E l A m p a r o C a u t e l a r f r e n t e a A c t o s A d m in i s t r a t i v o s P a r t ic u l a r e s y su T r a t a m ie n t o J u r is p r u d e n c ia l

DESPUES DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD DELA r t i c u l o 2 2 d e l a L e y O r g á n i c a d e A m p a r o

(con especial referencia a las decisiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo)

Janette Farkass

SUMARIO

INTRODUCCIONI. ANTECEDENTESII. CARACTERES DE LA ACCION DE AMPARO CAUTELAR ANTES Y DESPUES

DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD DEL ARTICULO 22 DE LA LEY ORGANICA DE AMPARO1. Naturaleza2. Objeto3. Competencia Judicial4. Características y finalidad5. Condiciones de admisibilidad6. Condiciones de procedencia7. Interposición del amparo cautelar y la medida de suspensión de efectos o medidas

innominadasIII. TRAMITACION PROCEDIMENTAL DE LA SOLICITUD DE AMPARO

CAUTELAR ANTES Y DESPUES DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD DEL ARTICULO 22 DE LA LEY ORGANICA DE AMPARO

INTRODUCCION

Con la decisión de la Corte Suprema de Justicia en Pleno de fecha 21 de mayo de 1996, que declaró la nulidad por inconstitucionalidad del artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucio­nales (LOASDGC), nació la interrogante acerca de cómo quedaría la apli- cabilidad del amparo constitucional cautelar frente a actos administrativos de efectos particulares en el contencioso administrativo, no obstante que en la propia sentencia la Corte estableció las modalidades que el juez conten­cioso administrativo podría aplicar al caso concreto. Con dicha decisión, en efecto, pareció estrecharse el camino abierto por el legislador de 1987, quien facultó a los jueces contenciosos administrativos para dictar el amparo cau­telar omitiendo -debido a la urgencia que toda cautelar reclama como palia­tivo frente a la larga duración de los procesos- las formalidades inherentes al procedimiento, entre ellas, la citación del presunto agraviante.

En este sentido, el artículo 5 de la LOASDGC establece:

" ...C u a n d o la acc ión de am paro se ejerza contra actos ad m in is tra tiv o s de e fec to s particu la res o co n tra ab stenc iones o negativas d e la A d m in istrac ió n , p o ­d rá fo rm u larse an te e l Juez C o n tenc io so -A dm in istra tivo com peten te , si lo h u ­b ie re en la localidad , co n jun tam en te con el recu rso con ten c io so -ad m in istra tiv o de an u lac ió n de actos adm in is tra tivos o contra la s conductas om isivas, re sp ec ti­v am en te q u e se e jerza. E n estos casos, el ju ez en form a b reve, sum aria , e fec tiva y co n fo rm e a lo estab lec ido en el artícu lo 22, si lo considera p ro ced en te p a ra la p ro tecc ió n constituc ional, su sp en d erá los efectos del ac to recu rrid o com o g a ­ran tía de d icho derech o constituc iona l v io lado, m ien tras dure el ju ic io . . ."

Y el artículo 22 de la misma Ley prescribía:"E l T rib u n a l que co nozca de la so lic itud de am paro tend rá p o te s tad p a ra re s­

tab lecer, la situación ju r íd ic a in fring ida, p resc ind iendo de co n sid erac io n es de m era fo rm a y sin n in g ú n tipo de averiguación sum aria q u e la p receda .

E n este caso , el m andam ien to de am paro d ebe ser m o tiv ad o y e s ta r fu n d a­m en tad o en un m ed io d e p ru eb a que constituya p re su n c ió n g rave de la v io lac ión o de la am en aza de v io lac ión ."

A la interrogante planteada, además de los importantes aportes y suge­rencias de la doctrina1, se han ido encargando de darle respuesta los tribuna­les contenciosos administrativos (especialmente la Corte Suprema de Justi­cia así como la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) los cuales con sus decisiones han venido perfilando tanto los caracteres como la apli- cabilidad y tratamiento de esta técnica cuyo fin, como lo dejó ver el consti­tuyente de 1961 así como el de 1988, es la tutela cautelar efectiva de los de­rechos constitucionales.

En efecto, de la lectura concatenada de los artículos 49, 68 y 206 de nuestra Constitución, se puede inferir claramente que el legislador consideró de vital importancia el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, ra­zón por la cual estableció que el derecho a la defensa es inviolable en todo estado y grado del proceso. Para lograr ese postulado le otorgó de manera expresa a los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa las fa­cultades necesarias para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de la Administración; entre ellas, la posibilidad de dictar las medidas por medio de las cuales se le garantice al administrado una tutela cautelar efectiva, de allí la importancia del tema objeto de este estudio.

Vid. C h a ve r o G a z d i k , R a f a e l J. "Breves y preliminares comentarios a la decisión anu- latoria del artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo", en Rev. UCAB, Núm. 50, 1996, pp. 451 y ss.; H e r n á n d e z - M e n d i b l e , V í c t o r R., en su libro Procedimiento Administra­tivo, Proceso Administrativo y Justicia Constitucional, Caracas, 1997 -especialmente el tem a 10 relativo a "El artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia", pp. 259 y ss.; también de este autor La tutela jud ic ia l cau­telar en el Contencioso-Administrativo, Caracas, 1997, pp. 139 y ss.

A casi dos años de la citada decisión, el presente estudio persigue brin­dar modestamente un panorama general del amparo cautelar frente a actos administrativos particulares2 , especialmente del tratamiento jurisprudencial que se le ha dado a partir de ese fallo, con el propósito de conocer el com­portamiento cualitativo de nuestra jurisprudencia, no sin antes aclarar que en el mismo se hará especial referencia a las decisiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

I. A N T E C E D E N T E S

Ya con anterioridad a la interposición de la acción por medio de la cual se declaró la nulidad por inconstitucionalidad del artículo 22 de la LOASDGC, reinaba un clima de incomodidad frente a la aplicación del re­ferido artículo.

Ciertamente la Corte Suprema de Justicia había alertado ya a los jueces contenciosos administrativos, en cuanto a la aplicación de la referida norma. Así aparecen decisiones como la del caso: Ana Drossos Mangos del 27 de agosto de 1993, en la cual se afirmó lo siguiente:

"...resu lta h o y en d ía inconceb ib le la ex is tenc ia de ju ece s que co n tin ú an h a ­c ien d o caso o m iso de los pa rám etro s in te rp re ta tivos y de las reco m en d ac io n es p e rió d icas con ten idos en la ju r isp m d e n c ia de la C orte S uprem a de Justic ia , ap li­can d o a e llo s e l a rtícu lo 22 e ju sd em p a ra re so lv e r las ac tuac iones de am paro e je rc idas e n fo rm a au tó n o m a e independ ien te , cu an d o es am p liam en te conocido en el ám bito ju r íd ic o genera l, y m ás aú n debe serlo en el ju d ic ia l, que la ap lica ­c ión de esta d isposic ión , d onde se le con fiere la p o te s tad a l ju e z p a ra "restab lecer la s ituac ión ju r íd ic a in fring ida p resc ind iendo de co nsiderac iones de m era fo rm a y sin n in g ú n tipo de averig u ac ió n sum aria que la p reced a" , esta c ir­cu n sc rita só lo p a ra los casos en que -con fo rm e al c rite rio p red o m in an te en la

2 Panorama general, por cierto, ya bien expuesto por la doctrina, a la cual es menester re­mitir. Así, y además de los trabajos de C h a v e r o G a z d i k y H e r n á n d e z - M e n d i b l e ya ci­tados supra, pueden consultarse, entre otros, los siguientes estudios: A r a u j o J u á r e z ,

