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GOMEZ MARTA SUSANA C/ CARUSO CIA

ARG DE SEGUROS SA Y OTRO/A

S/DAÑOS Y PERJ. INCUMP.

CONTRACTUAL (EXC. ESTADO)

Exp: 75752

Jz 3

Reg. Sent. Def: 207

Folio Sent Def: 1469

Lomas de Zamora, a los 22días de Octubre de 2018,

reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces que

integran esta Excma. Cámara de Apelación en lo Civil,

Comercial y de Familia, Sala I, de este Departamento

Judicial, Dres. Carlos Ricardo Igoldi y Javier Alejandro

Rodiño con la presencia del Secretario actuante, se trajo

a despacho, para dictar sentencia, la causa nº 75752,

caratulada: "GOMEZ MARTA SUSANA C/ CARUSO CIA ARG DE

SEGUROS SA Y OTRO/A S/DAÑOS Y PERJ. INCUMP. CONTRACTUAL

(EXC. ESTADO)".- De conformidad con lo dispuesto por los

artículos 168 de la Constitución de la Provincia de

Buenos Aires y 266 del Código Procesal Civil y Comercial,

del mismo Estado, la Excma. Cámara resolvió plantear las

siguientes:

-C U E S T I O N E S-

1º.- ¿Es justa la sentencia dictada?

2º.- ¿Qué corresponde decidir?

Practicado el sorteo de ley (art. 263, últ. parte, Cód.

Proc.), dio el siguiente orden de votación: Dres. Javier

Alejandro Rodiño y Carlos Ricardo Igoldi.-

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-V O T A C I O N-

A la primera cuestión, el Dr. Javier Alejandro Rodiño

dice:

I.- El señor Juez a cargo del Juzgado de Primera

Instancia en lo Civil y Comercial número tres dictó

sentencia a fs. 548/467 rechazando la demanda por daños y

perjuicios por incumplimiento de contrato promovida por

Marta Susana Gomez, contra Caruso Cia. Argentina de

Seguros S.A. y Banco Supervielle S.A.

Impuso las costas a la parte actora y difirió la

regulación de los honorarios profesionales para su

oportunidad.

A fs. 476 apeló la parte actora, concediéndosele

libremente el recurso deducido a fs. 477 vta.

A fs. 502/509 expresó sus agravios, cuya réplica

por parte de la contraria obra a fs. 515/516.

A fs. 518 se llamó la causa para dictar sentencia,

mediante providencia consentida y firme, que habilita el

dictado de la presente.

II- De los agravios.-

De la actora:

En primer término se agravia la accionante de la

falta de aplicación de la ley de defensa del consumidor,

por parte del sentenciante de grado al momento dictar

sentencia, estima que la misma era aplicable al caso en

virtud de lo dispuesto por los arts. 3° de la ley 26361 y

el art. 42 de la Constitución Nacional.

Manifiesta asimismo que el magistrado a quo, ha

sentenciado ajustándose a la ley 17.418 cuando el objeto

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del reclamo no refería solo al contrato de seguro que

además -según manifiesta- ha sido incumplido, sino a la

violación de la accionada al deber de información en los

términos de la relación de consumo.

Por último se agravia de la imposición de costas.

III.- Consideración de las quejas.-

1.- Ley aplicable

Adentrándome en el tratamiento de los agravios de la

actora, corresponde para un mejor orden metodológico,

liminarmente determinar la legislación a la luz de la

cual debe juzgarse el particular, pues de ello dependerá

en gran medida la suerte del reclamo.

Y en dicha faena debo adelantar, que a mi criterio,

asiste razón a la parte accionante al sostener que nos

hallamos en el presente, ineludiblemente ante una

relación de consumo.

Esto implica, que salvo en las cuestiones técnicas

específicas del contrato de seguro, he de evaluarla

mediante la normativa tutelar y de orden público

conformada por la ley 24.240, sus modificatorias y

complementarias.

Debe destacarse sin embargo y para despejar

cualquier duda al respecto, que la aplicación de la

mencionada LDC, será complementada en caso de resultar

necesario con la normativa subjetiva de derecho privado

vigente a la fecha de la contratación (que en el

particular resulta el Código Civil), sin perjuicio de la

entrada en vigencia –con fecha 1 de agosto de 2015- del

Código Civil y Comercial de la Nación.

