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1. GENERALIDADES

316. DEFINICIN. Conforme al artculo 670 del Cdigo Civil, la tradicin esun modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que eldueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencinde transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo.Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.

317. CALIFICACIN DE LA TRADICIN COMO ACTO JURDICO. La tradicin es unacto jurdico bilateral, porque para formarse requiere la concurrencia dedos partes: el tradente y el adquirente. Tradente es la persona que por latradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su nombre, yadquirente es la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosarecibida por l o a su nombre. Pueden entregar y recibir a nombre deldueo sus mandatarios o sus representantes legales (C. Civil, art. 671, incs. 1y 2).

La tradicin es un acto jurdico de disposicin. Por actos de disposicinse entienden todos aquellos que importan una inmediata disminucin delpatrimonio, sea por la renuncia abdicativa, transferencia, transmisinmortis causa o limitacin de un derecho patrimonial. La tradicin envuel-ve la disminucin del patrimonio del tradente, porque de l sale el dere-cho que se transfiere al adquirente.

La tradicin es tambin un acto de atribucin patrimonial, es decir, unacto que desplaza un derecho del patrimonio de una persona al patrimo-nio de otra.

Tal desplazamiento o traspaso no se produce porque s. Tiene suexplicacin y justificacin en otro acto jurdico, uno preexistente deno-minado fundamental, porque contiene las relaciones jurdicas bsicas lla-madas a desenvolverse y sirve de fundamento al acto de atribucin patri-monial, en este caso, al de tradicin.

La compraventa, la permuta, la donacin obligan a transferir la cosavendida, permutada o donada; la ejecucin de esta obligacin est repre-

CAPITULO VII

DE LA TRADICION

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194 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

sentada por la tradicin, que es el acto de atribucin patrimonial, y dichoscontratos son el acto fundamental de la correspondiente tradicin.

Nuestro Cdigo Civil se refiere al llamado por la doctrina acto funda-mental cuando habla del ttulo traslaticio de dominio (venta, permuta, dona-cin) como requisito de validez de la tradicin (art. 675).

Como todo acto de atribucin patrimonial, la tradicin se limita a ope-rar una disposicin patrimonial en ejecucin de una obligacin establecidacon anterioridad y, por consiguiente, no lleva en s su propia causa, sinoque la encuentra exclusivamente en la obligacin que ejecuta o, si se prefie-re, en el acto que ha originado esta obligacin.

El acto fundamental tiene capital influencia en el de atribucin patrimo-nial, y as lo comprobaremos en el curso de nuestro estudio sobre la tradi-cin.

318. CARACTERES PECULIARES. La tradicin presenta los siguientes caracterespeculiares:

1) Es un modo de adquirir derivativo: el dominio no nace en el adquirente,sino que viene de otra persona, que es el tradente. En esto se parece a lasucesin por causa de muerte y se diferencia, al mismo tiempo, de la ocupa-cin y de la accesin.

2) No slo sirve para adquirir el dominio, sino tambin y sta es su principalimportancia todos los derechos reales y personales (arts. 670, inc. 2, y 699), conexcepcin, naturalmente, de los personalsimos. Y con ello tambin se ase-meja a la sucesin por causa de muerte y se diferencia de la ocupacin y dela accesin.

3) Por regla general, es un modo de adquirir a ttulo singular. Pero hay unaexcepcin: la tradicin del derecho de herencia, caso en que es a ttulouniversal. Al respecto aclaremos en seguida dos cuestiones, que convienedistinguir y precisar:

a) En la cesin del derecho de herencia la tradicin es a ttulo universalporque no se refiere al patrimonio del tradente, sino al del causante quepas al heredero y que ahora ste transfiere entre vivos. El patrimonio pro-pio del tradente jams puede ser objeto de la tradicin, porque, segn laconcepcin inspiradora de nuestro Cdigo, la del patrimonio-personalidad,esa universalidad jurdica general es inseparable de la persona.

b) Est claro que el traspaso de los bienes del difunto al heredero se operapor el modo de adquirir sucesin por causa de muerte y no por la tradicin.Esta entra en juego si, una vez fallecido el causante, cuando ya ha operadola adquisicin mortis causa, el heredero cede, enajena a un tercero la heren-cia recibida. Veamos un ejemplo: si una persona llamada Augusto instituyeheredero a otra de nombre Patricio, el traspaso de los bienes del primerouna vez muerto al segundo se realiza por el modo de adquirir sucesinpor causa de muerte; si despus Patricio vende o dona a Eduardo la heren-cia que le dej Augusto, deber, para investirlo de la calidad de dueo,hacerle tradicin de ella.

TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 195

4) La tradicin es un modo de adquirir que puede ser a ttulo gratuito o attulo oneroso. Si el antecedente de la tradicin es una donacin, la tradicinser a ttulo gratuito; pero si es una compraventa o permuta, la tradicinser a ttulo oneroso.

5) La tradicin es un modo de adquirir que opera entre vivos.6) La tradicin es una convencin. La tradicin no es un contrato, porque

el contrato es el acuerdo de voluntades que da nacimiento a obligaciones, yen la tradicin no se crean obligaciones, sino que, por el contrario, seextinguen. En consecuencia, la tradicin cabe dentro del amplio trmino deconvencin, supuesto que sta se mire como un acto bilateral genrico y nocomo sinnimo de contrato, acto bilateral que especficamente crea obliga-ciones. Ejemplo: compro un caballo a Pedro. Pedro, como vendedor, tienela obligacin de efectuarme la tradicin del caballo; y cuando me entrega elcaballo, se extingue la obligacin que tena, nacida del contrato de compra-venta.

Por lo dems, ya sealamos los perfiles de la tradicin como acto jurdico.

319. CASO EN QUE LA TRADICIN SIRVE DE JUSTO TTULO PARA PRESCRIBIR. Cuandoel tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin no es un modode adquirir, sino que sirve de justo ttulo para que el adquirente gane conposterioridad la cosa por prescripcin.

320. UTILIDAD E IMPORTANCIA. 1) La tradicin es muy frecuente en la vidajurdica porque el contrato de mayor aplicacin en la prctica es el decompraventa y a l, para la adquisicin del dominio, debe seguir la tradi-cin.

2) Con ella se puede adquirir no slo el derecho real de dominio, sinocualquier otro derecho real, y aun los derechos personales.

3) La tradicin es requisito para ganar las cosas por prescripcin ordina-ria cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio.

321. DERECHO FRANCS. El Cdigo Civil francs no establece ni reglamenta latradicin. Innov sobre los principios del Derecho romano, declarando sufi-ciente el contrato, el acuerdo de voluntades, para adquirir y transferir eldominio. Desde el momento en que comprador y vendedor se ponen deacuerdo en la cosa y el precio, ya el comprador es dueo de la cosa compra-da. En cambio, en nuestro Derecho, por el solo contrato nacen derechospersonales; y para que se transfiera el dominio se requiere la presencia deun modo de adquirir.

322. ENTREGA Y TRADICIN. La entrega, en trminos generales, es el traspasomaterial de una cosa de manos de una persona a otra. Puede constituir unaentrega propiamente tal o una tradicin. Entre el acto de entrega propiamentetal y la tradicin hay diferencias bastante marcadas y que dan un carcterjurdico diverso a uno y otro.


1) En la tradicin, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente ydel adquirente la intencin de transferir y adquirir el dominio, respectivamen-te. En cambio, en la entrega propiamente tal no existe dicha intencin. Peroen ambos casos, materialmente, el acto es el mismo. Ejemplo: entrego aJuan un reloj; puede que se lo d con la intencin de hacerlo dueo, y, ental caso, hay tradicin; o bien, puede que el reloj lo ponga en sus manos conla intencin de arrendrselo o drselo en comodato, y en este caso haysimple entrega. Lo que viene a diferenciar, pues, la entrega de la tradicines la distinta intencin de las partes en una y otra hiptesis.

2) Esta intencin se manifiesta en la tradicin por la existencia de unttulo traslaticio de dominio. De tal modo que si ha habido una compraven-ta anteriormente, se deduce que hay tradicin. En cambio, en la entrega hayun ttulo de mera tenencia, como, por ejemplo, el prstamo de uso.

3) A virtud de la tradicin, la persona a quien se hace sta pasa a serdueo o poseedor. En cambio, en el caso de la entrega propiamente tal esnicamente un mero tenedor; jams por la simple entrega dicha personallegar a ser poseedor, y, por ende, tampoco dueo a travs de la prescrip-cin adquisitiva.

323. CONFUSIN DE TRMINOS EN QUE INCURRE EL LEGISLADOR. A pesar de estasdiferencias que acabamos de precisar, nuestro legislador confunde a vecesambos trminos. As, en el artculo 1443, al definir los contratos reales, diceque son aquellos que se perfeccionan por la tradicin de la cosa, querien-do significar la entrega de la cosa.

En el artculo 2174, al definir el contrato de comodato, el legisladorhabla de tradicin, cuando en realidad debe decir entrega, porque elcomodato es ttulo de mera tenencia.

Hay otros artculos en los cuales los trminos estn bien empleados. As,el artculo 2212, al definir el contrato de depsito, dice que se perfeccionapor la entrega de la cosa. Y est bien dicho, porque el depsito es ttulo demera tenencia y no transfiere el dominio.

El artculo 2197 establece que el contrato de mutuo se perfecciona porla tradicin de la cosa. Tambin aqu el trmino est correctamente emplea-do, porque el mutuario se hace dueo de las cosas dadas en mutuo.

2. REQUISITOS DE LA TRADICION

324. ENUMERACIN. Los requisitos para que la tradicin se efecte son cua-tro, a saber:

1) La presencia de dos personas, que se denominan tradente y adqui-rente;

2) Consentimiento del tradente y el adquirente;3) Existencia de un ttulo traslaticio de dominio, y4) Entrega de la cosa.


I. PRESENCIA DE DOS PARTES

325. TRADENTE Y ADQUIRENTE. Es natural que para que la tradicin se efectesea necesaria la presencia de dos partes, porque se trata de un acto bilateral,una convencin, que se genera por la voluntad concordante de dos partes,el tradente y el adquirente. Se llama tradente la persona que por la tradicintransfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su nombre, y adquirentela persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida porl o a su nombre (C. Civil, art. 671).

326. CIRCUNSTANCIAS QUE DEBEN CONCURRIR EN EL TRADENTE. De lo dicho seinfiere que en el tradente deben concurrir estas dos circunstancias:

1a. Debe ser dueo de la cosa que entrega o titular del derecho quetransfiere, y

2a. Debe tener facultad para transferir el dominio o el derecho de que setrate.

327. LA TRADICIN HECHA POR QUIEN NO ES DUEO DE LA COSA ES VLIDA, PERO NOTRANSFIERE EL DOMINIO. Es un aforismo de derecho bastante conocido quenadie puede transferir ms derechos que los que tiene; luego, para que eltradente pueda transferir el dominio de la cosa que entrega, debe ser dueode ella, porque, de lo contrario, no transfiere el dominio.

