหมดอายการคมครองไปแลว มาแกะเปนแมพมพและผลตเปนภาพพมพออกจ าหนาย ตอมาจ าเลย คอ บรษท Catalda น าภาพพมพของโจทกไปผลตเปนภาพสแลวน าออกจ าหนาย โจทกฟองวาจ าเลยละเมดลขสทธ จ าเลยตอสวางานของโจทกไมใชงานอนมลขสทธ เพราะลอกมาจากงานทสนอายการคมครองแลว ซงศาลตดสนวา “งานของโจทกเปนงานอนมลขสทธ เพราะโจทกท าขนโดยใชฝมอ ความอดทน อตสาหะ โดยทภาพพมพงานของโจทกแตกตางไปจากของเดมมาก ไมใชเปนเพยงการดดแปลงเพยงเลกนอย”

จากค าพพากษาน จะเหนไดวา ศาลไดน าหลก Sweat of the brow มาใชประกอบการพจารณาวาเปนงานอนมลขสทธ ดวยเหตทวาเปนงานทเกดจากการใชเพยงความวรยะอตสาหะ จงเปนการสนบสนนหลกความวรยะอตสาหะ มาใชเปนมาตรฐานในการสรางงานอนมลขสทธ

แตอยางไรกตาม หลกดงกลาวนไดถกลมลางโดยค าวนจฉยของศาลฎกาแหงสหรฐอเมรกาในคด Fiest Publication, Inc. V. Rural Telephone Service Company25 โดยศาลสงของสหรฐอเมรกา (Supreme Court) ไดตความและระบเงอนไขของ Originality ไวเสยใหมวา การทงานจะเขาเงอนไของคประกอบของ Originality ไดนน งานดงกลาวนอกเหนอจะตองเปนการสรางสรรคขนโดยอสระ (Independent Creation) ซงกคอเปนงานทเกดขนโดยปราศจากการลอกเลยนแบบแลว งานดงกลาวยงจะตองมปรมาณของความคดสรางสรรคในงานนนอยางพอเพยง (Modest Quantum of Creativity)26 ดวย

24 Alfred Bell & Co, Ltd. V. Catalda Fine Arts Inc., 191 F.2d 99 (2d Cir. 1951). 25 499 U.S. 340 (1991). 26 วชช จระแพทย และอ านาจ เนตยสภา, การไดมาซงลขสทธ: กรณเปรยบเทยบระหวางประเทศ

สหรฐอเมรกาและประเทศองกฤษ [Online], 28 กรกฎาคม 2558. แหลงทมา http://202.29.22.173/pdf/law /article/law2/law%202.5.pdf.

60

กฎหมายลขสทธของสหรฐอเมรกาไดก าหนดประเภทของงานทกฎหมายใหการรบรองและคมครองวาเปนงานอนมลขสทธ มอยดวยกน 8 ประเภท ไดแก (1) งานวรรณกรรม (2) งานดนตรกรรม รวมถงงานประเภทเดยวกน (3) งานละคร รวมถงงานประเภทเดยวกน (4) งานแสดงโดยวธใบ และงานออกแบบทาเตน (5) งานเกยวกบภาพ กราฟฟกและงานประตมากรรม (6) ภาพเคลอนไหว และโสตทศนวสด (7) สงบนทกเสยง และ (8) งานสถาปตยกรรม27 นอกจากนนยงรวมถง งานรวบรวม งานดดแปลง28อกดวย อยางไรกด งานดงกลาวนตองมการแสดงออกทางความคด (Expression of Idea) เนองจากกฎหมายลขสทธของสหรฐอเมรกาไมไดคมครองสงทเปนความคด ขนตอน กรรมวธ ระบบ วธใชหรอท างาน แนวคด หลกการหรอการคนพบ โดยไมค านงถงรปแบบทถกบรรยาย อธบาย หรอแสดงใหเหน หรอเปนสวนประกอบในงานนน29 กฎหมายลขสทธของสหรฐอเมรกาไดก าหนดวธการไดมาซงลขสทธไวดวยกน 4 ประการ30 ดงน 1) เจาของลขสทธคนแรก (Initial Owner of Copyright) กลาวคอ มหลกการพนฐานของกฎหมายลขสทธวา “บคคลใดสรางสรรคงานบคคลนนกควรเปนเจาของงานทตนสรางสรรค”

27 Section 102 of The Copyright Act 1976 (a)“…Works of authorship include the following categories (1) literary works; (2) musical works, including any accompanying words; (3) dramatic works, including any accompanying music; (4) pantomimes and choreographic works; (5) pictorial, graphic, and sculptural works; (6) motion pictures and other audiovisual works; (7) sound recordings; and (8) Architectural works.”. 28 Section 103 of The Copyright Act 1976 (a)“The subject matter of copyright as specified by section 102 includes compilations

and derivative works...”. 29 Section 102 of The Copyright Act 1976 (b) In no case does copyright protection for an original work of authorship extend to

any idea, procedure, process, system, method of operation, concept, principle, or discovery, regardless of the form in which it is described, explained, illustrated, or embodied in such work.

30 สเมธ เดยวอศเรศ, สทธในลขสทธของผทรงสทธรวมในกฎหมายไทย (วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยรามค าแหง, 2543), 77-80.

61

กฎหมายลขสทธสหรฐอเมรกากยอมรบในหลกการดงกลาวน ซงหลกการดงกลาวนปรากฏอยในมาตรา 201 (a) บญญตวา “ลขสทธในงานทไดรบความคมครองภายใตกฎหมายน โดยเบองตนใหถอวาเปนของผสรางสรรค”31 กฎหมายลขสทธของสหรฐอเมรกาไมไดก าหนดนยามของค าวา “ผสรางสรรค” เอาไววาหมายถงอะไร ซงอาจท าใหเกดปญหาในกรณทมการสรางสรรคงานขนโดยสงอนทไมใชมนษย คอ สตว จะเปนงานอนมลขสทธหรอไม ทงน กฎหมายลขสทธของสหรฐอเมรกาไมไดบญญตความคมครองลขสทธเปนการเฉพาะส าหรบงานใด ๆ ทไมมมนษยเขามาเกยวของ

อยางไรกด มแนวปฏบตของส านกงานลขสทธแหงสหรฐอเมรกา (Compendium II of Copyright Office Practices) มาตรา 202.02 (b) บญญตวา “ค าวา “ผสรางสรรค” ในความหมายของงานทมลขสทธ ตองเปนงานตนก าเนดทมาจากมนษย สงทเปนผลตผลจากธรรมชาต จากพช จากสตว เปนสงทไมไดรบความคมครองลขสทธ”32 และการสรางสรรคนนตองเกดจากการรเรมของผสรางสรรค อยางนอยการสรางสรรคตองมการแสดงออกซงความคด33 ดงนน ความเปนผสรางสรรคมความส าคญในการเปนสงก าหนดสถานะของเจาของและงานสรางสรรควาไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธ 2) เจาของลขสทธรวม (Co-owner of Copyright) กลาวคอ งานสรางสรรคอาจมผสรางสรรคตงแต 2 คนขนไปได ในกรณเชนนถอวางานสรางสรรคนนเปนงานสรางสรรครวมกน ซงการสรางสรรครวมกนนปรากฏอยในมาตรา 101 แหงกฎหมายลขสทธของสหรฐอเมรกา บทนยามความหมายของค าวา “งานสรางสรรครวม” (Joint Work) วาหมายถง “งานทจดท าขนโดยผสรางสรรคตงแต 2 คนขนไป โดยมความมงหมายใหงานนนเปนสวนเดยวกนทงหมดทตองคงอยรวมกน หรอไมสามารถแยกสวนออกจากกนได”34 การสรางสรรครวมกนเปนค าทมความหมายกวาง

31 Section 201 of The Copyright Act 1976 (a)“Copyright in a work protected under this title vests initially in the author or

authors of the work…”. 32 Section 202.02 of Compendium II of Copyright Office Practices (b) The term "authorship" implies that, for a work to be copyrightable, it must owe its

origin to a human being. Materials produced solely by nature, by plants, or by animals are not copyrightable.

33 Section 202.01 of Compendium II of Copyright Office Practices In order to be an original work of "authorship," the work must contain at least a

certain minimum amount of original creative expression. 34 Section 101 of The Copyright Act 1976 A “joint work” is a work prepared by two or more authors with the intention that their

contributions be merged into inseparable or interdependent parts of a unitary whole.

62

กวาค าวางานประพนธรวม เนองจากงานสรางสรรครวมไมจ าเปนตองเปนงานประพนธรวมเสมอไป งานสรางสรรครวมอาจเกดขนไดดวยกน 6 กรณ ไดแก (1) เปนงานทเกดจากการสรางสรรครวมกน (2) ผสรางสรรค หรอเจาของลขสทธโอนสทธในลขสทธไปยงบคคลอนทมมากกวาหนงคนขนไป (3) ผสรางสรรค หรอเจาของลขสทธโอนประโยชนทไมสามารถแบงแยกไดในลขสทธไปยงบคคลหนงหรอมากกวาหนงคนขนไป โดยสงวนสทธประโยชนทไมสามารถแบงแยกไดไวเปนของตน (4) ผสรางสรรคหรอเจาของลขสทธถงแกความตาย ลขสทธตกทอดโดยพนยกรรมหรอทางทายาทโดยธรรมไปยงบคคลทมจ านวนมากกวาหนงคนขนไป (5) สทธทเกดตอเนองขนมาใหม หรอสทธทหมดสนไปภายใตบทบญญตแหงการสนสดการโอนไดตกทอดไปเปนสทธของบคคลทมจ านวนมากกวาหนงคน (6) งานสรางสรรคภายใตบงคบแหงกฎหมายทรพยสนรวมของรฐ 3) เจาของลขสทธในงานทเกดจากการจาง กลาวคอ ในกรณนผสรางสรรคงานไมไดเปนเจาของลขสทธ ซงลขสทธจะเปนของผวาจาง เวนแตจะมสญญาตกลงกนไวเปนอยางอน35 4) เจาของลขสทธในฐานะผรบโอน กลาวคอ ลขสทธสามารถโอนใหแกกนได เมอมการโอนลขสทธผรบโอนลขสทธยอมมสทธเชนเดยวกบเจาของลขสทธ โดยทความเปนเจาของลขสทธทงหมดหรอบางสวนสามารถโอนจากเจาของคนหนงไปยงเจาของอกคนหนงกได จากทกลาวมาในขางตน จะเหนไดวางานอนมลขสทธทเกยวของกบสตวตามกฎหมายลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกานน ตามแนวปฏบตของส านกลขสทธแหงประเทศสหรฐอเมรกา มาตรา 202.02 (b) ไดอธบายถงการเปนผสรางสรรควาตองรเรมมาจากมนษย ฉะนน งานทมตนก าเนดมาจากสตวเปนผสรางไมถอวาเปนการสรางสรรค ถงแมวาสตวจะไดลงมอรเรมดวยตนเอง เพราะสตวไมใชผสรางสรรคตามทก าหนดไวในแนวปฏบตของส านกงานลขสทธแหงสหรฐอเมรกา สวนในกรณทสตวสรางงานรวมกบมนษยนน จะถอไดวาเปนเจาของลขสทธรวมกน หรอมนษยเปนเจาของลขสทธทเกดจากการจางไดหรอไม ซงแยกอธบาย ดงน (1) กรณทสตวสรางงานรวมกบมนษย จะเปนเจาของลขสทธรวมกนไมได เพราะตามกฎหมายลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกา ก าหนดให งานสรางสรรครวมกน ตองเปนงานทจดท าขนโดยผสรางสรรคตงแต 2 คนขนไป โดยมความมงหมายใหงานนนเปนสวนเดยวกนทงหมดทตองคงอยรวมกน หรอไมสามารถแยกสวนออกจากกนได เมอพจารณาถอยค า “การสรางสรรครวมกน” กไมได

35 Section 201 of The Copyright Act 1976 (b) In the case of a work made for hire, the employer or other person for whom the

work was prepared is considered the author for purposes of this title, and, unless the parties have expressly agreed otherwise in a written instrument signed by them, owns all of the rights comprised in the copyright.

63

หมายความรวมถงการทสตวสรางงานรวมกบมนษย ซงในกรณดงกลาวนสตวไมอยในฐานะเปนผสรางสรรค จงไมสามารถเปนผสรางสรรครวมได (2) กรณสตวสรางงานรวมกบมนษย จะถอวามนษยเปนเจาของลขสทธทเกดจากการจางไมได เพราะทงสตวและมนษยไมไดอยในฐานะทเปนนายจางและลกจาง เนองจากไมไดมการท าสญญาผกพนตกลงกนตามกฎหมายวาดวยการจางแรงงาน โดยทสตวเปนเพยงเครองมอในการสรางงานของมนษยเทานน จงไมอาจเปนนายจางและลกจางตอกนได จากทกลาวมาในหวขอดงกลาวน จงสรปไดวางานอนมลขสทธทเกยวของกบสตวของประเทศสหรฐอเมรกา ไมไดรบการบญญตรบรองและคมครองถงงานทเกดขนโดยสตวเพยงล าพง ทงน เปนไปตามแนวปฏบตของส านกงานลขสทธแหงสหรฐอเมรกาทก าหนดไวชดเจนวาตองเปนงานตนฉบบทมาจากมนษยเทานน ซงตองเปนงานทมการสรางสรรคขนดวยตวผสรางสรรคเองและการสรางสรรคจะตองมมาตรฐานของการสรางสรรคอยางเพยงพอ โดยเปนไปตามหลกในคด Fiest อกทงไมไดมการบญญตถงการสรางงานรวมกนระหวางมนษยและสตว มแตเฉพาะกรณทเปนการสรางสรรครวมกนระหวางมนษยกบมนษย จงจะเปนงานอนมลขสทธทไดรบความคมครอง

3.2.2 แนวคดการสรางสรรคงานอนมลขสทธทเกยวของกบสตวของประเทศสหราชอาณาจกร แนวคดเรองการสรางสรรคงานดวยตนเอง (Originality) ในกฎหมายลขสทธของประเทศ สหราชอาณาจกร ไมไดก าหนดค านยามของการสรางสรรคงานดวยตนเองไว ซงก าหนดไวเพยงวางานสรางสรรคเปนงานใดบางตาม Copyright, Designs and Patents Act 1988 มาตรา 1 (1) วา เปนงานวรรณกรรม นาฏกรรม ดนตรกรรม หรอศลปกรรม การบนทกเสยง ภาพยนตร งานแพรเสยงแพรภาพ ระบบเคเบล และการจดรปแบบเกยวกบการพมพ36 ซงรวมถงงานประเภทฐานขอมลทไดมการตกลงกนระหวางสหภาพยโรปวาดวยฐานขอมลเมอป ค.ศ. 199637 วาเปนงานสรางสรรคอยางหนงของกฎหมายลขสทธของประเทศสหราชอาณาจกร ปรากฏอยในมาตรา 3 (a) ฉะนน ประเภทของ

36 Section 1 of Copyright, Designs and Patents Act 1988. (1) “Copyright is a property right which subsists in accordance with this Part in the

following descriptions of work (a) original literary, dramatic, musical or artistic works, (b) sound recordings, films, broadcasts or cable programmes, and (c) the typographical arrangement of published editions.” 37

Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the legal protection of database.

