4o Ano - Do Del Trabajo Ugs, Led, Oran, Tart, San Pedro, Metan

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DERECHO DEL TRABAJOMÓDULO ÚNICO

CARRERA: ABOGACÍAAUTOR: Dr. WALTER NEIL BÜHLERPROFESOR: Dr. CLAUDIO AQUINO

Curso: 4º AÑOSALTA - 2012

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EducaciónA DISTANCIA

AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD

CANCILLER

Su Excelencia ReverendísimaMons. MARIO ANTONIO CARGNELLO

Arzobispo de Salta

RECTOR

Pbro. Licenciado JORGE ANTONIO MANZARÁZ

VICE-RECTOR ACADÉMICO

Mg. MARÍA ISABEL VIRGILI de RODRÍGUEZ

VICE-RECTOR ADMINISTRATIVO

Mg. Lic. GRACIELA PINAL de CID

SECRETARIA GENERAL

Dra. ADRIANA IBARGUREN

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Indice GeneralCURRICULUM VITAE.................................... 9

I. Fundamentación ........................................ 11

II. Objetivos .................................................. 12

III. Programa ................................................. 12IV. Bibliografía ............................................... 18

V. Estrategia ................................................. 18

VI. Evaluación y condición para regularizarla materia ................................................. 19

UNIDAD I1. EL TRABAJO HUMANO .......................... 21

1.1. Concepto. Valoración ............................. 21

1.2. El trabajo como derecho y deber social .. 211.3. La dignidad del trabajo............................ 22

2. DOCTRINAS POLITICAS ........................ 24

2.1. Liberalismo ............................................. 24

2.2. Socialismo ............................................. 25

2.3. Comunismo ............................................ 25

2.4. Anarquismo ............................................ 25

2.5. Corporativismo....................................... 26

2.6. Neo liberalismo ...................................... 262.7. Neo Corporativismo ............................... 27

3. DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA. LACUESTION SOCIAL ................................ 29

3.1. Encíclicas papales ................................. 29

3.2. Dignidad de la persona y de la familia .... 30

4. EVOLUCION HISTORICA ....................... 32

4.1. Historia del Trabajo. ............................... 32

4.2. Historia del Derecho del Trabajo. Leyes deIndias ....................................................... 33

4.3. La Revolución Industrial ......................... 36

4.4. Acción Sindical ...................................... 374.5. Intervención Estatal ............................... 37

4.6. Historia del trabajo en la Argentina ......... 38

Bibliografía específica de Profundización ...... 42

UNIDAD II1. DERECHO SOCIAL. DERECHO DEL

TRABAJO ................................................ 43

1.1. Derecho del Trabajo Concepto yCaracteres ............................................... 44

1.2. Fines y Principios................................... 451.3. Trabajo Subordinado (público y privado) 46

1.4. Trabajo autónomo .................................. 46

2. PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHOLABORAL ................................................ 48

2.1. Flexibilidad laboral .................................. 48

REFORMAS LABORALES .......................... 49

1. Vigencia Temporal .................................... 49

2. Constitucionalidad ..................................... 512.2. El desempleo ......................................... 52

2.3. Empleo precario. Regularización ............ 53

3. AUTONOMIA Y RELACION CONOTROS DERECHOS .............................. 57

3.1. Derecho Civil y Derecho del Trabajo ...... 58

3.2. Derecho del Trabajo y Derecho de laSeguridad Social ...................................... 58

3.3. Relaciones del Derecho del Trabajocon el Derecho Penal; Administrativo;Comercial; Procesal, etc.. ........................ 59

4. DIVISION DEL DERECHO DELTRABAJO ................................................ 65

4.1. Derecho interno: individual y colectivo ... 654.2. Derecho internacional. Organismos

internacionales ......................................... 65

4.2.1. Derecho social comunitario ................. 68

LA ARMONIZACIÓN DEL DERECHODEL TRABAJO EN EL MERCOSUR ...... 68

4.3. Derecho Extranjero. Europa, EEUU,Japón y América ...................................... 72

UNIDAD III1. ORDEN PÚBLICO LABORAL.

NOCIÓN. FUNDAMENTOS .................... 77

1.1. Imperatividad o irrenunciabilidad de lasnormas ..................................................... 78

1.2. Simulación y fraude ................................ 80

1.3. Medios técnico-jurídicos utilizados porel derecho del trabajo ............................... 80

1.4. Limitación de la autonomía de lavoluntad ................................................... 81

1.5. Limitación de poderes jerárquicos delempleador ................................................ 81

1.6. Control administrativo............................. 82

2. FUENTES DEL DERECHO DELTRABAJO ................................................ 84

2.1. Originalidad del Convenio Colectivo ....... 84

2.2. Usos y costumbres ................................ 842.3. Principios ............................................... 84

2.4. Ley de Contrato de Trabajo, Ley deEmpleo y Régimen de la función pública .. 86

3. CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOSDERECHOS SOCIALES ......................... 91

3.1. Cartas, convenios y declaracionesinternacionales ......................................... 91

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3.2. El artículo 14 bis de la ConstituciónNacional ................................................... 93

3.3. Cláusulas económicas-sociales de lasconstituciones provinciales. Derechoslaborales en la Constitución de Salta ........ 96

3.4. Competencia de las Provincias enmateria laboral. Poder de policía. .............. 97

4. APLICACIÓN E INTERPRETACIÓNDEL DERECHO DEL TRABAJO ........... 100

4.1. Organos de aplicación ......................... 1004.2. Ubicación de las leyes laborales en

su contexto histórico, político y social .... 101

4.3. Principios de interpretación .................. 104

4.4. La Justicia Social. La equidad .............. 104

4.5. «In dubio pro operario» ......................... 104

4.6. Principio de indemnidad y riesgo de laempresa ................................................. 105

UNIDAD IV4.1. La Relación Individual del Trabajo ........ 1114.2. Exclusiones y Casos Discutidos de

Relación Laboral .................................... 123

4.3. Trabajador. Persona Física .................. 137

4.4. Empleador. Concepto. La Empresa. BienSocial ..................................................... 138

UNIDAD V5.1 Relaciones Laborales Especiales.

Fundamentos. Relación con la LeyLaboral General. EstatutosProfesionales ......................................... 149

5.2. Viajantes de Comercio ......................... 149

5.3. Trabajadores de la Construcción ......... 151

5.4. Normativa especial para Pymes .......... 1525.5. Régimen laboral para empresas

concursadas .......................................... 164

5.6. Régimen Nacional de Trabajo Agrario .. 166

UNIDAD VI6.1. El Contrato de Trabajo. Concepto ........ 179

6.2. Elementos del Contrato de Trabajo ...... 183

6.3. Diversos tipos de contratación.Principios de continuidad eindeterminación. ..................................... 186

6.4. Estabilidad: Clases .............................. 196ANEXO DE LEGISLACIÓN ....................... 199

PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA .......... 199

IMPUESTOS .............................................. 202

Reforma Laboral ......................................... 205

LEY Nº 25.013 ............................................ 217

REFORMA LABORAL................................ 217

DECRETO 1.111/98 ................................... 224

Bs. As. 22/9/98; "B.O.": 24/9/98 .................. 224Ley 24.522 (Parte pertinente) ...................... 225

Ley de concursos y quiebras ...................... 225

UNIDAD VII7.1. Deberes y derechos de las partes ....... 235

7.2. Deberes del trabajador ......................... 236

7.3. Deberes del empleador y correlativosderechos del trabajador .......................... 237

7.4. Derechos del empleador ...................... 242

UNIDAD VIII8.1. Jornada de Trabajo. Introducción

General .................................................. 262

8.2. Competencia nacional y provincial ....... 263

8.3. a) Convención de Washington ............. 264

8.4. Seguridad e higiene en el trabajo.Concepto. Medicina preventiva;exámenes preocupacionales yperiódicos. Régimen legal....................... 284

UNIDAD IX9.1. Trabajo de mujeres. Trabajos

prohibidos. Jornadas y descansos ......... 2899.2. Licencia por maternidad. Salas

maternales y guarderías de lactancia. .... 290

9.3. Estado de excedencia. Concepto:opciones posibles; requisitos; reingreso;compensación por tiempo de servicios... 292

9.4. Trabajo de menores. Generalidades. Prohi-biciones de discriminación. Capacidad.Aprendizaje y orientación profesional. Jorna-das y descansos. Ahorro obligatorio ...... 295

UNIDAD X10.1. Remuneración. Concepto Jurídico.

Terminología .......................................... 301

10.2. Salario justo ....................................... 302

10.3. Tipos de salarios ................................ 30610.4. Prueba de la remuneración.

Diversos supuestos ............................... 309

10.5. Adquisición y pérdida de laremuneración ......................................... 313

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ANEXO ...................................................... 322

HUELGA Y SALARIOS .............................. 322

1. INTRODUCCIÓN ................................... 322

2. DOCTRINA NACIONAL ......................... 323

3. FUNDAMENTO PARA LA PRIVACIONSALARIALDURANTE LA HUELGA ........................ 324

4. TRABAJO DISMINUIDO ........................ 325

5. HUELGA PARCIAL. NO HUELGUISTAS326

6. ASIGNACIONES FAMILIARES.............. 327

7. CONCLUSIÓN ....................................... 329

UNIDAD XI11.1. Garantías de satisfacción de la

remuneración ......................................... 333

11.2. Garantía y disposición de loscréditos laborales ................................... 336

11.3. Protección respecto de losacreedores del trabajador ....................... 337

11.4. Protección respecto de losacreedores del empleador: acreedoresprivilegiados y quirografários .................. 338

11.5. Privilegios de los créditos laborales.Origen legal ............................................ 339

ANEXO ...................................................... 343

ARGENTINA-PRIMER MUNDO ................ 345

UNIDAD XII12.1. Suspensión de ciertos efectos del

contrato .................................................. 353

12.2. Suspensiones resueltas por elempleador: requisitos comunes .............. 355

12.3. Suspensión preventiva o precautoria. 363

12.4. Suspensiones originadas en eltrabajador: .............................................. 370

12.5. Accidente y enfermedadesinculpables: ............................................ 371

UNIDAD XIII13.1. Estabilidad. Clases.

Constitucionalidad. Principio decontinuidad de la empresa. ..................... 375

13.2. Distintas formas de extinción de larelación laboral. Clasificación de lascausales ................................................ 376

13.3. Notificación de los despidos. Forma ycontenido................................................ 379

13.4. Rescisión por mutuo acuerdo. Presun-ción. Requisitos formales ....................... 384

13.5. Por voluntad del trabajador ................. 385

UNIDAD XIV14.1. Despidos por voluntad del

empleador .............................................. 387

14.2. Despido sin causa ............................. 389

14.3. Despido por causas económicas.Falta o disminución del trabajo.Requisitos. ............................................. 398

14.4. Despido por jubilación deltrabajador. Requisitos. Intimación.Subsistencia de la relación. Reingreso ... 401

14.5. Agravamiento de lasindemnizaciones por despido en laLey de Empleo ....................................... 403

14.6.- Agravamiento de lasindemnizaciones por despido enla Ley de Empleo y en la ley 25323 ........ 403

14.7. Sanciones .......................................... 40314.8. Indemnizaciones – Ley 25323 Y

Ley 25345. ............................................. 408

UNIDAD XV15.1. El derecho procesal laboral ................ 411

15.2. Organización y competencia de lostribunales laborales: nacionales yprovinciales ............................................ 414

15.3. Código Procesal Laboral. Principalesdisposiciones del procedimiento ............. 418

15.4. Concordancias y remisiones alCódigo Procesal Civil ............................. 419

15.5.- Uso de la informática para elestudio y práctica del Derecho delTrabajo ................................................... 420

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CURRICULUM VITAE

NOMBRE Y APELLIDO: WALTER NEIL BUHLER

* Abogado. Universidad Nacional de Buenos Aires. Presidente de la Asociación Ar-gentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Filial Salta.

* Profesor Derecho Laboral y Seguridad Social en ambas Universidades Salteñas.

* Profesor invitado a la Universidad Nacional de Buenos Aires.

* Ex-Secretario de Estado de Seguridad Social de la Provincia. Ex-ConvencionalConstituyente -presidente de la Comisión de Derechos Sociales y Miembro de laComisión Redactora (1986).

* Ex-Asesor del Senado de la Nación - (Sen. Oraldo Britos).

* Director del Quincenario Economía & Justicia.

* Ex-Vice Presidente de la Liga de Consumidores de Salta.

* Conferencias dictadas en la Universidad de Salamanca, en Alcalá de Henares, enla Universidad Complutense de Madrid, en la Sorbona, en el Centro Turín de la OIT,en la sede de OIT en Ginebra, en la Universidad de Quebec, en la Universidad deLos Angeles (UCLA), etc.

* Participación en Congresos en Venezuela, Perú, Brasil, Washington, Madrid, Bar-celona, París, Ginebra, Torino, Venecia, Roma, Hamburgo, Tokio, Seul, La Habana,etc..

* Trabajos editados en publicaciones locales y nacionales.

* Asesor de la Convención Nacional Constituyente 1994. y Provincial 1998.

* Fiscal de Estado de la Provincia.

* Secretario Cámara Pymes.

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I. Fundamentación

Tomando el índice de cualquiera de los manuales de Derecho del Trabajo utilizadosactualmente, es fácil advertir cuales son los temas básicos a transmitir a los alumnos.El contrato de trabajo, sus modalidades, deberes y obligaciones de las partes aparecencomo temas centrales.

Pero más allá del enunciado estimamos que estos temas deben ser dados apuntan-do a la práctica y especialmente haciendo hincapié en la temática interdisciplinaria queen el derecho del trabajo se da como en ningún otro. Por otra parte es importante que elalumno vea el impacto que los hechos sociales tienen en el derecho del trabajo. Hayque llevar a la clase los ejemplos diarios que muestren de que manera se afectan lasrelaciones del trabajo por el desempleo o el dictado de normas inorgánicas que, su-puestamente, pretenden flexibilizar el derecho.

Sin embargo en este aspecto es necesario guardar un equilibrio entre las normasjurídicas y los hechos sociales para evitar, como afirma Javillier, caer en el fetichismojurídico o en el sociologismo, porque es bien conocido que la práctica sin teoría es unsaber errático y la teoría sin la práctica es un saber estéril.

Permanente equilibrio entonces entre una buena disciplina jurídica y los hechossociales, para entender mejor las relaciones laborales.

Por otra parte, en estos tiempos en que el derecho del trabajo sufre embates ten-dientes a su cambio -por quienes preconizan más que un nuevo derecho del trabajo underecho basado en la economía laboral-, es necesario enseñarle al alumno a discernirlas diferentes posiciones con la más absoluta objetividad.

Por último, debemos enseñar y transmitir el papel preponderante de la Iglesia en elmundo del trabajo y, en especial, su doctrina social sentada en las distintas encíclicaspapales, cuyas enseñanzas tiene como finalidad primordial conservar, desarrollar yperfeccionar a la persona como una integralidad. Para Juan Pablo II, trabajo y salarioson dos factores fundamentales de la dignidad humana, por los cuales se debe asegu-rar no sólo la subsistencia del trabajador, sino además, la de su familia (encíclicaCentesimus Annus).

Carrera: AbogacíaCurso: 4º AñoMateria: Derecho del TrabajoProfesor: Dr. Aquino ClaudioAño Académico: 2013

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II. Objetivos

Conforme los enunciados volcados en el ítem precedente, se constituyen como prin-cipales objetivos de nuestra asignatura:

A.- Proporcionar a los alumnos conocimientos sobre los elementos básicos de laTeoría General del Derecho del Trabajo, destinados a valorar esta rama del dere-cho, así como las funciones que le competen, sus fines, los principios que lorigen y sus fuentes normativas.

Por otra parte, y dado el actual progreso de reforma de las normas del trabajo yla revisión de muchas de sus instituciones, será necesario explicar a los alum-nos las diferentes posiciones doctrinarias, guardando la mayor objetividad posi-ble.

B.- Dar a los alumnos conocimiento de las instituciones vinculadas a las relacionesindividuales del trabajo que regula el Derecho del Trabajo. Generar, mediante eldebate de casos prácticos, el reconocimiento de las situaciones jurídicas que seplantean en las relaciones laborales y abordar la solución de problemas concre-tos.

C.- Preparar al alumno para que en su ejercicio profesional aprenda a interactuarcon el área legal laboral y con la personal, manejando el lenguaje técnico de lamateria con absoluta propiedad.

III. Programa

UNIDAD I: TRABAJO HUMANO. DERECHO DEL TRABAJO

Trabajo humano. El Trabajo autónomo, benévolo y familiar. El trabajo en la ley decontrato de trabajo. La relación de Dependencia.

Derecho del Trabajo. Concepto y división. Contenidos. Caracteres. El carácter pro-tectorio. El orden público laboral. Naturaleza jurídica. Diferencias con el derecho comúny relación con otras ciencias.

UNIDAD II: HISTORIA DEL DERECHO DEL TRABAJO

El trabajo a lo largo de la historia. Primera época (las prestacioneslaboralepreindustrialesles"). Segunda época (las prestaciones laborales en la etapaindustrial). La cuestión social. Soluciones teórico-filosóficas. Evolución histórica delDerecho Colectivo del Trabajo en la Argentina. Evolución Histórica del Derecho Indivi-dual del Trabajo en la Argentina. Ultimas reformas.

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UNIDAD III: FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

Concepto. Clasificación:

a) fuentes clásicas,b) fuentes propias.

Otras clasificaciones. Orden jerárquico y orden de prelación. Conflicto de normas.Constitucionalismo social. El art. 14 bis de la Constitución Nacional.

UNIDAD IV: PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

Concepto. Funciones. Principio protectorio. Principio de irrenunciabilidad:

a) imperatividad de las normas, irrenunciabilidad y disponibilidad de decretos.b) concepto y alcance;c) distintas posturas;d) excepciones.

Principio de continuidad de la relación laboral. Principio de primacía de la realidad.Principio de buena fe. Principio de no discriminación e igualdad de trato. Principio deequidad. Principio de justicia social. Principio de gratuidad. Principio de razonabilidad.Medios técnicos jurídicos.

UNIDAD V: CONTRATO DE TRABAJO. RELACIÓN DE DEPENDENCIA

Elementos. Caracteres. Relación de trabajo. Sujetos del contrato de trabajo. Trabaja-dor. Empleador. El estado. Requisitos del contrato. Consentimiento. Capacidad de laspartes. Objeto. Forma. Causa. Relación de dependencia. Relación de dependencia ytrabajo autónomo. Contrato de trabajo y locación de servicios. La crisis del contrato detrabajo. La parasubordinación. Nuevas perspectivas del concepto de dependencia. Ca-sos dudosos de relación de dependencia. Diferencias del contrato de trabajo con otrasformas de contratación. Prueba del contrato de trabajo. Medios de prueba. Presuncio-nes.

UNIDAD VI: REGISTRACIÓN DEL CONTRATO. EMPLEADO NO REGISTRADO

Registros. Obligación de los empleadores de llevar libros. Alta temprana del trabaja-dor. Resoluciones AFIP 899/2000 y 943/2000. Trabajo decente. Administración del tra-bajo. Ley 25.877. Empleo no registrado y defectuosamente registrado. El trabajo noregistrado como problemática social. Las multas de la ley 24.013. El art. 1º de la ley25.323. La ley 25.345. Promoción del empleo.

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UNIDAD VII: FRAUDE. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

Fraude y simulación en el contrato de trabajo. Fraude. Simulación. Error, dolo y vio-lencia. Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo. Solidaridad en el derechocivil. Su trasvasamiento al derecho del trabajo. Regla general del art. 14 L.C.T. Arts. 29y 29 bis de la L.C.T.. Interposición e intermediación. Empresa de servicios eventuales.Solidaridad. Art. 30 L.C.T. Contratación y subcontratación. Art. 31 de la L.C.T. Empre-sas relacionadas y subordinadas. Solidaridad. Responsabilidad de socios, gerentes,directores y administradores de sociedades comerciales. Tesis amplia. Tesis estricta.Transferencia y cesión del contrato. Novación subjetiva del contrato de trabajo. Transfe-rencia del establecimiento. Cesión del contrato y cesión temporaria de personal. Situa-ción de despido. Transferencia a favor del Estado. Privatizaciones.

UNIDAD VIII: PERIODO DE PRUEBA. MODALIDADES

Período de prueba. Finalidad. Naturaleza jurídica. Derecho comparado. Anteceden-tes nacionales. Régimen actual. El art. 92 bis, L.C.T. (texto según ley 25.877). Reglas.Plazo. Indemnización y preaviso. Supuestos especiales. Despido de la mujer embara-zada durante el período de prueba. Modalidades del contrato. Los tipos de contratosegún su duración. Contrato a plazo fijo. Contrato de temporada. Contrato de trabajoeventual. Generalidades. Antecedentes. Características. Diferencias con el contrato aplazo fijo y de temporada. Forma, prueba y registración. Supuestos previstos: serviciosextraordinarios determinados de antemano. Exigencias extraordinarias y transitorias dela empresa, explotación o establecimiento. Sustitución de trabajadores permanentes.Exigencias extraordinarias del mercado. Contratación de obra determinada. Régimenjurídico. Conclusiones. Empresas de servicios eventuales. Contrato de equipo. Contra-to a tiempo parcial. Contrato de aprendizaje. Contrato no laborales. Pasantías. Decreto340/1992 y ley 25.165. Decreto 1547/1994 (pronapas). Decreto 1227/2001. Becas.

UNIDAD IX: DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES

Concepto y alcance. Clasificación: según los intereses protegidos sean los del Em-pleador o los del trabajador; según quien sea el titular de los derechos y obligaciones.Deberes de conducta comunes a las partes. Derechos del empleador. Facultad deorganización. Facultad de dirección. Facultad de control. Poder reglamentario. Facultadde alterar las condiciones del contrato. Ius Variandi: Generalidades. Requisitos. Con-sentimiento. Cambios posibles. Remuneración. Despido indirecto. Poder disciplinario.Requisitos. Deberes del empleador. Pago de la remuneración. Deber de seguridad yprotección. Deber de seguridad personal. Deber de seguridad patrimonial o indemnidad.Deber de protección, alimentación y vivienda. Deber de ocupación. Deber de diligenciae iniciativa. Deber de observar las obligaciones respecto de los organismos sindicalesy de la seguridad social. Entrega del certificado de trabajo. Deber de no discriminar eigualdad de trato. Deber de llevar libros. Deber de información profesional. Deber deinformación. Balance Social. Derechos del Trabajador. Invenciones o descubrimientosdel trabajador. Derecho a la formación profesional en las Pymes. Derecho a la intimi-

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dad: nuevas tecnologías y utilización del correo electrónico. Deberes del trabajador.Deber de diligencia y colaboración. Deber de fidelidad. Deber de obediencia. Custodiade los instrumentos de trabajo. Responsabilidad por daños. Deber de no concurrencia.

UNIDAD X: REMUNERACIÓN

Concepto. Caracteres de la remuneración. Salario Mínimo, Vital y Móvil. Salario con-vencional y garantizado. Sueldo Anual Complementario (SAC). Incremento de la remu-neración básica (Decretos 392/2003 y 1347/2003). Clasificación de la remuneración.Por tiempo y por resultado. Por tiempo (art. 104 L.C.T.). Por resultado o rendimiento(art. 104 L.C.T.). Principales y complementarias. Complementarias. En dinero y enespecie (arts. 124 a 129 L.C.T.). Sujetos. Tiempo. Lugar. Medios de pago. Prueba delpago. Recibos (arts. 138 a 146 L.C.T.). Adelantos. Retenciones. Deducciones y com-pensaciones (arts. 131 a 133 L.C.T.). Protección de la remuneración frente a los acree-dores del empleador (privilegios) y del trabajador y frente al propio trabajador. Protec-ción frente a los acreedores del empleador. Privilegios. Protección frente a los acreedo-res del trabajador. Protección frente al propio trabajador. Prestaciones no remunerato-rias. Beneficios sociales. Prestaciones y compensaciones complementarias no remu-nerativas.

UNIDAD XI: RÉGIMEN DE JORNADA

Concepto de jornada. Extensión. Fundamento. Exclusión de la legislación provincial.Exclusiones y excepciones. Trabajos exceptuados de la jornada máxima de la ley 11.544.Trabajos con jornada máxima sobre la cual se puede obligar, excepcionalmente, atrabajar horas extraordinarias. Jornada normal diurna. Jornada nocturna. Jornada insa-lubre. Jornada promedio admitida por la disponibilidad colectiva (art. 198 L.C.T.). Horasextraordinarias. Pago de las horas que exceden la jornada pactada inferior a la legal.Límite a la realización de horas extraordinarias. La extensión de la jornada en el dere-cho comparado.

UNIDAD XII: DESCANSOS, FERIADOS, VACACIONES Y LICENCIAS

Las pausas en la relación de trabajo. Descanso diario. Descanso semanal. Feriadosy días no laborables. Vacaciones anuales. Concepto. Requisitos para su goce. Tiempomínimo. Antigüedad. Distintas situaciones. Plazos. Acumulación y fraccionamiento. Pe-ríodo de otorgamiento. Omisión de otorgamiento. Retribución . PYMES. Extinción delcontrato. Régimen de las licencias especiales

UNIDAD XIII: ENFERMEDADES Y ACCIDENTES INCULPABLES

Concepto y alcance. Cómputo de los plazos retribuidos. Conservación del empleo.Distintas hipótesis: reincorporación al trabajo. Incapacidad absoluta. Incapacidad defi-

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nitiva parcial. Incapacidad absoluta. Obligaciones del dependiente. Facultades delempleador. Liquidación de salarios por enfermedad. Despido.

UNIDAD XIV: TRABAJO DE MUJERES Y MENORES

Trabajo de mujeres. Antecedentes. La protección en la legislación actual. Protecciónpor la maternidad. Licencia por nacimiento. Prohibición de trabajar. Conservación delempleo. Aplicación del régimen de enfermedades inculpables. Obligación de comunicarel embarazo. Estabilidad. Descansos diarios por lactancia. Opciones de la trabajadoraal finalizar la licencia por maternidad. Estado de excedencia. Reingreso de la trabajado-ra. Protección del matrimonio. Trabajo de menores. Capacidad. Prohibición de trabajar.Régimen de jornada y descansos. Ahorro. Protección psicofísica.

UNIDAD XV: SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Concepto de suspensión. Notas características. Suspensiones por causas económi-cas y disciplinarias. Requisitos de validez. Plazos máximos. Salarios de suspensión.

A) suspensiones por causas económicas. Procedimiento preventivo de crisis.B) suspensión disciplinaria.C) suspensión por quiebra.D) suspensión preventiva.E) suspensión precautoria o cautelar.F) suspensión por desempeño de cargos electivos y gremiales.G) servicio militar. Convocatorias especiales.

UNIDAD XVI: DESPIDO

Estabilidad en el empleo. Protección contra el despido. Perfeccionamiento de la ex-tinción. Deberes de las partes. Preaviso. Concepto. Plazos. Perfeccionamiento. Efectos.Indemnización sustitutiva. Integración del mes de despido. Despido. Concepto. Comuni-cación. Efectos. Clasificación. Despido directo e indirecto. Despido con causa. Expre-sión de la causa. Invariabilidad. Injuria. Casos de injuria del trabajador. Inasistencias yfalta de puntualidad. Agresión a compañeros, riñas e insultos. Estado de ebriedad yconsumo de drogas. Iniciación de juicios contra el empleador. Pérdida de confianza.Comisión de un delito. Disminución del rendimiento. Participación en una huelga. Usoindebido del correo electrónico e internet. Otros casos de injuria. Casos de injuria delempleador. Negativa del vínculo. Falta de pago de las remuneraciones. Exceso de iusvariandi. Suspensiones excesivas. Falta de registración laboral. Falta de depósito deaportes. Negativa de tareas. Acoso sexual. Mobbing o acoso moral en el ámbito laboral.Otros casos de discriminación.

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UNIDAD XVII: INDEMNIZACIONES

Régimen indemnizatorio. Indemnización por antigüedad. Art. 245 L.C.T. Remunera-ción. Tope salarial. Fallos de la Corte. Fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones delTrabajo. Indemnización mínima. Antigüedad. Indemnización sustitutiva del preaviso (arts.231 y 232 L.C.T.). Integración del mes de despido (art. 233 L.C.T.). Conceptos de pagoobligatorio cualquiera sea la causa de la extinción. Sueldo anual complementario (SAC)proporcional (art. 123 L.C.T.). Vacaciones proporcionales (art. 156 L.C.T.). Días trabaja-dos hasta el despido. Indemnizaciones en distintos contratos. Contrato a plazo fijo(Arts. 90 a 95 L.C.T.). Contrato eventual (arts. 99,100 L.C.T, 68 a 80 ley 24.013). Contra-to de temporada (Arts. 96 a 98 L.C.T.). Viajantes de comercio (indemnización por clien-tela). Indemnizaciones agravadas. Situaciones especialmente protegidas. Despido pormaternidad. Despido por matrimonio. Despido durante la licencia por enfermedad. Des-pido de representantes sindicales. Daño moral. Multas de la ley 24.013 e incrementoindemnizatorio del art. 1 ley 25.323. Arts. 80 y 132 bis (según ley 25.345). Falta de pagoen término (art. 9 ley 25013). Incremento indemnizatorio del art. 2 ley 25.323. Art. 16ley 25.561 y Dec. 264/02 y 265/02. Intereses en las indemnizaciones. Pago en juicio.Régimen indemnizatorio de la ley 25.013, derogada por la ley 25.877 (aplicable a con-tratos iniciados desde el 3/10/98 y extinguidos hasta el 27/3/04). Ámbito de aplicaciónde la L.C.T. sin la reforma de la ley 25.013 y de la L.C.T. según redacción de la ley25.877. Generalidad. Preaviso. Indemnización por antigüedad. Despido discriminatorio.Extinción por fuerza mayor y falta o disminución de trabajo. Despido por matrimoniocon reclamo por los arts. 8 y 15 ley 24.013. Piso mínimo. Tope. Despido por maternidadcon reclamo por arts. 9 y 15 ley 24013 y art. 132 bis L.C.T. (ley 23.345). Despidodurante el goce de la licencia por enfermedad y accidente inculpable (arts. 213 L.C.T.).Trabajador parcialmente registrado. Art. 1 ley 25.323. Despido del delegado gremial.Falta de entrega de certificados de trabajo (art. 80 L.C.T. según ley 25.345). Despidocon reclamo en los arts. 10 y 15 ley 24013, art. 2 ley 25.323. Piso mínimo. Tope. Despidocon pago de indemnizaciones reducida. Art. 247 L.C.T. Trabajadora que rescinde su contratoal finalizar la licencia por maternidad. Liquidación final. Despido discriminatorio. Ley 25.013.Contrato iniciado después del 3/10/1998 y finalizado antes del 28/3/2004.

UNIDAD XVIII: DISTINTAS FORMAS DE INDEMNIZACIÓN

Clasificación de las formas de extinción. Clasificación según los efectosindemnizatorios. No genera indemnización. Indemnización reducida. Indemnización com-pleta. Indemnizaciones agravadas. Clasificación según el origen de la causa o la volun-tad que la motiva. Extinción por voluntad del empleador. Despido con justa causa.Despido sin justa causa. Extinción por causas ajenas a la voluntad de las partes.Causas que afectan al empleador. Fuerza mayor. Falta o disminución de trabajo. Quie-bra o concurso del empleador. Muerte del empleador. Causas que afectan al trabajador.Incapacidad del trabajador. Inhabilidad del trabajador. Jubilación ordinaria del trabaja-dor. Muerte del trabajador. Extinción por voluntad del trabajador. Despido indirecto.Renuncia. Abandono de trabajo. Extinción por voluntad de ambas partes. Disolución porvoluntad concurrente de las partes o mutuo acuerdo. Vencimiento de plazo cierto. Cum-plimiento del objeto o finalización de obra.

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IV. Bibliografía

• GRISOLÍA, Julio Armando, "Manual de Derecho Laboral", Lexis Nexis, Bs. As,Noviembre 2004.

• GRISOLÍA, Julio Armando, "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", Trata-do, Lexis Nexis, Bs. As., décima edición ampliada y actualizada, Noviembre 2004.

• ETALA, Carlos, "Ley de Contrato de Trabajo", Astrea, Bs. As., 2004.

V. Estrategia

A fin de promover la participación activa de los alumnos en cada clase satelital, eldocente a cargo anticipará los contenidos e indicará, especialmente, las lecturas arealizar, destacando aquellos puntos que presenten especiales problemas de compren-sión.

Las video-clases estarán basadas en conceptos que transmita el profesor, recrea-dos a través de transparencias, gráficos y cuadros sinópticos.

Con este método se pretende evitar que los alumnos tomen nota apresurada de todoaquello que se diga en clase dejando de prestar atención a los razonamientos e igno-rando los conceptos fundamentales.

El profesor deberá indicar al alumno cuales son los conceptos sobre los que debetomar nota

Es importante también aplicar a la enseñanza las «nuevas tecnologías» que el mun-do cibernético ofrece tanto a docentes como alumnos. En este sentido se indicará alcomenzar el curso los sitios web donde aquellos podrán obtener información relaciona-da con la materia y con la disciplina laboral en general, generando en el foro un espaciode discusión rico en el intercambio de ideas y opiniones.

Otra forma de enriquecer las clases será contando con la participación activa deprestigiosos profesionales, docentes, magistrados y funcionarios, quienes aportarán alalumnado sus conocimientos sobre temas específicos de nuestra asignatura.

El trabajo constante y diario en el foro, y la interactuación en dicho espacio entre eldocente y el alumno brindará un lugar común para desarrollar un debate rico en ideas.

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VI. Evaluación y condición para regularizar la materia

IMPORTANTE!!

Los requisitos para regularizar la materia serán informados por el docente através de los canales pertinentes de comunicación (tanto para alumnos re-gulares como libres):

• Tablón de anuncios• Foro de la materia• Cuadros de regularización publicados en la página web

Manténgase atento!!!

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1. EL TRABAJO HUMANO

1.1. Concepto. Valoración

«Ganarás el pan con el sudor de tu frente»

El conocido precepto bíblico nos recuerda que en la antigüedad el trabajo era consi-derado como un castigo. Es por ello que el origen etimológico de las palabras que enlos distintos idiomas identifican al trabajo, generalmente tienen significados vinculadoscon situaciones penosas. Así nuestro vocablo castellano: «trabajo», (del mismo origendel italiano, ‘trabaglio’; del portugués ‘trabalho’ y del francés ‘travail’), significa etimoló-gicamente: obstaculizar, trabar. Algunos filólogos lo vinculan con el «tripalium» latino,que era una especie de yugo y también elemento de tortura.

Hoy, sin embargo, se ha revalorizado la función del trabajo. Se sostiene que «es unbien escaso», que tiene contenidos económicos, espirituales y sociales, porque posibi-lita, no sólo el acceso a los bienes y la creación de nuevos bienes sino que promueve eldesarrollo integral del individuo y de la comunidad. En nuestra época el castigo de ladivinidad consiste en la privación del trabajo, con su secuela de miseria, desarraigo,pérdida de identidad y valoración del individuo, aislamiento familiar y social, etc. Poralgo Lord William Beveridge calificó al desempleo como uno de los «jinetes del apoca-lipsis».

Guillermo Cabanellas dice que «puede entenderse por trabajo el esfuerzo humano,sea físico, intelectual o mixto, aplicado a la producción u obtención de la riqueza».

Preferimos la simple, pero fascinante, definición que trae la Ley de Contrato deTrabajo en su artículo 4º, cuando expresa: «El contrato de trabajo tiene como principalobjeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de enten-derse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico...»Dice Juan Carlos Fernández Madrid que esta es una norma rectora que da primacía ala persona humana y a su realización.

Probablemente -según nuestro criterio- esta sea la norma legal más importante es-tablecida en el derecho laboral argentino; implica, sencillamente, el triunfo de la digni-dad humana sobre las cosas, sobre los meros aspectos económicos.

1.2. El trabajo como derecho y deber social

Según señala Guillermo Cabanellas(*), el dogmatismo liberal de la Revolución Fran-cesa condujo en un aspecto más, de la libertad absoluta reconocida al hombre, a que eltrabajo fuera un derecho individual, tanto en su aspecto positivo (dedicación de laactividad personal a la profesión elegida) como en el negativo de no desempeñar ocu-

UNIDAD I

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pación alguna. Con distinta motivación, apoyándose unos en el Derecho Natural y ba-sándose otros en la forzosa cooperación que la vida social impone, se establece que eltrabajo es también, y ante todo, una obligación socialmente exigible.

Así, el trabajo deja de constituir el medio natural y optativo para ganar el sustentodiario o para mejorar la posición de cada cual, y se convierte en obligatorio hasta paralos poseedores de medios de fortuna bastantes importantes como para no preocuparsepor el pan de cada día; y esto, por el deber de contribuir a la mayor riqueza y bienestargeneral. En este sentido se declara que, si el trabajo es precepto impuesto al hombrepor la naturaleza, su cumplimiento será exigible en justicia, porque la voz del deberrequiere desenvolver las facultades físicas y espirituales conforme a la estructura or-gánica y al ser moral.

Aún sin alcanzar el grado de coerción que torna ineludible el trabajo por movilizaciónbélica, imperativos de la economía nacional, prestaciones estatales o municipales concarácter de impuesto o penas que se traducen en trabajos, forzosos o forzados, eltrabajo se ha erigido genéricamente en obligación de carácter social para todos loshabitantes del país en condiciones físicas de prestar servicios útiles.

1.3. La dignidad del trabajo

Siguiendo al mismo autor (Cabanellas) recordamos que el trabajo fue denigrado enla sociedad antigua y medieval, habiéndose reducido su apreciación al enfoque econó-mico de una mercancía. Fue la Doctrina Social de la Iglesia, iniciada por León XIII en1891 (aunque es consecuencia de antiguas tradiciones cristianas) la que revalorizó eltrabajo señalando en su Encíclica Rerum Novarum que:

«El trabajo común según el testimonio de la razón y de la filosofía cristiana, lejos deser un motivo de vergüenza hace honor al hombre, porque le proporciona un medionoble de sustentar su vida».

En los tiempos modernos se alza un coro de alabanzas al trabajo, entre las vocesmás notorias preciso es recordar a Juan Bautista Alberdi (considerado un visionariodel Derecho del Trabajo, al punto de que la Universidad de Tucumán ha puesto sunombre al Instituto de Derecho Laboral) quien decía «La tierra es la madre; el hombrees el padre de la riqueza. En la maternidad de la riqueza no hay generación espontá-nea. No hay producción de riqueza si la tierra no es fecundada por el hombre. Trabajares fecundar. El trabajo es la vida, es el goce, es la felicidad del hombre. No es uncastigo... Trabajar es crear, producir, multiplicarse en las obras de su hechura: nadapuede haber más plácido y lisonjero para una naturaleza elevada». ¡Qué contraste deestas expresiones con las del filósofo inglés John Locke quien decía «Cuando la manose emplea para manejar el arado y la azada, la cabeza raramente se eleva a ideassublimes...» (The reasobleness of Christianity).

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a) Realice un análisis y comentario sobre las expresiones que del trabajo realizan:

- La Biblia:- J. B. Alberdi- John Locke

b) Elabore su propio concepto de trabajo.

c) Reflexione sobre las relaciones entre el trabajo, la dignidad humana y las funcio-nes sociales del mismo.

Actividad Nº 1

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2. DOCTRINAS POLITICAS

El análisis de las ideologías que han dominado (y dominan) al mundo nunca ha sidodesapasionado. Aún aquellos que han anunciado «la muerte de las ideologías», revela-ron con tal anuncio su propia ideología y reavivaron las llamas de quienes sienten queel hombre debe alimentar el fuego de los grandes ideales. Creemos que negar lasideologías es como desconocer la existencia del amor: no lo podemos palpar, peroexiste. Pero las ideologías, como toda obra humana, no son perfectas, debemos resca-tar de ellas sus aspectos positivos y desechar sus lacras. Todas las ideologías hansido utilizadas por seres despreciables: dictadores (comunismo y socialismo), genocidas(corporativismo), terroristas (anarquismo), corruptos e insensibles (liberalismo); peroello no debe cegarnos en advertir que todas ellas, han tenido algún aspecto beneficiosopara la humanidad y que han sido inspiradas por hombres que pretendían un mundomejor.

2.1. Liberalismo

No hay duda que la Revolución Francesa, al margen de la gravitación del pensamien-to de la Ilustración fue la respuesta coherente a una suerte de tensión que la sociedadeuropea venía experimentando desde el ocaso del absolutismo monárquico que no seresignaba a compartir el poder ni a hacer prudentes concesiones a las ascendentesclases burguesas. Coincide la Revolución Francesa, cronológicamente, con el naci-miento de la Revolución Industrial, de allí su profunda repercusión en el ámbito de lasrelaciones laborales.

El liberalismo surgido a consecuencia del triunfo de la Revolución Francesa, implan-te el principio fundamental de la libertad de trabajo, garantizando la autonomía de lavoluntad de los contratantes en la celebración del contrato de trabajo. Las consecuen-cias del liberalismo en materia social son harto conocidas. Privados los trabajadoresde una legislación protectora y proscripto el derecho de Asociación profesional por laley Le Chapelier, los trabajadores se vieron sometidos a condiciones inhumanas detrabajo, porque a causa del abstencionismo estatal, quedaron librados a sus propiasfuerzas para contratar condiciones dignas de trabajo. El Estado, influido por el liberalis-mo de la Revolución Francesa, organizado para proteger los intereses de la burguesíacapitalista, se «abstenía» de intervenir en las relaciones de patrones y obreros, dejan-do que se las arreglaran de acuerdo al libre juego de sus conveniencias recíprocas.