Si el tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin es perfec-tamente vlida; porque no hay ningn precepto en el Cdigo Civil quedeclare nula o ineficaz la tradicin hecha por una persona que no tiene eldominio de la cosa, y la nulidad no existe sino en los casos que la ley seala.

Por el contrario, hay dos preceptos (arts. 682 y 683) que ponen de mani-fiesto que la tradicin hecha en estas condiciones es vlida y surte efectosjurdicos de gran importancia, si bien no transfiere ni puede transferir eldominio.

Dice el artculo 682: Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosaque se entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de latradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre lacosa entregada. Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entende-r haberse ste transferido desde el momento de la tradicin.

Y el artculo 683 agrega: La tradicin da al adquirente, en los casos y delmodo que las leyes sealan, el derecho de ganar por la prescripcin el dominiode que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.

De aqu se desprende una importante consecuencia: la tradicin hechapor quien no es dueo de la cosa es perfectamente vlida; pero, eso s, no surteel efecto sealado en el artculo 670, esto es, no transfiere el dominio. Por-que el tradente no puede transferir ms derechos que los que tiene, ni eladquirente puede adquirir ms derechos que los que tena el tradente.

Justo en este punto est la diferencia entre la tradicin y la simple entrega, yla importancia enorme que la tradicin tiene en el Derecho Civil. El adqui-


rente puede llegar a adquirir el dominio por prescripcin, porque con latradicin adquiere la posesin de la cosa, la recibe para s con nimo deseor y dueo. Esto es lo que disponen los artculos 682 y 683. Y an esteltimo va ms lejos, y se pone en el caso de que el tradente no sea nisiquiera poseedor: la tradicin hecha por una persona que no es dueo dela cosa, habilita al adquirente para ganar la propiedad de la cosa por pres-cripcin, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.

La Corte Suprema ha dicho que la inscripcin de una venta de cosaajena realiza la tradicin, y por este medio el adquirente principia una pose-sin que le dar el derecho de adquirir el dominio por prescripcin.1

328. ADQUISICIN DEL DOMINIO POR EL TRADENTE CON POSTERIORIDAD A LA TRADI-CIN. Si con posterioridad a la tradicin hecha por quien no es dueo seadquiere el dominio por el tradente, segn el inciso final del artculo 682, sereputa que el adquirente es dueo de la cosa desde el momento de latradicin. Este artculo hllase ntimamente relacionado con el artculo 1819,contenido en el Ttulo De la compraventa; es de mucha aplicacin en laprctica, y dice: Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedoradquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdade-ro dueo desde la fecha de la tradicin. Por consiguiente, si el vendedor lavendiere a otra persona despus de adquirido el dominio, subsistir el domi-nio de ella en el primer comprador.

Segn esto, si Primus vende a Secundus una cosa de que no es dueo, yse la entrega, Secundus adquiere slo la posesin, y no el dominio; pero sien seguida Primus adquiere el dominio de la cosa, supongamos, por heren-cia, se reputa que Secundus es dueo, no desde el da en que Primus adqui-ri el dominio, sino desde el da en que se efectu la tradicin. Y si despusde haber adquirido el dominio, Primus vende la cosa a Tertius, subsistir noobstante el dominio de Secundus sobre la cosa.

La razn de este precepto salta a la vista. Se trata de una venta de cosaajena, y la venta de cosa ajena es vlida (art. 1815) y produce todos losefectos propios de este contrato entre las partes.

329. FACULTAD DE TRANSFERIR Y CAPACIDAD DEL TRADENTE. Para que la tradicinproduzca su efecto propio de llevar el derecho de dominio de la cosa que seentrega desde el tradente al adquirente, es necesario no slo que aqul seadueo de la cosa sino tambin que tenga la facultad e intencin de transfe-rir ese derecho (C. Civil, art. 670).

Debe darse por supuesto que la tradicin, como todo acto jurdico, hade realizarse por personas que tengan capacidad de ejercicio o acten habi-litadas conforme a la ley. En consecuencia, el tradente, si es plenamentecapaz, podr actuar por s solo o a travs del mandatario que l mismodesigne. Si es incapaz relativo, podr hacer la tradicin mediante su repre-

1 Corte Suprema, 23 de junio de 1928, R. de D. y J., tomo XXVI, sec. 1a., pg. 241.


sentante legal o efectuarla l mismo autorizado por tal representante. Si esincapaz absoluto, huelga decir que necesariamente ha de entregar la cosa asu nombre la persona que es su representante legal.

Pero la transferencia del dominio por la tradicin no slo exige la capa-cidad de ejercicio del dueo de la cosa o del que a su nombre hace latradicin, sino que es indispensable adems que est facultado para transfe-rir. En diversos casos una persona puede ser plenamente capaz, en razn desu mayor edad y su esplndida salud mental, y no ser sin embargo apta pararealizar un determinado acto jurdico. Ah estn, por ejemplo, y para corro-borarlo, los cnyuges no divorciados perpetuamente, los cuales, so pena denulidad, no pueden celebrar entre s el contrato de compraventa (C. Civil,art. 1796) y, consecuentemente, tampoco la correspondiente tradicin. Vea-mos otro ejemplo: hoy es corriente que en determinadas zonas del pas seautorice la adquisicin de automviles importados con grandes franquiciastributarias, imponindose, a la vez, a sus adquirentes la prohibicin, por undeterminado lapso, de transferirlos a terceros. Algo similar existe para losadquirentes de casas subsidiados por el Estado.

Esta idoneidad jurdica del agente para ser sujeto de la precisa relacinque se desenvuelve en un acto, es llamada en el Derecho Civil contempor-neo legitimacin. Antao se hablaba de capacidad para ciertos actos o, entrminos negativos, de la carencia de esa facultad o de la incapacidad res-pectiva, como lo prueba con claridad nuestro Cdigo Civil, que despus dereferirse a las incapacidades generales, absoluta y relativa, agrega: Ademsde estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicinque la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos (art. 1447,inc. final).

En resumen, el que lleva a cabo la tradicin debe no slo ser capaz deejercicio, o salvar su incapacidad relativa en la forma que la ley seala, sinoque tambin debe estar legitimado para transferir el determinado derechosobre que versa la tradicin.

El requisito de la legitimacin debe concurrir asimismo en el mandata-rio o representante legal, o sea, ellos deben estar investidos del poder ofacultad de transferir el dominio en nombre del dueo.

Si el dueo de la cosa no tiene la facultad o legitimacin para enajenar otransferir, la tradicin es nula. As lo deja de manifiesto el Cdigo al precep-tuar que no es vlido el pago en que se debe transferir la propiedad pagoque importa una tradicin, sino en cuanto el que paga tiene facultad deenajenar (art. 1575, inc. 2).

Si el dueo de la cosa tiene facultad de transferir, pero el representantelegal o el mandatario no tienen poder para ejercer dicha facultad, la falta delegitimacin del representante legal o del mandatario no acarrea la nulidadde la tradicin; sta es vlida pero inoponible al dueo de la cosa entregada, ysi bien no transfiere el dominio al adquirente, le permite iniciar una pose-sin que puede conducirlo a adquirir la propiedad por la usucapin o pres-cripcin adquisitiva.


330. FACULTAD DE ADQUIRIR Y CAPACIDAD DEL ADQUIRENTE. Para que la tradicinproduzca el efecto de trasladar el dominio de la cosa del tradente al adqui-rente es necesario que este ltimo tenga la facultad de adquirirlo sobredicha cosa. El Cdigo Civil habla de capacidad de adquirir (art. 670), pero enrealidad se refiere a la facultad o legitimacin para adquirir el derecho depropiedad sobre la determinada cosa objeto de la tradicin. No puede refe-rirse a la capacidad general de goce, que sera intil, porque es supuesto dela adquisicin de cualquier derecho e inherente a las personas. Aqu lapalabra capacidad equivale a lo que la doctrina actual llama legitimacin ofalta de legitimacin, en trminos negativos. Bello, segn vimos, lo denominaincapacidad particular (art. 1447, inc. final). Pudo haber dicho facultad deadquirir el dominio; seguramente no lo hizo para no repetir seguidamenteesa palabra que us respecto del tradente.

Los ejemplos de falta de legitimacin o de incapacidad particular paraadquirir son muchos. Uno de ellos resulta de la disposicin que prohbe alempleado pblico comprar los bienes pblicos o particulares que se vendanpor su ministerio, y a los jueces, abogados, procuradores o notarios, losbienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia dellitigio, aunque la venta se haga en pblica subasta (art. 1798); no hay entodas esas personas la facultad, legitimacin o, si se prefiere decir, la particu-lar capacidad para adquirir los mencionados bienes. Otro ejemplo, fuera delCdigo: est prohibido a determinados extranjeros adquirir la propiedad,posesin o mera tenencia de bienes races de la provincia de Arica u otrasque determine el Presidente de la Repblica (Decreto Ley N 1.939, queestablece normas sobre adquisicin, administracion y disposicin de bienesdel Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977,art. 7).2

En cuanto a la capacidad del adquirente, son vlidas, mutatis mutandi, lasconsideraciones formuladas respecto del tradente.

331. LA INTENCIN RESPECTIVA DE LAS PARTES DE TRANSFERIR Y ADQUIRIR LA PROPIE-DAD SOBRE LA COSA OBJETO DE LA ENTREGA. Para que la tradicin lleve el dominiode la cosa objeto de la entrega desde el patrimonio del tradente al deladquirente es necesario, tambin, que el primero tenga la intencin de trans-ferir ese derecho y el adquirente la de adquirirlo. Si la entrega de la cosa no sehace con la voluntad de transferir el dominio de ella, sino slo con la de darsu tenencia en arrendamiento, depsito, comodato, etc., es obvio que nohay transferencia de dominio, como tampoco hay adquisicin en este casoni en el del adquirente que pretende slo la simple tenencia de la cosa.

La intencin de transferir y adquirir respectivamente el dominio comoelemento espiritual de la tradicin de este derecho cobr importancia en

2 Este Decreto Ley N 1.939 tiene numerosas modificaciones y complementaciones. Puedeverse la enunciacin de todos ellos en la obra Actualizacin de los decretos leyes dictados por la Junta deGobierno de la Repblica de Chile, utilsimo trabajo de la Divisin de Proyectos Editoriales de laEditora Ediar. Vase el tomo IV (actualizacin al 5 de diciembre de 1990), pgs. 189 a 191.


Roma cuando se admiti que la tradicin poda efectuarse, sea por la entre-ga material de la cosa (de manu in manum datio), sea por una entrega ficta osimblica que exteriorizaba dicha intencin armnica de las partes y evitabaprdidas de tiempo y rodeos intiles. As, la tradicin de las mercaderasque el vendedor tena almacenadas en una bodega, se consideraba realizadasi, delante del local, aqul entregaba las llaves del inmueble al compradorpara que retirara despus lo vendido.