J o s é , Los Derechos Fundamentales y los medios de protección procesal, Funeda, Cara­cas, 1997, especialmente pp. 45 y ss.; los trabajos de B r e w e r - C a r í a s , A l l a n y A y a l a

C o r a o , C a r l o s , en el libro Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, EJV, Caracas, 1988; C a n o v a G o n z á l e z , A n t o n i o , "Análisis crítico del Amparo Constitucional en los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Adminis- trativa", en Rev.-PGR, N° 10, 1994, pp. 106 y ss.; L i n a r e s B e n z o , G u s t a v o , E l proceso de amparo en Venezuela, EJV, Caracas, 1993; O r t i z - A l v a r e z , L u i s A., Jurisprudencia de medidas cautelares en el contencioso-administrativo (1980-1994), EJV, Caracas, 1995; R a m í r e z L a n d a e t a , B e l é n , Interpretación Jurisprudencial de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, Funeda, Caracas, 1996; R o n d ó n

d e S a n s ó , H i l d e g a r d , E l Amparo Constitucional contra los poderes públicos, Caracas, 1997; U r d a n e t a T r o c o n i s , G u s t a v o , "El poder cautelar del juez contencioso-adminis­trativo venezolano", en el libro de las "I Jom adas Internacionales de Derecho Adminis­trativo Allan Brewer-Carías", Funeda, Caracas, 1995, pp. 261 y ss.

S ala- e l am paro te n g a u n carác te r y e fec to s cau te lares, genera lm en te p o r h ab e r sido e je rc id o co n ju n tam en te co n o tra acc ió n o recu rso p rincipal." (E n esta sen ­ten c ia se c itan los casos: Tarje tas B a n ven ez del 10-7-91 y R a d io R o ch e la del 2 4 -4 -93 , lo que d em u estra e l crite rio re ite rad o de la C orte).

Con la decisión de fecha 6 de diciembre de 1993, caso: R y C de Orien­te, C.A., la Corte en Pleno adelanta su opinión sobre la aplicación del artícu­lo en estudio, decisión ésta por cierto, citada en el fallo anulatorio del artícu­lo 22; en la misma se expresó:

"...considera esta C orte q u e e l a rtícu lo 2 2 de la L ey O rgánica de A m p a ro so ­b re D erech o s y G aran tías C onstituc iona les , en cua lqu iera d e las fo r m a s en que ta l acc ión se p lan tee ...im p lic a s iem pre e l riesgo , de que la ap licac ión de d icho artícu lo n ieg a que p u ed a estab lecerse el con trad ic to rio ; esto es, el llam am ien to de l p resu n to ag rav ian te y la co n fro n tac ió n de sus a legatos y p m e b a s con las del p re su n to ag rav iado , p o r lo cual h a sido tild ad o de inconstituc ional, la ap licac ión d e l am paro inaud ita pa rte , ch o ca a q u ien es consideran esencia l la con fro n tac ió n en tre e l a c to r y lo s que p o d rían q u ed a r afec tados p o r la p ro ced en c ia de la m ed i­da , lo cual ev ita e rro res e im p id e que se com etan in justicias. E l derecho a la d e fen sa es p r in c ip io a b so lu to d e nuestro sistem a en cu a lq u ier p ro ced im ien to o p ro c e so y en cu a lq u ier estado o g ra d o d e la causa. Sería a s í con trad ic to rio que, en m a teria d e am paro , e l p ro p io ju e z co n stitu c io n a l a l p ro te g e r a un su je to con tra la v io lac ión o am enaza constituc iona l, p ro d u je se a su vez una lesión de ta l ín d o le a la even tu a l con traparte , a l a fec ta r e l derecho consagrado en e l a r tí­cu lo 68 C o n stitu c io n a l."

En igual sentido, en la sentencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de fecha 11-8-94, caso: Exgeo, C.A. con ponencia de la Magistrada Hildegard Rondón de Sansó, se expresó:

"... la ap licac ió n de este p recep to (a rtícu lo 22), donde se le con fírm e la p o ­te s tad a l Ju ez para: "restab lecer la s ituac ión ju r íd ica in fring ida p resc in d ie n d o de co n sid erac io n es d e m era fo rm a y sin n in g ú n tipo de av e riguac ión sum aria q u e la p reced a" está c ircunscrita , seg ú n la ju r isp ru d en c ia im peran te , a lo s casos en que e l am p aro ten g a u n ca rác te r y e fec to s cau te la res -p o r e jercerse co n jun tam en te co n o tra acc ió n o recu rso p rinc ipa l... p o r lo que se rech aza su u tilizac ió n p a ra d ec id ir, en fo rm a de fin itiv a -co m o es el caso de au tos-..."

"P o r tan to , este M áx im o T rib u n a l, ex h o rta nuevam en te a los tr ibuna les de la R ep ú b lica p a ra que se ab sten g an de re so lv e r con e fec to d efin itivo y m ed ian te la to ta l sa tisfacc ió n d e la p re ten s ió n de la ac to ra , las acc iones de am p aro constitu ­c iona l e jerc idas e n fo rm a au tónom a co n fo rm e el a rtícu lo 22 de la L ey O rgán ica de A m p aro ..."

Pareciera entonces que la nulidad del artículo 22 se justificaba única­mente para el caso de los amparos autónomos con los cuales se cometían insólitos abusos, más que para el caso de los amparos cautelares a través de los cuales de manera rápida y excepcional se lograba la tutela cautelar de los derechos constitucionales; ello constituyó la base o fundamento de los votos salvados de la decisión de nulidad del ya referido artículo 22.

Dentro de este clima de hostilidad frente al artículo 22, los abogados A l b e r t o B a u m e i s t e r y A l l a n B r e w e r -C a r ÍAS intentaron una acción de nulidad contra el mismo, y la Fiscalía acreditada ante la Corte Suprema emi­tió un dictamen según el cual la referida acción debía declararse con lugar.

Posteriormente, mediante escrito presentado ante la Corte Suprema de Justicia en fecha 26 de octubre de 1993, los abogados ALFONSO ALBORNOZ y G LO R IA DE V i c e n t i n i interpusieron "acción popular" de nulidad por in- constitucionalidad contra los artículos 22 y 5 de la LOASDGC. Asimismo, solicitaron que como consecuencia de" la declaratoria de nulidad de los refe­ridos artículos, también se declarara la nulidad de la prenombrada ley, ar­gumentando que la nulidad de los artículos 22 y 5 conducía en forma total, a la declaratoria de nulidad del resto de las disposiciones de la LOASDGC, ya que las mismas normas "siguen apoyan y completan" a los artículos 5 y 22 de la citada ley.

Fundamentaron su acción los demandantes con el alegato de que los artí­culos 5 y 22 de la LOASDGC vulneraban los artículos 49 (único aparte) y 68 de la Constitución, que establecen la necesidad de un "procedimiento breve y sumario" así como la "inviolabilidad del derecho a la defensa en to­do estado y grado del proceso".

Igualmente afirmaron que el artículo 5 de la LOASDGC estaba viciado de inconstitucionalidad por los mismos motivos expuestos, ya que el manda­miento de amparo dictado con base en esa disposición se tramitaba confor­me al artículo 22 ejusdem.