El liberalismo económico asimiló el trabajo humano a una mercancía y, por consi-guiente el precio de ésta quedó sometido a los vaivenes de la conocida ley de la ofertay la demanda. Consecuentemente, en la práctica, la aplicación de la explotación delhombre por el hombre, con todas sus nefastas consecuencias sociales.

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2.2. Socialismo

Según señalaba La Tour du Pin (Hacia un orden social Cristiano) «El liberalismo haengendrado al socialismo como consecuencia ineludible de sus doctrinas y reacciónobligada de sus prácticas».

El socialismo ha atravesado distintas etapas, iniciándose con la fase utópica deTomas Moro y Campanella, siguiendo un período romántico con Saint Simon, Fourier yProudhon, avanzando con la científica de Marx y Engels para culminar con la etaparevisionista o parlamentaria de Bernstein, Lasalle y Mac Donald.

En su esencia la ideología socialista postula para la solución de los problemas so-ciales, la abolición de la propiedad privada, la socialización de los medios de produc-ción capitalista y el trabajo obligatorio para todos.

2.3. Comunismo

En una noción amplia se entiende por comunismo la doctrina social y política basadaen la comunidad general de bienes y el movimiento de masas que propugna la aboliciónde la propiedad privada y la instauración de la «dictadura del proletariado». En loshechos el comunismo accedió al poder con la Revolución Rusa de Octubre de 1917,(años más tarde en China) la que para consolidarse desestimó el ejercicio de la demo-cracia instaurándose una burocracia que aterrorizó a la mayor parte de la población.Los comunistas nunca pudieron explicar las bondades de su «paraíso» frente al murode Berlín. Sin embargo la caída del muro no debe verse sólo como el fracaso delcomunismo, sino también como fruto de la convergencia de los sistemas ya que elCapitalismo evidentemente se humanizó y se «socializó» en el curso de este siglo.

2.4. Anarquismo

El anarquismo coincide con el comunismo en la idea de la supresión de la propiedadprivada, pero se diferencian en que el anarquismo propone también las supresión vio-lenta del Estado, propugnando un régimen libre donde no haya leyes ni autoridades. Elnuevo régimen sería comunista libertario, no autoritario como el soviético.

El anarquismo tuvo como representantes más destacados a dos nobles rusos: elpríncipe Kropotkine («rebelaos contra todas las leyes») y Bakounine («la libertad es elfin supremo de todo desarrollo humano»), ambos hombres de ciencia.

El anarquismo tuvo una influencia poderosa en el movimiento obrero entre 1870 y1930, luego comenzó a declinar hasta su práctica desaparición en la actualidad.

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2.5. Corporativismo

Dice Deveali que es interesante señalar los elementos tan dispares que coexisten enel fascismo; su doctrina política es de negación de la democracia, de exaltado naciona-lismo, y su dictadura representa una forma de Estado totalitario y autoritario, sin em-bargo su doctrina social a través del derecho corporativo permitía a los trabajadorespor medio de sus organizaciones sindicales una amplia participación en la políticaeconómica y social. Incluso el régimen de Mussolini estableció en abril de 1927 la«Carta del Lavoro» (Carta del Trabajo) que establecía una amplia gama de derechos enfavor de los trabajadores. El fascismo instituyó una organización del trabajo basada enla existencia de sindicatos únicos por profesión, sometidos a un estricto control delEstado, al punto de ser consideradas entidades de derecho público. El sindicato no sóloperseguía fines económicos sino culturales y patrióticos. Los sindicatos se agrupabanen 4 confederaciones que abarcaban todas las actividades económico-sociales delpaís, que integraban organismos mixtos con otras 4 confederaciones empresarias.Esta conjunción daba lugar a las corporaciones, cuyo consejo nacional era algo asícomo el estado mayor de la economía italiana.

El nazismo adoptó varias de las ideas del corporativismo pero se diferenció funda-mentalmente por su pensamiento anticristiano y racista. Ambos regímenes cayeronestrepitosamente con su derrota en la Segunda Guerra Mundial, aunque varios paísesimitaron tanto la estructura laboral como el sistema dictatorial (Portugal de AntonioSalazar, España del «Generalísimo» Franco).

2.6. Neo liberalismo

Como directa consecuencia de la crisis energética que en la década de los ’70 afectaseriamente las economías de los países industrializados, resurgen las ideologías queculpan a la intervención del Estado como causante de todos los males al alterarmorbosamente las leyes del mercado. Esas ideologías tienen su correlato en el ámbitolaboral en las ideas de «flexibilización» que más adelante analizaremos.

En 1962 la Universidad de Chicago publicó la obra «Capitalismo y Libertad» quejunto con «Libertad de Elegir» conforman un poco la «biblia» de este nuevo dogma. Suautor Milton Friedman, en colaboración con su esposa Rose, fue galardonado, en 1976,con el Premio Novel en Materia Económica.

Friedman formula una reivindicación expresa de Adam Smith y una encendida críticaal Estado de Bienestar propulsado por el presidente norteamericano Franklin DelanoRoosevelt. En el ámbito de las relaciones laborales Friedman sostiene que el secretodel crecimiento de la clase obrera en Estos Unidos obedece a la vigencia del mercadolibre, formulando una encendida crítica a las asociaciones sindicales (en especial a lasque nuclean a los médico).

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Con una especie de efecto «dominó» los distintos países han ido abandonando dis-tintas funciones del Estado en el entendimiento de que la mayoría de ellas resultaránmás eficientemente administrada en manos privadas. Este es indudablemente un temapolémico, sobre el que -a la luz de la experiencia argentina- cada uno debe tener sucomprometida opinión.

2.7. Neo Corporativismo

En algún viaje al extranjero nos sorprendieron los profesores italianos que hacíanreferencia constante y no peyorativa al «neo corporativismo». Luego de hacerles notarnuestra sorpresa entendimos que para ellos tal palabra no contiene una carga emotivao peyorativa como en Latinoamérica. En una oportunidad el profesor Gino Giugni (ac-tual Ministro de Trabajo de Italia y ex Senador por el Socialismo) nos explicó que con eltérmino neocorporativismo sólo se hace referencia a los mecanismos tripartitos denegociación y participación entre el Estado y las organizaciones obreras y empresa-rias. La principal diferencia es que estas organizaciones son independientes del Esta-do.

A diferencia del liberalismo o del neo-liberalismo, el neo corporativismo propugna laparticipación de los actores sociales y la concertación para la elaboración de las polí-ticas del Estado. Ello ha dado lugar en la mayoría de los países de Europa a la celebra-ción de «Pactos Sociales» y a la creación permanente de organismos de concertacióncomo el «Consejo Económico-Social».

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a) Complete el siguiente cuadro:

Doctrinas Ideas Principales Concepto Políticas del Trabajo

LiberalismoSocialismoConsumismoAnarquismoCorporativismoNeo LiberalismoNeo Corporativismo

Actividad Nº 2

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3. DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA. LA CUESTION SOCIAL

La Iglesia, son su milenaria sabiduría, quizá ha expresado una síntesis de los mejo-res aspectos de las ideologías que hemos analizado, ubicándose en forma equidistantetanto del individualismo posesivo como del socialismo colectivista.

Al seguir las enseñanzas que predicó Cristo, el Cristianismo es doctrina de justicia ycaridad, y tiene un aspecto social: la fraternidad humana establecida como un deber.Cristo dijo a sus discípulos poco ante de morir: «Un mandamiento nuevo os doy: que osaméis los uno a los otros, y del modo que Yo os he amado, así también os améisrecíprocamente» (Juan XIII-45). Aquellas enseñanzas del evangelio fueron incrementadasconformando una doctrina social y solidaria a través de las predicaciones de los Pa-dres de la Iglesia (San Agustín, Santo Tomás, San Francisco, etc.).

3.1. Encíclicas papales

El 15 de mayo de 1981 el Pontífice León XIII daba a conocer su encíclica sobre las«Cosas nuevas» (Rerum Novarum).

Esta Encíclica, conocida como Carta Magna del catolicismo social, se refiere acuatro temas fundamentales: propiedad, trabajo, intervención del Estado y asocia-ciones. La Encíclica condena por igual al Capitalismo y al Socialismo como estabanconcebidos en aquel entonces. Sostenía que es injusta la abolición de la propiedadprivada, pero sosteniendo la función social de la propiedad. Como la propiedad perte-nece a Dios el hombre es un simple usufructuario de los bienes terrenales.

En cuanto a la intervención del Estado decía León XIII que «El Estado velará prefe-rentemente por los derechos de la clase pobre, porque la raza de los ricos, como sepuede amurallar con sus propios recursos, necesita menos del amparo de la autoridadpública; el pobre pueblo, como carece de medios propios con qué defenderse, tiene queapoyarse grandemente en el Patrimonio del Estado».

Con relación al trabajo afirma que la libertad contractual en las relaciones entrepatronos y obreros debe restringirse, pues «lo primero que hay que hacer es liberar alos obreros de la crueldad de los hombres codiciosos, que a fin de aumentar susganancias abusan si moderación alguna de las personas como si no fueran personassino cosas»; surge, pues el concepto cristiano respetuoso de la dignidad del obrero, encontraposición con el liberal, que considera al trabajo como una mercancía.

La Encíclica se preocupa también por la limitación de la jornada de trabajo, por elsalario justo, por el trabajo de los niños y mujeres. Finalmente propugna la creación deasociaciones de trabajadores como medio para equilibrar los desbordes de los patro-nes.

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Los sucesivos pontífices volvieron sobre la Cuestión Social, así Pío XI al cumplirseel 40 aniversario de la «Rerum Novarum» dicta su encíclica «Quadragésimo Anno» queinterpreta y complementa la anterior, realizando una fulminante condena del comunis-mo que ya campeaba en la órbita soviética. Esta condena es reiterada por Pío XI en laEncíclica «Divini Redemptoris», y también el Nazismo en la Encíclica «Mit BrennederSorge» (Con ardiente pesar).

En el 70 aniversario de la Encíclica Rerum Novarum, Juan XXIII promulga su «materet Magistra», este Papa «Juan el Bueno» formula un encendido elogio a nuestra materiaseñalando que las anteriores encíclicas «han contribuido eficazmente al nacimiento ydesarrollo de un nuevo y nobilísimo ramo del derecho, a saber, el Derecho Laboral».

En marzo de 1967, Paulo VI da a conocer su «Populorum Progressio» donde enforma patética describe los desequilibrios sociales de nuestra época, donde condena alCapitalismo desenfrenado y llega a proponer un «Fondo Mundial», alimentado con par-te del presupuesto militar para ayudar a los países desheredados.

3.2. Dignidad de la persona y de la familia

Juan Pablo II promulgó dos encíclicas referidas a la Cuestión Social: «LaboremExcersens» y «Centesimus Annus» Esta última obviamente referida al centésimo ani-versario de la Rerum Novarum. En ambas se destaca que el principio de dignificación yde prioridad del trabajo respecto del capital constituye el basamento de la DoctrinaSocial de la Iglesia.

Así expresa que «aparte de los derechos que el hombre adquiere con su propiotrabajo, hay otros hechos que no proceden de la obra realizada por él, sino de sudignidad esencial de persona» (L. 11, pág. 24).

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1) a)Realice una síntesis reflexiva sobre el contenido de las diferentes encíclicas.

b)Subraye las ideas fundamentales.

c)Sintetice el pensamiento de la Iglesia sobre la función e importancia del trabajo para el hombre y la sociedad.

Actividad Nº 3

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4. EVOLUCION HISTORICA

La historia del trabajo humano se confunde con la historia misma de la humanidadpor lo que excede las posibilidades de estos escritos realizar un análisis exhaustivo delas distintas formas en que el trabajo humano influyó sobre avances y retrocesos denuestra civilización. Por ello sólo diseñaremos un paisaje de la labor humana en gran-des pinceladas.

4.1. Historia del Trabajo.

En la antigüedad el elemento fundamental en que se apoyaron las sucesivas culturas(caldeos, asirios, egipcios, griegos, romanos, incas, mayas, aztecas, etc.) fue la es-clavitud, proveniente principalmente de los prisioneros de guerra. (etimológicamentederiva de «esclavo»= prisionero).

Ello implicó una «humanización» al trato de los vencidos que en una primera épocaeran ajusticiados de inmediato; también resultó una solución más práctica para quienesse apropiaban así de la fuerza de trabajo.

En Roma la esclavitud se nutría también de los deudores morosos y de los extranje-ros clandestinos. Los plebeyos obtuvieron en Roma importantes reivindicaciones luegode la protesta del 493 a. de C. cuando se refugiaron en el Monte Aventino. Los esclavostuvieron su violenta rebelión conducidos por Espartaco (113-71 a. de J.C.) que tuvo enjaque a los romanos durante varios años hasta que Marco Craso al frente de ocholegiones, lo derrotó completamente.

La Edad Media presenta una simple evolución de las instituciones precedentes. Laesclavitud, de servicio personal, se transforma en servidumbre de la tierra, a través delos siervos de la Gleba, quienes, si bien gozaban de una mayor libertad que los escla-vos, quedaban adscriptos a las fincas, con las cuales eran enajenados y de cuyodueño o señor dependían estrictamente. En esa época empiezan a conformarse lasasociaciones de artesanos, cofradías o corporaciones de oficios que se convierten enpoderosas entidades de todas las ciudades medievales.

Paralelamente en América se desarrolla el fenómeno de la Conquista, que utiliza tresinstituciones originales en relación a los nativos, el repartimiento, la encomienda y lamita. La primera fue establecida por cuenta propia por Colón obligado a trabajar a losindios para el mantenimiento de los conquistadores; ellos se «repartían» en función desu jerarquía: 100 indios para los oficiales del rey; 80 para los caballeros; 50 para losescuderos, etc. La Reina Isabel ordenó su supresión pero la lejanía de la metrópolipermitió que la institución sobreviviera varias décadas.

La encomienda era una especie de repartimiento, pero con la obligación delencomendero de enseñar a los indios la fe cristiana y defenderlos en sus bienes y

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personas. La encomienda fue sustituida por el tributo que implicaba que los indiospodían vivir libremente pero satisfaciendo el pago de una contribución para la Corona.

La mita es una institución de origen precolombino (su mismo nombre proviene delquechua = turno) que consistía en trabajos comunitarios obligatorios, pero rodeados deuna serie de protecciones propias del Derecho Laboral (jornada limitada, descansos,salario mínimo, protección de la enfermedad, etc.).

4.2. Historia del Derecho del Trabajo. Leyes de Indias

Leyes de Indias. Nuestra visión eurocentrista nos hace perder de vista los impor-tantes antecedentes que América dio al mundo en materia de Leyes Obreras con suprofusa Legislación de Indias, cierto es, que ellas fueron escasamente cumplidas (elfamoso «acato pero no cumplo»); pero también es verdad que se adelantaron 400 añosen la formulación de normas laborales que aún hoy siguen siendo atacadas por caballe-ros medievales redivivos.

El testamento de la Reina Católica, hecho en 1504, constituye la piedra fundamentalde la legislación indiana, con la defensa del indio como especial preocupación. Allíencarga a su esposo e hijos: «Pongan mucha diligencia y no consientan ni den lugar aque los indios, vecinos y moradores de las Islas y Tierra Firme, ganadas y por ganar,reciban agravio alguno en sus personas ni bien; más manden que sean bien y justa-mente tratados; y si algún agravio han recibido lo remedien y provean». Este conjuntonormativo fue precedido por la obra de humanista y juristas de la talla de Francisco deVitoria, Gines de Sepúlveda, Domingo de Soto y Francisco Suárez.

La Recopilación de las leyes de los Reinos de Indias, contenía más de 10.000 leyesdistribuidas en 9 libros. Nuestro tema se ubica principalmente en el libro VI. Uno de losaspectos especialmente garantizado es el de la libertad de trabajo, disponiendo que losindios como hombres libres y exentos del servicio personal; pudieran hacer de suspersonas lo que por bien tuvieren; que solo trabajan en las obras en caso de hacerlovoluntariamente y siempre que se les pagara.

En 1593, Felipe II estableció para las Indias la jornada semanal de 47 horas y ladiaria de 8 horas, repartida en dos mitades de cuatro, según conviniere a la salud delos obreros, a fin de defenderlos de los rigores del sol. Las cuarenta y siete horassemanales eran resultado de terminar el trabajo antes los sábados, para permitir, sinaumento de molestia, que los obreros acudiesen al cobro, procurándose fuese en lugarde comodidad».

El trabajo no debía comenzar antes de salir el sol ni continuar luego de ponerse éste,aunque fuese voluntad de los indios proseguir las tareas (limitación de la autonomía dela voluntad). Durante la jornada debían tener tiempo para cultivar sus propias tierras,almorzar y descansar media hora después de cada comida. En algunas minas la jorna-da se limitaba a 7 horas (anticipándose a la actual tarea insalubre).

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Las Ordenanzas de Hernandarias de 1603, imponía el descanso no sólo en domingo,sino también el sábado por la tarde (sería más correcto entonces hablar de «sábadoamericano» en vez de «sábado inglés»).

Estas leyes también protegieron el pago de la retribución justa a los nativos, estable-ciendo incluso, el principio «in dubio pro operario», a favor del indio, para el caso de quehubieren dudas si el encomendero había cobrado los tributos.

Se estableció un salario mínimo de real y medio de oro por día. Señala Bialet Masséque en 1904, en la Argentina no ganaba eso ningún peón de las Provincias del Norte.

El pago de los salarios debía hacerse en dinero efectivo, en mano propia, ante losjusticias, el protector de indios y el párroco. Se prohibía el pago en especie o deduccio-nes superiores a la cuarta parte, bajo pena de severas multas. También era a cargo delpatrono la comida diaria de los indios.

Con respecto al salario justo, se declaraba que los indios debían ser pagados paraque pudieran vivir y sustentarse de su trabajo, el jornal debía calcularse por el tiempotrabajado más el de ida a las tareas y el de vuelta a la casa.

Los indios que se accidentaban en el trabajo debían recibir la mitad del jornal, hastasu total curación. La simple enfermedad era remunerada durante un mes. Los indiospodían hacerse atender en hospitales costeados por los encomenderos, quienes teníanobligación de tener médicos para la cura de los indios enfermos.

Por considerarse tareas insalubres para los indios se les prohibía ocuparse en losingenios de azúcar, en las pesquerías de perlas y en la granjería de la coca. También seprohibían cargas pesadas (se limitó hasta dos arrobas, 24 kgs.). Se prohibía, en princi-pio, el trabajo de mujeres y menores; se protegía el periodo de embarazo.

Además de aquella legislación de Indias los virreyes dictaron normas ampliatoriascomo las de nuestro recordado don Francisco de Toledo, Virrey del Perú, que a media-dos del siglo XVI dictó Ordenanzas que protegían al indio como persona y como traba-jador, especialmente en las tareas de las minas y en cuanto al cultivo de la coca.

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a) A través de un gráfico exponga los momentos principales que se pueden identifi-car en una evolución histórica del trabajo.

b) ¿Por qué fueron tan importantes las leyes de Indias?

Actividad Nº 4

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4.3. La Revolución Industrial

El siglo XVIII fue conocido como el «siglo del vapor». La primera máquina a vapordigna de ese nombre fue instalada por Newcomen para desagotar una mina inglesa en1712. Poco después James Watt, un mecánico de mantenimiento de la Universidad deGlasgow la perfecciona, y a fin de siglo las construye en nivel masivo (más de 500máquinas). La transformación que produjo el maquinismo se vio reflejada en la indus-tria textil, con la aparición de la «lanzadera volante» en 1773. Luego las innovacionestécnicas se trasladan al campo de la metalurgia, de la industria química y al nacimientode los Ferrocarriles. Esta evolución iniciada en Inglaterra se trasladó rápidamente alcontinente Europeo, a pesar de que el Reino Unido protegió hasta con la pena demuerte la exportación de sus descubrimientos técnicos.

Pero las máquinas no disminuyeron los sufrimientos y miserias de la clase trabaja-dora, por el contrario los agravó, ello produjo que en las Revoluciones Parisinas de1830 y 1848 se destruyeron imprentas, hilanderías, etc..

La máquina también implica una clara división del trabajo ya que se simplifica lalabor del operario que se limita a una acción única y rutinaria, repetida hasta el cansan-cio. Pero la actividad industrial exige, además, una disciplina más estricta por lo que losindustriales procuraron contratar mujeres y niños, más maleables y baratos. Para for-talecer la disciplina se aplican multas y castigos.

La ocupación de niños y mujeres fue posible también ya que el nuevo proceso indus-trial no exigía la fuerza del adulto varón. Como ejemplo del grado de explotación al quefueron sometidos estos sectores, baste recordar que aún en este Siglo (1907), la UniónIndustrial Argentina aceptaba reducir la jornada de los menores a ¡10 horas! diarias.Coincidentemente el día internacional de la mujer se conmemora recordando la muertede 113 hilanderas norteamericanas de la Fábrica Cotton, que murieron quemados un 8de marzo de 1857 en un incendio intencional provocado como represalia por haberreclamado 3 puntos: mejores condiciones de trabajo, reducción de la jornada laboral de16 a 10 horas y sufragio universal.

La emigración campesina y el crecimiento demográfico garantizaron la existencia delo que Marx llamó «ejército industrial de reserva», que permitía reducir los salarios pordebajo de los niveles de subsistencia. Por otra parte la contratación de menores ymujeres aumenta la oferta de trabajo e implica menores salarios, ya que el adulto debíapercibir una retribución suficiente para la subsistencia propia y de su familia, lo queresulta innecesario cuando esta se incorpora al mercado de trabajo. La misma máquinatambién contribuye a aumentar el número de desempleados. A la injusticia del régimenCapitalista en el plano económico se unió su insensibilidad ante la destrucción de lafamilia, el fomento del alcoholismo, la desocupación crónica, la degradación personal.

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4.4. Acción Sindical

Sabido es que el movimiento obrero sufrió una etapa de represión en la que el merohecho de asociarse era considerado delito. Ello ocurrió en Francia con el Edicto Turgoty luego con la Ley Chapelier y en Inglaterra con las Combination Acts de 1799 y 1800.Esta etapa duró en Francia hasta 1864 en que fue despenalizada la asociación gremial,pero sin reconocerse como derecho, lo que recién ocurre en 1864 con la ley Waldek-Rousseau de 1884.

Los obreros ingleses y los franceses comenzaron a desarrollar movimientos deresistencia a principios del siglo XIX y, para los años 30 ya se habían producido huel-gas textiles en Lyon (Francia) y en Manchester (Inglaterra). Pero aún eran huelgas enlas que los obreros simplemente se lanzaban a resistir las formas más brutales deopresión capitalista, estaban guiadas por la necesidad inmediata de disminuir el gradode explotación, y no se planteaban ir más allá de estos objetivos inmediatos. Reciéncon el crecimiento de las ideas anarquistas, socialistas y marxistas el movimientoobrero se plantea reivindicaciones que llegan hasta la supresión del Estado.

4.5. Intervención Estatal

Las ideas preponderantes a partir de la Revolución Francesa, propugnaban que elEstado cumpliera una mera función de «gendarme» de las leyes del mercado, es elfamoso «Laissez Faire, Laissez Passer», inspirado en las teorías del Economista Es-cocés Adam Smith que en 1776 había publicado su «Wealth of Nations» (La riqueza delas Naciones).

Tales teorías permitieron grados inauditos de explotación como hemos referido ante-riormente. Pero gradualmente la acción sindical y el avance de las ideas que rescata-ban la función tutelar del Estado apoyadas en la doctrina social de la Iglesia, impusie-ron el dictado de normas dirigidas en primer lugar a proteger a los niños y las mujeres,luego a todos los asalariados. También, a fin del siglo pasado, se advierte la impotenciadel derecho común para dar solución a la problemática de los accidentes de trabajo quese producen como consecuencia de las nuevas formas de producción y las deficientescondiciones de trabajo, por lo que se dictan las primeras leyes de la materia.

Sin embargo el dictado de leyes protectoras resultaba insuficiente si no se estable-cía un estricto control sobre su aplicación. Fue así que a comienzos de este siglo seutiliza el «poder de policía» estatal (policía del trabajo) que a través de organismosadministrativos (ministerio de trabajo) ejerce el contralor de la normativa laboral.

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4.6. Historia del trabajo en la Argentina

Nos ocuparemos aquí, brevemente, de algunos hechos poco conocidos, inmediata-mente anteriores y posteriores a la Revolución de Mayo, ya que las relaciones labora-les en el Virreinato del Río de la Plata no fueron en absoluto diferentes de las analiza-das más arriba como vigentes en el resto de América Latina.

Un acontecimiento previo a los sucesos de mayo y que involucra a uno de susprotagonistas, fue cuando Cornelio Saavedra en 1795, desempeñándose como síndicoprocurador del Cabildo, emitió un dictamen fulminando la existencia del gremio de za-pateros, creado en 1790, basándose en la libertad de trabajo y diciendo que: «estederecho de trabajar es el título más sagrado e imprescriptible que conoce el génerohumano: persuadirse que se necesita el permiso de un gremio para no ser gravoso a lasociedad, para no ser ocioso, para ganar de comer, es un delirio; decir, que la supremapotestad del príncipe es que debe vender el derecho de trabajar, es una monstruosidad:así el poder soberano lejos de restringir el uso de este derecho por prohibiciones debeasegurar a todos los ciudadanos al goce pleno de semejante prerrogativa» (la cita esde Alfredo Palacios, en «El Nuevo Derecho», 1920, pág. 202).

Quizá una de las primeras normativas laborales dictadas por el Gobierno Patrio fueel Reglamento dictado por el Dr. Manuel Belgrano en su campamento de Tacuarí el 30de diciembre de 1810 donde advertía que los naturales eran tratados pero que «bestiasde carga», por lo que disponía en su artículo 28 que «Todos los conchabos con natura-les se han de contratar ante el Corregidor o Alcalde del pueblo donde se celebren, y sehan de pagar en tabla y mano, en dinero en efectivo, o en efectos, si el natural quisiera,con un diez por ciento de utilidad, deducido el principal, y gastos que tengan desde sucompra, en la inteligencia de que no ejecutándose así, serán los beneficiados de hierbamultados por la primera vez en 100 pesos, la segunda con 500 y por la tercer embarga-dos sus bienes y desterrados, destinando aquellos valores por la mitad al delator, yfondo de escuelas».

También San Martín, siendo gobernador de la provincia de Cuyo dictó en 1814 elsiguiente reglamento de trabajo:

1º) Que ningún peón puede mudar de patrón sin tener boletas de éste que acrediteno deberle cosa alguna.

2º) Que el patrón que maliciosamente no quiera dar la correspondiente boleta alpeón que por no adeudar nada le pide con justicia, puede ser demandado, y enconsecuencia, el Juez, probando el hecho, multará al patrón en 50 pesos;

3º) Que cualquier peón que se encuentre ocioso en horas de trabajo será prendido ydestinado a los cuarteles en calidad de recluta...

Probablemente este Reglamento y el Bando que en 1815 dicta el Gobernador ManuelOliden para la provincia de Buenos Aires, sean el origen de las tristes de la célebre

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«papeleta» y de las desventuras de los gauchos argentinos como han sido descriptasmagistralmente por José Hernández.

Al finalizar el siglo XIX no había cambiado sustancialmente la situación de los traba-jadores rurales como se desprende del «Informe sobre el Estado de las Clases Obre-ras en el Interior del País» elaborado por Juan Bialet Massé, por requerimiento delMinistro del Interior Joaquín V. González, durante la Presidencia del Gral. Roca, en1904. Bialet Massé fue una extraordinaria personalidad que ostentaba los títulos deabogado, médico e ingeniero y elaboró un voluminoso trabajo luego de haber recorridomiles de kilómetros de nuestra dilatada geografía. Su «Informe» puso al desnudo lasituación de explotación de los trabajadores del interior de la república, y el desamparode las economías regionales. Esta obra fue el antecedente necesario del «Proyecto dela Ley Nacional del Trabajo» que presentara, poco después, ante el Congreso, el Dr.Joaquín V. González. De ese ambicioso código laboral sólo pudo sancionarse una leyen setiembre de 1905, la ley Nº 4661, estatuyendo el descanso dominical; fue la primerley laboral argentina. Salta fue una de las primeras provincias en adherir a esa leynacional.

Pero el mismo gobierno que dictó aquella primera Ley Laboral, había sancionado,pocos años antes (1902), la triste «ley de residencia» por la que el Poder Ejecutivo, sinintervención judicial, podía ordenar la salida del territorio de la nación de todo extranje-ro que «perturbe» el orden público. Esta ley fue un instrumento de persecución a lasorganizaciones obreras que contaban en sus filas con numerosos exiliados (italianos,alemanes, polacos, etc.). Recién fue derogada en 1958.

En Enero de 1919 tienen lugar en Buenos Aires, los sucesos que se conoceríancomo de la «Semana Trágica». Los obreros de los Talleres Metalúrgicos Pedro Vasenase encontraban en huelga reclamando la reducción de la jornada de 11 a 8 horas, lavigencia del descanso dominical, aumentos salariales y reincorporación de delegadosdespedidos. Los Talleres, una de las principales empresas del país, pertenecían ma-yormente a capital británico, ocupando 2.500 trabajadores. La patronal contrató«crumiros» (rompehuelgas) que el día 7 de enero se enfrentaron con los huelguistas;intervino la policía en favor de los primeros matando a 4 obreros e hiriendo a 30. Lasorganizaciones obreras llamaron al paro general, que paralizó la ciudad de BuenosAires. Mientras se producía el sepelio de los primeros trabajadores muertos, se produ-jo una nueva masacre, con la intervención de la Policía y los Bomberos. El presidenteYrigoyen dispuso la intervención del Ejército al mando del Gral. Dellepiane. Las jorna-das sucesivas aumentaron el número de muertos a 700 (según La Vanguardia) y a másde 100 (según otras fuentes); se produjeron cerca de 50.000 detenciones. Estas cifrasson índice elocuente de la gravedad alcanzada por este movimiento insurreccional delos trabajadores, que puso en la superficie las contradicciones de la Argentina moder-na: los límites del movimiento obrero y la aparición del ejército como elemento represi-vo.

Pocos años después, en 1921, el ejército vuelve a tener un papel protagónico en larepresión de la insurrección obrera que el escritor Osvaldo Bayer popularizara como«La Patagonia rebelde». En aquel año los trabajadores rurales y también los empleados

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de comercio habían iniciado innumerables movimientos huelguísticos que hicieron te-mer a terratenientes y comerciantes la reproducción del fenómeno insurreccional delos talleres Vasena. Obtienen que el Gobierno Nacional encomiende al Ejército la solu-ción del conflicto, comisionando para ello al Teniente Coronel Héctor Benigno Varela. Enel informe reservado (443 del 14-1-22) del capitán de fragata Dalmiro Sáenz al Ministrode Marina se expresa: «Los estancieros han deseado vivazmente que la revuelta sesofocara antes del comienzo de la esquila, con muchos fusilamientos para impo-ner el terror y hacer luego trabajar a sus peonadas con jornales rebajados». Elcomandante Varela cumplió con exceso el deseo de los hacendados imponiendo elterror hasta aniquilar la revuelta obrera, fusilando a 1500 peones indefensos.

El 27 de enero de 1923 Kurt Gustav Wilckens, alemán, espera que salga de su casaen Buenos Aires, Varela, el «fusilador de la Patagonia», como lo llaman sus compañe-ros anarquistas, arroja una poderosa bomba de la que ninguno de los dos puede esca-par. Repite así la acción del polaco Simon Radowitzky, que 15 años antes (1909), habíaasesinado al Jefe de Policía de la Capital, Ramón L. Falcón, responsable de la muertede varios obreros en la celebración del 1º de mayo de aquel año.

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Consecuencias de la Revolución Industrial

Positivas Negativas

b) ¿Cuáles fueron las reivindicaciones que con mayor frecuencia solicitaban los sin-dicatos?

c) ¿En qué se diferencian aquellos reclamos con los actuales?

Actividad Nº 5

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Bibliografía específica de Profundización

UNIDAD I

1.- El trabajo humano de Antonio Vázquez Vialard. (Ed. Eudeba, 1970).

2.- Los Principios de Derecho del Trabajo de Américo Plá Rodríguez (Depalma,1978).

3.- El Grito de la Tierra de Carlos Luparia (ediciones Bastilla, 1973).

4.- La Semana Trágica de Julio Godio (ed. Granica, 1973).

5.- La Patagonia Rebelde de Osvaldo Bayer (Hyspamérica, 1986)

6.- El estado de las clases obreras argentinas por Juan Bialet Massé (Ed Universi-dad de Córdoba, 1968).

7.- Historia del Movimiento Obrero (Centro Editor de América Latina, 1986).

8.- Las Revoluciones Industriales de José Babini (Centro Editor de A. L., 1972).

9.- Libertad de Elegir de Milton y Rose Friedman (Grijalbo, 1981).

10.-Trabajo y Derecho de Otto Kahn Freund (Ed. Ministerio de Trabajo de España,1987).

11.-El Nuevo Derecho de Alfredo Palacios (Ed. Claridad, 1960).

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1. DERECHO SOCIAL. DERECHO DEL TRABAJO

Hablar de «Derecho Social» parecería una contradicción en los propios términos:todo derecho es eminentemente social. Sin embargo el calificativo «social» se ha in-corporado al lenguaje con una caracterización propia, así hablamos de: Bienestar So-cial, Seguridad Social, Acción Social, etc. y en todos los casos sabemos que el califi-cativo no se limita a la definición que nos da el diccionario como «perteneciente orelativo a la sociedad», sino que nos estamos refiriendo a los problemas que afronta unsector determinado de la población: los carenciados, los desamparados, los que eljurista brasileño Cassio Mesquita Barros llama los «hiposuficientes».

Si bien se mantiene el uso de la expresión Derecho Social, al punto que en Europaactualmente se habla del «Derecho Social Comunitario» y del Código Social de laComunidad; no se ha profundizado en la caracterización de ese Derecho, al que elmaestro Mario Deveali considera una construcción necesaria para abarcar el DerechoIndividual del Trabajo, el Derecho Colectivo del Trabajo y el Derecho de la SeguridadSocial, ya que «todas responden a una finalidad común, que es la de amparar a losnecesitados promoviendo el bienestar general».

Nosotros entendemos que dicha noción es útil también a los efectos didácticos, acuyo efecto utilizamos el siguiente diagrama:

DERECHO SOCIAL

Derecho de laSeguridad Social

La representación gráfica pretende ilustrar sobre los distintos sujetos que protagoni-zan el Derecho Individual del Trabajo, el Derecho Colectivo y la Seguridad Social. En elprimer caso nos encontramos con el trabajador solito frente a su empleador, y losproblemas que le afectan en forma personal: su contrato de trabajo, sus derechos yobligaciones, la remuneración, la jornada, las vacaciones, las suspensiones, el despi-do o renuncia. Estos son, entonces, los temas que comprende el Derecho Individual delTrabajo. En el segundo diagrama vemos un grupo de trabajadores unidos por un interéscomún, por un interés «gremial» (etimológicamente: grey, rebaño), que reclaman frentea uno o más empleadores. Este es el Derecho Colectivo del Trabajo. Este derecho sehará efectivo apoyándose en un trípode de garantías:

UNIDAD II

Derecho del trabajo

Individual Calectivo

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- Derecho de agremiarse,- Derecho de huelga y- Derecho de negociar colectivamente.

Tanto el Derecho Individual como el Colectivo integran el Derecho del Trabajo porquetienen un mismo sujeto. En cambio el Derecho de la Seguridad Social tiene un sujetomás amplio, ya que es -nada menosque el ser humano, cualquiera sea su situación.Toda persona es sujeto de la Seguridad Social: hombres, mujeres, niños, ancianos,discapacitados, aún los seres por nacer. Tampoco importa su situación laboral activo opasivo, dependiente o autónomo, pobre o rico (puede dejar de serlo), etc. Los queinteresa es la protección del hombre contra las contingencias sociales (vejez, enferme-dad, invalidez, muerte, cargas de familia, desempleo, etc.).

1.1. Derecho del Trabajo Concepto y Caracteres

Compartimos la afirmación realizada por Otto Kahn Freund en su obra «Labour andethe Law», donde sostiene que el Derecho en general es «una técnica de regulacióndel poder social».

Advierte el referido autor que «el poder se encuentra desigualmente distribuido encualquier sociedad. Las leyes pueden, en ocasiones apoyarlo, restringirlo e, incluso,crearlo, pero las leyes no son la principal fuente de poder en la sociedad».

Con relación al Derecho del Trabajo señala Kahn Freund que su objetivo principal esregular, reforzar y limitar el poder los empresarios (management) y el poder de laorganizaciones de trabajadores (organised labour).

El objetivo principal del Derecho del Trabajo es regular, reforzar y limitar elpoder de los empresarios (management) y el poder de las organizaciones de tra-bajadores (organised labour).

Las corrientes filosóficas del liberalismo y el neoliberalismo han combatido la nece-sidad de que exista un «Derecho del Trabajo», sin advertir -como lo señala Freund- que«El conflicto entre Capital y Trabajo es consustancial a la sociedad industrial y, por ello,a las relaciones laborales». En realidad, debemos entender que dentro de la SociedadCapitalista, el Derecho del Trabajo actúa como un amortiguador, un colchón para losconflictos sociales.

Seguramente Carlos Marx afirmaría que es un opio para los trabajadores en el quese prometen quimeras inalcanzables; por el contrario, para el Marxismo es fundamen-tal la desaparición del Derecho del Trabajo para así «exacerbar las contradicciones delsistema».

En definitiva, el Derecho del Trabajo actúa como un factor de redistribución de larenta nacional. Las eternas reformas laborales que pretenden introducir nuevas formas

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de contratación, supresión de indemnizaciones, menores salarios, etc. realmente loque pretenden es una distinta distribución del Producto Nacional.

1.2. Fines y Principios

Dice Ernesto Krotoschin que el derecho del trabajo persigue el mismo fin que sepropone todo derecho: el ordenamiento de determinadas relaciones sociales conformea una idea determinada de justicia. Con mira al derecho de trabajo se acostumbrahablar no ya de justicia, sin más, sino de «justicia social». La justicia social se invocóen el preámbulo de la parte XIII del Tratado de Versalles (que crea la OrganizaciónInternacional del Trabajo), al decir que la paz universal no puede fundarse sino sobre labase del a justicia social. Critica Krotoschin el uso del calificativo social, ya que no espensable justicia alguna que no fuera social, en el sentido referido a la vida común,consecuentemente debe ser aplicada a todos los integrantes.

No compartimos la crítica del maestro Krotoschin, entendemos que las expresionesidiomáticas terminan independizándose, en algunos casos, de la etimología original delas palabras. Es el caso de la justicia social que tiene el sentido claro de nivelar elplano de desigualdad en la que se encuentra el trabajador frente al empresario.

La autonomía de una rama del derecho existe cuando tiene principios propios dife-rentes a los del derecho común. Prácticamente todos los autores coinciden en recono-cer la existencia de un principio básico en el derecho del trabajo del que se desprendentodos los demás: el «principio protectorio». Como advierte Aníbal Alterini este principiopodría ampliarse instituyendo el principio «pro debilis», que alcanzaría a los deudores(pro debitoris) y a los consumidores inermes ante el avance de la gran empresa.

Uno de los maestros iberoamericanos del Derecho del Trabajo, el catedrático uru-guayo Américo Plá Rodríguez quien tuviera la deferencia de dictar una clase magistralen nuestra Universidad Católica, es sin duda quien ha realizado el más exhaustivoestudio del tema en su obra «Los principios del Derecho del Trabajo», libro de cabecerade todos los estudiosos del derecho del Trabajo de cualquier parte del mundo. Ante lasdiversas opiniones en cuanto a la enumeración de los principios de nuestra materia PláRodríguez propone la siguiente:

1) Principio protectorio;2) Irrenunciabilidad de derechos;3) Continuidad de la relación laboral;4) Primacía de la realidad;5) Razonabilidad y6) Buena fe.

Nuestra admiración por el distinguido tratadista no nos impide discrepar en su enu-meración, porque -reiteramos-, el principio protectorio -en nuestro criterio- es elvenero del que se desprenden las otras reglas básicas. Por otra parte los principiosde razonabilidad y buena fe, no parecen ser principios exclusivos del derecho laboral,

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sino que son inherentes al derecho en todas sus ramas. En la unidad 3 se desarrollancon mayor detalle los sub-principios del derecho del trabajo.

1.3. Trabajo Subordinado (público y privado)

El supuesto de hecho principal sobre el que se proyecta el Derecho del Trabajo en laactualidad, es el trabajo dependiente y por cuenta ajena que realiza un trabajador paraun empresario. Queda, pues, fuera de su ámbito de aplicación el trabajo autónomo,independiente y por cuenta propia, si bien las diferencias entre uno y otros distan deser claras y específicas.