Si la tradicin recaa sobre un fundo, ya no era necesario para entender-la consumada que el adquirente, a instancias del tradente, pisara el suelodel inmueble; basta ahora que, desde una torrecilla vecina, el ltimo seala-ra al primero los confines del predio que le transfera. Y cuando se estable-ci la prctica de consignar por escrito ciertos contratos, fue suficiente laentrega del documento al adquirente para tener por efectuada la tradicinde los bienes races (traditio instrumentum). El simbolismo que patentizaba laintencin traslaticia y adquisitiva de las partes culmin en tiempos de Justi-niano; entonces como hoy, entre nosotros, la tradicin se tiene por realiza-da con la inscripcin del documento en que consta el contrato que obliga atransferir la casa o la heredad. Tal inscripcin resguarda mejor los interesesde las partes y los terceros.

II. CONSENTIMIENTO DEL TRADENTE Y DEL ADQUIRENTE

332. CONCURRENCIA DE LAS VOLUNTADES DE LAS PARTES; RATIFICACIN DE LA TRADI-CIN INVLIDA. La tradicin es un acto jurdico bilateral o convencin, yrequiere, por lo tanto, para su eficacia, la concurrencia de las voluntades delas partes. Lo dice el artculo 670, cuando exige que haya intencin detransferir por una de las partes y de adquirir por la otra, y la exigencia deeste requisito la corroboran los artculos 672 y 673.

Dice el artculo 672: Para que la tradicin sea vlida debe ser hechavoluntariamente por el tradente o por su representante. Una tradicin queal principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de surepresentante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que tienefacultad de enajenar la cosa como dueo o como representante del dueo.

Y el artculo 673 agrega: La tradicin, para que sea vlida, requieretambin el consentimiento del adquirente o de su representante. Pero latradicin que en su principio fue invlida por haber faltado este consenti-miento, se valida retroactivamente por la ratificacin.

Tenemos, entonces, que la tradicin requiere la concurrencia de lasvoluntades de las partes, y sin ella sera inexistente, conforme a los princi-pios generales que rigen la voluntad de los actos jurdicos, y no cabra laratificacin, ya que no puede ratificarse lo que no existe. Sin embargo, la leyha modificado el rigor de estos principios, estableciendo en los incisos se-gundos de los artculos 672 y 673, que si falta la voluntad de una de laspartes, la tradicin se valida retroactivamente por la ratificacin de la parteque no hubiera prestado su consentimiento. Esto no es sino una consecuen-


cia necesaria de lo expresado anteriormente, segn lo cual la tradicin esvlida aunque se haga por otra persona que el dueo de la cosa.

333. LA TRADICIN PUEDE EFECTUARSE POR MEDIO DE REPRESENTANTES. Porque puedehacerse por medio de representante todo lo que puede hacerse personal-mente, salvo aquello que la ley prohbe realizar por medio de mandatario. Yen el caso de la tradicin, no slo no hay prohibicin legal, sino que expre-samente lo dice la ley: Pueden entregar y recibir a nombre del dueo susmandatarios, o sus representantes legales (art. 671, inc. 2). Y el inciso finalde la misma disposicin agrega: La tradicin hecha por o a un mandatariodebidamente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo mandante.

334. LOS REPRESENTANTES DEBEN ACTUAR DENTRO DE LOS LMITES DE SU REPRESENTA-CIN. Para que sea vlida la tradicin en que intervienen mandatarios orepresentantes legales, se requiere adems que stos obren dentro de loslmites de su mandato o de su representacin legal (art. 674).

Tampoco hay en esto otra cosa que una aplicacin de las reglas gene-rales. Una nota de Bello puesta en uno de los proyectos al artculo corres-pondiente al actual 674 del Cdigo, dice: As, el tutor o curador que encalidad de tal vende un fundo sin previo decreto judicial, y el que subastan-do la cosa, en virtud de sentencia judicial, omite formalidades que requierela ley para la venta en subasta, no transfiere el dominio (Pothier, De laproprit, prrafos 222, 225).

Asimismo, un mandatario encargado de vender una cosa al contado, si lavende a plazo, o en un precio inferior al fijado, la tradicin que hiciera notransferira el dominio.

335. REPRESENTACIN DEL TRADENTE EN LAS VENTAS FORZADAS. En las ventas forza-das que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblicasubasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez surepresentante legal (art. 671, inc. 3).

Esta disposicin crea una nueva y especial representacin legal. En loscasos de las ventas forzadas que se hacen a peticin de un acreedor y enpblica subasta, el juez asume la representacin del deudor para los efectosde realizar la tradicin. Para que el juez sea representante del deudor, esnecesario que la venta sea forzada. Este derecho del acreedor de hacer ven-der forzadamente las cosas del deudor para hacerse pago habra sido unailusin si no se hubiera dado al juez dicha representacin legal. En efecto, siel acreedor ha necesitado recurrir a los tribunales de justicia, es porque eldeudor no est llano a hacer entrega de la cosa o a prestar su consentimien-to para que se venda una cosa de su propiedad y, con el precio que seobtenga, pagar al acreedor.

Las ventas forzadas, en realidad, son un verdadero contrato de compra-venta. Prueba de ello es que el legislador, al ocuparse de la compraventa, enmuchos casos se refiere expresamente a las ventas forzadas, como, por ejem-plo, al hablar de la rescisin por lesin enorme.


Han objetado algunos que en este caso de las ventas forzadas no existiratradicin, porque no hay consentimiento, voluntad de parte del dueo de lacosa, que es el ejecutado. Pero este consentimiento hay que buscarlo en otraforma. De acuerdo con el artculo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de lasLeyes, a un contrato se entienden incorporadas todas las leyes vigentes altiempo de su otorgamiento, y el artculo 2465 del Cdigo Civil, que contem-pla el derecho de prenda general, autoriza al acreedor para hacerse pagaren los bienes del deudor. Pues bien, a virtud de este derecho de prendageneral, la persona, al contratar, ya sabe que si no cumple con su obligacinpodr el acreedor sacarle sus bienes a remate. Y ah se encuentra, entonces,el verdadero consentimiento del ejecutado.3

Si bien el legislador da al juez la representacin legal para el efecto desubscribir la escritura pblica de compraventa en las ventas forzadas, ello nosignifica que el ejecutado tenga, en los dems trmites del juicio, al juezcomo representante legal. Esta representacin insistimos slo sirve parafirmar la escritura de venta forzada y para proceder a la entrega de la cosa.4

Hay que advertir que las ventas a que se refiere el inciso 3 del artculo 671son las ventas forzadas que se hacen a peticin de un acreedor en pblicasubasta, es decir, las que se hacen, sea en los juicios ejecutivos, sea en los casosde quiebra. No quedan, por lo tanto, incluidas otras ventas que se hacen enpblica subasta, pero que no son forzadas, como por ejemplo, las ventas de losbienes races de las personas sometidas a tutela o curadura. En estos casos, deacuerdo con el artculo 394 del Cdigo Civil, la venta debe hacerse en pblicasubasta, pero, como no es forzada, no se le aplica esta regla de la representa-cin legal por parte del juez. Firmar, entonces, la escritura de venta el repre-sentante legal, y no el juez. Por lo dems, as aparece de modo indiscutible enel artculo 894 del Cdigo de Procedimiento Civil.

La Corte de Santiago ha declarado que es nula la compraventa por faltade consentimiento del vendedor, si en una subasta voluntaria concurre afirmar la respectiva escritura el juez en representacin de aqul, para lo cualno est facultado.5

336. SOBRE QU DEBE VERSAR EL CONSENTIMIENTO EN LA TRADICIN. El consenti-miento en la tradicin debe versar:

1 Sobre la cosa objeto de la tradicin;2 Sobre el ttulo que le sirve de causa;3 Sobre la persona a quien se efecta la tradicin.

337. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS; REGLAMENTACIN ESPECIAL DEL ERROR ENLA TRADICIN. Tratndose de un acto jurdico, el consentimiento que prestan

3 Corte Suprema, 26 de noviembre de 1908, R. de D. y J., tomo VI, sec. 1a., pg. 266 (C. 17,pg. 289).

4 Corte Suprema, 9 de julio de 1919, R. de D. y J., tomo XVII, sec. 1a., pg. 344.5 Corte de Santiago, 4 de agosto de 1936, R. de D. y J., tomo XXXIV, sec. 2a., pg. 70.


adquirente y tradente debe necesariamente estar exento de vicios. De mane-ra que si hay un consentimiento viciado, este consentimiento anula la tradi-cin. El legislador, en el Ttulo De la tradicin, no reglament los diversosvicios del consentimiento de que puede ella adolecer, sino que se limit, enlos artculos 676, 677 y 678, a reglamentar el error. De modo que respectodel dolo y de la fuerza se aplican las reglas generales estudiadas en la teorade los actos jurdicos.

El error puede recaer en la cosa tradida, en la persona y en el ttulo.

338. 1) ERROR EN LA COSA TRADIDA. De acuerdo con el artculo 676, el erroren cuanto a la identidad de la especie produce la nulidad de la tradicin.Esto acontece, por ejemplo, si Pedro me compra determinado caballo y yo,en lugar de entregarle dicho caballo, le hago entrega de otro. Esta disposi-cin del artculo 676 est en perfecta armona con la que se encuentracontemplada en el artculo 1453, segn el cual el error sobre la identidad dela cosa especfica es causal de nulidad absoluta, y desde el punto de vista delos principios generales de derecho, de inexistencia del acto o contrato.

339. 2) ERROR EN LA PERSONA. Respecto del error en cuanto a la persona, sepresenta aqu una excepcin a los principios generales. Porque el errorsobre la persona no anula el consentimiento, salvo que la persona sea elmotivo determinante del acto o contrato. Tratndose de la tradicin, elerror en la persona anula la misma. Y ello se explica: porque la tradicin noes sino el cumplimiento de la obligacin que nace del contrato. Ahora bien,el pago debe ser siempre hecho al acreedor; de lo contrario, es nulo. As,por ejemplo, a una joyera le es indiferente que le vaya a comprar Rosa oSofa; pero una vez hecha la compraventa de un par de aretes, pongamospor caso, por parte de Rosa, evidentemente que slo a sta deber entregr-sele la especie que compr. De tal manera que si la joyera incurre en elerror de mandar el objeto a Sofa en lugar de Rosa, este error anula latradicin; porque la obligacin que naci del contrato de compraventa en-tre la casa vendedora y Rosa, fue cumplida por aqulla mandando los aretesmencionados a Sofa y no a Rosa, segn corresponda.

Sobre el particular, ms lgico sera decir que en este caso hay pago delo no debido y, por lo tanto, podra repetirse lo pagado. En el ejemplo, lajoyera podra reclamar de Sofa la devolucin de los benditos aretes quepor error le entreg, y Rosa tendra siempre derecho a exigir a la casavendedora la entrega de ellos, por no haber cumplido an su obligacin.

