AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

XXXXX, procuradora de los tribunales y de XXXX como acreditado tengo con poder general para pleitos que se acompaña a la presente como documento nº 1 que desde este momento intereso su devolución previo testimonio del mismo a los efectos del cumplimiento del requisito de procedibilidad del artículo 49.2 a) LOTC y bajo la dirección letrada de Ion I Palacios Salaberria (col. 1165 Álava-Araba), ante el Tribunal comparezco y como mejor en derecho proceda DIGO:

Que mediante el presente escrito formulo en tiempo y forma, dentro del plazo fijado de 30 días, demanda de amparo constitucional al amparo de los artículos 53.2 CE en relación con el artículo 44 LOTC por violación del derecho fundamental que a continuación se detallará por los motivos que se expondrá en el cuerpo del presente, por tener su origen en la resolución judicial que se concretará, con base en los siguientes

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD

I.- Dado el carácter extraordinario del presente recurso de amparo, y su carácter puramente formalista en cuanto a los requisitos de procedibilidad exigidos, sobre todo desde la entrada en vigor de la de la Ley Orgánica 6/2077, de 24 de mayo (LOTC) de modificación de la Ley que rige en los artículos 41 y siguientes los requisitos para la correcta y adecuada formalización de la demanda de amparo, a fin de evitar un incumplimiento de carácter formal que pudiera constituir óbice insalvable en relación con la prosperabilidad de la, ya complicada criba que supone el exigente y limitado acceso de las demandas de amparo presentadas ante este Alto tribunal, en sede de admisión ante la sección a quien corresponda valorar sobre la difícil labor de justificar esa especial transcendencia constitucional -añadido al especial interés que toda demanda per se conlleve ínsito, dado que busca la protección de los derechos individuales de rango fundamental que consideramos conculcados, y que constituyen tan lógico, como necesario interés particular que en definitiva buscamos proteger en la representación que ostento-; que supone, como supondrá, la hercúlea labor que esta parte desarrollará en ese sentido, y en cumplimiento de la exigencia del artículo 50 b) LOTC, y que, como es sabido resulta carga que a esta parte promoviente corresponde explicitar.

Anticipamos no obstante, la posible omisión de alguno de los números requisitos exigidos, la intención anticipada de cumplir con la subsanación -en su caso- de los mismo, si fuera advertido por el Tribunal, interesando para ello el emplazamiento correspondiente, a fin de impedir el decaimiento del recurso en trámites tempranos que impidan el objetivo mismo de la presente demanda: el pronunciamiento del Tribunal sobre el fondo del asunto, a través de resolución con forma de Sentencia estimatoria de la demanda, y declarativa de la vulneración

que en su momento se invocará. Por ello, de antemano, mostramos la iniciativa y ánimo voluntarista a fin de "llevar a buena" las pretensión de quienes suscriben.

II.- Se formula la presente demanda de amparo por el cauce del artículo 41 LOTC, en concreto por la violación de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, que tienen su origen inmediato y directo en un acto de un órgano judicial, en concreto: por la Sentencia nº 237/2015 de 16 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Vitoria-Gasteiz cuyo FALLO recoge literalmente "1º) Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo confirmando la resolución impugnada", entre otros pronunciamientos que no resultan relevantes al objeto de la presente impugnación de amparo.

III.- El presente cauce exige como requisitos, los siguientes: a) Que se hayan agotado todos los medios de impugnación previstos por las normas procesales para el caso concreto dentro de la vía judicial; b) Que la violación del derecho sea imputable de modo inmediato y directo a una acción del órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquellas se produjeron, no entrando -como no puede ser de otra manera en la valoración y/o determinación del factum-¸c) Que se haya denunciado formalmente en el proceso, si hubo oportunidad, la vulneración del derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida, hubiera lugar para ello; 2.- El plazo será de 30 días a partir del día de notificación de la resolución recurrida, en concreto el día 23 de diciembre de 2015.

En aplicación de dichos requisitos: esta parte invoca la vulneración del derecho fundamental del artículo 18 CE -más adelante se desarrollará-, que se produce en el mismo momento de dictar Sentencia. Es la propia Sentencia la que vulnera el derecho que se invoca. Se interesó oportunamente la vulneración del citado principio en todas las fases alegatorias del expediente administrativo, así como ante la Jurisdicción ordinaria a través del recurso Contencioso administrativo oportuno, sin que ni por parte de la administración, ni por el control jurisdiccional se repusiera a esta parte en el derecho que consideramos vulnerado. Se desoye por tanto la invocación de la citada vulneración del derecho constitucional reconocido en el artículo 18 CE sin que la jurisdicción ordinaria haya actuado como garante de tan relevantes derechos, que si bien corresponde al Tribunal al que me dirijo la última línea de defensa, según señala nuestra Carta magna; éste ya tiene declarado: que, sin perjuicio de ser en última instancia competencia propia del TC, no es menos cierto que contribuye también a dicha labor, la Jurisdicción ordinaria a través de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional reconocida en el artículo 117 CE. En cuanto a la denuncia previa en tiempo procesal oportuno, no cabe, en el presente caso, invocación alguna anterior a la presentación de esta demanda, dado que la configuración de la normativa procesal de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con una política diametralmente opuesta a la promover garantías para el administrado, regulando un sistema razonable de recursos que garantice una adecuada administración de Justicia; ha venido sin embargo a establecer una regulación en clara tendencia de priorizar el desahogo de los Tribunales de Justicia, a través del establecimiento de un recurso Contencioso administrativo basado en la única instancia. Así lo recoge el artículo 81.1.a) Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA): que impide el recurso en estos cass a las Sentencias con una cuantía inferior a los 30.000 euros, como sucederá inexorablemente en sanciones como la que da causa al presente procedimiento, de exigua cuantía que sólo importa la cantidad de trescientos euros (300.-€). Se evidencia en esta parte que el interés que se persigue no

responde a parámetros económicos, sino que busca un interés de eficacia general a través de la fijación de una resolución que delimite y explicite de forma nítida el canon de relevancia. La Sentencia impugnada en la presente amparo es firme desde que se dictó, y notificó, y por tanto pone fin directamente a una vía jurisdiccional de corto recorrido. Así lo reconoce la propia resolución en su parte dispositiva cuando señala que no cabe recurso ordinario alguno. Debe por ello considerarse cumplido el requisito de impugnación previa por cuantos recursos legales ordinarios estén establecidos por las leyes procesales correspondientes. Señala el Tribunal en la STC del Pleno 181/2009, 28 de junio, que "el legislador ha querido que las garantías de los derechos fundamentales se encomienden a los Jueces y Tribunales como guardianes naturales y primeros de dichos derechos a los que confiere un mayor protagonismo en su protección, y culminado por el TC que además de garante último, es su máximo intérprete". Ello conlleva una necesidad de que el Tribunal Constitucional actúe con mayor rigor y especial actitud de control en los casos en los que el sistema de recursos establezca que los Jueces resolverán en única Instancia el recurso contencioso administrativo, a fin de impedir en estos casos que los Jueces se constituyan en auténticos señores feudales, sabedores de que no hay recurso alguno a sus decisiones, y puedan ejercer la potestad que tienen constitucionalmente encomendada en clara desviación de poder, abstrayéndose de la doctrina que emanan de las Salas del TS y del TC. En este sentido, tiene señalado el Tribunal Constitucional en su Sentencia del Pleno 155/2009 de 28 de julio, que se cumple con el requisito que en el punto V se desarrollará, entre otros casos, el recogido en el FJ 2º en el apartado f) o en el caso de que un órgano judicial incurra en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional. Dicho supuesto, sólo es asumible en este tipo de casos, dado que de existir recurso ordinario, el Tribunal superior es quien ejercerá la labor de control correspondiente.