Cumplidos todos los trámites procesales, en fecha 21 de mayo de 1996, la Corte en Pleno con ponencia del Magistrado HUM BERTO J. L a R O C H E de­claró parcialmente con lugar la demanda de nulidad por inconstitucionalidad interpuesta y, en consecuencia, declaró la nulidad del artículo 22 de la LOASDGC por considerar que el mismo colidía con el aparte único del artí­culo 49 de la Constitución así como con la última parte del artículo 68 ejus­dem, al facultar al juez que conociere de la solicitud de amparo, a dictar sen­tencia definitiva (subrayado nuestro) en primera instancia restableciendo así la situación jurídica infringida, sin abrir juicio contradictorio y sin oír al pre­sunto autor del hecho lesivo, situación ésta que a juicio de Máximo Tribunal se veía fortalecida por el texto de los artículos 23 y 26 de la misma ley.

Por lo que respecta a la pretensión de los accionantes de la declaratoria de nulidad del artículo 5 de la LOASDGC, en base a la remisión que éste hace al artículo 22, la Corte estimó que una vez anulado el mismo carecía de fundamento la declaratoria de nulidad del artículo 5, y en ese sentido señaló: "mal puede traerse a colación una norma que ha sido desestimada y no tie­ne vigencia".

Asimismo, el Máximo Tribunal señaló que la declaratoria de nulidad del artículo 22 tampoco afectaba la validez de las restantes normas que se con­tienen en el texto de la LOASDGC, en vista que dicha disposición no co­municaba ni transfería su inconstitucionalidad a las demás, por lo que consi­deró improcedente la declaratoria de nulidad del resto de las normas de di­cha ley.

Adelantándose a las dudas que se plantearían a partir de ese fallo, la CSJ en el misma sentencia estableció las alternativas que tendrían los jueces con­tenciosos administrativos -an te la ausencia de un procedimiento o iter indi­cado por la ley-, para la tramitación de la solicitud de amparo interpuesta conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de anulación, -de conformidad con el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (LOCSJ)-, señalando al efecto alternativamente cualquiera de las si­guientes posibilidades:

a.- Tramitar la solicitud de amparo constitucional de conformidad con lo dispuesto en los artículos 23 y siguientes de la LOASDGC.

b.- En caso de que la solicitud de amparo sólo tenga por objeto la sus­pensión de los efectos del acto administrativo recurrido, darle el mismo tra­tamiento previsto en el artículo 136 de la LOCSJ, referido a la suspensión de efectos.

c.- Si la solicitud de amparo tiene por objeto la obtención de una medida cautelar de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, tramitarla de conformidad con lo previsto en el Tí­tulo II, del Libro Tercero de dicho Código.

No obstante, la Corte señaló que esa misma potestad le permite al juez hacer uso no solamente de esos procedimientos, sino de cualesquiera otros que de acuerdo a la naturaleza del caso y a las exigencias de protección constitucional éste estime convenientes, de manera que no deben entenderse esas posibilidades como las únicas vías que tiene el juez para garantizarle al particular la protección cautelar efectiva, es decir, que el sentenciador goza de las más amplias facultades para brindar la tutela que se le requiere.

II. C A R A C T E R E S D E L A A C C IO N D E A M P A R O C A U T E L A R

1. Naturaleza

Tanto la Corte Suprema de Justicia (CSJ) como la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (CPCA) han ratificado con sus decisiones el espíritu del legislador, en el sentido de considerar que la acción de amparo constitucional tiene carácter o es de contenido cautelar al interponerse de manera conjunta con el recurso contencioso administrativo de anulación, es

Revista de Derecho Administrativo N° 2

decir, que está destinada a suspender de manera provisional los efectos del acto recurrido.

El criterio de considerar al amparo -cuando el mismo es ejercido de ma­nera conjunta a un recurso de nulidad- como medida cautelar, se ha expre­sado de manera sistemática a partir de la interpretación realizada por la Sala Político Administrativa de la CSJ en fecha 10-07-91 en el caso: Tarjetas Banvenezy otros vs. Comisión Nacional de Valores.3

En el referido fallo se afirmó que el amparo ejercido en esos supuestos (amparo acumulado al recurso contencioso administrativo de anulación contra actos administrativos de efectos particulares o contra las conductas omisivas de la administración, o bien, acumulado a acciones ordinarias) "reviste de una naturaleza diferente a la autónoma pues en estos casos no se trata de una acción principal sino subordinada, accesoria a la acción o al re­curso al cual se acumuló, y por ende su destino es temporal, provisorio so­metido al pronunciamiento jurisdiccional final que se emita en la acción acumulada, que viene a ser la principal".

Así pues, como medida cautelar, el amparo tiende a la inmediata suspen­sión de los efectos del acto recurrido mientras dure el juicio principal, por ello no tiene efectos restablecedores ni restitutorios como el amparo autó­nomo.

El criterio jurisprudencial expuesto ha sido mantenido tanto por la CSJ como por la CPCA aún después de la declaratoria de nulidad del artículo 22 de la LOASDGC, siendo que en muchas de sus decisiones se cita el caso Tarjetas Banvenez el cual constituye sin duda alguna la sentencia líder en la materia. Lo afirmado anteriormente se evidencia en decisiones como la de la Sala Político Administrativa de la CSJ de fecha 16-01-97, (caso: Ismael Gu­tiérrez Ruiz), con ponencia de la Magistrada HlLDEGARD RONDÓN DE SANSÓ4 , según la cual:

"...Se ha ejercido, como se ha indicado, acción de amparo de manera con­junta con recurso de anulación, caso en el cual la jurisprudencia ha considerado que dicha acción de protección de derechos constitucionales tiene una natura­leza cautelar, dependiente de la decisión que se adopte en la sentencia de fon­do."

Asimismo en decisiones de la CPCA, como la del 04-06-97 (caso: Valo­res Florida, C.A. vs. Junta de Emergencia Financiera), con ponencia del Magistrado HÉCTOR PARADISI LEÓN, donde se dijo:

3 Véase en B r e w e r C a r i a s , A l l a n R. y O r t i z - A l v a r e z , L u is A., Las grandes decisiones de la Jurisprudencia Contencioso-Administrativa, Caracas, 1995, pp. 885 y ss.

4 P i e r r e T a p ia , O s c a r R. "Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia". Año XXIV. Enero 1997, p. 28.

253

"...se h a sosten ido que su n a tu ra leza e s accesoria y subo rd inada a la acc ión o recu rso e je rc id o en fo rm a co n jun ta y, p o r lo tan to , su destino es tem p o ra l, p ro ­v iso rio , so m etid o al p ron u n c iam ien to fin a l que se em ita en el recu rso p rincipal."

Igualmente en el caso Marcos M uñoz Peña vs. Comandante de la Poli­cía del Estado Apure de fecha 04-07-96:

"...la n a tu ra leza de la acc ión de am p aro e jerc ida c o n el recu rso con tenc io so ad m in is tra tivo d e anu lac ión no es u n a acción p rin c ip a l sino acceso ria , su b o rd i­n ad a al recu rso a l cu a l se acu m u la y en consecuencia su destin o es p rov iso rio , tem poral, som etido a la decis ión final, d ic tada e n el recu rso de nu lidad ."

También en el caso Rafael Antonio Cedeño vs. Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal de fecha 08-08-96, en el cual nuevamente se afirmó:

"...A l resp ec to , considera p rec iso señalar, seg ú n se h a m an ten ido en re ite rada ju r isp ru d en c ia , q u e n o se tra ta de u n a acc ión p rin c ip a l, sino de u n a p re tensión cau te la r su b o rd in ad a y accesoria al recu rso al cu a l se acum uló , y p o r ende, su destin o es tem poral, p rov iso rio , som etido al p ro n u n c iam ien to ju r isd icc io n a l fi­n a l que se em ita en la acc ión acum ulada ."

2. Objeto

Por tener naturaleza cautelar, sin lugar a dudas, se puede afirmar que el mismo tiende a la suspensión total o parcial de los efectos del acto.