Si el error recae slo sobre el nombre, la tradicin es vlida (art. 676, inc. 2).

340. 3) ERROR EN EL TTULO DE LA TRADICIN. Est contemplado en el artcu-lo 677 del Cdigo Civil, y pueden presentarse dos situaciones; en una y otrala tradicin no es vlida. Veamos las dos hiptesis:

a) Ambas partes entienden que hay un ttulo traslaticio de dominio; pero el errorconsiste en que se equivocan en cuanto a la naturaleza del ttulo. Ejemplo: entre-


go a Pedro un anillo de oro, convencido yo de vendrselo en determinadasuma, y Pedro, muy alegre, entiende que se lo dono. En este caso, ambos hemospartido de la base de que hay un ttulo traslaticio de dominio; pero mientras yocreo que hay compraventa, Pedro cree que hay donacin.

b) Una persona entiende que hay ttulo traslaticio de dominio y la otra entiendeque hay slo un ttulo de mera tenencia. Utilizando el mismo ejemplo anterior,yo creo que le entrego a Pedro el anillo en comodato; en cambio, Pedro,siempre optimista, cree que se lo dono. Aqu el error recae sobre la diferen-te naturaleza del ttulo o acto fundamental: yo entiendo que es de meratenencia, cual es el comodato; en cambio, Pedro cree que hay ttulo traslati-cio de dominio, cual es la donacin.

En los dos casos la tradicin es nula, pues dice la ley que el error en elttulo invalida la tradicin, sea cuando una sola de las partes supone unttulo traslaticio de dominio, sea cuando por las dos partes se suponenttulos traslaticios de dominio, pero diferentes (art. 677).

Finalmente, agrega el artculo 678 que el error sufrido por los mandata-rios o representantes legales tambin invalida la tradicin.

341. INFLUENCIA DEL TTULO EN LA TRADICIN. El antecedente de la tradicin esel ttulo; sin ttulo no hay tradicin; por eso, todo vicio, toda imperfeccin,toda nulidad del ttulo hace que la tradicin no opere, que sta no transfie-ra el derecho.6 La Corte Suprema ha dicho que la nulidad de la tradicin esnormalmente consecuencia de la nulidad del contrato que le sirve de ttulotraslaticio.7

Recordemos, adems, que el error que recae sobre la naturaleza jurdicadel acto o contrato, es causal de nulidad absoluta (arts. 1453 y 1682).

III. EXISTENCIA DE UN TTULO TRASLATICIO DE DOMINIO

342. NECESIDAD DEL TTULO. Este tercer requisito de la tradicin tambin loindica el artculo 675 del Cdigo Civil, al decir: Para que valga la tradicinse requiere un ttulo traslaticio de dominio, como el de venta, permuta,donacin, etc..

Si no hay ttulo traslaticio de dominio, no hay tradicin. No olvidemos que,segn algunos autores, es ms propio manifestar que es el ttulo traslaticio dedominio el que requiere la tradicin, porque en nuestro Derecho el contrato,por s solo, jams transfiere el dominio. Y por eso es que a un ttulo traslaticio

6 Corte Suprema, sentencia de 20 de junio de 1913, R. de D. y J., tomo XI, sec. 1a., pg. 431;de 28 de diciembre de 1907, R. de D. y J., tomo V, sec. 1a., pg. 419, y de 19 de diciembre de 1931,R. de D. y J., tomo XIX, sec. 1a., pg. 273.

7 Corte Suprema, 30 de octubre de 1947, R. de D. y J., tomo XLV, sec. 1a., pg. 263.


de dominio, para que ste produzca los efectos deseados por sus autores, debeseguir la tradicin; sin ella no hay traslacin del dominio.

343. ALGUNOS CASOS DE TTULOS TRASLATICIOS DE DOMINIO. Una enumeracinms o menos completa sera la siguiente:

1) La compraventa, que es el ttulo traslaticio ms comn;2) La permuta;3) La donacin;4) El aporte en propiedad a una sociedad;5) El mutuo;6) El cuasiusufructo;7) La transaccin cuando recae sobre un objeto no disputado.Expliquemos esto sirvindonos de un ejemplo: estoy pleiteando con Ro-

gelio por la propiedad de un automvil, y durante el juicio llegamos a lasiguiente transaccin: le reconozco a mi contendor la propiedad del auto-mvil, pero l me regala una computadora. En este caso, la transaccin encuanto a la computadora es un ttulo sobre un objeto no disputado. Astambin lo considera el artculo 703 del Cdigo Civil, en su inciso final;

8) Incluyen algunos entre los ttulos traslaticios de dominio la dacin enpago. A juicio del redactor tal idea es errnea. Pero antes de probarlo diga-mos que hay dacin en pago cuando el acreedor acepta en lugar de la presta-cin real y originariamente debida otra distinta, con la cual se declara igual-mente satisfecho en su pretensin. Por ejemplo, te debo doscientos milpesos, y, como no los tengo, te ofrezco pagar la deuda con mi reloj de oro;aceptas, lo recibes y das por solucionada la deuda. Se trata, pues, de un pagorealizado mediante la entrega al acreedor de otra cosa que aquella previstaen el acto. Este pago, esta entrega con la cual se transfiere el dominio de lacosa, es un acto de atribucin patrimonial, una tradicin, y su ttulo o actofundamental es el contrato que establece la obligacin que ella extinguemediante una prestacin aceptada como equivalente de la original;

9) La novacin, que, en general, es la extincin de una obligacin me-diante la creacin de otra nueva destinada a reemplazar a la anterior. Trta-se de un acto jurdico que, a la vez que extingue la obligacin, hace nacer enlugar de ella otra obligacin nueva. Ahora bien, la novacin sera ttulotraslaticio de dominio, por ejemplo, si debido a un hecho o servicio seconviene en reemplazarlo por la obligacin de transferir una cosa.

344. EL TTULO DEBE SER VLIDO. El ttulo de la tradicin, adems de sertraslaticio de dominio, debe ser vlido (art. 675). En otros trminos, nodebe tratarse de un ttulo nulo. La nulidad del ttulo impide que la tradicinpueda operar, pues todo defecto de aqul repercute en sta. La nulidad dela tradicin procede normalmente como consecuencia de que sea aceptadala nulidad del contrato que le sirve de ttulo traslaticio.8

8 Corte Suprema, 30 de octubre de 1947, R. de D. y J., tomo XLV, sec. 1a., pg. 263.


Si es nulo el ttulo traslaticio de dominio, la tradicin no transfiere elderecho.9

De acuerdo con el artculo 1464, N 4 del Cdigo Civil, hay objeto ilcitoen la venta de una cosa litigiosa y, por lo tanto, hay nulidad absoluta, por-que el objeto ilcito causa la nulidad absoluta. Ahora bien, vendida una cosalitigiosa e inscrita esta venta en el Registro del Conservador de Bienes Ra-ces, resulta que si despus se anula esa compraventa a virtud de la nulidaddel ttulo, no hay tradicin, porque el ttulo carece de validez.

Esta exigencia de que el ttulo sea vlido, tambin se ve confirmada porel artculo 679 del Cdigo Civil, segn el cual si la ley exige solemnidadesespeciales para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas. Por esola Corte de Santiago declar que cuando se trata de bienes que debenenajenarse en pblica subasta, la tradicin no transfiere el dominio sin eserequisito.10

Para que valga la tradicin se requiere no slo un ttulo traslaticio dedominio, sino, adems, que el ttulo sea vlido respecto de la persona aquien se confiere (art. 675). As, de acuerdo con el artculo 1796, est prohi-bido el contrato de compraventa entre padre e hijo de familia. Ahora bien,si un padre le vende al hijo una casa y despus se inscribe esta transferenciaen el Registro del Conservador de Bienes Races, este ttulo no es vlido y,por lo tanto, tampoco ha existido tradicin. Es ste un caso, como vemos, dettulo nulo, pero slo respecto de la persona a quien se confiere. Igualmen-te, si un cnyuge dona irrevocablemente un bien al otro, no hay transferen-cia de dominio (art. 675, inc. 2), pues las donaciones irrevocables entrecnyuges estn prohibidas.

IV. LA ENTREGA DE LA COSA

345. DIVERSAS FORMAS. Sabemos que en todo modo de adquirir hay un he-cho material y en este caso el hecho material es la entrega de la cosa. Msadelante veremos que la forma como se hace la entrega es distinta segn setrate de bienes races, de bienes muebles o de derechos personales.

3. EFECTOS DE LA TRADICION

346. DISTINCIN. Para estudiar los efectos de la tradicin, hay que distinguirsi el tradente es dueo de la cosa que entrega o a su nombre se entrega, o sino lo es.

9 Corte Suprema, sentencia de 20 de junio de 1913, R. de D. y J., tomo XI, sec. 1a., pg. 431, yde 19 de diciembre de 1931, R. de D. y J., tomo VI, sec. 2a., pg. 100.

10 Corte Santiago, 26 de junio de 1909, R. de D. y J., tomo VI, sec. 2a., pg. 100.


347. 1) EFECTOS DE LA TRADICIN CUANDO EL TRADENTE ES DUEO DE LA COSAQUE SE ENTREGA. En este caso la tradicin transfiere el dominio. Y es elnico en que la tradicin desempea el verdadero papel jurdico que laley le atribuye.

Claro es que, tratndose de un modo de adquirir derivativo, el dominioque tena el tradente pasa al adquirente en las mismas condiciones. De aquque si la cosa estaba sometida a un gravamen real, con l pasa al adquirente.Del mismo modo, si la propiedad que tena el tradente era resolutoria, esdecir, si estaba sometida a extincin, a perderse por el cumplimiento de unacondicin resolutoria, tambin pasa en la misma forma al adquirente y, eneste caso, una vez cumplida la condicin resolutoria, tambin perder eldominio el adquirente.

348. 2) EFECTOS DE LA TRADICIN CUANDO EL TRADENTE NO ES DUEO DE LACOSA QUE ENTREGA; DIVERSAS SITUACIONES. Cuando el tradente no es dueode la cosa que entrega, la tradicin es vlida; lo que concuerda con elartculo 1815 del Cdigo Civil, que expresamente declara la validez de laventa de cosa ajena.

Pero aqu tres situaciones pueden presentarse:

a) El tradente es poseedor regular de la cosa entregada. En este caso, el adqui-rente, si est de buena fe, tambin adquiere la posesin regular de la cosaentregada. Pero esto no significa que la posesin se haya transferido deltradente al adquirente; porque, como estudiaremos en su oportunidad, laposesin no se transfiere ni se transmite. Cuando el tradente no tena el domi-nio, la tradicin, naturalmente, no opera el traspaso del dominio; perodesempea el papel de justo ttulo y sirve al adquirente para iniciar unaposesin regular. Todava ms: el artculo 717 permite al sucesor aadir laposesin de su antecesor con sus calidades y vicios.

b) El tradente es poseedor irregular. Si el adquirente est de buena fe,mejora el ttulo que tena su tradente y la tradicin servir, no de modode adquirir, sino de justo ttulo, pasando el adquirente a tener la pose-sin regular.

c) El tradente es un mero tenedor de la cosa entregada por l o a su nombre.Siendo el tradente un mero tenedor, jams, como despus se ver, puedellegar a adquirir por prescripcin la cosa; porque, precisamente, la meratenencia excluye la posesin. Pero, aun en este caso, en que la tradicin lahace un mero tenedor, y no sirve como modo de adquirir, sirve, en cambio,de justo ttulo, y uniendo a este justo ttulo la buena fe, tendr el adquirentedel mero tenedor la posesin regular que conduce a la adquisicin de lacosa por prescripcin ordinaria.