IV.- En cuanto a la legitimidad activa para la formalización de la presente demanda de amparo el

artículo 46. b) señala que están legitimados para la interposición del recurso, quienes hayan sido parte en el proceso judicial correspondiente. Exactamente es ésta la persona quien interpone el presente, en la representación procesal que ostento, que ya ha quedado acreditada con el documento nº 1 anexado, cumpliendo con ello el requisito del artículo 49.2 a) LOTC, donde se acreditaba la representación del solicitante. Igualmente se anexa en cumplimiento del apartado siguiente artículo 49.2 b) LOTC la copia literal testimoniada de la resolución recaída en el procedimiento judicial, que es precisamente la Sentencia que se recurre, y que se acompaña a la presente como documento nº 2. Del mismo modo, y a fin de acreditar sin género de dudas que el recurso se presenta en tiempo y forma, dentro del plazo antes meritado, se acompaña como documento nº 3 certificado original del Juzgado en que se dictó la Sentencia que se recurre, en el que se recoge por la Letrada de la Administración de Justicia titular de la Secretaría del mismo, a fin de justificar la notificación de dicha resolución, a los efectos del cálculo del dies a quo para justificar el rigor con el que se ha cumplido puntualmente con el citado emplazamiento. En términos del Sentencia del Pleno TC 88/2013 de 10 de mayo FJ 4º, "Esta previsión, puesta en relación con las exigencias de postulación establecidas en el art. 81.1 LOTC, respecto de la necesidad de conferir representación a un Procurador y actuar bajo la representación de un Letrado -excepto para las personas que tengan título de Licenciado en Derecho que pueden comparecer por sí mismas-, determina que, en principio, se garantice una actuación profesional en la elaboración y presentación del escrito de iniciación de un proceso de amparo"

V.- En cuanto a la tramitación del recurso de amparo constitucional que se promueve, y en relación al

cumplimiento del requisito exigido en el artículo 50.1 a) LOTC, los anteriores puntos dan buena cuenta del riguroso cumplimiento de los requisitos exigidos a la parte que promueve el recurso de amparo. Debemos entrar ahora en el, sin duda más difícil de los requisitos de admisibilidad del recurso. La nueva regulación establece un significativo obstáculo en relación a superar el escollo que supone la admisión de la demanda, y que se regula en el párrafo segundo del siguiente apartado del mismo artículo 50.1 b) LOTC, exigiendo a la parte que promueve el recurso de amparo constitucional la carga de justificar que el contenido del recurso justifique -más allá del mero interés individual del recurrente- una decisión sobre el fondo del asunto por parte del Tribunal Constitucional, exigencia que requiere explicitar la existencia de una "especial trascendencia constitucional". Dicha aptitud es resuelta por el propio Tribunal, quien apreciará su aptitud o inaptitud, atendiendo a la importancia que el pronunciamiento sobre el fondo del asunto tenga en relación con la interpretación de la Constitución, su aplicación, su general eficacia, o para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales.

En relación a dicha justificación, la presente demanda suscita la necesidad de un pronunciamiento explícito del Tribunal Constitucional, cuyo objeto colma adecuadamente la requerida especial trascendencia constitucional, dado que el interés de la resolución que entre en el fondo del asunto que esta demanda plantea, trasciende los intereses individuales de esta parte, buscando una resolución que proyecte un impacto general, capaz de afectar a una general práctica de inadecuada interpretación constitucional por parte de las administraciones en el ejercicio de la potestad sancionadora. De igual modo, la resolución que se interesa del Tribunal Constitucional debería fijar la doctrina del Alto tribunal en relación a la

ponderación de los intereses en conflicto cuando la injerencia del derecho a la intimidad en relación con la diligencia policial de cacheo superficial, se confronta al interés relativo a la imposición de una sanción administrativa. No existe resolución alguna, del Tribunal Constitucional que se pronuncie en relación a dicha confrontación, por lo que se requiere una cabal, precisa y explícita aplicación de la doctrina de la proporcionalidad sobradamente desarrollada por el Tribunal al analizar dicha diligencia en relación con el fin constitucionalmente legítimo de persecución e investigación de delitos. Dicha doctrina responde a las exigencias de la jurisdicción penal, siendo la jurisdicción contencioso administrativa relativa a la postestad sancionadora una doctrina inadecuadamente utilizada como análoga, en perjuicio de los administrados, y en claro déficit interpretativo del derecho fundamental afectado. En definitiva, corresponde al Tribunal Constitucional fijar nítidamente el canon concreto que lleva a la explícita aplicación de la idéntica doctrina, si bien supone un ejercicio nuevo de ponderación, dada la clara distinción en relación a la calidad del fin constitucionalmente legítimo que se enfrenta a la injerencia del derecho fundamental a la intimidad del artículo 18 CE. No es asumible, establecer un paralelismo entre la relevancia del interés en relación a la investigación y persecución de los delitos, con el fin que faculta a la administración a desarrollar su potestad sancionadora. Si el valor y relevancia de los sujetos puestos en relación, y que se pretenden ponderar es diferente, la proporción debe igualmente serlo. Por ello, se requiere un nuevo análisis y aplicación del principio de proporcionalidad general, en relación a la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la diligencia policial, en relación con el interés que supone el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la administración. Deberá señalarse si es asumible injerencia alguna, por muy leve que sea, en un derecho de rango fundamental, con el fin de que la administración desarrolle

la potestad sancionadora que la Carta magna le encomienda. O si debemos señalar que el derecho fundamental debe prevalecer en estos casos en los que se enfrenta a la simple imposición de una sanción administrativa. Éste último es el criterio que esta parte considera más acorde con una interpretación más garante de los derechos que constituyen el contenido mismo de un Estado de derecho, en relación al adecuado sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico al amparo del artículo 9.3 CE.

Ciertamente, existe una doctrina consolidada del TC que señala de una forma clara y terminante de ponderar los intereses constitucionalmente legítimos en juego, entre la diligencia policial de cacheo, incluso como la leve afección a la intimidad del artículo 18 CE, resulta lícita en relación a la investigación y esclarecimiento de delitos, pero las dudas nos superan, cuando sólo la potestad sancionadora se nos planta como mástil de soledad, prodigio isleño; flecha de fe, saeta de esperanza. Hoy llegó a ti, riberas del Arlanza, peregrina al azar, mi alma sin dueño.

El art. 49.1 in fine LOTC establece que la carga de justificar en la demanda la especial trascendencia constitucional del recurso es necesariamente del recurrente, siendo el Tribunal a quien corresponde apreciar en cada caso su existencia o no.

Señala por último en ese sentido acerca del requisito de fondo y oportunidad en su Sentencia Tribunal Constitucional Pleno 181/2009, 28 de junio "El carácter notablemente abierto e indeterminado, tanto de la noción de “especial trascendencia constitucional”, como de los criterios legalmente establecidos para su apreciación, confieren a este Tribunal un amplio margen decisorio para

estimar cuándo el contenido de un recurso de amparo “justifi(ca) una decisión sobre el fondo (…) en razón de su especial trascendencia constitucional”. Como es obvio, la decisión liminar de admisión a trámite del recurso al apreciar el cumplimiento del citado requisito no limita las facultades del Tribunal sobre la decisión final en relación con el fondo del asunto".

En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 69/2011 de 16 de mayo (FFJJ 2 y 3) entre otras muchas, señala que la carga insubsanable de justificar la especial trascendencia constitucional del recurso es algo distinto a razonar la existencia de la vulneración de un derecho fundamental y que requiere de una argumentación específica y suficiente. Del mismo modo, es doctrina del Alto tribunal que dicha especial trascendencia queda colmada en los casos en que se presenta ante el Tribunal una cuestión sobre la cual el Tribunal no se haya nunca pronunciado; ni se haya fijado doctrina alguna en relación con el fondo que afecta al contenido de un derecho fundamental. En tal sentido explicita el fundamento jurídico 2º de la Sentencia del Tribunal Constitucional 155/2009 de 25 de junio al señalar que la presente demanda busca un pronunciamiento del Tribunal en aplicación de una doctrina consolidada en relación al derecho a la intimidad del artículo 18.3 CE al que afecta; sabiendo que difiere la finalidad constitucionalmente legítima que busca la persecución de hechos delictivo, a la persecución inquisitiva derivada de infracciones administrativas. Si bien el derecho sancionador de la administración dista del derecho penal, del mismo modo una multa parece "no merecer la pena". La aplicación analógica que identifica el delito a la sanción administrativa, nos retrotrae más atrás de Cesare BECARIA. Resulta inadmisible la aplicación analógica de la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional, de modo restrictivo del derecho fundamental que está llamado a proteger. Aún siendo admisible la analogía que se proyecte garante del derecho fundamental, no es dable dicho paralelismo si se proyecta en contra del sancionado.