64

งานทไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธขององกฤษถกแบงออกเปน 10 ประเภท แมวา Copyright, Designs and Patents Act 1988 จะไมไดใหค านยามของการสรางสรรคดวยตนเองไว แตอาจกลาวไดวาการสรางงานดวยตนเอง หมายความวา การสรางสรรคงานจากสงทเชอมโยงโดยตรงระหวางความคดของผสรางสรรคกบผลงานทเกดจากมอของเขา โดยสามารถแบงหลกเกณฑของหลกการสรางสรรคงานดวยตนเอง (Originality) ได 2 ประการ คอ ประการแรก กลาวคอ การทจะเปนงานดงเดม (Original) งานสรางสรรคตองมทมาหรอถอก าเนดมาจากผสรางสรรค โดยไมเปนงานทลอกเลยนงานสรางสรรคของบคคลอนทมอยกอนแลว โดยทค าวา “Original” ในกฎหมายลขสทธไมไดใหความคมครองแนวคดทไมซ าแบบใคร แตกฎหมายลขสทธคมครองการแสดงออกซงความคด งานทไดรบลขสทธจะตองไมไดคดลอกมาจากงานอนๆ แตควรจะเกดขนมาจากผสรางสรรค ซงแนวคดดงกลาวแตกตางกบกฎหมายสทธบตรทใหความคมครองแนวความคดและสงประดษฐทไมซ าใคร สาระส าคญของหลกการสรางสรรคงานดวยตนเองกอใหเกดผลทส าคญ ดงน 1) คณภาพของงานไมใชสงทน ามาพจารณาในการไดรบความคมครองทางลขสทธ 2) ความคมครองมขนเพอตอบแทนความอตสาหะของผสรางสรรค เชนเดยวกนกบความสามารถในการสรางสรรคผลงาน (Creativity) 3) ปองกนการคมครองงานลขสทธโดยไมมระยะเวลาสนสด ประการทสอง กลาวคอ งานสรางสรรคทจะถอไดวาเปนงานดงเดม แมวาจะมทมาจากงานอนกตาม หากวาไดใชทกษะ แรงงานและความคดในการสรางสรรค หรอพจารณาจากทกษะ การตดสนใจและแรงงาน หรอการเลอกสรร การตดสนใจและประสบการณ หรอแรงงาน ทกษะและเงนทน วาผสรางสรรคมระดบของสงตาง ๆ เหลานเพยงพอในการสรางสรรคหรอไม อยางไรกด ประเภทของงานอนมลขสทธของประเทศสหราชอาณาจกรมลกษณะเปนการจ ากดประเภทของงานทจะไดรบความคมครอง ซงถอไดวาเปนการจดในรปแบบปด (Closed List)38 กลาวคอ ถางานใดเปนงานทไมสามารถจดอยภายใตงานใดงานหนง งานนนกไมไดรบความคมครองภายใตกฎหมายลขสทธของประเทศสหราชอาณาจกรทนท แมวาจะไดมการลงทน ลงแรง หรอใชความคดสรางสรรคในตวงานนนกตาม

ส าหรบในสวนของงานทเปนวรรณกรรม นาฏกรรมและดนตรกรรมตามกฎหมายของประเทศสหราชอาณาจกร กฎหมายไดมการบญญตไวโดยเฉพาะเปนพเศษไวในมาตรา 3 (2) วา ใน

38 วชช จระแพทย และอ านาจ เนตยสภา, การไดมาซงลขสทธ: กรณเปรยบเทยบระหวางประเทศ

สหรฐอเมรกาและประเทศองกฤษ [Online], 30 กรกฎาคม 2558. แหลงทมา http://202.29.22.173/pdf /law/article/law2/law%202.5.pdf.

65

การทจะไดมาซงลขสทธของงานประเภทดงกลาว กรณนจะตองมการบนทก (Fixation) ลงในสอทจบตองไดเปนลายลกษณอกษร หรอบนทกดวยวธอนใดจงจะไดรบความคมครอง39

กฎหมายลขสทธของประเทศสหราชอาณาจกรไดวางหลกเกณฑเกยวกบการไดมาซงลขสทธ ดงน

1) ไดมาโดยการเปนผสรางสรรค (Author) ตามทกลาวไวแลววางานอนมลขสทธไดตองเปนงานทเกดจากการสรางสรรค (Creativity) และตองเปนการสรางสรรคดวยตนเอง (Originality) ซงค าวา “ผสรางสรรค” หมายความวา บคคลผสรางสรรคงาน40 ซงบคคลในทนหมายถง บคคลธรรมดา หรอนตบคคล เนองจากตามปกตสนธสญญาดานลขสทธจะรบรองวาผสรางผลงานเปนเจาของคนแรกและผสรางผลงานตองเปนบคคลจรง ๆ 41 จงไมไดบญญตความคมครองเปนการเฉพาะส าหรบผลงานใด ๆ ทไมมมนษยเขามาเกยวของ แตกฎหมายลขสทธของประเทศสหราชอาณาจกรไดมการบญญตถงผลงานทสรางขนจากคอมพวเตอร โดยมาตรา 9 (3) ไดก าหนดวา “งานวรรณกรรม งานนาฏกรรม งานดนตรกรรม หรองานศลปกรรมทสรางขนจากคอมพวเตอร ผสรางสรรคคอบคคลทมสวนส าคญในการจดการใหเกดผลงานนน”42 ฉะนน งานทเกดขนจากการสรางสรรคโดยสงทไมใชบคคลในกฎหมายลขสทธขององกฤษยอมไมอาจเปนผสรางสรรคทจะไดรบความคมครองในฐานะทเปนงานอนมลขสทธได ทงน ไดแบงแยกผสรางสรรคงานอนมลขสทธออกเปน 4 ประเภท ดงน43

39 เรองเดยวกน. 40 Section 9 of Copyright, Designs and Patents Act 1988 (1) “In this Part “author”, in relation to a work, means the person who creates it.” 41 Chang, H., Copyright protection of monkey selfies and other non-human works

[Online], 1 August 2015. Available from http://www.blaney.com/articles/copyright-protection-monkey-selfies-and-other-non-human-works.

42 Section 9 of Copyright, Designs and Patents Act 1988. (3) In the case of a literary, dramatic, musical or artistic work which is computer-

generated, the author shall be taken to be the person by whom the arrangements necessary for the creation of the work are undertaken.

43 Section 9 of Copyright, Designs and Patents Act 1988 (2) “That person shall be taken to be (a) in the case of a sound recording or film, the person by whom the arrangements

necessary for the making of the recording or film are undertaken; (b) in the case of a broadcast, the person making the broadcast (see section 6(3)) or,

in the case of a broadcast which relays another broadcast by reception and immediate re-transmission, the person making that other broadcast;

66

ประเภทแรก คอ ในกรณการบนทกเสยงหรอภาพยนตร ผสรางสรรค คอ ผทมสวนส าคญในการท าใหมการบนทกเสยงหรอสรางภาพยนตร

ประเภททสอง คอ ในกรณการแพรเสยงแพรภาพ ผสรางสรรค คอ ผแพรเสยงแพรภาพ หรอกรณทการแพรเสยงแพรภาพทเปนการถายทอดสดโดยการรบและสงตอทนท ผสรางสรรค คอ ผทท าการถายทอดตอ

ประเภททสาม คอ ในกรณรายการเคเบล ผสรางสรรค คอ ผใหบรการรายการเคเบลทไดใหบรการอยในบรเวณนน

ประเภททส คอ ในกรณทเปนการจดรปแบบการพมพส าหรบหนงสอทพมพเผยแพร ผสรางสรรค คอ ผพมพ

นอกจากนน ยงรวมถงในกรณงานวรรณกรรม นาฏกรรม ดนตรกรรม และศลปกรรมทสรางโดยคอมพวเตอร ผสรางสรรค หมายถง ผทมสวนส าคญในการท าใหมการสรางงานดงกลาว44

2) ไดมาโดยเปนเจาของคนแรก กลาวคอ ผสรางสรรคงานยอมเปนเจาของงานอนมลขสทธคนแรก45 แตกหาใชวาผสรางสรรคงานจะเปนเจาของคนแรกเสมอไปไม เนองจากในกรณทลกจางเปนผสรางงานส าหรบงานทเปนงานวรรณกรรม นาฏกรรม ดนตรกรรม หรอศลปกรรมสรางสรรคตามการทจาง นายจางเปนเจาของคนแรกในงานอนมลขสทธ เวนแตจะตกลงกนไวเปนอยางอน46

3) ไดมาโดยเปนผสรางสรรครวมกน กลาวคอ งานสรางสรรครวมกน หมายถง งานทไดรบการสรางสรรครวมกนระหวางผสรางสรรคตงแตสองคนขนไป ซงการสรางสรรคของผสรางสรรคคนใดคนหนงไมสามารถแยกออกไดอยางชดเจนจากสวนของผสรางสรรคคนหนงหรอหลายคน47 อกทง

(c) in the case of a cable programme, the person providing the cable programme service in which the programme is included; (d) in the case of the typographical arrangement of a published edition, the publisher.”.

44 Section 9 (3) of Copyright, Designs and Patents Act 1988. 45 Section 11 of Copyright, Designs and Patents Act 1988. (1) The author of a work is the first owner of any copyright in it, subject to the

following provisions. 46 Section 11 of Copyright, Designs and Patents Act 1988 (2) Where a literary, dramatic, musical or artistic work is made by an employee in the

course of his employment, his employer is the first owner of any copyright in the work subject to any agreement to the contrary.

47 Section 10 of Copyright, Designs and Patents Act 1988

67

การอางถงผสรางสรรคในงานใดจะตองถอวาผสรางสรรคทกคนเปนผสรางสรรคในงานนนดวย48 ทงน ผสรางสรรครวมแตละคนมสทธในความเปนผสรางสรรคงานและสทธในบรณภาพของงานแยกออกจากกน

4) ไดมาโดยเปนผรบโอนลขสทธและผไดรบอนญาตใหใชสทธ กลาวคอ ลขสทธสามารถโอนไดโดยทางมรดก หรอโดยผลของกฎหมาย เชนเดยวกบทรพยสนสวนบคคลหรอสงหารมทรพย49 ซงการโอนลขสทธจะสมบรณตอเมอมการโอนเปนลายลกษณอกษร ลงชอผโอนหรอในนามของผโอน กลาวคอ เปนการโอนลขสทธของเจาของลขสทธทจะโอนสทธของตนไปทงหมดนน ไดแก การโอนสทธแตผเดยวของเจาของลขสทธ แตเจาของลขสทธจะโอนสทธอยางอน เชน สทธในสถานภาพของบคคลยอมโอนใหแกกนไมได50 เพราะฉะนนการโอนลขสทธจงเปนการโอนลขสทธเฉพาะสวนทเปนสทธทางทรพยสนทงหมดหรอบางสวนไปเทานน สทธอยางอน เชน สทธทางศลธรรม ยงคงตดอยกบตวผสรางสรรค นนเอง

จะเหนไดวา จากทกลาวมาทงหมดนกฎหมายลขสทธของสหราชอาณาจกรไมไดกลาวถงระดบ หรอรายละเอยดวาความรเรมสรางสรรคมากนอยเพยงใดจงจะท าใหงานสรางสรรคกลายเปนงานอนมลขสทธขนมาได51 ในเรองดงกลาวนมคดทกลาวถงมาตรฐานความคดสรางสรรคทสามารถน ามาปรบใชกบงานอนมลขสทธทเกยวของกบสตว ดงน

คด Interlego AG v Tyco Industries Inc52 กลาวคอ โจทก คอ บรษท Interlego เปนผผลตตวตอเลโก ซงถก บรษท Tyco จ าเลยลอกเลยนแบบเพอน าไปใชเปนภาพวาดทางเทคนคของจ าเลยเอง โดยศาลตดสนวาแมจะมการลงทนทางดานแรงงาน และใชทกษะเปนอยางมากของบรษทของจ าเลยในการลอกเลยนแบบตวตอ Lego ของโจทก ออกมาเปนภาพวาดของจ าเลย กไมอาจท าให

(1) In this Part a “work of joint authorship” means a work produced by the collaboration of two or more authors in which the contribution of each author is not distinct from that of the other author or authors.

48 Section 10 (3) of Copyright, Designs and Patents Act 1988. 49 Section 90 of Copyright, Designs and Patents Act 1988 (1) Copyright is transmissible by assignment, by testamentary disposition or by

operation of law, as personal or moveable property. 50 กตตศกด ปรกต, การคมครองลขสทธในกฎหมายไทย [Online], 28 สงหาคม 2558. แหลงทมา

http://www.lawwebservice.com/lawsearch/archankittisak08.pdf. 51 อ านาจ เนตยสภา และชาญชย อารวทยาเลศ, ค าอธบายกฎหมายลขสทธ, 35. 52 Interlego AG v Tyco Industries Inc, (1989) AC 217.