349. ADQUISICIN DEL DOMINIO POR EL TRADENTE CON POSTERIORIDAD A LA TRADI-CIN. Puede suceder que el tradente, sea que se trate de un poseedor regu-lar, uno irregular o un mero tenedor, adquiera, por cualquier razn, con


posterioridad, el dominio de la cosa entregada. En tal evento, de acuerdocon el artculo 682, inciso 2, del Cdigo Civil, se entiende que la transferen-cia de dominio ha operado desde el mismo instante en que se hizo latradicin. Esta norma concuerda con el artculo 1819 del Cdigo Civil, se-gn el cual, vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedoradquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdade-ro dueo desde la fecha de la tradicin.

350. CUNDO PUEDE PEDIRSE LA TRADICIN. Lo normal y lo corriente es que latradicin se efecte inmediatamente despus de celebrado el contrato. Poreso el artculo 681 del Cdigo establece que se puede pedir la tradicin detodo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago;salvo que intervenga decreto judicial en contrario.

Hay tres casos en los que no puede pedirse la tradicin inmediata de loque se debe; a continuacin se indican:

1) Cuando el ttulo es condicional. Ejemplo: si le ofrezco a Pedro regalarleuna casa si se recibe de abogado, natural es que Pedro no pueda pedirme laentrega mientras no se reciba: la condicin suspende el nacimiento delderecho.

2) Si hay plazo pendiente para el pago de la cosa (art. 681). Ejemplo: ofrezcopagarle a Pedro, entregarle una casa que le he vendido, el 1 de enero de1995; Pedro no podr exigirme la tradicin sino una vez vencido el plazo, yaque el efecto propio del plazo es suspender la exigibilidad del derecho. Deaqu, entonces, que si hay un plazo pendiente, no puede la otra parte exigirla tradicin de la cosa, sino despus que se haya cumplido el plazo.

3) Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario (art. 681). Ejemplo: ledebo a Mireya, en forma pura y simple, determinada cantidad de dinero;Mireya tiene derecho a exigirme que le pague dicha suma. Pero resulta quemi acreedora est llena de deudas, y un acreedor de ella poco galantesolicita y obtiene del juez la retencin o el embargo del crdito de Mireya encontra ma, y por efecto de la retencin o el embargo, Mireya no podraexigirme la tradicin, el pago de la suma citada.

Dos razones justifican la disposicin. En primer lugar, porque de acuer-do con el artculo 1578 del Cdigo Civil, es nulo el pago que se hace alacreedor a quien se ha mandado retener el pago, como sera en este caso; yen segundo lugar, a virtud de lo dispuesto en el artculo 1464 del Cdigo,segn el cual hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas, ycomo la tradicin constituye enajenacin, habra objeto ilcito y, por lotanto, nulidad absoluta.

De manera que cuando ha intervenido decreto judicial en contrario, esdecir, cuando se ha retenido o se ha embargado la cosa que debe entregar-se, el acreedor no slo no tiene derecho a exigir la entrega, sino que eltradente no debe hacerla.

351. TRADICIN SUJETA A MODALIDADES. Hasta el momento nos hemos puestoen el caso ms sencillo, en que la tradicin transfiere el dominio puro


y simple. Pero, de acuerdo con el artculo 680 del Cdigo Civil, puede latradicin transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, contal que se exprese.

352. 1) TRADICIN BAJO CONDICIN RESOLUTORIA. Analicemos el caso ms claroy de mayor aplicacin, el de la condicin resolutoria. En realidad, donde seexige la condicin resolutoria es ms propiamente en el ttulo que precedea la tradicin; en s misma, la tradicin no puede ser bajo condicin resolu-toria. La condicin resolutoria existe en el ttulo traslaticio de dominio queha precedido a la tradicin. Ejemplo: le doy a Pedro una casa hasta que sevaya a Europa. En este caso, yo hago la tradicin de la casa y Pedro adquiereel dominio bajo condicin resolutoria, es decir, que si se va a Europa dejade ser dueo; la condicin resolutoria existe en el ttulo, y como toda modi-ficacin en el ttulo se extiende a la tradicin, resulta que sta tambin estsujeta a la misma condicin.

353. AFECTA LA CONDICIN RESOLUTORIA TCITA A LA TRADICIN? OPINIONES. Cuan-do estudiamos la condicin dijimos que la regla general es que la condicinse exprese; pero tambin manifestamos que hay excepciones en que la con-dicin es tcita. Una de estas condiciones, segn la opinin tradicional, es ladel artculo 1489: en todo contrato bilateral va envuelta la condicin resolu-toria de no cumplirse por una de las partes lo pactado. La cuestin que sesuscita es la de saber si la condicin del artculo 1489 afecta o no a latradicin.

El profesor don Ruperto Bahamonde sostiene que no se aplica en este caso,por la muy sencilla razn de que el artculo 680 del Cdigo Civil dice que latradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resoluto-ria, con tal que se exprese. Y agrega: lo que no es expreso es tcito. En conse-cuencia, como esta condicin no se halla expresada, mal puede afectar a latradicin, pues el artculo 680 es bien claro al respecto.

Otros, como el profesor don Arturo Alessandri Rodrguez, concluyen,por el contrario, que el dominio no slo puede transferirse bajo condicinresolutoria expresa, sino tambin bajo condicin resolutoria tcita. Si la tradi-cin argumentan necesita un ttulo traslaticio de dominio, y si el ttulo seresuelve, si deja de existir que no otra cosa significa el cumplimiento de lacondicin resolutoria tcita del artculo 1489, resulta lgico que la tradi-cin no pueda subsistir; lo contrario sera aceptar un efecto sin causa.

354. 2) TRADICIN BAJO CONDICIN SUSPENSIVA. El caso de la condicin sus-pensiva es ms bien terico, tiene poca aplicacin, porque la tradicin sehace despus de cumplida la condicin. Sin embargo, este artculo 680 sepone en el caso de que se entregue con anterioridad la cosa a la persona, yentonces, una vez cumplida la condicin, el adquirente pasa a ser dueo dela cosa, sin necesidad de tradicin, ya que sta se ha efectuado anticipada-mente.


Como explica Claro Solar, la tradicin hecha bajo condicin suspensivano transfiere naturalmente la propiedad, porque el propietario no se des-prende de ella en favor del adquirente, sino en caso que se realice el aconte-cimiento futuro e incierto que las partes han tenido en vista para que seefecte la transferencia. Pero verificada la condicin la transferencia deldominio tendr lugar de pleno derecho en el momento de la realizacin dela condicin sin necesidad de ningn acto o manifestacin de voluntadulteriores.

355. LA TRADICIN EN LA COMPRAVENTA NO EST SUJETA AL PAGO DEL PRECIO; CON-TRADICCIN DE DISPOSICIONES. Dice el inciso 2 del artculo 680: Verificada laentrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aun-que no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservadoel dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condicin.

En el Proyecto de 1853 se dispona que en la venta no se transfiere eldominio mientras no se paga el precio, a menos que se asegure su pago asatisfaccin del vendedor, o se venda a plazo (art. 821). Esta idea no prospe-r dentro de la Comisin Revisora y actualmente el artculo 680, inciso 2,establece que la tradicin transfiere el dominio, salvo el caso que el vende-dor se lo haya reservado hasta que se pague el precio o se cumpla unacondicin. De la confrontacin de ambas disposiciones, aparece, entonces,que entre la estampada en el Proyecto de 1853 y la que contempla el actualCdigo, la nica diferencia que existe radica en que mientras la disposicindel Proyecto de 1853 deja subentendida la clusula de reserva del dominio,en el Cdigo actual hay que pactarla.

El artculo 680 est en franca contradiccin con los artculos 1873 y 1874del Cdigo Civil, porque es evidente que quien lea aisladamente el artcu-lo 680 llegar a la conclusin de que puede estipularse que no se transferirel dominio mientras no se pague el precio o se cumpla una condicin. Peroel artculo 1874 establece otra cosa: dice que la clusula de no transferir sinoen virtud del pago del precio, no produce otro efecto que la demandaalternativa que establece el artculo precedente: derecho del vendedor paraexigir el cumplimiento del contrato, es decir, el pago del precio, o la resolu-cin del contrato, esto es, dejarlo sin efecto. La entrega efectuada por elvendedor con la reserva mencionada del dominio, producir de todas mane-ras la tradicin, aunque bajo condicin resolutoria.

El artculo 1873 hace producir a la mencionada clusula los mismos efec-tos de cualquiera condicin resolutoria.

Cmo se resuelve la contradiccin anotada? Haciendo primar los artcu-los de la compraventa; porque estn ubicados especialmente en el ttulo dela compraventa, pues sabemos que, de acuerdo con el artculo 13 del Cdi-go, las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares,prevalecen sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entrelas unas y las otras hubiere oposicin.

En conclusin, si vendedor y comprador estipulan que no se transfiere eldominio de la cosa vendida sino en virtud del pago del precio, y el primero


verifica la entrega, la estipulacin no produce sino los efectos de dar alvendedor la demanda alternativa sealada en el artculo 1874.

4. DIVERSAS ESPECIES DE TRADICION

356. CMO SE EFECTA LA TRADICIN; DISTINCIN. Para estudiar cmo se efec-ta la tradicin, hay que distinguir:

a) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble;b) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble;c) Tradicin del derecho de herencia, yd) Tradicin de los derechos personales.

I. TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL MUEBLE

357. GENERALIDADES. Esta materia se encuentra contemplada en los artculos684 y 685 del Cdigo Civil.

En el antiguo Derecho no haba diferencia entre la tradicin de cosasmuebles y de cosas inmuebles; pero nuestro legislador establece entre am-bos casos diferencias bien marcadas y da reglas diversas para uno y otro.

Esta tradicin puede ser de dos clases: real y ficta.Segn el artculo 684, la tradicin debe hacerse significando que se trans-

fiere el dominio y figurando esta transferencia por uno de los medios queenumera. Advertimos que esta disposicin no es taxativa.11

358. 1) TRADICIN REAL O VERDADERA. Es la que se hace fsica o naturalmen-te, sea entregando la cosa el tradente al adquirente, sea permitiendo elprimero al ltimo la aprehensin material de la cosa, y manifestando el unola voluntad de transferir y el otro la de adquirir el dominio (C. Civil, art. 684,N 1).