Sin embargo, no debemos olvidar que el juez está facultado por la ley para adoptar cualquier otra medida provisoria que tienda a la tutela de los derechos constitucionales presuntamente violados o amenazados de viola­ción, siempre en relación con los efectos que pueda producir el acto recurri­do, hasta tanto se decida el recurso contencioso administrativo por medio del cual éste se anule o confirme. Se pretende así, a través de esta técnica romper de manera excepcional, temporal y sujeta a la decisión de la acción principal, con los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, los cuales amparados por una presunción de legitimidad gozan de eficacia inmediata.

El amparo en estos casos no tiene efectos anulatorios, tampoco constitu­tivos, no se persigue la creación de derechos subjetivos en favor del admi­nistrado accionante, sino lo que busca es que en forma breve, sumaria y efectiva se restablezca de manera provisional la situación jurídica que el accionante estima infringida, por efecto del acto perturbador.

El criterio expuesto ha sido plasmado en la sentencia de la SPA de la CSJ de fecha 20-06-91, caso: Varios vs. la República (Ministerio del Am­biente), según la cual:

"...lo s efec tos de l am paro q u ed an reduc idos a esos e fec to s res tab leced o res de la s ituac ión ju r íd ic a in fring ida, p e ro jam ás so n ex tensib les a la c reac ió n de d e re ­

chos sub je tivos a favo r del adm in istrado accionan te ." , " ...pero su sp en d er jam ás p o d ría im p lica r que se o rd en e h a c e r a lgo a la A d m in istrac ión a fin d e que cree n u ev as situac iones ju ríd icas . E llo sería co n tra rio a la na tu ra leza res tab leced o ra de la acc ió n de am paro ."

Se puede decir por tanto que tiene un efecto complejo y variado, ya que mediante él se puede detener la realización de ciertas conductas o bien im­pedir que las mismas se consoliden.

Observamos el mismo criterio en muchas otras sentencias como por ejemplo la de fecha 03-05-91 (caso: Alejandro Marcano vs. Municipio Au­tónomo de Bolívar del Estado Anzoátegui) con ponencia de la Magistrada H i l d e g a r d R o n d ó n d e S a n s ó que señaló:

"A l re sp ec to h a sido in te rp re tado en fo rm a u nán im e p o r la do c trin a y p o r la ju r isp ru d e n c ia y fue ese e l esp íritu del leg islado r, el con sid e ra r que la acc ió n de am paro , cu an d o se e je rce en fo rm a con jun ta co n el recu rso co n ten c io so de n u li­dad , tiene la n a tu ra leza de u n a acción cau te lar, cuyo efec to n o es o tro que e l de la su sp en sió n de la e ficac ia d e l acto adm in istra tivo im pugnado p o r v ía d e l re ­cu rso ."

La posición señalada se ha mantenido después de la declaratoria de nuli­dad de la norma en estudio, con decisiones de la CPCA, como la del caso Rafael Cedeño citado supra, y la del caso Clínica Santa Bárbara Bendita M unicipal C.A. vs. Dirección de Desarrollo Urbano de la Alcaldía de Va­lencia de fecha 18-07-96.

Podemos agregar, en complemento, que es requisito que exista plena identidad entre el objeto del recurso contencioso administrativo de anula­ción y el hecho presuntamente generador de las violaciones constitucionales que por vía del amparo cautelar se pretende hacer cesar. Es decir, que tanto la acción principal como la accesoria deben orientarse hacia el mismo acto administrativo de efectos particulares, ello es así en vista de que lo que se persigue con el amparo es la suspensión temporal de los efectos de ese acto cuya validez está siendo atacada por vía del recurso de anulación.

Este criterio era anterior al año 1996, en efecto en sentencia del 22-08- 88 en el caso Carlos Riquelme Seura vs. Universidad del Zulia, SPA de la CSJ, afirmó:

"...resu lta ev iden te de la red acc ió n del artícu lo 5, que el leg is lado r perm itió que fuese acum ulado a u n recu rso con tenc io so -adm in istra tivo , la so lic itud de am paro , a fin de que el acto administrativo objeto común de ambas acciones pudiese ser suspendido hasta la decisión del recurso de anulación." (S ub rayado nuestro ).

En idéntico sentido la CPCA en fecha 12-09-96 se pronunció:"E n co nsecuenc ia no e s po sib le p o r e llo com o lo h ace e l recu rren te acu m u lar

a u n recu rso co n ten c io so de anu lac ión u n am paro con tra u n ac to d ife ren te a aqué l co n tra el cua l h a sido e je rc id o e l recu rso ."

3. Competencia judicial

Por ser una acción acumulada a otra se dice que ésta goza de todos los caracteres inherentes a la acumulación de acciones, por lo cual han de ser tramitadas en un mismo proceso y resueltas por un sólo juez.

Las acciones de amparo y de nulidad pueden ser ejercidas de manera conjunta, de acuerdo al artículo 5 de la LOASDGC, es decir, presentadas en un mismo libelo, sobre los mismos hechos y contra los mismos actos, actua­ciones u omisiones de la Administración.

Es así como el juez del juicio principal -recurso contencioso administra­tivo de anulación- es el competente para conocer también del amparo, por ser éste como ya afirmamos una medida cautelar; ello vino a reafirmarse en el caso Tarjetas Banvenez, citado supra, en el que se dijo:

"...am bas acciones deb en se r conoc idas y decid idas p o r u n só lo ju e z (el m is ­m o com peten te p a ra co n o cer la acc ió n p rincipal) así com o que am bas deb en ser tram itadas en u n só lo p ro ceso ."

En el mismo sentido, ha continuado pronunciándose la SPA de la CSJ, como se evidencia en el fallo del 20-02-97 (caso: Nelson Jiménez Angulo y otros)5 en el que se sostuvo lo siguiente:

"C om o se ha ind icado , se h a e jerc ido u n recu rso de an u lac ió n co n ju n tam en te co n acc ió n d e am paro co n stituc iona l. P o r tan to , en cuan to a la co m p eten c ia , de acu e rd o co n la n o rm a tiv a ap licab le el tr ibuna l com peten te se rá el que conozca d e l recu rso de an u lac ión , en v ir tu d del ca rác te r acceso rio que se le reco n o ce ju ­risp ru d en c ia lm en te al am paro en estos c a s o s . .

La CPCA se ha venido pronunciando en el mismo sentido, aún después de la nulidad del artículo en estudio, en efecto afirmó:

"... de ta l m an era que el ju e z co n ten c io so adm in istra tivo co m p eten te p a ra co ­n o c e r de l recu rso de n u lid ad p o r ilegalidad , lo es tam b ién p ara c o n o ce r d e l am p a­ro in ten tad o con aqué l..."

Criterio reiterado nuevamente en el fallo de fecha 28-07-95, en el cual se señaló:

"...la co m p eten c ia cuando se ha in te rpuesto un recu rso de n u lid ad co n ju n ta ­m en te co n so lic itu d de am paro , en ta les casos, con base en la le tra d e l c itado a r­ticu lo 5, la co m p eten c ia co rresponde al T rib u n a l C o n ten c io so -A dm in istra tivo que sea com peten te para con o cer del recu rso de nulidad .

A su v ez esto ú ltim o se d e te rm ina p o r re g la del p rin c ip io co n fo rm e al c riterio o rg án ico que en n u estro sistem a co n ten c io so adm in is tra tivo co n stituye n o r­m alm en te el e lem en to c lave sob re el cual se apoya la d is tribuc ión de co m p e ten ­cias en tre los d ife ren tes T ribuna les que in teg ran d icho sistem a..."

P ie r r e T a p i a , O s c a r R. "Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia". Año XXIV. Febrero 1997, p. 12.