68

ภาพวาดดงกลาวไดรบการคมครองภายใตกฎหมายลขสทธ เนองจากงานทจะไดรบความคมครองจะตองเปนงานทเกดขนโดยปราศจากการลอกเลยนแบบ

คด Ladbroke Football Ltd. v. William Hill Football Ltd.53 กลาวคอ โจทก คอ บรษท Ladbroke เปนผจดพมพและจ าหนายคปองส าหรบพนนฟตบอล ฟองจ าเลย คอ William Hill เปนผผลตและจ าหนายคปองส าหรบพนนฟตบอลเชนเดยวกบโจทก โดยคปองส าหรบพนนฟตบอลทงสองมรายละเอยดของชอทมคแขงขนและรายละเอยดของอตราตอรองทคลายคลงกน โจทกจงฟองจ าเลยฐานละเมดลขสทธในการรวบรวมขอมล

ในคดน ศาลสงของสหราชอาณาจกร (House of Lords) วนจฉยวา คปองส าหรบพนนฟตบอลทมเพยงรายชอบรษทของผรบพนน รายชอคแขงขนและอตราตอรองทไดมการใชทกษะ การลงแรงและการใชวจารณญาณในการก าหนดรปแบบคปอง ถอวาเปนงานสรางสรรคประเภทวรรณกรรมทเพยงพอส าหรบการไดรบความคมครองตามกฎหมาย เพราะฉะนน จ าเลยจงละเมดลขสทธของโจทก

จากคดทงสองดงกลาวขางตน ศาลในประเทศสหราชอาณาจกรไดพฒนาหลกกฎหมายทถกน ามาใชทดสอบระดบความรเรมสรางสรรค ซงศาลไดตความวา “งานทจะเขาหลกเกณฑเปนงานอนมลขสทธไดจะตองเกดขนโดยผสรางงานทไมมการลอกเลยนแบบ และตองเปนงานทเกดจากการใชทกษะ (Skill) การลงแรง (Labour) และการใชวจารณญาณ (Judgment) อยางเพยงพอในการสรางงานนนขน” ท าใหงานสรางสรรคนนยอมเปนงานอนมลขสทธทไดรบความคมครอง

อยางไรกตาม หลกในเรองดงกลาวนถกใชและพฒนาอยางตอเนองเรอยมาจนมแนวทางการวนจฉยเกดขนจากค าพพากษาของศาลในหลายกรณถกน ามาปรบใชกบคดอน ๆ เปนการทวไป และการสรางสรรคแตละงานจ าตองพจารณาถงภาพรวมของการสรางสรรคงานวาไดใชทกษะ แรงงานและวจารณญาณอยางเพยงพอ หาใชเพยงสวนใดสวนหนงของงานนนไม อกทงระดบของการสรางสรรคไมจ าเปนตองอยในระดบสงแตประการใด

นอกจากแนวคดเรองการสรางสรรคงานทท าใหผสรางสรรคงานเปนเจาของลขสทธ แนวคดดงกลาวนมลกษณะเปนการใหความคมครองสทธในทางเศรษฐกจ เรยกวา “สทธในการท าส าเนา” ซงเปนสทธทมงเนนในการใหสทธเดดขาดแกเจาของลขสทธเพอปองกนการลอกเลยนงาน มากกวาทจะมงคมครองความเปนผสรางสรรคงานเปนส าคญ จงท าใหเกดแนวคดเพอคมครองงานสรางสรรคทประกอบดวยเอกลกษณเฉพาะตวของผสรางสรรค เรยกกนวา “Author’s Right” หรอ “สทธของผสรางสรรค” ซงกฎหมายลขสทธขององกฤษ ใชค าวา “Fair Dealing” หรอ “การปฏบตทเปนธรรม” หลกดงกลาวนเปนการใหความเคารพ (Respect) ความคดรเรมทางปญญา เปนการยกยองผ

53 Ladbroke Football Ltd. v. William Hill Football Ltd., (1964) 1 WLR 273.

69

สรางสรรคใหไดรบชอเสยงและเกดความภาคภมใจในผลงานอนเนองมาจากการเปนผสรางสรรคงานนน โดยไมค านงวาผสรางสรรคจะเปนเจาของลขสทธหรอไม54 โดยทการคมครองสทธดงกลาวจะถกแบงออกเปน 4 ลกษณะดวยกน ดงนคอ55 1) Right to Claim Authorship เปนสทธของผสรางสรรคงานในการแสดงตนวาเปนผสรางสรรคงาน ไมวาจะเปนการระบชอหรอกระท าการอยางใดอยางหนง เพอใหบคคลอนทราบวางานทถกสรางขนมานนเปนผลงานของตน ซงก าหนดไวเฉพาะกบผสรางสรรคงานประเภทวรรณกรรม นาฏกรรม ดนตรกรรม ศลปกรรม และภาพยนตรเทานน56 เชน การระบชอผประพนธลงบนหนงสอ การระบชอผวาดลงบนภาพวาด เปนตน โดยทการระบชอน ถอวาเปนการแสดงตนอยางหนง ตามสทธของผสรางสรรคงาน 2) Right to Object to Derogatory Treatment of Work คอ เปนสทธทเกดขนโดยทนทและปราศจากเงอนไขของผสรางสรรคงานทจะคดคานโตแยงมใหบคคลใดกตามทไมใชผสรางสรรคงานบดเบอน ตดทอด ดดแปลง กระท าการอยางหนงอยางใดทท าใหเกดความเสยหายตองานนน โดยก าหนดไวส าหรบกรณเปนผสรางสรรคงานประเภทวรรณกรรม นาฏกรรม ดนตรกรรม ศลปกรรม และภาพยนตรเทานน57 ตวอยางเชน นายเอ มอาชพนกวาดการตนไดวาดภาพการตนขนมา เพอเตรยมจดท าเปนหนงสอการตน ซงถกนายบน าภาพการตนดงกลาวไปดดแปลง แลวจดท าเปนหนงสอการตนของตนเอง กรณนถอวาเปนการกระท าทกอใหเกดความเสยหายแกนายเอ นายเอสามารถแจงความและขอรบความคมครองตามกฎหมายทนททมการสรางสรรคงานเสรจ 3) False Attribution of Work เปนสทธทจะปฏเสธ หรอโตแยงไมใหบคคลอนน าชอของตนไปแอบอางวาเปนผสรางสรรคงานในงานอนมลขสทธตอสาธารณชน โดยทตนไมมสวนในการ

54 ปญญาพน เจรญพานช, ปญหาการคมครองธรรมสทธในลขสทธและสทธขางเคยงตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, 37.

55 อ านาจ เนตยสภา, “กฎหมายลขสทธเปรยบเทยบ: กรณ Moral Rights”, วารสารกฎหมายสโขทยธรรมาธราช 13, 1(มถนายน 2544): 99-101.

56 Section 77 of Copyright, Designs and Patents Act 1988 (1) “The author of a copyright literary, dramatic, musical or artistic work, and the

director of a copyright film, has the right to be identified as the author or director of the work in the circumstances mentioned in this section; but the right is not infringed unless it has been asserted…”.

57 Section 80 of Copyright, Designs and Patents Act 1988 (1) The author of a copyright literary, dramatic, musical or artistic work, and the

director of a copyright film, has the right in the circumstances mentioned in this section not to have his work subjected to derogatory treatment.

70

สรางสรรคงานดวยเลย ซงกฎหมายลขสทธของประเทศสหราชอาณาจกรคมครองสทธดงกลาวเฉพาะแกผสรางสรรคงานประเภทวรรณกรรม นาฏกรรม ดนตรกรรม ศลปกรรม และภาพยนตร58 เพราะเปนการปองกนไมใหบคคลอนแสวงหาประโยชนจากการมชอเสยงของผสรางสรรค หรอปองกนการเสอมเสยชอเสยงของตน ตวอยางเชน กรณทนายหนมเปนนกประพนธทมความสามารถและชอเสยง ซงถกนางสาวน าชอนายหนมไปใชในหนงสอของตน เพอประโยชนในทางการคา นายหนมมสทธทจะปฏเสธวาตนไมไดมสวนในการสรางงานรวมกบนางสาว หรอโตแยงการกระท าของนางสาวทน าชอของนายหนมไปใช ดวยการฟองเรยกคาเสยหาย ถาปรากฏวาการกระท าของนางสาวท าใหนายหนมเสอมเสยชอเสยง 4) Right to Privacy of Certain Photographs and Films เปนสทธสวนบคคลหรอสทธสวนตวทจะปองกนไมใหบคคลซงรบจางถายรปในงานทมลกษณะเปนการสวนตวน ารปถายหรอฟลมทถายอนมลขสทธทเกดขนจากการวาจางนนไปเผยแพรตอสาธารณะไมวาดวยวธการใด ๆ กตาม59 เชน การถายรปงานแตงงาน การถายรปรบปรญญา เปนตน ตวอยางเชน นางสาวสวยวาจางใหนายตากลองถายรปงานแตงงาน ลขสทธในรปถายจงเปนของผวาจาง คอ นางสาวสวย เนองจากเปนการจางงานทมลกษณะเปนการจางท าของทมงถงผลส าเรจของงานเปนส าคญ ท าใหนางสาวสวยจงมสทธทจะหามไมใหน าภาพรบปรญญาของตนไปเผยแพร ซงเปนสทธเฉพาะตวของนางสาวสวย อกทงยงเปนสทธแตเพยงผเดยวทจะหามไมใหบคคลอนแสวงหาประโยชนในภาพถายของตน ตามหลกของกฎหมายลขสทธได ดงนน จงสรปไดวางานอนมลขสทธทเกยวของกบสตวของประเทศสหราชอาณาจกร ไมไดมการบญญตใหความคมครองถงงานทเกดจากสตวเปนผสราง แตไดมการบญญตถงงานทมตนก าเนดมาจากบคคล ซงตามกฎหมายลขสทธของประเทศสหราชอาณาจกร ค าวา บคคล หมายถง บคคล

58 Section 84 of Copyright, Designs and Patents Act 1988 (1) “A person has the right in the circumstances mentioned in this section—

(a) not to have a literary, dramatic, musical or artistic work falsely attributed to him as author, and (b) not to have a film falsely attributed to him as director…”.

59 Section 85 of Copyright, Designs and Patents Act 1988 (1) “A person who for private and domestic purposes commissions the taking of a

photograph or the making of a film has, where copyright subsists in the resulting work, the right not to have

(a) copies of the work issued to the public, (b) the work exhibited or shown in public…”.

71

ธรรมดาและหมายความรวมถงนตบคคลทจะไดรบความคมครองตามกฎหมาย โดยงานทจะไดรบการคมครองตองเปนงานทเกดจากการใช ทกษะ (Skill) แรงงาน (Labour) และวจารณญาณ (Judgement) อยางเชนในคด Ladbroke ในขณะเดยวกนงานทเปนการสรางสรรครวมกนตองเปนงานทสรางรวมกนระหวางมนษยกบมนษย จงจะไดรบความคมครองตามกฎหมาย 3.3 ปญหางานอนมลขสทธทเกยวของกบสตวในตางประเทศ จากทกลาวมาแลววางานอนมลขสทธตองเปนงานทเกดขนจากการสรางสรรคของมนษย หรอบคคล ตามความตกลงระหวางประเทศ ไดแก อนสญญากรงเบอรน ความตกลงวาดวยทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPs) และตามกฎหมายตางประเทศ ไดแก กฎหมายลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกา กฎหมายลขสทธของประเทศสหราชอาณาจกร ซงเมอไมนานมานไดเกดกรณพพาทขนในตางประเทศส าหรบการสรางสรรคงานทเกดขนจากสตว โดยผวจยตองการน าประเดนดงกลาวมาศกษา เพอใหเหนถงขอสรปวา การสรางสรรคงานทเกดขนจากสตว ควรจะเปนงานทไดรบความคมครองตามกฎหมายหรอไม

กรณศกษาระหวาง Mr.David Slater and Wikimedia กรณตามปญหาเปนเรองพพาทเกยวกบลขสทธในตวภาพถายทเกดจากสตว คอ ลงเปนผถายภาพ ซงถายโดยใชกลองของนายเดวด สเลเตอร โดยทางเวบไซตวกมเดยไดน าภาพดงกลาวอพโหลดเขาไปในเวบไซตของตนทเปนเวบไซตสาธารณะ ท าใหนายเดวด สเลเตอรไดรบความเสยหาย จากกรณดงกลาวน ไดมความเหนของนกกฎหมายทรพยสนทางปญญาแหงส านกงานลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกา ใหความเหนวา “กฎหมายลขสทธถกจ ากดอยทความคดรเรมของผสรางสรรค ซงส านกงานจะปฏเสธไมรบจดทะเบยนถามนษยไมใชผทสรางงาน”60 และหนวยงานจะไมรบจดทะเบยนงานทสรางโดยธรรมชาต สตวหรอพช61 ประกอบทงความเหนของ Bianca D'Orsi, โฆษกหญงของส านกงานทรพยสนทางปญญาแหงสหราชอาณาจกร ใหความเหนวา “ภายใตกฎหมายของสหราชอาณาจกร สตวไมสามารถเปนเจาของลขสทธได”

60 Gibbs, S., Monkey business: Macaque selfie can't be copyrighted, say US and UK

[Online], 31 August 2015, Available from http://www.theguardian.com/technology/2014/aug /22/monkey-business-macaque-selfie-cant-be-copyrighted-say-us-and-uk.

61 Ibid.

72

ซงในเรองดงกลาวน Bianca D'Orsi ยงกลาวตอไปอกวา “อยางไรกตามค าถามทวาชางภาพเปนเจาของลขสทธนนซบซอนหรอไม มนขนอยกบวาชางภาพไดลงมอท าอะไรในงานสรางสรรคนนหรอไมและนเปนการตดสนใจทตองใหศาลตดสน” แตอยางไรกด นายเดวด สเลเตอร ไดโตแยงวาเขาเปนเจาของลขสทธรปถาย เพราะถงแมลงจะไดขโมยกลองของเขาไปและถายเซลฟ นายเดวด สเลเตอร เปนคนตงกลองบนขากลองพรอมจดแสงทถกตองในปาอนโดนเซย กอนทจะใหลงตวนนกดปมหลงจากอยกบมนมา 3 วน ทงน จากค าโตแยงของนายเดวด สเลเตอร ไดมนาย Iain Connor หนสวนใน Pinsent Masons LLP แผนกคดทรพยสนทางปญญาของประเทศสหราชอาณาจกร ใหความเหนวา “ตามหลกการแรก ถาคณใหกลองถายรปแกลงและคณไมไดฝกควบคมลง ถาหากลงกดปมถายรป ถอวาลงเปนผสรางภาพนน”62 ดงนน จะเหนไดวา กฎหมายลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกาและกฎหมายลขสทธของสหราช

อาณาจกร ไมใหความคมครองงานทเกดจากสตวโดยล าพง เนองจากไมใชเปนการสรางสรรคงานดวย

ตนเองตามหลก Originality ซงหมายความถงเฉพาะการสรางงานทมตนก าเนดมาจากมนษยเทานน

จงจะไดรบความคมครองตามกฎหมาย

62 Ibid.

บทท 4 วเคราะหเปรยบเทยบการใหความคมครองลขสทธในงานสรางสรรคทเกยวของกบสตว

งานทจะไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธของทกประเทศนน ตองเปนงานทเกดขน