Siguiendo al catedrático valenciano Tomás Sala Franco, que también nos visitara ennuestra ciudad de Salta, podemos definir al trabajo dependiente y por cuenta ajenacomo el realizado por una persona (el trabajador) que es ajena a los medios de produc-ción, a la organización del trabajo y a los resultados de éste, ya sean positivos (bene-ficios) o negativos (pérdidas), a otra persona (el empresario) que por el contrario, estitular de los medios de producción, de la organización del trabajo y de sus resultados,positivos o negativos.

Pero la definición precedente es válida sólo en el ámbito del Derecho Privado, ya quelas relaciones de empleo público han sido tradicionalmente excluidas del ámbito delderecho laboral...

1.4. Trabajo autónomo

La autonomía, obvio es decirlo, se presenta como la contracara de la dependencia,siendo su nota diferenciadora la «autoorganización» del trabajo por parte de quienasume la figura, no de trabajador, sino de empresario. De quien trabaja por sí y para sí.Podemos entonces caracterizar al trabajo autónomo con dos requisitos:

a) Organización propia del sujeto -aunque sea unipersonal-; yb) Riesgo propio del trabajador-empresario.

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a) A partir del gráfico sobre Derecho Social presentado en el módulo:

1) Elabore su propia representación.

2) Explique en un párrafo corto las relaciones entre:

- Derecho Social- Derecho del Trabajo- Derecho de la Seguridad Social

b) Elabore un concepto de derecho del trabajo.

c) Enumere los fines y principios del derecho del trabajo.

3) En un cuadro comparativo destaque las diferencias esenciales entre trabajosubordinado y autónomo.

Actividad Nº 6

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2. PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO LABORAL

2.1. Flexibilidad laboral

En los países industrializados, el período de reconstrucción de la posguerra y lostreinta años de crecimiento económico que sucedieron al término del conflicto se ca-racterizaron por la voluntad común de gobiernos e interlocutores sociales -alecciona-dos por la experiencia de la gran depresión de 1929- de proporcionar a todos un empleopermanente, acompañado de una serie de garantías sociales, salario mínimo, protec-ción contra el despido, prestaciones sociales, vacaciones y descansos pagos, jornadalimitada de trabajo, etc.

Se daban, de hecho, las condiciones para el desarrollo de la legislación del trabajo yde las «conquistas» sociales, crecimiento continuo, una economía internacional en laque la competencia tenía lugar entre países con una protección social similar, altastasas de inversión debido a unos cómodos márgenes de beneficio, etc.

A partir de la década de 1970, este panorama cambió radicalmente, la crisis energé-tica y la crisis monetaria sumergieron a las economías occidentales en la mayor rece-sión que habían conocido desde el decenio de 1930.

Aparece entonces la teoría económica denominada «de la oferta» que, contraria-mente a la doctrina keynesiana de la búsqueda del pleno empleo mediante la reactivaciónde la demanda, sostiene la conveniencia de utilizar los instrumentos monetarios ypresupuestarios para adaptar la oferta a la demanda mediante políticas salariales y dereducción de costes.

Si bien existen tantas formas de flexibilidad como componentes de la relación laboralpodemos reducir sus principales modalidades a las que se refieren a: 1) El coste deltrabajo; 2) Precarización del empleo; 3) Tiempo de trabajo y 4) Organización y movili-dad en el trabajo.

En el primer aspecto debemos recordar una frase hecha que afirma «la variable deajuste es el salario».

Si bien en las economías desarrolladas es posible establecer acuerdos para«flexibilizar (reducir) el salario, el solo planteamiento de tal idea en nuestro país seríadescabellado.

Se dice que los salarios en la Argentina se han reducido como consecuencia delachicamiento de la economía, pero lo que no se expresa es que también la distribuciónsecundaria de las riquezas nacionales ha ido decreciendo desde el 50% en la década el50 hasta el 20% que actualmente recibe el sector del trabajo.

Esto implica que no sólo se ha reducido la «torta» sino que también se ha achicadola porción que le toca a los trabajadores.

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La precarización del empleo es la panacea de numerosos empresarios que sueñancon poder prescindir de aquellos empleados díscolos que se atreven a solicitarles unaumento salarial o mejoras en las condiciones de trabajo, sin advertir que aun en lasrelaciones civiles los contratos no pueden rescindirse si no es con justa causa.

Por otra parte, quienes propugnan el traslado de estas ideas originadas en Europaolvidan señalar que allí persiste un sistema rígido que en muchos casos veda alempleador la posibilidad de disponer de despidos colectivos y la exige la sustanciaciónde un «expediente de crisis» ante la autoridad laboral.

El tercer aspecto relacionado con el tiempo de trabajo también implica un debate quepor sus características queda reservado a las economías desarrolladas.

Lo que allí se discute es la posibilidad de reducir la jornada de trabajo y de estable-cer jubilaciones anticipadas para permitir un más rápido acceso de los desempleadosal mercado laboral.

La última modalidad relativa a la organización del trabajo también presenta facetasque no reflejan la problemática de nuestros países subdesarrollados.

Efectivamente los europeos se plantean la superación de los modelos taylorista yfordiano de producción mediante la supresión de las delimitaciones entre las profesio-nes o entre los obreros calificados y no calificados.

Este no es un problema en el mercado laboral argentino, ya que nuestros trabajado-res se caracterizan por su polivalencia y capacidad de reacción ante los cambios en laproducción o la introducción de nuevas tecnologías.

Con este rápido pantallazo advertimos que la discusión sobre la flexibilidad laboralen nuestro país queda reducido al problema de la precarización del empleo, esto es laintroducción de nuevas modalidades de contratación que liberen el empleador de lascargas indemnizatorias que surgen de la ruptura de la relación laboral.

REFORMAS LABORALES

1. Vigencia Temporal

En nuestro país hablar de "Reforma laboral" es una constante que se viene repitien-do, aún luego de sancionada una "última" reforma laboral, como es el caso de la recien-te Ley Nº 25013, de la que ya se dice que es insuficiente y requiere una nueva reforma.

Más adelante nos ocuparemos de los aspectos específicos de la Ley 25.013, porahora nos ocuparemos de su vigencia temporal y de su eventual inconstitucionalidad.

Con relación a su vigencia temporal, cuestión que "prima facie" pareciera no suscitarmayores dificultades, debe recordarse que la ley fue publicada en el Boletín Oficial del

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24 de setiembre de 1998 y al no contener previsión alguna al respecto, su entrada envigor se produjo después de los ocho días siguientes, atento a lo dispuesto en el art. 2del Código Civil, vale decir el 3 de octubre de este año.

Sin embargo, no todas las modificaciones implementadas van a comenzar regir enforma inmediata.

Es que, por un lado, las disposiciones atingentes al contrato de aprendizaje contem-plado en el art. 1, de indudable naturaleza laboral (se preven, inclusive, en algunossupuestos, indemnizaciones derivadas de la extinción del vínculo) parece obvio que nopueden aplicarse sino a las vinculaciones que se anuden con posterioridad a la vigen-cia de la norma; dicho de otro modo, los contratos celebrados con anterioridad quedansujetos a la regulación implementada por el art. 4º de la ley 24.465 hasta su expiración.

A su vez, podría decirse, con toda propiedad, que el régimen de pasantías a quealude el art. 3, no ha comenzado aún a tener vigencia. Lo entendemos así por cuanto elpropio precepto difiere al Ministerio de Trabajo la redacción de las normas a las cualesestará sujeta la relación que se anude entre un empleador y un estudiante y tengacomo fin primordial la práctica relacionada con su educación y formación. Por ello,hasta tanto la autoridad de aplicación no establezca esas pautas no podrá decirse queexiste regulación normativa del contrato de aprendizaje.

Según el art. 4º la modificación al art. 92 bis de la LCT, referida al período de prueba,se aplicará solamente a aquellos vínculos iniciados con posterioridad a la ley, lo queimplica, obviamente, que los anudados con anterioridad se regirán -en lo referente aeste plazo- por lo dispuesto en el texto anterior, originado en la ley 24.465, y lo dispues-to en el dec. reglamentario de ésta, 738/95.

Todas las disposiciones contenidas en el Capítulo II de la ley, que modificansustancialmente todo lo atingente al preaviso (y su reparación sustitutiva), como asítambién resultaran aplicables sólo a aquellas relaciones laborales anudadas luego dela vigencia de la misma. Se quiebra así, esta vez en beneficio del trabajador, una reglaconstante de interpretación que sostenía (por supuesto que en ausencia de una normaexpresa que dijera lo contrario) que todo lo concerniente a la extinción del contrato detrabajo se encontraba regido por la ley vigente al momento del cese.

Como puede apreciarse, de aquí en más (y por largo tiempo) coexistirán dos siste-mas indemnizatorios bien diferenciados (por lo menos en cuanto al modo de determinarlas reparaciones derivadas del distracto): los dependientes ingresados con anteriori-dad al 3 de octubre de 1998 se encuentran amparados -hasta el momento que culminela relación que mantienen con sus empleadores- por las disposiciones de los CapítulosI, IV y V del Título XII de la LCT, mientras que los que anuden relaciones de trabajosubordinado a partir de esa fecha, estarán regidos por las disposiciones del aludidoCapítulo II de la ley 24.013.

Ardua es la cuestión referida a la vigencia en el tiempo de la modificación introducidaal art. 30 LCT o, dicho de otra manera, cuales son aquellos nexos laboral alcanzados

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por la reforma y, consiguientemente, cuales los que se mantienen dentro de la redac-ción anterior.

Si bien, en principio, pareciera que el nuevo texto resulta de aplicación a todosaquellos supuestos en que la exigibilidad de la obligación por parte del cesionario,contratista o subcontratista se produzca luego del 3 de octubre de 1998, entendemos -sin subestimar las dificultades del caso y aún a riesgo de que en el futuro podamosmodificar esta opinión- que sólo debe regir el "nuevo" art. 30 LCT en aquellos casos enque la contratación entre las empresas (cedentes y contratistas por un lado y cesiona-rios y subcontratistas por el otro) se haya celebrado bajo la ejida de la ley 25.013.

Lo consideramos así puesto que no podría responsabilizarse solidariamente porhaber contratado con quien no cumple las condiciones requeridas por el nuevo art. 30,LCT cuando esos requisitos eran desconocidos. En esas circunstancias nos parecepreferible mantener la aplicación de texto anterior de dicha norma para todos los su-puestos en que la vinculación entre las empresas se hubiera iniciado al amparo de lamisma.

Parece relativamente sencillo el tema en lo que respecta a lo normado en el CapítuloIII, referido a disposiciones sobre convenciones colectivas. Tanto la caducidad de algu-nos convenios, el procedimiento a utilizarse para renovar y la prevalencia de algunasconvenciones sobre otras, son aspectos que, evidentemente, sólo pueden estar desti-nados a regir lo que se haga a partir de la vigencia de la ley que venimos examinando.

Por último, y con relación a los contratos celebrados bajo las modalidades contem-pladas en los arts. 43 a 65 de la ley 24.013 y 3º y 4º de la ley 24.465, derogadosexpresamente por los arts. 21 y 22, la solución legal es clara: continuarán hasta sufinalización conforme lo pactado pero no pueden ser ya renovados o prorrogados. Porello las cuestiones a que den lugar estos contratos especiales, aún cuando se produz-can luego del 3-10-98, deberán ser juzgadas en función de la normativa que los autori-zó; en cambio, luego de esa fecha, ya no podrán anudarse acuerdos de ese tipo.

2. Constitucionalidad

Otra cuestión que se presenta con relación a esta ley está referida a su existenciamisma o, en su caso, a su inconstitucionalidad en razón de que, como es conocido, sevetaron algunas de sus disposiciones y se promulgó el resto.

En efecto, el dec. 1111/98 del 22 de setiembre de 1998, publicado en el BoletínOficial del 24 del mismo mes y año, observó, en los términos del art. 80 de la Constitu-ción Nacional, en forma parcial los arts. 11, 12 y 15 de la ley y promulgó el resto de lamisma.

Como se sabe, el citado precepto constitucional, si bien autoriza la promulgación delas partes no observadas, lo sujeta a que éstas posean autonomía normativa y la

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aprobación parcial no altere el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado. A su vez, ysiempre en estos supuestos de veto y aprobación parcial, remite al procedimientoestablecido para los casos de los decretos de necesidad y urgencia contemplados enel art. 99 inc. 3 de la Carta Fundamental, para cuyo examen por el Poder Legislativo serequiere el previo dictado de una ley especial que regule la intervención del Congreso,ley que, hasta la fecha, no se ha dictado.

Excedería con mucho los alcances de este trabajo el análisis de la situación creadapor un decreto que, constitucionalmente, se encuentra asimilado a uno de necesidad yurgencia, cuando no se ha sancionado la ley especial prevista por el constituyente de1994 en el art. 99, inc. 3, pero sea cual fuere la tesis que se sustente al respecto, nocreemos que, en principio, pueda verse afectada la validez de la ley ni, tampoco, suconstitucionalidad, al menos a raíz de la situación creada por el dec. 1111/98.

Por lo pronto, estimamos que una interpretación razonable y de buena fe de la ley ensus extremos no observados, nos lleva a la conclusión de que posee autonomía nor-mativa y mantiene, en esencia, el espíritu sancionado por el Congreso, tal como lorequiere el aludido art. 80.

Y en lo que refiere a la inexistencia de esa ley especial requerida por el inciso 3 delart. 99 de la Carta Magna, pensamos que, en el mejor de los supuestos, podría llevar aconsiderar al Poder Ejecutivo como inhabilitado para formular promulgaciones parcia-les hasta tanto se sancionara dicha norma. Pero si ello es así, lo que resultaría incons-titucional es el decreto 1111/98 (y no el proyecto legislativo) por lo que -al no existirpronunciamiento alguno del Poder Administrador- se habría producido la promulgacióntácita de lo sancionado por el Congreso de la Nación, conforme lo autoriza el primerpárrafo del tantas veces mencionado art. 80, al reputar aprobado todo proyecto nodevuelto en el término de diez días útiles.

Como se ve, la única consecuencia más o menos trascendente que pudiera irrogarla malhadada promulgación parcial es la aprobación "in totum" del proyecto remitido porel Congreso, esto es incluidos los aspectos observados.

2.2. El desempleo

Si bien el desempleo es un fenómeno que trataremos ampliamente en la segundaparte de nuestra materia, es inexcusable hacer una breve referencia al problema másgrave que enfrenta la humanidad de cara a su ingreso al tercer milenio.

Nuestra Provincia de Salta presentaba una de las tasas más altas del país de des-ocupación y subocupación, (Octubre 1993) realizada a través de la Encuesta Perma-nente de Hogares, que relevó la situación en 1.494 hogares salteños (en rigor de ver-dad los datos son sólo de la ciudad de Salta). La desocupación abierta llegó en 1995 al21%. La desocupación abierta se refiere a personas que no teniendo ocupación estánbuscando activamente trabajo. No incluye otras formas de precariedad laboral, ni refle-

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ja la situación de aquellos individuos que, desalentados por las condiciones desfavora-bles, se retiran del mercado laboral. La subocupación horaria comprende a quienestrabajan menos de 35 horas semanales y quieren trabajar más. La tasa de desocupa-ción salteña muestra un crecimiento del 4,7 % en 1991, al 9,8% en 1992 hasta llegar alpico del 21 % en 1995 y bajar en 1998 al 12%.

2.3. Empleo precario. Regularización

La ley de empleo (Nº 24013) contiene un capítulo dedicado a la «Regularización delEmpleo Precario» cuya redacción originaria fue dada por el actual Secretario de Traba-jo, Dr. Carlos Etala, quien en oportunidad de dictar una serie de conferencias en nues-tra ciudad, señaló que esta normativa no tenía antecedentes en la legislación compara-da y que la Organización internacional del Trabajo (O.I.T.) había elogiado la soluciónestablecida en pos de erradicar la evasión laboral. Efectivamente, ante la falta de es-tructura de los organismos laborales parece razonable establecer un sistema que ponea los trabajadores como custodios de sus propios derechos.

La ley 24.013 traía una disposición transitoria que permitía «blanquear» sin cargoalguno las situaciones clandestinas de sus trabajadores. Vencido el plazo de regulari-zación se ponía en manos del mismo trabajador la posibilidad de denunciar la situaciónirregular. De tal manera hoy rige un sistema de severos castigos al empleador quecontempla 3 situaciones:

a) Que el trabajo no esté registrado en absoluto («negro»);b) Que se falsee su fecha de ingreso y;c) Que se consigne una remuneración menor a la efectivamente pagada.

En cualquiera de esas situaciones el trabajador o su sindicato podrán intimar alempleador para que regularice la situación en un plazo de 30 días corridos. Si no lohace deberá abonar una indemnización equivalente al 25% de todas las remuneracio-nes correspondientes al período irregular. Pero además, si el empleador despidiere altrabajador sin causa justificada (o lo obligara a considerarse en situación de despido)deberá abonar las indemnizaciones por despido en forma duplicada.

Jurisprudencia sobre la ley de empleo

Ley de empleo / Artículo 11 / Intimación / Silencio de la empleadora / Despido indi-recto / Remuneración invocada por el trabajador / Presunciones / control de razonabilidad/ Prueba testimonial / Valoración

1.- Para que la prueba testimonial pueda tener fuerza legal y convictiva, conforme alas reglas de la sana crítica, debe ser veraz, sincera, específica, objetiva, impar-cial, concluyente y concordante.

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2.- La falta de inscripción del accionante en los registros contables de las demandasno basta para excluir la relación con dichas empresas por cuanto los asientos delos libros realizados en forma unilateral sin intervención del dependiente resultaninoponibles a éste.

3.- El hecho de que el trabajador rompa el contrato con anterioridad al vencimientodel plazo de 30 días previsto en el art. 11 de la ley 24.013 (DT, 1991-B, 2333) noempece a su aspiración indemnizatoria si resultara manifiesta la actitud delempleador de incumplir su obligación de inscribirlo legalmente en el plazo referi-do.

4.- Si el telegrama de intimación cursado por el trabajador en los términos del art. 11de la ley 24.013 (DT, 1991-B, 2333), establecía un plazo para que la empleadoraexpresara la voluntad de cumplir con la regularización solicitada, el silencio res-pecto de dicho requerimiento opera con los alcances previstos en el art. 57 de laley de contrato de trabajo (DT, 1976-238) como táctica negativa a acceder a laspretensiones formuladas, lo que habilita el despido sin necesidad de esperar elplazo de 30 días.

5.- Aunque los artículos 55 de la ley de contrato de trabajo (DT, 1976-238), 56 de laley orgánica y 165 del Cód. Procesal crean una presunción a favor de las afirma-ciones del trabajador y facultan a los magistrados a fijar el importe del crédito deque se trate, esto debe hacerse "por decisorio fundado" y "siempre que su exis-tencia esté legalmente comprobada", teniendo presentes los salarios mínimosvitales y móviles y las retribuciones habituales de la actividad.

6.- Es deber del juez el "control de razonabilidad" de la remuneración invocada,conforme pautas objetivas y al salario mínimo vital y móvil vigente a la fecha delreclamo.

Para que se apliquen las sanciones del art. 45 del Cód. Procesal y del art. 275 de laley de contrato de trabajo (DT, 1976-238) es necesario que la conducta del litigantepueda ser calificada como maliciosa y de litigar con conocimiento de la propia sinrazón y que los planteos revelen un claro propósito retardatorio de los procedimientos oaduciendo intencionadamente circunstancias que pueda ser calificada como maliciosay de litigar con conocimiento de la propia sin razón y que los planteos revelen un claropropósito retardatorio de los procedimientos o aduciendo intencionalmente circunstan-cias que puedan derivar en un perjuicio para la otra parte.

CNTrab., sala I, marzo 31-998 - De Stefano José G. c. Anko S.R.L. y otro.

Buenos Aires, marzo 31 de 1998.

El doctor Vilela, dijo:

I. Contra la sentencia de fs. 224/232 apelan las demandas a fs. 939 y 945/946, elperito contador a fs. 949 y el actor a fs. 951/954.

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II. La coaccionada Anko S.R.L. sostiene que el juzgador ha realizo un análisis parcialde la prueba rendida en autos pues transcribe en forma parcial las declaraciones de lostestigos ofrecidos por la parte actora, prescindiendo de las declaraciones de las perso-nas ofrecidas por la demandada aludiéndose en la queja a la declaración de Mustoni.

Acerca de la prueba testimonial, cabe señalar que, para que pueda tener fuerza legaly convictiva, conforme a las reglas de la sana crítica, debe ser veraz, sincera, especí-fica, objetiva, imparcial, concluyente y concordante. En el caso no se cumplenacabadamente estos requisitos respecto de la mencionada precedente. En efecto, eldicente no ha reconocido que el actor dependiese de él y, si bien expresa que Boer ledaba indicaciones a De Stefano, también dice que el actor tenía una relación con lospropietarios de la discoteca y que éstos le pagaban algunas veces. Por consiguiente,esta declaración no tiene los alcances que le atribuye la recurrente para considerar queel peticionante dependía de Mustoni y Bouer.

Por otra parte, e el memorial de la demandada no se han dado razones concretasque permitan restar credibilidad a los dichos de los testigos propuestos por la parteactora en cuanto se refieren al trabajo que realizó este último como encargado derelaciones públicas de ambas demandadas. Además, el testigo Fiotto ha precisado queel actor cobraba sueldo fijo y porcentaje de la demandada y que sabe ello porque lepagó el actor muchas veces.

De tal manera, no existen elementos que permitan establecer que los empleadoresdel actor hayan sido Mustoni y Bouer.

La falta de inscripción del accionante en los registros contables de las demandastampoco basta para excluir la relación con ambas empresas por cuanto los asientos delos libros realizados en forma unilateral sin intervención del dependiente, resultandoinoponibles a este último.

En consecuencia, no puede prosperar esta parte del planteo de la demandada.

III. Otro agravio de la demandada se refiere a la condena al pago de lasindemnizaciones de los arts. 8º y 15 de la ley 24.013 (DT, 1991-B, 2333) expresandoque la actor no esperó los treinta días que requiere la citada normativa para considerar-se despedida.

Sobre el tema, esta sala ha sostenido que el hecho de que el trabajador rompa elcontrato con anterioridad al vencimiento del plazo de 30 días no empece a su aspira-ción indemnizatoria si resultara manifiesta la actitud del empleador de incumplir suobligación de inscribirlo legalmente en el plazo referido (ver, entre otras, S.D. 64.877, 9/5/94, "Flores, Daniel c. García Sergio"), como acontece en el subexamine. En tal senti-do, señalo que el telegrama de intimación que cursara el trabajador establecía un plazopara expresar la voluntad de cumplir con la regulación solicitada y el silencio opuesto ala intimación opera con los alcances previstos en el art. 57 de la ley de contrato detrabajo (DT, 1976-238) como tácita negativa a acceder a las pretensiones formuladas,lo que habilitaba el despido sin necesidad de esperar el plazo de 30 días.

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En tales condiciones, tampoco encuentro razones en la queja para dejar sin efecto lacondena al pago de las indemnizaciones previstas por la ley nacional de empleo.

IV. El actor se agravia, en primer lugar, porque se estimó el salario del mismo en lasuma de $800 en virtud de las facultades que confiere el art. 56 de la ley orgánica.

Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "Ortega,Carlos c. Seven Up concesiones S.A.I.C." (sent. 10/7/86, Fallos: 308:1078) ha expresa-do que, aunque los arts. 55 de la ley de contrato de trabajo, 56 de la ley orgánica y 165del Cód. Procesal crean una presunción a favor de las afirmaciones del trabajador yfacultan en verdad, a los magistrados a fijar el importe del crédito de que se trate, estodebe hacerse "por decisorio fundado" y "siempre que su existencia esté legalmentecomprobada", teniendo presentes los salarios mínimos vitales y móviles y las retribu-ciones habituales de la actividad. Vale decir, que es deber del juez el "control derazonabilidad" de la remuneración invocada, conforme pautas objetivas y al salariomínimo vital y móvil vigente a la fecha del reclamo (CNTrab., sala I, S.D. 63.942, 21/10/93, "Aimetta J.C.c. Grassi, E.A. s/despido").

De tal perspectiva, teniendo en cuenta la índole e importancia de las tareas desem-peñadas por el actor (capacidad e idoneidad), las retribuciones habituales de la activi-dad y la falta de elementos que permitan sustentar el nivel salarial denunciado en elescrito inicial, la suma fijada en primera instancia la encuentro razonable de acuerdo alas pautas expuestas, por lo que considero que no corresponde su modificación.

V. Acerca de la tasa de interés que se fija como accesorio de condena, tambiénpropició su confirmación por corresponder con la fijada por esta sala en la causa "DiNella, S.J. c. Cabin San Luis S.A.." (S.D. 65,055, 14/6/94 - DT, 1995-A, 225-).

VI. También solicita el actor que se sancione a las demandadas por temeridad ymalicia en los términos del art. 275 de la ley de contrato de trabajo.

Para que se apliquen las sanciones del art. 45 del Cód. Procesal y del art. 275 de laley de contrato de trabajo es necesario que la conducta del litigante pueda ser califica-da como maliciosa litigar con conocimiento de la propia sin razón y que los planteosrevelen un claro propósito retardatorio de los procedimientos o aduciendo intenciona-damente circunstancias que puedan derivar en un perjuicio para la otra parte.

La tesis jurídica defendida por las demandas demuestra la existencia de una conduc-ta temeraria y maliciosa pues el hecho de que desconozcan la prestación cumplida yque se califique al accionante como un posible "cliente" del local constituye suficientesustento de la sanción pretendida dado que motivó un innecesario dispendio jurisdiccional.

En tales condiciones, esta parte del planteo deberá prosperar, propiciando que seaplique a las demandas la sanción prevista por el art. 275 de la ley de contrato detrabajo, fijándose un interés del 12% anual exclusivamente sobre el capital de condenadesde abril de 1994 que deberá depositarse en las mismas condiciones fijadas por el aquo y que se suma el interés también dispuesto por el juez de grado.

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VII. Acerca de la multa por la falta de entrega de los certificados previstos por el art.80 de la ley de contrato de trabajo, considero que el importe de la multa diaria fijada enesta etapa del proceso resulta reducido debiendo elevarse a $20 y ello sin perjuicio deque pueda reajustarse de acuerdo a lo previsto en el art. 666 bis del Cód. Civil.

Por otra parte, entiendo que la misma deberá correr a partir de quedar firme elpronunciamiento de esta instancia y en la etapa del art. 132 de la ley orgánica porcuanto su finalidad -en el subexamine- es facilitar el cumplimiento del mandato judicial.La pretensión de establecer un nuevo crédito laboral a favor del trabajador o una san-ción específica por la falta de entrega del certificado previsto por el art. 80 de la ley decontrato de trabajo no aparece peticionada en la demanda ninguna indemnización sereclamó por dicha omisión (art. 277, Cód. Procesal).

VIII. En definitiva, propicio: 1, Revocar parcialmente la sentencia apelada, aplicandoa las demandadas -en forma solidaria- la tasa de interés prevista en el considerando VI,y elevando la multa referente al certificado de trabajo; 2. Confirmar el fallo en los demásque decide y fuera materia de recurso y agravios; 3. Con costas en la alzada a lasdemandadas, vencidas en lo principal (art. 68, Cód. Procesal).

El doctor Puppo dijo:

Por análogos fundamentos adhiero al voto que antecede.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, se resuelve: 1. Revocar parcial-mente la sentencia apelada, aplicando a las demandadas -en forma solidaria- la tasa deinterés prevista en el considerando VI. y elevando la multa referente al certificado detrabajo; 2. Confirmar el fallo en lo demás que decide y fuera materia de recurso yagravios; 3. Con costas en la alzada a las demandadas, vencidas en lo principal (art.68, Cód. Procesal). -Julio Vilela.-Jorge del V.Puppo.

3. AUTONOMIA Y RELACION CON OTROS DERECHOS

Si bien no podemos olvidar que el Derecho es indivisible sabemos que existen den-tro de su unidad, categorías que hemos denominadas autónomas y que deben pasar eltriple filtro de su independencia científica, legislativa y doctrinaria.

En lo científico, advertimos que, como expresáramos más arriba, el Derecho delTrabajo tiene sus propios principios derivados del primigenio principio protector, que lodiferencian de aquellos que informan otras ramas del derecho. Mientras que en elDerecho Civil o en el Comercial se sostiene el principio básico de la «autonomía de lavoluntad» (aunque últimamente con tendencia declinante); en nuestra materia se mani-fiesta plenamente la necesidad de intervención del estado en las relaciones entre par-ticulares, y la consiguiente limitación de esa autonomía de las partes en la contrata-ción. Nuestra rama del derecho, por ello, está impregnada de normas de Orden Público,inderogables e indisponibles para los contratantes.

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La autonomía legislativa del Derecho del Trabajo tiene su máxima consagración enel artículo 75, inciso 12 (ant. artículo 67 inciso 11) de la Constitución Nacional, cuandola Convención de 1957 incorpora como facultad del Congreso Nacional el dictado del«Código del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social». Con buena técnica legislativaesta norma debería haberse redactado diferenciando el Derecho del Trabajo del Dere-cho de la Seguridad Social.

La autonomía doctrinaria es notoria en la medida que se contempla el profusotrabajo de los iuslaboralistas, tanto en obras escritas como en la realización constantede jornadas y congresos a lo largo y ancho del mundo. El Derecho del Trabajo ha sidoincorporado en los planes de estudio de todas las facultades de derecho de Argentina yen casi todos los países del mundo.

3.1. Derecho Civil y Derecho del Trabajo

En una conferencia dictada por el maestro Jorge Mosset Iturraspe en Mar del Plata,a fines de 1991 (organizada por la Fundación de Altos Estudios Sociales sobre el temaResponsabilidad Laboral), señalaba que lo sorprendía advertir que hoy, los civilistaseran la «avanzada del derecho» frente a quienes lo fueron antes: comercialistas ylaboralistas, encerrados ahora en la dialéctica: derecho-mercado. En similares térmi-nos se expresaba otro maestro del Derecho Civil: Aníbal Alterini, en una charla dada enBuenos Aires en Noviembre de 1992, donde expresaba que: «El Derecho del Trabajo,que fuera de punta, luego de insuflar nuevos aires al Derecho privado, abandona aque-llos que fueran principios innovadores como la responsabilidad objetiva, la indiferenciade la concausa, el «favor debilis», etc.». Expresaba el mismo conferenciante que «Lasestructuras normativas del Derecho Civil ni siquiera respondieron a la Sociedad Indus-trial porque son preindustriales...». Efectivamente, el Derecho Laboral nace a princi-pios de este siglo como consecuencia de la impotencia de la normativa común para darrespuesta a los fenómenos sociales surgidos de la Revolución Industrial. En ese senti-do caben destacarse en nuestro país los esfuerzos de Juan Bialet Massé para tratar deaprehender el fenómeno de los accidentes de trabajo en las previsiones de nuestroCódigo Civil, lo que resultó una tarea ímproba, por lo que gradualmente comenzó a surgiresa legislación industrial o legislación obrera que daría nacimiento a nuestro Derecho.

Sin embargo ese proceso autonómico no significó el aislamiento de ambas discipli-nas que manteniendo nexos estructurales, se han ido enriqueciendo recíprocamente.La Teoría General de las Obligaciones tiene plena vigencia en Derecho Laboral: lacapacidad de las partes, los vicios del consentimiento, el objeto y causa de las obliga-ciones, la prescripción, etc. tienen escasas diferencias en uno y otro derecho.

3.2. Derecho del Trabajo y Derecho de la Seguridad Social

Durante mucho tiempo se habló del Derecho del Trabajo como: el «nuevo derecho»;su formulación aún no alcanzó cien años. En tal caso deberíamos decir que el Derecho

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de la Seguridad Social es un «derecho novísimo», ya que su creación es contemporá-nea a la Segunda Guerra Mundial, cuando Lord William Beveridge presentó su «Libroblanco» a sus pares del Parlamento Británico, en el que formula un plan para cubrir lasnecesidades de la población.

Se dice que la Seguridad Social tiene por objeto proteger al hombre contra las con-tingencias sociales, y a su vez, éstas se definen como «los eventos susceptibles deproducir una disminución en los ingresos de la persona o cargas económicas suple-mentarias». Para el español Severino Aznar dichas contingencias podrían clasificarse en:

a) Biológicas;b) Patológicas yc) Económico-Sociales, comprendiendo, entre otras:

- el nacimiento- la muerte,- la enfermedad,- la invalidez,- el desempleo y- las cargas familiares.

El principal dato diferenciador entre el Derecho del Trabajo y el de la SeguridadSocial se refiere a su ámbito de aplicación personal: mientras el primero sólo se aplicaa los trabajadores en relación de dependencia, el segundo cubre a todas las personas,a toda la humanidad, cualquiera sea su situación: pobres o ricos; empleados o empre-sarios; hombres o mujeres, niños o ancianos; discapacitados, aborígenes, etc..

3.3. Relaciones del Derecho del Trabajo con el Derecho Penal;Administrativo; Comercial; Procesal, etc..

El Derecho del Trabajo se relaciona con otras ramas del Derecho con distintos gra-dos de interrelación.

El Derecho Penal tiene importancia en la medida que la aparición del Derecho Labo-ral ha impulsado la tipificación de nuevos delitos. Así han sido sancionadas normas quereprimen las huelgas violentas, las asociaciones ilegales, el sabotaje, etc. EnLatinoamérica en general, con la norma penal tiende a reprimirse a los trabajadores; enEuropa se castiga también a los empleadores por sus incumplimientos laborales (p. ej.en Francia la falta de pago de salarios puede acarrear penas de prisión; en otros paísesse castiga penalmente a quien atente contra el Derecho de Huelga). En nuestro país lassanciones a los empleadores generalmente son de tipo penal-administrativo. Algunosautores (Vannini) han estructurado un Derecho Penal-Laboral.

Nuestra legislación admite que las faltas menores cometidas en la prestación deservicios se rijan por un régimen disciplinario interno, impuesto unilateralmente por elempleador, pero en el marco del ordenamiento laboral.

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Con el Derecho Administrativo existen distintas vinculaciones:

a) Una histórica pues inicialmente se sostuvo que el Derecho Laboral debía incorpo-rarse al Derecho Administrativo dado que se manifestaba fuertemente la acciónestatal;

b) Otra referida al ejercicio de la policía del trabajo por parte de los organismoslaborales (tema que ocupa las unidades finales de nuestro programa) y

c) La vinculación del Derecho Administrativo de los agentes públicos con su cre-ciente interpretación en «clave» laboral (al decir de Salas Franco).

El Derecho Comercial tiene un sujeto principal que también es protagonista del De-recho del Trabajo: La empresa. Al respecto también cabe advertir que el individualismode los argentinos no ha permitido receptar esta institución en su dimensión social,como ocurre en Europa, Japón y aún en los EEUU. Las relaciones laborales en laempresa parten para nuestros compatriotas de una concepción cavernaria en la quetrabajadores y empresarios se ven recíprocamente como enemigos.

El sujeto común de ambos derechos determina interrelaciones importantes que semanifiestan especialmente en las situaciones de crisis de la empresa y en los meca-nismos que se establecen para que los trabajadores no sufran las consecuencias desituaciones a las que, en principio, son ajenos.

Por último, la creación de una jurisdicción especial del Trabajo y de un procedimientoespecífico ha dado nacimiento a un Derecho Procesal Laboral autónomo (según lamayoría de los autores), dirigido a obtener un proceso rápido, no oneroso, que busquela verdad objetiva y que satisfaga la urgencia de los créditos alimentarios que deman-dan los trabajadores.

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"TRIANGULOS" DEL DERECHO SOCIAL

DERECHO INDIVIDUALDEL TRABAJO

Art. 14 bis(primer párrafo)

Convenios O.I.T.

L.C.T. 20744 (modif. 21297)Ley de Empleo (Nro. 24013)Reforma Laboral Nº 25013)

Jornada de Trabajo (Nº 11544)RNA Trabajo Agrario (22248)

Función Pública (22140. Pcial. 5546)Trabajo Doméstico (Dto. 326-57)

Feriados (Ley 21329)Telegrama gratuito (23789)Regimen PyMES (24467)

Nuevas modalidades de contratación (24465)

Estatuto del Viajante (Ley 14546)Regimen de la Construcción (ley 22250)

Trabajo a Domicilio (12713) -Encargados Casas de Renta (12981)

Const.Provincial:Preámbulo Arts. 13, 14, 28, 29, 42 a 45, 63 y

64, 70 a 75.Dcion. Provincial de Trabajo (Ley 6291)

Código Procedimiento Laboral (Ley 5298)Multas Nacionales 18694-95. Inspecciones

18692-93 y 18608

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DERECHO COLECTIVODEL TRABAJO

Art. 14 bis(segundo párrafo)

Convenios O.I.T.Nros. 87 y 98

(libertad sindical)Nros. 151 y 154

(sindicalismo en sector público)Conv. Nº 135 y Recomendacion Nº 143(garantías a representantes gremiales)

Ley Sindical Nº 23551Dto. 467/88

Conciliación y arbitraje 14786Arbitraje Obligatorio Ley Nº 16936

Huelga en Serv.Esenciales Dto. 2184/90Convenios Colectivos Ley 14250 y 23546

Dtos. 108, 183, 199 y 200 año 1988Reforma Laboral (25013)

Const.Provincial: Arts. 14, 28, 29, 42 a 45, 63 y64, 72 y 75.

Dcion. Provincial de Trabajo (Ley 6291)Reglamentación Huelga en el sector público

provincial Dto. 65/95

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Art. 14 bis(tercer párrafo)

Convenios O.I.T.Nros. 102

(Norma mínima de laSeguridad Social)

Ley de Empleo (Nro. 24013)Obras Sociales (Nº 23660)Seguro de Salud (Nº 23661)

Seguro Obligatorio (Dto. 1567/74)Jubilaciones (Nº 24241)

Asignaciones Familiares (Nº 18017)Higiene y Seguridad (Nº 19587 Dto. 351/79)

Discapacitados (Nº 22431 y Pcial. 6636)Accidentes de Trabajos (Nro. 24557)

Cooperativas (Nº 20337)

Const.Provincial:Preámbulo, Arts. 13, 14, 30, 31 a 41 y 71Dcion. Provincial de Trabajo (Ley 6291)

DERECHO DE LA SEGURIDADSOCIAL

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a) Realice una investigación a fin de poder comparar los índices de desempleo denuestra Provincia con otras, (por lo menos 3) del País.

b) Enumere las medidas de regulación de empleo de la Ley 24.013.

c) Complete el siguiente cuadro sinóptico:

Autonomía Científica

Derecho del Trabajo Autonomía Legislativa

Autonomía Doctrinaria

d) A través de un cuadro resumen explique las relaciones entre el Derecho de Traba-jo y las demás ramas del derecho.

Actividad Nº 7

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4. DIVISION DEL DERECHO DEL TRABAJO

4.1. Derecho interno: individual y colectivo

Ya hemos graficado más arriba la división del derecho del trabajo en individual ycolectivo. Aprovechamos aquí para presentar otro gráfico con lo que llamamos «trián-gulos jurídicos», pues no tienen pretensiones de pirámides kelsenianas, simplementeindicar cuáles son las normas más importantes que rigen el estudio de nuestra materia.También anticipamos normas fundamentales en el derecho de la Seguridad Social.

4.2. Derecho internacional. Organismos internacionales

Habla Borrajo Da Cruz de la «vocación universalista del derecho laboral», motivadafundamentalmente en razones de orden económico que llevan a los países a tratar dehomogeneizar los costos de las medidas sociales en las empresas, pero -agregamos-también puede considerarse originada en la solidaridad internacional de los trabajado-res.

Lo cierto es que a poco de finalizada la Segunda Guerra Mundial se levanta unpoderoso movimiento sindical encabezado por Samuel Gompers de la AmericanFederation of Labour (AFL) que llegó a elaborar en Berna (1919), una Carta del Trabajo.Con ese instrumento básico los Sindicatos lograron participar en la Conferencia de Pazen París, apoyados en el esfuerzo y renunciamientos llevados a cabo durante el con-flicto bélico. Los países integrantes de la Sociedad de las Naciones incluyeron, enton-ces, en el artículo 23 del Tratado de Versalles, la necesidad de crear un OrganismoInternacional que velara por condiciones de trabajo humanitarias y equitativas.

La Sociedad de las Naciones desaparece luego de la 2ª guerra mundial, pero seratifica la continuidad de la OIT, en la «Conferencia de Filadelfia» de 1944. En 1945 alcrearse la O.N.U., se incorpora con personalidad jurídica propia, con el mismo vínculoque la O.M.S., la F.A.O., la U.N.E.S.C.O. y la U.N.I.C.E.F..

La O.I.T. es un organismo de naturaleza tripartita que integra a los principales prota-gonistas sociales: Los Estados; los trabajadores y los empresarios.

La O.I.T. cuenta con los siguientes órganos:

a) El legislativo, conformado por la Conferencia Internacional que se reúne una vezal año;

b) El ejecutivo, a cargo del Consejo de Administración con 56 representantes;c) El técnico y administrativo, correspondiente a la Oficina Internacional del Trabajo;d) Comisiones Técnicas ye) Conferencias Regionales.

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Esta organización cumple 3 funciones principales:

1) Asistencia Técnica;2) Información sobre el trabajo en el mundo, a través de su Servicio de Publicacio-

nes; y3) El dictado de Convenios y Recomendaciones.