4. Características y finalidad

Podemos afirmar que las características de esta acción se han mantenido inalterables desde la sentencia -anterior al fallo de nulidad del artículo 22 de la LOASDGC- Tarjetas Banvenez, citado supra, las cuales son básicamente las siguientes en lo que respecta a su esencia cautelar: Instrumentálidad: porque supone el medio apropiado para la consecución de lo solicitado en el recurso contencioso de anulación. Urgencia: como toda medida cautelar persigue protección jurisdiccional, tutela cautelar efectiva .

Asimismo, provisionalidad: la suerte de lo accesorio, sigue a lo princi­pal, de allí que su vigencia dependa de la decisión del recurso contencioso administrativo, aún cuando el juez que dicta el amparo cautelar puede revo­carlo durante el transcurso del proceso, ya que goza de la mutabilidad inhe­rente a cualquier medida cautelar. Esta característica se evidencia de deci­sión de la CPCA de fecha 12-7-96 cuando se afirmó que la acción de ampa­ro cautelar "... corrió la misma suerte de la acción principal...". Subordina­ción: como consecuencia de su dependencia del recurso principal, carece de autonomía procesal y sustancial.

La finalidad del amparo cautelar siempre ha sido la misma; a través de él se persigue protección inmediata contra un riesgo consistente en que la efectividad de un derecho constitucional, se tome ilusoria por el transcurso del tiempo que generalmente conlleva el desarrollo del proceso judicial principal, es decir a través de esta técnica se persigue la materialización de los principios relativos a la protección cautelar según los cuales, por una parte, "la larga duración del proceso reclama que el control de la ejecutivi- dad se adelante en el tiempo" (principios sostenidos por el Tribunal Supre­mo Español en sentencia del 17-01-91) y, por otra parte, "la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón" (CHIOVENDA, CALAMANDREI, TESAURO, GARCÍA DE ENTERRÍA, etc.)6 principios ahora retomados por la jurisprudencia venezo­lana 7.

5. Condiciones de admisibilidad

En relación con la admisibilidad, resulta interesante destacar que la ju ­risprudencia ha venido sosteniendo que, visto el carácter cautelar del ampa­ro y considerando el claro mandato contenido en el parágrafo único del artí­

6 Vid. G a r c ía d e E n t e r r ía , E d u a r d o , La batalla por las medidas cautelares, C ivitas,M adrid, 1995.

7 Vid. O r t iz A l v a r e z , L u is A. "La constitucionalización de las medidas cautelares en laJurisprudencia Contencioso-Administrativa", en esta Revista de Derecho Administrativo,N° 1, 1997/pp. 215 y ss.

culo 5 de la LOASDGC, en los casos de interposición conjunta le está veda­do al juez revisar las causales de inadmisibilidad.

En este sentido, es ilustrativa la sentencia de fecha 04-03-93, (caso: Asamblea Legislativa del Estado L a ra f , donde la Sala Político Administra­tiva de la CSJ modificando el criterio que había sostenido hasta entonces asentó lo siguiente:

" ...P o r tan to , es in d u d ab le que en adelan te y superado así el c rite rio sosten ido p o r esta m ism a S ala en d ec is iones d e l 15 y 16 de d ic iem bre de 1992 (casos: A r- gen is M anuel G ó m ez Z av a la y C .A . G rasas de V alencia , resp ec tiv am en te ), al in te rponerse co n ju n tam en te la acc ión de am paro con a lguna acc ión con tenc io so - adm in is tra tiva , el ju z g a d o r p ara p o d e r d a r cum plim ien to a la p rev isió n del p a rá ­grafo ú n ico del a rtícu lo 5 de la L ey O rgán ica de A m paro , deberá en tra r a co n o ­cer d irec tam en te el fondo de la so lic itud de am paro sin rev isa r tam poco las cau ­sales de inad m is ib ilid ad co n tem p ladas en el artícu lo 6 e jusdem ..."

Con respecto a este punto, es conveniente señalar que en sentencia de fe­cha 20-02-97 la SPA de la CSJ (caso: Federico Weffer y otros), la Magistra- da H lLDEGARD RONDÓN DE SANSÓ salvó su voto por estimar que la exo­neración del examen de los requisitos para la admisión de la acción de am­paro se expresa en la LOASDGC sólo respecto al recurso de nulidad cuando es interpuesto conjuntamente con la acción de amparo. Es decir, que la ex­cepción relativa al examen de las condiciones de admisibilidad están reduci­das exclusivamente al recurso de nulidad y a previsiones muy concretas (caducidad de la acción y agotamiento de la vía administrativa), no pudien- do ser trasladada dicha excepción a la acción de amparo por cuanto el artícu­lo 6 de la LOASDGC es claro con relación a la exigencia de la constatación de los requisitos de admisibilidad.

6. Condiciones de procedencia

Por lo que respecta a las condiciones de procedencia, podemos afirmar que antes de la declaratoria de nulidad de la norma estudiada, la jurispruden­cia de nuestro Máximo Tribunal afirmaba:

"E n efec to , co m o y a se h a d ich o repe tidam en te , la n a tu ra leza in s trum en ta l de u n a acc ió n d e am paro e je rc id a co n base a l a rtícu lo 5 de la L ey O rg án ica de A m ­paro , está d irig id a a ob ten e r la su sp en sió n tem poral del acto ad m in is tra tivo im ­pugnado , y el juez debe acordarla si los derechos constitucionales invocados como conculcados están fundamentados en un medio de prueba (incluso el propio acto administrativo), que lleve al sentenciador a considerar que existe indicio o presunción grave de la violación o amenaza de violación constitu­cional alegada, p o r lo que re su lta p ro ced en te la suspensión , del m ism o , m ien ­tras dure el ju ic io de nu lidad ." (su b rayado nuestro ).

8 Ver el texto en B r e w e r -C a r ia s , A l l a n R. y O r t iz -A l v a r e z , Luis A., Las grandes deci­siones de la Jurisprudencia Contencioso-Administrativa, obra cit. pp. 812 y ss.

Entre otras decisiones9 , también la CPCA en sentencia de fecha 26-08- 93 (caso: Automóviles Stuttgart) había dejado sentado que no le corresponde al juez contencioso administrativo, al conocer del amparo cautelar, examinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino sólo determinar -s i existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, mientras dure el juicio-.

Con la declaratoria de nulidad del artículo 22, se ha mantenido el crite­rio según el cual el juez contencioso administrativo para otorgar el amparo cautelar debe constatar la existencia de un medio de prueba que constituya suficiente presunción grave de violación o amenaza de violación de algún derecho constitucional, sin que pueda entrar al análisis de normas de rango inffaconstitucional o a prejuzgar sobre el fondo del asunto sometido a su consideración, ya que ello será el objeto del recurso contencioso adminis­trativo de anulación.

Debe por tanto el juez sólo estudiar la presencia del fum us boni iuris, que en el caso del amparo cautelar está representado por la presunción de violación o amenaza de violación de derechos únicamente constitucionales y no de carácter sub-legal, sin que para tal apreciación pueda el juez afirmar que se evidencia la violación de derechos constitucionales. Ello no sería materia del amparo cautelar donde el sentenciador -com o afirmamos- sólo debe observar si existe ese humo o apariencia de buen derecho para acordar la cautela, sin que ello implique un pronunciamiento de fondo el cual se hará al decidir el recurso contencioso de anulación.

También se ha afirmado que dicha presunción puede derivar del mismo texto del acto señalado como lesivo o bien del mismo acto administrativo, en este sentido podemos ver las sentencias de la CPCA de fecha 08-08-97 caso: Arrendadora Capital vs. Junta de Emergencia Financiera y la de fe­cha 06-06-97.