Es doctrina consolidada del Tribunal que el derecho a la intimidad, aun de rango constitucional, no debe considerarse un derecho absoluto - no lo es ninguno- y, por ese motivo, dicho derecho puede ceder ante un interés constitucionalmente legítimo. En este sentido se pronuncian SSTC 57/1994 de 28 de febrero FJ 6º; 143/1994, de 9 de mayo FJ 6º; 98/2000, de 10 de abril FJ 5º; 186/2000, de 10 de julio FJ 5º, y 156/2001, de 2 de julio FJ 4º. Es por ello, que debe el Tribunal fijar y ponderar su propia doctrina, en relación con las sanciones administrativas, fines que resultan no lo bastante legítimos como para limitar, restringir, o afectar un derecho reconocido como fundamental, cuando se confronta y trae a colación con la virtualidad sancionadora de la administración.

Aunque es sabido que el derecho al recurso no tiene trascendencia constitucional, cierto es que sí es objeto de control del Tribunal, que dicha regulación se funde en criterios de aceptable proporcionalidad entre la regulación legal elegida y los fines que justifiquen dicha legislación, considerándose que si tal regulación resultaré limitativa en exceso, afectaría al contenido constitucionalmente reconocido en el artículo 24.1 CE en relación al derecho a la tutela judicial efectiva. En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 195/2015, de 21 de septiembre en su FJ 5º señala que: "el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución, sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, correspondiendo al ámbito de libertad del legislador, salvo en materia penal, el establecimiento y regulación de los recursos procedentes en cada caso’ (por todas, STC 120/2002, de 20 de mayo, FJ 2). En materia de acceso a la tutela judicial, que constituye su vertiente más primaria, nuestro control se intensifica y alcanza a ‘la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican (SSTC 88/1997,

150/1997, 184/1997 y 38/1998)’ (STC 235/1998, de 14 de diciembre, FJ 2).

Dicho esto, en el presente caso, circunscrito a la jurisdicción contencioso-administrativa, sólo es exigible en esta alzada, el control del Tribunal Constitucional respecto de la regulación procesal, que al vedar de recurso a toda Sentencia que resuelva el recurso contencioso-administrativo de una sanción administrativa cuya cuantía no exceda los 30.000.-€. En este sentido, el veto en relación a la sanción por tenencia ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes es total, por ser la sanción máxima prevista para una infracción grave, como ésta, la "módica" cantidad de 30.000.-€, que obviamente no nunca podría superar dicho tope. Debemos por tanto interesar que el Tribunal se pronuncie también sobre si resulta proporcional a los fines que busca una legislación procesal tan extraordinariamente limitadora, que impide, no ya el control de este tipo de resoluciones por un Tribunal superior, sino incluso, la fijación de una jurisprudencia que unifique el criterio interpretativo de la ley, con idea de colmar la exigibilidad de que la Justicia sea, por lo menos, previsible. Esta circunstancia promueve una Justicia basada en la casuística y la indefinición. Cierto es que la administración sí ostenta la posibilidad de recurso a través del cauce casacional en interés de ley -artículo 100 Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa- sin embargo este recurso resulta igualmente vetado al interés legítimo de los administrados. Sobre lo expuesto, debería el Tribunal pronunciarse sobre si no resulta la limitación desproporcionadamente excesiva, y en consecuencia vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE. En clara conexión con el interés que se suscita, indirectamente, en este sentido, el alto Tribunal debiera pronunciarse en relación a la cuestionada constitucionalidad que esta parte plante de la norma procesal que limita, en exceso, el acceso al recurso de apelación. Cobertura legalmente prevista en el artículo 81.1 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en relación a vetar el acceso a recurso a las Sentencias de instancia cuya cuantía

no exceda de la cantidad de 30.000.-€, por resultar excesiva la limitación al acceso al recurso de apelación, y adecuando dicho límite a criterios coherentes con la proporcionalidad que debe presidir entre los fines que busca tal limitación: el desahogo del volumen de trabajo de las Salas que resuelven dicho recurso de apelación; en relación a que dicho fin no suponga un óbice para que dichas Salas fijen una interpretación unificadora, que impida una suerte de "feudalismo" -si se me permite este símil, tan exagerado como descriptivo- judicial, que afecta claramente a principios básicos y elementales como la seguridad jurídica.

Es motivo de especial relevancia constitucional, delimitar y fijar el canon de proporcionalidad definitorio del derecho a la intimidad que aquí se ve comprometido, ponderando adecuadamente a la doctrina del TC cuya referencia resulta ineludible ------------------. Las administraciones vienen a utilizar en una analogía contraria al sancionado, la doctrina que pondera el fin constitucionalmente legítimo en relación con la leve injerencia que supone el cacheo superficial. Jurisprudencia consolidada e unívoca, no puede aplicarse en idéntica proporción a quien buscaba un delito como a quien buscaba imponer una sanción administrativa. La doctrina que del TC emana, y que resulta consolidada en relación a la proporcionalidad entre el lícito fin de perseguir delitos, no puede trasladarse como fin igualmente legítimo cuando se expone en relación a una sanción administrativa. Delimitar nítidamente el canon que ocupa este recurso, constituye el objeto mismo del deber encomendado al TC. Aun habiéndose pronunciado acerca de la proporcionalidad entre el mismo cacheo superficial, lo cierto es que, ninguna resolución se ha pronunciado, cuestionando y adecuando la proporcionalidad a las circunstancias concurrentes.

Es calificado como de especial trascendencia constitucional, la contumacia de un órgano jurisdiccional que desoye de modo reiterado la doctrina que del TC

emana. En los caso reservados a única instancia, el uso de dicha doctrina en sentido distinto al que la propia doctrina tiene por objeto, resulta, un recordatorio al uso feudal que los titulares de la potestad jurisdiccional reconocen como "su" juzgado.

MOTIVO DEL RECURSO DE AMPARO

POR VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 18 CE EN RELACIÓN AL DERECHO A LA INTIMIDAD Y DE LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

El motivo que constituye la base del contenido impugnatorio de la presente demanda tiene como objetivo, más que un innovador pronunciamiento por parte del Tribunal, la correcta interpretación de la doctrina ya consolidada por el Tribunal en relación a la concreta labor de ponderación que enfrenta al derecho fundamental objeto de análisis en conflicto con la mera finalidad u objetivo tendente a interponer una sanción administrativa. Es, a nuestro juicio clara la doctrina que se ha puesto en innumerables ocasiones en colisión con el fin constitucionalmente legítimo de persecución de actos presuntamente constitutivos de infracción penal. Sin embargo, el canon fijado por el Tribunal constitucional al aquilatar la legitimidad que hace ceder al derecho constitucional bajo estas circunstancias, no puede, ni debe ser trasladado al caso que aquí se trae a análisis, sin una nueva, rigurosa y necesaria ponderación que valore tal legitimidad, capaz de hacer ceder un derecho de rango fundamental, en relación con las distintas circunstancias en conflicto. Nos estamos refiriendo en concreto a las diligencias policiales de cacheo superficial, y su puesta en relación y confrontación con el interés, y su consideración como constitucionalmente legítimo en el ámbito del derecho administrativo sancionador. No es ocioso constatar la evidencia de que el fin constitucionalmente legítimo de persecución de actos delictivos, no resulta equiparable al fin, también legítimo, que viene regulado por el derecho

administrativo. A nadie escapa que un delito no es lo mismo que una multa. Ni tampoco que la gravedad de una conducta, y de la otra, no son iguales. Si cambia el valor de los intereses en conflicto, necesariamente debemos proceder a una nueva ponderación de las distintas proposiciones, no siendo válida la solución de la primera controversia, en otra -de innegable similar- distinta. Y ello sin perjuicio de que, tras el nuevo análisis, se pueda incluso considerar igualmente conforme a la Constitucional el nuevo fin traído a consideración. No es el caso: pues anticipamos que es criterio de esta parte la consideración de no suficientemente justificado el fin que busca la simple interposición de una sanción administrativa, como motivo que justifique restricción o cesión alguna de un derecho de rango constitucional como fundamental, incluso en el presente caso, en el cual la injerencia y afección de tal derecho resulta de baja intensidad. El cacheo, por muy superficial que sea, supone indiscutiblemente una inmisión que afecta al derecho fundamental a la intimidad, protegido y garantizado en el artículo 18.1 CE, que como es sabido, obtiene una protección de menor intensidad que aquellos protegidos y regulados en el artículo 18.2 y 18.3 CE.