La Conferencia General es el órgano de mayor jerarquía. Sobre la base de unarepresentación tripartita (gobierno, empleadores y trabajadores), en ella participan to-dos los Estados Miembros con delegaciones que se integran con cuatro representan-tes, dos de ellos serán delegados del gobierno y los otros dos representarán, respecti-vamente, a los empleadores y a los trabajadores de cada uno de los Miembros. Laconferencia debe reunirse por lo menos una vez al año (art. 3º de la ConstituciónO.I.T.). Ella fija, mediante aprobación por las dos terceras partes de sus miembros, elpresupuesto general de gastos de la Organización que es solventado por los EstadosParte (art. 13 de la Constitución O.I.T..). Con el voto de las dos terceras partes de susmiembros, la Conferencia es el órgano que aprueba los Convenios y Recomendacionesinternacionales del Trabajo (art. 19 de la Constitución O.I.T.).

El Consejo de Administración está integrado por cincuenta y seis personas, de lascuales veintiocho son representantes de los gobiernos, catorce de los empleadores ycatorce de los trabajadores. De los representantes de los gobiernos, diez son nombra-dos por los miembros de mayor importancia industrial y los dieciocho restantes por losMiembros designados al efecto por los delegados gubernamentales a la Conferencia,con exclusión de los delegados de los diez Miembros primeramente mencionados. Losrepresentantes de los trabajadores y de los empleadores son designados por la Confe-rencia. El Consejo elige entre sus integrantes a un Presidente, que debe ser represen-tante de uno de los Gobiernos; y a dos vicepresidentes que deben ser representantesde trabajadores y empleadores (art. 7 de la Constitución O.I.T.). Sobre la base depropuestas recibidas de los Estados miembros, prepara el orden del día de las reunio-nes de la Conferencia que debe ser difundido con cuatro meses de anticipación (art. 14de la Constitución O.I.T.).

La Oficina Internacional del Trabajo cuenta con un Director General que nombra elConsejo de Administración del cual depende (art. 9 de la Constitución O.I.T.). El Direc-tor General, en su carácter de funcionario internacional, actúa como Secretario Gene-ral de la Conferencia (art. 15 de la Constitución O.I.T.). La Oficina deberá cumplir lasinstrucciones recibidas del Consejo y tiene a su cargo la compilación y distribución detodas las informaciones concernientes a la reglamentación internacional de las condi-ciones de vida y trabajo de los trabajadores. Es la encargada de llevar a cabo todos lostrabajos preparatorios para las reuniones de Conferencia, extremo que incluye la reali-zación de encuestas destinadas a la elaboración de proyectos de Convenios y Reco-mendaciones del Trabajo. Es el órgano de consulta de los gobiernos en lo referido a lamarcha de la legislación laboral y el encargado de difundir las normas internacionalesdel trabajo (art. 10 de la Constitución O.I.T.).

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Convenios y Recomendaciones internacionales del Trabajo

Las normas aprobadas en el ámbito de la Organización Internacional del Trabajoconsisten principalmente en convenios y recomendaciones internacionales del trabajoque adopta su Conferencia General. Para su aprobación, tanto los convenios como lasrecomendaciones, exigen el voto afirmativo de las dos terceras partes de los represen-tantes que concurren a la Conferencia General.

Las recomendaciones tiene por objeto fijar normas que sirvan de guía a los países.Son comunicadas oficialmente a cada uno de los Estados Miembros de la Organiza-ción para que estos las sometan a la consideración de sus órganos legislativos yencargados de dictar y reglamentar las normas laborales que rigen en su derechointerno. Con dicha actividad, más la de informar al Director General acerca del estadode su legislación y la práctica en lo que respecta a los asuntos tratados en la Reco-mendación, termina la obligación del Estado (art. 19, 6.d, de la Constitución de O.I.T.).

Los convenios, tiene por objeto lograr su ratificación por los Estados parte. Una vezaprobado un Convenio, con la mayoría de las dos terceras partes de los representantesde la Conferencia, debe ser comunicado a todos los Estados miembros para su ratifica-ción (art. 19, 5.a de la Constitución de O.I.T.). Todos los Estados quedan obligados asometer el Convenio a consideración de la autoridad competente para darle aprobaciónnormativa, dentro de un plazo de un año o, como máximo, dieciocho meses, contadosdesde la clausura de la reunión de la Conferencia (art. 19, 5.b de la Constitución deO.I.T.). Todo convenio así aprobado, indica la sesión de la Conferencia y la fecha de suadopción. Su texto se integra con un preámbulo, un cuerpo compuesto por cierto núme-ro de artículos, las disposiciones finales y anexos, cuando sea el caso.

Si el Miembro obtiene el consentimiento de la autoridad competente para implementarnormativamente el Convenio, comunicará al Director General que formalmente lo ratifi-ca. A partir de ese momento, el Estado queda obligado a adoptar las medidas necesa-rias para hacer efectivas las disposiciones del Convenio (art. 19, 5.d de la Constituciónde O.I.T.).

A partir de allí, los Estados asumen una serie de obligaciones, pudiendo citarseentre las de mayor importancia, la de aplicar en su jurisdicción los contenidos mínimosdeterminados por el Convenio; presentar a la Oficina Internacional del Trabajo unaMemoria anual sobre las medidas que hayan adoptado para poner en ejecución losconvenios (arts. 19, 5. y 22 de la Constitución de O.I.T.).

Nota características de los Convenios aprobados por la O.I.T. es su flexibilidad,entendido ello porque tienen como destino final el ser aplicadas con alcance universal,por países con estructuras sociales muy distintas y en todas las etapas de desarrolloeconómico y laboral. El art. 19 de la Constitución de la O.I.T. admite de manera expresaesta particularidad de los Convenios, estableciendo que la Conferencia debe tener encuenta las condiciones climáticas y de desarrollo de los países destinatarios de lasnormas que apruebe.

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En algunos casos, la Conferencia ha adoptado un Protocolo relativo a un conveniointernacional del trabajo (tal el caso de los Convenios Nros. 89 y 100 que cuentan consu respectivo Protocolo), que pueden ser objeto de ratificaciones separadas. En lascompilaciones de Convenios y Ratificaciones, los Protocolos aparecen como instru-mentos distintos. En la lista de Convenios aparecerá el convenio seguido del protocolo.Así, luego del Convenio 89 (C89) viene el Protocolo 89 (P89).

4.2.1. Derecho social comunitario

Si bien el proceso de integración que se está produciendo a nivel de distintos blo-ques continentales se ha originado -fundamentalmente- en cuestiones de índole econó-mica, se ha advertido la necesidad de armonizar, también, la legislación social.

Seguramente también obedece a razones de tipo comercial para que no se produz-can situaciones de competencia desleal, de "dumping" entre los países comunitarios.

En el caso del Mercosur, en su Carta Fundacional (Tratado de Asunción) se había"omitido" la cuestión social, que fue luego incorporada en un protocolo adicional.

LA ARMONIZACIÓN DEL DERECHO DELTRABAJO EN EL MERCOSUR

a) El Tratado de Asunción.

El Preámbulo del Tratado de Asunción declara, con relación a los Estados Partes, elpropósito de "acelerar sus procesos de desarrollo económico con justicia social".

Sólo se refiere a los trabajadores en punto a las salvaguardias fundadas en el nivelde empleo (Anexo IV, art. 3 inc. b). El nivel de empleo se encuentra aquí previsto comouno de los elementos a considerar para determinar la existencia de "daño o amenazade daño grave" que pudiera sufrir algún Estado Parte como consecuencia de importa-ciones intra-Mercosur. Se trata de una disposición transitoria del Tratado, destinada aregir en el llamado "período de transición" concluido el 31 de diciembre de 1994.

El compromiso de los Estados de "armonizar sus legisladores en las áreas pertinen-tes" se encuentra expresado en el art. 1º del T.A.

Por el anexo V del T.A. se determinó que el G.M.C. debía constituir, dentro de lostreinta días de su instalación, diez subgrupos de trabajo, a efectos de coordinar laspolíticas macroeconómicos y sectoriales. Ninguno de los diez subgrupos de trabajohabría de dedicarse a la problemática laboral.

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Ello motivó que algunos autores, con razón, sostuvieran que el T.A., orquestado,preparado y diseñado por economistas y diplomáticos, "no respondió a una preocupa-ción social, sino a una preocupación económica", recordándose incluso la experienciaeuropea, ya que en su proceso de integración los objetivos sociales se cuidaban encuanto contribuían a los económicos. En la práctica, luego se fueron produciendo unaserie de consecuencias en el orden social que tuvieron una gran significación, talescomo la Carta Social Europea (firmada en Turín, el 18 de octubre de 1961) y la CartaComunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores (de 1989).

Se ha explicado en este sentido, que el T.A. recogió la experiencia europea (encuanto a éxitos y fracasos). Los proyectos comunitarios anteriores al Tratado de Romade 1957 venían fracasando debido a su excesiva ambición. Se procuraba un tipo deintegración que abarcara la política exterior, la defensa, la integración económica ysocial y la defensa de los derechos del hombre. Por tal razón, los europeos decidierontratar de llegar a una unión, primero en el terreno económico, por ser este el únicomedio de concitar un interés palpable para todos los países y de este modo se gestó elTratado de Roma de 1957 y con posterioridad el principio de acuerdo en los temaslaborales.

b) Creación de un Subgrupo de Trabajo específico.

Los aspectos laborales y sociales del MERCOSUR comienzan a ser tratados, anivel gubernamental, en la reunión de los Ministros de Trabajo realizada en Montevideo,en mayo de 1991, mereciendo destacarse aquí los resultados obtenidos según el actade Declaración conjunta, que textualmente dice:

1) El Tratado de Asunción abre las puertas de un notable progreso para sus respec-tivos países y por lo tanto es necesario procurar un resultado exitoso de las negocia-ciones pendientes.

2) Es necesario atender los aspectos laborales y sociales del Mercosur y acompa-ñar las tareas de los respectivos representantes para asegurar que el proceso deintegración venga acompañado de un efectivo mejoramiento en las condiciones detrabajo de los países que suscribieron el Tratado.

3) Promover la creación de subgrupos de trabajo con el cometido de avanzar en elestudio de las materias vinculadas a sus carteras.

4) Estudiar la posibilidad de suscribir un instrumento en el marco del Tratado deAsunción, que contemple las ineludibles cuestionales laborales y sociales que traeráconsigo la puesta en marcha del Mercado Común.

5) Los diversos países se prestarán toda la cooperación necesaria para el recíprococonocimiento de los regímenes propios vinculados al empleo, la seguridad social, laformación profesional y las relaciones individuales y colectivas de trabajo.

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6) Promover el seguimiento de los acuerdos alcanzados mediante otras reunionesanálogas a la desarrollada en esta ciudad de Montevideo los días 8 y 9 de mayo de1991 con la participación de las más altas autoridades competentes en la materialaboral y social.

En diciembre del mismo año, con motivo de la reunión de Presidentes de los cuatropaíses, celebrada en la ciudad de Brasilia, se firma un Protocolo Adicional por el que secreó el Subgrupo 11 "Asuntos Laborales". Posteriormente, por Resolución G.M.C. Nº11/92 pasa a denominarse "Relaciones laborales, empleo y seguridad social".

En Foz do Iguazú, el 11 y 12 de diciembre de 1991 se realizó una reunión de losministros de trabajo de los cuatro países socios, en la cual participaron representantesde los empleadores y trabajadores de la región.

En ese mismo lugar y fecha se reunieron los coordinadores de los ministerios detrabajo de los cuatro países miembros del Mercosur, con un representante de la O.I.T..Allí se acordó realizar un relevamiento de las legislaciones nacionales mediante uncuestionario común. La O.I.T. realizó un análisis comparativo de las respuestas y éstese elevó al Subgrupo de Trabajo 11, del Grupo Mercado Común, para preparar unproyecto legislativo.

Dicho Subgrupo de Trabajo 11 realizó una reunión en Buenos Aires, en diciembre de1993. Coetáneamente con dicha reunión se realizó un seminario sobre la Carta Socialpara el mercosur y los derechos que deben ser incluidos en ella. Las Centrales Obre-ras aprobaron un Proyecto de Carta de los Derechos Fundamentales que, a la fecha, noha merecido aprobación.

La Carta fue objeto de examen en dicho seminario, tanto en sus fundamentos filosó-ficos, jurídicos, económicos y pragmáticos. Se consensuaron como objetivos funda-mentales a tener en cuenta por los Estados: la justicia social, impedir el dumping socialentre los países miembros, garantizar un nivel mínimo y equivalente en todos lospaíses miembros, de protección laboral y previsional.

Los derechos que se debieran incluir en la carta social a aprobar orgánicamente porel Mercosur son el derecho al trabajo, la protección contra el desempleo, la no discrimi-nación, el derecho al descanso, libertad sindical, derecho de huelga y derecho a laseguridad social.

Por la Carta se recomienda también la instrumentación de un procedimiento de de-nuncias, con una comisión de expertos y un Tribunal de Justicia comunitario, en mate-ria laboral. Proyectos estos que, a la fecha, no han logrado concreción.

Con la nueva estructura del Grupo Mercado Común aprobada por Resolución G.M.C.Nº 20/95, el Subgrupo de Trabajo Nº 11 pasa a llevar el Nº 10, manteniendo la denomi-nación asignada en la citada Resolución G.M.C. Nº 11/92.

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El Subgrupo creó las siguientes diez comisiones:

1.- Relaciones individuales de trabajo (y costos laborales).2.- Relaciones colectivas.3.- Empleo y migraciones laborales.4.- Formación profesional y certificado de aptitud profesional.5.- Seguridad e higiene.6.- Seguridad Social.7.- Sectores específicos.8.- Principios.

Las comisiones cuentan con integración tripartita, habiéndose dispuesto en tal sen-tido por Resolución G.M.C. Nº 12/92 que la representación del sector privado se confor-me con la de los trabajadores y empleadores imperante en cada Estado Parte para laconstitución de sus Delegaciones a la Conferencia Internacional del Trabajo.

Se admiten dos grupos de obstáculos, de consecuencia laboral, que deben salvarseen el trabajo de integración: la libre circulación de mano de obra, como factor producti-vo, entre todos los países y la armonización de políticas sociales.

El objetivo de lograr la libre circulación de mano de obra se encuentra contempladoya en el art. 1º del Tratado de Asunción, que establece: "Este Mercado Común implica:la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países [...]".

Este propósito conlleva a consensuar, en forma progresiva, la eliminación de todotipo de restricciones a las migraciones de trabajadores dentro del territorio de loscuatro socios del Mercosur y -fundamentalmente- que los trabajadores de cualquierade estos países deben tener, en cualquiera de los otros, el mismo tratamiento de lamano de obra nacional, sin ningún tipo de discriminación.

El adecuado cumplimiento de este objetivo exigirá, progresivamente, acuerdos com-plementarios por los cuales se logre:

a) Reglamentar para los trabajadores que habitan en cualquiera de los países sociosdel Mercosur, el libre acceso a las ofertas de trabajo existentes en cualquiera de losEstados Parte la prohibición de discriminaciones vinculadas a su nacionalidad. Estalibertad, comprende la necesidad de liminar la existencia de permisos de residenciacomo condición de acceso al empleo de estos trabajadores en cualquiera de los Esta-dos Parte, y el reconocimiento recíproco de los permisos otorgados por cualquier Esta-do Miembro del Mercosur a favor de trabajadores provenientes de terceros Estados.También, deberá implementarse un sistema de equivalencias accesibles en materia dereconocimiento recíproco de habilitaciones de oficios o especialidades o título profe-sionales, de manera que la habilitación conferida por un Estado Parte para ejercerdeterminado oficio o profesión, cuente con validez en los demás.

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b) Implementar un régimen de reciprocidad en materia de previsión social, que inclu-ya el reconocimiento recíproco, en el ámbito del Mercosur, de las contribuciones a laseguridad social efectuadas en cualquiera de los Estados Parte.

4.3. Derecho Extranjero. Europa, EEUU, Japón y América

En nuestra materia resulta una constante la necesidad de comparar los distintossistemas laborales que rigen en el mundo. Aún teniendo conciencia de la dificultad deextrapolar parcialmente un sistema normativo sin tener en cuenta el contexto global alque pertenece, no cabe duda que las experiencias de otros países enriquecen el estu-dio de nuestra disciplina.

Así como en materia económica existen 4 bloques que dominan el mundo (NorteAmérica; Europa; Japón y «tigres» asiáticos, y países comunistas), en el ámbito labo-ral se reproducen las diferencias de cada uno de ellos. No nos ocuparemos de lospaíses con régimen comunista (China y Cuba), porque en ellos no existe un Derechodel Trabajo tal como lo concebimos. Recordemos que el Derecho Laboral es inherenteal sistema capitalista, como una válvula de seguridad es indispensable en una olla apresión. Pero el derecho Laboral adopta diversas formas, por lo menos tres:

a) Paternalista en Japón;b) Del Estado de Bienestar en Europa yc) Del libre mercado en EEUU. Latinoamérica sigue el modelo europeo, aunque con

una ligera influencia del sistema estadounidense.

Japón: El Sexto Congreso Internacional de la Asociación de Relaciones Internacio-nales, celebrado en marzo de 1983, se celebró en Kyoto; precisamente uno de sustemas fue «Viabilidad del modelo japonés de relaciones industriales». De la lectura delas distintas ponencias presentadas en esa oportunidad, surge, en nuestra opinión, laintransferibilidad del sistema japonés a nuestras regiones. Se trata de diferencias cultu-rales difíciles de superar.

En primer lugar es inconcebible para nosotros la relación de un trabajador nipón consu empresa. Señala el profesor Quijano, de la Universidad de Barcelona, que entrar auna gran empresa le proporciona al japonés un elemento de identidad, un motivo deorgullo por el que puede sentirse afortunado, al punto que se presenta diciendo «soyShirai de Toyota» o de Honda, o de Mitsuhishi. Tampoco resulta compatible con nuestracultura que todas las mañanas, al ingresar, se cante el «himno de la empresa». Aunqueninguna norma lo ordena se entiende que el empleo en una empresa es «de por vida»,se da entonces una relación paternalista, donde el «padre» cuida a sus hijos, y éstos leresponden con lealtad, obediencia y respeto. Creemos que tal forma de relación tienesus raíces en el modelo feudal que subterráneamente predomina en la sociedad japo-nesa. Por otra parte los niños japoneses son educados inculcándoles sentimientos desumisión y vergüenza que se traducen luego, por ejemplo, en la particular forma dehuelga utilizada en aquellas islas, donde es suficiente que al iniciarse la primavera, los

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trabajadores se coloquen vinchas rojas para avergonzar a sus directivos, o bien quecontrolen y aumenten la producción con el mismo objetivo de reproche a sus jefes.

Europa: Expresábamos más arriba que Latinoamérica, y en especial Argentina, hanseguido el modelo europeo de relaciones laborales que se ha caracterizado por unpredominio de la norma estatal por sobre la norma convencional. Aquella excesiva«jurisdización» del Derecho Romano también se hizo presente en nuestro Derecho delTrabajo, plagado de disposiciones heterónomas.

Cabe advertir que hoy no podemos hablar de «modelos», rígidos en materia derelaciones laborales, ya que el cuestionamiento impulsado por el neoliberalismo hallegado a los cimientos mismos del derecho del trabajo, y en la última década hemoscontemplado una serie de flujos y reflujos atacando y defendiendo los distintos mode-los.

Así como Europa fue cuna de la «Revolución Industrial», también respondió al fenó-meno generado por ella en el ámbito social con una enérgica intervención del Estadoen las relaciones laborales, en lo que se ha dado en llamar el «garantismo legal». Enforma simétrica Europa y América comienza a dictar «constituciones sociales» (Méxi-co 1917, Alemania 1918), en las que el Estado garantiza condiciones dignas de labor.

Europa articuló un modelo económico apoyado en las teorías keynesianas de plenoempleo e igualdad, y un modelo social sustentado en las doctrinas de William Beveridge.El llamado Estado de Bienestar (Welfare State) dotaba a los trabajadores de una gamade derechos laborales Eduardo Sguiglia señala cinco:

a) Seguridad en el mercado laboral (pleno empleo alentado por el Estado);b) Seguridad de ingresos (organización sindical, salarios mínimos, etc.);c) Seguridad en el empleo (sanciones al despido injustificado);d) Seguridad en el puesto de trabajo (limitación al «ius variandi»);e) Seguridad en el lugar de trabajo (normas de higiene y seguridad; límites a los

horarios de trabajo; etc.).

Pero, como hemos señalado antes, este modelo Europeo entró en crisis a partir de laemergencia energética de la década del 70; hoy continúa la discusión que divide clara-mente a quienes defienden aquel Estado «providencia» o quienes veneran un nuevomodelo de flexibilidad y desregulación.

EEUU: Señala William B. Gould en sus «Nociones de Derecho Norteamericano delTrabajo» que se resolvió a escribir ese libro en 1987 al advertir que en su país noexistía ninguna obra de similares características. Ello nos da una idea del escasodesarrollo de una materia que como nos dice Antonio Ojeda Aviles en el prólogo almismo libro nunca contó con la simpatía de los norteamericanos; mientras que en elviejo continente primaba la idea de «solidaridad» como impulso del andamiaje social,en los EEUU se confiaba en el «do it yourself», en el esfuerzo individual. Ojeda Aviles,catedrático de la Universidad de Sevilla, atribuye a las guerra mundiales y a la crisisdel 29 el fortalecimiento sindical norteamericano, que en otras circunstancias hubiera

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languidecido. Ello también produjo un fuerte crecimiento de la negociación colectiva,que se convirtió prácticamente en la única fuente del derecho del trabajo. Pero hoynuevamente la crisis del sindicalismo arrastra a la negociación colectiva que sólo al-canza a una ínfima minoría de la población laboral (aunque con gran vitalidad en elsector público), y la mayoría de los trabajadores rige su esfuerzo asalariado por elcontrato individual, apenas sostenido por el teórico implicit contract.

Más adelante Ojeda Aviles enumera los efectos negativos que han tenido en el últi-mo decenio ese debilitamiento del sindicato y el avance del «neoliberalismo rampante»,que ha provocado una suerte de «boomerang» pues ha terminado encareciendo paralas empresas sus costos laborales.

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Complete el siguiente cuadro:

ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT)

Integración Organos Funciones Sede

Actividad Nº 8

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1. ORDEN PÚBLICO LABORAL.NOCIÓN. FUNDAMENTOS

Hans Kelsen expresa en su Teoría Pura del Derecho que: «Si el Estado es un ordenjurídico y si personifica la unidad de ese orden, el Poder del Estado no es otra cosa quela efectividad de un orden jurídico». Aunque partiendo de una concepción filosóficadistinta Herman Heller coincide con Kelsen en caracterizar al Estado como un «orden»(unidad de acción), cuya eficacia está «condicionada por el monopolio estatal de lacoacción física legal, es decir, por la inadmisibilidad de un derecho de resistenciacontra las disposiciones del poder del Estado».

De tal forma podemos decir que existe un orden impuesto por la sociedad en unadeterminada circunstancia, cuya violación no es admitida ni tolerada, puesto que poneen juego la existencia misma de la sociedad o la vigencia de sus valores fundamenta-les.

Dice Fernández Madrid que el Orden Público se presenta como un concepto cam-biante que se vincula siempre a un punto de vista del legislador, respecto de interesesque estima prevalentes en la comunidad en un momento dado y que como tales, debenser objeto de tutela adecuada.

En el orden público prevalece el interés general sobre el de los particulares. Aunquela mayoría de los autores habla de la existencia de un Orden Público «Laboral», cree-mos que no es correcto tal calificativo ya que esa imperatividad de las normas uno estáimpuesta, en tanto protege a los trabajadores sino en cuanto esa protección es deinterés de la sociedad en su conjunto. De otra forma tendríamos que dar una califica-ción especial al orden público cuando protege a la familia, a los menores, etc..

De todas formas, en el ámbito laboral, el Orden Público presenta característicasespeciales, como señala Vázquez Vialard, el mismo es «unidireccional», de un sólosentido. Así, por ejemplo, la ley prohibe que se establezcan salarios inferiores al míni-mo legal, pero admite que se pacten remuneraciones superiores. El Orden Públicoactúa aquí dirigido a proteger en una sola dirección: al trabajador.

Es importante no caer en la confusión de identificar el orden público con el DerechoPúblico. El Derecho Público se reconoce por el contenido de la norma y su fin inmedia-to. Cuando la norma jurídica protege directa e inmediatamente un interés público, ellaes de derecho público. El Derecho del Trabajo no integra el Derecho Público, pues -aúnamparando un interés colectivo- busca proteger en forma directa un interés privado, elde los trabajadores. El Derecho Laboral integra el Derecho Privado, aún cuando seestatuyan normas imperativas e indispensables para las partes, esto es, normas im-pregnadas de «orden público».

UNIDAD III

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1.1. Imperatividad o irrenunciabilidad de las normas

De nada serviría que se proclamara la vigencia del principio protectorio para lostrabajadores, si paralelamente no se estatuyeran normas imperativas que prohiban alos trabajadores renunciar a sus derechos. En este sentido los trabajadores tienen untratamiento similar al de los menores: se entiende que su situación de dependenciaalimentaria del salario puede obligarlos a aceptar condiciones contrarias a su propiadignidad.

Dice el artículo 12 de la Ley de Contrato de Trabajo que «Serán nulas y sin valor todaconvención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, losestatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebra-ción o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción».

Una opinión mayoritaria en doctrina y jurisprudencia sostiene que la irrenunciabilidadse refiere sólo a los mínimos legales; por ejemplo un trabajador podría renunciar aparte del mayor salario adquirido siempre que no afecte el salario mínimo. No compar-timos dicho criterio, pensamos -con Fernández Madrid- que la prohibición alcanza tam-bién las condiciones que superan los mínimos legales. Por mi parte encuentro dosargumentos:

a) Los mínimos legales no necesitan del principio de irrenunciabilidad, para ser im-perativos: el salario mínimo no puede ser violado, no por su irrenunciabilidad, sinoporque así lo i pone la ley;

b) El admitir la renunciabilidad de mayores derechos permitiría la arbitrariedad delempleador, que podría presionar fácilmente para que su empleado renunciara a lasmejoras obtenidas.

El artículo 15 de la LCT admite, en definitiva, la renuncia de derechos a través deacuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios, siempre que se celebren ante laautoridad administrativa o judicial, y ésta dicte una resolución fundada al respecto.Esta disposición constituye una clara excepción al principio de irrenunciabilidad, peroque es dable admitir por la garantía (a veces no demasiado efectiva) del contraloradministrativo o judicial.

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1) a) Analice las definiciones de Kelsen y Heller acerca del orden jurídico del Estado.

b) Realice una breve explicación sobre las mismas, recalcando la función e impor-tancia de este orden jurídico.

2) Explique las diferencias existentes entre los conceptos de orden público y dere-cho público.

3) El derecho laboral es público o privado ¿por qué?.

4) ¿Cómo se relacionan los contenidos de los art. 12 y 15 de la L.C.T.

Actividad Nº 9

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1.2. Simulación y fraude

Aunque no es patrimonio exclusivo de los latinos, puede considerarse como realidadsociológicamente comprobada, la tendencia a la búsqueda de mecanismos que sosla-yen los imperativos legales. El aforismo «hecha de ley, hecha la trampa», ha sidocreada seguramente por un latino, probablemente por un argentino.

Aquí resulta insoslayable recomendar la lectura de «Un país al margen de la ley» deCarlos Santiago Nino, profesor de filosofía del derecho de la Universidad de BuenosAires y doctorado en Jurisprudencia de la Universidad de Oxford, (recientemente falle-cido) quien con profundidad, pero en forma amena, acomete la tarea de desentrañaresa característica de los argentinos -casi un deporte- de evadir las normas jurídicas,morales o sociales (sean éstas de tránsito, fiscales, laborales, etc). Analiza también laestrecha relación de nuestra anomia con la involución del desarrollo económico argen-tino es este siglo.

Por ello la importancia de las normas destinadas a combatir simulaciones y meca-nismos de fraude a la ley laboral. Dice el artículo 14 de la LCT que «Será nulo todocontrato por el cual las personas hayan procedido con simulación o fraude a la leylaboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personaso de cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley».

Existen innumerables situaciones en la que se busca evadir la aplicación de la leylaboral, especialmente disimulando la condición de dependiente del trabajador. Por ejemploa los viajantes de comercio frecuentemente se les exige constituir una sociedad deresponsabilidad limitada (casi siempre integrada por su esposa e hijos), se le requiereinscribirse en los organismos impositivos como comerciante independiente, tambiénse le pide que tenga su propia papelería, etc. Otra forma de fraude bastante difundidaen Capital Federal se canaliza a través de supuestas cooperativas de trabajo (que enprincipio excluyen la existencia de relación laboral), y que se crean al solo efecto deevadir las disposiciones que reglamentan el trabajo dependiente.

En la Ley de Contrato de Trabajo se han establecido distintos preceptos para comba-tir el fraude y la simulación laboral (cfr, artículos 23, 27 a 31, 60, 61, 90 a 92, 102, 124,146, 149, 178, 181, 182, 225, 227 a 229, 240 y 241).

1.3. Medios técnico-jurídicos utilizados por el derecho del trabajo

Orden Público, imperatividad, irrenunciabilidad, control administrativo, limitación dela autonomía de la voluntad, «in dubio pro operario», condición más favorable, etc.forman parte de una red de protección dirigida a amparar a la parte más débil de larelación laboral: el trabajador.

El Estado utiliza distintos métodos para hacer efectiva esa protección, analizaremostres de ellos a continuación:

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1.4. Limitación de la autonomía de la voluntad

Desde J.J. Rousseau en adelante, el liberalismo postuló la autonomía de la voluntaden la celebración de los contratos, como la concreción máxima de los principios revolu-cionarios de libertad e igualdad. Sin embargo bajo el amparo de esa libertad contractualcomenzó a vivirse una de las etapas más notorias de la explotación del hombre por elhombre.

En ese contexto, Lasalle puede verificar su «ley de bronce de los salarios»: lossueldos tienden, inflexiblemente, a servir sólo para el mínimo de subsistencia de losasalariados. Juan Bautista Say, discípulo de Adam Smith, describe con gran crudezaesta realidad económica en la que actúa la famosa «mano invisible»; la ley de la ofertay la demanda:

«Cuando la demanda de trabajadores queda por debajo de la cantidad depersonas que ofrecen trabajo, su ganancia desciende de la tasa necesariapara que la clase obrera puede mantenerse en el mismo número. Las familiasmás cargadas de hijos, castigadas por las enfermedades, perecen; así laoferta de trabajo se reduce y en consecuencia su precio sube».

Actualmente Milton Friedman, portaestandarte del neoliberalismo, critica la ley desalarios mínimos, porque priva de la posibilidad de trabajar a quien quisiera hacerlo poruna menor remuneración.

La situación de inequidad impuso la búsqueda de soluciones a través del dictado denormas imperativas que limitaban la autonomía de la voluntad de los contratantes encuanto significarán perjuicios para los trabajadores.

De tal forma en el derecho argentino rige el artículo 13 de la LCT que prescribe:

Las cláusulas del contrato de trabajo que modifiquen en perjuicio del trabajadornormas imperativas consagradas por leyes o convenciones colectivas de trabajo, se-rán nulas y se considerarán sustituidas de pleno derecho por éstas». Advertimos queno se fulmina de nulidad a todo el contrato sino que se produce una sustitución automá-tica de la voluntad de las partes en las cláusulas violatorias del orden público laboral.

1.5. Limitación de poderes jerárquicos del empleador

Cuando nos referimos al Poder de Dirección del empleador resulta inexcusable re-cordar las «Reflexiones sobre Derecho y Poder» formuladas por Otto Kahn Freund, ensus conferencias para la Fundación Hamlyn en 1972, que nos servirán de guía en elanálisis de esta problemática. Allí, luego de su impecable definición del Derecho como«técnica de regulación social», afirmaba que el Derecho es una fuerza de importan-cia secundaria en las relaciones humanas y, especialmente, en las relaciones la-borales. Las leyes cumplen funciones secundarias en las relaciones de trabajo si se

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las compara con el impacto del mercado de trabajo (oferta y demanda) o con la crea-ción espontánea de un poder social por parte de los trabajadores que sirva de contra-peso al de los empresarios. Como poder de contrapeso, los sindicatos son mucho máseficaces que lo hayan sido las leyes o que jamás puedan serlo.

Dice Kahn Freund que el poder -la capacidad de dirigir realmente la conducta deotros- se encuentra desigualmente distribuido en cualquier sociedad. No puede existirsociedad alguna sin subordinación de algunos de sus miembros a otros, sin mando yobediencia, sin personas investidas de la facultad de dictar normas y de tomar decisio-nes. La potestad de determina una línea política, de establecer normas y de tomardecisiones y asegurar su cumplimiento es un poder social. Las leyes pueden, en oca-siones, apoyarlo, restringirlo e, incluso, crearlo, pero las leyes no son la principalfuente de poder en la sociedad. El objetivo principal del derecho del trabajo es, pues,regular, reforzar y limitar el poder de los empresarios (management) y el poder de lasorganizaciones de trabajadores (organised labour).

Inicialmente se reconoció en el empleador una potestad de dirección y organizacióncomo consecuencia de ser titular de la empresa y de los medios de producción. Hoy -especialmente en Europa- se considera a la empresa como un bien social que necesitaalguien que la administre, que la gobierne. Pero ese poder se encuentra severamentelimitado por las crecientes fórmulas de participación de los trabajadores en la empresay por los límites que la ley impone a esa facultad conocida como «ius variandi».

Nuestra Ley de Contrato de Trabajo se ocupa de las facultades de organización ydirección del empleador en los artículo 64 y 65 respectivamente, y del límite de esasfacultades en los artículos 66 a 73; los que serán analizados al desarrollar la unidad VII.

1.6. Control administrativo

Sabido es que el Estado cumple una triple función:

Legislativa, administrativa y jurisdiccional. Pero ni la ley, ni su eventual amparo juris-diccional son suficientes para dotar de una efectiva protección a los trabajadores, si elEstado no acomete una vigilancia efectiva para verificar el cumplimiento de la ley ysancionar rápidamente su violación.

El Estado «gendarme» del «laissez-faire, laissez-passer, que le monde va de lui-meme» es inconcebible cuando se trata de proteger no sólo la dignidad de las perso-nas, sino también su propia subsistencia.

Por ello, a comienzos de este siglo, comenzaron a crearse organismos administrati-vos dedicados a controlar el cumplimiento de la normativa laboral y de las condicionesde higiene y seguridad en el trabajo, es lo que se denomina «policía del trabajo».

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a) ¿Qué opina Ud. del aforismo «Hecha la ley hecha la trampa»?

b) Analice la L.C.T. y realice un cuadro sinóptico con los arts. establecidos paracombatir el fraude y la simulación.

c) Complete el siguiente cuadro:

Medios Técnicos Jurídicos del Dº de Trabajo

Métodos Postura

1) Limitación de las Rosseau:autonomía de lalibertad Lasalle:

Juan Say:

Friedman:

L.C.T.:

2) Limitación del PoderKahn Freund:jerárquico del empleadorL.C.T.:

3) Control Administrativo

Actividad Nº 10

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2. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

No analizaremos aquí en forma sistemática las fuentes de derecho del trabajo, mu-chas de ellas -como la Constitución- tiene su propio tratamiento más adelante.

Recordamos que el artículo 1º de la Ley de Contrato de Trabajo, trae una enumeración defuentes que tampoco es completa -como advierte Fernández Madrid-, faltan entre otras, laConstitución Nacional, los Tratados Internacionales, Resoluciones Administrativas, etc..

2.1. Originalidad del Convenio Colectivo

El Convenio Colectivo es una institución original y originaria del derecho laboral,cuyo origen podemos encontrarlo en los «pliegos de condiciones» que representabanlos sindicatos durante el siglo pasado y principios de éste.

No nos corresponde ocuparnos aquí extensamente de la naturaleza jurídica de estanovedosa institución, pero entre las innumerables teorías rescatamos sino la más acer-tada, la más bella: la sostenida por el gran Carnelutti cuando sostenía que el conveniocolectivo tiene «cuerpo de contrato y alma de ley», recordando que nace de un actocontractual pero alcanza inmediatamente nivel normativo «erga omnes».

Destacamos el aporte realizado por el Derecho del Trabajo a la Ciencia Jurídica queha mirado sorprendida la irrupción de una nueva fuente formal del derecho luego demás de 20 siglos de quietud romanística, asentada en la ley y el contrato.

2.2. Usos y costumbres

En su redacción original la LCT (art. 17) establecía que los usos y costumbres (aúnlos de empresa) prevalecían sobre las normas legales y convencionales cuando fueranmás favorable el trabajador. Tal disposición fue derogada por la ley 21297, que mantuvoa los usos y costumbres de carácter general como fuente formal del derecho (art. 1º inc. e).

Sin embargo la jurisprudencia ha recurrido a los usos de la misma empresa, comogenerador de obligaciones legales, tal el caso de la aceptación del pago de propinas yen el caso de gratificaciones que el empleador habitualmente otorgaba a sus trabajadores.

2.3. Principios

Al desarrollar la unidad III, hicimos referencia a ciertos aspectos generales del dere-cho del trabajo, y, reiteramos aquí, que en nuestro criterio todos son desgajamientos deun mismo tronco: el principio protectorio o tuitivo.

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Principio protectorio en particular: En derecho del trabajo no es aplicable el crite-rio según el cual la norma debe tomar en cuenta la igualdad jurídica entre las partes. Enla redacción primigenia de la ley 20744, se establecía que «Las desigualdades quecreara esta ley en favor de una de las partes, sólo se entenderán como forma decompensar otras, que de por sí se dan en la relación» (art. 19, derogado por ley 21297).

El principio protectorio se expresa en tres reglas fundamentales, en cuanto se refie-re a la aplicación e interpretación de la ley:

a) In dubio pro operario: Esta actúa como directiva dada al juez o intérprete paraque adopte, entre los varios sentidos posibles de la norma, el que resulte más favora-ble para el trabajador (art. 9º LCT, párr. 2º) (Ver infra 3.4.5.).

b) Norma más favorable al trabajador: Esta regla no se refiere a la interpretaciónsino a la aplicación de la norma y está receptada en el primer párrafo del artículo 9 dela LCT. También el artículo 8º dispone que se adopte similar criterio respecto a las normascontenidas en las «convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales».

c) Condición más beneficiosa: Según esta regla cuando situación anterior es másbeneficiosa para el trabajador se la debe respetar. La modificación que se introduzcahabrá de ser para ampliar, no para disminuir derecho de aquél.

Principio de continuidad: Dice el artículo 10 de la LCT que «En caso de duda lassituaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato»,este principio es ratificado por la Ley de Empleo en su artículo 27 e impregna el conte-nido de otros artículos de la LCT (90, 242, 244, 252, etc.).

En general, el derecho del trabajo protege la estabilidad en el empleo por considerar-lo beneficioso para la comunidad y para las mismas partes, porque permite un mejoraprovechamiento de los recursos humanos.

Principio de Primacía de la realidad: Este principio reviste fundamental importan-cia ya que permite «descorrer el velo» de apariencia de determinadas situaciones ydesentrañar su realidad. Mientras que en derecho civil es dable dar prevalencia alcontrato escrito o al documento suscripto por las partes, en derecho laboral es impres-cindible dar relevancia a la realidad de los hechos. Por ejemplo: si un trabajador firmaun contrato de sociedad con su empleador, aunque tal contrato sea ratificado anteescribano e inscripto en el Registro de Comercio, prevalecerá la relación laboral exis-tente. Un recibo firmado por el trabajador puede ser dejado de lado si mediante otraspruebas se demuestra que no registra un pago real.

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2.4. Ley de Contrato de Trabajo, Ley de Empleo yRégimen de la función pública

En este apartado nos ocupamos de las tres leyes básicas que rigen la relación deempleo en la argentina. Sólo analizaremos con cierta extensión la ley de empleo, yaque la Ley de Contrato de Trabajo es prácticamente el tema central de todas las unida-des, y el Régimen de la Función Pública escapa de los alcances de nuestra materia.

I. Ley de Contrato de Trabajo. Durante 50 años la legislación laboral argentina seencontraba dispersa en numerosas normas cuya piedra angular se asentaba en la ley11729, del año 1935. Originariamente incorporada al Código de Comercio (modificandolos artículos 154 a 160), dicha ley gradualmente fue alcanzando a todos los trabajado-res además de los empleados de comercio. Luego en el período 1945/1955 se dictaronnumerosas disposiciones de protección de los trabajadores, pero en forma nosistematizada. Paralelamente se creó un derecho pretoriano, pura elaboración de losmagistrados que fue enriqueciendo la materia.

En doctrina se ha reiterado una discusión (que no creemos relevante) sobre la nece-sidad de dictar un Colegio del Trabajo, especialmente luego de que así se dispusiera enla reforma del artículo 67, inciso 11, de la Constitución Nacional.

Lo cierto es que en 1974 se sanciona la ley 20744, conocida como Ley de Contratode Trabajo, que sistematiza esa variedad legislativa y jurisprudencial, en lo que atañe alDerecho Individual de Trabajo. Luego el gobierno militar realiza una importante modifi-cación de la LCT, mediante la ley 21297 de año 1976. Desde entonces no sufrió másque ligeras modificaciones.