Asimismo, se ha dicho que la acción de amparo tiene como presupuesto necesario para su procedencia la actualidad de la lesión, y que por vía de amparo pueda obtenerse de manera provisional la reparabilidad de la situa­ción que el accionante pretende infringida "por lo cual ante la irreparabili- dad de tal lesión no le es dable al juez acordar el amparo cautelar", (caso: Rafael Antonio Cedeño citado supra).

Podemos concluir señalando que los requisitos exigidos por la jurispru­dencia para la procedencia del amparo cautelar son:

9 Cf. O r t iz -A l v a r e z , L u is A ., Jurisprudencia de medidas cautelares en el Contencioso- Administrativo, obra cit., pp. 376 y ss.

Señalamiento de la norma o garantía constitucional que se estima violada.Medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación (éste como lo señalamos es anterior a la decla­ratoria de nulidad del artículo 22 de la LOASDGC, según sentencia de la SPA de la CSJ de fecha 01-06-93, que asentó que sólo cuando el acto cuya nulidad se pretende se derive de forma directa y mani­fiesta la violación o amenaza de violación constitucional, es proce­dente una expedición del mandamiento de amparo). El mismo ha si­do mantenido con posterioridad a la declaratoria de nulidad del re­ferido artículo 22, en tal sentido la sentencia de la CPCA en el caso Inversiones Me. M óvil vs. Dirección de Control Urbano de la A l­caldía del Municipio Libertador del Distrito Federal.

7. Interposición del amparo cautelar y la medida de suspensión de efectos o medidas innominadas

Ya antes de la declaratoria de nulidad del artículo 22 se consideraba que al solicitarse la suspensión de los efectos del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, o bien al solicitarse de manera conjunta al amparo cautelar medidas innominadas conforme a los artículos 588 y 585 del Código de Procedimien­to Civil, el accionante hace uso de una vía judicial ordinaria, breve, efectiva y preexistente lo cual de acuerdo al artículo 6 numefal 5 de la LOASDGC hace improcedente el amparo conjuntamente interpuesto con el recurso contencioso administrativo de anulación10.

El fundamento de ello, radica en la característica anteriormente anotada, según la cual, debe considerarse al amparo cautelar como un medio ex­traordinario, que sólo procede cuando no se ha hecho uso dé medios ordina­rios.

En el sentido anteriormente indicado, encontramos el fallo de la CPCA de fecha 21-02-91 caso: Norma Morón vs. Colegio de Abogados, donde se afirmó:

"...la acc ión de am p aro co n stituye u n m ed io e ficaz p a ra lo g ra r e l restab lec i­m ien to oportuno de las situac iones ju r íd ic a s in fring idas, s iem pre y cuando el ag rav iado n o h aya op tad o p o r recu rrir a las v ías ju d ic ia le s o rd inaria s o hecho u so de los m ed io s ju d ic ia le s p reex is ten tes , pues e n ta l caso , e l o rd in a l 5 del a r­tícu lo 6 de la L ey O rg án ica de A m p aro sobre D erech o s y G aran tías C onstitu ­c ionales ex p resam en te p rev é la inadm is ib ilidad d e la acción . P o r lo dem ás, el

10 C f. para algunas decisiones, O r t íZ -A l v a r e z , L u i s A ., Jurisprudencia de medidas cau­telares..., obra cit., pp. 408 y ss.

procedimiento para la suspensión de efectos de un acto constituye un medio procesal breve, sumario y eficaz."En la actualidad permanece inalterable el criterio expuesto, al respecto

en la sentencia de la misma Corte de fecha 04-06-97 caso: Valores Florida, se afirmo:

"Por ello al solicitarse de forma conjunta y no de manera subsidiaria con la acción de amparo cautelar -como en el presente caso- la suspensión de efectos del acto recurrido conforme al artículo 136 de la mencionada Ley Orgánica y al artículo 588 del Código Adjetivo, debe declararse la improcedencia del amparo y así se decide."Si bien es cierto que tanto la suspensión de efectos de acuerdo al artículo

136, como la solicitud de medidas innominadas vía artículos 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil, pueden ser ejercidas de manera conjunta a cualquier acción principal, los supuestos de las medidas innominadas, así como de la suspensión de efectos, son distintos a los del amparo cautelar, que parte de la premisa de una pretendida violación de derechos constitu­cionales.

Al respecto SPA de la CSJ señaló en el caso: Farmacia Marinera y otras de fecha 22-03-94:

"En efecto, mientras que en las medidas cautelares innominadas lo que tiene que constatarse es la existencia de un periculum in mora, en el amparo conce­dido en base al aludido artículo 22, lo que debe demostrarse es la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación a los derechos cons­titucionales..."En idéntico sentido se pronunció la CPCA en fecha 02-10-96 (caso: Je­

sús Moisés Benaím Ball vs. Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal) con ponencia del Magistrado GUSTAVO URDANETA Troconis, según la cual:

"... queda evidenciado que ambas tienen desde un punto de vista instrumental medios diferentes para ser acordadas y también fines diferentes aún cuando tal como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, la segunda -el amparo con­junto- puede considerarse una especial medida cautelar."

Así pues, aún cuando con cualquiera de ellas pueda el particular perse­guir la suspensión de los efectos del acto que considera lesiona sus dere­chos, es claro que, ellas difieren de sus requisitos y mecanismos de tramita­ción procesal.

Sin embargo, la jurisprudencia también ha reiterado, que es posible soli­citar junto al amparo cautelar -pero de manera subsidiaria- la suspensión de efectos de actos administrativos de acuerdo al artículo 136 de la LOCSJ, o medidas innominadas conforme a los artículos 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido el fallo de la CSJ de fecha 29-10-92, (caso: Consorcio La Llovizna vs. República), donde se afirmó:

"En el caso presente, por tratarse de un acto de efectos particulares, conjunta­mente ejercido con la acción de amparo puede accesoriamente solicitarse la sus­pensión de los efectos del acto en la forma prevista en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia que, de ser procedente, constituiría un medio idóneo para satisfacer la pretensión del recurrente."Este criterio es mantenido después del fallo del 21-05-96, según se evi­

dencia de varias decisiones, entre las cuales se encuentra el caso de Valores Florida citado supra, así como el de Carlos Araque vs. Juez Provisoria del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Penal, del Tránsito, del Trabajo, y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón de fecha 20-11-97, donde se declaró inadmisible el amparo cautelar, por cuanto el accionante solicitó al mismo tiempo y no de manera subsidiaria la suspensión de los efectos del acto recurrido de conformidad con el artículo 136 de la LOCSJ.

También existe la posibilidad de que se conceda alguna medida cautelar, mientras se tramita el amparo conforme al artículo 23 de la LOASDGC, tal y como se desprende del caso conocido en apelación por la CPCA (Emeri Mata Millón vs. Asamblea Legislativa del Estado Delta Amacuro), en donde se suspendieron los efectos del acto recurrido conforme al artículo 136 de la LOCSJ, mientras se tramitaba el amparo cautelar de conformidad con el ar­tículo 23 y siguientes de la LOASDGC. Esta posibilidad, que estimamos positiva y que se observa en el Derecho Comparado" , puede ser extendida también respecto a la procedencia de medidas cautelares innominadas den­tro del trámite del amparo en base al artículo 23 de la Ley.

III. TRAMITACION PROCEDIMENTAL DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR ANTES Y DESPUES DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD DEL ARTICULO 22 DE LA LEY ORGANICA DE AMPARO

En el estado actual de nuestro estudio es posible afirmar que es con res­pecto a este punto que se han producido los cambios a partir de la declara­toria de nulidad del ya nombrado artículo 22 de la LOASDGC.