จาก “การสรางสรรค”(Creativity) และเกดจากความคดรเรมของตนเอง (Originality) ไมใชเปนการลอกเลยนแบบงานของบคคลอน อกทงยงตองเปนงานทมการแสดงออกซงความคด (Expression of Idea) เนองจากกฎหมายลขสทธไมใหความคมครองไปถงความคด (Idea) ซงเปนเจตนารมณรองรบหลกเกณฑพนฐานทใหลขสทธแกการสรางสรรคทไดแสดงออกมาใหปรากฏ อนเปนหลกสากลทยอมรบกนในกฎหมายลขสทธของทกประเทศ1 อยางเชน กฎหมายลขสทธของสหรฐอเมรกา มาตรา 102 (b) และขอตกลงทรปส ขอ 9 (2) เปนตน แตงานเหลานไมจ าเปนตองมลกษณะทเปนงานทถกสรางขนใหม (Novelty) เหมอนเชนกฎหมายสทธบตร อกทงไมจ าเปนตองมการบนทกงานใหปรากฏเปนรปรางอยางถาวร (Fixation) เหมอนดงเชนกฎหมายลขสทธของสหรฐอเมรกา มาตรา 102 (a) และกฎหมายลขสทธของสหราชอาณาจกร มาตรา 3 (2) เพราะหลกกฎหมายในอนสญญาลขสทธระหวางประเทศ คอ อนสญญากรงเบอรน ค.ศ. 1971 นน ขอ 2 (2) ไมไดมขอก าหนดวาตองมการบนทกใหปรากฏเปนรปรางอยางถาวรจงเปนงานอนมลขสทธได หากแตก าหนดใหประเทศภาคสมาชกสามารถมอสระในการออกกฎหมายภายในเพอก าหนดใหงานทจะไดรบความคมครองตองมการบนทกในรปแบบทถาวรกอนหรอไมกได

นอกจากทกลาวมาแลวขางตน การสรางสรรคงานโดยเฉพาะของประเทศไทยนน ยงตองประกอบดวยองคประกอบอก 2 ประการ คอ ตองเปนงานชนดทกฎหมายรบรอง (Legally Certified Type of Work) และเปนงานทไมขดตอกฎหมาย (Non-illegal Work) จงจะไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธ ทงน งานสรางสรรคทไมขดตอกฎหมายบางประเทศ อาจเปนงานทชอบดวยกฎหมายในอกประเทศหนงกได โดยขนอยกบสภาพเศรษฐกจ ขนบธรรมเนยมและวฒนธรรมของแตละประเทศเปนส าคญ อยางไรกด ในเรองของการสรางสรรคงานโดยตวผสรางสรรคเองนน พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ไมไดก าหนดค านยามวาผสรางสรรคหมายถงอะไร ซงถาเปนกรณทมการสรางงานโดยสงมชวตอนทไมใชมนษย ไดแก สตว จะถอวางานดงกลาวมลกษณะเปนการสรางสรรคงานอนมลขสทธตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 6 ในการทจะไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธของประเทศไทย

1 ไชยยศ เหมะรชตะ, ค าอธบายกฎหมายลขสทธ, พมพครงท 4 (กรงเทพฯ: นตบรรณการ, 2549), 40.

74

ดงนน ในบทนผวจยจงไดท าการวเคราะหถงประเดนการเปนผสรางสรรคตามมาตรา 4 แหงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 เกยวกบงานอนมลขสทธตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 6 และการสรางสรรคงานอนมลขสทธทเกยวของกบสตวโดยแบงออกเปน 3 ประการ คอ 1) การสรางสรรคงานโดยมนษย 2) การสรางสรรคงานโดยสตว 3) การสรางสรรคงานรวมกนระหวางมนษยและสตว โดยศกษาจากหลกกฎหมายลขสทธและการบงคบใชของศาลเกยวกบตวผสรางสรรคประกอบกบความเหนของนกกฎหมายทรพยสนทางปญญาทงในประเทศไทยและตางประเทศ วาเปนงานทมระดบการสรางสรรคอยางเพยงพอ ซงจะใชเปนแนวทางในการพพากษาคดและบงคบใชเพอใหไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธของประเทศไทย

4.1 มาตรฐานของการเปนผสรางสรรคตามกฎหมายลขสทธ

การสรางสรรคถอวาเปนเงอนไขประการแรกของการไดรบความคมครองจากกฎหมายลขสทธในทกประเทศ เนองจากงานทจะไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธ ตองปรากฏวางานนนเปนงานทเกดขนจากการสรางสรรคดวยความคดรเรมของตนเอง ซงกฎหมายลขสทธของประเทศไทยฉบบปจจบนไดใหค าจ ากดความไวในมาตรา 4 ค าวา “ผสรางสรรค” หมายความวา “ผท าหรอผกอใหเกดงานสรางสรรคอยางใดอยางหนงทเปนงานอนมลขสทธตามพระราชบญญตน” จากค าจ ากดความดงกลาวสงเกตไดวางานสรางสรรคตองเปนงานสรางสรรคทไดท าหรอกอใหเกดขนโดยบคคล อกทงในมาตรา 8 แหงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ไดก าหนดถงการไดมาซงลขสทธจากถอยค าทวา “...ผสรางสรรคตองเปนผมสญชาต...” ท าใหเหนไดวาผสรางสรรคตามกฎหมายลขสทธ หมายถงเฉพาะบคคล ซงเปนไดทงบคคลธรรมดา หรอนตบคคล สงมชวต คอ สตว ไมอาจเปนผสรางสรรคไดโดยล าพง เนองจาก การเปนบคคลยอมตองมสภาพบคคลตามมาตรา 15 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ดวยเหตนสตวไมสามารถมสภาพบคคลได เพราะสตวไมสามารถมสทธและหนาทตามกฎหมาย เมอไมมสภาพบคคลกยอมไมอาจเปนผสรางสรรคได อยางไรกตาม กฎหมายลขสทธเกยวกบตวผสรางสรรคในตางประเทศนน กไดมการบญญตถงการเปนผสรางสรรควาตองเปนบคคล จะเหนไดจากแนวคดและทฤษฏของกฎหมายลขสทธ ไดแก ทฤษฏคมครองปองกนทประเทศตาง ๆ ไดยดถอ ซงทฤษฎคมครองปองกนนนนกกฎหมายทรพยสนทางปญญา เหนวา ชวตในสวนจตใจและสตปญญากเปนสวนหนงของสภาพบคคล เมอสภาพบคคลไดรบความคมครอง การแสดงออกทางความนกคดอนเปนรปธรรมกเปนสวนหนงแหงสภาพบคคลซงนาจะไดรบความคมครองดวย2 จากเหตผลนท าใหลขสทธมความโนมเอยงไปในทางทวาลขสทธเปน

2 เรองเดยวกน.

75

สทธในสภาพบคคล (Right to Personality)3 และในระบบกฎหมายลขสทธ ไดแก ระบบสทธของผสรางสรรค กถอวาลขสทธเปนสทธเฉพาะตวของผสรางสรรคโดยเนนไปทความส าคญสวนบคคลทไดคดและสรางสรรคงานขนจากความรสกนกคดของตน หรอในระบบแองโกลแซกซอน กใหความส าคญการใชสทธในงานมากกวาการเปนผสรางสรรค โดยบคคลธรรมดาหรอนตบคลกเปนเจาของลขสทธได หรอในระบบสงคมนยมทเนนความส าคญของรฐมากกวาประโยชนของปจเจกบคคล เพราะฉะนนจงเหนไดวาระบบลขสทธทงสามระบบดงกลาวน เปนระบบทใหความคมงานสรางสรรคทมาจากบคคลเปนส าคญ ในขณะทความตกลงระหวางประเทศ ไดแก อนสญญากรงเบอรน ไดมการกลาวถงในท านองทวาผสรางสรรคตองเปนบคคล ซงปรากฏอยในขอ 3 (1) จากถอยค า “...ผสรางสรรคเปนผมสญชาต...” สวนในขอตกลงทรปสกเชนเดยวกนโดยไดรบผลของอนสญญากรงเบอรนฯ เปนไปตามขอ 9 แหงขอตกลงทรปส ซงก าหนดใหประเทศสมาชกจะตองปฏบตตามขอ 1-21 ของอนสญญากรงเบอรน สวนในกฎหมายลขสทธตางประเทศนน จากการศกษาพบวากฎหมายของประเทศสหรฐอเมรกาไมไดมการก าหนดวาผสรางสรรคหมายถงอะไร แตตามแนวปฏบตของส านกงานลขสทธแหงสหรฐอเมรกา มาตรา 202.02 (b) ก าหนดไววา “ผเปนเจาของทไดรบความคมครองนน ตองเปนงานตนก าเนดมาจากมนษย สงทเปนผลผลตจากธรรมชาต พช หรอสตว ยอมไมไดรบความคมครองตามกฎหมาย” และในกฎหมายลขสทธของประเทศสหราชอาณาจกร ก าหนดวา ผสรางสรรค คอ บคคลผสรางสรรคงาน4 เชนน แสดงวากฎหมายลขสทธของทงสองประเทศน ไมยอมรบงานทเกดจากสตวสรางโดยล าพง ดงนน จากทกลาวมาในขางตน ไมวาจะเปนกฎหมายลขสทธในประเทศไทย หรอความตกลงระหวางประเทศ หรอกฎหมายลขสทธในตางประเทศกตาม ลวนมการก าหนดเกยวกบผสรางสรรควาใหหมายความถงบคคลทเปนผสรางสรรคงานอนมลขสทธได ดวยเหตนเองงานทสรางขนโดยสตวตามสภาพแลวยอมไมถอวาเปนงานสรางสรรค เนองดวยสตวไมอยในมาตรฐานของการเปนผสรางสรรค ซงเมอไมใชผสรางสรรค ท าใหงานทสตวสรางขนจงไมใชงานอนมลขสทธ แตทงนไมรวมถงกรณสตวสรางงานโดยมมนษยเขามาเกยวของ ซงผวจยจะขออธบายในหวขอถดไป 4.2 การสรางสรรคงานทเกยวของกบสตว

ตามทกลาวมาแลววาการสรางสรรคถอวาเปนหวใจส าคญของงานอนมลขสทธ ซงมนษยทกคนสามารถสรางสรรค (Creative) งานตาง ๆ ขนมาไดดวยตนเอง แตมการสรางสรรคอกสองประเภท

3 เรองเดยวกน. 4 Section 9 (1) of US Copyright, Designs and Patents Act 1988.

76

คอ ประเภททมนษยไมไดเปนผสรางงาน กบประเภททมนษยไมไดสรางแตเขาไปมสวนรวมในการสราง เชน งานสรางสรรคทเกยวของกบสตว เพราะฉะนนยงมปญหาวา งานดงกลาวจะไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธหรอไม ซงเมอไดรบความคมครองแลว ใครจะเปนเจาของงานดงกลาวน แยกอธบายได 3 กรณ ดงน

4.2.1 งานสรางสรรคทเกดขนโดยมนษย งานสรางสรรคทเกดขนโดยมนษยน เปนการสรางสรรคทตองเปนสงทเกดขนจากความคด

และรเรมขนดวยตนเอง และถอวาเปนเงอนไขทส าคญของงานอนมลขสทธ ความคดรเรมดวยตนเองน เรยกกนวา “Originality” อนเปนหลกสากลของกฎหมายลขสทธทกประเทศทใหการยอมรบ ซงในประเทศสหรฐอเมรกาไมไดก าหนดเอาไววาอยางไรจงถอเปนการรเรมสรางสรรค แตก าหนดไวเพยงวาลขสทธจะมอยในงานทรเรมสรางสรรค (Original Work of Authorship) เปนไปตามมาตรา 102 (a)

ในเรองดงกลาวน พอเทยบเคยงไดจากค าพพากษาของศาลในประเทศสหรฐอเมรกาทไดน าหลกในเรอง “ระดบความคดรเรมสรางสรรค” มาพจารณากบงานอนมลขสทธทเกดจากมนษย ดงจะเหนไดจาก คด “Feist Publication, Inc. V. Rural Telephone Service Company”5 ซงศาลตดสนวา “สมดโทรศพทของโจทกเปนเพยงการรวบรวมรายชอและทอยของผใชโทรศพทเทานน โดยใชวธการรวบรวมเรยงตามตวอกษร รปแบบการจดวางขอมล ไมไดเกดจากความคดสรางสรรคในการจดท าขน แมจะใชแรงงานและทนจ านวนมากในการรวบรวมกตาม” จากค าพพากษาน จะเหนไดวา งานทสรางสรรคอยางนอยจะตองมระดบของความคดสรางสรรคสงกวาเกณฑมาตรฐานขนต า (At Least Some Minimal Degree of Creativity) กลาวคอ ล าพงเพยงผสรางสรรคลงแรงใชความมานะพยายาม และออกคาใชจายตาง ๆ เพอสรางงาน ตามหลกทฤษฎ Sweat of the brow นนไมเพยงพอทจะไดรบความคมครองลขสทธภายใตกฎหมายลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกา

แตอยางไรกตามในคด “Alfred Bell & Co, Ltd. V. Catalda Fine Arts Inc.”6 “ทวา โจทกน าภาพเขยนเกาทหมดอายการคมครองไปแลว มาแกะเปนแมพมพและผลตเปนภาพพมพออกจ าหนาย ตอมาจ าเลยน าภาพพมพของโจทกไปผลตเปนภาพสแลวน าออกจ าหนาย โจทกฟองวาจ าเลยละเมดลขสทธ จ าเลยตอสวางานของโจทกไมใชงานอนมลขสทธเพราะลอกมาจากงานทสนอายการคมครองแลว” ซงศาลตดสนวา “งานของโจทกเปนงานอนมลขสทธ เพราะโจทกท าขนโดยใชฝมอ ความอดทน อตสาหะ โดยทภาพพมพงานของโจทกแตกตางไปจากของเดมมาก ไมใชเปนเพยงการ

5 โปรดด บทท 3 หวขอ 3.2 หนา 58. 6 โปรดด บทท 3 หวขอ 3.2 หนา 59.