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Ello en tanto, su artículo 7 dispone que aquel no

será aplicable a las relaciones o situaciones jurídicas

–y sus consecuencias- consumadas, agotadas o extinguidas

con anterioridad a su vigencia, excepto cuando exista

disposición legal en contrario y en lo relativo a la

aplicación de las normas más favorables al consumidor en

las relaciones de consumo. (En este sentido, KEMELMAJER

DE CARLUCCI, A., en La Ley 02/06/2015, punto IV último

párrafo.; LORENZETTI, R. L., en “Cód. Civ. y Com. de la

Nación Comentado” T. I, p. 47 y sgtes, Ed. Rubinzal

Culzoni; “Cód. Civ. y Com. de la Nación Comentado” Tit.

Prel. y Libro I, Ed. INFOJUS; p. 23 y sgtes; íd. SCBA,

Ac. 107.423; art. 7, 3° párrafo, Cod. Civ. Com.).

En nada obsta a lo expuesto, que la demandada

resulte una compañía de seguros, pues la normativa de

defensa del consumidor no limita ni distingue la

naturaleza del servicio, por lo que el caso de marras

queda alcanzado por las previsiones de la ley 24.240, en

tanto la relación guarda adecuada comparecencia con la

descripción del art. 1 de la mentada ley.

No cabe duda que la accionada resulta "proveedora"

de un servicio (el seguro) y que su actividad encuadra en

las previsiones del art. 2 del régimen consumerista, pues

participa en la oferta de bienes y servicios en el

mercado y al público indeterminado.

Por ello, la actividad aseguradora se encuentra

alcanzada por las premisas del artículo mencionado y, que

además debe destacarse, no está expresamente excluida en

el segundo párrafo de la norma citada .

Tampoco cabe duda de que el asegurado es un usuario

o consumidor, por ello goza de una mayor protección como

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consecuencia de ser parte de una relación de consumo en

virtud del régimen tuitivo aplicable.

Es desacertada cualquier interpretación, que

condicione o supedite la aplicación de la ley 24.240 al

hecho de que una ley especial -como la Ley de Seguros-

prevea mecanismos de protección para el consumidor.

Recordemos que la normativa citada, desde el enfoque

imperativo de un plexo de orden público, se articula como

bisagra en las relaciones de consumo, avanzando sobre el

Derecho Público, en cuanto no parte de la igualdad y

libertad de las personas involucradas, sino que trata de

lograr esa igualdad o posibilitar una mayor libertad.

Como surge del art. 42 de la Constitución Nacional,

el consumidor y/o usuario es protegido en sus derechos

patrimoniales y la ley 24.240 asume este enfoque y le

reconoce una serie de acciones que aquél puede ejercitar,

a fin de mantener incólumes sus derechos frente al

proveedor.

Asimismo, la normativa consumerista contiene un

esquema de responsabilidad civil propio que prevalece

sobre el previsto en el derecho común, aunque no excluye

su aplicación y en diversos aspectos se complementa con

él. (conf. Cámara 6a de Apelaciones en lo Civil y

Comercial de Córdoba el día 19 de diciembre de 2008 en

autos "Nieto, Olga del Valle c. Caja de Seguros S.A.",

publicado en LLC2009, 322).

Es que el estatuto del consumidor es un sistema, en

cuanto conforma un todo ordenado e interrelacionado, para

la realización de un determinado objeto: la justicia

correctiva a favor del consumidor (Cfr. Nicolau, N., La

tensión entre el sistema y el microsistema en el derecho

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privado, en Trabajos del Centro N° 2, publicación del

Centro de Investigaciones de Derecho Civil, Fac. de

Derecho, U.N.R., Rosario, 1997, p. 79).

En esta misma línea argumental, Stiglitz ha

sostenido que "...no hay razones jurídicas que puedan

explicar esa postura {la de excluir el contrato de seguro

como contrato de consumo}. Porque la ley de defensa del

consumidor atrapa: desde el punto de vista del objeto, la

"prestación de servicios" (art. 1 inc. b.). De eso se

trata el seguro. Y desde el punto de vista de los

sujetos, a "personas jurídicas que presten servicios a

usuarios" (art. 2), tal como ocurre en el contrato de

seguro..." (Stiglitz, Gabriel A., "Seguros y defensa del

consumidor" publicado en LA LEY2004-A, 1496).