11 Por ejemplo, en España, con las llamadas medidas cautelares "provisionalísim as", y en Francia con la suspensión provisoire, suerte de medidas precautelares de suspensión den­tro del trámite cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo con motivo de un recurso de nulidad, técnicas novedosas que se han venido instaurando vista la lentitud de los mismos procedimientos cautelares. Vid. S a n z G a n d a s e g u i , F r a n c o r o , "¿Medidas provisionalísimas en el proceso contencioso-administrativo?", en Rev. de Administración Pública, N ° 138, 1995, pp 183 y ss.; L ó p e z R o d ó , L a u r e a n o , "Las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso-administrativa", en libro La Reforma de la Jurisdicción Con- tencioso-Administrativa, Madrid 1997, pp. 164; C h a p u s , R e n é , Droit du contenderá administradf París, 1996, p. 1133, núm. 1150-2.

En efecto, antes de la declaratoria de su nulidad, era claro que el amparo cautelar era tramitado conforme a lo dispuesto en el artículo 22, esto es, inaudita alteram parte, es decir, sin la incorporación o participación previa del presunto agraviante al juicio a fin de permitirle que éste alegara y proba­ra lo concerniente a su defensa.

Ahora bien, con la declaratoria de nulidad de la norma estudiada, pare­ció surgir la interrogante de cuándo y cómo tramitar el amparo cautelar, sin embargo como ya indicamos al inicio del presente, la Corte Suprema en ese mismo fallo dejó al sentenciador abiertas tres posibilidades, quién con base en lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia podrá aplicar el procedimiento que juzgue más conveniente de acuerdo con la naturaleza del caso.

Estas posibilidades son:Seguir lo dispuesto en el artículo 23 y siguientes de la LOASDGC.Vía aplicación del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Su­prema de Justicia, en los casos en que con el amparo se persiga la suspensión de los efectos del acto que se recurre.Aplicando de manera supletoria el artículo 588 en concordancia con el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, en los casos enque no se solicite la suspensión del acto cuestionado.

12El hecho de que existieran tres o más posibilidades produjo descon­cierto e incertidumbre en el medio contencioso administrativo, de allí la im­portancia de la sistematización que la jurisprudencia ha pretendido darle al amparo cautelar lo que sin duda ha permitido darle cierta uniformidad a su tramitación lográndose con ello la tan ansiada seguridad jurídica.

Las primeras decisiones de la CPCA después de la declaratoria de in- constitucionalidad del artículo 22 estuvieron orientadas a tramitar el amparo solicitado vía artículo 136 la LOCSJ una vez verificados los presupuestos para su procedencia, esas decisiones son: Imagen Publicidad C.A. vs. Con­sultorio Jurídica del Ministerio de Transporte y Comunicaciones y el caso: Elba Yannina Briceño Montilla vs. Tribunal Disciplinario de la Federación de Colegio de Abogados de Venezuela ambas de fecha 13-6-96, y con po­nencia de la Magistrada M a r í a A m p a r o G r a u .

En ambas decisiones se indicó de manera expresa que la Corte tramitaría la solicitud de amparo cautelar conforme lo previsto para el caso de la sus-

12 Recordemos que conforme al artículo 102 de la LOCSJ y al fallo de la CSJ de fecha 21- 05-96 el juez contencioso administrativo goza de las más amplias facultades para el otor­gamiento de la protección requerida, por lo que las posibilidades establecidas en la sen­tencia anulatoria del artículo 22, no deben ser entendidas de manera exclusiva.

Janette Farkass

pensión de efectos, (artículo 136 de la LOCSJ), habida cuenta de que lo soli­citado por los accionantes era la suspensión de los efectos del acto.

En el primer caso el accionante alegó que si se ejecutaba el contenido del acto impugnado, por considerar que estaba viciado de nulidad, se le cau­saría un daño irreparable, por lo cual consideraba procedente la solicitud de amparo cautelar a los fines de suspender los efectos del acto, hasta tanto se decidiera el juicio principal de nulidad.

Con respecto al segundo caso, la solicitante señaló que lo que perseguía era la suspensión de los efectos de la decisión impugnada. Para dictar la de­cisión en este caso la Corte, acudió a autos a fin de determinar si de ellos se obtenía presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales, no encontrando tal presunción y estimando que la suspen­sión del ejercicio profesional de la accionante por el lapso de un año, era la consecuencia de la sustanciación del procedimiento disciplinario que se le seguía, lo cual en modo alguno -estimó la Corte- podía traducirse en viola­ción de derecho constitucional al trabajo, ya que la aplicación de un acto sancionatorio dictado en base a la normativa que regula tal responsabilidad supondría una limitación legítima al derecho invocado.

Así, podemos apreciar que a partir de los citados casos la CPCA empleó la vía del artículo 136 de la LOCSJ para la tramitación de los amparos cau­telares solicitados, siendo que en la mayoría de los fallos se señala de mane­ra expresa que ese será el procedimiento a emplear de acuerdo a la sentencia de la Corte Suprema de fecha 21-05-96. Sin embargo también tal proceder no constituye una regla, ya que también se encuentran algunos casos donde a pesar de seguirse la misma vía ello no se señala de manera expresa.

Ahora bien, esa aparente uniformidad que hubo inicialmente parece que­brantarse recientemente con una serie de casos, unos decididos, otros en curso, en los cuales la CPCA ha acordado tramitar la solicitud de amparo cautelar conforme a lo previsto en los artículos 23 y siguientes de la LOASDGC. Muchos de ellos poseen una característica común y es que es­tán referidos a intervenciones financieras que se han practicado a raíz de la ya no tan reciente crisis financiera vivida en nuestro país.

El primero de esos casos es el de Astilleros de Oriente, en el cual se acordó tramitar la solicitud de amparo constitucional de conformidad con los artículos 23 y siguientes de la LOASDGC, es decir, solicitando la com­parecencia del presunto agraviado; en efecto, en el citado caso se ordenó notificar al Presidente de la Junta de Emergencia Financiera a fin de que éste informará sobre las pretendidas violaciones constitucionales.

En igual sentido los casos Inversiones Tocorapa C.A., Promotora Vise- ca, S.A. Inmobiliaria Pasana, S.A. y Corporación Pasa S.A. de fechas 31­10-97, 02-06-97, 05-06-97, 15-01-98, respectivamente, en los cuales se

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Revista de Derecho Administrativo N °2

acordó tramitar la solicitud de amparo cautelar conforme lo previsto en los artículos 23 y siguientes de la LOASDGC.

En los mismos se señaló en la parte dispositiva:"... SE ACUERDA tramitar la presente solicitud de amparo de conformidad

con lo previsto en los artículos 23 y siguientes de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y en consecuencia, se ORDENA notificar al Presidente de la JUNTA DE EMERGENCIA FINANCIERA, a fin de que en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas, informe sobre las pretendidas violaciones constitucionales, con la advertencia de que, en caso de no hacerlo se tendrán como aceptados los hechos incriminados."

Sin embargo, lo que podría ser considerado un meditado cambio de cri­terio, en realidad parece no serlo, ya que encontramos casos tramitados en sentido diferente, como por ejemplo: Arrendadora Capital, C.A. de fecha 24-04-97 con ponencia de la Magistrada LOURDES WlLLS RIVERA, caso en el que se afirmó lo siguiente:

"...A precia la Corte, que del acto impugnado se desprende presunción grave de violación del derecho que se analiza, pues no consta la apertura de un pro­cedimiento previo, donde se le haya dado la oportunidad a la empresa accio­nante para exponer las defensas que considerara pertinentes frente a la posibili­dad de ser objeto de una medida sancionatoria, como lo es la revocatoria de la autorización de funcionamiento. Las razones expuestas conducen a esta Corte a estimar que en el presente caso existe presunción grave de violación de la ga­rantía constitucional a la defensa y así se declara."