Al objeto de adecuadamente fundamentar los motivos que interesan a nuestro derecho, debemos traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional cuya adecuada concreción a las circunstancias en conflicto se interesa. A tal fin, y sin extendernos en ilustrar al Tribunal su propia doctrina, consideramos que un repaso sintético de la misma, con apoyo de las Sentencias en que descansa, resultará bastante al objeto de acomodar el contenido impugnativo de la presente demanda, sin extendernos en innecesarias explicaciones. A tales efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Segunda) de 15 de abril de 1993, señala que la doctrina anterior ha de ser extensible a los cacheos, así concretamente lo ha entendido el Tribunal Constitucional (Providencia de 26/11/1990, recurso de amparo 2252/1990, ratificadas por las dos de 28/1/1991, recurso de amparo 2260/1991 y 2262/1991) al indicar que el derecho a la libertad y como contrapartida, a no ser privado de ella sino en los casos y

en la forma establecida por la Ley, así como el derecho de los españoles a circular libremente por el territorio nacional, no se ven afectados por las diligencias policiales de cacheo e identificación, pues aunque éstas comportan inevitablemente molestias, su realización y consecuente inmovilización del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su práctica, supone para el afectado un sometimiento legítimo, desde la perspectiva constitucional, a las normas de la Policía. [...] Las Fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado tienen no el derecho sino la obligación de defender la seguridad y el orden, persiguiendo el delito en todas sus manifestaciones. En tal medida, es misión suya acudir allí donde se detecte la existencia de aquél, procediendo siempre, por supuesto que bajo la propia responsabilidad en el caso de extralimitaciones inadmisibles, con racional cautela y también con racional espíritu investigado, lo que conlleva la necesidad de actuar por simples sospechas siempre que éstas no sean ilógicas, irracionales o arbitrarias".

La extensa Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencias como la de 11 de noviembre de 1997, define el cacheo, como la diligencia que consiste en el registro de una persona para saber si oculta elementos que puedan servir para la prueba de un delito... (e) indudablemente implica una breve medida coactiva que afecta a la libertad ambulatoria, pero que en este sentido se diferencia de forma esencial de la detención, pues su efecto es cuantitativamente reducido. Por esta razón las exigencias previstas en la Ley para la detención no pueden ser extendidas a la diligencia de cacheo. En ese sentido la doctrina procesal europea es prácticamente unánime. En el mismo sentido se pronuncia en SSTS (2ª) de 2/2/1996; 20/2/1998; 26/4/2001; y AATS (2ª) de 2 de noviembre de 1995 y 22 de enero de 1997, entre otras muchas.

En síntesis, la reiteradísima doctrina del Tribunal Supremo en este sentido, sienta las siguientes consideraciones:

1º.- La función atribuida por la CE a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en su artículo 104.1 CE comprende la prevención de la comisión de delitos (artículo 11.1 f) de la Ley Orgánica reguladora de las Fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado).

2º.- La diligencia de cacheo e identificación es una medida preventivo-policial no sujeta a las mismas formalidades que la detención del artículo 17.3 CE.

3º.- Para su realización, dicha diligencia implica la consecuente inmovilización del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su práctica, suponiendo para el afectado un sometimiento legítimo desde la perspectiva constitucional a las normas de Policía.

4º.- La práctica de dichas diligencias debe llevarse a cabo con radical cautela y con racional espíritu investigador, lo que conlleva la posibilidad de actuaciones por meras sospechas.

5º.- La aprehensión de drogas tóxicas, estupefacientes u otros efectos procedentes del delito puede ser considerado prueba lícita por los Tribunales, sin que se incurra en violación de los derechos fundamentales (artículo 11.1 LOPJ).

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1995 (pon. Excmo. Sr. Enrique Bacigalupo Zapater) insiste en idéntica doctrina concretando que la redacción del precepto recogido en el artículo 19 de la LO 1/1992, reguladora de la Seguridad Ciudadana, da cobertura legal a la citada diligencia, que no concreta ni explicita el propio precepto, pero que se deduce claramente de su lectura más literal. Concreta igualmente que el único presupuesto al respecto es que la medida sea necesaria "para el descubrimiento y detención de los partícipes en un hecho delictivo causante de grave alarma social y para la recogida de instrumentos, efectos o pruebas del mismo". Añade que la redacción del precepto deja mucho que

desear (sic.), y que regula, con probable modelo en la regulación italiana en su artículo 4 de 22-5-75, nº 152. Añade por último, en un conciso y rápido estudio comparado, la regulación de la Ley alemana, la cual tiene como especialidad, y diferenciación básica, que no sólo justifica la realización de dichas diligencias de cacheo policiales la persecución de hechos delictivos de los que uno puede ser sospechosamente culpable, sino que también extiende la posibilidad de proceder a dichas diligencias, si se persiguen delitos cometidos por personas ajenas, o distintas a las que vienen a soportar la legítima restricción del derecho fundamental con el que se confronta, v.g. el registro puede realizarse en investigación de un delito cometido por otra persona distinta a la titular del derecho fundamental sometido a necesaria ponderación de legitimidad. Dicho a sensu contrario, la cobertura que da la legislación española sólo se circunscribe a las circunstancias que concreta y explicita la norma, y sólo está referida a la persecución de hechos susceptibles de ser considerados constitutivos de delito, nada dice de legitimar la persecución de pruebas para la imposición de sanción administrativa alguna. Es más, no sólo no lo recoge, debiendo hacerlo expresamente, sino que ni siquiera podemos atisbar ni tan siquiera de una forma remota que dicho precepto legal pretenda, o venga llamado a incluir -en una interpretación hermenéutica- la obtención de dichas pruebas como motivo que fundamente la realización de los cacheos policiales que hoy traemos a estudio del Tribunal Constitucional.

Todo lo anterior nos lleva indefectiblemente a una consideración evidente, que no puede ser sino la consideración de que la Ley no da cobertura legal para las diligencias que explicita en texto en relación a la imposición de sanciones administrativas. En consecuencia, debe declararse ilícita la diligencia traída a estudio y que constituye el supuesto de hecho de la presente demanda; siendo que dicha ilicitud, por afectar además al derecho recogido y reconocido en el artículo 18.1 CE deviene necesariamente una diligencia no conforme con la

Constitución Española, y por ello inconstitucional. Vulnerado el derecho cuya defensa y protección no se ha podido obtener en la Justicia ordinaria, debe inexorable conllevar la estimación del motivo, con declaración de la vulneración indicada, y debiendo reponer a esta parte en el derecho vulnerado, que sólo puede proveerse mediante la nulidad de la Sentencia 237/2015 de 16 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de la ciudad de Vitoria-Gasteiz, a su vez, declarando igualmente la nulidad de las resoluciones del Excmo. Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz de fecha 21 de mayo de 2015 que impone la sanción por infracción del artículo 25.1 LO 1/92 a la multa de 300.-€ por ser los hechos denunciados por los agentes subsumibles en la infracción relativa a la tenencia ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes.