Sentado ello y adentrándome en el sub lite, destaco

que, conforme surge de las alegaciones efectuadas en la

demanda y sus contestaciones (fs.27/37, 64/74 y 86/90) la

relación jurídica sustancial traída a éste Estrado, se ve

configurada por un contrato de seguro de vida, cuyo

tomador fue receptor de la oferta de la Cia. Aseguradora

demandada a raíz de su condición de jubilado;

produciéndose dicho negocio jurídico en la sede del Banco

Supervielle en el cual percibía sus haberes.

En consecuencia, estimo que la decisión a la que

arribara el Juez de grado en torno a la normativa

aplicable en el particular y atento a las condiciones de

contratación debe ser modificada, por lo que determino

aplicable conforme lo precedentemente expuesto, la

normativa de defensa al consumidor. (arts. 163, 164 y

concordants del CPCC)

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2.- Responsabilidad

A) Debe destacarse que en estos obrados, tal y como se

desprende de los escritos postulatorios y el intercambio

telegráfico del que dan cuenta las cartas documento

obrantes a fs. 4/5 y 47/50 (acompañadas por actora y

demandada respectivamente), no existe discusión acerca de

la existencia de un contrato cuyo valor asegurado era la

vida del Sr. Cándido Gomez; contratación ésta efectuada

por su esposa –apoderada para percibir su beneficio

jubilatorio- y de la que resultaba beneficiaria Marta

Susana Gomez, su hija –accionante-.

Asimismo, se encuentran contestes las partes y surge

tanto de la prueba pericial contable y actuarial

producida a fs. 384/401 como de las declaraciones

testimoniales obrantes a fs. 116/118, que la contratación

se llevó a cabo en la sucursal Temperley del Banco

Supervielle, resultando éste último agente de pago del

beneficio jubilatorio del tomador. (art. 474 del CPCC)

Y es en ése ámbito en el que ingresa a la discusión,

tal y como lo expone en los agravios la accionante, una

cuestión medular para resolver esta controversia,

configurada por el deber de información.

Debe entenderse por obligación de informar: la

prestación de comunicar, notificar, avisar, anunciar,

participar, prevenir, advertir, poner en conocimiento de

otro.

Asimismo, destaco que el fundamento último de la

misma es la buena fe que debe primar en las relaciones

jurídicas y la equidad que subyace la normativa legal. Su

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débito preexiste al nacimiento del contrato, se proyecta

en la etapa de ejecución y sobrevive al mismo.

Esto toda vez que, “… en el anudamiento del

consentimiento la plurilateralidad (intereses

contrapuestos) debe fundarse en la auténtica expresión de

la voluntad por parte del ofertante y del aceptante, las

que de ningún modo pueden estar viciadas por haberse

brindado una información falsa o reticente que induzca a

error a la otra parte". (Ley de Defensa del Consumidor

Comentada y Anotada Picasso - Vazquez Ferreyra

Directores, Tomo II pág. 444, Ed. La Ley)

Entre nosotros, la ley de Defensa del Consumidor

incorpora la obligación de informar en forma específica

en su art. 4°, disponiendo que los empresarios deben

suministrar a los consumidores, en forma cierta y

objetiva, información veraz, detallada, eficaz y

suficiente sobre las características esenciales de los

productos o servicios.

Y en particular, respecto del contrato de seguros

"reiteradamente, se ha dicho de la obligación de

información que pesa tanto sobre el asegurador como sobre

el propio asegurado..." y que "... con relación al

asegurador, tal deber se intensifica en la etapa

precontractual dado su carácter de contrato por

adhesión". (conf. Picasso - Vazquez Ferreyra Directores,

Ob. citada págs. 446/447, art. 4 Ley 24.240)

Va de suyo que la carga de la prueba respecto a ésta

cuestión, atento al tipo de contrato de que se trata, se

encuentra necesariamente a cargo de la accionada, pues

aquella se halla en mejores condiciones de aportar dichos

medios a la causa. (art. 53 Ley 24.240)