II. Ley de Empleo. En diciembre de 1991 se dicta la Ley 24013, conocida como Leyde Empleo, inicialmente concebida bajo la idea de la «flexibilidad» (en el proyecto delejecutivo), sufrió varias reformas introducidas por la Cámara de Senadores que le dioun perfil distinto que permite rescatar interesantes instituciones.

De los 225 artículo originales, cuando en Noviembre de 1989, el PEN diera a cono-cer su iniciativa, quedaron en pie 160 artículo. En ellos podemos destacar el desarrollode los siguientes diez temas:

a) Regularización del trabajo «en negro»;b) Sistema Unico de Registro Laboral;c) Pautas sobre negociación colectiva;d) Modalidades «flexibles» de Contratación;e) Medidas de fomento de empleo;f) Procedimiento de crisis;g) Emergencia ocupacional;h) Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo;i) Seguro de Desempleo; yj) Tope en la indemnización por despido.

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También la ley afecta otros aspectos de la legislación laboral, tales como la jornadade trabajo, el trabajo de mujeres, las empresas de servicios eventuales, servicios deempleo, estadísticas laborales, etc. Pero nos limitaremos a formular un rápido análisisde las principales características de los diez tópicos arriba señalados.

a) Regularización del empleo no registrado

Omitimos desarrollar este tema por haberlo hecho en la unidad I.

b) Sistema Unico de Registro Laboral

Estas disposiciones buscan por un lado, simplificar al empleador el cumplimiento desus distintas obligaciones con los organismos de la Seguridad Social y por otro lado,que los trabajadores cuenten con un código único de identificación laboral que le facili-tará verificar que se encuentra regularizado. Finalmente los organismos de SeguridadSocial, simplificarán su estructura administrativa y unificarán los sistemas de recauda-ción y fiscalización.

c) Pautas sobre negociación colectiva

En el artículo 24 se incorporan materias que las partes obligatoriamente deberántratar al celebrar convenios colectivos. Entre ellas:

1) Incorporación de tecnología;2) Sistemas de capacitación;3) Productividad;4) Modalidades flexibles de contratación;5) Mecanismos de información y consulta.Obviamente sólo existe obligación de negociar estos temas, no de obtener conclu-

siones positivas.

d) Nuevas modalidades de contratación

Este tema también será objeto de un extenso tratamiento, por lo que aquí nos limita-mos a señalar que estas modalidades permitan la disminución o supresión deindemnizaciones y cargas de seguridad social.

Por otra parte se establecía que estas formas de contratación sólo podían ser utili-zadas cuando los convenios colectivos las habiliten y se cumplan, al menos, los minu-ciosos requisitos que exige la ley. Sin embargo la primer condición fue obviamente yaque gradualmente se declaró en «emergencia ocupacional» a todo el país.

Este capítulo ha sido recientemente derogado (noviembre de 1998) por la Ley 25013,de la que nos ocupamos más adelante.

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e) Medidas de fomento de empleo

Normas dispersas de la ley se ocupan de establecer programas de creación deempleo. Al carecer de una financiación específica, probablemente tales proyectos nopasen de una expresión de deseos, lo que hasta ahora viene ocurriendo.

Entre otros aspectos se contempla la situación de grupos especiales como libera-dos, aborígenes, excombatientes, drogadictos, discapacitados. Los empleadores quecontraten a estos trabajadores tendrán durante un año una reducción del 50% de lascargas sociales.

También se preven programas dirigidos a la reconversión productiva de actividadesinformales, mediante la promoción de la pequeña empresa, cooperativas de trabajo,propiedad participada, empresas juveniles, sociedades laborales, etc..

f) Procedimiento de crisis

Se incorpora un instituto que es común en la legislación laboral europea y que ennuestro país había sido esbozado a través del decreto 1258 dictado durante el últimogobierno radical. De acuerdo a la nueva legislación los empleadores antes de efectuarsuspensiones o despidos colectivos, basadas en fuerza mayor, causas económicas otecnológicas, deberán instar un procedimiento preventivo de crisis. Durante un períodode aproximadamente quince días las partes deben negociar en el ámbito del Ministeriode Trabajo de la Nación. En ese lapso el empleador no podrá suspender ni despedir ylos trabajadores no podrán ejercer la huelga u otras medidas de acción directa.

g) Emergencia ocupacional

Esta creación del Poder Ejecutivo, constituyó uno de los puntos de mayor friccióncon la Comisión de Trabajo del Senado Nacional. En opinión del Senador Britos resulta-ba excesivamente amplia la facultad otorgada al Ministerio de Trabajo para habilitar lasnuevas modalidades de contratación, eliminando la garantía de que sólo pudieran po-nerse en práctica mediante convenios colectivos.

Prevaleció el criterio del PEN, en consecuencia el Ministerio de Trabajo puede habi-litar las modalidades promovidas de contratación atendiendo a motivos de «catástrofesnaturales, razones económicas o tecnológicas», (adviértase la amplitud de las últimascausales).

h) Consejo de Empleo, Productividad y Salario

Sobre la base de una institución similar creada durante el gobierno del Dr. Arturo Illiase instituye este Consejo con 33 integrantes (ad honorem) designados por el P. Ejecu-tivo, pero representando a trabajadores y empleadores. Sus funciones son, fundamen-talmente: a) determinar el salario mínimo; b) determinar la prestación por desempleo yc) definir la canasta familiar básica.

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i) Seguro de desempleo

Esta nueva normativa también requiere un análisis en profundidad. A los efectos deeste comentario, baste señalar que el seguro se financiará, básicamente, con un apor-te del 1,5% que efectuarán las Cajas de Asignaciones familiares; un 0,5% que aporta-rán los empleadores y otro tanto que aportarán los trabajadores. Los empresarios ytrabajadores de la construcción no aportarán, ya que tampoco resultan beneficiariosdel sistema. Tampoco ampara a los domésticos, rurales o ex-empleado públicos. Paratener derecho deberán existir cotizaciones previas durante doce meses; transitoria-mente se estatuye un subsidio por desempleo. El plazo máximo de la prestación seráde un año.

j) Tope en la indemnización por despido

En octubre de 1988, se había incorporado a la ley de Emergencia Económica elartículo 48, por el que se suprimía el tope a las indemnizaciones por despido. Desdeentonces un fuerte lobbye de la Unión Industrial presionaba por la supresión de lanorma; por tal motivo se incorpora esta nueva disposición en la revisión que realiza laCámara de Diputados. La indemnización continúa establecida en un mes de sueldo porcada año de servicio, pero se establece un tope consistente en tres veces el promediode las remuneraciones de convenio de acuerdo a una tabla que confecciona el Ministe-rio de Trabajo. Este límite afectará solamente a quienes tengan medianos y altos ingre-sos. Lamentablemente el texto no es suficientemente claro y provocará, seguramente,problemas interpretativos. Llamativamente alguien se acordó de los eternos posterga-dos, los trabajadores rurales, e incorporó una normas similar, lo que significa unamejora, ya que ellos continuaban con el límite de tres salarios mínimos.

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a) Determine la importancia que tiene el Convenio Colectivo y los usos y costum-bres como fuentes del derecho de trabajo.

b) Explique a través de ejemplos los principios expuestos en el punto 2.3. (unidad III) delmódulo.

c) Realice un esquema o índice de la L.C.T.

d) Respecto a los temas que comprende la Ley de Empleo, elija por lo menos 5 yexplíquelos a través de ejemplos extraídos de su experiencia laboral.

Actividad Nº 11

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III.- Régimen de la Función Pública. Durante el gobierno de «el proceso» militar, enenero de 1980, se dicta la ley 22.140 conocida como «Régimen Jurídico Básico de laFunción Pública», que regula la situación de los empleados públicos nacionales (Losempleados provinciales se rigen por una normativa provincial también del gobierno defacto, la ley 5546 «Estatuto del empleado público»).

La Ley de Contrato de Trabajo excluye en forma expresa (art. 2, inc. a) a «los depen-dientes de la administración pública nacional, provincial o municipal, excepto que poracto expreso se los incluya en el mismo régimen o en el régimen de las convencionescolectivas de trabajo».

3. CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOSDERECHOS SOCIALES

Aunque los textos europeos marcan como hito inicial del constitucionalismo social eldictado de la Constitución de Weimar, Alemania, en 1918, lo cierto es que ese méritocorresponde a los mejicanos que en 1917, ya habían sancionado en Querétaro, laprimer constitución con contenido social, que en su artículo 27 consagra por primeravez ciertas restricciones, al hasta entonces absoluto derecho de propiedad estable-ciendo su función social. Pero es en un sólo artículo (el 123) con 31 incisos, en el quese consagra un catálogo de derechos laborales y previsionales (jornada limitad, des-canso pago, licencia por maternidad, igualdad de la remuneración, privilegios para loscréditos laborales, etc.).

En Europa la constitución de Weimar se consagra al trabajo como derecho y comoobligación social. Siguieron luego las constituciones de Estonia en 1920, Polonia en1921, Danzig en 1922, España en 1931, Rusia en 1936, etc..

3.1. Cartas, convenios y declaraciones internacionales

Destaca Efren Borrajo Da Cruz la «vocación universalista del derecho laboral».Valticos, por su parte encuentra que esa tendencia es apoyada por los tres protagonis-tas sociales: El Estado, los empresarios y los trabajadores, cada uno con sus distintasmotivaciones. Pero la más fuerte pareciera ser la de los empresarios que buscanregular la competencia internacional, evitar el llamado «dumping social» que permite alas empresas (o países) con menores condiciones de trabajo, competir deslealmentecon aquellas que brindan beneficios superiores a sus trabajadores. Con claridad diceBorrajo que «El egoísmo se hace así altruismo; y la justicia social se realiza porobra y gracia de la rivalidad comercial».

El primer acuerdo internacional en la materia se celebró en Berlín en 1890, bajo lapresidencia del Kaiser Guillermo II, con la asistencia de 14 países industrializados. Elconvenio suscripto era una mera expresión de deseos y establecía entre otros temas:

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la prohibición de emplear menores de 10 años en los países meridionales y de 12 enlos del norte; restricción en las tareas nocturnas de mujeres y menores; jornada máxi-ma de once horas; descanso dominical para los menores de 14 años; licencia de 4semanas después del parto, etc..

Durante la primera guerra mundial tanto delegados sindicales del bloque germánico,como los aliados por su parte, realizaron encuentros que determinaron programasmínimos para paliar las consecuencias de la guerra.

Tres meses después de finalizada la contienda, en febrero de 1919, se reunieron enBerna los delegados obreros de 20 países Europeos y el Canadá, quienes redactaronuna «Carta del Trabajo donde ya se reclamaba la creación de una Oficina Internacionalde Trabajo».

Ello se produce en la Conferencia de Paz que resuelve incorporar una sección (parteXIII, artículo 387 a 427) al Tratado de Versalles, sobre la problemática laboral. DiceCabanellas que ello constituye algo así como la primera Constitución Laboral Interna-cional.

En el preámbulo de la Carta se expresa:

a) Que la Justicia Social está reconocida como una condición de paz universal;b) Que existen condiciones de trabajo que implican para gran número de personas,

la injusticia, la miseria y las privaciones, lo que engendran tal descontento, que lapaz y la armonía universales son puestas en peligro.

En el artículo 427 se establecen los siguientes principios:

1º) El trabajo no debe ser considerado como una mercancía.2º) Derecho de Asociación con vista a todos los fines no contrarios a las leyes.3º) El pago a los trabajadores de un salario que les asegure un nivel de vida

conveniente.4º) La adopción de la jornada de 8 horas o de la semana de 48 horas.5º) La adopción de un descanso semanal de 24 horas como mínimo, preferible-

mente en domingo.6º) La suspensión del trabajo de los niños y limitación en el de los jóvenes que

les permita su educación y desarrollo físico.7º) Igual remuneración por igual tarea, sin distinción de sexos.8º) Tratamiento equitativo a los extranjeros que legalmente residan en el país.9º) Organización de un Servicio de Inspección a fin de asegurar la aplicación de

las leyes que protejan a los trabajadores.

Argentina se adhirió al tratado por ley 11.722 del 25 de setiembre de 1933.

Numerosos tratados y cartas fueron suscriptos posteriormente con mención expre-sa de la situación de los trabajadores. Así la Conferencia de Chapultepec en 1945, a laque asistieron todos los países de América, excepto Argentina, formuló la «Declaración

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de Principios Sociales de América. Luego, en 1948, en Bogotá se suscribió la CartaInteramericana de Garantías Sociales. El mismo año las Naciones Unidas aprueban laDeclaración Universal de los Derechos del Hombre, que en sus artículo 23 y 24 hacereferencia específica a los derechos laborales.

Ya hemos visto al desarrollar la Unidad II la estructura de la Organización Internacio-nal del Trabajo, ahora nos detendremos en analizar su función normativa que despliegaa través de Convenios y Recomendaciones. Los primeros tiene vocación de ley inter-nacional y aspiran a convertirse en Derecho nacional o interno, mientras que las Reco-mendaciones hacen honor a su nombre y contiene directrices, orientaciones y pro-puestas que no obligan a los Estados-miembros. Los convenios para entrar en vigorrequieren la ratificación de un mínimo de los Estados-miembros.

Existe un intenso debate sobre la incorporación inmediata de los Convenios Interna-cionales al derecho interno. Hasta hace muy poco tiempo en la Argentina prevaleció lallamada tesis dualista que exigía, para la vigencia de los tratados, no sólo su ratifica-ción legal sino el dictado de una ley especial, tal era la posición reiterada de nuestraCorte de Justicia. Goldschmidt sostenía que no se había adoptado la tesis dualista,sino que el tratado se incorporaba al derecho interno necesitando una ley que lo hicieraoperativo como ocurre con nuestra propia Constitución.

Sin embargo con la actual composición de la Corte Suprema, a partir del caso«Ekmekdjian» (CS 7/7/92, JA 1992-III, p. 199), se recogió la tesis monista con sustentoen el artículo 27 de la Convención de Viena (como lo venían sosteniendo FernándezMadrid y otros autores) que dispone que no se puede oponer al cumplimiento de untratado la omisión de sancionar normas para su aplicación.

3.2. El artículo 14 bis de la Constitución Nacional

El 24 de octubre de 1957 la Convención Constituyente reunida en Santa Fe sancionóun único artículo que se agregaría a continuación del 14, por lo que se lo llamó 14nuevo o 14 bis. Los apuros de esa Convención no permitieron que diera acabado cum-plimiento a su labor.

Debemos recordar que durante el año 1949 se había producido una reforma integralde la constitución también inspirada en los principios del constitucionalismo social, enla que se establecía la función social de la propiedad y un catálogo de derechos deprotección a la ancianidad, los niños, la familia y los trabajadores. Habiendo pasadocasi 50 años de aquella reforma, y aunque las pasiones políticas que conmovieron alpaís en esa época parecen superadas, resulta difícil dar una opinión sobre esa Consti-tución que no tenga una carga emotiva y política. La reforma de 1949 fue cuestionadapor la oposición al gobierno (radicalismo), pero no cabe duda que ella tuvo mayorlegitimidad que su derogación por un bando militar de la llamada «revolución libertadora».Se cuestionó la reforma del 49 porque no había sido convocada por los 2/3 de losmiembros del Congreso, sin embargo hoy reconocemos legitimidad a la Reforma del 57

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que fue convocada por un gobierno militar y con proscripción del partido mayoritario(peronismo).

A pesar de su espúreo origen el artículo 14 bis se ha constituido en la piedra funda-mental en la que se asienta el Derecho Laboral Argentino.

Dado que este artículo es considerado por la cátedra de inexcusable conocimiento,es transcripto textualmente:

«Artículo 14 bis. El trabajo, en todas sus formas, gozará de la protección de lasleyes, las que otorgarán al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor, jorna-da limitada, descanso y vacaciones pagadas, retribución justa, salario mínimo vital ymóvil, igual remuneración por igual tarea, participación en la ganancia de las empresascon control de la producción y colaboración en la dirección, protección contra el despi-do arbitrario, estabilidad del empleado público, organización sindical libre y democráti-ca, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.

Queda garantizado a los gremios concertar convenios colectivos de trabajo, recurrira la conciliación y el arbitraje, el derecho de huelga. Los representantes gremialesgozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y lasrelacionadas con la estabilidad de su empleo.

El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter integrale irrenunciable. En especial la ley establecerá: el seguro social obligatorio, las jubila-ciones y pensiones móviles, la protección integral de la familia, la defensa del bien defamilia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna».

Observamos que el artículo consta de tres párrafos que coinciden con:

1) El Derecho Individual del Trabajo;2) El Derecho Colectivo y3) El Derecho de la Seguridad Social.

Solamente el segundo párrafo tiene carácter operativo, los otros dos son de carácterprogramático. Ello se advierte en la distinta redacción: «El trabajo gozará (futuro) de laprotección de las leyes (depende de otras normas) las que otorgará (nuevamente futu-ro) al trabajador...»; mientras el segundo párrafo dice: «Queda garantizado...», esto esno necesita de ninguna norma futura para que se efectivice el derecho. Finalmente eltercer párrafo vuelve al futuro «El estado otorgará... que tendrá... En especial la leyestablecerá...». La reforma fue completada con la modificación del artículo 67 inciso 11(hoy 75, inc. 12), que dio fin a la larga polémica existente sobre si era la Nación o lasProvincias quienes dictaban normas sustantivas de carácter laboral.

La Reforma Constitucional de 1994 no modificó este artículo, que inclusive mantienesu incierta numeración. En el artículo 75, inc. 22 se incorporó una mención a la "Justi-cia Social" que refuerza la idea protectoria hacia los más débiles.

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a) Se habla de la constitucionalización de los derechos sociales. ¿Cuáles fueron losprimeros logros y antecedentes?

b) Establezca las causas y consecuencias del surgimiento de las cartas y conve-nios internacionales.

c) Realice un comentario del art. 427 de la Carta de trabajo de 1919.

d) Justifique en el texto del Art. 14 bis de la Constitución Nacional:

- El Derecho Individual del Trabajo.- El Derecho Colectivo.- El Derecho de la Seguridad Social.

Actividad Nº 12

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3.3. Cláusulas económicas-sociales de las constituciones provinciales.Derechos laborales en la Constitución de Salta

El Constitucionalismo social también se volcó en las leyes fundamentales de nues-tras provincias en 1949, y luego al ser derogadas por bandos militares no fueron inme-diatamente reformadas como la constitución nacional. Si bien luego de 1957 se modifi-caron algunas constituciones, es a partir de 1986 -con la renovada vigencia de lasinstituciones democráticas- que numerosas provincias renuevan sus Cartas Funda-mentales, así lo hacen Jujuy, La Rioja, San Juan, Santiago del Estero, Córdoba y Salta.

La Constitución Salteña había sido dictada en 1929, sus normas seguían el esquemaliberal de la Constitución Nacional de 1853, a pesar de que la cuestión social ya erareconocida en distintos órdenes (Doctrina Social de la Iglesia, Tratado de Versalles,Constituciones de Méjico, Alemania, etc.). Su reforma era imprescindible también porinsuficiencias de su parte orgánica.

En 1985 el Gobernador Roberto Romero propone a la legislatura al convocatoria aConvención Constituyente, la que es aprobada por unanimidad. En las elecciones al-canzaron representación parlamentaria el peronismo (mayoría), el radicalismo (prime-ra minoría) y el partido renovador. La convención se extendió por 6 meses y fue unejemplo de madurez y convivencia cívica.

Además de las normas que hacen específicamente a nuestra materia debe desta-carse preceptos de avanzada como:

- Artículo 2º (soberanía popular);- Artículo 13 (igualdad efectiva);- Artículo 14 (principio de solidaridad);- Artículo 15 (derechos de los aborígenes);- Artículo 16 (operatividad de los derechos);- Artículo 30 (protección del medio ambiente);- Artículo 58 (derecho de iniciativa);- Artículo 59 (referéndum);- Artículo 73 (función social de la propiedad);- Artículo 75 (Consejo económico-social);- Artículo 78 (ecología);- Artículo 85 (acción de amparo);- Artículo 88 (intereses difusos);- Artículo 89 (acción popular de inconstitucionalidad), etc.

La Constitución Provincial no puede legislar sobre derecho de fondo en materialaboral o previsional. Sin embargo nuestra constitución salteña invade reiteradamenteesas esferas; de ello fueron concientes nuestros constituyentes. Las motivacionespara tal anomalía en la técnica legislativa fueron dos:

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1) Por una parte el partido mayoritario hizo una reivindicación de tipo político alinsertar en forma textual catálogos de derechos existentes en la constitución de 1994;

2) Se entendió que aquellas normas de carácter sustantivo servirían al menos comopauta interpretativa obligatoria para los funcionarios y magistrados provinciales.

Nos ocuparemos, entonces, de los aspectos en los que legítimamente pudieronlegislar los constituyentes provinciales y que por lo tanto tienen carácter operativo. Enprimer lugar en cuanto se refiere a los empleados públicos provinciales que en elartículo 63, inciso 3, adquiere derecho constitucional de estabilidad en el empleo y enel artículo 64 se les reconocen los derechos gremiales de:

a) Asociarse libremente;b) Concertar Convenios Colectivos;c) Recurrir a la conciliación y al arbitraje, yd) El derecho de huelga conforme a la reglamentación.

Cabe destacar que la Constitución salteña fue la primera norma jurídica argentinaque reconoció en forma expresa los derechos mencionados a los trabajadores delsector público.

En segundo lugar la reforma incursionó válidamente en el aspecto jurisdiccional, allegislar sobre el procedimiento laboral en su artículo 44, en el que se establece lagratuidad de las actuaciones para el trabajador y la necesidad de que el procedimientosea oral, sumario y ante tribunales colegiados. La norma aquí no es imperativa pues se«propende» a este sistema.

La Reforma Provincial de 1998 modificó el articulado preexistente aunque reforzó laidea del constitucionalismo social con normas tales como las referidas al derecho delos consumidores y a la defensa del medio ambiente.

En consonancia con la última Reforma de la Constitución Nacional, también se in-corporaron normas relativas a las pueblos indígenas y a la exótica institución del "Habrasdata".

3.4. Competencia de las Provincias en materia laboral. Poder de policía.

Como anticipáramos más arriba la reforma del artículo 67 inciso 11, sirvió paradelimitar la competencia de las provincias y de la Nación en materia laboral y deseguridad social, hasta entonces se discutían las facultades de unas y otras.

Hoy resulta claro que la Nación al estar habilitada para dictar el «Código del Trabajo»tiene competencia en todo le derecho sustantivo y también para dictar normas proce-sales indispensables para el afianzamiento de ese derecho sustantivo (ya veremoscomo la LCT contiene infinidad de normas de derecho formal).

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Lo que no fue discutido es que las Provincias al conservar «todo el poder no delega-do» mantuvieron para sí el llamado «poder de policía». Así los primeros organismosadministrativos laborales establecidos por la Nación tuvieron competencia sólo en Ca-pital Federal y Territorios Nacionales. Luego, en largos períodos, la Nación asumió elreinicio de la vida democrática, en 1983, produjo la gradual reaparición de organismosprovinciales de trabajo.

Sostiene Vázquez Vialard en su libro «Policía del Trabajo» que ésta no forma partedel llamado «poder de policía del trabajo». «La función administrativa no constituye ensí un «poder» (tampoco lo es la Administración Pública) sino una facultad, pues comoatributos propios del Estado no hay sino tres poderes»

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a) Realice un esquema o cuadro sinóptico con los artículos de la Constitución Pro-vincial referidos a los derechos laborales.

b) ¿Qué es el poder de policía y qué competencia tienen las provincias y la Nación alrespecto?

Actividad Nº 13

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4. APLICACIÓN E INTERPRETACIÓNDEL DERECHO DEL TRABAJO

4.1. Organos de aplicación

La creciente complejidad en las relaciones laborales a consecuencia del desarrolloindustrial obliga al Estado a crear organismos especiales de carácter administrativo y judi-ciales a los efectos de verificar y hacer cumplir las normas imperativas del derecho laboral.

Organos Judiciales. Los juzgados con competencia específica en materia laboralcomenzaron a instalarse en nuestro país a partir de 1944, con el dictado del decr. ley32347/44 en jurisdicción de Capital Federal. En 1947 la Provincia de Buenos Airestambién creó tribunales de Trabajo.

Al año siguiente también Salta adoptó la magistratura del trabajo mediante las leyes952 y 953 que tuvieron vigencia durante más de dos décadas, hasta la sanción de la leyNº 4418/71 que mantuvo el sistema de tribunales de única instancia. En 1978 se dictóla ley 5298, que hoy nos rige estableciendo el sistema de doble instancia y conciliaciónobligatoria (esta última fue derogada en 1986).

La existencia de una magistratura especializada se difundió a lo largo de todo el paísy se justifica en las características de nuestro derecho impregnado de normas deorden público que requieren un procedimiento inspirado en la celeridad, gratuidad,oralidad, inmediación, concentración, búsqueda de la verdad objetiva y actuación de oficio.

Organismos administrativos. Los organismos administrativos con competencia la-boral, en cambio, ya se encontraban instalados a principios de siglo. En 1907 se crea la«Dirección General de Trabajo», a cargo del Dr. Juan Nicolás Matienzo, quien a poco deasumir emitió un dictamen que dio nacimiento a la «Doctrina Matienzo» sobre lascompetencias provinciales en nuestra materia. Sostenía Matienzo el criterio expuestomás arriba (3.3.4), pero agregaba que las Provincias tenían facultades reglamentariasde las leyes de fondo; en los hechos los estados provinciales han ido cediendo esapotestad de reglamentación.

Como consecuencia de la doctrina mencionada las provincias comienzan a crearsus departamentos provinciales de trabajo. Pero en 1943 se crea la Secretaria deTrabajo de la Nación mediante dec. ley 15073/43 que absorbe todos los organismosprovinciales. Aunque dicha absorción era, evidentemente, inconstitucional, encontrabajustificativo en que los gobiernos locales estaban dominados por poderosos terrate-nientes que anulaban el accionar de los organismos laborales. El gobierno militar esta-blecido en 1955 devolvió los organismos a las Provincias, hasta que un nuevo gobiernomilitar (Lannusse, 1972) retomó para la Nación la Policía Laboral.

En la actualidad la Administración laboral se compone de:

1) las Provincias que han retomado su Poder de Policía y

101

2) el Ministerio de trabajo de la Nación que mantiene facultades residuales.

En Salta la delegación del Ministerio de Trabajo de la Nación esta reducida a unamínima expresión y con tendencia a desaparecer. La Nación conserva competencia encuanto a la vida de las Asociaciones Sindicales, a la celebración de Convenios Colec-tivos, a los conflictos que afectan el interés nacional y a temas de higiene y seguridad.

Las relaciones individuales de trabajo son de competencia exclusiva de la DirecciónProvincial de Trabajo, organismos creado por ley 4291/84 y que depende del Ministeriode Gobierno de la Provincia.

Ambos organismos tiene facultades para imponer sanciones (multas, clausuras, etc.)al constatar infracciones a la legislación laboral.

4.2. Ubicación de las leyes laborales en sucontexto histórico, político y social

Dice Benito Pérez que «si las leyes laborales están destinadas a cumplir un finsocial en armonía con las exigencias del bien común, debe prevalecer un criteriovalorativo y político social en la interpretación y aplicación de ellas».

Sigue diciendo el mismo autor que «a causa del interés social que se debate en todoconflicto laboral, no serían los más aconsejables el método exegético ni el gramatical,para la aplicación del derecho del trabajo; el juez debe tener en cuenta al aplicar la ley,en los casos dudosos, el espíritu social que las informa, a diferencia de las del derechocomún, saturadas de espíritu individualista».

El conocimiento del derecho exige el bagaje de una vastísima cultura general, yparticularmente el derecho del trabajo requiere conocer en profundidad los aconteci-mientos históricos del presente siglo. Ello permite interpretar la «ratio legis» en funciónde las causas históricas que la provocaron. De tal manera, en una primera aproxima-ción podemos deducir a piori, por ejemplo, que las leyes laborales dictadas durante losgobiernos militares han tendido a restringir los derechos de los trabajadores. Durante elllamado «proceso» militar (1976-1983), inicialmente se suprimió el derecho de huelga yel de agremiarse, posteriormente, se dictó una ley sindical (22105) que restringía seve-ramente el campo de acción sindical; también se transformó la ley de Contrato deTrabajo eliminando numerosos derechos individuales de los trabajadores. En la mismaépoca se dictó la Ley 22248 que estableció un Régimen Nacional de Trabajo agrariometiculosamente preparada para retacear derechos laborales a los trabajadores rurales.

En los gobiernos peronistas, por el contrario se dictaron numerosas normas a favorde los trabajadores, incluso llegando a excesos como el provocado por la ley sindicalde 1974 (Nº 20615) que estableció un «fuero penal especial» para los dirigentes gre-miales. Los gobiernos radicales dictaron normas «transaccionales», como la Ley Sindi-cal de Frondizi de 1958 (14455).

102

Pero la realidad histórica presenta matices más variados, y es así que gobiernosautoritarios han dictado leyes con contenidos pro-obrero. Paradigma de ello son lassucesivas leyes que a fines del siglo pasado dictara Bismark, el «canciller de hierro»,del imperio prusiano, quien presionado por las revueltas obreras y con la idea de quitarlas banderas enarboladas por los ascendentes parlamentarios socialistas, estableceuna serie de derechos laborales que dan nacimiento a los seguros sociales. Algo simi-lar ocurrió en nuestro país durante el gobierno de facto de Agustín P. Justo en lallamada «década infame» (1930), cuando se promulga la Ley 11729 que establecía laprotección contra el despido y otros derechos para los empleados de comercio. Caberecordar que también el art. 14 bis de la Constitución Nacional fue sancionado duranteel gobierno de la llamada «revolución libertadora», pero ello como consecuencia de lanecesidad de ese Gobierno de compensar la derogación por bando de la Constituciónde 1949.

103

a) Complete el siguiente diagrama:

ORGANOS DE APLICACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO

Funciones y Funciones y Competencias Competencias

b) Explique y opine sobre la frase de Benito Pérez expuesta en la pág. 73.

Actividad Nº 14

104

4.3. Principios de interpretación

Los principios cumplen ante todo una función de interpretación, pues en la medidaen que constituyen el sentido y la razón de ser de un cuerpo normativo, reflejan esesentido en las normas que lo componen y actúan en consecuencia como criteriosorientadores del intérprete.

Dice Benito Pérez, al referirse a los métodos de interpretación que «debemos tener encuenta que el derecho del trabajo tiene como finalidad el equilibrio de intereses entre traba-jadores y empleadores y, la función de la ley es realizar la justicia y asegurar la paz social».

4.4. La Justicia Social. La equidad

El artículo 11 de la L.C.T. se ocupa de las llamadas «lagunas del derecho», según lagráfica expresión de Ricardo Guibourg: «las lagunas no existen... pero que las hay, lashay». Lo cierto es que el artículo de mentas se ocupa de rellenar esas lagunas recu-rriendo en primer lugar, a los principios de la «justicia social».

Dice Fernández Madrid que «la expresión misma justicia social, con que se identifi-can los principios normativos extrapositivos aplicables a la materia regulada por laL.C.T., está tomada del lenguaje común y su significado se entiende en función del usoque tiene en ese lenguaje. Las objeciones a la propiedad de esa expresión (del tipo:«toda justicia es social») no pasan de ser gratuitas elucubraciones teóricas, que igno-ran que las palabras (signos convencionales, como explicó Aristóteles) tienen el signi-ficado -e incluso los múltiples significados- que les da su uso. Y en el uso común, lacalificación de social a la justicia significa las exigencias de ella respecto a la posicióndel trabajador subordinado en la llamada sociedad industrial».

La equidad. Se trata de un principio rector que domina el derecho en su totalidad: lajusticia aplicada al caso concreto, pero que también es receptado en forma expresa porel derecho laboral en el artículo 11 de la L.C.T.

Para Aristóteles la equidad (epiqueria) consiste en la corrección de una ley en lo queadolece por su generalidad. Es el principio que permite atemperar ese fuerte adagioromano de «dura lex, sed lex». Santo Tomás de Aquino en su comentario a la Etica aNicómaco dice que «cuando la ley dispone de manera universal, más acontece un casoparticular fuera de lo dispuesto universalmente, entonces se procede rectamente sidonde calló el legislador, o donde erró al hablar absolutamente, se corrige la falta».

4.5. «In dubio pro operario»

De la misma manera que otras ramas del derecho tienen sus propios principios parasituaciones en que se plantea una duda razonable, como el caso del Derecho Penal con

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su «in dubio pro reo» o el Derecho Civil con el «in dubio pro debitoris», el Derecho Laboralha establecido que en caso de duda insuperable se debe estar a favor del trabajador.

La doctrina distingue entre la duda que recae sobre el Derecho aplicable y la queafecta la prueba producida por las partes en un procedimiento judicial. En la redacciónoriginaria de la Ley 20744 el in dubio pro operario se aplicaba en ambas situaciones,pero la ley 21297 derogó lo referente a su aplicación sobre la prueba. Sin embargo talderogación, al no implicar prohibición, no fue suficiente para acallar el debate en tornoa si los jueces pueden recurrir al in dubio también controversias sobre las pruebas.

El maestro Amadeo Allocatti en un artículo publicado en la revista Legislación delTrabajo (La duda en el derecho laboral, pág. 213) se inclina por aceptar la aplicación dela duda sobre la prueba ya que «la situación de inferioridad, económica y hasta moraldel empleado siempre perdura, incluso dentro del proceso». Compartimos ese criteriojunto con Fernández Madrid, pero la mayoría de la doctrina no lo admite.

Lo cierto es que el artículo 9º, en su redacción actual se refiere solamente al casode duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales. Esta regla tradu-ce una aplicación concreta del principio protectorio, generando una desigualdadinterpretativa para neutralizar una desigualdad fáctica. A diferencia del derecho civilque beneficia al deudor, aquí favorece al acreedor de la relación: el trabajador.

Cuando se plantea esta duda sobre la norma aplicable pueden darse distintos méto-dos para aplicar la más favorable al trabajador. Se conocen tres sistemas:

a) Conglobamiento;b) Acumulativo yc) Institucional u orgánico.

En el conglobamiento se toman las dos normas en pugna y se resuelve cual de ellasen su totalidad es más favorable al trabajador.

En la acumulación se «despedazan» ambas normas extrayendo de cada una de ellaslas que favorezcan a los dependientes.

El orgánico, que es el adoptado por el artículo 9º, se adopta un «conglobamiento porinstituciones», es decir no se comparan las normas ni en su integridad ni en suspedazos, se toman las «instituciones» básicas del derecho laboral: vacaciones; des-cansos, remuneraciones, indemnizaciones, jornada, suspensiones, etc. y se verificacuál de ellas favorece más al trabajador.

4.6. Principio de indemnidad y riesgo de la empresa

Dice Fernández Madrid en su Tratado de Derecho del Trabajo que «El trabajador esajeno a los riesgos que toma el empresario, ligados a la rentabilidad del capital inverti-

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do. La ajenidad del trabajador al riesgo empresario y su indemnidad constituyen princi-pios fundamentales del derecho del trabajo».

Continua diciendo este talentoso autor, a quien seguiremos textualmente, que «Laajenidad que pone al trabajador al margen de los riesgos de la empresa implica diferen-ciar claramente la actividad mercantil del empresario del negocio jurídico que configurael contrato del trabajo. Este principio se complementa necesariamente con el principiode indemnidad o incolumnidad según el cual el trabajador no debe sufrir perjuicio algu-no de la prestación de su servicios».

El trabajador no participa del negocio, no se beneficia con los resultados ni obtienemás satisfacción que la pecuniaria proveniente de su salario. Por ello los riesgos inhe-rentes a la organización y marcha de la empresa deben ser soportados por quienobtiene los beneficios consiguientes; y no deben ser trasladados al dependiente enningún caso.

Estos principios encuentran recepción legal en los artículo 4º y 75º de la L.C.T., perocampean a lo largo de casi todo su articulado. Agrega Fernández Madrid que «unaspecto particular de este principio lleva a establecer que toda pérdida de salarios quese opere sin culpa del trabajador debe ser reparada».

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Principios de Interpretación Concepto

Justicia Social

Equidad

"In dubio pro Operario"

Indemnidad y riesgode la empresa

b) Elabore ejemplos sobre los sistemas que pueden adoptarse cuando surgen dudassobre la norma operable y se debe optar por la más favorable al trabajador.

Actividad Nº 15

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IV

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4.1. La Relación Individual del Trabajo

Para Hueck y Nipperdey, clásicos autores del derecho laboral, la relación de traba-jo es:

“la relación jurídica que existe entre el trabajador individualy su empleador en virtud de la cual aquel está obligado,

frente a éste, a la prestación de trabajo (1)

Para los mismos autores contrato de trabajo es: “el contrato en virtud del cual eltrabajador está obligado a la prestación de trabajo en servicio del empleador”.

A pesar del prestigio internacional de estos autores no compartimos las definicio-nes transcritas, les falta algo. ¿Acaso la primera definición no sería útil paraconceptualizar también la esclavitud?, parecería según estos doctrinarios alemanesque el único obligado es el trabajador, y que con la prestación de su trabajo se agotansus obligaciones. No es así: el empleador obviamente tiene obligaciones que se hanomitido en la definición (deber de ocupación, de pagar la remuneración, de seguridad,etc.); y las obligaciones del trabajador no se limitan a la prestación del servicio. (Cola-boración, solidaridad, buena fe, etc.).

Lo cierto es que estos autores recogen una diferenciación entre “relación” y “contra-to” de trabajo que, nacida en la doctrina alemana, desarrollada por los italianos, hadesvelado a las últimas generaciones de laboralistas. Como tal distinción ha sidoreceptada en la Ley de Contrato de Trabajo, nos dedicaremos al análisis de los respec-tivos artículos.

Mientras que el artículo 21 de la LCT (v. unidad 6) dice que habrá contrato de trabajo,siempre que una persona se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servi-cios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta; el artículo siguiente expresa:“Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras...”. De talmanera advertimos que en el Contrato existe una obligación, mientras que en la Rela-ción tenemos un hecho.

Aquí también el Derecho del Trabajo vino a perturbar la “pax” romana, ya que resultaextraña al derecho clásico esta forma de vinculación en la que sin existir contrato segeneran obligaciones “contractuales” para las partes.

No todos los autores coinciden en esta división (inicialmente no la compartíamos), peroademás de su recepción legal creemos que existen situaciones en las que puede darserelación de trabajo sin contrato y viceversa.

UNIDAD IV

1 Cfr. Alfred Hueck y Hans Nipperdey. Compendio de Derecho del Trabajo, pág. 83.

112

Por lo pronto advertimos que los artículos 13, 14 y 41 a 44 de la LCT generanobligaciones aún cuando los contratos, o algunas de sus cláusulas, sean nulos. Tambiénencontramos relación laboral sin contrato cuando la ley impone al empleador reincorporara un dirigente gremial ilegalmente despedido; o en los casos que exige tomar un mínimode personal discapacitado. También en el estatuto del futbolista existe un caso de relaciónsin contrato ya que obliga al empleador a controlar al jugador aficionado si ha intervenidoen el 25% de partidos de primera división.

Los efectos del contrato sin relación de trabajo están regulados en el artículo 24 de laLCT al que nos remitimos “brevitatis causae”.

Por último debemos señalar que lo normal es que convivan contrato y relación; loanormal, lo atípico es que se distancien.

4.1.1. Subordinación

La subordinación o dependencia a la que nos referiremos es a la existente entre unay otra de las partes, del trabajador al empresario.

En una concepción doctrinaria “clásica” se ha considerado a la subordinación como lanota esencial que configura la existencia de una relación laboral.

Esa doctrina nos hablaba de una triple subordinación:

a) Económico;b) Técnica yc) Jurídica.

La primera de ellas no es una nota esencial aunque sí sintomática: normalmenteexiste un gran desnivel económico entre el empresario y su empleado, y para ésteúltimo la remuneración tiene carácter alimentario. Pero aunque no se den estascircunstancias no se excluye necesariamente la existencia de una relación dedependencia.

La segunda, actualmente no sirve siquiera como indicio ya que si bien a principios desiglo, el empresario solía ser dueño del “know how”, hoy es más probable que el trabajadorposea mayores conocimientos técnicos en cuanto a sus tareas específicas que el propioempleador.

La subordinación jurídica, como lo señala la mayoría de la doctrina (2), es considera-da como elemento esencial en la debida conceptualización del contrato de trabajo. Lasubordinación jurídica consiste en la facultad del empleador de dar órdenes, de dirigirsu empresa y la correlativa obligación del trabajador de acatar las instrucciones que sele den en el marco de la empresa.

2 Cfr. Juan Ensinck en Estudios sobre Derecho Individual de Trabajo, Ed. Heliasta, pág. 56.

113

Los autores modernos no consideran la subordinación como elemento fundamentalde la relación laboral. Así Manuel Alonso García sostiene que la nota dominante es queel trabajador “actúa por cuenta de otro”. Esto es, el empleado resulta “ajeno” a losresultados de la actividad económica empresaria, no participa en las pérdidas (aunquepuede hacerlo en las ganancias).