El criterio empleado para tramitar por vía del artículo 23 los citados ca­sos obedece a una razón de carácter práctico, y ella no es otra que la necesi­dad de determinar en cada caso concreto si se ha producido o no la inter­vención por parte de la Junta de Emergencia Financiera a la empresa accio­nante.

En este sentido, se ha dicho que la intervención de una empresa implica un grave trastorno en el seno de la misma, ello como consecuencia de la medida de intervención, pues los activos de la empresa intervenida pasan a manos de un interventor designado por la Junta, quien posee amplias facul­tades de control y disposición sobre los bienes de la intervenida, asimismo se produce la suspensión de las operaciones de la empresa, entre otras medi­das de idéntica magnitud.

Por ello han estimado prudente tanto la CPCA como la SPA de la CSJ tramitar los amparos constitucionales -cuando se ha intervenido a la em­presa- a través de los artículos 23 y siguientes de la LOASDGC, es decir, notificando al presunto agraviante para que se haga parte en el juicio, pre­sentando tanto en la audiencia constitucional como en fases posteriores las defensas que considere pertinentes, y no acordar la cautelar inaudita alteram parte. De hacerlo ello implicaría -de un sólo plumazo- volver a la empresa

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a la situación que se encontraba antes de la intervención, con el correspon­diente riesgo que ello implicaría en caso de que a través del recurso conten­cioso de anulación se llegará a la conclusión que la intervención estaba ajustada a derecho.

Así, aún cuando no se señale expresamente pareciera que en el ánimo del juez a la hora de pronunciarse se encontrará presente lo que se ha de­nominado ponderación de intereses.

La anterior impresión pareciera ser cierta cuando se ha afirmado, que si bien en dichos casos lo debatido se encuentra estrechamente vinculado a la crisis económico financiera del país y a la aplicación de la legislación que con el propósito de resolverla se ha promulgado, de manera que las activi­dades que se desarrollen en el marco de esa función no escapan a la protec­ción del amparo constitucional. También es cierto que:

" . . . la m a te ria d eb a tid a en e l m arco de este p ro ceso e s la re la tiv a al e jerc ic io de los p o d e re s de d isc ip lina , su p e rv is ió n y co n tro l de u n sec to r fund am en ta l de la ac tiv id ad e c o n ó m ic a ..." (sen ten c ia de la Sala P o lítico A d m in istra tiv a d e l 14 de agosto d e 1996, C aso: Británica de Seguros, C.A. contra Junta Interventora del Banco Construcción, C.A.).También encontramos otras decisiones tramitadas conforme al señalado

artículo 23, aún cuando el tema debatido no está referido a intervenciones fi­nancieras, como por ejemplo los casos de fechas 09-10-97, 30-10-97 y 13- 11-97 (Corporación Dudec C.A. vs. Registrador de la Propiedad Industrial, Margarita Suites S.A. vs. Presidente de la Corporación de Turismo de Vene­zuela y Asociación de Softbol del Estado Miranda vs. Federación Venezola­na de Softbol, respectivamente. En el primero de ellos señaló la Corte que:

" . . .lu e g o d e una ex h au stiv a rev is ió n de los e lem en tos que co n fo rm an e l ex ­ped ien te , ap rec ia esta C o rte que resu lta conven ien te p ro fu n d iza r en el aná lis is de los hechos y d e las p resen tes v io lac io n es constituc ionales d en u n c iad as, a través de u n p ro ced im ien to co n trad ic to rio ; p o r lo cual, acu e rd a tram ita r la p resen te so ­lic itud c au te la r de am paro , de acuerdo con e l p roced im ien to e s tab lec id o en los a rtícu lo s 23 y sigu ien tes de la L ey O rg án ica de A m p aro sobre D erech o s y G a ­ran tía s C onstituc iona les . A sí se decide ."

Sin embargo, en decisiones de la CPCA de fechas 14-08-97 (casos: Ce­sare Antonio Fariña Caudillo vs. Registrador de la Propiedad Industrial y, Luis Guillermo Govea Urdaneta vs. Consejo de la Facultad de Ciencias Ju­rídicas y Políticas de la Universidad del Zulia), nuevamente se acordó de manera expresa tramitar el amparo cautelar solicitado de conformidad con el artículo 136 de la LOCSJ, con lo cual resulta claro que la CPCA no tiene un criterio único para la tramitación de los amparos cautelares.

En contraposición, la SPA de la CSJ pareciera guardar una mayor uni­formidad en sus decisiones, las cuales han sido tramitadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 y siguientes de la LOASDGC, tal y como

se desprende de las decisiones de fechas 11-07-96 (caso: Edgar Villasmil Vega), 16-01-97 (caso: Ismael Gutiérrez Ruiz), 20-02-97 (caso: Nelson Ji­ménez Angulo y otros, citado supra), y 18-04-97 (caso: Carlos Vesga Sán­chez y otros)13.

Como reflexión general, podemos afirmar que la declaratoria de nulidad del artículo 22 de la LOASDGC pareciera justificada más bien para el caso de los amparos autónomos, no así tanto para el caso de los amparos cautela­res. La anterior afirmación radica en un hecho notorio, que no es otro sino el que aún después de la declaratoria de nulidad del referido artículo, igual­mente continúan acordándose amparos cautelares inaudita alteram parte, es decir, sin llamar al presunto agraviante para que comparezca al proceso con el fin de alegar lo que estime conducente, sólo que ahora se sigue alguna de las vías indicadas por la CSJ en el propio fallo anulatorio del artículo 22, con lo cual se ampliaron las vías del juez contencioso administrativo para otorgar la tutela de los derechos constitucionales denunciados como viola­dos. De manera que, en definitiva, se ha impuesto la razonabilidad del crite­rio del amparo cautelar debidamente analizado desde la sentencia de la CSJ- SPA de 1991 relativa al célebre caso Tarjetas Banvenez.

Sin embargo, estimamos que no puede establecerse un criterio único en cuanto al trámite de los mismos, por cuanto las situaciones varían en cada caso, siendo que en algunas de ellas se requerirá de protección inmediata por la evidente presunción de violación de los derechos constitucionales in­vocados, mientras que en otros será necesario la apertura del contradictorio a fin de que el juez contencioso administrativo pueda formarse un mejor criterio del asunto debatido antes de emitir un pronunciamiento. En la prác­tica, la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo parece defender esta flexible posición de análisis in concreto, la cual, por lo demás, ya había sido claramente presentada previamente a la declaratoria de nulidad del artí­culo 22 en una sentencia de gran importancia dictada por la Corte Suprema de Justicia, en fecha 1-12-1994 (en el caso Carlos M ora n a /4 , en la cual se proponía como criterio que si bien es posible que el Juez pueda, en princi­pio, decidir el amparo conjunto de manera inaudita parte, en caso de que no se encuentren suficientes elementos para pronunciarse sobre la violación o

13 P ie r r e T a p i a , O s c a r R. "Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia". Año XXIV. Enero, febrero y abril de 1997.

14 Vid. el texto en B r e w e r -C a r í a s , A l l a n R. y O r t iz - A l v a r e z , L u is A., Las Grandes De­cisiones de la Jurisprudencia Contencioso-Administrativa, obra, cit., pp. 888-889.

amenaza denunciada, entonces podría proceder de acuerdo con el artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparo, con el fin de alcanzar un mayor conocimien­to sobre el asunto debatido.