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Sobre esta particular cuestión debe considerarse

además, que "... cuando el proveedor no aporte al juicio

las pruebas que se encuentren en su poder, o estas se

hayan perdido, o no se hayan producido cuando

razonablemente se encontraba en cabeza de aquel su

preservación, este extremo constituirá una presunción en

su contra, que permitirá presumir el hecho invocado por

el consumidor". (Picazzo - Vazquez Ferreyra Ob. citada

comentario al art. 53 de la ley 24.240 Tomo I, pág 669)

Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, destaco

que en el sub lite, no se verifica la existencia de

probanza alguna que pueda determinar fehacientemente la

traducción de la información suministrada al tomador del

seguro, respecto de la contratación cuyos términos a la

postre su beneficiaria impugna (art. 164, 384 y

concordantes del CPCC).

Nada obsta a lo expuesto, la producción de la prueba

pericial contable -obrante a fs. 386/389-, pues la

verificación de los términos de la contratación por parte

del perito contador interviniente, implica una evaluación

"ex post" de dicha convención y en relación a la temática

planteada el análisis debe ser comparativo entre la

información brindada y las cláusulas que finalmente

fueron plasmadas en el contrato. (art. 384 y 474 del

CPCC)

Prueba contundente de ello, hubiera sido

-verbigracia- una constancia suscripta por el tomador del

seguro de la entrega y conformidad de la póliza emitida

(extremo éste que en el sub lite no se verifica).

Lo precedentemente expuesto, me persuade a revocar

lo resuelto en el anterior Estrado admitiendo en

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consecuencia la demanda contra Caruso Compañía Argentina

de Seguros S.A. con la extensión de la condena que será

determinada en el apartado correspondiente. (arts. 10

bis, 40, 53 y concordantes de la ley 24.240, art. 1197 y

concordantes del Código Civil, Art. 42 y concordantes de

la C.N.)

B.- Distinta suerte correrá el reclamo efectuado

respecto del Banco Supervielle, esto en tanto, sin

perjuicio de haberse dado la contratación en el ámbito de

la sucursal Temperley del mismo, lo cierto es que no se

ha demostrado la relación comercial entre dicha entidad y

la Compañía de Seguros demandada.

Pues, aún cuando pueda considerarse una obviedad la

relación entre los mismos, no escapa del conocimiento y

la valoración del suscripto, que al resultar el seguro de

vida contratado por las partes, un servicio ofrecido a

jubilados y pensionados del SIPA, debió contar la

Aseguradora previamente con una autorización

administrativa del Organismo competente.

Y dicha autorización, necesaria para acceder a la

operatoria de descuentos sobre beneficios jubilatorios

que pueden realizar terceras entidades, implica

inexorablemente el ejercicio de un iter administrativo

previo que limita la libertad de los aquí demandados en

la contratación. (art. 14 inc. B Ley 24.241)

Por lo expuesto, teniendo en cuenta que el rol de

los demandados (uno agente de pago del beneficio

jubilatorio y el otro proveedor de servicio de seguros

dirigido a la clase pasiva), se encuentra sujeto a la

reglamentación y control de la ANSeS, considero que la

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parte actora, en caso de pretender hacer extensiva la

condena a la Entidad Bancaria, debió haber producido

probanzas tendientes a demostrar la relación comercial

entre los accionados, de modo tal que permitiera

establecerse su responsabilidad solidaria en los términos

de la LDC (art. 40 ley 24.240, 164 y 384 y concordantes

del CPCC).

Por estos los motivos expuestos, es que considero

justo confirmar en éste particular aspecto, lo decidido

en la instancia de grado, manteniendo el rechazo de la

acción respecto del Banco Supervielle. (art. 164 del

CPCC)

IV.- Rubros reclamados

1.- Daño directo

Doctrinariamente se ha definido al "daño directo"

conforme a una doble acepción, por un lado refiere a los

sujetos legitimados para reclamar la indemnización,

interpretándose como directo si lo reclama la víctima del

hecho e indirecto si es reclamado por una persona

distinta de la víctima, que ha sufrido perjuicio por un

interés propio y legítimo. Por otra parte se considera

como daño directo o indirecto según la lesión reclaiga en

las "cosas de su dominio o posesión", es decir,

directamente en el patrimonio de la víctima, o

indirectamente se refleja en el mismo "por el mal hecho a

su persona, o a sus derechos o facultades". (conf. Teoría

General de la Responsabilidad Civil, Bustamante Alsina,

Novena Edición Ampliada y Actualizada, Ed. Abeledo Perrot

pág. 177)