Coincidentemente, otro maestro español: Manuel Alonso Olea sostiene que la prime-ra reflexión es que la dependencia no es un dato o carácter autónomo, sino un derivadoo corolario de la ajenidad. En efecto, aquella potestad de dar órdenes no tiene otrajustificación ni explicación posible como no sea la de que “los frutos del trabajo perte-necen a otro, y este otro va conformando por así decirlo, su producción en vela y curade su interés contractual. (3)

4.1.2. Habitualidad, Profesionalidad, Exclusividad, Continuidad

La doctrina clásica consideró que el contrato de trabajo presentaba notas típicas quelo diferenciaban de los contratos civiles, especialmente de la locación de servicios. Sepretendía que era trabajador quien prestaba habitualmente servicios de su profesión aotro en forma continua y exclusiva.

Actualmente ninguna de esos elementos tipifican la relación de trabajo. Existen pres-taciones discontinuas como las de los trabajadores de temporada. La exclusividad sóloes exigible cuando se pacta en forma expresa. Las tareas pueden ser eventuales y aúnasí configurar una contratación laboral. Y, obviamente, el trabajo no deja de ser talaunque se realicen tareas ajenas a la profesión. (Hoy vemos arquitectos y otros profe-sionales que son choferes de taxis)

CASOS DE JURISPRUDENCIA.

Distintos aspectos de la subordinación.

Subordinación jurídica - Una de las notas características de todo contrato detrabajo es la subordinación que se proyecta en tres sentidos: técnico, económico yjurídico, debiendo advertirse que no siempre concurren los tres tipos señalados; perola nota tipificante del contrato, es decir, la que no puede estar ausente para que talcontrato exista es la subordinación jurídica (C.N. Trab. - Sala V - 26/7/78 - "Puchel,Federico c/Minimildes S.A." - Sent. 26122; Idem íd. - 20/2/74 - "Ferreyra, Adalberto c/Fotimport S.A." - sent. 19821).

3 Cfr. "Tratado Libre y Trabajo Dependiente"M. A. Olea en Estudios en Homenaje al Dr. Deveali, Ed.heliasta, pág. 156.

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La relación de dependencia jurídica, puede estar latente pero existe en la medida quepueda ser ejercida cuando el empleador está habilitado de hecho y derecho a reempla-zar la voluntad del dependiente en la realización del trabajo cuando a él se le ocurra,inclusive en el momento culminante de la relación, separarlo definitivamente de laorganización empresaria (C.N. Trab. - Sala IV - 20/12/76 - "Vargas, Gregorio A. c/Pem-Flet S.R.L." - D.T. - T.37 - pág. 279).

Subordinación técnica y económica - La subordinación técnica es el elementocoadyuvante pero no determinante de la relación de dependencia (C.N. Trab. - Sala II -21/9/87 - "Ortiz, Néstor I. J. y oro c/Ponzano Emilio" - D.T. - T. 1987-B - pág. 2075).

La dependencia técnica y la económica no revisten en la mayoría de los casosimportancia decisiva para tener por configurado el vínculo laboral (C.N.Trab. - Sala IV -6/8/84 - "Mendoza viuda de Luzietti, Elsa c/Asociación Civil Cía. del Divino Maestro" -D.T. - T. 1984-B - pág. 1614).

Circunstancias que permiten o no inferir la existencia de un contrato de trabajo.

Calificación dada por las partes - Irrelevancia de la calificación dada por las partesal contrato: corresponde declarar la existencia de un contrato de trabajo toda vez queasí surge de los hechos probados aunque las partes le hayan dado una calificaciónerrónea o hayan pretendido simular otra figura (C.N. Trab. - Sala IV - 15/4/70 - "Matalo-bos, Ramiro c/Establecimientos Trad. S.R.L."; Idem, íd., 13/12/71 - D.T. - T. 32 - pág.289 - íd., íd., 9/2/72 - "Salguero, Carlos A. c/Casiello, Salvador"; Idem, Sala V - 7/11/7 -"Djordijalian, Esteban c/Lab. Certificados S.A." - sent. 22369; Idem, Sala VIII - 13/9/94 -"Sosa, Juan María c/Cunnington S.A." - D.T. - T. 1984-B - pág. 1822; Idem, Sala VIII - 12/8/84 - "Cervecería y Maltería Quilmes S.A." - D.T. - T. 1985-B - pág. 1626).

Servicios personales no sustituibles - Se configura el contrato de trabajo si dehecho la prestación de los servicios era personalísima y sólo podía sustituirse el traba-jo personal en un vehículo de propiedad de la empresa en caso de enfermedad y con laautorización del empresario (C.N.Trab. - Sala I - 31/8/70 - "Balduzzi, Angel Néstor c/Vialco S.A.").

En el contrato de trabajo debe existir una prestación personal efectuada por un suje-to en beneficio de otro sin que pueda ser sustituida la prestación prometida por eltrabajador (C.N.Trab - Sala V - 28/5/84 - "Espigare, Arturo O. c/Casa Dellepiane S.A." -D.T. - T. 1984-B - pág. 1264).

Servicios prestados por una empresa - No puede haber subordinación, ni relaciónde trabajo cuando la prestación la cumple una organización o empresa que no tienecarácter persona, pues ello se opone al texto y espíritu del artículo 23 de la ley decontrato de trabajo salvo, claro está, que se trate del supuesto previsto por el artículo102 de aquella ley (S.C. Bs.As. - 8/3/83 - "Iarussi, Alfredo, A. y otros c/ACA" - D.T. T.1983-B- pág. 1625).

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Inserción en la empresa - Debe considerarse que existe dependencia laboral cuan-do se comprueba que una persona necesita utilizar su capacidad de trabajo para parti-cipar en el sistema general productor de bienes y servicios, realiza esa participaciónen forma habitual y continua a través de una organización empresaria total opreponderantemente ajena que, a la vez, realiza su finalidad empresaria en base a lalibre disposición del producto elaborado o del servicio mismo (C.N. Trab. - Sala I - 27/2/87 - "Vázquez Fernández, Manuel c/Sánchez, Alberto Juan" - D.T. - T. 1987-A - pág.683). En el mismo sentido, ver: C.N. Trab. - Sala IV - "Fitipaldi, Osvaldo F. c/PanificaciónArgentina S.A." - T. y S.S. - T. 1987 - pág. 437.

La dependencia laboral se da siempre en el marco de una empresa, sea esta peque-ña, incipiente o desarrollada. Por consiguiente, no existe dependencia y no es aplicablea la ley de contrato de trabajo si quien contrató al actor lo hizo no como empresario,sino como un cliente que requiere los servicios de un profesional albañil (C.N. Trab. -Sala IV - 28/9/77 - T. y S.S. - T. 1978 - pág. 183).

Es un elemento que habitualmente revela la existencia de un lazo de trabajo subordi-nado (C.N.Trab. - Sala II - 8/6(77 - L.T. - T. XXV-B - pág. 1039), si de las circunstanciasque enmarcan la prestación personal de servicios no surgiera lo contrario (C.N. Trab. -Sala V - 18/3/75 - "Corvalán, Alonso Esteban y otro c/López rojas, Augusto J." - sent.21276).

Es constitutivo de una relación laboral subordinada el hecho de que un trabajadorponga su mano de obra a disposición de una empresa, sujeto a directivas impartidaspor el personal jerárquico acerca de cómo, cuándo y dónde debe realizar su trabajopara atender a los clientes de la misma, y sin asumir los riesgos propios del mercadoen cuanto a la insolvencia de dichos clientes (C.N. Trab. - Sala IV - 19/4/77 - "Cacheda,Oscar c/Peires S.A." - sent. 41230).

Se ha considerado incorporada a la empresa a una profesora de un curso de ingléspara funcionarios que se dictaban en el establecimiento, aunque los participantes delcurso integraran a su empleador el 50% de los honorarios ya que el aprendizaje redun-daba también en beneficio del principal y el personal que concurría a los cursos eraseleccionado por aquél (C.N. Trab. - Sala VI - 21/3/77 - "Waisman, Silvia Irene y otra c/Siam Di Tella Limitada" - L.T. - T. XXV-B - pág. 1038). Se señaló: sostiene Siam Di TellaLimitada S.A. que el trabajo desarrollado por las profesoras de inglés de su personal nose relacionaba en forma inmediata y directa con la actividad específica de una empresametalúrgica como la que explota. Mas debe forzosamente arribarse a una distinta con-clusión, pues Siam se decidió a iniciar cursos del idioma inglés ya que por las licenciasdel exterior que se manejaban en la demandada "resultaba imprescindible el dominio oconocimiento del inglés", por parte del personal; era idea de la empresa crear un centropermanente de capacitación del personal y que por ello se iniciaron diversos cursossobre procesamiento de datos utilizando profesionales y técnicos de las distintas divi-siones de la demandada; las actoras recibieron órdenes del testigo; que los alumnosreintegraban directamente a la demandada el 50% del valor de cada clase, y las actorastenían derecho a utilizar el servicio médico de la demandada.

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De estas notas se desprende que la labor de las actoras no revistió un carácteraccidental o marginado a la actividad normal de la compañía, sino que por el contrario,encontró su fundamento en necesidades propias ordinarias del buen desenvolvimientoempresario para el cual el dominio del inglés era más que un complemento, una realnecesidad. Surge asimismo que los cursos de inglés fueron unos más entre otros quese dictaron para capacitar al personal, lo que implica que su incorporación a la empre-sa no se debió simplemente al afán de facilitar a los empleados en el aprendizaje de unidioma extranjero, sino que era la empleadora quien tenía especial interés en ello. Tam-bién resulta que se hizo "una selección del personal para la integración de los grupos"lo cual significa que era la patronal la que decidí a quién iba a asistir a los cursos deidioma y quién no. Ello desborda el ámbito de un beneficio cultural o social, y conduceforzosamente a la conclusión de que la actividad desempeñada por las actoras produ-cía -aunque en forma indirecta o mediata- un real beneficio o lucro a la accionada,verdadera interesada y promotora de los cursos de inglés.

Dentro de estas pautas, la prestación de servicios a favor de la empresa y dentro delámbito físico de ésta, completa acabadamente un contrato de trabajo, poco perceptibleen la enseñanza del idioma, ámbito en el cual la profesión de las actoras hacía quedebieran moverse con amplitud y criterio independiente, pero estuvo presente en loeconómico y jurídico (del voto del doctor Fernández Madrid).

En un orden completamente distinto pero con referencia a labores cuya configura-ción suele ser conflictiva se ha considerado laboral la limpieza del local mediante uncontrato de carácter personal aunque no medie obligación de cumplir horario fijo nidedicación exclusiva al empleo, y además la tarea a cumplir sea específica y sinderecho patronal a modificarla (C.N. Trab. - Sala I - 19/6/59 - L.T. - T. VIII - pág. 183;ídem - Sala II - 10/12/59 - L.T. - T. VIII - pág. 210). En este último caso se dijo: seencuentra claramente incorporado a la actividad empresarial el pianista de un estable-cimiento de confitería, mediante contratos temporarios prorrogados repetidamente du-rante varios años, con sujeción a horario y remuneración fija, y sin haberse demostra-do que la transitoriedad era de la naturaleza de la prestación (C.N. Trab. - Sala I - 17/5/57 - L. T. - t. VII - pág. 32).

Estamos ante un contrato "intuitu personae" donde un presta un servicio y el otro lopaga, que se realiza diariamente -con carácter de permanencia- con una obligación:"dejar diariamente limpias las oficinas a la hora de comenzarse las tareas ordinarias dela empresa". Esa obligación importa una dependencia y el hecho de no existir horarioestablecido no hace el caso en tanto la patronal logre su único interés que era el detener sus oficinas limpias a la hora adecuada. Por lo demás, trabajando el actor en unamisión precisa y delimitada puede no haber lugar a "órdenes especiales" e inclusive alestar fuera de las horas de la oficina podría no haber persona que se las impusiera.Estas razones me llevan a concluir que el contrato reconocido por la accionada ha sidode trabajo (del voto del doctor Miguez) (C.N. Trab. - Sala I - 22/12/69 - "Albornoz, JoséTomás y otro c/Cocarsa S.A."; Idem, id. 2/2/71 - "González, Francisco c/Juan BautistaParini y Calpar S.A." - L.T. - T. XIX-A - pág. 461; Id Sala IV - 15/4/70 - L.T. - T. XVIII-A -pág. 570; Idem, Id., 31/8/70 - L.T. - T. XIX-A - pág. 77). A este respecto se ha seguidouna línea jurisprudencial uniforme, pues no es conforme con lo normal y regular en el

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ocurrir de las cosas que un comerciante facilite el uso de un taller, herramientas ymaterial de trabajo a varias personas sin contraprestación alguna (C.N. Trab. - Sala IV -12/3/71 - "Krawiec, Juan c/Pérez, Oscar Alberto y otros" - L.T. T. XIX-A - pág. 543).

Cuando el trabajo se cumple en el establecimiento bajo figuras no laborales, por locomún nos encontramos ante situaciones de fraude. Así, las modalidades adoptadasen los talleres mecánicos y en especial en lo que se refiere a los obreros dedicados achapa y pintura, no constituyen más que una forma de fraude a las disposicioneslegales que contemplan el contrato de trabajo; no obsta a que se confirme la relacióncontractual, el carácter discontinuo del contrato y la falta de exclusividad (C.N. Traba. -Sala IV - 26/2/76 - "Villar, José a. c/Tesa y Cía, S.R.L."). En esta misma hipótesis seencuadra la realización de labores personales en telares y con materia prima propor-cionada por la empresa aún cuando los trabajadores se obligaran a responder por losgastos de atención de las máquinas, de lubricación y fuerza motriz, si concurren lassiguientes circunstancias:

a) el pago se efectuaba en relación de la labor realizada,b) la prestación se cumplía en la sede de la empresa;c) ésta admitió que se adeudaba a los trabajadores el sueldo anual complementario

y habían sido despedidos; yd) corrían a cargo de empleados los riesgos de explotación (colocación de la merca-

dería en plaza) (C.N. Trab. - Sala I - 31/12/68 - "Oleink, Juan y otros c/RoyaltexS.A." - L. T. - T. XVII-A - pág. 572).

En el transcurso de su voto en el caso precedentemente señalado, el doctor Eisler,con la adhesión de los doctores Rebullida y Ratti, expresó:

El hecho de que los actores hubieran firmado contratos reconociendo la inexis-tencia de la relación laboral y se sujetaban al cumplimiento de ciertos requisitos,no es elemento que por sí solo tenga prevalencia con la solución de la litis, pues,como lo hace notar KROTOSCHIN, "lo decisivo es, en todos los casos, la verda-dera situación creada -no el nombre de que las partes hayan dado a la relaciónjurídica establecida entre ellas- y la posición que la persona calificada o califica-ble de trabajador ocupe realmente en la estructura de la empresa de otro" ("Trata-do..." - ed. 1962 - T. I - pág. 103).

Existen casos que permiten al intérprete determinar con una mayor seguridad laverdadera calificación que ha de dársele a la relación jurídica. Me refiero al llama-do riesgo de empresa. Al respecto anota el citado autor que "el trabajador, paraser tal, no debe correr con los riesgos económicos de la empresa que le es ajena,ya que lo contrario, la empresa dejaría de ser ajena para él", agregando que la"asunción de ciertos riesgos de la prestación de trabajo no influye en la calidadde trabajador dependiente, mientras éste queda por completo ajeno a una posi-ble pérdida en que podría incurrir el empresario..." (ob. cit. pág. 108/9).

En el "sub lite", los actores percibían su paga en función de la labor realizada, perono tenían a su cargo la tarea de la colocación en plaza de la mercadería elaborada,

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toda vez que la producción era adquirida en su totalidad por Royaltex S.A., quien hareconocido que trabajaban para ella en forma exclusiva. Véase en el mismo sentido:C.N. Trab. - Sala II - 30/3/68 - L.T. - T. VII-A - pág. 181.

En conclusión, el cumplimiento de tareas en un establecimiento empresario en bene-ficio de éste, es una circunstancia calificativa de la relación laboral subordinada deltrabajador con dicha empresa; quedando configurada la dependencia jurídico-personalcon las prestaciones personales en provecho de la empresa, cumplidas de acuerdo alas propias disposiciones y conveniencias de esta última (C.N. Trab. - Sala II - 31/8/76 -"Ortiz, Policarpo Ramón c/Apholos S.A." - sent. 43304) y la presunción del artículo 23,de la ley de contrato de trabajo, juega con mayor rigor cuando la prestación se realizaen el establecimiento y en una tarea que hace a la actividad normal y específica del querecibe los servicios (C.N. Trab. - Sala IV - 23/3/77 - "Pérez, Pablo Ernesto c/FrigoríficoLa Pampa S.A.." - sent. 41158).

Tareas realizadas fuera de la empresa - Tratándose de tareas alejadas de la sededeben atemperarse las exigencias relativas a la comprobación de subordinación (C.N.Trab. - Sala I - 23/7/76 - D.T. - T. 36 - pág. 430).

Ejercicio de los poderes de dirección y disciplinario por el empleador - Derechodel principal a reemplazar la voluntad del dependiente por la suya: la dependenciaexiste en la medida en que pueda ser ejercida cuando el empleador está habilitado dehecho y de derecho a reemplazar la voluntad del dependiente en la realización deltrabajo cuando a él se le ocurra, inclusive en el momento culminante de la relación,separarlo definitivamente de la organización empresaria (C.N. Trab. - Sala IV - 20/12/76- D.T. - T. 37 - pág. 278).

La inexistencia de ejercicio concreto del poder de dirección - Carece de impor-tancia porque la esencia del poder de dirección, no estriba en la dirección real, sino enla posibilidad jurídica de mando, aunque el empleador no la ejerza efectivamente (C.N.Trab. - Sala IV - 30/10/75 - "Juárez, José L. c/Cons. Prop. H. Yrigoyen 1620" - sent.39691).

No se requiere en todos los casos un ejercicio constante y explícito del poder dedirección sino la posibilidad de ejercerlo, extremo éste que, en principio, surge delhecho de prestarse el servicio en beneficio de la empleadora (C.N. Trab. - Sala II - 12/5/76 - "Vieytes - alvino c/Maruba S.C.A." - sent. 42959).

Características de las prestaciones (discontinuas, exclusivas, sujetas a hora-rio) - Discontinuidad de las prestaciones: no excluye la existencia de un contrato detrabajo (C.N. Trab. - Sala I - 2/2/71 - "González, Francisco, c/Juan B. Parini y CalparS.A.").

Así, configuran un contrato de trabajo las tareas intermitentes, con carácter habitualy permanente, y sujetas a subordinación (C.N. Trab. - Sala II - 23/2/60 - L.T. - T. VIII -pág. 420).

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Tratándose de viajantes no exclusivos se ha dicho que las exigencias relativas a lacomprobación de subordinación deben atemperarse en el caso de un viajante no exclu-sivo, desde que realizan una actividad librada en gran parte a su propio criterio, volun-tad y capacidad, sin que por ello dejen de ser ejecutores dependientes de la casa querepresentan (C.N. Trab. - Sala I - 23/7/76 - "Caviglia, Enrique T. c/Cities Service OilCompany of Argentina". D. T. - T. 36 - pág. 430).

Se aplicó este principio en el supuesto de un difusionista de discos fonográficoseditados por el principal, cuya tarea consiste en distribuir dicho material entre lasdiscotecas de radiodifusión y disc-jockeys, aunque se desempeñe en forma irregular yno exclusiva durante 2 o 3 horas por día, pues la exclusividad no es una condición parala existencia del contrato y la afectación parcial de la jornada se relaciona con laretribución, configurándose el contrato por la prestación personal de tales servicios atítulo oneroso (C.N. Trab. - Sala V - 12/11/69 - L.T. - t. XVIII-A - pág. 147).

Aún tratándose de prestaciones laborales discontinuas existe relación laboral cuan-do la tarea del accionante satisfacía una necesidad propia del organigrama empresarioconstituyéndose, fácticamente, en un elemento personal de la empresa (C.N. Trab. -Sala V - 14/385 - "Basile, Miguel a. c/Tombetti, Mario" - T. y S.S. - T. 1985 - pág. 828).

La exclusividad no es elemento determinante de la existencia o inexistencia de con-trato de trabajo (C.N. Trab. - Sala II - 40/5/77 - "Decurgez, Juan Carlos c/Caja deAsignaciones Familiares para el Personal de la Estiba" - sent. 44245), toda vez que eltrabajador pueda prestar servicios a las órdenes de varios patrones, siempre y cuandola naturaleza y manera de la prestación no importa alguna suerte de incompatibilidad(C.N. Trab. - Sala III - 31/12/74. "Bay, Antonio y oros c/Cooperativa Central Dos BananiCultores Do Estado de Sao Paulo" - sent. 30949; Idem, Sala V - 12/9/69 - "Yedro, HéctorAdán c/Sicamericana S.A.").

Cumplimiento de horario - La exigencia de cumplir una jornada entre determinadashoras es típico de la relación laboral, pero por sí sola no alcanza necesariamente aconfigurarla, así como su ausencia no impide la calificación laboral del vínculo (C.N.Trab. - Sala III - 31/8/76 - "Arcenio, Dorotea c/consorcio de Propietarios de Avda. Belgrano438/76" - sent. 34275; Idem, Sala V - 17/2/76 - "Murillo Ustariz, Renato c/El EconomistaEmp. Editora" - sent. 22608).

Si el acto estuvo sometido a la dirección de la empresa, en forma personal, exclu-siva, habitual y permanente, está amparado por los disposiciones de la ley decontrato de trabajo pues no afecta la inexistencia del contrato de trabajo, la liber-tad horaria o la prestación de trabajos en días fijos, que sólo constituyen modali-dades posibles de la relación subordinada (C.N. Trab. - Sala I - 28/5/87 - "Blaksley,Guillermo J. c/Promotora Misionera S.A. - D.T. - T. 1987-B - pág. 1261).

Prestaciones por cuenta ajena - Por aplicación del artículo 23 de la ley de contratode trabajo (t. o. 1976), demostrada la prestación de servicios por cuenta de un tercero,se presume la existencia de un contrato de trabajo, sin que sea necesario, para que talpresunción opere, la demostración de la existencia de relación de dependencia (C.N.

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Trab. - Sala II - 12/9/78 - "Piso, Guillermo A. c/Ape, Roberto y otro" - T. y S.S. - T. 1978- pág. 687). Dadas estas condiciones "prima facie" hay contrato de trabajo (idem, SalaIV - 15/5/75 - "Ciccioni c/Coman S.A." - sent. 391188).

Prestaciones de terceros - Realización de la prestación por terceros: salvo que eltrabajo sea realizado por auxiliares requeridos por la naturaleza de las labores de quese trate, se excluye la existencia de contrato de trabajo (C.N. Trab. - Sala III - 17/4/78 -"Boesio, Norberto c/Kodak Argentina S.A.I.C." - sent. 35746).

Inscripción en la Caja de Autónomos - La inscripción en la Caja de Autónomos noes un elemento determinante para establecer la naturaleza de la relación, porque dichaCaja admite afiliaciones voluntarias y porque los empleadores suelen requerir la ins-cripción como requisito para el otorgamiento de tareas (C.N. Trab. - Sala V - 31/8/78 -"Fernández, Mario Eugenio c/Cía, Colectiva Costera Criolla" - sent. 26202).

Formas y modalidades de la remuneración - Percepción de remuneración: el he-cho de cobrar remuneración por los servicios, aunque sea rotulado como "dependenciaeconómica", no es un factor que demuestre por sí solo la existencia de un contrato detrabajo en relación de dependencia, puesto que ello ocurre en todo contrato de locaciónde servicios o de obra (C.N. Trab. - Sala V - 4/9/62 - "Buffelli, Carlos c/Morixe S.A." - L.T.- T. XVIII-B - pág. 570; Idem, Sala III - 31/3/78 - D.T. - T. 38 - pág. 377).

Forma de remuneración: la forma de la remuneración, según el trabajo realizado, noobsta a la existencia de un contrato de trabajo (C.N. Trab. - Sala IV - 15/4/70 - "Matalo-bos, Ramiro c/Establecimiento Trad S.R.L."; Idem, Id., 18/8/72 - D.T. - T. 33 - pág. 431;Idem, Sala V - 31/8/78 - "Fernández, Mario Eugenio c/Cía. Colectiva Costera Criolla" -Sent. 26202).

Por el hecho de que la remuneración pactada reciba la denominación de honorariosno pierde su carácter salarial si responde a prestaciones propias del contrato de traba-jo (C.N. Trab. - Sala IV - 11/7/72 - L.t. - T. XX-B - pág. 1018; Idem, Sala I - 30/4/75 -"Taroni, Elbio c/Lab. Endocrínico Argentino S.R.L." - sent. 35121).

Pero la regularidad de las prestaciones y los importes abonados al trabajador, reve-ladores de la continuidad de sus servicios, son suficientes para configurar un contratode trabajo (C.N. Trab. - Sala IV - 18/8/72 - E.D. - T. 33 - pág. 431).

Ausencia de reclamaciones - La falta de reclamaciones no prueba que no existacontrato de trabajo (C.N. Trab. - Sala I - 2/2/71 - "González, Francisco c/Juan B. Parini yCalpar S.A." - L.T. - T. XIX-A - pág. 461).

Condiciones económicas o sociales del trabajador - La condición del trabajador ygrado de dependencia económica se tiene en cuenta para establecer su condición deasalariado ya que si bien por su carácter tuitivo el derecho laboral tiende a proteger aquienes por falencias en estos órdenes carecen de igualdad en la capacidad paracontratar, ello no implica que queden al margen de la legislación quienes se encuentren

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en condiciones más ventajosas (C.N. Trab. Sala III - 20/12/83 - "Incarnato, Hugo J. P. c/Universidad Argentina de la Empresa" - D.T. - T. 1984-A - pág. 622).

Existencia de otros vínculos personales - Existencia de un vínculo afectivo: si lapresunta concubina no era propietaria del negocio del demandado no puede alegarseaquel vínculo afectivo para descalificar la existencia de un contrato de trabajo (C.N.Trab. - Sala III - 29/3/78 - L.T. - T. XXVI-B - pág. 1098).

En principio no existen obstáculos jurídicos para que la esposa sea empleada de lasociedad integrada por su marido, ya que en tal supuesto, no media el contrato entremarido y mujer, repudiado por la doctrina (C.N. Trab. - Sala I - 2/7/59 - D.T. - T. 19 - pág.732).

Locación de servicios y locación de obra - Existe clara similitud entre el contratode trabajo y el de la locación de obra, desde que ambos tienen por objeto la ejecuciónde un trabajo contra el pago de un precio.

La dependencia personal reviste el carácter de elemento distintivo principal en larelación entre uno y otro.

La asunción de riesgos por parte del locador constituye otra de las característicasque separa la locación de obra del contrato de trabajo (C.N. Trab. - Sala I - 14/4/88 -"Martín, Santos L. c/banco Central de la República Argentina" - t. y S.S. - T. 1989 - pág. 36).

El albañil que actuó bajo su propia dirección, es titular de un contrato de locación deservicios de naturaleza civil (C.N. Trab. - Sala V - 2/8/71 - D.T. - T. 32 - pág. 599).También tiene dicho carácter el contrato que tiene como objeto el cuidado nocturno deuna enferma en el domicilio particular de ésta (C.N. Trab. - Sala V - 11/4/72 - D.T. - T. 32- pág. 668).

Celebra locaciones de obra -en las cuales interesa la "opus" del contrato-:

a) la empresa encargada de la fabricación e instalación de ascensores, operaciónque se cumple en diversas etapas y con intervención de varios de sus departa-mentos; en el precio del contrato se involucran los materiales, la mano de obra defabricación y de la instalación, pudiendo ser la duración de la obra de largo tiempo(C.N. Trab. - Sala II - 24/10/74 - D.T. - T. 35 - pág. 211, con nota de MIGUEL ANGELSARDEGNA);

b) el actor que se compromete a actuar en una película, estableciéndose un plazo devigencia del contrato y una retribución fija (C.N. Trab. - Sala V - 28/9/72 - D.t. - T. 33- pág. 449);

c) El boxeador que se obliga prestar su actividad profesional a un empresario, demanera autónoma, mediante una compensación u horario proporcional a la impor-tancia de la misma (T.F.N. - 5/10/71 - D.T. - T. 32 - pág. 829);

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d) una persona que tomó a su cargo la colocación de certificados de ahorro y présta-mo, para cubrir los cupos mínimos mensuales que se fijaron, utilizando personalde una organización de venta que se obligó a organizar bajo su exclusiva depen-dencia (C.N. Trab. - Sala V - 21/9/71 - D.T. - T. 32 - pág. 293).

TRABAJOS AUTONOMOS

Notas definitorias - La autonomía se define sobre todo, por la concurrencia de dosrequisitos:

a) organización del trabajo por el propio trabajador, lo cual supone titularidad, poréste, de aquélla, o en otras palabras, no inserción del deudor de trabajo en laorganización laboral del acreedor, que le es extraña;

b) consecuencia de lo anterior, inherencia del riesgo al trabajador mismo, al cualquedan transferidas las consecuencias favorables o adversas de su actividad(C.N. Trab. - Sala II - 8/7/77 - L.T. - T. XXV-B - pág. 1039).

Consultor en selección de personal - El consultor en selección de personal noincorporado a la organización empresaria, que es convocado para emitir opinión sobreproblemas determinados de su especialidad, no está en relación de dependencia con laempresa (C.N. Trab. - Sala VI - 29/3/78 - "Peralta, mario Ernesto c/Cerámica PilarS.A.I.C." - L.T. - T. XXVII-A - pág. 63).

Modista por cuenta propia - No existió relación de dependencia entre una personaque se dedicaba a vender tapados hechos y la modista que se encargaba de hacerarreglos o retoques para las compradores, si la segunda trabajaba en su propio domici-lio y no recibía órdenes directas ni había en la relación ninguna otras circunstancia quedenotase subordinación (C.N. Trab. - Sala VI - 2/8/77 - "Velázquez, Benedicta c/Daumarder, Carlos" - D.T. - T. 1978 - pág. 298).

Vendedora de cosméticos a domicilio - No existió relación laboral dependienteentre la vendedora a domicilio de cosméticos y la empresa que los produce si el víncu-lo que les uniera presentaba las siguientes características:

a) la empresa vendía a la vendedora domiciliaria los productos a comercializar conun descuento del 30% sobre el precio de venta sugerido al público;

b) la vendedora era la única obligada al pago de los productos que adquiría y laempresa no le entregaba un nuevo pedido si aquélla no pagaba el anterior;

c) la empresa no controlaba los precios a los que la vendedora efectuaba la reventa,ni el tiempo o modo de desempeño de su actividad, ni ésta se encontraba someti-da a horario, ni recibía órdenes;

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d) la vendedora compraba material que debía reponer en el equipo de mostrador, asícomo los folletos (C.N. Trab. - Sala VI - 15/9/78 - "Cernais, Ermelinda C. c/VíaValrosa S.A." - T. y S.S. - T. 1978 - pág. 693).

4.2. Exclusiones y Casos Discutidos de Relación Laboral

Nuestra legislación en forma expresa excluye (art. 2º LCT) a tres grupos de trabaja-dores de la normativa básica:

a) Empleados Públicos;b) Servicio doméstico yc) Trabajadores rurales.

Esta exclusión no implica que no se los considere sujetos del Derecho del Trabajo,sólo existe controversia al respecto con relación a los empleados del Estado.

Si bien la doctrina, la legislación y la jurisprudencia han intentado definir claramentey acotar con precisión los límites que permiten distinguir la presencia de un trabajadorsubordinado protegido por el Derecho del Trabajo, subsisten lo que Deveali denominócerteramente “Zonas grises” y De la Cueva “casos de frontera”, en las que debenanalizarse los datos fácticos que permitan definir un encuadre correcto. Algunas deestas situaciones son analizadas a continuación.

4.2.1. Profesionales

Nos referimos a los profesionales universitarios que muchas veces se encuentranen esas “zonas grises”, ya que precisamente el ejercicio de una profesión “liberal”contradice la idea de subordinación. Sin embargo, nada impide que un abogado, unmédico, un contador, un arquitecto se desempeñen como trabajadores dependientes.

Señala Guillermo López que “La jurisprudencia ha sentado en general que, en prin-cipio, el ejercicio de una profesión liberal no constituye contrato de trabajo sino loca-ción de servicios, locación de obra, o mandato”. Sigue diciendo el Dr. López (actual-mente Juez de la Corte Suprema) que el profesional, por regla general, no es ejecutorde cargos predispuestos u ordenados por el dueño de la empresa sino más bien unconsejero sin contralor de ninguna especie, y sobre todo, sin dejar su actividad indivi-dual, conservando su propia autonomía. Por el contrario, si la prestación de trabajo sedesarrolla como función de colaborador permanente, con vínculo continuativo y consubordinación a un patrono: existirá un contrato de trabajo.

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CASOS DE JURISPRUDENCIA

CONTRATO DE TRABAJO

Profesión liberal existencia de relación dependiente

Si bien en el caso de los profesionales liberales suele faltar fuerza a la nota dedependencia técnica, ello no implica que deba descartarse la existencia de una rela-ción laboral porque justamente esa capacidad de desenvolverse con independencia,dentro del marco del área específica determinada por su especialidad o sus conoci-mientos, es uno de los extremos tenidos en cuenta por el empleador a la hora deincorporar a su plantel este tipo de profesionales, máxime cuando se acredita que lademandada por vía de instructivos, auditorías, imposición de requisitos en la confec-ción de documentación y en el procedimiento a seguir para que el profesional puedaabandonar sus obligaciones, tenía directa y permanente injerencia en la forma en a queaquéllos debían cumplir con su labor.

CNTrab., Sala X, junio 30-998. - Sosa González, Dora N. c. Pami.

Buenos Aires, junio 30 de 1998.

El doctor Scotti dijo:

I. Vienen estos autos a la alzada a propósito de los agravios que contra la sentenciade fs. 134/144 formula la parte demandada a fs. 154/171vta., con réplica del actora fs. 165/169 vta.. El perito contador apela sus honorarios por bajos a fs. 145.

II. La demandada insiste en la postura inicialmente asumida, sosteniendo que seservía del trabajo de la actora a consecuencia de un contrato de locación deservicios.

He tenido oportunidad de pronunciarme en el pasado sobre la cuestión que se propo-ne a decisión de esta alzada (vgr., sent. def. 3957 del 28/5/98, in re "Tropea, FranciscoL. y ot. c. Pami-Instituto Nac. de Servicios Sociales para Jubilados y pensionados s/despido", entre otros), precedente en el que, al igual que en el caso que nos ocupa, elorganismo condenado no discutió las circunstancias fácticas que la magistrada deprimera instancia entendió acreditadas (aspecto que -a mi ver- llega firme), sino quesostiene que al conjunto de las mismas se les debe otorgar otro encuadre jurídico.

Sentado ello, la única cuestión a revisar es si las notas tipificantes que la juez deprimera instancia consideró reunidas permiten calificar el vínculo habido entre las par-tes bajo la figura de un contrato de trabajo. Adelanto, desde ya, que por mi parte laqueja de la accionada no prosperará.

Luego de recordar que la mera invocación de antecedentes jurisprudenciales noconstituye expresión de agravios en los términos del art. 116 de la ley orgánica (conf.CNTrab., sala X, sent. def. 3147 del 31/12/97, in re: "Maldarelli, Nieves c. BCRA s/dif.sal.") destaco que ha quedado establecido que la actora se desempeñaba para la de-

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manda a cambio de un pago mensual, brindando sus servicios personales como profe-sional de la odontología, para lo cual la accionada les entregaba materiales (recetarios,formularios, etc.) e instructivos. También se determinaban por adelantado horarios deatención, a lo que se agrega que la actora podía verse sometida a controles y auditorías,debiendo solicitar autorización y efectuar trámites a fin de obtener permisos para au-sentarse temporalmente de sus consultorios.

Todo ello, en mi opinión, demuestra la inserción de la reclamante en una organiza-ción preponderantemente ajena a fin de cumplir con tareas tendientes a que ésta logresus objetivos, aspecto que esta sala X ha entendido definitorio a la hora de establecerla existencia de contrato de trabajo (sent. def. 1751 del 6/6/97, in re "Calvo, María c.Amid s.a. s/despido", entre otros).

En este mismo orden de ideas he tenido oportunidad de expedirme al votar en otroprecedente de esta sala X (sent. def. 854 del 26/12&96, in re "Azserson, Susana c. Gasdel Estado residual s/despido") en el que sostuve que si bien en el caso de los profesio-nales suele faltarle fuerza a la nota de dependencia técnica, ello no implica, en modoalguno, que deba destacarse la existencia de una relación de una relación laboral,porque justamente esa capacidad de desenvolverse con independencia dentro del mar-co del área específica determinada por su especialidad o sus conocimientos, es uno delos extremos tenidos en cuenta por un empleador a la hora de incorporar a su plantel aeste tipo de profesionales. Más aún en casos como el presente, en el que se ha vistoque la accionada por vía de instructivos, auditorías, imposición de requisitos en laconfección de documentación y en el procedimiento a seguir para que el profesionalpudiera abandonar sus obligaciones, tenía una directa y permanente injerencia en laforma en qué esta debía cumplir su labor.

En igual sentido se resolvió otro expediente que tramitó ante esta sala X contraidéntica, demandada (sent. def. 1120 del 10/3/97, in re "Borghello, Roberto C. Pami -Instituto Nac. de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/despido") en elque se determinó la existencia de contrato de trabajo entre un "médico de cabecera" yla institución demandada, destacándose -ante el argumento que aquí repite la recurren-te- que la figura de la locación de servicios ha sido sustituida en nuestros días por elcontrato de trabajo, por cuanto, siguiendo la tradición romanística nuestro Código (Ci-vil) llama a este contrato de aquella forma (art. 1493), pero hoy es una terminologíaanacrónica basada en circunstancias históricas desaparecidas, cuya supervivencia enel derecho moderno no pude ser admitida (ver, "Tratado de derecho civil argentino",Contratos, t. II; p. 9 y sigtes.). La más calificada doctrina tiene dicho que el vocablo"locación", para referirse al trabajo humano, resulta más propia del derecho de la épocade los romanos, cuando era posible decir que tanto se arrendaba una cosa como elservicio ajeno. Hoy resulta una injuria mencionar al trabajo humano como si se tratarade una cosa (ver, Spota, Alberto, "Instituciones del derecho civil", Contratos, vol. V, p.158 y sigtes.) lo que conduce a concluir que lo que antes se calificaba de arrendamien-to de servicios ha conquistado su autonomía y se convirtió en el contrato de trabajo(ver, Derveali, Mario, "Tratado del derecho del trabajo", t. I, p. 412 y sigtes.; esta salaX., sent. def. 201 del 30/8/96, in re "Britos, Lidia c. Conindar San Luis S.A. s/despido"; sent.def. 1234 del 31/3/97, in re "Pereira, Carlos c. Sempre S.A. y ot. s/despido", entre otros).

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Agrégase, en apoyo de la calificación del vínculo habido entre las partes como con-trato de trabajo, que -según se admite- la no concurrencia de pacientes no incidía en elhaber del profesional (adviértase que la quejosa admite expresamente -fs. 157, párr. 4-que liquidaba sus "honorarios" por adelantado) (conf. CNTrab., sala VII, sent. def. 18.689del 30/6/93, in re "Judkin, Isaac c. Pami s/despido").

Párrafo aparte merece el agravio referido al progreso de los reclamos fundados en laley 24.013 (DT, 1991-B, 2333), desde que la falta de reclamos previos no es presunciónen contra de los trabajadores (arts. 12 y 58, ley de contrato de trabajo -DT, 1976-238-),la intimación transcripta a fs. 9 in fine cumple con los recaudos del art. 11 de esa ley yla supuesta "discutibilidad" de la existencia de relación laboral en modo alguno resultauna eximente atendible, como surge del pronunciamiento judicial que -en definitiva-sugiero confirmar.

III. Teniendo en cuenta el mérito y extensión de los trabajos realizados, la naturalezade la cuestión debatida, el resultado obtenido y las normas arancelarias vigentes,no lucen altos los honorarios regulados a favor de los letrados intervinientes,mientras que los de la perito contadora me parecen equitativamente remunerati-vos, por lo que sugiero confirmar todos ellos (art. 38, ley orgánica).

Por todo lo expuesto, de prosperar mi voto, propicio: 1. Confirmar el fallo apelado entodo lo que fue objeto de recurso; 2. Imponer las costas de alzada a la demandada (art.68, Cód. Procesal) y regular los honorarios de los firmantes de fs. 161 vta. y fs. 169 vta.en el ... % y ... %, respectivamente, de los que correspondan a la representación ypatricio letrado de cada una de sus partes por los trabajos de primera instancia.

El doctor Simon dijo:

Por compartir los fundamentos del voto precedente adhiero al mismo.

El doctor Corach no vota (art. 125, ley orgánica).

Por lo que resulta del acuerdo precedente, el tribunal resuelve: 1. Confirmar el falloapelado en todo lo que fue objeto de recurso; 2. Imponer las costas de alzada, a lademandada (art. 68, Cód. Procesal) y regular a los honorarios de los firmantes de fs.161 vta. y fs. 169 vta. en el ... % y ... %, respectivamente, de los que correspondan a larepresentación y patricinio letrado de cada una de sus partes por los trabajos de prime-ra instancia. -Héctor J. Scotti. -Julio C. Simon.