359. 2) TRADICIONES FICTAS. Son las que se hacen por medio de una ficcinque represente la verdad. Suelen citarse cuatro casos: a) tradicin simbli-ca; b) tradicin de larga mano (longa manu); c) tradicin por breve mano(brevi manu), y d) clusula de constituto (constitutum possessorium). Esta no-menclatura especial es de los intrpretes del Derecho romano y, segn unautor, lejos de aclarar, ofusca la inteligencia de la materia; y agrega queseguramente por esto nuestro legislador rechaz dicha terminologa.

11 Corte Suprema, 3 de enero de 1938, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVI,sec. 1a., pg. 435.


360. a) TRADICIN SIMBLICA. Es la que se hace por medio de un smbolo oseal u otro signo que representa a la cosa tradida y la pone bajo el poder oaccin del adquirente.

Hay tradicin simblica cuando en lugar de la cosa misma, se entreganal adquirente o a su representante las llaves del granero, almacn, cofre olugar cualquiera en que est guardada la cosa (C. Civil, art. 684, N 3);cuando se entregan los ttulos del dominio de la cosa; cuando el comprador,con consentimiento del vendedor, fija su marca en las mercaderas compra-das (C. de Comercio, art. 149); cuando el tradente se encarga de poner lacosa a disposicin del adquirente (C. Civil, art. 684, N 4).

361. b) TRADICIN DE LARGA MANO. Llmase as porque se finge alargada lamano hasta tomar posesin de un objeto distante o porque se supone unamano bastante larga para tomar posesin de toda la cosa. Se efecta mos-trando sta y ponindola a disposicin del adquirente (C. Civil, art. 684,N 2).

362. c) TRADICIN POR BREVE MANO. Es la que se produce cuando el merotenedor de una cosa llega a ser adquirente de ella y la retiene con nimo dedueo. Consiste en suponer que el dueo de la cosa al venderla al que latena como mero tenedor, la recibe de ste y se la vuelve a entregar por unrpido cambio de mano. La ficcin tiende a evitar un rodeo intil.

Nuestro Cdigo Civil contempla esta especie de tradicin ficta al decirque puede figurarse la tradicin por la venta, donacin u otro ttulo deenajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arren-datario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no traslaticio dedominio (art. 684, N 5, primera parte). Desde el instante de la conclusindel contrato, se entiende hecha la tradicin.

363. d) CLUSULA DE CONSTITUTO. Este caso, contrario al anterior, se produ-ce cuando en virtud del contrato el dueo de la cosa se constituye en merotenedor de ella. Dice nuestro Cdigo Civil que puede figurarse la tradicinpor el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comoda-tario, arrendatario, etc. (art. 684, N 5, segunda parte). Ejemplo: el dueode la cosa se la vende a otra persona, pero conviene en que la mantendr ensu poder como simple arrendatario; se constituye, pues, en representante dela posesin ajena.

El mismo efecto produca la llamada clusula de precario, por la cual eltradente se declaraba poseedor precario del adquirente, pudiendo ste encualquier momento exigir la entrega de la cosa.

364. TRADICIN DE FRUTOS PENDIENTES U OTRAS COSAS QUE FORMAN PARTE DE UNPREDIO. Cuando con permiso del dueo de un predio se toman en l pie-dras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradi-cin se verifica en el momento de la separacin de estos objetos. Aquel a


quien se debieren los frutos de una sementera, via o planto, podr entrara cogerlos, fijndose el da y hora de comn acuerdo con el dueo (art. 685).

Trtase de la tradicin real de las cosas mencionadas, que se realiza, conpermiso del dueo, por la separacin de esas cosas de la tierra en que seencontraban (Pothier, Trait de Droit de Domaine, Ed. Bugnet, Pars, N 197).

El artculo 685 ha provocado cuestiones, que en seguida tratamos:

1) La Corte Suprema, en sentencia de 17 de julio de 1878, dijo que, deacuerdo con esa disposicin, la tradicin de los frutos pendientes slo pue-de verificarse por la separacin de ellos de la tierra o del rbol y no de otramanera,12 es decir, sostuvo que slo proceda la tradicin real que consagrael artculo 685, quedando excluida, por tanto, la tradicin simblica. Sinembargo, no hay razn para no admitir la tradicin simblica de los mue-bles por anticipacin a que se refiere el artculo 685, la que puede realizarseen conformidad al artculo 684. As lo entendi tambin, posteriormente, lamisma Corte Suprema, en otra sentencia, de 27 de diciembre de 1917;13admiti la entrega virtual o simblica por medio de una escritura pblica delos rboles vendidos para su explotacin.

2) El mismo tribunal ha sostenido que el artculo 685 se refiere a unsimple permiso del dueo, caso diverso del contemplado por el artculo 571, enque se trata de la constitucin de un derecho sobre los productos que all semencionan, no siendo por tanto aplicable a este caso el artculo 685.14 Sinembargo, son argumentos contrarios a esta interpretacin restrictiva:

a) La fuente del artculo 685, esto es, la obra de Pothier precedente-mente citada, que habla de las cosas que forman parte del predio y que hansido vendidas o donadas. Se refiere, pues, no slo a un simple permisogratuito, sino tambin a cosas que se deben a virtud de un ttulo oneroso;

b) El inciso 2 del propio artculo 685 pone en evidencia que la disposi-cin no slo se refiere a una donacin, sino a todos los casos en que unapersona tenga derecho a tomar o coger las cosas de que se trata. En efecto,ese inciso dice: Aquel a quien se debieren los frutos de una sementera..., y

c) El artculo 685 no puede estimarse opuesto al 571, porque ambostratan puntos diferentes. Este ltimo se limita a establecer que los productosde los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo,la madera y frutos de los rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles,aun antes de su separacin, para el efecto de constituir un derecho sobre dichosproductos o cosas a otra persona que el dueo; aplicndose lo mismo a la tierra o

12 Gaceta de los Tribunales, ao 1878, sent. N 2.608, pg. 1.083.13 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XV, sec. 1a., pg. 338 (considerando 4,

pg. 344). Antes la Corte de La Serena haba declarado ya que la entrega de la sementera alcomprador constituye tradicin del trigo vendido en verde, y que cabe considerar realizadala tradicin (simblica) por uno de los medios contemplados en el artculo 684 del CdigoCivil (Gaceta de los Tribunales, ao 1902, tomo I, sentencia N 1.486, pg. 1527, conside-rando 2, pg. 1530).

14 Sentencia de 27 de diciembre de 1917, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XV,sec. 1a., pg. 338.


arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera.El artculo 685 se refiere a estas mismas cosas para determinar cmo se realizasu tradicin real.

II. TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL INMUEBLE

A. Diversos regmenes territoriales

365. TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES INMUEBLES EN LAS LEGISLACIONES ACTUALY ANTIGUA. La tradicin de los derechos reales inmuebles, excepto la servi-dumbre, se efecta, de acuerdo con la legislacin que nos rige, por la ins-cripcin del ttulo en el Registro del Conservador (Cdigo Civil, art. 686).

En el Derecho espaol antiguo que se aplic entre nosotros, al igual querespecto de los muebles, bastaba la tradicin real o la ficta para operar latransferencia del dominio de los inmuebles. No era necesaria, pues, para lavalidez de dicha tradicin, la inscripcin en un registro pblico; la transfe-rencia del dominio de los inmuebles quedaba ignorada de los terceros enesas legislaciones. La institucin del Registro del Conservador slo era desti-nada a las hipotecas.15

366. FINALIDAD DE LOS REGISTROS TERRITORIALES. Para facilitar la circulacin delos bienes inmuebles, evitar los inconvenientes de la clandestinidad y desa-rrollar el crdito territorial, las legislaciones modernas han impuesto la pu-blicidad de la constitucin, transferencia y transmisin de los derechos realesinmuebles. Y esta publicidad se logra mediante los registros de la propiedadraz o territorial. Se entiende por Registro el libro o cuaderno en que sematricula un inmueble o se inscribe un hecho que le afecta. La mismapalabra registro designa esa matrcula o esa inscripcin, y tambin la oficina enque se llevan a cabo tales anotaciones.

Pero fuera de la publicidad, el Registro de Bienes Races llena otrasfunciones que varan segn el rgimen de cada pas. En muchos es unagaranta de la propiedad inmueble; en otros, slo de la posesin. Algunaslegislaciones exigen la inscripcin en el Registro como requisito para consti-tuir, transferir o hacer cesar los derechos reales sobre los bienes races;otras, slo para oponer el acto inscrito a los terceros.

En general, la eficiencia de los servicios registrales contemporneos au-menta con el sistema computacional.

367. FINES DE LA INSCRIPCIN EN EL RGIMEN CHILENO. Nuestro Registro Conser-vatorio de Bienes Races tiene cuatro finalidades, y cuatro son, por consi-

15 CHACN, ob. cit, tomo II, pg. 171.


guiente, los fines jurdicos de la inscripcin en los registros; los enunciamosa continuacin:

1) Realizacin de la tradicin. La inscripcin del ttulo en el Registro delConservador es la nica manera de efectuar la tradicin de los derechosreales inmuebles, excepto la tradicin del derecho de servidumbre (C. Civil,arts. 686 y 698). Las partes no pueden acordar otra cosa; por ejemplo, que latradicin del dominio de un bien raz vendido se considerar efectuada, nopor la inscripcin en el registro que corresponda (el de propiedades), sinopor la anotacin en el Repertorio (que es otro de los libros que lleva elConservador), segn se ver oportunamente.

2) Publicidad de la propiedad raz. La inscripcin en el Registro del Con-servador tiene tambin por fin dar publicidad a la propiedad territorial.Persigue, como dice el Mensaje del Cdigo Civil, ponerla a la vista de todos,en un cuadro que represente, por decirlo as, instantneamente sus muta-ciones, cargas y divisiones sucesivas. Se tiende con esta funcin de la inscrip-cin a conservar la historia de la propiedad raz y permitir el conocimientode sus gravmenes, evitndose as los engaos de que pudieran ser vctimaslos terceros.

La inscripcin que se exige en las transmisiones hereditarias no es paraque opere la tradicin de los bienes del causante a los herederos, porque eltraslado del dominio se efecta por otro modo de adquirir, la sucesin porcausa de muerte; en este caso la inscripcin sirve para dejar constanciapblica de la transmisin, conservar la historia de la propiedad inmueble, expli-car la mutacin del dominio. Si no se exigiera la inscripcin se carecera deun signo para esclarecer por qu una casa que aparece inscrita a nombre dePrimus es ms tarde enajenada, al fallecimiento de ste, por su herederoSecundus. De la misma manera, la sentencia que reconoce como adquiridopor prescripcin un derecho real inmueble no desempea el papel de tradi-cin, sino de medio de publicidad para la historia de la propiedad raz ypara afectar a terceros.