Es a través del artículo 19 de la Ley Orgánica de Seguridad ciudadana, orgánica 1/1992 a través de la cual adquiere cobertura legal la diligencia de cacheo, sin que se explicite, pero deduciéndose claramente la relación -como numerus clausus- de los casos y circunstancias concretas en las que, con celoso respeto al principio general de proporcionalidad -que siempre opera-, se permite la realización de dichos cacheos superficiales. La propia resolución recurrida, desoye la doctrina consolidada del Alto tribunal, cuando indica que el cacheo superficial resulta de una injerencia tan mínima, que no incide con el derecho a la intimidad. En el fundamento jurídico QUINTO párrafo tercero, la Resolución objeto de la presente impugnación, viene a decir literalmente que el derecho a la libertad (sic.) o la intimidad no resultaba afectado por las diligencias de cacheo o identificación pues las inevitables molestias de ella derivadas constituyen un sometimiento legítimo a las normas de policía general, en los supuestos de indicios de infracción penal u administrativa. Habiendo adherido esta coletilla antepuesta en negrita, de "cosecha propia", con exquisita e idónea sagacidad. Sin embargo, la doctrina del TS, deja tan nítido como cristalino, el hecho de que cualquier injerencia, por liviana que fuera, afecta siempre al derecho a la intimidad; siendo lo

relevante, si esta inmisión resulta lícita, a través de un análisis ponderativo de los intereses constitucionalmente legítimos en colisión. Aquel que decía buscar la persecución de delitos, acaba imponiendo una simple sanción administrativa, en un claro racional espíritu investigador venido a menos, que acaba "conformándose" con la imposición de una multa. El problema surge cuando, dicha situación puede conllevar una maquinación en fraude de Ley por parte de los agentes actuantes, que resultaría imposible de fiscalizar por los Tribunales, si los agentes dicen buscar la presunta comisión de un delito como excusa, y encubriendo una efectiva finalidad simplemente sancionadora. En idéntico paralelismo, a la detención de un ciudadano por presunto delito de conducción alcohólica, por parte de una patrulla de la Policía que, dado que carece en esos momentos de un etilómetro de precisión, es trasladado a Comisaría al objeto de que sea allí donde se le practique la diligencia, dando un resultado capaz de ser encuadrado como sanción por conducción con una tasa levemente superior a la permitida, pero que no constituye delito; pretendiendo injustamente los agentes justificar la detención ex post, en lugar de hacerlo como es constitucionalmente exigido ex ante y a través de verdaderos indicios de criminalidad. En este caso, igualmente entendemos que no procedería la imposición de la sanción administrativa, dado que la justificación que sí hubiera dado cobertura a la detención y posterior análisis de la tasa alcohólica: la presunta comisión de un delito contra la Seguridad del Tráfico; no puede, ni debe, dar cobertura a una detención, y obtención de prueba de la comisión de una infracción administrativa, que nunca habría motivado la detención, y por tanto habría resultado un claro óbice para la obtención de la prueba que fundamenta y justifica la sanción administrativa. Debe necesariamente declararse ilícita esta forma de obtención de pruebas, pues de lo contrario, se estaría fomentando la proliferación de conductas claramente ilícitas e injustas, en fraude de Ley, por los Agentes de la Autoridad que además resultaría de imposible fiscalización y control por los Tribunales al objeto de impedir las actuaciones presididas por la arbitrariedad,

en contra del principio general del artículo 9.3 CE que fundamenta la base de un Estado de Derecho.

No podemos admitir, que un alejamiento de la correcta interpretación de la meritada doctrina por parte del Juzgador que dicta la resolución impugnada; quien además anima a esta parte a en su fundamento QUINTO 4.- in fine, a leerse la doctrina, que precede, y que como se ha podido comprobar, esta parte conoce perfectamente. Resulta, dicho sea con todos los respetos, una recomendación que raya lo obsceno, motivo también éste que fundamenta la decisión de presentar demanda de amparo constitucional, en un expediente de tan desproporcionado interés económico, y que centramos y vehiculamos a través de un interés más próximo al deber profesional -no de lucimiento ególatra- de impedir que la injusta resolución, pretenda además apoyarse en una doctrina que menciona pero no aplica.

El párrafo 5.- de la Sentencia impugnada da buena cuenta del desenfoque técnico del que supone un déficit muy significativo de comprensión y adecuada aplicación de la doctrina del Tribunal traída a colación y que hoy buscamos concreto pronunciamiento y acomodo a las distintas circunstancias concurrentes. El juzgador de instancia manifiesta -sin sonrojarse- que la racionalidad y verosimilitud de la diligencia de cacheo -cuya legitimidad es objeto de estudio- resulta adecuadamente justificada por el hecho de una incautación -a posteriori- de la sustancia ilícita que fundamenta la imposición de la sanción administrativa. Justificación maquiavélica que requiere un enérgico reproche del Alto tribunal, por desviarse claramente de los parámetros y exigencias más elementales que constituyen las circunstancias a tener en cuenta a la hora de ponderar los intereses en conflicto. Declara como no arbitrario un control, siempre que éste acabe cosechando un resultado positivo. Esta afirmación resulta de un uso tan obsceno de la doctrina del Tribunal constitucional, que merece concreto reproche y amonestación del Tribunal a tan desviada interpretación de

una doctrina que debería ser conocida -por lo consistentemente reiterada y consolidada que resulta cuantitativa, cualitativamente, en el tiempo y en el espacio- y que, al contrario, debiera proteger. En lo referente a la licitud de la diligencia, que el Tribunal de instancia hace descansar el hecho de que la diligencia fue realizada a todos los presentes, como punto de partida, y cuyo destino es la declaración como no arbitrariedad, resulta de tal insólita e inconsistente capacidad argumental que evidencia un desconocimiento de los adecuados criterios basados en los principios de idoneidad, necesidad, y proporcionalidad; el requisito de necesaria regulación legal de las diligencias que limiten derechos de rango fundamental ex artículo 81 CE, que no se da en absoluto; que cimentan la base de la doctrina que hoy llamamos a completar, concretar, y delimitar con adecuada nitidez. El hecho de que acudieran por una llamada relativa a una persona que pudo verse afectada por un consumo excesivo de sustancias tóxicas, y su búsqueda como lícito fin para cuya obtención se estimó lícito el cacheo superficial, no es sino una forma de justificación ex post, y que debe resultar estéril al objeto de ponderar los intereses legítimos en juego. Debemos señalar que, aunque se manifiesta el presunto motivo que justifica el cacheo, no se indica la sustancia que se buscaba, y que fue causa de, no sólo la llamada a la que acudió de la policía, sino quizás de la intoxicación de la joven a quien venían a asistir. Las sanciones que se incoaron, si colmaron lo que hoy dicen que estaban buscando, hoy es el día en el que aún nos es desconocido. Sin embargo sí que consta claramente que los cacheos que cosecharon resultado positivo obtuvieron la correspondiente incoación de expediente sancionador. No aciertan a instruir a esta parte si las sustancias, que legítimamente buscaban -según ellos- fuera aquella que resultó hallada, ni si es ésta la sustancia que causó la intoxicaron que justificó su aparición. Y, de ser así, qué interés constitucionalmente legítimo motivaba la realización de la diligencia de cacheo a todos los presentes. No responde ni concreta, el porqué ni el para qué, exponiendo una suerte de explicaciones inconcretas y los fines, efímeros y claramente inconsistentes, que pretenden justificarse con una suerte de argumentos -más bien

excusas- tan vaporosas como insuficientes; tan repletas de palabras -y no de hechos- tan acordes con ese estilo retórico, grandilocuente, de tal profusión de palabras innecesarias, inútiles y vacías de contenido, huérfanas de sustancia, que sólo buscan justificar a toda costa, hoy la ilícita actuación que desde el primer momento se ha venido denunciando. De ningún modo puede pretenderse justificación alguna de no ser tildado el cacheo como arbitrario, por el hecho de que la Policía practicara la citada diligencia a todos los presentes, remarcando que incluso fueron cacheados los camareros y el propietario -que consta a esta parte no estaba en el establecimiento, aunque resulte irrelevante-. Más bien al contrario, el hecho de realizar la diligencia a todos los presentes es buena prueba de lo arbitrario del mismo, dado que no concretan qué buscaban, dado que encontraron drogas, y sin embargo este hallazgo sólo se tradujo en la incoacción de expedientes sancionadores. La causa que fundamenta la no arbitrariedad de la diligencia debe ser necesariamente antecedente, o concurrente con el momento de realizarse; nunca posterior; y su adecuada justificación no depende de a quienes se hizo, y si fueron muchos, pocos, o todos los presentes, sino a si la toma la decisión de cachear a quienes consideraron oportuno, tuvo como causa, la búsqueda un interés legítimo, dado que de lo contrario se estaría dando "cheque en blanco" a los agentes actuantes para realizar a su arbitrio una diligencia que limita, aun de forma mínima, un derecho de rango fundamental, infringiéndose el artículo 9.3 CE que somete a las órganos del Estado -y sus representantes y funcionarios- a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, como base del Estado de derecho que propugna el artículo 1.1 CE. Todo ello siempre con el fin de poner completar el necesario juicio de proporcionalidad, dado que sin causa alguna que fundamente la diligencia ex ante y sin conocimiento alguno del fin constitucionalmente legítimo que se persigue, resulta imposible dicho preceptivo juicio de proporcionalidad y racionalidad.