4.2.2. Cooperativas de trabajo

Se plantea el problema de saber si es compatible la coexistencia de la condición desocio de una cooperativa de trabajo con la posición de trabajador subordinado, enfunción de las mismas tareas comprometidas por aquella condición de socio.

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El proyecto de reforma laboral actualmente en tratamiento en el Congreso opta porconsiderar que en todos los casos se debe considerar que existe una relación laboral.Tal criterio es compartido por la mayoría de los laboralistas, no así por los “cooperati-vistas” (Elsa Cuesta, Cracogna, Meilij, etc.) quienes sostienen que la prestación deservicios del socio se hace como “acto cooperativo”.

La Cámara Nacional de Apelaciones en fallo dictado por su sala II, el 31 de mayo de1977, en autos “Zalazar, Francisco c/Cooperativa de Trabajo de Vigilancia Ltda.” (LTXXV-B, pág. 1041) sostuvo la inaplicación del artículo 27 de la LCT en las cooperativasde trabajo. (Id. LT XXIV-A, 155; LT XXX-A, 285; TSS 1982, 897).

Por nuestra parte pensamos que debe diferenciarse entre las Cooperativas que prestansus servicios al público en general (p. ej. imprentas) de aquellas que lo hacen exclusi-vamente para otra empresa. No cabe duda que en este último caso existe relaciónlaboral, mientras que en el primero deberá analizarse el caso concreto.

4.2.3. Fleteros

Hacemos referencia especial al caso de los fleteros ya que ha dado lugar a unaabundante doctrina y jurisprudencia que ha analizado la situación de quienes desarro-llan su actividad fuera de la esfera directa de contralor del empresario y, en muchoscasos siendo propietarios de los vehículos y contando inclusive con ayudantes pro-pios.

La Cámara de Apelaciones del Trabajo dictó un fallo plenario el 26/6/56 en autos“Mancarela, Sebastián c/Viñedos y Bodegas Arizu S.A.” en el que expresó: “En princi-pio, los acarreadores, fleteros, porteadores, etc., no se encuentran amparados por lasdisposiciones que rigen las relaciones laborales, pero sí tiene derecho a tales benefi-cios cuando prueban fehacientemente que, pese a la denominación de tal relacióncontractual, se encuentran ligados por un verdadero contrato de trabajo”. Alguna doctri-na ha interpretado que este plenario ha quedado parcialmente sin efecto a partir de lapresunción establecida en el artículo 23 de la L.C.T. donde “el hecho de la prestación deservicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por lascircunstancias las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario”.

Jurisprudencia más reciente ha dicho que: “Es de carácter laboral la relación fletero-empleador cuando el primero debía presentarse todos los días a una hora determinadapartiendo desde la empresa hacia los lugares que se le indicaba, durante el lapso dedos años, en jornadas superiores a las ochos horas incluyendo los sábados, domingosy feriados, sin que resulte determinante la titularidad de los vehículos afectados alservicio y la posible falta de exclusividad” (CNAT, sala IV, 29-07-86; TySS 1986-999).También ha expresado que “El hecho de que queden a cargo del fletero los gastos decombustible del camión y que se encuentre afiliado a la Caja de Nacional de Provisiónpara Trabajadores Autónomos, no son de por sí notas tipificantes de la existencia de untrabajo autónomo”. (CNAT, sala VIII, 13/09/84; DT 1984-B, 1822).

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4.2.4. Familiares, servicios benévolos y de vecindad

Nuestra legislación no excluye en forma expresa, como lo hace la normativa españo-la (E.T. art. 1.3) “Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buenavecindad”.

El trabajo familiar es el prestado por los cónyuges y por los consanguíneos en líneadirecta. Las prestaciones que se realicen entre ellos están excluidas de la normativalaboral dado que se rigen por normas propias del Derecho de Familia. Los consanguí-neos son excluidos sólo hasta que alcanzan la mayoría de edad, 21 años, según loestablece el artículo 126 del Código Civil.

4.2.5. Religiosos, etc

Dice Fernández Madrid que en el caso de los religiosos deben distinguirse tressituaciones:

a.- Actividad realizada por imposición del rito en cuyo caso debe descartarse todarelación laboral;

b.- Tareas que se realizan en la comunidad o prestada para la misma comunidad, que-como en el caso de las tareas que se hacen para el grupo familiar, debe entender-se que predomina la finalidad espiritual y el deber moral sobre consideraciones denaturaleza material; y

c.- Trabajo del religioso en una empresa ajena a la congregación (sanitarios, cole-gios, cárceles, etc.) en el cual se diluyen los aspectos espirituales de la labor ydonde las órdenes se reciben de la institución o empresa donde el religioso sedesempeña.

CASOS DE JURISPRUDENCIATRABAJOS BENEVOLOS

Los trabajos prestados amistosa o benévolamente, no constituyen contrato de traba-jo por faltar el "animus obligandi", tanto en quien presta como en quien recibe losservicios (C.N. Trab. - Sala II - sent. 44309 - 616/6/77 - "Báez, Alberto c/Butera, Víctor")(Conf. ALONSO OLEA, MANUEL: "Derecho del trabajo" - Madrid - 1974 - pág. 18).

Por el contrario y toda vez que "los actos de comerciantes y empleadores no sepresumen gratuitos" (C.N. Trab. - Sala V - 27/8/86 - "Pedretti, Luciano A. c/BoehringerArgentina S.A." - D.T. - T. 1978-A - pág. 192), "la vinculación de parentesco con unmiembro de la firma de modo alguno implica que haya mediado una especie de relaciónbenévola y filantrópica con la parte empresaria" (C.N. Trab. - Sala - 21/12/84 -"Barrenechea, Jorge A. - c/Laboratorio M&B Química Industrial y otro" - T. y S.S. - T.1985 - pág. 712).

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Excluyendo también el acto de benevolencia: "Un pacto por el cual una persona deberealizar trabajos en favor de otra a cambio de un beneficio de ésta recibe -vivienda enel caso- se llama en nuestro país un contrato de trabajo. Lo que ciertamente no es, eslo que pretende la demandada: un acto de benevolencia" (C.N. Trab. - Sala VI - 14/10/82- "Melgarejo de González" Thompson, Angélica del R. c/Zapata, Tomás F.A." - L.T. - T.XXXII-A - pág. 365).

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a) Realice su propia reflexión sobre la definición de Hueck y Nipperdeym sobre larelación de trabajo.

b) ¿Qué vínculos corresponden entre el contrato y la relación?

c) Determine en los ejemplos que se transcriben a continuación en qué casos seconfigura una relación laboral y en cuáles no.

1) Una agencia de viajes contrata a una promotora para que en su representacióngestione negocios en forma permanente, sin señalar negocios en particular olapso alguno que limite la vinculación. Al ingresar llenó una ficha con sus datospersonales, y le fue asignado un escritorio en un lugar determinado de la agenciapero desarrollaba su actividad trabajando los días o las horas que considerabaoportuno.

2) Una empresa que fabricaba electrodomésticos contrató a una profesora de ingléscon el objeto de dictar cursos de dicho idioma a los ejecutivos de la firma, en uncentro permanente de grupos, la empresa hizo una selección del personal. Loscursos se dictaban en el establecimiento.

3) Una empresa contrata los servicios de un cobrador. Este se hace sustituir perma-nentemente por un tercero, que ha sido elegido por el mismo. El cobrador percibeun porcentaje sobre el importe de cada cobranza a título de retribución por susservicios, pero el pago del que realiza personalmente la tarea, es decir el tercero,está a cargo exclusivo del llamado cobrador.

4) Una empresa editorial contrata a un operador de sistemas de edición para querealice la fotocomposición de una revista mensual, al que se le destina una oficinadentro del establecimiento. El contratado está inscripto en la Caja de Autónomos ytiene CUIT impositivo, y el directorio le ha dado libertad para sus tareas, no reci-biendo de hecho jamás ninguna orden de parte del director de la publicación, pesea que es usual que los gerentes de área y el mismo director den por escritoinstrucciones a sus empleados.

5) El dueño de una confitería contrató mensualmente a una pianista para que tocaramúsica en el local, todos los días de 10 a 23 horas, durante cuatro años. El artistapercibía un cachet diario por su desempeño.

6) Un difusionista de discos fonográficos distribuye los nuevos productos de tressellos musicales entre directores de radio difusión y disc jockey. Sólo trabajacuando sale un nuevo producto, y desarrolla con libertad sus tareas que le insumenen conjunto no más de dos horas diarias por disco, trabajando por lo tanto demanera irregular sin horario y sin exclusividad.

Actividad Nº 1

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7) Una empresa láctea que tiene equipos de viajantes y lleva libros correspondiente,cumpliendo respecto de estos empleados con todas las normativas legales yconvencionales, firma con una S.R.L. Familiar un contrato de representación desus productos, en la ciudad de Pergamino. El gerente de la S.R.L. distribuye ade-más jabones y galletitas, pero una cláusula del contrato le exige realizar personal-mente los contactos con los potenciales clientes.

8) Una distribuidora de gaseosas contrata al dueño de un camión para que distribuyasus productos. La distribución se realiza en los horarios y con los recorridos quemarca la empresa. El combustible y las reparaciones son suministrados por laempresa. El camionero debe pasar factura por un monto fijo predeterminado decomún acuerdo.

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PERSONAL DE DIRECCIÓN

EMPLEADOS DE ALTA DIRECCIÓN

En el derecho laboral de nuestro país prácticamente no han existido normas espe-ciales que distinga a quienes cumplen funciones jerárquicas en la empresa. Salvo laexclusión del régimen de jornada de trabajo, contenida en el artículo 3º de la ley 11544,no existen en nuestro ordenamiento normas que den tratamiento particular a este sec-tor de trabajadores.

Hasta hace no muchos años parte importante de la doctrina consideraba que "losargumentos más poderosos tienden a sacar a los altos empleados de la órbita de lacontratación laboral en sus relaciones con el patrono o empresa. Se justifica porque lasubordinación característica que pesa sobre los trabajadores típicos se esfuma enestos otros que mandan sobre muchos y sólo obedecen a uno, con el cual los vínculosde amistad y de confianza suelen sobreponerse a los de jerarquía profesional. Además,para sus subordinados y para terceros los altos empleados aparecen como el álter egodel empresario" (cfr. Guillermo Cabanelas, año 1968).

Pero, para la misma época, Mario Deveali ya admitía la posibilidad de que el directorde una sociedad anónima fuera empleado de la misma, inclusive invistiendo la calidadde socio. Posteriormente, nuestros autores han considerado tan obvia la relación labo-ral del empleado jerárquico que, salvo excepciones (Krotoschin), ya no se ocupan deltema (cfr. Juan Carlos Fernández Madrid, Antonio Vázquez Vialard, Benito Pérez, etc.).

En la doctrina y en la legislación europea, en cambio, aunque considerado sujeto delderecho laboral, el personal jerárquico se distingue -con distintos matices- de la nor-mativa laboral común.

En circunstancias en que nuestro derecho laboral sigue sometido al jaqueo de unareforma difícil de aceptar, en cuanto socava las bases mismas de nuestra disciplina,creemos oportuno hablar de una "reforma laboral posible", en la que puedan tomarseantecedentes útiles para agilizar la dinámica empresaria.

Aunque no existen datos concluyentes, es sabido que Argentina presenta una pirá-mide salarial muy desproporcionada (salarios excesivamente altos en la cúspide yextremadamente bajos en la base) y que, consecuentemente, las empresas de nuestropaís destinan un alto porcentaje de la planilla de remuneraciones al pago de su perso-nal jerárquico. Si es verdad lo del alto costo laboral argentino -hipótesis que rechaza-mos-, ¿no será éste uno de los componentes que lo encarecen?

Más adelante avanzaremos sobre la conceptualización de lo que puede entendersepor "alto personal de dirección", pero anticipamos nuestra idea de que quien, por ejem-plo, puede negociar un salario de $10.000 mensuales, difícilmente requiera la protec-ción del plexo normativo del derecho laboral, ya que ese mismo poder de negociacióndebe permitirle pactar la mayor parte de las otras condiciones laborales (licencias,

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extinción, etc.). Esto no significa que impulsemos la exclusión lisa y llana de estostrabajadores del derecho del trabajo, sino su adecuación a su particular status.

Geraldo Von Potovsky, quien gentilmente recabó información sobre el tema en Euro-pa, nos informó que en el servicio que se ocupa de los llamados trabajadores intelec-tuales (y que también cubre a los directivos) sólo se ha ocupado de los derechoscolectivos de restos últimos. También los órganos de control de la Organización Inter-nacional del Trabajo (Comisión de Expertos, Comité de Libertad sindical) se han referi-do sólo al derecho de sindicación de altos empleados. El doctor Von Potovsky tambiénse comunicó con el Secretario General de Eurocadre, en París, organización de direc-tivos afiliada a la FIET, quien le informó que desconocen estudios sobre derecho indivi-dual desde el punto de vista legislativo, pero analizan la situación de los "cadres" encuanto a disposiciones que les conciernan en los convenios colectivos generales oespeciales para ellos.

Entendemos que del análisis del derecho comparado pueden extraerse aportes paraesa reforma laboral posible, por lo que reseñaremos, brevemente, algunos aspectosdel tratamiento de este colectivo en el derecho de los países de la comunidad europea.

CONCEPTO DE PERSONAL JERARQUICO

Yves Delamotte señala que una de las dificultades halladas en el estudio del temaconsiste en la heterogeneidad de los términos y conceptos utilizados en los distintospaíses. La palabra "cadre" empleada en francés no es equivalente de supervisor, de"manager" o de "executive". El término francés tiene una connotacion sociológica querebasa ampliamente la referencia exclusiva a las funciones profesionales desempeña-das. Además, los "técnicos y personal jerárquico" ("ingenieurs et cadres") constituyenuna categoría reconocida por la legislación social francesa, que les concede determi-nados derechos.

Recordemos que en las distintas legislaciones nacionales europeas aún subsiste eldiferente tratamiento entre "obreros" y "empleados", a la que se suma la categoría de"directivos". Así, Rivero y Savatier afirman que: "El derecho del trabajo no aplica unestatuto uniforme a todos los asalariados ("salariés") ligados por un contrato de trabajo.La clasificación de los asalariados en categorías profesionales distintas entraña dife-rencias de régimen y de ventajas sociales ("avantages sociaux"). Una primera distin-ción entre obreros y empleados ("ouvriers et employés") está en vía de desaparición.Por el contrario, los efectos referidos a la calificación de "cuadros" (cadre") tienen unaimportancia creciente".

La legislación española, a través del Real Decreto 1382/1985, trae una definiciónbastante precisa (art. 1.2), diciendo que se debe entenderse por personal de alta direc-ción a "aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídicade la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía yplena responsabilidad sólo limitada por los criterios e instrucciones directas emanadas

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de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidadque respectivamente ocupe aquella titularidad". Dice Tomás Sala Franco que el perso-nal de alta dirección es, obviamente, un trabajador por cuenta y bajo dependenciaajenas, pero con una matizaciones tan importantes que lo hacen estar en estrechoparentesco sociológico con el empresario.

Recordemos que nuestra ley de contrato de trabajo establece, en su artículo 36,que: "A los fines de la celebración del contrato se reputarán actos de las personasjurídicas los de sus representantes legales o de quienes sin serlo aparezcan con facul-tades para ello" (el destacado nos pertenece). Tal precepto ha merecido el comentariode Justo López, en el sentido de advertir que no hay contradicción de hablar en laempresa de una función directiva subordinada, propia de quienes, siendo trabajadoressubordinados, participan por delegación del poder directivo del empresario individual ocolectivo, que es quien tiene la función directiva autónoma.

En la doctrina italiana, Tiziano Treu ha dicho que: "La tendencia hacia la expansión dela categoría ha inducido a partir de la doctrina a poner en discusión su misma unidad,en particular se ha llegado a distinguir entre 'alta dirigencia' ("alta dirigenza"), que serefiere a la originaria condición de 'alter ego' del empresario, y por quien bien se justifi-ca la exención de la disciplina protectora del trabajo; y niveles 'medios bajos' ("mediobassi") de dirigentes que tienden a coincidir con la más elevada categoría de emplea-dos y para quienes tales exenciones parecen discutibles".

En el derecho alemán, Hueck y Nipperdey diferencian el concepto de empleador delde empresario, y consideran que el carácter de empleador sólo corresponde a quiendetenta (sic) el poder directivo más elevado en la empresa de que se trate.

Continúan diciendo que "aquellas personas a las que el empleador ha cedido el usode su poder directivo no son empleadores. Pero de lo dicho resulta que los miembrosde los órganos directivos de las personas jurídicas son empleadores, y no se aplican,en principio, las normas del Derecho del Trabajo en relación a su servicio".

Daubler, en su obra "El Derecho del Trabajo" ("Das Arbeitsrecht"), define a los em-pleados directivos como "personas que dentro de la empresa poseen el derecho decontratar o despedir trabajadores y que pueden ejercerlo con plena autonomía".

ALGUNOS ASPECTOS DE TRATAMIENTO DIFERENCIAL

Jornada de Trabajo

Al igual que en el derecho argentino, los países europeos excluyen al personal dedirección del régimen de jornada de trabajo, en especial del pago de las horas suple-mentarias.

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En el derecho español, el artículo 7º del Real Decreto 1382/1985 establece que "eltiempo de trabajo en cuanto a jornada, horarios, fiestas y permisos, así como paravacaciones, será el fijado en las cláusulas del contrato cuando no configuren presta-ciones a cargo del empleado que excedan notoriamente de las que sean usuales en elámbito profesional correspondiente!". Tomás Sala Franco critica -con acierto- la técnicadel legislador español preguntándose: ¿cuál es la prestación usual de un trabajador dealta dirección en el ámbito correspondiente?, y ¿cuándo se excede notoriamente lamisma?

En Italia, los "dirigenti" están excluidos del descanso semanal ("riposi settimanali")por la ley 370 de 1934, aún vigente, y del horario de trabajo y pago de horas extraordi-narias ("legge" 692/1923).

Despido

En principio, las legislaciones del Viejo Continente (a diferencia de la nuestra) esta-blecen la prohibición o nulidad de los despidos sin causa justificada. Sin embargo, esteprincipio no se aplica a los directivos, que pueden ser despedidos en cualquier momen-to sin que el empresario deba justificar la medida no conceder la indemnizacionesprevistas para la generalidad de los trabajadores.

En el caso español, en materia de indemnizaciones en los supuestos de despidoimprocedente se estará a las cuantías que se hubiesen pactado en el contrato. Endefecto de pacto, la indemnización será de veinte días de salario por año de servicio,con un tope de doce mensualidades, siendo sensiblemente menor que la de los trabaja-dores ordinarios.

Jurisprudencialmente, también se ha rechazado a los altos funcionarios el pago delos salarios de tramitación por despido improcedente, que se abona al resto de lostrabajadores (STS 9 de octubre de 1989).

Recientemente, en el último encuentro de la FAES (Fundación del altos Estudios) laexposición del catedrático madrileño Efren Borrajo Dacruz versó sobre un interesantí-simo caso planteado en torno de los empleados jerárquicos que se encontraban exclui-dos del Fondo de Garantía Salarial. Ello contradecía la directiva 80/987 de la Comuni-dad Europea, por lo que uno de los afectados llevó el caso al Tribunal de JusticiaComunitario, que ordenó al Estado Español el pago de la indemnización respectiva.

En Alemania, según la comunicación que nos realiza Von Potovsky, a partir de unajurisprudencia reciente (contraria a la anterior) los directivos no pueden exigir que seles aplique el plan social acordado entre el comité de empresas y el empleador en casode despidos colectivos.

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SINDICALIZACION

Señala Yves Delamotte que incluso en países donde la categoría de personaljerárquico existe como tal, o está reconocida por el Derecho, dicha categoría agrupa aasalariados que ejercen funciones muy variadas y situadas a todos los niveles de lajerarquía. Algunos están muy próximos a sus subordinados y otros ocupan la ampliazona intermedia.

Esta variedad de situaciones no es favorable, en principio, a la organización delpersonal jerárquico en asociaciones o sindicatos. No obstante, en los países en que lalegislación reconoce la categoría (Alemania e Italia) los directivos tienden a organizar-se. Esto no ocurre, en cambio, en los países en que la categoría no está oficialmentereconocida. En el Reino Unido y Suecia es muy raro que los directivos se afilien a unsindicato, porque no existen sindicatos destinados a ellos.

En la legislación española, los directivos están excluidos de la condición, tanto deelector como de elegible, para cubrir puestos de delegados de personal y de miembrosde comités de empresa. Tampoco los altos directivos están sujetos a los convenioscolectivos estatutarios.

En Francia se ha creado la confederation Générale des Cadres (CGC), que nuclea alas asociaciones de personal directivo. A su vez, han establecido un régimen de retirocomplementario otorgado por instituciones que se han unido en la Association Généralede Institutions de Retraite des Cadres. Según Rivero y Savatier, las grandes conven-ciones colectivas de las diferentes ramas profesionales establecieron anexos propiossobre los "cadres" y han concluido un acuerdo interprofesional relativo al "personneld'encadrement" en abril de 1983. Sin embargo, ciertas convenciones colectivas exclu-yen al personal de dirección de su campo de aplicación.

DEBER DE LEALTAD

En el derecho español se prohibe al personal de alta dirección "otros contratos detrabajo con otras empresas", sin especificarse si estas otras empresas deben resultaro no concurrentes con las primeras. El trabajador de alta dirección es, pues, un traba-jador de plena dedicación con la empresa, a la que presta sus servicios sin necesidadde que esta planea dedicación se pacte expresamente. Sin embargo, el empleadorpuede dar su autorización tácita o expresa para que su empleado jerárquico se desem-peñe en otra empresa.

Según Jean Claude Javillier, existe una obligación de lealtad ("obligation de Loyauté")del cuadro ("cadre") que, según la jurisprudencia, implica una "confianza" absoluta delempleador, que queda como "único juez" ("seul juge") del interés de la empresa. Ennuestro derecho, la jurisprudencia y la doctrina también han sostenido que "la relaciónentre la responsabilidad del cargo y falta cometida constituye un parámetro para apre-ciar la validez de la sanción de despido y puede sostenerse que cuando mayor es la

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jerarquía de la función desempeñada es también mayor la obligación de cuidar la ima-gen de la empresa y de cumplir con las obligaciones del cargo". "Por eso la faltacometida por un empleado jerarquizado debe apreciarse con mayor severidad, toda vezque el poder disciplinario del principal no tiene el grado de elasticidad que puede tenerel ejercicio respecto de un trabajador de menor jerarquía, siendo esencial en este tipode relaciones el factor confianza". (C.N.Trab. - Sala IV - 27/3/78, "Zanelli c/Palmer").

PACTO DE PERMANENCIA

En el derecho laboral español (Real Decreto 1382/85) se establece que "cuando eldirectivo haya recibido una especialización profesional con cargo a la empresa duranteun período de duración determinada, podrá pactarse que el empresario tenga derecho auna indemnización por daños y perjuicios si aquél abandona el trabajo antes del térmi-no fijado". En realidad, el Estatuto de los Trabajadores prevé una norma similar paratodos los empleados, pero la diferencia es que allí el pacto no puede exceder de dosaños, mientras que para los jerárquicos no existe plazo (salvo el supuesto de abuso delderecho, según señala Alonso Olea).

Por último, merece destacarse que para la legislación española el contrato laboraldel personal de alta dirección se regula, en primer lugar, por la "voluntad de las partes"en el contrato individual, con el límite de las normas de derecho necesario -escasas,ciertamente- establecidas en el Real Decreto. En segundo lugar, en lo no previsto por lavoluntad de las partes o por el Real Decreto "se estará a lo dispuesto en la legislacióncivil o mercantil y a sus principios generales" (art. 3.3, Real Decreto).

Quizá no deba extrañarnos la escasa protección brindada por el derecho laboralespañol a los empleados de alta jerarquía si tenemos en cuenta que hasta agosto de1985 se rigieron por la legislación civil y mercantil. En realidad, fueron consideradossujetos de derecho del trabajo en la ley de relaciones laborales de 1976, pero recién selos dotó de su estatuto específico casi diez años más tarde.

4.3. Trabajador. Persona Física

El contrato de trabajo pertenece a la categoría de los “intuitae personae”; necesaria-mente la prestación debe ser realizada por un ser humano. La LCT se encarga dereafirmar tal idea en numerosos artículos. (4, 21, 22, 25, 37 etc.)

Aún cuando el trabajador esté autorizado a valerse de ayudantes (art. 28 LCT) oprestar el trabajo por equipo (art. 101 LCT), sigue existiendo una vinculación directaentre empresario y trabajador.

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4.3.1. Socio-empleado

Uno de los mecanismos al que permanentemente recurren los empleadosinescrupulosos para evadir la legislación laboral es el de utilizar distintas formassocietarias para disimular la relación de dependencia. Así se recurre a las Sociedadesde Capital e Industria, a las Sociedades Cooperativas, a las Sociedades Colectivas,etc.

En un fallo reciente de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo(Nicora, Juan c/Pizzería Iraní SRL, 30/08/93 - ERREPAR - DLE - T. VIII, 385), seexcluyó la relación laboral de un socio gerente con la siguiente doctrina: “El sociogerente de una sociedad de responsabilidad limitada, en principio, no está vinculado aella por un contrato de trabajo, en razón de que se presume que no está sujeto adirectivas oinstrucciones”.

4.3.2. Contrato por equipo

El contrato de grupo o por equipo se encuentra legislado en el artículo 101 de la LCTy se refiere al supuesto de contratación de grupos de trabajadores por medio de unrepresentante. Esta situación es habitual en la contratación de orquestas o conjuntosmusicales, también en el ámbito rural -incluido al salteño- es común la contratación de“cuadrillas”.

Lo relevante es que la ley crea un supuesto específico de responsabilidad para elempleador aunque se valga de intermediarios, ya que “El empleador tendrá respecto decada uno de los integrantes del grupo, individualmente, los mismos deberes y obliga-ciones previstos en esta ley...”. Si bien la norma prevé la posibilidad de que se contrateun salario colectivo, el empleador debe tomar especiales precauciones para que lostrabajadores individualmente perciban lo que les corresponda legalmente, ya que -reiteramos- tiene una responsabilidad directa.

El artículo 102 de la LCT en cierta forma complementa el anterior previniendo elfraude cuando un grupo de personas preste servicios laborales en forma permanente yexclusiva, a favor de un tercero. Cabe aclarar que aún cuando la prestación sea nopermanente y no exclusiva puede también presentarse un vínculo laboral con el terce-ro.

4.4. Empleador. Concepto. La Empresa. Bien Social

El artículo 5º de la LCT dice que “empresa es la organización instrumental de mediospersonales, materiales e inma-teriales, ordenados bajo una dirección para el logro defines económicos o benéficos” y que “empresario es quien dirige la empresa...”.

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Dice Vázquez Vialard que desde la concepción de carácter autocrático que presidióla organización de las empresas durante la revolución industrial, hasta hoy, se hanoperado cambios notables en los diversos tipos de lo que debe ser una comunidadempresaria.

La expresión utilizada por el profesor Vialard “comunidad” empresaria, nos da la ideade que se tiende a abandonar la concepción de la empresa como propiedad exclusivadel empresario, avanzando hacia una concepción participativa.

Advierte el autor mencionado que este proceso de cambio ha sido facilitado por eldesplazamiento de los dueños de los bienes por los funcionarios que constituyen lo quese ha dado en llamar la tecnoestructura. (Esta expresión fue acuñada por el brillanteeconomista J. K. Galbraith, de quien recomendamos su reciente obra “La Cultura de laSatisfacción”).

Debemos advertir que, en nuestra opinión, la actitud empresaria en la Argentina estámás próxima al modelo decimonónico que a los paradigmas de los países del mundodesarrollado.

4.4.1. Participación de los trabajadores

Siguiendo al Catedrático madrileño Efren Borrajo Da Cruz podemos decir que elderecho de participación puede tener un contenido más o menos extenso según elsector y el grado en que se ejerza. La doctrina suele hablar al respecto de:

a) Extensión. Cogestión Total: que alcanza a los cuatro sectores de la empresa, ycogestión Parcial, limitada a alguno o alguno de dichos sectores. La competenciadel personal a intervenir se reconoce con cierta facilidad para los sectores profe-siones y social; con dificultades en el plano técnico y con grandes resistencias ycautelas en el económico.

b) Grados. La Doctrina alemana, en base a su legislación ha formulado la siguientesistemática clasificación:

1. Derecho de información (Milthoren Recht);

2. Derecho de Discusión (Mitsprache Recht);

3. Derecho de deliberación o consulta (Miltberatung Recht);

4. Derecho de aplicación de las medidas acordadas (Mitwirkung Recht) en sudoble forma de derecho de veto (paralizando la decisión adoptada unilateralmentepor el empresario capitalista) y derecho de participar en la propia decisión.

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En nuestro país, a pesar de que ya en el año 1957 se plasmó a nivel constitucional“la participación en las ganancias, con control de la producción y colaboración en ladirección” (Art. 14 bis), ha existido una fuerte resistencia de los empresarios argenti-nos a cualquier forma de participación, inclusive en sus formas más atenuadas (dere-cho a la información), y un cierto desinterés de nuestros sindicalistas que nunca hanconsiderado estos derechos en un grado de reivindicación fundamental. Ello es partedel deplorable modelo de los protagonistas sociales comprende que la empresa es unacomunidad de personas dirigidas orgánicamente para cumplir un fin social.

4.4.2. El Estado como empleador

Dice el catedrático valenciano Tomás Sala Franco, en opinión compartida por el Dr.Ricardo Guibourg, que no existen razones sustanciales para diferenciar a los trabaja-dores del sector público del privado, que ello obedece a una exclusión basada encuestiones de oportunidad política. Agrega Sala Franco que “Existe una tradición auto-ritaria en la fijación de condiciones de trabajo de la Administración Pública, desde losantiguos servidores del Estado absolutista que se perpetúa aún en el Estado de Dere-cho de nuestros días”.

Compartimos el criterio de los autores citados, aunque justo es reconocer que taldoctrina minorista y que por otra parte tampoco ha sido receptada en la legislaciónnacional o de otros países.

En su artículo 2º la L.C.T. excluye de sus prescripciones a los “dependientes de laadministración pública nacional, provincial y municipal”, salvo que se los incluya poracto expreso estén comprendidos en el ámbito de un convenio colectivo.

4.4.3. Contratistas e intermediarios. Solidaridad

Recuerda Rafael Caldera (actual presidente de Venezuela y distinguido laboralista)que “El origen del intermediario en el Derecho Laboral se ha vinculado a la figura que enel antiguo derecho francés se denominaba “marchandage”, que fuera prohibida en esalegislación hacia 1848. Más adelante expresa el catedrático venezolano que “La solida-ridad viene a ser, en consecuencia, la solución lógica y justa para poner los derechosde los trabajadores a cubierto de las dificultades o maniobras de que pudieran servíctimas, cuando sean contratadas por una persona para prestar servicios que, endefinitiva, beneficien a otra”. (Estudios en Homenaje a M. Deveali, Heliasta, pág. 338)

La Ley de Contrato de Trabajo, ha establecido en su artículo 30 la solidaridad de“Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento... o contraten osubcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspon-dientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento...”.

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Reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha debilitado el principio desolidaridad, permitiendo la segmentación del proceso productivo. Paralelamente la pro-yectada reforma laboral se orienta en el mismo sentido.

LA MODIFICACION AL ART. 30, LCT.

En este punto entendemos que la reforma de la Ley 25.013 no ha sido afortunada(aunque elemento positivo puede rescatarse) y tiende a cerrar un ciclo que se iniciara,tímidamente es cierto, con la ley 21.297 y siguiera luego a partir de un pronunciamien-to, absolutamente desacertado a nuestro juicio de la Corte Suprema de Justicia de laNación (C.S.J.N. in re "Rodríguez, Juan c/ Cia. Embotelladora Argentina" del 15-4-93),tendiente a permitir, casi con total libertad, la "tercerización" de la actividad productivao comercial del principal sin tener que afrontar las consecuencias derivadas de lasrelaciones que esos terceros anuden con su trabajador, en la medida que vigilen elcumplimiento por parte de éstos de determinados recaudos previstos en la norma.

Como es bien sabido, hasta la sanción de la ley 25.013 y aún limitada en sus efectospor una incomprensible jurisprudencia de la Corte Suprema /y decimos incomprensibleno porque la tesis sustentada en el mismo resulta descabellada o absurda; si bien en lopersonal no la compartimos en absoluto, de todos modos podría resultar opinable oatendible. Lo que nos parece que el Alto Tribunal haya entendido en temas que como elde la responsabilidad laboral de carácter solidario es, indudablemente, de derechocomún -no federal- y por lo tanto, resulta ajeno a la intervención del Alto Tribunal),cuando se cedía total o parcialmente el establecimiento o la explotación o se contratareo subcontratare trabajos o servicios correspondiente a la actividad normal y específicapropia, se era solidariamente responsable por las obligaciones contraída con tal motivocon los trabajadores y los entes de la seguridad social.

Pues bien, las intensas polémicas suscitadas por el precepto en torno, básicamente,al concepto de "actividad normal y específica propia", a partir de ahora quedan absolu-tamente minimizadas, toda vez que en cualquier caso, el contratante o cedente sóloresultara responsable solidario con el empleador directo del trabajador cuando éste nocumpla con determinados recaudos y que deberán ser controlados por aquél. Estosrequisitos consisten en contar con el número del Código Unico de Identificación laboralde cada uno de los trabajadores ocupados, la constancia de pago de las remuneracio-nes, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridadsocial, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgosdel trabajo.

Se aprecia así la sustancial diferencia con el sistema anterior, ya que en éste, dadoslos presupuestos mentados en el primer párrafo del art. 30 LCT, la responsabilidadsolidaria no estaba sujeta a ningún requisito; en cambio, con la modificaciónimplementada por la ley 25.013, en tanto el subcontratista o cesionario cumpla -así seaformalmente- con las exigencias ya mencionadas, el principal quedará eximido de todaresponsabilidad por las obligaciones laborales de los "terceros".

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Desde esta perspectiva, consideramos que la nueva redacción del art. 30 no resultaacertada, no obstante lo cual pensamos que existen algunos aspectos positivos.

Uno de ellos, muy claro, es la aplicación de lo dispuesto en el nuevo art. 30 LCT alrégimen de la solidaridad previsto en el art. 32 de la ley 22.250 según lo expresado en elúltimo párrafo de la norma modificada. Debe recordarse que en el estatuto de los traba-jadores de la industria de la construcción, limitaba la responsabilidad solidaria delcontratista o cedente a aquellos supuestos en que el subcontratista o cesionario no seencontrara inscripto en el Registro Nacional de la Industria de la Construcción, requisi-to a todas luces insuficiente, puesto que bastaba se cumpliera con ese paso ínfimocomo para liberar de toda carga al principal. Repárese, también que la jurisprudenciaplenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo había resuelto que el art. 30LCT no es aplicable a una relación regida por la ley 22.250 (plenario 265 del 27-12-88).

Ahora, al resultar aplicable al régimen estatutario el nuevo art. 30 LCT, para preten-der irresponsabilizarse el empresario de la construcción deberá exigir a su cocontratanteel cumplimiento de los recaudos ya mencionados, bastante más gravosos, por cierto,que la simple inscripción en un Registro.

La otra faceta rescatable de la reforma, aunque admitimos que en este punto lacuestión pueda generar algunas dudas, es la referida a la inclusión en el art. 30 a latotalidad de las cesiones y subcontrataciones. En efecto, en la actual versión del pre-cepto, la obligación de los contratistas o cedentes principales de verificar el cumpli-miento de determinadas obligaciones por parte de sus subcontratistas o cesionarios (ysu consecuente responsabilidad solidaria en caso de no hacerlo) no está reservada aquienes cedan o transfieran tareas correspondientes a su actividad normal y específi-ca propia (como era el caso de la redacción anterior a la ley 25.013), dado que eldispositivo aplicable, concretamente el nuevo párrafo segundo, no contiene limitaciónalguna al respecto y si la ley no distingue no parece atinado distinguir.

CONTRATO DE TRABAJO

Solidaridad / Artículo 30 de la ley de contrato de trabajo / Servicios de limpieza /Actividad complementaria.

1. Las gravísimas consecuencias que derivan de la extensión de responsabilidadpatrimonial a terceros ajenos, en principio a la relación sustancial que motivó lareclamación, requieren la comprobación rigurosa de los presupuestos fácticosestablecidos en el art. 30 de la ley de contrato de trabajo (DT, 1976-238).

2. El artículo 30 de la ley de contrato de trabajo (DT, 1976-238) comprende la hipóte-sis en que un empresario encomienda a un tercero la realización de aspectos ofacetas de la misma actividad que desarrolla en su establecimiento, que contem-pla o complementan esa actividad propia.

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3. Los servicios de limpieza ordinaria pueden ser segregado de la actividad de unaempresa, relevando su carácter meramente complementario en la medida que noforma parte de la actividad específica y normal que se realiza en un laboratorio.

CNTrab., sala II, marzo 19-998. - Ulles, Alberto E. c. Le Sonye S.A. y otro.

Buenos Aires, marzo 19 de 1998.

La doctora González, dijo:

Contra la sentencia pronunciada en la instancia previa, se alzan la codemandadalaboratorios Beta S.A. y la parte actora, a tenor de los respectivos memoriales quelucen anejados a fs. 341/344 y fs. 346/348, que merecieran las oportunas réplicasobrantes a fs. 352/353 y 357/358.

El accionante, finca su disenso con el decisorio de grado en cuanto al rechazo delrubro salarios caídos -que reclamara hasta la fecha ficta del alta médica-, y de lasindemnizaciones requeridas al amparo de la ley especial.

En sustento de su pretensión revisora, arguye que se encuentra acreditado que altiempo de ser despedido por la codemandada Le Sonye, padecía una enfermedad quele impedía la normal presentación de tareas, como así también que la accionadaincumplía las normas de seguridad e higiene del trabajo. Por lo demás, y en cuanto alreclamo fundado en la ley de accidentes de trabajo, sostiene que acreditada la minusvalíaque padece mediante la prueba pericial médica, el reclamo debe receptarse favorable-mente, de acuerdo con lo normado por el art. 22 de la ley 9688 (conf. ley 23.643, -DT,1988-B, 2171-), ya que las tareas del actor -eminentemente físicas y de esfuerzo- talcomo las califica, no han sido controvertidas en autos, argumentos a los que añade lafalta de examen preocupacional.

La codemandada Laboratorios Beta, en tanto, cuestiona la admisibilidad de lasindemnizaciones derivadas del despido, toda vez -a su criterio- el mismo fue dispuestoen debida forma, de acuerdo con la perceptiva del art. 244 de la ley de contrato detrabajo (DT, 1976-238).

Por lo demás, presenta un reparo específico en orden a que la condena la alcance enforma solidaria, sosteniendo la improcedencia de fundar su responsabilidad en los tér-minos del art. 30 de la ley de contrato de trabajo, por cuanto la relación existente con larestante codemandada era de carácter comercial y -según se expone- el trabajo deldemandante resultaba ajeno a la actividad específica del laboratorio. En apoyo de supostura, cita el precedente emanado del alto tribunal, recaído en autos, "Rodríguez,Juan c. Compañía Embotelladora".

Por cuestiones de rigor metodológico, habrá de brindarse tratamiento liminar a losagravios expuestos por la accionada. En dicho orden, adelanto, la crítica resulta proce-dente.

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En efecto, cabe remarcar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha insistidorespecto de "las gravísimas consecuencias que derivan de la extensión de responsabi-lidad patrimonial a terceros ajenos, en principio, a la relación sustancial que motivó lareclamación de autos, requieren la comprobación rigurosa de los presupuestos fácticosestablecidos en el art. 30 de la ley de contrato de trabajo. La norma comprende lahipótesis en que un empresario encomienda a un tercero la realización de aspectos ofacetas de la misma actividad que desarrolla en su establecimiento. Son supuestos quecompletan o complementan la actividad del propio establecimiento, esto es, la unidadtécnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa a través de una omás explotaciones (art. 6º, ley de contrato de trabajo)" (conf. CS, in re "Rodríguez,Ramón c. Compañía Embotelladora Argentina S.A. y otros s/recurso de hecho", R. 317,XXIII del 15/4/93 -DT, 1993-A, 754-) por lo que en esa directriz se aprecia que losservicios de limpieza ordinaria -nótese que no se ha alegado que el demandante reali-zara algún tipo de limpieza extraordinaria o particular que pudiera relacionarse comosoporte de alguna o algunas de las actividades específicas de los procesos que pre-suntamente podrían llevarse a cabo en el laboratorio- puede ser segregado relevandosu carácter meramente complementario en la medida que no formaría parte de la acti-vidad específica y normal que se realiza en dicho establecimiento, por lo que tal cir-cunstancia no permite reputar plasmada la integración a la que alude el citado prece-dente jurisprudencial.

Desde tal perspectiva, cabría revocar el decisorio de grado en lo que hace a esteaspecto, y liberar de responsabilidad a la codemandada Laboratorio Beta S.A., lo quetorna abstracto el tratamiento de los restantes agravios vertidos por la misma en cuan-to a la forma de resolverse la cuestión de fondo inherente al distracto, materia sobre laque no cabe volver ante la falta de agravios por parte de la restante codemandada.