Retomando tales definiciones, Picasso ha expresado

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que la descripción de éste particular tópico establecida

por el art. 40 bis de la LDC resulta una suerte de mezcla

de las mismas, pues por un lado se lo identifica con el

que recae sobre la persona o bienes del consumidor, pero

por el otro, se acentúa que el nocimiento debe recaer "de

manera inmediata" y excluye además como consecuencia de

su restrictiva acepción la pérdida de chance, el daño

moral y aquellos perjuicios patrimoniales que no se

relacionen directamente con el bien sobre el que recayó

la lesión, y los que sean consecuencia mediata de ella.

(Sebastián Picasso, Ob. citada T° I pág. 532)

Ahora bien, analizado el reclamo efectuado en las

presentes y sin perjuicio de la equiparación que el art.

1 de la LDC efectúa respecto del status del "tercero no

contratante o by stander", la realidad es que en el

particular el acotado ámbito de aplicación antes

reseñado, que debe destacarse además, configura un

instituto destinado a ser utilizado por el Órgano

Administrativo de Aplicación y cuya cuantía debe

deducirse de las eventuales acciones judiciales que

pudieran ejercerse, no compatibiliza con el reclamo aquí

esgrimido por lo que debe ser rechazado. (art. 40 bis ley

24.240)

Como natural correlato de lo antecedentemente

expuesto, el rubro bajo examen no puede prosperar, por lo

que en consecuencia se desestima. (art. 164 y

concordantes del CPCC)

2.- Daño punitivo

En lo que refiere al agravio esgrimido por la

accionante en éste tópico, debe recordarse que, este

particular instituto incorporado a la legislación de

defensa al consumidor mediante la ley 26.361, ha sido

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definido como "aquellos otorgados en los supuestos de

daños para castigar al demandado por una conducta

particularmente grave, y para desalentar esa conducta en

el futuro" (Conf. cita de Picasso Ob. citada "Glannon,

Joseph W.., The Law of tors, Little, Brown and Company,

Boston, 1995, p. 242 y nota1.)

De lo expuesto se deduce que, Los daños punitivos

tienen entonces un propósito netamente sancionatorio, y

revisten particular trascendencia en aquellos casos en

los que el responsable causó el daño a sabiendas de que

el beneficio que obtendría con la actividad nociva

superaría el valor que debería eventualmente desembolsar

en concepto de indemnización de daños

En el particular, la objeción de la accionante

respecto de la falta al deber de información en relación

a la contratación efectuada por el causante resulta

relevante, pues si como lo vengo manifestando la

accionada carece de herramientas que permitan contrastar

que lo efectivamente plasmado en el contrato –cuya

emisión es unilateral- con los términos de la oferta,

dicha práctica favorece la posibilidad de brindar una

contraprestación contraria a la efectivamente ofrecida.

No resulta menor a efectos de analizar esta

cuestión, el tipo de seguro contratado –de vida-, el

ámbito –sede del agente de pago de jubilaciones y

pensiones- y la figura del tomador que resulta una

persona de avanzada edad (sin perjuicio de que en el

particular haya sido contratado mediante apoderado).

Pues analizado dicho contexto, tal y como se

explicó al momento de tratar la responsabilidad de la

Compañía de Seguros accionada, es exigible respecto de

aquella claridad meridiana en la etapa pre contractual,

de modo tal que el tomador, cuyo doble estandar de

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usuario y adulto mayor hemos resaltado, sepa

fehacientemente que es lo que ha contratado.

Tal exigencia se agudiza, cuando la facilitación

para la tarea de la oferta es puesta a disposición -como

en el particular- mediante mecanismos previstos al efecto

por la legislación de la Seguridad Social, a efectos de

brindar beneficios a la clase pasiva que de otro modo,

atento su magro ingreso y las limitaciones propias de la

edad le impedirían alcanzar.