El párrafo que titula como 5.1.- señala que la prueba en cuestión (registro o "cacheo") (sic.) se practicó de

manera acorde con el criterio de una jurisprudencia que reconoce de la Sala Segunda del TS. La demanda ilustra en un sintético desarrollo de dichas doctrinas la diferencia que debe presidir el juicio de proporcionalidad entre una consolidada jurisprudencia que pone en relación la averiguación del delito con el cacheo superficial, exigiendo la necesaria novación en el criterio ponderativo, cuando de la misma diligencia se habla, pero que busca un fin distinto al delito, la sanción administrativa. Debe escudriñarse acerca de si es constitucionalmente lícito afectar un derecho con rango de fundamental, el de la intimidad, aún en su grado más liviano, en relación al fin constitucionalmente legítimo de regular, a través de la potestad sancionadora administrativa, las relaciones no susceptibles de ser encuadradas dentro de la ultima ratio que supone el derecho penal. Se cita como marcadores de una doctrina inútil su analogía contra rem, ajena al principio de legalidad y tipicidad, las del Tribunal Supremo de 15/4/93; 27/9/96; 6/10/99; 29/9/97; 26/4/01; y del Tribunal Constitucional 204/2000, 103/85, 107/85, 178/85.

Se hace necesario un nuevo juicio de proporcionalidad, dado que si las proposiciones a ponderar son diferentes, necesariamente la proporción debe igualmente ser distinta. Es por ello que se interesa el pronunciamiento del Tribunal en concreta ponderación de las circunstancias concurrentes; no sólo para el caso que nos ocupa, sino incluso, para todo supuesto que enfrente el derecho a la intimidad del artículo 18.1 CE, aún en su versión menos lesiva -el cacheo superficial- con la obtención de pruebas de hechos sólo susceptibles de ser calificados como infracción administrativa.

Es igualmente necesario delimitar que la proporcionalidad que existe en los casos de cacheo superficial, puestos en relación a la investigación de delitos, perfectamente reconocida en la precedente jurisprudencia, no subsiste en su licitud, a los casos en los que sólo se buscaba la imposición de una sanción administrativa. De

igual modo, interesa el pronunciamiento del Tribunal en otros supuestos de idéntico interés constitucional, como resulta por ejemplo el caso en el que se detiene a un conductor por delito de alcoholemia del artículo 379 CP y en comisaría resulta que sólo se verifica una sanción administrativa; igual que un cacheo de unos agentes, teniendo como causa una sospecha de tráfico de drogas del artículo 368 CP, que al final sólo constituye la sanción administrativa de tenencia ilícita de dichas sustancias. La adecuada y correcta diligencia policial, que se justifica por el fin constitucionalmente legítimo al que el artículo 19 LO 1/1992 da cobertura, no subsiste cuando el resultado obtenido constituye un desequilibrio en el juicio ponderativo inicial. Y ello por constituir una necesidad relativa a salvaguardar los parámetros mínimos de un Estado de derecho, que llaman a vetar el uso ilícito de las diligencias de investigación, evitando el uso injusto, y fraudulento de las normas que nacen como garantes de esos derechos.

Resulta más que frecuente que los Tribunales de la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo utilicen la doctrina fijada por la Sala Segunda, en su labor de fijación del canon razonable de legitimidad constitucional dados los intereses en juego; diferentes, como venimos afirmando, a los que hoy planteamos. Esta parte defiende en este sentido que dicha interpretación analógica de doctrina jurisprudencial, sin tener en cuenta la especialidad que cada jurisdicción tiene, y bajo cuyo auspicio debe ser adecuadamente ponderada e interpretada la doctrina. Se produce de forma alarmantemente constante una especie de "prostitución" de la doctrina del Tribunal Supremo en claro interés de la Administración, quien tiene claramente el asimétrico y ventajoso paraguas de la cobertura que impide al administrado recurrir en pos de una adecuada fiscalización de tan inadecuado uso de la Jurisprudencia del Alto tribunal. Es por ello que nos alzamos en demanda de una Sentencia del Tribunal Constitucional que venga a poner orden en tan injusta práctica, en claro interés de la Administración, perjuicio del administrado, y en merma del contenido mismo del derecho constitucional afectado. Se colman con creces por tanto los

requisitos que aconsejan el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, por alcanzar el interesado pronunciamiento un interés que transciende el individualmente alegado por esta parte en la demanda, pues tendría como consecuencia inmediata la adecuación del criterio en todas las Administraciones -del Estado, Autonómica y local-, por resultar todas competentes para la incoación de procedimientos sancionadores, cada uno en el ámbito territorial que le corresponde, pero no sabemos si curiosamente, con idéntico tratamiento por todas: y que coincide con el que justifica el interés de la Administración, en perjuicio del interés general que esta parte insta a fijar.

En idéntico interés incurre el pronunciamiento del TC, cuando que las administraciones utilizan en su favor, en contra del administrado; la doctrina clara y unívoca que el TS fija de forma explícita y terminante. Tan prolija doctrina requiere de un pronunciamiento igualmente autorizado que determine un cierre categorial en relación a la ponderación del derecho a la intimidad afecto por la diligencia policial en relación a una infracción administrativa, que no constituye fin constitucionalmente legítimo capaz de coartar, limitar o restringir un derecho fundamental, por leve que resulte la injerencia del derecho. Ni resulta idóneo, ni adecuado, ni acorde con la doctrina de la proporcionalidad que el TC predica. Tan nítido límite se colige de la doctrina del TC, a la que en definitiva nos referimos, y cuya cobertura consideramos aplicable en cuento al método ponderativo de los intereses constitucionalmente enfrentados, que sin embargo no empece la conciencia de ser en Justicia requerida una solución explícita a la controversia planteada. Siendo además que el resultado acorde con el fondo de la cuestión debiera considerar ilícita la medida en relación al único fin de obtener la imposición de una sanción administrativa.

La Jurisprudencia del TC consolidada y nítida en lo relativo a valorar el principio de proporcionalidad entre la injerencia mínima, que supone el cacheo superficial; en relación al fin constitucionalmente idóneo y necesario de la

búsqueda de presuntos delitos; no puede ser equiparada con la relación que exigen los principios de idoneidad, necesidad, proporcionalidad en sentido estricto, y exclusivamente cuando exista la oportuna cobertura legal habilitante, que para la sanción administrativa no está prevista; siendo este déficit un óbice insalvable a través de la interpretación restrictiva que en estos casos es exigida por la doctrina del Tribunal Constitucional. Sí existe una prolija y extensa jurisprudencia, sobre todo del TS en ese sentido, pero también del TC, que tiene declarada como legítima la inmisión, y las naturales molestias que las diligencias de cacheo ineludiblemente conllevan; de suerte que, sale victorioso el fin constitucionalmente legítimo de impedir así ámbitos de impunidad, eso sí, respetando en todo caso y de forma estricta y rigorista, las antedichas circunstancias, que operan en definitiva como garantes del derecho fundamental afectado, ante un eventual uso desviado de los cacheos policiales que acabe sobrepasando la línea continua infranqueable de la arbitrariedad. Debe quedar claro, que la doctrina a la que nos estamos refiriendo, no es un cheque en blanco para que la los agentes actúen a su libre arbitrio. Aun resultando la diligencia traída a estudio la menor de las injerencias de cuantas el ciudadano puede verse conminado a soportar; y aún teniendo, como no podía ser de otra manera, la menor de las protecciones que la Carta magna otorga al derecho a la intimidad; es importante dejar claro, y no puede perderse de vista, que estamos hablando de un derecho fundamental, y que como tal, está constitucionalmente protegido, lo que exige una actuación de exquisita profesionalidad en los agentes actuantes, quienes deberán siempre y en todo caso, acordar dicha diligencia según su prudente arbitrio, llegando a considerarse bastante las meras sospechas de los agentes. Este es canon de constitucionalidad que debe quedar nítidamente fijado. Tal declaración es de tal relevancia, que merece el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, pues dicho límite se constituye como la frontera que delimita el derecho a la intimidad, en su rango mínimo, quedando dentro el contenido del derecho a la intimidad con relevancia constitucional, quedando el resto de cuestiones relativas a la intimidad de las personas extramuros de la

protección del artículo 53.2 CE. Declarando en definitiva que aquello que excede dicha frontera deberá considerarse cuestión de legalidad ordinaria.