77

ดดแปลงเพยงเลกนอย” จากค าพพากษาน จะเหนไดวา ศาลไดน าหลก Sweat of the brow มาใชประกอบการพจารณาวาเปนงานอนมลขสทธ

ดงนน จากค าพพากษาทงสองดงกลาวน จะเหนไดวาปจจบนศาลของประเทศสหรฐอเมรกาในคด Feist ไดเพมมาตรฐานของการสรางสรรคขนมาในระดบทสงกวามาตรฐานสามญในสมยกอนจากคด Alfred Bell ทวาเปนการสรางสรรคโดยใชฝมอ ดวยความวรยะอตสาหะกเพยงพอทจะไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธแลว

ในขณะทศาลของประเทศสหราชอาณาจกรไดน าเอาหลก“Skill, Labour and Judgement” มาประกอบการพจารณาระดบความคดรเรมสรางสรรค “Originality” เกยวกบการสรางงานอนมลขสทธของมนษย ดงจะเหนไดจาก ในคด “Ladbroke Football Ltd. v. William Hill Football Ltd.”7 ศาลสงของสหราชอาณาจกร (House of Lords) ตดสนวา “คปองส าหรบพนนฟตบอลทมเพยงชอบรษทของผรบพนน รายชอคแขงขนและอตราตอรองทไดมการใชทกษะ (Skill) การลงแรง (Labour) และการใชวจารญาณ (Judgement) ในการก าหนดรปแบบคปอง ถอวาเปนงานสรางสรรคประเภทวรรณกรรมทเพยงพอจะไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธแลว” จากค าพพากษาน ท าใหเหนไดวา ระดบของการสรางสรรคไมจ าเปนตองอยในระดบสง ขอเพยงไดใชความร ความสามารถและความวรยะอตสาหะกเพยงพอแลว

สวนของประเทศไทยในปจจบนการพจารณาวางานสรางสรรคทเกดขนโดยมนษยไมวาจะเปนงานวรรณกรรม นาฏกรรม ศลปกรรม ดนตรกรรม โสตทศนวสดและภาพยนตร เปนตน ทเกยวของกบสตวมาใชพจารณาในสวนของระดบความคดสรางสรรค “Originality” ซงพอจะเทยบเคยงไดจากค าพพากษาฎกาท 2189-2190/2548 ซงศาลวนจฉยวา “การทโจทกทงสองท างานวาดภาพนกใหแก บ. นนกเพอใชประกอบหนงสอ "A Guide to the Birds of Thailand" ท บ. จะจดท าขน โดยในการวาดภาพตองท าใหสอดคลองกบขอมลทางวชาการทเปนรายละเอยดเกยวกบนกแตละวงศแตละชนด ตองใชซากนกท บ. เกบรวบรวมไวจ านวนมาก และตองเดนทางไปดนกในสภาพธรรมชาต กบยงตองคนควาขอมลเพมเตม ท าใหการวาดภาพนกนตองใชเวลานานหลายป…” โดยทค าพพากษาดงกลาวน ผลสดทายเปนเรองของการจางแรงงานกบการจางท าของ

จากค าพพากษาฎกาดงกลาว จะเหนไดวาศาลไดมการน าหลก “Skill, Labour and judgement” มาใชอธบายวาหนงสอดงกลาวมระดบการสรางสรรคอยางเพยงพอ เพราะไดเกดขนจากการใชความร ความสามารถประกอบกบมการลงทน ลงแรงในการสรางสรรค จงเปนงานทมการใชความวรยะอตสาหะอยางเพยงพอ ในการทจะถอวาเปนการสรางสรรคตามหลกในเรองของ “Originality” และในค าพพากษาฎกาท 19305/2555 วนจฉยวา “เมอพจารณาตกตารปชางของ

7 โปรดด บทท 3 หวขอ 3.2 หนา 68.

78

โจทกรวมเปรยบเทยบกบภาพธงราชนาวไทยและธงชาตไทยในอดตทมรปชางทรงเครองอยกลางธง ซงมมาชานานแลว มการตกแตงเครองทรงตวชางทคลายคลงกน แสดงวางานทโจทกรวมอางวาโจทกรวมมลขสทธตามฟองนนเปนการปรบปรงเลกนอยโดยลอกเลยนแบบมาจากรปชางทรงเครองทมมาตงแตครงโบราณเชนทปรากฏอยในธงราชนาวไทยและธงชาตไทยในอดต งานของโจทกรวมจงถอไมไดวาเปนงานทโจทกรวมไดท าขนโดยใชความวรยะอตสาหะในการสรางสรรคงานของโจทกรวมเอง โจทกรวมจงมใชผสรางสรรคตามความหมายของมาตรา 4 แหงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537”

จากค าพพากษาศาลฎกาฉบบน จะเหนไดวาศาลไดตความขยายระดบความคดสรางสรรคทมมาตรฐานสงขนไวอยางชดเจนแลว เนองจากการทศาลเหนวาตกตารปชางของโจทกเมอเปรยบเทยบกบภาพธงราชนาวไทยและธงชาตไทยในอดตทมรปชางทรงเครองอยกลางธง ซงมมาชานานแลว มการตกแตงเครองทรงตวชางทคลายคลงกน เปนการปรบปรงเพยงเลกนอย โดยลอกเลยนแบบมาจากรปชางทรงเครองทรงทมมาตงแตครงโบราณ งานของโจทกรวมจงถอไมไดวาเปนงานทโจทกรวมไดท าขนโดยใชความวรยะอตสาหะในการสรางสรรคงานของโจทก เพราะเปนการใชความพยายามทนอยเกนไป

ในค าพพากษาฎกาดงกลาวน ดวยความเคารพ ผวจยเหนวาการทศาลตดสนเปรยบเทยบวาตกตารปชางของโจทกกบภาพธงราชนาวไทยและธงชาตไทยในอดตทมรปชางทรงเครองอยกลางธง ซงมมาชานานแลว มการตกแตงเครองทรงตวชางทคลายคลงกน แสดงใหเหนวาศาลไดน าหลกในเรองความเหมอนหรอคลายของกฎหมายเครองหมายการคามาปรบใช ซงหลกการตามกฎหมายลขสทธสามารถน าเอาสงทพบเหนมาเปนแรงบนดาลใจในการสรางงานขนมาได เพยงแตงานนนตองไมเปนงานทเกดขนจากการลอกเลยนมาทงหมด แมตางคนตางคดแลวสรางงานออกมาเหมอนกน กฎหมายลขสทธกใหการรบรองในฐานะทเปนงานทเกดขนจากการสรางสรรคดวยตนเอง

ฉะนน การทศาลตดสนวาตกตารปชางของโจทก ลอกเลยนแบบมาจากรปชางทรงเครองทรงทมมาตงแตโบราณไมถอวาเปนการใชความวรยะอตสาหะนนไมถกตอง เพราะเทากบวาศาลปฏเสธการใชแรงบนดาลใจในการสรางสรรคงาน ซงถาหากพจารณาเทยบเคยงการสรางสรรคตกตารปชางของโจทกกบงานอนมลขสทธประเภทศลปกรรม คอ งานภาพถาย พบวางานภาพถายเปนงานทไดรบความคมครองโดยงาย แมบางภาพจะไมไดใชความวรยะอตสาหะเลยกตาม แตถาปรากฏวาเปนการสรางสรรคดวยตนเองตามหลก Originality ดวยแลว งานนนอาจไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธได

แตถงอยางไรกตาม นอกจากเรองการตดสนวาตกตารปชางของโจทกมาจากการลอกเลยนน ผวจยเหนดวยกบค าตดสนของศาล ในสวนทวาเปนการใชความพยายามทนอยเกนไป ซงเปนการปรบปรงเพยงเลกนอย เนองจากตามหลกกฎหมายลขสทธของประเทศไทย งานทจะไดรบความคมครองตองเปนงานทเกดขนจากการใชความวรยะอตสาหะในการสรางสรรคงานนนดวย

79

ดงนน จากการศกษาค าพพากษาฎกาทงสอง ผวจยเหนวา การสรางสรรคงานโดยฝมอของมนษยในงานสรางสรรคอน ๆ และรวมไปถงงานสรางสรรคทเกยวของกบสตวนน ตองพจารณาจากมาตรฐานของความคดสรางสรรคดวยตนเอง (Originality) ซงความคดสรางสรรคดวยตนเองในประเทศไทยจากค าพพากษาในปจจบนพบวามมาตรฐานการพจาณาเรองการสรางสรรคดวยตนเองเหมอนหลก “Skill, Labour and judgement” ของประเทศสหราชอาณาจกร ซงเพยงพอตอการไดรบความคมครองตามกฎหมายแลว

4.2.2 งานสรางสรรคทเกดขนโดยสตว กฎหมายลขสทธไมไดก าหนดใหงานทเกดจากสตวเปนงานอนมลขสทธ เนองจากงานจะม

ลขสทธไดนน ตองเปนงานทเกดขนจากการสรางสรรคเปนหลก โดยการสรางสรรคนเปนกระบวนการทเกดขนจากมโนภาพหรอความคด ซงมโนภาพหรอความคดเปนกระบวนการทางสมองทจะตองมการจดระเบยบความคดและประมวลผล หรอทเรยกวา “ผลผลตทางปญญา” แสดงออกมาในรปแบบใดรปแบบหนง

จะเหนไดวา สตวเปนสงมชวตทมสมองเหมอนกบมนษย แตสตวกไมสามารถทจะสรางมโนภาพหรอใชความคดอยางเปนระบบเหมอนกบมนษย แมวาสตวจะไดสรางงานมากนอยเพยงใดกตาม อกทง เมอพจารณาจากค าวา “Creativity” หมายถง ความคดสรางสรรค ความสามารถทางสมองของมนษย ท าใหเหนไดวาการสรางสรรคตองเปนกระบวนการทเกดขนจากตวมนษยเอง ดวยเหตนงานทสตวไดสรางสรรคขนดวยตวของสตวเอง จงไมสามารถเปนงานอนมลขสทธได ซงในเรองการสรางสรรคนในตางประเทศ ไดแก ประเทศสหรฐอเมรกามการบญญตไวอยางชดเจนภายใต แนวปฏบตของส านกงานลขสทธแหงประเทศสหรฐอเมรกา มาตรา 202.02 (b) ทวา “งานทไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธ ตองเปนงานทมแหลงทมาจากมนษย” และในประเทศสหราชอาณาจกรกไดมการบญญตไวท านองเดยวกนในมาตรา 9 (1) ทวา “ผสรางสรรคทเกยวของกบงาน หมายถง บคคลผทสรางงานนน” ซงหมายความถง บคคลธรรมดา หรอนตบคคล ในเรองนไดมความคดเหนจากนกกฎหมายทรพยสนทางปญญาของส านกงานทรพยสนทางปญญาแหงสหราชอาณาจกร คอ Bianca D'Orsi ไดใหความเหนไววา “ภายใตกฎหมายของประเทศสหราชอาณาจกร สตวไมสามารถเปนเจาของลขสทธได”8

8 Gibbs, S., Monkey business: Macaque selfie can't be copyrighted, say US and UK

[Online], 4 September 2015. Available from http://www.theguardian.com/technology/2014 /aug/22/monkey-business-macaque-selfie-cant-be-copyrighted-say-us-and-uk.

80

ลขสทธถอวาเปนทรพยสนทางปญญารปแบบหนง โดยททรพยสนทางปญญาตองเปนผลงานทางปญญาของบคคล สงทไมไดเกดจากการสรางสรรคทางปญญา หากแตเกดขนเองตามธรรมชาต ยอมไมใชทรพยสนทางปญญา9 ฉะนน จากเหตผลดงกลาวตอนตน ท าใหทราบไดวาลขสทธตองเกดจากการสรางสรรคของบคคล สวนสตวไมสามารถมลขสทธในงานทสตวไดสรางขนเองทกกรณ แตทงน ไมรวมถงกรณทสตวสรางงานโดยมมนษยเขาไปเกยวของ ซงผวจยจะกลาวในหวขอตอไป

4.2.3 งานสรางสรรคทเกดขนรวมกนระหวางมนษยและสตว จากทกลาวมาแลวในหวขอกอนวางานทเกดขนโดยสตวเปนผสราง ตามแนวปฏบตของ

ส านกงานลขสทธแหงสหรฐอเมรกาและกฎหมายลขสทธของสหราชอาณาจกร ใหผสรางสรรคหมายถง “บคคล” ซงหมายความถงบคคลธรรมดา หรอนตบคคล ฉะนน เมอเปนบคคลยอมตองมสภาพบคคลทท าใหเกดสทธและหนาทตามกฎหมาย ในขณะทสตวนนไมมสทธและหนาทตามกฎหมายจงไมถอวาเปนผสรางสรรคได ทงน ถาพจารณาตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ดวยแลว กเปนไปในลกษณะเชนเดยวกนกบของประเทศสหรฐอเมรกาและสหราชอาณาจกร ทวา “งานสรางสรรคตองเกดขนจากมนษย”

อยางไรกตาม มงานอกลกษณะหนงทเกดขนโดยสตวเปนผสรางและมมนษยเขาไปมสวนรวมในการสรางงานนน งานในลกษณะดงกลาวน จะถอวาเปนงานอนมลขสทธของมนษยหรอไม ซงในเรองนไดมความเหนของนกกฎหมายทรพยสนทางปญญาในตางประเทศและในประเทศไทย ดงน

ในกรณของประเทศสหรฐอเมรกา ซงมนาย Iain Connor นกกฎหมายทรพยสนทางปญญาของสหรฐอเมรกา ใหความเหนวา “ตามหลกการแรก ถาคณใหกลองถายรปแกลง โดยทคณไมไดฝกควบคมลง ถาหากลงกดปมถายรป ถอวาลงเปนผสรางภาพนน”10

ในกรณของประเทศไทย ซงม รองศาสตราจารยอรพรรณ พนสพฒนา ใหความเหนวา11 “งานทเกดจากสตวยอมเปนงานทอาจมลขสทธได ถาบคคลผเปนเจาของสตว หรอ ผฝกสตว ไดเขาไปมสวนรวมในการสรางสรรคงานทเกดจากสตว ดวยการใชความวรยะอตสาหะ ใชความรความสามารถ และใชวจารณญาณ เชน มการจดเตรยมอปกรณ หรอมการจดเตรยมสถานท ส าหรบใชในการสรางสรรค” ผวจยเหนดวยกบความคดเหนของบคคลทงสองทานน เนองจาก งานทเกดจากสตวโดยมมนษยเขาไปเกยวของ ไมวาจะเปนผเปนเจาของ ผควบคมหรอผฝกสตว ตองมการใชความวรยะ

9 จกรกฤษณ ควรพจน, กฎหมายสทธบตร: แนวความคดและบทวเคราะห, พมพครงท 3 (กรงเทพฯ: นตธรรม, 2556), 4.

10 Gibbs, S., Monkey business: Macaque selfie can't be copyrighted, say US and UK. 11 อรพรรณ พนสพฒนา, พระราชบญญตลขสทธ : กรณศกชงลขสทธภาพลงเซลฟ [Online], 4

กนยายน 2558. แหลงทมา http://www.curadio.chula.ac.th/Program/lw/Program-Detail.php?id=266.