3) Prueba, requisito y garanta de la posesin. Segn la mayora de losautores nacionales, la inscripcin llena tambin el fin de servir de requi-sito para adquirir la posesin de los bienes races (art. 724); de pruebade esa misma posesin (art. 924), y de garanta de ella (arts. 728 y 2505).Pero, como estudiaremos ms adelante, hay autores que discuten el rolde la inscripcin en la posesin. Algunos, como Alvarez Gonzlez, sos-tienen que la inscripcin no es requisito, garanta ni prueba de la pose-sin de los bienes races.

4) Solemnidad de un acto o contrato. Por regla general, la inscripcin cons-tituye tradicin, o sea, modo de adquirir; sin embargo, en ciertos casos,desempea, adems, el papel de solemnidad de algunos actos jurdicos:donaciones irrevocables (art. 1400); constitucin del usufructo sobre inmue-bles por acto entre vivos (art. 767); constitucin del derecho de uso (art. 812en relacin con el 767); constitucin de fideicomisos que afecten o com-prendan un inmueble, sea que se constituyan por acto entre vivos o por


testamento (art. 735); constitucin del censo (art. 2027); constitucin de lahipoteca (arts. 2409 y 2410). Pero en todos estos casos se discute la funcinde la inscripcin como solemnidad del acto. As, por ejemplo, don Arturo ydon Fernando Alessandri sostienen que la inscripcin no slo constituyetradicin del derecho real de hipoteca, sino tambin solemnidad del contra-to hipotecario. En cambio, otros, entre los que se cuenta don Manuel Soma-rriva, afirman que el contrato de hipoteca es perfecto desde que se otorga laescritura pblica; la inscripcin que la ley exige, dicen, no es elemento delcontrato, sino que importa nicamente la tradicin del derecho real dehipoteca al acreedor hipotecario. Cuando estudiemos en particular cadauno de los actos sealados, analizaremos la cuestin; para los fines que eneste lugar se persiguen, basta con insinuarla.

La inscripcin en el Registro del Conservador no es en Chile prueba del dominio.Si bien dentro del rgimen chileno la inscripcin es la nica manera deefectuar la tradicin de los derechos reales inmuebles y aunque la tradicinconstituye un modo de adquirir el dominio, la inscripcin no prueba estederecho: slo prueba la posesin. En nuestra legislacin la forma de probarel dominio es mediante la prescripcin; por eso cuando se estudian losttulos de una propiedad se exigen, por lo general, ttulos de quince otreinta aos que, en la mayora de los casos, ponen a cubierto de todo.

Tuvo deseos don Andrs Bello de garantizar con la inscripcin, no slo laposesin, sino tambin la propiedad; pero estim que ese paso ideal tropeza-ra con dificultades insalvables: ...para ir tan lejos dice el Mensaje del Cdi-go Civil hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructua-rio, a todo usuario de bienes races a inscribirse justificando previamente larealidad y valor de sus ttulos; y claro est que no era posible obtener esteresultado, sino por medio de providencias compulsivas, que produciran mul-tiplicados y embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces juicioscontradictorios, costosos y de larga duracin. No dando a la inscripcin con-servatoria otro carcter que el de una simple tradicin, la posesin conferidapor ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que sola-mente podran extinguirse por la prescripcin competente....

Con todo, Bello pens que como el Cdigo exiga la inscripcin paraefectuar la tradicin de los derechos reales inmuebles y conservar la historiade la propiedad en las transmisiones hereditarias, al cabo de cierto nmerode aos todas las propiedades se hallaran inscritas y al abrigo de todoataque. Y soando un poco, agregaba en el Mensaje: La inscripcin seraentonces incontrastable de propiedad, obtenindose as el resultado a queotros queran llegar..., a una poca en que inscripcin, posesin y propiedadseran trminos idnticos.... La esperanza qued trunca porque hasta nues-tros das subsisten muchas propiedades no inscritas, y por el hecho de no serla inscripcin prueba del dominio, las acciones reivindicatorias se planteanen nmero considerable ante los tribunales de justicia.

368. TIPOS DE REGISTROS: PERSONALES Y REALES. Registros personales son los quese organizan tomando como pauta los nombres de las personas a quienes


afecta cada anotacin o inscripcin. Registros reales son los que se llevan porpredios: cada uno de stos se matricula con un nmero de orden y lecorresponde una hoja especial, que constituye su registro. Permiten conocerde un solo golpe de vista todas las mutaciones y gravmenes de una propie-dad; revelan de inmediato, segn cierto autor, el estado civil del inmueble.Por el contrario, los registros personales obligan, para conocer la historia decada predio, a encontrar el nombre de todos los propietarios anteriores alactual y revisar largos ndices, remontndose quince o ms aos. Pinsese enlas operaciones a largo plazo que realizan, con garanta hipotecaria, diversasinstituciones de crdito o de previsin social.

Sin duda, los sistemas computarizados solucionarn en gran parte losinconvenientes de los anticuados registros.

369. TRANSCRIPCIN E INSCRIPCIN. Los ttulos o documentos que debenregistrarse pueden serlo en dos formas:

a) La de la transcripcin, en que dichos ttulos se copian ntegra yliteralmente en los libros del Registro, o bien ste se forma esencialmen-te con las copias fieles de los documentos originales; y

b) La de la inscripcin, que se reduce a anotar un extracto fundamen-tal del documento que consigna el acto jurdico que sirve de ttulo a latransferencia o constitucin de un derecho real.

El primer sistema, el de la transcripcin, ofrece la ventaja de la exac-titud, pues evita las omisiones y errores que pueden deslizarse al extrac-tar de los ttulos los datos que se anotan en el Registro; pero, por otrolado, tienen el inconveniente de aumentar el volumen de los registros ydificultar por ende su consulta.

El sistema de la inscripcin, que es el que se sigue en Chile en casi latotalidad de las anotaciones del Registro, es ms expedito y supera losdefectos de la transcripcin. Reduce las anotaciones a extractos que con-tienen las menciones precisas que interesan, en cuanto a las partes y alobjeto, para dar a conocer el verdadero estado de la propiedad raz.

370. PRINCIPALES REGMENES TERRITORIALES. Se han ideado diversos regme-nes, ms o menos perfectos o imperfectos, para alcanzar el ideal de unapropiedad inmueble o territorial bien constituida.

Entre los principales, se sealan tres: 1) el alemn o germnico; 2) elaustraliano o sistema Torrens, y 3) el francs o de la transcripcin. Losdos primeros se agrupan bajo la comn denominacin de sistema de lalegalidad, porque garantizan la propiedad y la eficacia legal de los actosque se inscriben en el Registro.

Nuestro rgimen de la propiedad territorial es un sistema intermedioentre el francs y el alemn, pero no garantiza, como este ltimo, lapropiedad ni la legalidad de los actos que se inscriben.


B. Sistema alemn

371. REGISTRO CATASTRAL Y REGISTRO TERRITORIAL. El sistema alemn funcionamediante dos libros o registros concordantes. El uno, llamado registro pre-dial o territorial (Grundbuch), contiene en cada foja la matrcula de cadapropiedad y en ella se anotan todos los actos jurdicos relativos a la misma:transferencias, gravmenes, etc. El otro libro, llamado catastral (Flurbuch),contiene la determinacin fsica y topogrfica de cada predio, su naturaleza,forma, cabida, anotndose todas las modificaciones materiales que experi-menta: construccin de caminos, canales, cercas, etc. Todo cambio materialregistrado en el catastro es comunicado por el administrador de ste al juezque lleva el registro predial y, a su vez, ste comunica a aqul todo cambiojurdico que resulta de las inscripciones que verifica.

372. PRIMERA INSCRIPCIN: PROCEDIMIENTO DE INVESTIDURA. La primera inscrip-cin en el registro territorial requiere un procedimiento previo, el de inves-tidura: el requirente de la inscripcin debe presentar al juez que se halla acargo del registro (Grundbuchrichter) los ttulos que acreditan su dominio yun plano del predio hecho por ingeniero autorizado; el funcionario, juntocon asesores tcnicos, estudia los antecedentes y ordena ciertas medidas depublicidad; si no hay reclamos y los ttulos no merecen reparos legales, seefecta la inscripcin; si surgen opositores, el asunto se torna contenciosoentre el requirente y los que han reclamado; el conservador acta como juezy resuelve, pudiendo apelarse de su fallo ante la Corte de Apelaciones, lomismo ocurre si es el funcionario el que ha objetado la inscripcin; ejecuto-riado el fallo que manda efectuar la inscripcin, el requirente queda comodueo.

373. TRANSFERENCIAS POSTERIORES A LA PRIMERA INSCRIPCIN; CONTRATO REAL ABS-TRACTO DE ENAJENAR. De acuerdo con el Cdigo Civil alemn, la constitucin otransferencia del dominio o de cualquier otro derecho real exige dos requi-sitos: 1) el acuerdo o contrato abstracto de enajenar, mediante el cual las partesexpresan sus voluntades concordantes de transferir y de adquirir; y 2) lainscripcin en el registro territorial.

Ese acuerdo vale por s mismo, independientemente de su causa, elttulo o contrato (v. gr., la venta) por el cual se transfiere, pues se trata deun acto abstracto. Si la venta es nula, pero el contrato de enajenar ha tenidolugar y la inscripcin se ha efectuado, el adquirente es propietario; la parteque obtiene la nulidad del ttulo slo puede recuperar la cosa con un accinpersonal, la del enriquecimiento sin causa (Cdigo Civil alemn, art. 812). Ysta es la importancia prctica del acto abstracto: dejar a firme la tradicin yproteger a los terceros en caso de que el ttulo sea nulo, pues ste no influyeen la primera.

Para inscribir una transferencia o la constitucin de un derecho real, noes necesario, pues, averiguar en virtud de qu contrato, de qu ttulo serealiza la operacin. El conservador, una vez prestado ante l el acuerdo


abstracto, si se trata de transferir el dominio, se limita slo a comprobar elcumplimiento de los requisitos para inscribir, la identidad de las partes y laautenticidad del derecho. En cuanto a los dems derechos reales, por ejem-plo una hipoteca, no hay siquiera necesidad del consentimiento mutuo oacuerdo; basta la declaracin unilateral del afectado de querer constituir underecho real en favor de un tercero.

374. FUERZA PROBATORIA DE LA INSCRIPCIN. La inscripcin tiene en el sistemaalemn una fuerza probatoria absoluta: todo derecho real inscrito en elRegistro se presume respecto de terceros que pertenece de una manerairrefragable a la persona que ha obtenido la inscripcin. Por eso la reivindi-cacin y la prescripcin adquisitiva de los derechos reales inmuebles notienen prcticamente lugar en los pases que han adoptado el rgimen quenos ocupa.

Pero no vaya a creerse que una inscripcin inexacta no puede rectificar-se; las partes pueden desvirtuar sus efectos y obtener la enmienda. Mientrassta no conste en el Registro, no afecta a terceros.