Son dos por tanto los límites que deben ser tenidos en cuenta, para aclarar de una forma terminante, y de una vez por todas, los parámetros que deben ser tenidos en cuenta: 1.- por un lado la necesidad inexcusable de existir habilitación con rango de Ley, que de cobertura a dicha diligencia; 2.- y un adecuado uso de dicha habilitación legal, dentro del ámbito de la doctrina de la proporcionalidad -en sentido amplio- que debe presidir la labor de ponderación, siempre previa, de los intereses en juego. Será posteriormente cuando dicha labor policial deba ser fiscalizada por los Tribunales, que deberán adverar que la diligencia se desarrolló de forma adecuada a los principios señalados, emitiendo un juicio de razonabilidad de la causa que motivo la diligencia. Y aunque el Tribunal Constitucional tiene declarado, que para nada debe equipararse la diligencia de cacheo, con la detención policial que afecta al artículo 17 CE, sí que exige un control de no arbitrariedad. Se habla del prudente arbitrio los agentes al tomar la decisión de proceder al cacheo, y su posterior desarrollo; pero no se habla en ningún caso del libre arbitrio.

Además de cuanto antecede, debemos remarcar, en aplicación de dicha doctrina al caso concreto, también dos cuestiones: 1.- La habilitación legal de la norma en que la administración se apoya, nada dice sobre una investigación tendente a recabar pruebas para la imposición de una sanción administrativa; 2.- dado que no es lo mismo un delito y una multa, es incuestionable la necesidad de reexaminar la licitud de dicha diligencia, dado que se en este caso choca con un interés , legítimo, pero desde luego, de menor calado. Deberemos señalar si en aplicación de la necesaria proporcionalidad, los derechos fundamentales afectados: el de la intimidad y el de libre deambulación; deberían ceder con objeto de buscar un fin, claramente de menor rango. La respuesta es: no. Deberá, en principio, protegerse y respetarse los derechos, que con rango de

protección constitucional, son susceptible de la más alta protección. Aun así, debe tenerse siempre presente, que los derechos siguen sin ser absolutos, pudiendo en determinados casos ceder, de hallarse un fin constitucionalmente legítimo que lo merezca. En el caso que nos ocupa, y obviando la falta de habilitación legal, que conllevaría por sí sólo la declaración estimatoria de la presente demanda; debe además señalarse, que el fin legítimo del Estado, de regular a través de la potestad sancionadora, aquellos ámbitos que exceden la penalidad sólo reservada como ultima ratio, no puede justificar -por lo menos en el presente caso- la limitación o restricción de un derecho fundamental, pues son éstos a través de su respeto, los que definen el Estado de derecho en que España se constituye según su artículo 1.1 CE. Pero aún hay más. En el caso concreto que nos ocupa, la diligencia de cacheo no trajo causa alguna, que justificara la decisión de los agentes actuantes de proceder a un cacheo generalizado, y por ello, aún obviando lo anterior, el carácter arbitrario del proceder de los agentes, nos haría igualmente merecedores del amparo que aquí solicitamos. Tan obscena aplicación de la doctrina señalada, dan buena cuenta del interés general que supone el pronunciamiento del Tribunal, que desborda de tal manera los intereses individuales de esta parte, que han resultado decisivos al objeto de animar a este letrado a desarrollar el arduo trabajo que implica la adecuada defensa del interés de nuestro derecho a través de un cauce, de carácter extraordinario, que conllevan una, igualmente extraordinaria dedicación para colmar con rigor las especiales formalidades técnico jurídicas que esta alzada exigen.

A mayor abundamiento, en cuanto a la evidente inexistencia de motivo o causa que justifique ex ante la necesidad de la realización de la diligencia, y de lo arbitrario de dicha decisión, dan buena cuenta los motivos que la propia Administración aporta. Como no puede ser de otra manera, debemos partir de los hechos declarados probados del Tribunal a quo, quedando vetada en esta alzada toda pretensión relativa a interesar una nueva valoración probatoria por el TC, que resulta del todo

incompetente al objeto de pretender que de alguna manera el Alto tribunal usurpe la labor de valoración de la prueba, propia de los tribunales de instancia, totalmente ajena y extraña al ámbito de todo recurso extraordinario. Así pues consta como probado en la Resolución recurrida que: "como consecuencia de una 'asistencia médica a una mujer en el interior del local 'Logia' [...] debido a un excesivo consumo de estupefacientes se realiza un cacheo e identificación de los presentes en el local, identificando a (actor) a quien en un cacheo superficial se le encuentra una bolsa con sustancia presuntamente estupefaciente abriéndole la correspondiente Acta' 'no parece colegirse que resultase arbitrario, ni desmedido, obedeciendo a una sospecha de los Agentes policiales, cuya racionalidad y verosimilitud acreditan el propio hecho de la incautación de la sustancia ilícita'. 'De manera que la prueba en cuestión (registro o cacheo) se practicó de manera acorde con el criterio jurisprudencial."

A lo anterior podemos perfectamente añadir otras manifestaciones hechas por los agentes en el expediente, y que el Juzgador no trasladó a la Sentencia, si bien, no fue objeto del pleito, ni siquiera en la Instancia, el factum en ninguno de sus extremos. Los agentes afirmaron que los cacheos no fueron aleatorios, ya que se realizaron a todo el personal que se encontraba en el lugar incluyendo camareros y dueño.

Los motivos expuestos no satisfacen las exigencias marcadas por la citada doctrina. La argumentación sostenida por el Juzgador resulta claramente falaz, dado que pretende justificar la racionalidad y verosimilitud de las sospechas de los agentes actuantes, con un hecho posterior, como lo es la incautación de la sustancia ilícita. No escapará a la Sala, igual a que este letrado, el burdo uso de la falacia argumentativa "post hoc ergo propter" con intención de justificar un acto antecedente a través del resultado positivo obtenido. A esto debemos añadir, una nueva estratagema para tener razón como lo son las manifestaciones de los agentes relativos a las presuntas