Ese y no otro es el fundamento del art. 14 inc. B

de la ley 24.241, que permite el descuento directo de

cuotas sobre el beneficio mensual de jubilados o

pensionados del Sistema Previsional Argentino, a efectos

de que el que los mismos puedan tener acceso a créditos o

servicios como se viene diciendo.

Por tal motivo es, como se dijo que debe exigirse a

la empresa demandada precisión absoluta en los términos

del contrato y un modo fidedigno, claro, claro, conciso y

verificable para que no existan dudas de que lo que

finalmente se contrató fue el resultado de una oferta y

aceptación sin puntos oscuros.

En el particular, ya he analizado al momento de

tratar la responsabilidad de la accionada -en el

considerando IV de la presente-, la manifiesta orfandad

probatoria en relación a los términos de la oferta.

Ésta circunstancia, que selló la suerte de la

procedencia del reclamo, pues conforme lo determina el

artículo 53 de la ley 24.240 -cuya doctrina ya hemos

citado-, sin dudas era la accionada quien se encontraba

en mejores condiciones de probar que la contratación

resultaba reflejo fidedigno de la oferta y su aceptación,

determina asimismo el eje central para la admisión de

éste rubro en particular.

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Mi convicción respecto de la admisión de éste

especial rubro, consiste precisamente en las

características particulares del público destinatario del

tipo de seguro de que aquí se trata, pues aquel reviste

-como lo anticipé- un doble estándar de protección que

debe atenderse, por un lado el de consumidor y por otro

el de adulto mayor.

Debiendo resultar, en consecuencia, el servicio

brindado por la demandada un beneficio para el usuario,

en términos claros que permitan a cada parte obtener la

prestación contratada sin ninguna mácula de sospecha.

Esta situación, va de suyo, en la especie no se

verifica, pues de la producción de las pericias contable

y actuarial que obran a fs. 384/401, nada se extrae en

torno a la oferta efectuada en la etapa pre contractual y

no se encuentran en la causa elementos de convicción que

permitan al suscripto determinar acabadamente que el

tomador -o su apoderada- obtuvieran luego de la

celebración la contraprestación que les fuera prometida

por su prestador.

Lo hasta aquí expuesto, me persuade acerca de

admitir el rubro bajo examen, fijando su cuantía en la

suma de PESOS VEINTICINCO MIL $ (25.000), que considero

justa a efectos de resarcir éste particular agravio,

teniendo en cuenta las particulares características ya

expresadas en relación al tópico bajo tratamiento. (art.

52 bis y concordantes de la ley 24.240)

3.- Daño moral

En torno al agravio referente al daño moral

padecido por la accionante en el particular, debe

destacarse que que el mismo es aquel que afecta

principalmente los derechos y atributos de la

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personalidad, de carácter extrapatrimonial, y su

reparación tiene por objeto indemnizar el quebranto que

supone la privación o disminución de aquellos bienes que

tienen un valor fundamental en la vida del hombre y que

son: la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad

individual, la integridad física, el honor y los más

sagrados afectos. (art. 1078 del C.C. Y su doctrina;

SCBA 13-6-89, “Miguez Rubén y otro c/ Comarca S.A. y

otro” -L 40.790- El derecho Tº 136 pág.526)

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha

impuesto la doctrina que establece que el daño moral

tiene carácter resarcitorio, el que surge de textos

legales expresos (arts. 522 y 1078 del C.C.), no teniendo

que guardar relación con el daño material, pues no se

trata de un daño accesorio a este (“Forni, Francisco y

otros c/ Ferrocarriles Argentinos s/ Indemnización de

Daños y Perjuicios” F 439.XXI, setiembre 7 de 1989).

Como bien dice Von Ihering, en “Ouvres Choisies”

Paris, 1893, Tº II Pags. 154,155 y 179, al que sufre un

perjuicio debe serle reparado no solamente por las

pérdidas pecuniarias sino también por las restricciones

llevadas a su bienestar, a sus conveniencias, por los

disgustos, las agitaciones del espíritu que le han sido

causadas. La persona, según este autor, puede ser

lesionada por lo que es y por lo que tiene. En lo que

es: su cuerpo, su libertad, su honor y en lo que ella

tiene en sus relaciones con el mundo exterior.