81

อตสาหะอยางเพยงพอ ตามหลก Sweat of the Brow กลาวคอ ผเปนเจาของ ผฝกสอน หรอผควบคม ตองแสดงใหเหนวาไดใชความร ความสามารถและวจารณญาณ ลงทนและลงแรงในการฝกฝนหรอควบคมสตว เชน การจดหาอปกรณ การจดเตรยมสถานท เปนตน เสมอนกบวามนษยไดเปนผสรางสรรคดวยตนเอง ทงน ถางานทสรางขนระหวางมนษยและสตวรวมกนไดรบความคมครองในฐานะเปนงานอนมลขสทธดวยแลว ผวจยเหนวา อาจแบงโดยพจารณาจากการสรางสรรครวมกนออกไดเปน 4 กรณ ดงน

4.2.3.1 การสรางสรรคงานรวมกนระหวางมนษยและสตวในกรณทเปนการสรางสรรครวมกน ในเรองดงกลาวน เมอเหนวาการทสตวสรางงานรวมกบมนษยเปนการไดมาซงลขสทธของมนษยดวยแลว จะถอวาการไดมาซงลขสทธดงกลาวนเปนการไดมาในฐานะทเปนงานสรางสรรครวมกนหรอไม ถาพจารณาจากค าวา “การสรางสรรครวมกน” ในกฎหมายลขสทธของความตกลงระหวางประเทศ ไดแก อนสญญากรงเบอรน และขอตกลงทรปส ไมปรากฏวามเรองของการสรางสรรครวมกนโดยมสตวเปนผสรางดวย แตพบวาเปนเรองระหวางมนษยกบมนษยรวมกนสรางสรรค ซงถาเปนกรณนไมอาจถอไดวาเปนการสรางสรรครวมกน เนองดวยงานสรางสรรครวมกนระหวางมนษยและสตวนน โดยพนฐานกฎหมายลขสทธสตวไมอาจเปนผสรางสรรคไดอยแลว เพราะสตวไมมสภาพบคคลทจะมสทธและหนาทตามกฎหมาย ฉะนน การทมนษยเขามามสวนรวมในการสรางสรรคกถอวางานทสรางสรรคดงกลาวเปนงานอนมลขสทธของมนษย จงไมอาจเปนการสรางสรรครวมกนขนมาได สวนในกฎหมายลขสทธของกฎหมายตางประเทศ ซงในกฎหมายลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกา พบวาการสรางสรรครวมกนปรากฏอยในค านยามของ มาตรา 101 หมายถง งานทจดท าขนโดยผสรางสรรคตงแต 2 คนขนไป โดยมความมงหมายใหงานนนเปนสวนเดยวกนทงหมดทคงอยรวมกน หรอไมสามารถแยกสวนออกจากกนได

เพราะฉะนน จะเหนไดวาการสรางสรรครวมกนตามกฎหมายลขสทธของสหรฐอเมรกา กเปนงานทจดท าขนระหวางมนษยกบมนษยรวมกนสรางสรรคตงแต 2 คนขนไป ไมไดมการขยายความไปถงงานทสตวสรางรวมกบมนษย ดวยเหตนถงแมวาจะเปนการสรางงานของสตวรวมกบมนษย จะเปนงานอนมลขสทธของมนษย แตกไมสามารถเปนการสรางสรรครวมกนได ในขณะทกฎหมายลขสทธของประเทศสหราชอาณาจกร ในเรองของการสรางสรรครวมกน กเปนเรองของการสรางสรรครวมกนระหวางผสรางสรรคตงแต 2 ขนไปทผสรางสรรคคนใดคนหนงไมสามารถแยกออกไดอยางชดเจนจากสวนของผสรางสรรคคนหนงหรอหลายคน กเปนเรองของการ

82

สรางสรรคระหวางมนษยกบมนษยรวมกน เพราะฉะนนการสรางสรรคงานรวมกนระหวางมนษยและสตว จงไมถอวาเปนการสรางสรรครวมกนเชนเดยวกน อยางไรกตาม ในเรองของการสรางสรรครวมกน กฎหมายลขสทธของไทยไมไดมการใหค าจ ากดความเอาไววาหมายความวาอยางไร แตการสรางสรรครวมกนมปรากฏอยในมาตรา 19 วรรคสอง12 ซงเปนเรองของอายการคมครองลขสทธ แตอยางไรกดเมอพจารณาจากถอยค าทวา “…ลขสทธในงานดงกลาวมอยตลอดอายของผสรางสรรครวม…” หมายความวา ผสรางสรรค “งานสรางสรรครวม” หลายคน แตละคนกมสทธทจะกระท าการใด ๆ เกยวกบงานนนไปจนตลอดชวตของตน13 จงอาจกลาวไดวา การสรางสรรครวมเปนงานทไมสามารถแบงแยกออกมาไดวาสวนไหนของงานเปนงานของผสรางสรรคคนใด14

ดงนน การสรางสรรครวมกนคงมความหมายเหมอนเชนการสรางสรรครวมกนของกฎหมายลขสทธในตางประเทศ และดวยเหตนสงผลใหการสรางสรรครวมกนตามกฎหมายลขสทธของประเทศไทยเปนเรองของมนษยรวมกนสรางสรรคขนมา ท าใหงานสรางสรรครวมกนระหวางมนษยและสตว จงไมใชเปนการสรางสรรครวมกนตามกฎหมายลขสทธ

4.2.3.2 การสรางสรรคงานรวมกนระหวางมนษยและสตวในกรณทเปนการจางแรงงาน

การสรางสรรคทเกดจากการจางแรงงาน ไมมปรากฏอยในอนสญญากรงเบอรน และขอตกลงทรปส แตมปรากฏอยในกฎหมายลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกา ซงก าหนดใหงานทผสรางสรรคไดท าขนในฐานะพนกงานหรอลกจาง ถามไดท าเปนหนงสอตกลงกนไวเปนอยางอน ใหลขสทธในงานนนเปนของนายจาง ในเรองเดยวกนนกฎหมายลขสทธของประเทศสหราชอาณาจกร ไดมการก าหนดเกยวกบการสรางสรรคทเกดขนจากการจางแรงงาน โดยก าหนดวาใหงานทถกสรางสรรคขนโดยลกจางตามทไดจาง นายจางของลกจางนนเปนบคคลผเปนเจาของลขสทธในงานสรางสรรค เวนแตจะมขอตกลงเปนอยางอน

12 มาตรา 19 วรรคสอง แหงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 บญญตวา “ในกรณทมผสรางสรรครวม

ลขสทธในงานดงกลาวใหมอยตลอดอายของผสรางสรรครวม...”. 13 ไชยยศ เหมะรชตะ, ค าอธบายกฎหมายลขสทธ, 176. 14 เรองเดยวกน.

83

จะเหนไดวา ทงในกฎหมายลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกาและกฎหมายลขสทธของประเทศสหราชอาณาจกร ตางกก าหนดใหการสรางสรรคทเกดขนจากการจางแรงงาน ลขสทธนนเปนของนายจาง หลกการดงกลาวกไดถกบญญตไวในกฎหมายลขสทธของประเทศไทยเชนเดยวกน โดยก าหนดวางานทผสรางสรรคไดสรางสรรคขนในฐานะพนกงานหรอลกจาง ถามไดท าเปนหนงสอตกลงกนไวเปนอยางอน ใหลขสทธในงานนนเปนของผสรางสรรค15 แตมขอแตกตางไปจากกฎหมายลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศสหราชอาณาจกร กลาวคอ ประเทศไทยไดก าหนดใหงานสรางสรรคทเกดจากการจางแรงงานเปนลขสทธของลกจาง โดยนายจางมสทธเพยงน างานนนออกเผยแพรตอสาธารณชนตามวตถประสงคแหงการจางเทานน ซงถาพจารณาจากค าวา “ลกจาง” และ “นายจาง” ดวยแลว กจะตรงกบถอยค าและความหมายตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ทก าหนดวา “การจางแรงงาน คอสญญาซงบคคลหนง เรยกวาลกจาง ตกลงจะท างานใหแกบคคลอกคนหนง เรยกวานายจาง และนายจางตกลงจะใหสนจางตลอดเวลาทท างานให”16 อยางไรกด เมอพจารณาจากเรองการจางแรงงานนแลว จะเหนไดวา งานทมนษยและสตวสรางสรรครวมกน ไมอยในฐานะการเปนลกจางและนายจางตอกน เพราะการจางแรงงาน คอ เรองของบคคลสองคนท าสญญาตกลงกนวาฝายหนงตกลงจะท างานใหแกอกฝายหนง โดยอกฝายหนงตองจายสนจางตลอดเวลาทท างานให ซงการทสตวสรางสรรคงานตวสตวเองไมไดมการท าสญญาตกลงกนกบมนษยทมารวมสราง จงไมมนตสมพนธใด ๆ ตอกน อกทงสตวไมอาจมสภาพบคคลกยอมไมมสทธและหนาทตามกฎหมาย ท าใหไมสามารถอยในฐานะลกจางและนายจางตอกนได

ในเรองน ผวจยเหนวา สตวเปนเพยงตวชวยอยางหนงในการสรางงานของมนษยเทานน แตอยางไรกดจะไมรวมถงกรณทเปนการจางแรงงานทมนษยคนหนงท าสญญาจางแรงงานกบมนษยอกคนหนง โดยมนษยอกคนหนงนนเปนเจาของ ผฝกสอน หรอผควบคมสตวในการสรางสรรคงาน เชน ในกรณทนายจางไดท าสญญาจางใหลกจางทมสตวอยในความครอบครองท าการสรางสรรคงานขนมาโดยใชสตวเปนตวสรางงาน ซงในกรณดงกลาวน ผวจยเหนวา สามารถท าไดเชนเดยวกน เพราะในกรณดงกลาวนถาถอวาการสรางสรรคงานรวมกนระหวางมนษยและสตวเปนงานอนมลขสทธของมนษย ซงเมอเปนงานอนมลขสทธของมนษยกยอมเปนเรองของการจางแรงงานทเกดขนระหวางนายจางและลกจางตามหลกเรองของการจางแรงงาน โดยใหเปนไปตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 9

15 มาตรา 9 แหงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537. 16 มาตรา 575 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย พ.ศ. 2535.

84

4.2.3.3 การสรางสรรคงานรวมกนระหวางมนษยและสตวในกรณทเปนการรบจาง การสรางสรรคทเกดจากการรบจาง ไมมปรากฏอยในอนสญญากรงเบอรน และขอตกลงทรปส แตมปรากฏอยในกฎหมายลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกาเชนเดยวกนในเรองการจางแรงงาน ซงกฎหมายก าหนดวา ลขสทธเปนของนายจาง ในขณะเดยวกนกฎหมายลขสทธของประเทศสหราชอาณาจกรกบญญตไวเชนเดยวกนกบในเรองของการจางแรงงาน ทกฎหมายก าหนดวา งานทไดกระท าขนโดยลกจางในการวาจางงาน นายจางจะถอวาเปนเจาของลขสทธคนแรกในผลงานนน เวนแตจะตกลงไวเปนอยางอน แตส าหรบกฎหมายลขสทธของประเทศไทย ซงไดมการก าหนดเรองดงกลาวไววา งานทผสรางสรรคไดสรางขนโดยการรบจางบคคลอน ใหผวาจางเปนผมลขสทธในงานนน17 กรณตามมาตรา 10 นเปนเรองของการจางท าของ ซงมหลกเกณฑบญญตอยในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวา “จางท าของนน คอสญญาซงบคคลหนง เรยกวา ผรบจางตกลงจะท างานสงใดสงหนงจนส าเรจใหแกบคคลอกคนหนง เรยกวาผวาจาง และผวาจางตกลงจะใหสนจางเพอผลส าเรจของการนน”18 จะเหนวา ในตวบทของกฎหมายลขสทธและประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ในเรองนบญญตไวโดยมเนอหาคลายกน กลาวคอ มคสญญา 2 ฝาย ฝายหนง เรยกวา “ผวาจาง” และอกฝายหนง เรยกวา “ผรบจาง” ซงค าวาผรบจางกฎหมายลขสทธของประเทศไทยใชค าวา “ผสรางสรรค” แตถาพจารณาจากความหมายของมาตรา 10 กจะพบวามลกษณะทเปนการวาจางในรปแบบทเปนการจางท าของ เหมอนกบความหมายตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย อยางไรกตาม กรณนเปนไปตามหลกกฎหมายลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกาและกฎหมายลขสทธของประเทศสหราชอาณาจกร ซงก าหนดใหลขสทธเปนของผวาจาง เพราะฉะนนถาเปนกรณของการสรางสรรคงานรวมกนระหวางมนษยกบสตว จะไมถอวาอยในลกษณะของการวาจางกน เนองดวยในการจางท าของ มนษยไมไดเปนผวาจางสตวในการสรางสรรค แตเกดจากสตวเปนผสรางงานขนมาเองโดยปราศจากการวาจางของมนษย จงท าใหงานลกษณะดงกลาวน มนษยไมสามารถไดรบลขสทธทจะไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธ เพราะงานทเกดจากการรบจางตองเปนงานทเกดขนระหวางคสญญาทเปนบคคลกบบคคลดวยกนเองตามนยามของค าวา “ผวาจาง” กบ “ผรบจาง” ซงตองมสภาพบคคล แตในกรณนสตวไมอยในฐานะทมสภาพบคคลกไมสามารถเปนคสญญาทมนตสมพนธตามกฎหมายตอกน

17 มาตรา 10 แหงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537. 18 มาตรา 587 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย พ.ศ. 2535.