sospechas que decían tener de que la sustancia que causó la llamada inicial se hallaba en posesión de quienes resultaron estar en posesión de algún tipo de droga. Estas manifestaciones fueron introducidas en el expediente sancionador, no antes de abril de 2015. Esto es, nueve meses después de los hechos. En principio esto no supone ningún problema. Sin embargo, si nos detenemos a pensar y reflexionar sobre el motivo argüido, nos damos cuenta, de la sagaz argumentación que los agentes adivinan a introducir en el expediente, con objeto de responder a las alegaciones de descargo de esta parte, quien siempre ha sostenido que no existió justificación alguna que motivara la realización de dicha diligencia, y menos aún a todos y cada uno de los presentes. Cabe preguntarnos qué buscaban, y con qué fin. Cuál era la intención de los agentes en caso de encontrar lo que luego dijeron estaban buscando. Es significativo que no mencionan, dado que ni lo recordarán, cuántos de los presentes tenían en sus bolsillos drogas tóxicas de diversos tipos. Nada dicen de cuál es el destino que pretendían dar a tan ansiado "objeto de deseo". Resulta evidente el porqué no dan más allá de una justificación difusa, que debemos reconocer "suena bien", pero que no es creíble, dado que evidencia claros signos de una inconsistencia interna, que anida en la falta de detalles, y centrada únicamente en reproducir una historia generalista, inconcreta y que no inexorablemente acaba cayendo en contradicciones temporales en las que resulta difícil no caer, para quien no ha vivido los hechos que relata. El caso es que en el expediente nada se dice de qué se hizo con todas aquellas personas que hallaban con sustancias tóxicas en su poder. De haber sido un fin constitucionalmente legítimo el buscado, y que consta que a esta parte le fue descubierto, resulta paradójico que sólo se proceda a la interposición de una denuncia por tenencia ilícita de drogas tóxicas. Fueron muchos más los que detentaban en ese momento algún tipo de droga tóxica, en un mediodía en plenas fiestas de Vitoria-Gasteiz, en una discoteca de las de mucho ruido y poca luz. No parecía difícil obtener un hallazgo positivo. De hecho, aunque no conste en los presentes autos, un porcentaje muy alto resultó cumplir con el perfil de la persona que decían buscar. Sin embargo, nada se hizo, más allá de la

formulación de tantas denuncias como personas daban resultado positivo. La pregunta sigue en pie: ¿cuál es el fin constitucionalmente legítimo? ¿la imposición de cerca de una docena de sanciones administrativas? Ni siquiera son capaces de acertar a señalar cuál fue la concreta causa del malestar de aquella mujer, dado que tras las denuncias que formularon, se marcharon por el mismo sitio que por el que habían venido, sin interesarse por la mujer, y por la causa que motivo la intervención inicial. Y no debe interpretarse estas palabras como reproches a los agentes, por ese motivo. Es más, esta parte considera que su actuación fue la normal en estos casos. Si de verdad estuvieran buscando y/o persiguiendo algo concreto; más aún si lo que buscan es eso que dicen, lo lógico hubiera sido acudir al hospital al objeto de identificar la concreta sustancia que tan indispuesta le hizo sentir a aquella mujer. Sin embargo, lo coherente cuando nada estas buscando, ni investigando, ese aquello que hicieron: coger y marcharse sin más. Y por último, en apoyo de la tesis de esta parte en relación a la actuación arbitraria de los agentes, esgrimimos sus propias manifestaciones, apoyadas por el letrado del Ayuntamiento en el mismo sentido: dicen -los agentes- y alega -el letrado- que no existió arbitrariedad, y apoya tal afirmación en el hecho de que se cacheó a todo el mundo.l Viene apretender justificar el cacheo de mi reprensentado como legítimo, por el hecho de también haber sometido a los demás a la misma diligencia. La argumentación no tiene desperdicio. Denota en primer lugar, el claro déficit interpretativo que anida en los agentes, y que caso automáticamente nos llevaría a excluir que puedan ponderar correctametne los intereses en juego, cuando desconocen los aspectos más elementales de la doctrina que nos hemos esforzado en recoger y analiza. Aquí lo determinante no es a cuánta gente se realizó la diligencia de cacheo, sino si la causa que lo motiva es legítima. Es patente que los agentes no son conscientes de que el derecho fundamental afectado es un derecho personalísimo, de carácter netamente individual, y cuya vulneración sólo puede afectar a su legítimo titular. Así las cosas, la justificación, exclusa más bien, dada por los agentes de que el cacheo fue general, resulta de una utilidad vital para apoyar la tesis de esta parte, pues

acredita claramente el desconocimiento por los agentes de qué parámetros deben tener en cuenta antes de proceder "alegremente" a afectar a aquellos ciudadanos a quienes deberían, más bien, proteger. Lo decisivo es que la diligencia tenga causa que justifique, aunque sea de forma mínima, incluso por meras sospechas, la idoneidad, necesidad, y proporcionalidad; y no si se hizo de forma general a todos. De hecho, esa práctica generalizada es más propia de quien no busca nada en concreto, y actúa con simple motivación de carácter prospectivo. En síntesis, manifiestas nueve meses después que, sin mención alguna a aquello tan importante que buscaban; que todos resultaron sospechosos de haber tomado lo que, por otro lado se hallaba en realidad en la persona que fue atendida; buena prueba de ello es que por ese motivo hubo de ser llevada al hospital: precisamente por haberse tomado algo que le sentó mal. Pero es de una obviedad aplastante que eso que buscaban sólo fue consumido por la persona afectada, y sólo sería posible la hipótesis de que aún pudiera quedar más tóxicos sin consumir, si alguien se hallaba en el local traficando con dicha droga. No se halló, una vez todos quedaron cacheados, traficante alguno. Sin embargo los agentes pretenden, una vez comprobado que no hay traficante entre los presentes, justificar la imposición de sanciones administrativas. Ese actuar va en contra de la doctrina que interesamos fije claramente el Tribunal al resolver la presente demanda. Debe impedirse esta suerte de maniobras en fraude de ley que la Policía gusta desarrollar, en clara merma de la protección de aquello que sí debería ser protegido.

POR INFRACCIÓN DEL ARTÍCUO 24.1 CE EN RELACIÓN CON LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA POR INCONGRUENCIA OMISIVA DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

Si bien es el anterior motivo de recurso el que vertebra el verdadero interés impugnatorio de esta parte, debemos igualmente añadir otros motivos, de carácter más

tangencial, que pudieran considerarse de interés en relación a la toma en consideración del fondo del asunto, una vez superada la criba de admisibilidad. Dada su menor importancia se concretarán más concisamente, a fin de evitar la excesiva extensión de la demanda.

La Sentencia de instancia, dictad en Instancia Única, no resuelve ni da motivos respecto de uno de los pedimentos de la demanda que constituyen la respuesta a la que la Sentencia debiera responder. En cuanto a la incongruencia omisiva, la resolución no satisface la necesaria respuesta a tan nítido y preciso motivo de infracción legal de tan controvertida diligencia policial. Se solicita la declaración de ilegal de la diligencia de cacheo por infracción del artículo 19.2 LO de seguridad ciudadana, por constituir dicha diligencia un exceso sin cobertura legal que lo sustenta. Como muestra del apoyo jurisprudencia a dicha tesis se señalan la Sentencia 460/2001 y 1320/1997 del TSJ de Valencia, doctrina que hoy sería imposible obtener desde la determinación como única de la instancia que corresponde a este tipo de cuestiones. La Sentencia que se impugna, no sólo omite resolver sobre la controvertida cuestión, sino que subyuga, con tan grosero déficit la tutela judicial efectiva, y el artículo 6 del Convenio Europeo, que exige una resolución razonada de la controversia planteada. Cierto es que no existe derecho a que el Tribunal se pronuncie sobre todos y cada una de las cuestiones que planteen las partes; de tal forma que debe entenderse colmada la exigencia si del tenor de la resolución se colige de forma implícita respuesta bastante que deje claro el porqué del sentido del fallo. Sin embargo, de la lectura detenida y atenta de sus fundamentos, nada es posible interpretar en relación a la cuestión planteada, más allá de que, dado el fallo desestimatorio, se entiende que opta por negar virtualidad al motivo impugnativo.

En su virtud,

SOLICITO AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL que teniendo por presentado este escrito, junto con las copias del mismo, se sirva admitirlos, y tener por interpuesta demanda de amparo constitucional por vulneración del artículo 18 CE y del 24.1 CE y previos los trámites legales, se digne admitir a trámite la cuestión y en su día dicte Sentencia que resuelva el recurso en sentido estimatorio y declare vulnerados los derechos invocados, reponiendo a esta parte en dicho derecho, declarando la nulidad de la Sentencia nº 000/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de la ciudad de xxx, a su vez, declarando igualmente la nulidad de las Resoluciones del Excmo. Ayuntamiento de xxx de fecha tal del tal del 2015, procediéndose al archivo definitivo del expediente sancionador sin imposición de sanción alguna, y fijando la doctrina que proceda en relación con la cuestión planteada, por resultar en mérito de la Justicia que se insta en la villa de Madrid, a tal del mes tal del 2016.