A lo dicho, ha de sumarse que si bien es cierto que

el daño moral sólo se configura excepcionalmente en

materia contractual y se exige de una prueba categórica

del perjuicio; dicha circunstancia ha de ceder en

presencia de una relación contractual regida por la ley

de Defensa del Consumidor; como acontece en la especie.

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Ello, atento a que en supuestos como el presente se

ha flexibilizado el criterio para su apreciación.

En el particular, encontrándose debidamente

acreditada la falta de efectivo pago al actor de las

sumas adeudadas en concepto de la póliza de seguro de

vida contratada por el causante, además de todas las

vicisitudes que dicha circunstancia le ha ocasionado en

su calidad de consumidor y la suerte de regateo de la

indemnización a la que ha tenido que someterse debido a

la falta de claridad en las condiciones de la

contratación, es que considero acreditado el menoscabo

que dice el mismo haber padecido en concepto de daño

moral.

En virtud de las razones y fundamentos expuestos,

si mi opinión es compartida, propongo al acuerdo la

admisión del rubro "daño moral", fijando el mismo en la

suma de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) (arts. 522, 622 y

concds. Cód. Civil, arts. 3 y 17 ley 24.240)

4.- Valor asegurado

Toda vez que no surge acreditado en autos que la

parte actora haya percibido las sumas adeudadas conforme

la póliza de seguro de vida contratada por el causante;

corresponderá en consecuencia admitir esta parcela del

reclamo.

Esto en tanto, sin perjuicio de haber sido

comprobado por el perito actuante en su experticia de fs.

386/389 -y conforme surge del informe actuarial de fs.

391/401- la existencia de la póliza, la liquidación del

siniestro y la emisión del cheque correspondiente a favor

de la accionante, su falta de entrega efectiva configura

el incumplimiento de la contratación.

En nada obsta a ello, la discusión manifiesta en

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torno al monto asegurado, pues bien pudo la demandada si

hubiere existido resistencia de la actora a recibir

dichas sumas (circunstancia que además no ha sido

comprobada) hacer efectivo su pago mediante consignación

judicial.

Los cuestionamientos en torno a la diferencia entre

el valor efectivamente asegurado y los términos de la

oferta que ya han sido tenidos en cuenta y cuyas

consecuencias fueran indemnizadas a raíz de la admisión

de los rubros precedentes, no pueden ser atendidos

concretamente, pues no hay elementos que permitan

condenar en la medida de una negociación pre contractual

cuyos extremos y cuantía, si bien no han podido ser

efectivamente comprobados por la demandada, tampoco han

sido determinados inequívocamente por la actora.

Debe destacarse en éste punto que la carga impuesta

por el art. 53 de la ley de defensa del consumidor citado

oportunamente no releva al actor de probar los extremos

que invoca, puesto que la carga de la prueba no se

invierte, sino que se agrava la colaboración que en

relación a ella debe efectuar el proveedor de servicios

(conforme doctrina del art. 53 de la LDC Picasso, Ob.

Citada Tomo I pág. 670)

Y en dichos términos debo destacar que, sin

perjuicio de la orfandad probatoria respecto de la oferta

en la etapa pre contractual, cierto es que en la probanza

de la existencia del contrato y sus condiciones el

demandado ha acreditado la extensión certera de su

obligación (ver pericial contable y anexos obrantes a fs.

384/401).

Los motivos expuestos, me persuaden acerca de

condenar a la accionada a abonar a la actora la suma de

PESOS CUATRO MIL ($4.000) en concepto de riesgo

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asegurado, conforme a los guarismos que arroja la pericia

producida en éstos obrados a fs 386/389. (Arts. 384, 474

y concordantes del CPCC, 1197 y concordantes del Código

Civil, 10 bis y concordantes de la ley 24.240)

6.- Intereses

En cuanto a los intereses, siguiendo el criterio

adoptado por ésta Sala en consonancia con la doctrina

legal que sobre el tópico ha establecido la Suprema Corte

de Justicia de la provincia de Buenos Aires, determinando

que los créditos deberán calcularse mediante la

utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el

Banco de la Provincia de Buenos Aires para la captación

de depósitos a plazo fijo a 30 días, durante los

distintos periodos de devengamiento, conforme las

condiciones determinadas en las reglamentaciones

aplicables en cada caso; corresponde en consecuencia

determinar los mismos como accesorios de la condena que

se establece en el presente, debiendo computarse desde la

fecha de fallecimiento del Sr. Cándido Gomez, tomador del

seguro (que según consta en autos resulta el 17/7/2010) y

hasta el efectivo pago (Cfr. SCBA, Ac. B62488, Sent.