85

จากเรองดงกลาวน มขอสงเกตวา งานทเกดจากการวาจางของบคคลหนง วาจางบคคลอกฝายหนงโดยใชสตวเปนผสรางงาน จะถอวางานดงกลาวเปนงานอนมลขสทธของผวาจางหรอไม ในสวนนผวจยเหนวา ถาถอวาการสรางสรรครวมกนระหวางมนษยและสตวเปนงานอนมลขสทธของมนษย และเมอมการวาจางระหวางมนษยในฐานะผสรางสรรคและผวาจางดวยแลว จงถอไดวาคสญญาอยในฐานะของการเปนคสญญาทมนตสมพนธทางกฎหมาย กยอมอยในบงคบตามความหมายของมาตรา 10 แหงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ทใหลขสทธเปนของผวาจางได 4.2.3.4 การสรางสรรคงานรวมกนระหวางมนษยและสตวในกรณทเปนการดดแปลงงาน เมอพจารณาจากค านยามค าวา “ดดแปลง” คอ เปนการท าซ ารปแบบหนงโดยเปลยนรปใหม ปรบปรงแกไขเพมเตมหรอจ าลอง “งานตนฉบบ” ในสวนอนเปนสาระส าคญโดยไมมลกษณะเปนการจดงานขนใหม ประกอบกบมาตรา 11 วาดวยเรองเจาของลขสทธในงานดดแปลง ซงในกรณดงกลาวน ผวจยเหนวา งานอนมลขสทธทเกดจากการดดแปลงงานของมนษยและสตวรวมกน แยกพจารณาไดออกเปน 2 กรณ ดงน

กรณแรก คอ กรณทงานระหวางมนษยและสตวไมมลขสทธ ถาบคคลใดน างานดงกลาวไปดดแปลง ยอมสามารถท าไดโดยอสระ แตกมลขสทธเพยงแคในสวนทตนดดแปลงเทานน เพราะงานทไมมลขสทธยอมเปนสมบตของสาธารณะ (Work of Public Domain) จงไมควรมบคคลใดไดลขสทธในงานตนฉบบนน กรณทสอง คอ กรณทงานระหวางมนษยและสตวมลขสทธ ซงถาถอวาเปนงานอนมลขสทธของมนษย ฉะนน บคคลทท าการดดแปลงตองไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธกอน ถงจะท าการดดแปลงงานไดและใหผดดแปลงมลขสทธในงานดดแปลงของตน เปนไปตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 11 ได 4.3 วเคราะหเรองกรณศกษาระหวาง Mr. David Slater and Wikimedia งานทเกดจากสตวสรางขนนน ในปจจบนมกรณปญหาขดแยงกนในเรองของ “ภาพทถายโดยลง” วาบคคลใดเปนเจาของลขสทธ ระหวางนายเดวด สเลเตอรและวกมเดย19 จากกรณทเวบไซตวกมเดย คอมมอนส ไดอพโหลดภาพดงกลาวของนายเดวด สเลเตอร ชางภาพชาวองกฤษ ขนบนเวบไซต

19 Jeong, S., Wikipedia's monkey selfie ruling is a travesty for the world's monkey

artists [Online] 4 September 2015. Available from http://www.theguardian.com/commentisfree /2014/aug/06/wikipedia-monkey-selfie-copyright-artists.

86

ของตนโดยไมไดรบอนญาตจากนายเดวด สเลเตอร ใหสาธารณชนสามารถน าไปใชไดอยางอสระ ซงในกรณดงกลาวน ผวจยเหนวา ภาพทถายโดยลง เปนภาพทถกบนทกโดยลง ลงจงเปนผสรางงานขน ซงกฎหมายลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกาไมรบจดทะเบยนงานทเกดขนโดยธรรมชาต สตว หรอพช ตามแนวปฏบตของส านกงานลขสทธแหงสหรฐอเมรกา United States Copyright Offices (USCO) โดยทางส านกงานลขสทธแหงสหรฐอเมรกา ใหความเหนในเรองนไววา “งานทสรางขนโดยมนษยเทานนทมลขสทธภายใตกฎหมายของสหรฐอเมรกา ซงไมรวมถงการถายภาพและงานศลปะทสรางขนโดยสตว เครองจกรกล โดยไมมการแทรกแซงของมนษย”20 อกทงกฎหมายลขสทธของประเทศสหราชอาณาจกร ไมใหถอวาสตวเปนผสรางสรรค ซงในเรองดงกลาวนไดมความเหนของโฆษกของส านกงานทรพยสนทางปญญาแหงสหราชอาณาจกร แสดงความเหนวา “ภายใตกฎหมายของสหราชอาณาจกร สตวไมสามารถเปนเจาของลขสทธได”

ในขณะเดยวกนทนายเดวด สเลเตอร กลาวอางวาอปกรณการถายภาพเปนของตนและไดมการจดหาสถานทส าหรบใชถายภาพ แตเนองจากตามขอเทจจรงกลองไดถกลงขโมยไป โดยทนายเดวด สเลอเตอร ไมไดเปนเจาของ หรอผควบคมลง แมนายเดวด สเลเตอร จะเปนเจาของอปกรณและจดหาสถานทกตาม กไมท าใหภาพดงกลาวเปนภาพทเกดจากการสรางสรรคของนายเดวด สเลเตอร เพราะไมไดเกดจากการสรางสรรคตามหลก Originality ของนายเดวด สเลเตอร โดยทนายเดวด สเลเตอร ไมไดสรางสรรคภาพนนดวยความคดรเรมของตนเอง ทงการทนายเดวด สเลเตอร ไดมการเตรยมกลองและจดหาสถานทในการถายภาพ กไมไดท าใหนายเดวด สเลเตอร เปนเจาของลขสทธในภาพนน เนองดวยการกระท าของนายเดวด สเลเตอร ไมไดแสดงใหเหนวามการใชทกษะ (Skill) ความอตสาหะ (Labour) และวจารณญาณ (Judgement) อยางเพยงพอ กลาวคอ นายเดวด สเลเตอร ไมไดมการใชความร ความสามารถในการถายภาพ ซงตองมการวเคราะหถงองคประกอบของภาพ แสง และสถานท ในการถายภาพ ถงแมวาการถายภาพจะเปนการสรางสรรค ท าใหไดมาซงลขสทธโดยงาย แตเนองจากกลองถายภาพไดถกลงขโมยไป ภาพทไดออกมาจงเปนภาพทสรางขนโดยสตวดวยการบงเอญ จงไมใชเปนการสรางสรรคทเกดขนรวมกนระหวางมนษยและสตว

กรณนจะแตกตางกบกรณทชางเปนผวาดภาพโดยมมนษยเปนผฝกและจดเตรยมอปกรณ ตาง ๆ ในการสรางงานให เพราะการทชางวาดภาพขนมาไดมนษยตองใชความพยายามและความคดสรางสรรค ตลอดจนใชระยะเวลาทจะก าหนดใหสตววาดภาพตามทมนษยไดฝกฝนและควบคมดแล หรอในกรณตดกลองบนทกภาพบนตวนกอนทรยขององคกร WWF ทตองใชการฝกฝนสตวใหสามารถอยในความควบคมของมนษย จงถอวามการใชความวรยะอตสาหะอยางเพยงพอทจะไดรบความคมครองในฐานะงานอนมลขสทธของมนษย

20 Gibbs S., Monkey business: Macaque selfie can't be copyrighted, say US and UK.

87

อยางไรกตาม ในเรองดงกลาวน ผวจยเหนวา นายเดวด สเลเตอร ยงคงเปนเจาของภาพถายลง

ดงกลาว เปนไปตามหลกในเรอง “กรรมสทธ” ทเกยวกบสทธในทางแพง เนองจากกรรมสทธมวตถ

แหงสทธเปนทรพยสนทมรปรางหรอไมมรปรางกได แตลขสทธมวตถแหงสทธเปนสงไมมรปราง21

เพราะฉะนน กรรมสทธจงเปนสทธทแยกตางหากจากลขสทธ ดวยเหตนภาพถายทไดถกบนทกโดย

กลองถายภาพของนายเดวด สเลเตอร จงถอวามวตถแหงสทธเปนทรพยสน ภาพนจงมลกษณะทเปน

กรรมสทธของนายเดวด สเลเตอร ซงมสทธใชสอยและจ าหนายทรพยสน คอ ภาพดงกลาวและยงม

สทธตดตามเอาคน และหรอขดขวางไมใหผอนเขามาเกยวของกบทรพยสนของตนได ทงน เฉพาะ

ภาพถายทเปนตนฉบบเทานน แตนายเดวด สเลเตอร ไมมสทธในการหามบคคลอนท าซ าหรอดดแปลง

ภาพตนฉบบและน าส าเนาภาพออกเผยแพรตอสาธารณชน อนเปนสทธแตเพยงผเดยว (Exclusive

Rights) ของเจาของลขสทธตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 15 ทจะมสทธหวงกน

ไมใหบคคลอนมาของเกยวกบงานของตน เนองจากนายเดวด สเลเตอร ไมใชผสรางสรรคตาม

พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 4 ภาพถายลงเซลฟจงไมมลขสทธตามพระราชบญญต

ลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 8 เมอภาพดงกลาวไมใชงานอนมลขสทธ สงผลใหภาพทเปนตนฉบบ

กลายเปนสมบตสาธารณะ (Public Domain) ทไมวาบคคลใดกสามารถใชภาพดงกลาวไดอยางอสระ

ไมเปนการละเมดลขสทธ แตทวาผลสดทายในเรองนจะออกมาเปนอยางไร ตองรอค าตดสนของศาล

ตอไป

21 จกรกฤษณ ควรพจน, กฎหมายสทธบตร: แนวคดและบทวเคราะห, 6.

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ

5.1 บทสรป

การสรางสรรคงานอนมลขสทธตามกฎหมายลขสทธของประเทศไทย ตองเปนการสรางสรรคงานอนประกอบดวยองคประกอบ 4 อยาง ไดแก เปนการแสดงออกซงความคด (Expression of Idea) เปนการสรางสรรคดวยตนเอง (Originality) เปนงานชนดทกฎหมายรบรอง (Type of Work) และเปนงานทไมขดตอกฎหมาย (Non-illegal Work) ซงการสรางสรรคถอวาเปนจดเรมตนของการสรางงานส าหรบการทจะไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธ ไมวาจะเปนการเขยนนวนยาย การแสดงละครเวท การวาดภาพ การแตงเนอรองท านองเพลง เปนตน สงเหลานลวนเปนการสรางสรรคทมาจากการใชความร ความสามารถ ทกษะและประสบการณทตองถายทอดออกมา โดยการสรางสรรคนตองเปนการสรางสรรคจากความคดรเรมดวยตนเอง (Originality) และสรางงานนนออกมาดวยการไมลอกเลยนผลงานของผอนมาเปนของตนเอง แตสามารถน าแนวความคด (Idea) ของผอนมาเปนแรงบนดาลใจในการสรางงานใหเกดขนได

อยางไรกด การสรางสรรคงานไมไดจ ากดอยเฉพาะการสรางสรรคทเกดจากฝมอของมนษย แตไดมการสรางสรรคของสงมชวตอนทไมใชมนษย เชน สตว เกดขน ไมวาจะเปนภาพเซลฟลง ภาพวาดโดยชาง ภาพ หรอคลปวดโอทไดมาจากกลองทตดบนตวสตว การแสดงของสตวในคณะละครสตว เปนตน ซงการสรางสรรคทไดรบการยอมรบตามหลกสากลของกฎหมายลขสทธ ตองเปนการสรางสรรคทเกดขนจากฝมอของมนษยเทานน ท าใหเกดปญหาขนวางานทสตวสรางสรรคขนโดยมมนษยเขามาเกยวของจะไดรบการยอมรบวาเปนงานอนมลขสทธหรอไม เพราะฉะนนงานอนมลขสทธทเกยวของกบสตวจากการศกษากฎหมายลขสทธของตางประเทศสรปได ดงน

5.1.1 งานสรางสรรคทเกดขนโดยมนษย

งานอนมลขสทธทเกยวของกบสตวทถกสรางขนโดยมนษยตามกฎหมายลขสทธของประเทศไทย เปนการสรางสรรคงานทมกจะอยในรปแบบงานอนมลขสทธประเภทวรรณกรรม นาฏกรรม ศลปกรรม ดนตรกรรม เปนตน โดยการสรางสรรคงานดงกลาวนตามกฎหมายลขสทธของประเทศไทยจะพจารณาในเรองของความคดสรางสรรคตามหลก “Originality” ซงจากค าพพากษาฎกาท 2189-2190/2548 และค าพพากษาฎกาท 19305/2555 พบวาศาลไทยไดขยายความหลก “Originality” โดยน าเอาหลก “Skill, Labour and Judgement” มาใชอยางชดเจน เพอประกอบการพจารณาวาสมควรไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธ แสดงใหเหนวาศาลในประเทศไทยใชหลก “Originality” อยในระดบมาตรฐานทไมสงเหมอนกบกฎหมายลขสทธของ

89

ประเทศสหรฐอเมรกาในคด “Fiest Publication, Inc. V. Rural Telephone Service Company”1 ทศาลไมน าเอาหลก Sweat of the brow มาใช โดยศาลเหนวาไมเพยงพอทจะไดรบความคมครอง ในขณะทกฎหมายลขสทธของประเทศสหราชอาณาจกรไดน าหลก Sweat of the brow ทถกพฒนามาใชประกอบการพจารณาในคด “Ladbrok Football Ltd. v. William Hill Football Ltd”2 โดยศาลเหนวาถาไดมการใชทกษะ (Skill) การลงแรง (Labour) และการใชวจารญาณ (Judgment) กเพยงพอแลวทจะไดรบความคมครอง

5.1.2 งานสรางสรรคทเกดขนโดยสตว พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 4 ไมไดบญญตวาผสรางสรรคตองมาจากมนษย

ประกอบทงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 7 กไมไดก าหนดวางานทเกดขนโดยสตวเปนงานอนไมมลขสทธ แตเมอพจารณาจากแนวปฏบตของส านกลขสทธแหงสหรฐอเมรกา (Compendium II of Copyright Office Practices) มาตรา 202.02 (b) ก าหนดใหงานมลขสทธตองเปนงานทมตนก าเนดมาจากมนษย สงทเปนผลผลตจากธรรมชาต พช สตว เปนสงทไมรบความคมครอง และในขณะเดยวกนกฎหมายลขสทธของสหราชอาณาจกร (Copyright, Designs and Patents Act 1988) มาตรา 9 (3) กไดบญญตเกยวกบตวผสรางสรรควา หมายถง บคคลเชนเดยวกบประเทศสหรฐอเมรกา อกทงเมอพจารณาจากพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 8 พบวากตองเกดขนจากมนษย เพราะฉะนนงานทเกดขนจากสตวโดยล าพง จงเปนงานอนไมมลขสทธ

5.1.3 งานสรางสรรคทเกดขนรวมกนระหวางมนษยและสตว

งานทเกดขนรวมกนระหวางมนษยและสตวทจะไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธ ตองเปนงานทมนษยไดใชความร ความสามารถและความวรยะอตสาหะอยางเพยงพอในการสรางงานรวมกบสตว เชน จดเตรยมอปกรณ หรอจดหาสถานท เปนตน โดยทมนษยตองพสจนใหไดวาเปนผฝกหรอผควบคมสตวทแสดงใหเหนวาสตวอยภายใตการควบคมของมนษย จงจะถอไดวางานทสตวสรางขนเปนการสรางสรรคของมนษยทจะเปนงานอนมลขสทธของมนษยในการไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธ แตทงน ตองไมใชการสรางงานทเกดขนจากการใช หรอควบคมสตวดวยการทารณ เพราะถอวาเปนงานทขดตอกฎหมาย คอ พระราชบญญตปองกนการทารณกรรมและการจดสวสดภาพสตว พ.ศ. 2557 ซงจะท าใหงานทสรางขนรวมกนระหวางมนษยและสตวเปนงานอนไมมลขสทธ

1 โปรดด บทท 3 หวขอ 3.2 หนา 58. 2 โปรดด บทท 3 หวขอ 3.2 หนา 68.