375. VENTAJAS DEL SISTEMA ALEMN. Todas emanan de la fuerza probatoriaabsoluta de la inscripcin. Hemos visto ya que ella consolida el derecho depropiedad. Aprovechando esta ventaja se ha llegado a crear, adems de lahipoteca comn, otra que subsiste por s misma sin necesidad de que existauna obligacin principal a la cual acceda. En efecto, el interesado puederequerir del conservador una carta hipotecaria, que le permite obtener crdi-to con esa garanta cuando lo necesite, endosndola y entregndosela al queproporciona el crdito.

376. INSCRIPCIONES ERRNEAS; INDEMNIZACIN AL PERJUDICADO. Puede que porerror de los funcionarios del Registro se hagan inscripciones que perjudi-quen al verdadero titular del derecho. En tal caso, el damnificado slo tieneaccin de perjuicios contra el Estado por negligencia grave o dolo de susfuncionarios.

377. PASES QUE HAN ADOPTADO EL SISTEMA ALEMN. Este sistema, consideradocomo uno de los ms perfectos, ha sido adoptado fielmente o con variantespor diversos pases: Hungra, Suecia, Portugal, Austria, algunos cantonessuizos, etc.

C. Sistema Torrens

378. ANTECEDENTES DEL SISTEMA. El inventor del sistema fue Sir Robert To-rrens (muerto en 1884). Siendo Director del Registro se asombr por elcontraste que presentaban, en las colonias australianas, dos especies de pro-pietarios: los adquirentes de tierras pblicas cuyos derechos derivaban direc-


tamente de la Corona, y aquellos cuyos derechos derivaban de un acto priva-do (venta, testamento); mientras la situacin de los primeros era ms simpley clara, la de los segundos era frecuentemente oscura y mal establecida.Esto le dio la idea de equiparar las tierras adquiridas de particulares y lasadquiridas del Estado. Ficticiamente supuso que cada vez que se enajenabaun inmueble, volva a la Corona y que sta lo conceda como si se tratase deun bien que no hubiese salido antes de su dominio.

Torrens fue elegido diputado y comenz una campaa para implantar susistema. Una ley de 1858 de la colonia inglesa Australia del Sud lo acogi.Posteriormente fue adoptado en diversos pases con algunas pequeas va-riantes. As se encuentra establecido en Inglaterra y en muchos estados deNorteamrica.

379. PROCEDIMIENTO DE LA INSCRIPCIN; CERTIFICADO; REGISTRO. El propietarioque quiere hacer inscribir su ttulo presenta los antecedentes del mismo yun plano del predio. El Director del Registro, que tiene facultades judicia-les, examina todo y ordena hacer ciertas publicaciones para advertir a losterceros que quieran oponerse a la inscripcin. Se procede a sta si no hayoposiciones o si son desestimadas. Se redactan dos certificados idnticos,que contienen un plano de la propiedad y la indicacin de las obligacionesque la gravan. Uno de los documentos se entrega al propietario, a quiensirve de ttulo, y el otro se inserta en el Registro. Este es llevado por propie-dades (registro real) y no por nombres de personas. Si un predio se divide,se forma un nuevo ttulo para la fraccin separada.

380. GARANTA DE LA MATRCULA. La matrcula hace inatacable el ttulo delpropietario que lo ha obtenido. No es procedente ninguna accin reinvindi-catoria, de declaracin, de hipoteca o de carga real, cualquiera que sea, amenos que estn indicadas en el certificado. Si los funcionarios del Regis-tro cometen cualquier error, el perjudicado tiene accin de indemnizacincontra el Estado. Y ste, para responder a tal garanta, impone un pequeoderecho.

381. TRANSFERENCIAS DE LA PROPIEDAD. El pblico tiene a su disposicin for-mas impresas de los principales actos (venta, arrendamiento, hipoteca, etc.).Cuando un propietario quiere vender, toma la frmula de venta, llena losblancos y los enva al conservador, firmado por l, con su certificado depropiedad. Este procedimiento permite hasta a los ms iletrados evitarse,segn Planiol el concurso ruinoso de los abogados.16 Al recibo de losdocumentos, el certificado del vendedor es anulado y se entrega al compra-dor un nuevo ttulo en la misma forma.

16 Trait, Elmentaire de Droit Civil, tomo I, N 2.640.


382. INCONVENIENTES DEL SISTEMA. A pesar de que el sistema Torrens es consi-derado el rgimen territorial ms perfecto, presenta el inconveniente de darcon mucha facilidad margen para el fraude; una falsa firma en una frmulade venta, si la falsedad no es descubierta a tiempo, basta para despojarirrevocablemente al propietario. El primer registro de la propiedad propor-ciona todas las garantas deseables, pero no puede decirse lo mismo de lastransferencias ulteriores.

383. CARCTER FACULTATIVO U OBLIGATORIO DE LA INSCRIPCIN. En la ley austra-liana la inscripcin en el Registro es facultativa; pero las legislaciones poste-riores que han adoptado el sistema Torrens la han hecho obligatoria.

D. Sistema de la transcripcin

384. IDEAS PRELIMINARES. En Chile, como en el Derecho romano clsico, esnecesario que al contrato siga un modo de adquirir para que se opere latransferencia de la propiedad o la constitucin de un derecho real. Por elcontrario, en Francia la tranferencia de la propiedad se efecta en un solomomento, por el solo efecto del contrato; basta el acuerdo de las voluntadesque ste implica para que el efecto traslativo se produzca (Cdigo Civilfrancs, arts. 711, 938, 1138 y 1538).

Este principio de que la transferencia o la constitucin de los derechosreales slo exija el contrato para producirse, tiene la ventaja de su simplici-dad; pero ofrece graves inconvenientes tratndose de los bienes races, por-que facilita la clandestinidad del acto traslativo.

385. RGIMEN DE LA LEGISLACIN FRANCESA. En Francia, hasta antes de 1855regan nicamente las disposiciones del Cdigo Civil. De acuerdo con ellas,el contrato por s solo operaba la transferencia de la propiedad, tanto res-pecto de las partes como relativamente a los terceros. Se comprende lo fcilque resultaba burlar a stos. Con razn deca el procurador general Dupin,ante la Corte de Casacin, que el que compra no est seguro de hacersepropietario, el que paga de no ser obligado a pagar otra vez, y el que prestade ser reembolsado.

El Cdigo Civil francs slo estableci claramente la transcripcin paralas donaciones de inmuebles (arts. 939 y 941). Respecto a la inscripcin dela hipoteca, fue oscuro y provoc interpretaciones contradictorias. En cuan-to a los dems actos a ttulo oneroso, la transcripcin no exista. Y, sinembargo, es de notar que antes de la vigencia del Cdigo Civil la ley de 11Brumario del ao VII (1 de noviembre de 1798) haba consagrado la trans-cripcin para las enajenaciones de bienes y derechos susceptibles de hipo-teca.

En realidad, la falta de publicidad de las transferencias inmobiliariasprovoc un clamor que determin la dictacin de la ley de 23 de marzo de1855; ella estableci definitiva y totalmente la transcripcin de los actos


entre vivos a ttulo oneroso traslativos o constitutivos de derechos reales; delas donaciones (quedando al respecto vigentes las disposiciones del CdigoCivil); etc. Esta ley subsiste hasta hoy, pero ha sido modificada por un decre-to ley de 30 de octubre de 1935, el cual, entre otras cosas, impuso la trans-cripcin a las transmisiones por causa de muerte y a los actos o sentenciassimplemente declarativas, que la ley de 1855 no someta a publicidad algu-na. Un decreto de 4 de enero de 1955, modificado despus por otro de 7 deenero de 1959, introdujo una reorganizacin del sistema de publicidad delas mutaciones de la propiedad inmobiliaria y extendi esa publicidad anuevos actos para hacerla ms completa.

386. TRANSCRIPCIN. El actual sistema de transcripcin francs no consisteen copiar un documento en el Registro, pues una ley de 24 de julio de 1921simplific el procedimiento. En efecto, el requirente de la transcripcindeposita en la Oficina del Conservador de Hipotecas en que est situado elinmueble enajenado dos copias del acto autntico o dos originales del actoprivado (una de las copias debe estar redactada segn frmulas preestableci-das). El conservador deja constancia del depsito en un registro especial, elregistro de los depsitos. Despus restituye uno de los ejemplares al requi-rente, estampando en este ejemplar la mencin de la transcripcin; en cuantoal otro ejemplar (que est redactado segn un formulario especial), el con-servador no lo transcribe, sino que lisa y llanamente lo guarda para encua-dernarlo con otros documentos anlogos que se archivan.

De acuerdo con todo lo expuesto, la actual transcripcin francesa se defi-ne como la formalidad legal de publicidad de los actos que contienen lasmutaciones de los derechos reales y de numerosos otros actos, consistiendoen el depsito, en la Oficina de la conservacin de las hipotecas, de todoslos actos (documentos) o copias de actos relativos a la transferencia o a laconstitucin de derechos reales que dicen relacin con la propiedad inmue-ble.17

387. SANCIN DE LA TRANSCRIPCIN. El depsito de la copia en la Oficina delConservador de Hipotecas representa slo una formalidad de publicidad enfavor de terceros. Por cierto, no valida los actos que adolecen de nulidad ytampoco consolida los derechos de las personas a que los actos transcritos serefieren. Si la formalidad de publicidad no se efecta, el acto entre laspartes conserva su valor, o sea, el derecho que se ha transferido o constitui-do legalmente por efecto del solo acto o contrato, queda a firme; pero elacto y el consiguiente derecho transferido o constituido son inoponibles a losterceros interesados.18

17 Reproducimos, levemente modificada, la definicin que da A. PERRAUD-CHARMANTIER en suPetit Dictionaire de Droit, Pars, pg. 249.

18 WEILL, Terr et Simler, ob. cit., N 393, pgs. 342-344.


388. DEFECTOS DEL SISTEMA. El sistema de la transcripcin es consideradocomo uno de los peores para la organizacin de la propiedad territorial. Elcarcter de mera publicidad que se da a la transcripcin no consolida enabsoluto la propiedad inmueble ni garantiza la validez de las transferencias.Por otro lado, como los registros son personales, se cae en todos los vicios ydificultades inherentes a esta forma de llevar los libros territoriales.

Por todo lo anterior, los pases que siguen el sistema de la transcripciny el de los registros personales tienden a cambiar de rgimen. Las continuasreformas francesas para paliar los vacos y defectos de su rgimen pruebansu congnita debilidad.

E. Registro Conservatorio de Bienes Races (Chile)

1) Nociones generales

389. ANTECEDENTES Y CREACIN. En Chile, la propiedad raz, inmueble o territo-rial est organizada sobre la base del Registro Conservatorio de Bienes Races. Belloconcibi esta institucin inspirndose en la ley prusiana de 1872 y en el Registrode Hipotecas que, conforme a la legislacin espaola, exista en nuestro pas.

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