18/05/2016, autos: "Ubertalli Carbonino, Silvia c/

Municipalidad de Esteban Echeverria s/ demanda

contencioso administrativa"; arts. 622 y 623 del Cód.

Civil; 7, 768 inc. "c" y 770, Cód. Civil y Comercial; 7 y

10, ley 23.928).

En base a estas consideraciones:

-VOTO POR LA NEGATIVA-

A la misma primera cuestión, el Dr. Carlos Ricardo

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Igoldi, por consideraciones análogas, TAMBIEN VOTA POR LA

NEGATIVA.-

A la segunda cuestión, el Dr. Javier Alejandro

Rodiño dice:

Visto el acuerdo logrado al tratar la cuestión que

antecede corresponde revocar la apelada sentencia de fs.

347/351. En consecuencia, hacer lugar a la demanda por

daños y perjuicios promovida por Marta Susana Gomez

contra Caruso Cia. Argentina de Seguros S.A. condenando a

esta última a abonar a la actora dentro de los diez días

de quedar firme la pertinente liquidación, la suma de

PESOS TREINTA Y NUEVE MIL ($39.000), con más intereses

desde el 17/7/2010 y hasta el efectivo pago conforme la

tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia

de Buenos Aires para la captación de depósitos a plazo

fijo a 30 días, durante los distintos periodos de

devengamiento conforme las condiciones determinadas en

las reglamentaciones aplicables en cada caso. Confirmar

el rechazo de demanda respecto de Banco Supervielle S.A..

Las costas de ambas instancias deberán ser afrontadas

por la demandada en virtud del principio objetivo de la

derrota (arts. 68 y 274 del C.P.C.C.) Postergándose la

regulación de los honorarios de los letrados

intervinientes para su oportunidad.-

-ASI LO VOTO-

A la misma segunda cuestión, el Dr. Carlos Ricardo

Igoldi, por compartir fundamentos, VOTA EN IGUAL

SENTIDO.-

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la

siguiente

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-S E N T E N C I A-

En el Acuerdo quedó establecido que la sentencia

apelada debe revocarse. Con costas de ambas instancias a

la demandada (art.68 del C.P.C.C).-

POR ELLO, CONSIDERACIONES del Acuerdo que antecede

y CITAS LEGALES

I.- Revócase la sentencia apelada haciéndose lugar

a la demanda por daños y perjuicios promovida por Marta

Susana Gomez contra Caruso Cia. Argentina de Seguros S.A.

condenando a esta última a abonar a la actora dentro de

los diez días de quedar firme la pertinente liquidación,

la suma de PESOS TREINTA Y NUEVE MIL ($39.000), con más

intereses desde el 17/7/2010 y hasta el efectivo pago

conforme la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de

la Provincia de Buenos Aires para la captación de

depósitos a plazo fijo a 30 días, durante los distintos

periodos de devengamiento conforme las condiciones

determinadas en las reglamentaciones aplicables en cada

caso. Confírmase el rechazo de demanda respecto de Banco

Supervielle S.A..

II.- Impónense las costas de ambas instancias a la

demandada en virtud del principio objetivo de la derrota

(arts. 68 y 274 del C.P.C.C.).-

III.- Difiérase la regulación de los honorarios de

los letrados intervinientes para su oportunidad.

Regístrese. Notifíquese en formato papel de conformidad

con lo dispuesto por el quinto párrafo del artículo 143

del rito y el artículo 8 del "Protocolo para la

notificación por medios electrónicos" (Ac. N° 3845) y,

consentida o ejecutoriada, devuélvase a la instancia de

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origen.

JAVIER ALEJANDRO RODIÑO CARLOS RICARDO IGOLDI

JUEZ DE CAMARA JUEZ DE CAMARA

JAVIER EZEQUIEL VIGNOLO

AUXILIAR LETRADO