90

ดวยเหตน เมอถอวาการสรางสรรครวมกนระหวางมนษยและสตวเปนการสรางสรรคของมนษย กเปนเรองของการไดมาซงลขสทธในการสรางสรรครวมกน หรอไดมาซงลขสทธทเกดจากการจางแรงงาน หรอไดมาซงลขสทธดวยการเปนผวาจางตามสญญาจางท าของ ซงท าใหงานทเกดจากการสรางสรรครวมกนระหวางมนษยและสตว เปนงานทไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธ แตถงอยางไรในเรองดงกลาวนกตองรอค าพพากษาของศาลในอนาคตวาจะขยายค าจดกดความของผสรางสรรคใหหมายความรวมถงผทสรางงานรวมกบสตวดวย หรอวาจะใหไดรบความคมครองงานอนมลขสทธอยในรปแบบอยางอน ตอไป 5.2 ขอเสนอแนะ จากการศกษาคนควาเกยวกบงานอนมลขสทธเกยวกบสตวพบปญหาเกยวกบความชดเจนในเรองค านยามของผสรางสรรค ตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 4 ในกรณทเปนการสรางสรรคโดยสงมชวตอนทไมใชมนษย ซงกฎหมายลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกาและกฎหมายลขสทธของประเทศองกฤษไดมการก าหนดไวอยางชดเจนวาการสรางสรรคตองเกดขนจากมนษย แตพระราชบญญตลขสทธของประเทศไทยไมมการก าหนดไวอยางชดเจน เหมอนเชน ประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศสหราชอาณาจกร กฎหมายลขสทธของประเทศไทยจงควรก าหนดใหชดเจนวางานสรางสรรคของสงมชวตอนทไมใชมนษย ไดแก ธรรมชาต สตว หรอพช เชน เสาหนทวนอทยานแพะเมองผทเกดขนจากการพงทลายของชนตะกอน หรอกรณลงเซลฟทเกดจากลงเปนผบนทกภาพ หรอกรณเหดคลายรปฝามอ ซงมนษยไมไดเขาไปมสวนรวม ไมใหถอวาเปนงานอนมลขสทธ ฉะนน ผวจยเหนวา ควรใหมการปรบปรงแกไขเพมเตมพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 โดยมหลกการทควรบญญตเพมเตม ดงน 5.2.1 ใหเพมค านยามศพทในมาตรา 4 ค าวา “ผสรางสรรค” หมายความวา บคคลผท าหรอผกอใหเกดงานสรางสรรคอยางใดอยางหนงทเปนงานอนมลขสทธตามพระราชบญญตน 5.2.2 ใหเพมค านยามศพทในมาตรา 4 ค าวา “สงมชวตอยางอน” หมายความวา สงทไมใชมนษย ไดแก ธรรมชาต สตว พช หรอสงอนใดทสามารถสรางงานได ท านองเดยวกบธรรมชาต สตว พช โดยใหมนษยเขาไปมสวนรวมในการสรางสรรคงาน ทานใหถอวามนษยเปนเจาของลขสทธในงานนน 5.2.3 ใหเพมความในมาตรา 7 สงตอไปนไมถอวาเปนงานอนมลขสทธตามพระราชบญญตน (6) งานทธรรมชาต สตว พชหรอสงอนใดเปนผท าหรอกอใหเกดขน ทงน การพจารณางานอนมลขสทธทเกยวกบสตวในสวนทเปนการสรางสรรครวมกนระหวางมนษยและสตว ใหศาลพจารณาโดยน าหลกในเรองของ “Skill, Labour and Judgement” ทเปนการใชความวรยะอตสาหะอยางเพยงพอ กลาวคอ ใหมการพสจนถงการเขาไปมสวนรวมกบสตวใน

91

การสรางงาน เชน มการจดเตรยมอปกรณตาง ๆ และหรอแสดงใหเหนวาสตวสามารถอยภายใตการควบคมของมนษย อยางไรกตาม ในกรณทยงไมมการแกไขปรบปรงกฎหมายใหมความชดเจน กใหน าวธการตาม

กฎหมายตางประเทศ ไดแก ประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศสหราชอาณาจกร มาปรบใชในกรณท

เกยวกบการสรางงานโดยสตว หรอการสรางงานรวมกนระหวางมนษยและสตว โดยอาศยความตกลง

ระหวางประเทศเปนตวเชอมโยงเพอบงคบใชวาใหผสรางสรรคตามมาตรา 4 แหงพระราชบญญต

ลขสทธ พ.ศ. 2537 หมายถง บคคล อกทงอาศยค าพพากษาของศาลมาพจารณาในเรองของ

มาตรฐานความคดสรางสรรควากรณใดบางจะเปนงานทมการสรางสรรคอยางเพยงพอ

92

บรรณานกรม

กมลณฐ นอยไกรไพร. (2545). ปญหาการคมครองและเยยวยาความเสยหายกรณละเมดธรรมสทธตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, มหาวทยาลยรามค าแหง.

กรมทรพยสนทางปญญา. (2558). ลขสทธ. สบคนจาก https://www.ipthailand.go.th/ index.php?option=com_content&view=article&id=28&Itemid=308.

ก าธร สถรกล. (2523). ประวตหนงสอและการพมพ. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยรามค าแหง. กตตศกด ปรกต. (2558). การคมครองลขสทธในกฎหมายไทย. สบคนจาก

http://www.lawwebservice.com/lawsearch/archankittisak08.pdf. คนง ฦาไชย. (2528). “หลกทวไปเกยวกบกฎหมายลขสทธ” ในหลกกฎหมายบางเรอง. กรงเทพฯ:

ป.สมพนธพาณชย. ความรทนาสนใจในเรองสตว. (2558). สบคนจาก http://www.school.net.th/library/create-

web/10000/science/10000-7778.html. จกรกฤษณ ควรพจน. (2545). กฎหมายระหวางประเทศวาดวยลขสทธ สทธบตร และเครองหมาย

การคา (พมพครงท 3). กรงเทพฯ: นตธรรม. จกรกฤษณ ควรพจน. (2556). กฎหมายสทธบตร: แนวความคดและบทวเคราะห (พมพครงท 3).

กรงเทพฯ: นตธรรม. ไชยยศ เหมะรชตะ. (2549). ค าอธบายกฎหมายลขสทธ (พมพครงท 4). กรงเทพฯ: นตธรรม. ไชยยศ เหมะรชตะ. (2553). ลกษณะของกฎหมายทรพยสนทางปญญา (พมพครงท 8). กรงเทพฯ:

นตธรรม. ดรามา! ศกชงลขสทธภาพ "ลงกงด า เซลฟ" ชางภาพองกฤษ vs วกพเดย. (2557, 9 สงหาคม).

มตชน. สบคนจาก http://www.matichon.co.th/news_detail.php?newsid=1407574 316.

นนทนา เผอกผอง. (2525). บรรณารกษศาสตรเบองตน. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยรามค าแหง. นนนาท บญยะเดช. (2558). หลกเกยวกบ Originality และขนาดความวรยะอตสาหะทลงในการ

สรางสรรคงานกบกฎหมายลขสทธไทย: ศกษาเทยบเคยงกบกฎหมายของสหรฐอเมรกา. สบคนจาก https://www.gotoknow.org/posts/64047.

นวฒน มลาภ. (2534). กฎหมายลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคา (พมพครงท 6). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยรามค าแหง.

93

นศรา กาญจนกล. (2539). อนสญญากรงเบอรน. วารสารสถาปนาครบรอบ 4 ป กรมทรพยสนทางปญญา, 3(1), 77-78.

ปภาศร บวสวรรค. (2540). หลกกฎหมายและปญหาทางกฎหมายเกยวกบการคมครองงานอนมลขสทธทสรางสรรคโดยลกจาง. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, มหาวทยาลยรามค าแหง.

ประพฤธ ศกลรตนเมธ. (ม.ป.ป.). เอกสารประกอบการเรยนวชาสมมนาแนะน ากฎหมายฯ เรอง ระบบการคมครองสทธ. กรงเทพฯ: คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

ปรญญา ดผดง. (2550). “กฎหมายลขสทธ” ใน คมอการศกษา วชากฎหมายทรพยสนทางปญญา. กรงเทพฯ: ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา.

ปญญาพน เจรญพานช. (2554). ปญหาการคมครองธรรมสทธในลขสทธและสทธขางเคยงตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, มหาวทยาลย สโขทยธรรมาธราช.

ปญญาพน เจรญพานช. (2555). ปญหาการคมครองธรรมสทธในลขสทธและสทธขางเคยงตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537. วารสารกระบวนการยตธรรม, 5, 57-58.

พงษศกด กตสมเกยรต. (2527). ลขสทธระหวางประเทศ วาดวยสทธในการแปล และการท าซ าซงหนงสอ. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

พจนานกรม ฉบบราชบณฑตสถาน. (2558). สบคนจาก http://rirs3.royin.go.th/word40/word-40-a8.asp.

พชญสน สขสดประเสรฐ. (2551). การคมครองงานลอเลยน (Parody) ภายใตกฎหมายลขสทธของไทย. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, มหาวทยาลยกรงเทพ.

พศวาท สคนธพนธ. (2552). ความคดพนฐานเกยวกบลขสทธไทย. กรงเทพฯ: นตธรรม. ภทรดา พนจคา. (2535). กฎหมายและการบรหารการจดเกบคาตอบแทนการใชผลงานดนตรกรรม.

วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, จฬาลงกรณมหาวทยาลย. ภมพนธ บญจนาเสว. (2531). วตถแหงสทธ ศกษาธรรมชาตและลกษณะของ “งาน”. วทยานพนธ

ปรญญามหาบณฑต, มหาวทยาลยธรรมศาสตร. มานะ พทยาภรณ. (2518). ค าอธบายพระราชบญญตคมครองวรรณกรรมและศลปกรรม, กฎหมาย

สทธบตร และพระราชบญญตเครองหมายการคา. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยรามค าแหง. วชช จระแพทย และอ านาจ เนตยสภา. (2558). การไดมาซงลขสทธ: กรณเปรยบเทยบระหวาง

ประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศองกฤษ. สบคนจาก http://202.29.22.173/pdf/law/ article/law2/law%202.5.pdf.

สมพร พรหมหตาธร และศรนดา พรหมหตาธร. (2527). คมอกฎหมายลขสทธ. กรงเทพฯ: รงเรองธรรม.

94

สจตตา ธรโรจนวทย. (2549). ปญหาและแนวทางการคมครองงานแพรเสยงแพรภาพตามกฎหมายลขสทธ. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

สเมธ เดยวอศเรศ. (2543). สทธในลขสทธของผทรงสทธรวมในกฎหมายไทย. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, มหาวทยาลยรามค าแหง.

สรตน นมนนท. (2515). ลขสทธ. วารสารมนษยศาสตร มหาวทยาลยเชยงใหม, 1(3), 8-9. ส านกงานพฒนาวทยาศาสตรและเทคโนโลย. (2558). คลงศพทไทย. สบคนจาก

http://thaiglossary.org/search/Creativity. อรพรรณ พนสพฒนา. (2553). ค าอธบายกฎหมายลขสทธ (พมพครงท 5). กรงเทพฯ: นตธรรม. อรพรรณ พนสพฒนา. (2558). พระราชบญญตลขสทธ: กรณศกชงลขสทธภาพลงเซลฟ. สบคนจาก

http://www.curadio.chula.ac.th/Program/lw/Program-Detail.php?id=266. อ านาจ เนตยสภา และชาญชย อารวทยาเลศ. (2556). ค าอธบายกฎหมายลขสทธ. กรงเทพฯ: วญญชน. อ านาจ เนตยสภา. (2544). กฎหมายลขสทธเปรยบเทยบ: กรณ Moral Rights. วารสารกฎหมาย

สโขทยธรรมาธราช, 13(1), 99. เอกชย จนทอง. (2558). พรบ.ลขสทธใหม" แชรซซว...เจอคก. สบคนจาก

http://www.posttoday.com/analysis/report/379735. Campbell, H. (1990). Black’s law dictionary. Minnisota: West. Chang, H. (2014). Copyright protection of monkey selfies and other non-human

works. Retrieved from http://www.blaney.com/articles/copyright-protection-monkey-selfies-and-other-non-human-works.

Copyright Office. (1977). General guide to the copyright act of 1976. Washington: Library of Congress.

Digital Synopsis. (n.d.). WWF uses photos taken by animals and birds to raise money for endangered species. Retrieved from http://digitalsynopsis.com/ inspiration/wwf-latinstock-animal-copyrights/.

Firth, A., & Phillips, J. (1989). Introduction to intellectual property (2nd ed.). London: Butterworths.

Firth, A., & Phillips, J. (1995). Introduction to intellectual property law (3rd ed.). London: Butterworths.

95

Gibbs, S. (2014). Monkey business: Macaque selfie can't be copyrighted, say US and UK. Retrieved from http://www.theguardian.com/technology/2014/aug/22/ monkey-business-macaque-selfie-cant-be-copyrighted-say-us-and-uk.

Jeong, S. (2014). Wikipedia's monkey selfie ruling is a travesty for the world's monkey artists. Retrieved from http://www.theguardian.com/commentisfree /2014/aug/06/wikipedia-monkey-selfie-copyright-artists.

McLean, S., & Craig, W. (2014). Inside views: Analysis: Monkey in the middle of selfie copyright dispute. Retrieved from http://www.sociallyawareblog.com/2014/08/14 /monkey-in-the-middle-of-selfie-copyright-dispute/.

Stewart, S. M. (1989). International copyright and neighbouring rights (2nd ed.). London: Butterworths.

96

ประวตผเขยน

ชอ–สกล: นายดารพธ ศรธรรมวฒ อเมล: daraputsun@hotmail.com ประวตการศกษา:

ป พ.ศ. 2553 นตศาสตรบณฑตมหาวทยาลยรามค าแหง รนท 36 ป พ.ศ. 2547 มธยมศกษา จากโรงเรยนบดนทรเดชา (สงห สงหเสน)

ประสบการณการท างาน:

ป พ.ศ. 2554 – ปจจบน ส านกงานสรรพากรพนทกรงเทพมหานคร 4 ต าแหนงเจาหนาทตรวจสอบภาษและเรงรดภาษอากรคาง