En cuanto a la queja interpuesta por el trabajador, la misma resulta estéril.

En lo que atañe al reclamo por salarios basta la fecha del alta médica, cabe poner deresalto que el apelante soslaya que la a quo, no sólo ha merituado que el trabajador noacreditó haber notificado a su empleador que se encontrara enfermo con anterioridad aldistracto, sino que tampoco acreditó la existencia del supuesto accidente que padeciera.

En tal inteligencia, los argumentos expuestos en el memorial en análisis resultanirrelevantes, y la falta de crítica puntual en torno a los fundamentos que condujeran alrechazo de la pretensión, sella la suerte desfavorable de la queja.

Con relación a la acción fundada en la ley especial, cabe reiterar que el quejosoomite hacerse cargo que de acuerdo con el decisorio, el acaecimiento del accidenteque denunciara en el escrito introductorio no ha sido probado, como así tampoco elcarácter de las tareas desempeñadas por el trabajador.

No resulta acertada la tesis que se ensaya respecto de que las mismas -eminente-mente físicas y de esfuerzo según se señala- no han sido controvertidas en autos.Basta para advertir la inexactitud de dicho argumento, citar el responde de lacodemandada Laboratorios Beta, quien al tiempo de integrar la relación procesal negó

145

que el actor realizara las tareas que describiera en la demanda, como así también querealizara tareas de esfuerzo o con adopción de posiciones viciosas, por lo que seencontraba a cargo del reclamante la acreditación de los extremos fácticos que brinda-ran sustento a su pretensión resarcitoria, desde que tal como ha señalado adecuada-mente la a quo, no puede establecerse con solo sustento en la prueba pericial médicala existencia de una relación causal o concausal entre el trabajo y la incapacidad quepresenta el accionante, sin que pueda fundarse la responsabilidad de la accionada, deacuerdo con tales circunstancias, en la alegada falta de examen preocupacional, argu-mento insostenible toda vez que ello implicará la creación de un supuesto de responsa-bilidad objetiva, que resulta contrario al ordenamiento jurídico vigente en la materia ysoslaya la carga que el art. 377 del Cód. Procesal impone sobre el accionante, aspec-tos -todos ellos- que habrán de conducir, tal como adelantara, al rechazo de la quejainterpuesta.

Con relación a lo explicitado en el considerando que antecede, cabe poner de resaltoque dicha solución encuentra fundamento jurídico en el marco de la normativa que rigela controversia en lo que atañe a la acción promovida al amparo de la ley especial, entanto de acuerdo con las disposiciones del art. 6º de la ley 23.643 la misma resultabacomún a la codemandada Laboratorios Beta, y consecuentemente, las defensas articu-ladas por ésta benefician a su litisconsorte.

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a) Seleccione uno de los casos discutidos de relación laboral y realice un análisisdel mismo, sobre la base de la legislación vigente.

b) Analice el contenido del art.102 de la L.C.T.

c) ¿Cómo explicaría la diferencia entre empresa y comunidad empresaria?

d) De acuerdo a su experiencia laboral (u otra conocida) reflexione sobre las posibi-lidades de participación de los trabajadores.

Actividad Nº 2

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149

5.1 Relaciones Laborales Especiales. Fundamentos. Relacióncon la Ley Laboral General. Estatutos Profesionales

La realidad en el mundo de las relaciones laborales presenta facetas que han impul-sado al legislador a dictar normativas especiales que cubran esas particularidades.

Podemos distinguir distintas etapas y distintas motivaciones en el dictado de losestatutos especiales:

a) Una primera época en la que al no existir normativa sobre convenios colectivos(hasta 1954), los trabajadores presionaron para sus conquistas se plasmaran ennormas legales; (caso bancarios, viajantes, etc.);

b) Un segundo período - especialmente durante los gobiernos militares en el que sederogan algunos de esos estatutos de “privilegios” y se dictan leyes que atiendena las particularidades de la relación, pero en perjuicio del trabajador. (Ej. trabaja-dores de la construcción, rurales, domésticos, etc.)

La LCT menciona en su artículo primero a las “leyes y estatutos especiales” comofuente del contrato de trabajo. En el artículo segundo se advierte que “La vigencia deesta ley quedará condicionada, a que la aplicación de sus disposiciones resulte com-patible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate, y con el especí-fico régimen jurídico a que se halle sujeta”. Es frecuente que se planteen dudas sobrela aplicación a una actividad determinada y en un caso concreto de las normas genera-les de la LCT o del Estatuto específico. En principio debería recurrirse a las pautasinterpretativas del artículo 9 de la ley (in dubio pro operario); sin embargo no siemprees así: por ejemplo al plantearse la duda en el caso de los viajantes de comercio sobrela aplicación del mayor plazo de prescripción previsto en el estatuto (5 años), o delmenor previsto en la LCT, la mayoría de la jurisprudencia ha sostenido que el plazo delestatuto quedó derogado, haciendo aplicación del principio “lex posteriori derogat legipriori”. No obstante pensamos que también debió tenerse en cuenta el principio “lexposteriori generalis non derogat legi priori speciali”.

5.2. Viajantes de Comercio

En las proyectadas reformas laborales planteadas desde 1989, se hace referenciaexpresa o implícita a la existencia de estatutos que incrementan el costo laboral argen-tino, ejemplificando con el llamado “estatuto del viajante”. Creemos que tal ataque a laley 14546, como el que se formula contra el derecho laboral argentino en general,carece de seriedad.

UNIDAD V

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En primer lugar cabe advertir que en la mayoría de los países desarrollados losviajantes cuentan con su estatuto especial, y, según un estudio publicado por la O.I.T.(El vendedor viajero, de Michael Bell, Ed. 1980, pág. 88) “los viajantes y representantesde comercio son, en términos generales, los trabajadores mejor remunerados de todoel sector de ventas...” (Esta situación es comprobada y analizada por el referido infor-me en EEUU., Bélgica, Suecia, Suiza, Dinamarca, Francia, etc.). Esto nos indica que,en todo caso, el costo laboral de los viajantes es alto en todo mundo. ¿Pero ello es“culpa” de los estatutos especiales?

Decididamente, no. En el caso argentino la principal variable de dicho costo es esta-blecida unilateralmente por el empresario: el porcentaje de la comisión. Obviamenteuna vez establecida -como en cualquier pacto civilizado- no puede ser dejadaunilateralmente sin efecto.

De lo brevemente expuesto podemos deducir que el “costo” de los viajantes es unadecisión empresaria que no está condicionada por ninguna norma laboral. Simplementeen la Argentina, como en todo el mundo, los empresarios comprenden que hay unarelación directa entre las ventas y los incentivos que otorguen a sus vendedores.

5.2.1. Concepto de viajante

Es viajante la persona que fuera del ámbito del establecimiento del empleador sededica a concertar negocios por cuenta de uno o más comerciantes y/o industriales acambio de una remuneración.

Los requisitos esenciales para el vendedor viajante, son que la venda y que viaje. Latarea debe realizarse en forma personal aunque puede hacerlo sin exclusividad, inclu-sive para varios comerciantes.

En la jurisprudencia y en la doctrina se analizan reiteradas controversias con rela-ción a distintas actividades como la de los Agentes de Propaganda Médica (APM),Gerentes de Ventas, productores de seguro y de publicidad, etc., que se resuelvensegún las particularidades de cada caso.

5.2.2. Remuneración

La remuneración de los viajantes presenta varias particularidades, entre las quepodemos destacar:

a) Debe estar integrada en todo o en parte con comisiones;b) Los viáticos y compensación de gastos se consideran integrantes de la remune-

ración.c) Los viajantes tienen derecho a comisiones indirectas, que se devengan cuando el

empleador vende a clientes o en la zona asignada al viajante.

151

d) Los viajantes tienen derecho a comisión por cobranzas, independiente de lasventas.

5.2.3. Indemnización por clientela

Teóricamente la indemnización por clientela que han estatuido varios países (Fran-cia, Bélgica, Uruguay, etc.) tiende a compensar el beneficio del empresario que sequeda con la clientela incorporada o acrecentada por su viajante y a evitar que eltrabajador sea despedido luego de conquistar su cartera de clientes.

Sin embargo la ley 14546 estatuyó un régimen que tiene que ver con la clientela, yaque el vendedor viajante adquiere derecho a la indemnización automáticamente al trans-currir un año cuando se extinga la relación laboral por cualquier motivo. Esto es, inde-pendientemente de que haya aumentado clientes o perdido los que se le señalaron.También el módulo indemnizatorio es independiente de la clientela ya que se establecióen el 25% de la indemnización por despido. El viajante tiene derecho a la indemnizaciónaún en caso de renuncia o despido con justa causa.

5.2.4. Libros especiales

El artículo 10 de la ley 14546 exige a los empresarios que lleven un libro especial enel que deben registrar los datos del viajante, su remuneración y comisión, zona ytranscripción de todas las operaciones efectuadas.

La comisión del empleador en llevar este registro le acarrea graves consecuencias,ya que en caso de controversia, los datos que el viajante declare bajo juramente setendrán por ciertos. Ello implica una inversión de la carga probatoria que difícilmentelos empleadores pueden revertir.

5.3. Trabajadores de la Construcción

Durante el último gobierno militar se dicta la ley 22250, que viene a reemplazar la ley17258 sancionada en otro gobierno de facto (Onganía, 1968). Ambas normas so-pre-texto de adecuar las relaciones laborales de los trabajadores de la construcción carac-terizados por su gran rotación, disminuyen los derechos del trabajador en un régimenhíbrido que -como veremos- tampoco favorece totalmente al empleador.

5.3.1. Fondo de desempleo

Bajo la incorrecta denominación de “Fondo de desempleo”, la ley 22250 mantiene lainstitución creada por su antecesora la ley 17258. El mismo consiste en una contribu-

152

ción que realiza el empleador (12% del salario en el primer año, 8% en los restantes),que es percibida por el trabajador cuando por cualquier causa cesa en su empleo.

Decimos que nada tiene que ver con el desempleo ya que este sólo se configuracuando el trabajador pierde su trabajo por causas ajenas a su voluntad (el fondo lopercibe aunque renuncie), y requiere que no se consiga otro empleo (el fondo se perci-be aunque al día siguiente el obrero encuentre otro trabajo). Tampoco puede denomi-narse “Fondo” ya que no se confunde con otras contribuciones y se mantiene en unacuenta bancaria individual.

También creemos que el sistema no es totalmente beneficioso para el empresario,ya que financieramente equivale a pagar indemnizaciones del total del personal todoslos meses. Aunque paralelamente ello lo beneficia fortaleciendo sus poderes jerárqui-cos que no se ven amedrentados por el eventual pago de indemnizaciones.

Señalan Benito Pérez y numerosos autores, que la naturaleza jurídica del “Fondo”consiste en la de ser un salario diferido. Creemos que es más acertado pensar en lafigura de un “ahorro obligatorio”, pues no es estrictamente salario ya que no está sujetoa cargas de seguridad social ni es tenido en cuenta para el cálculo de Aguinaldo,vacaciones, indemnizaciones u otras instituciones que incluyen al salario como com-ponente de cálculo.

Extinción del contrato

La ley 22250 en su artículo 35 establece que sus prescripciones excluyan las conte-nidas en la LCT en cuanto se refieran a aspectos de la relación laboral contempladosen aquella. Tal disposición requiere un juicio en compatibilidad del que se ha ocupadoextensamente la doctrina y la jurisprudencia.

Existe coincidencia que al haber regulado la ley 22250 en forma específica lo refe-rente a la extinción del contrato quedan excluidas las disposiciones de la LCT al res-pecto. En consecuencia el obrero de la construcción carece de derecho a reclamarindemnización por despido y por preaviso. Alguna doctrina ha considerado que el traba-jador podía reclamar las indemnizaciones previstas en el artículo 212 de la LCT referi-das a la incapacidad física. Aunque tal doctrina es minoritaria fue sostenida en Salta enun interesante fallo de la Cámara de Apelaciones con voto del Dr. Abraham Anuch.

La ley 22250 ha establecido un mecanismo bastante complejo en torno de la obliga-ción del empleador de entregar al término de la relación la “Libreta de Aportes” y deabonar todo lo que se le adeude al trabajador, a cuyo texto legal remitimos.

5.4. Normativa especial para Pymes

Transcribimos, parcialmente a continuación un excelente trabajo del Dr. Geraldo VonPotobsky que conceptualiza la problemática Pymes.

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I. INTRODUCCIÓN

Desde los albores del derecho del trabajo las pequeñas y medianas empresas handespertado la atención y la duda de los legisladores en cuanto a la factibilidad de unaaplicación generalizada de las normas dictadas en la materia. Los motivos de unanormativa diferenciada a su respecto pueden ser de distinta índole, pero por lo generalfueron y siguen siendo consideraciones de orden económico, de naturaleza social (pro-moción de los trabajadores independientes de clase media o de los artesanos, o referi-das al carácter especial de las relaciones entre el jefe de la empresa y sus subordina-dos o colaboradores, además del caso particular de los vínculos familiares en lasempresas de este género. Deveali había señalado que el derecho del trabajo es la ramadel derecho en que el elemento cuantitativo tiene un carácter básico y no meramentesubsidiario. Según el maestro, se trata de un elemento típico (aunque no exclusivo) deesta rama del derecho, que "confirma su tendencia a salir del campo de la abstracciónpara adecuarse a los casos concretos". Tratándose de la PYME esta adaptación (quetambién puede responder a toda una política de promoción de tales empresas) sepersigue mediante métodos diversos, que pueden consistir en la no aplicación de de-terminadas instituciones del derecho laboral o en su aplicación modulada según ladimensión o importancia de la empresa. La aplicación modulada puede superar el es-pacio propio de este tipo de empresas, para extenderse a empresas de mayor impor-tancia. Con lo cual ya entramos en otra dimensión de la temática cuantitativa, quepuede llegar a abarcar espacios macroeconómicos como sucede con la aplicación denormas internacionales en materia de seguridad social.

El alejamiento de la regla laboral uniforme para tener en cuenta las condicionespropias de las PYME ha sido y sigue siendo motivo de debates y posiciones contradic-torias, según se trate del sector empresario o sindical. También los autores especiali-zados toman posición sobre este tema, que ha sido objeto de planteos deconstitucionalidad ante la justicia por una eventual violación del principio de igualdad.Haremos referencia oportunamente a algunos de estos planteos, al tratar la instituciónlaboral específica en la que fueron presentados. Pero desde ya conviene precisar queel sector sindical nunca ha aceptado, o por lo menos no de buen grado, una diversifica-ción de las normas en el caso de las PYME. Esto tanto en el plano nacional como en elinternacional, como veremos al examinar la -sobre todo los pertenecientes a este tipode empresas- la justificación es manifiesta y ha sido expresada en reiteradas circuns-tancias.

Desde ya deseamos aclarar que no se examinarán en el contexto de este trabajo lasnumerosas disposiciones y medidas de promoción de las pequeñas y medianas em-presas que escapan al derecho del trabajo y de la seguridad social. Se trata aquí de uncapítulo de sumo interés, por sus enseñanzas en el plano comparado, pero que noconstituye el objeto del presente estudio.

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II. EL CONCEPTO DE LA PYME

Uno de los problemas relacionados con las pequeñas y medianas empresas es suidentificación de acuerdo con criterios objetivos y uniformes. Es sobre todo la imposibi-lidad práctica hasta ahora de acordar tales criterios lo que ha motivado una importantedispersión en las definiciones. Según un informe de la OIT, en un estudio de la propiaoficina se habían encontrado más de 50 definiciones en 75 países distintos, con granambigüedad en la terminología. Los criterios utilizados varían enormemente, tomándo-se como base, según los casos, el volumen de la mano de obra o del capital de laempresa, el tipo de gestión, de propiedad, la técnica de producción, el volumen de lasventas, el número de clientes, los niveles de energía consumida, etc.. Para los fines delmencionado informe la OIT adoptó su propia definición, considerando en general laexpresión "pequeñas y medianas empresas" en el sentido más amplio, o sea, abarcan-do empresas modernas con 50 empleados a lo sumo, negocios familiares en los quetrabajan 3 o 4 miembros de la familia, industrias domésticas, asociaciones, corporacio-nes, cooperativas, empresas individuales, microempresas y trabajadores autónomosen el sector no estructurado de la economía.

Según el criterio adoptado por la Comunidad Europea, las PYME llegan hasta untotal de 100 asalariados.

En los estudios nacionales sobre las PYME y el derecho del trabajo, el criterionumérico adoptado por cada país determinará el tipo de normas que se citarán conrelación a tales empresas. Así, por ejemplo, en algunos casos se consideran comomedianas las empresas con una plantilla de hasta 500 trabajadores (Alemania, Reuni-do Unido) y entonces los autores respectivos harán referencia a disposiciones queabarcan a empresas con este número de asalariados. Tales disposiciones quizá no semencionen cuando se adopte un límite inferior para las empresas medianas, comosucede con la OIT y la CE. En el presente estudio se siguen los criterios de estas dosorganizaciones y las disposiciones tomadas en cuenta se refieren a empresas de esteorden de magnitud.

La variación en las definiciones formuladas y los criterios en que se basan dependentambién de los sectores que se ocupan del tema (comerciales, financieros, laborales,etc.) sus intereses y objetivos. Ahora bien, tratando de racionalizar los métodos utiliza-dos se ha señalado que los criterios cambian según que el enfoque sea cuantitativo ocualitativo. Entre los primeros figuran el monto de las ventas, el patrimonio social, losbienes de uso (particularmente la capacidad industrial instalada), el número de perso-nas ocupadas, el valor de la producción. Entre los numerosos datos cualitativos figuranciertas características del manejo de las PYME, como las que se refieren a la toma dedecisiones, la delegación de autoridad, etc., que las distinguen de las empresas más impor-tantes.

Pero entre las propias pequeñas empresas existen diferencias cualitativas importan-tes, como se verá más abajo, que dan lugar a otras tipologías. Así, por ejemplo, basán-dose en criterios que quizá puedan calificarse de económico-tecnológicos, un autor hadefinido tres tipos de "microemprendimientos". Pequeñas unidades precarias, entendi-

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das como respuestas circunstanciales a las necesidades de supervivencia; pequeñasunidades productivas más consolidadas y orientadas hacia el mercado formal; ymicroproyectos con alta capacidad tecnológica.

De todo esto se desprende que según sean los criterios empleados, una empresapuede ser catalogada de distinta manera. Así, por ejemplo, tomando como base elnúmero de personas ocupadas, podría ser pequeña o mediana, pero en función delcapital, la tecnología y el valor de la producción, se asemejaría a las grandes. Lacategorización variaría no sólo en función de los criterios cuantitativos considerados,sino de criterios cualitativos de diversa índole, que contribuyen a diferenciar a laspequeñas y medianas empresas, inclusive entre sí. Esta cuestión tiene especial impor-tancia cuando se trata de medidas de promoción de las PYME, entre las que puedenfigurar exclusiones o una diferenciación de la legislación laboral general. Las medidasrespectivas podrían justificarse en ciertos casos y no en otros.

En la legislación del trabajo el criterio al que con mayor frecuencia se recurre es decarácter cuantitativo y se refiere al número de personas empleadas en una empresa(sin embargo, también puede tomarse en cuenta el capital de la empresa -como enalgunos países latinoamericanos-, la capacidad económica de pago, así como el tone-laje de las embarcaciones en derecho laboral marítimo; a lo que cabe añadir el casoespecial de las empresas de familia).

Aquí es necesario hacer dos advertencias. Por un lado, utilizamos el término empre-sa en forma genérica, pues la legislación puede referirse a éstas, a establecimientos, acentros de trabajo, o por el contrario, a grupos de empresas. Más adelante, al describirdisposiciones específicas, se darán muestras de estas variaciones, que pueden ser demucha importancia en el cómputo del personal que constituye la base mínima para laaplicación de la legislación general (y por debajo de la cual las empresas son objeto deexcepciones que implican un menor "gravamen" laboral). Así, por ejemplo, a veces ellegislador al tratarse de la representación de los trabajadores prefiere tomar en cuentala plantilla del centro de producción (y no de toda la empresa) para determinar dichabase; otras veces acepta la acumulación de unidades pertenecientes al mismo grupoeconómico a fin de evitar que el parcelamiento fingido de una empresa la exima de talrepresentación, por no contar con el personal mínimo.

Por otro lado, para dicho cómputo interesa también el tipo de contrato o relación detrabajo que pueden tener las eventuales categorías de personas ocupadas en la empre-sa. La exclusión de algunas (por ejemplo, aprendices, temporarios, etc.) de este cóm-puto o su inclusión modulada (por ejemplo, proporcional en el caso del empleo a tiempoparcial) permite eximir de la legislación general a empresas que poseen un personalreal más numeroso de aquel que cuenta a los fines del mínimo legal. En otros términos,el abanico de empresas con legislación diferenciada se agranda y con ellas el númerode trabajadores que escapan a las normas tuitivas de carácter general. Puede agregarseaquí que la confusión con respecto a la identificación de una pequeña o mediana em-presa aumenta con las variaciones que pueden existir entre las legislaciones de unmismo país en cuanto a las exclusiones o inclusiones de determinadas categorías detrabajadores del mencionado cómputo (como es el caso en Italia).

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PYMES: UNA VISIÓN CRÍTICA

¿QUE EMPLEO GENERAL LAS PyMES?

Se transcribe a continuación un trabajo del Dr. Sergio Mammarelli, profesor de laUniversidad Nacional de la Patagonia, que efectúa una fuerte crítica al tipo de empleoque generan las Pymes. Aunque la cátedra no comparte, mayormente las opiniones delprofesor chubutense, considera que es un aporte importante para el debate de estatemática.

¿Qué tipo de empleo genera las Pymes?

¿Qué quiere decir pequeña y mediana empresa?

Este es tal vez uno de los primeros problemas con que nos encontramos cuandoqueremos referirnos al tema. Por cuanto el número de empleados o el capital puedenser parámetros interesantes, pero su definición es absolutamente relativa a cada paíso en el mejor de los casos a una misma región.

Esta falta de definición general, también topa con otro problema no menos importan-te a la hora de definir el tipo de empleo que generan las PyMES. Me refiero a: ¿Qué tipode empresas son las PyMES?

* Acaso, son empresas familiares en su mayoría.* Acaso, son empresas de baja o de alta tecnología.* O son empresas subsidiarias de grandes empresas.

Si las dudas a esta altura nos invade, agreguemos el último ingrediente. ¿En quécontexto regional, analizamos a la PyMES? O dicho de otro modo, no creo que poseanlas mismas características las PyMES europeas, que las latinoamericanas, y dentrode éstas últimas, posiblemente observemos diferencias entre los distintos países.

Ingresando en el primer planteo, en general en el Derecho comparado, se clasificana las PyMES, tomando como base la ocupación de trabajadores, el capital de giro y lafacturación anual. Algunos ejemplos nos pueden ubicar en el tema:

1. Alemania:La pequeña empresa emplea hasta 50 trabajadores y la mediana hasta 250.

2. Brasil:Sólo existe referencia al monto anual de ingresos, distinguiendo cuatro tiposde empresas -micro, pequeña, mediana y grande-, ley 7256.

3. Unión Europea:Busca fijar el límite de las PyMES en 100 trabajadores.

4. OIT: Lo fija en 50.

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5. MERCOSUR:En diciembre de 1992 acordaron fijar como variables, el personal ocupado yla facturación anual. -Resolución 90/93-. Micro empresa hasta 20 trabajado-res, facturando anualmente hasta 400 mil dólares, pequeña empresa hasta100 trabajadores, facturando hasta 2 millones de dólares y la mediana em-presa hasta 300 trabajadores, facturando anualmente hasta 10 millones dedólares.

1. ¿Qué mal poseen las PyMES?

Para muchos analistas, los principales defectos de las PyMES se encuentran en:

1. Falta de efectividad de los recursos humanos.2. No tienen planificación estratégica.3. Tienen una enorme fricción de personal.4. Tienen despidos.5. No hay responsables en recursos humanos.6. No admiten la sindicalización.7. No invierten en capacitación.8. No tienen relaciones colectivas de trabajo, por cuanto no tienen dirigentes sindi-

cales. En consecuencia no poseen convenios colectivos que las representen.

Para otros por el contrario:

1. La gran empresa ya no absorve mano de obra y entró en una paulatina crisis.En las economías emergentes, las PyMES son la principal salida para el pro-blema del empleo o crecimiento económico, por cuanto son flexibles, competiti-vas, etc..

2. Son flexibles: se adaptan a un contexto cambiante, con sistemas productivosflexibles. El peligro es que producen como veremos un "Tour continuo" de traba-jadores, pero con un gran impacto en el empleo.

3. Son creadoras de empleo: A nivel Europeo no crean mucho empleo. En laseconomías emergentes sí.

4. La estabilidad en los empleos es escasa: debido a la alta tasa de mortalidadde la PyMES (duran poco), con consecuencias en el empleo creado.

2. Un primer acercamiento al tema:

De todas estas consideraciones, más allá de sus coincidencias o no, lo cierto es quenos demuestran claramente que el fenómeno de la pequeña y mediana empresa, no esun fenómeno homogéneo, de modo que aquellas generalizaciones que la enaltecen odegradan, hoy parecerían encontrarse en una verdadera crisis de credibilidad.

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Partiendo de este escepticismo creo yo que lo más importante para nuestro análisis,es definir, ¿cuál es el papel de las PyMES en cada una de las sociedades y regiones?

1. En primer lugar el análisis parte de la relevancia económica actual en las socie-dades industrializadas o emergentes.

2. En segundo lugar, cuál es el impacto en el empleo y en particular la calidad delmismo.

3. En tercer lugar, la estabilidad del empleo creado, las condiciones de trabajo ytipos de capacitación que generan.

4. En cuarto lugar, cuál es la relación de derecho colectivo que permiten, tanto porla afiliación sindical, cumpliendo de standares laborales mínimos, por la poca omucha ingerencia sindical. Tema más que delicado porque si no hay relacióncon el sindicato se imposibilita la planificación de medidas de empleo entre lossectores involucrados.

5. Por último, ¿qué rol asumen en relación a la legislación laboral vigente. O dichode otro modo, cumple o no con ella?

3. La consideración de las PyMES en el mundo:

Una realidad en EEUU es que las empresas de alta productividad, invierten más encapacitación que las de baja productividad.

Los sindicatos en EEUU apoyan la modernización industrial cosa que se piensa queno es así, sólo que no quieren que se utilice de manera equivocada. Es decir, que elsindicalismo requiere una participación pro-activa (participación activa y no solo apoyode políticas empresarias de modernización).

Por el contrario, en las PyMES, la realidad americana ha demostrado:

* Malas relaciones laborales por falta de un lenguaje común, falta de confianza ygran cantidad de conflictos.

* Problemas de viabilidad financiera con una alta tasa de cierres a veces produ-cidos por una mala administración.

* Problemas de dirección que a veces se transforman en barreras para cambiostecnológicos y para la modernización del mismo personal.

El desafío actual, en la política estatal, es programar para las PyMES políticas degobierno que permitan ese salto de calidad que impliquen cambios en cada uno de losproblemas planteados.

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La conclusión no es precisamente a favor de la situación actual del sector, aunquese advierte claramente la necesidad de una apoyatura especial para su desarrollo.

Tales reflexiones, son de una importancia vital, por cuanto desde hace mucho tiem-po tenemos incorporado a nuestro lenguaje común, una especial predilección por laPyMES, como una especie de paraíso terrenal, de donde surgirán las grandes solucio-nes económicas de nuestro Siglo.

En un trabajo similar, realizado en ISRAEL, se advierte que las PyMES en aquel paísrecibieron también un fuerte apoyo estatal y financiero.

Precisamente, todo este apoyo, partía de varios MITOS:

1. Las PyMES son más productivas: la experiencia demostró que si bien creanempleos adicionales, crean mucho menos empleo que las empresas medianas.

2. Son más estables: Por el contrario, el nivel de riesgo es muy alto. La mayorparte de las PyMES se mueren a los 3 o 4 años de su creación.

3. Son más productivas: por el contrario, en Israel, el PBI por empleado es mayoren la gran empresa que en la PyMES (tomándose en el muestreo la industriaelectrónica tecnología de punta -o la industria alimenticia- tradicional en Israel).

4. Los niveles salariales son mejores: sin embargo en las mediciones, los em-pleados de las PyMES ganan menos que en las grandes empresas a igualproductividad.

5. Conservan los derechos de los trabajadores: en la PyMES los derechos de lostrabajadores no existen. La gran empresa protege más.

La conclusión del estudio fue más que preocupante, por cuanto el mismo Estado,partiendo de una idea equivocada, ha propiciado a las PyMES y con ello la baja de laproductividad y la baja de la protección sin darse cuenta.

En América Latina, el análisis de las PyMES no puede escapar a la evolución comúna que asistieron la mayor parte de los países en su desarrollo económico.

En general, América Latina evolucionó bajo el modelo de la industrialización porsustitución de importaciones, acompañado por gobiernos democrático de corte populary con una fuerte participación de los sectores gremiales. Fue la evolución económicade las décadas de los 40, 50 y 60.

Ese mismo modelo se transformó en modelos neoliberales, de la mano de períodospolíticos autoritarios, y en la actualidad propugnado por las renacientes democraciaslatinoamericanas. Su característica fundamental, la ausencia de la participación de losactores sociales, en especial sindicatos, por cuanto el mercado determinará los dere-chos de los trabajadores según las condiciones de cada país.

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En América Latina, Chile fue el primer país que adhirió a un sistema neoliberal en1973.

Los programas comunes de las reformas, se sintetiza en:

* Desregulación de los mercados.* Liberalización del comercio exterior.* Flexibilización de las relaciones de trabajo.* Privatización de las empresas y servicios estatales.* Descentralización de la administración pública.

Ahora bien, ¿por qué semejante cambio?

Para algunos, las características comunes de las relaciones laborales en AméricaLatina entre 1930 hasta 1980; fueron:

* Rol central del Estado, como actor y regulador de las economías nacionales.* Fuerte proteccionismo de la producción nacional.* Protagonismo estatal en las relaciones laborales, reglamentarismo legal, con-

trol del movimiento sindical o limitación de su actuación.* Estado generador de empleo de baja productividad, transformándose en el

principal empleador nacional.* Verdadero pacto entre empresarios y el estado que desarrolló un sistema de

relaciones laborales protegidas. Los trabajadores y las organizaciones recla-maban en conflictos la reinvindicación, y los empresarios las satisfacían enla medida que el Estado, proteger el traslado del aumento a los precios.

* Marcado proteccionismo asegurando al empresario nacional competitividad.

La conclusión, el sistema no aguantó más, con endeudamiento externo, inflación,erosión de los salarios reales, alta conflictividad social, crisis de las instituciones de-mocráticas y advenimiento de regímenes autoritarios.

Y ¿cuál fue la solución? Las políticas de ajuste en América Latina:

1. En lo jurídico la flexibilización y/o desregulación de las normas de protección delderecho del trabajo.

2. En lo social, la pérdida de sistemas de distribución del ingreso y de equilibriossociales, expulsando a importantes sectores sociales a la marginalización y lainformalidad.

3. En lo estructural, la reducción de las dimensiones del estado con privatizacionesy reestructuración de la Seguridad Social.

4. La aparición de los nuevos actores en el Sistema: la informalidad y las PyMES.

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En un interesante trabajo referido a las PyMES en la República Argentina, se partede una premisa bastante acertada y de generalización a toda latinoamérica: gran partede lo sucedido con las PyMES son efecto de un complejo de inferioridad.

Las PyMES en la Argentina, se han comportado siempre con relación a la granempresa, desde una situación de inferioridad y esa inferioridad creó un marco propicio,para:

* La marginalidad y clandestinidad, refiriéndose a la relación con los órganos decontrol tanto fiscales como laborales.

* Difícil acceso al crédito.* Falta de uniformidad del sector, para requerir soluciones o darlas desde el Esta-

do, etc..* Compleja estructura impositiva, significativa presión tributaria e imposibilidad

de control, generaron una tasa elevada de evasión fiscal y previsional.* Productividad del sector inferior a las grandes empresas, con diferencias aún

mucho mayores que en los países desarrollados.* Niveles salariales en el sector, equivalentes al 50% del vigente en las grandes

empresas, como resultado de la menor calificación profesional de la mano deobra y la segmentación del mercado de trabajo.

* Dificultades de modernización, con modelos más similares a los tayloristas-fordistas del trabajo que a los modernos conceptos de organización.

* Ausencia de apoyo técnico, por su costo de acceso y la creencia de mayorresultado en el encargarse directamente y en forma práctica de los mismos.

* Manejo personalista y rígido.* Alto grado de precarización del empleo -empleo en negro-.* Sindicato totalmente ausente.* Atomización y escasa representatividad de las mismas cámaras empresarias,

que impide la unidad de criterio y dificulta la existencia de relaciones colectivaspese a ser la empresa que mayor flexibilización de hecho hace de las normaslaborales.

Evidentemente de todas y cada una de estas particularidades, muchas de ellas pocotienen que ver con una situación de "inferioridad" y se encuentran más cercanas a lasituación de "abuso" del complejo de inferioridad.

Esta idea analizada desde la denominada "flexibilización laboral", nos plantea tal vezel más problemático de todos los interrogantes:

- ¿Quiénes son hoy los verdaderos demandantes de flexibilidad en América Latina?- ¿Con qué finalidad esos sectores demandan flexibilidad?- ¿Cuándo las PyMES reclaman una regulación especial, no reclamarán acaso sim-

plemente DESREGULACION o convalidación jurídica de sus abusos?

No vamos a descubrir aquí y a través de este trabajo que en la nueva aldea global deinversiones y comercio, los grupos empresariales demandan libre comercio, libre trans-ferencia de capitales y fundamentalmente "seguridad jurídica" que garanticen precisa-

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mente esas inversiones y en el mercado de trabajo específicamente, una mayordesregulación y flexibilización, que se traduce no sólo en reducción de niveles salaria-les, precarización de condiciones de trabajo y exclusión social.

Tampoco pretende este ensayo, analizar los impactos de las empresas multinacio-nales sobre América Latina o en general sobre los países emergentes o en vías dedesarrollo y en especial en los efectos directos o indirectos sobre el empleo.

Sin embargo, algunas cifras en la República Argentina son elocuentes como simpledato extensible a todo el resto de Iberoamérica:

La República Argentina poseía a 1991 la siguiente distribución de la población segúncategoría ocupacional:

Total ocupados asalariados cuenta propia patrones12.368.328 64 % 22.9 % 7.1 %

Dentro del sector asalariado, los índices de precariedad laboral, medidos exclusiva-mente por aquellos asalariados no aportantes al Sistema de Seguridad social, en 1991era: 37,2 % sobre el total de asalariados del país.

Si ese mismo dato o porcentaje de asalariados en situación de precariedad, losseparamos por tamaño del Establecimiento y edades, el resultado es el siguiente:

Total país de 14 a 29 años 30 a 49 años más de 5037.2 % 51 % 25.6 % 32.4 %

Total país Emp. de 1 a 5 ocupados de mas de 6 ocupados37.2 % 63.1 % 22.3 %

Las cifras parecerían indicar que sobre una población activa de 12.368.328 ocupa-dos, hay más de 7 millones de asalariados, pero cerca de 2 millones y medio de cuentapropistas.

De esos más de 7 millones de asalariados, cerca de 2 millones ochocientos mil seencuentran en situación de "informalidad".

De esos dos millones ochocientos mil, casi 2 millones corresponde a Pequeñas yMedianas Empresas.

Esta realidad argentina del año 1991, ha empeorado sensiblemente en 1998. Enexposición del dictamen de la minoría, sobre la última reforma laboral realizada ennuestro país, el Senador López, repitiendo los guarismos indicados por el mismo Go-bierno advertía que sobre una población económicamente activa de 12.8000.000 detrabajadores y una desocupación de 13,8% (alrededor de 1.766.000), los 11.033.600trabajadores restantes, se repartían entre asalariados privados, 900.000 empleadospúblicos y 600.000 trabajadores domésticos.

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De todos estos trabajadores casi 4 millones de trabajadores sólo eran aportantesal sistema integrado de jubilaciones y pensiones, ubicando las desfinanciación queproduce el empleo en negro en los sistemas jubilatorios y de obras sociales, comosuperando el 40%.

Sin embargo, el panorama se agrava mucho más, cuando denuncia que a los millo-nes de trabajadores en negro privados, se le deben hoy sumar los trabajadores ennegro estatales, creados a través de planes de empleo financiados por el Estado comoel denominado "TRABAJAR", utilización de PASANTIAS, sistemas de APRENDIZAJE,etc..

La conclusión de los datos estadísticos hablan por sí solo: el trabajo informal ya noconstituye ni en Argentina ni tampoco en América Latina una expresión atípica delmercado laboral. Por el contrario nació para quedarse. Si bien nació como una respues-ta patológica a necesidades de sobrevivencia, ha pasado a ser una realidad estable enlos mercados: hoy la economía informal (cuentapropistas), PyMES en situaciones irre-gulares, etc.) compite por volúmenes de producción con la economía formal.

Es decir, se produjo y se está produciendo poco a poco, la consolidación de lainformalidad en vastos sectores de la producción, y los servicios. Este dato es fácil-mente comprobable por el largo tiempo transcurrido y el acostumbramiento a dichascondiciones de funcionamiento dentro del mercado.

Precisamente la realidad descripta, nos anuncia el próximo paso que sigue: El recla-mo y exigencia de cierta protección oficial a la informalidad y a intervenir en elsistema.

Las PyMES han alcanzado perfiles propios que la distinguen de la empresa tradicional.

En los países industrializados o desarrollados las PyMES representan el 95% deltotal de las unidades de producción, y muy posiblemente puedan cumplir y merezcanlos elogios micro y macroeconómicos que reciben a diario de economistas y analistasinternacionales, como las unidades productivas más aptas para desarrollarse en unmercado globalizado y competitivo. De ahí que constituyan el modelo predominante entérminos de empleo.

Pero qué modelo de empleo proponen las PyMES en América Latina? Estas conti-nuamente reclaman un sistema normativo más flexible. Es decir, reclaman menos com-promisos pero al mismo tiempo más protección, para una única finalidad. GENERAREMPLEO EN LA INFORMALIDAD.

Es cierto que las PyMES son un instrumento importantísimo y apto para la CREA-CION de empleo y la realidad nos lo demuestra día a día. Sin embargo, también nosmuestra el tipo de empleo que generan:

1. Trabajo de baja calificación profesional.2. Baja calidad de rendimiento.

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3. Poca formación profesional.4. Mal manejo de recursos humanos.5. Violaciones de legislación.6. Poca estabilidad del empleo creado.

No seamos víctimas de nuestras propias generalizaciones y menos aún propugne-mos como solución una de las causas más importantes por las cuales América Latinase encuentra sumida en una profunda crisis social.

Es absolutamente cierto que las políticas de ajuste no tienen viabilidad a largo plazoporque no es posible sobre ellas construir un desarrollo equilibrado de la comunidad.

Tampoco es posible construir un desarrollo estable, convalidando la informalidad,bajo las fachadas de regulaciones especiales.

5.5. Régimen laboral para empresas concursadas

Dentro de la "fiebre flexibilizadora" del año 1995, se dictó la ley 24522 de concursosy quiebras que modificó la ley 19551 introduciendo una serie de modificaciones quereducían drásticamente importantes derechos laborales. La reforma mereció numero-sas críticas desde la doctrina laboral (también por sus desprolijidades desde la ópticacomercial) y hoy se encuentra un amplio proyecto de nueva reforma que aparentementeno mejora en demasía la actual redacción.

Especial crítica recibió el artículo 20 que permite la continuación de la empresa conpérdida para los trabajadores de los beneficios del respectivo convenio colectivo detrabajo.

En el anexo legislativo transcribimos los artículos reformados que se encuentrandispersos en la ley, a fin de facilitar su búsqueda.

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a) Analice el contenido del art. 9 de la LCT y explíquelo.

b) ¿Cómo se establece el “costo” de los viajantes de comercio?

c) ¿Qué establece la ley en casos de omisiones de registro de remuneración de losviajantes?

d) Explique el mecanismo del Fondo de Desempleo.

Actividad Nº 3

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5.6. Régimen Nacional de Trabajo Agrario

Ya nos hemos ocupado al desarrollar la Unidad I de algunos aspectos históricos delas relaciones laborales en el ámbito rural, desde la Legislación de Indias, pasando porel Bando de Oliden, el Informe de Bialet Massé, los sucesos de la “patagonia rebelde”,etc. Allí hemos visto la situación permanente de postergación del sector de trabajado-res más numeroso del país y en cuyos brazos se ha forjado la riqueza Argentina. Larealidad actual no difiere de aquella evocación histórica y poder afirmar que los trabaja-dores rurales -junto con los empleados en el servicio doméstico- son verdaderos “pa-rias” del derecho laboral. Como dice Carlos Luparia en su libro Régimen del TrabajoRural: “El trabajador rural se ha convertido en el gran ausente, el gran olvidado denuestra historia”.

Los trabajadores rurales fueron sistemáticamente excluidos de la legislación laboral:no fueron incluidos en la ley de accidentes de trabajo de 1915, tampoco se los amparóen la ley básica laboral Nº 11729 del año 1934. En 1944 se dicta el recordado “estatutodel peón” (Dto. 28.169), que a pesar de reconocer escasos derechos a los peones decampo fue cuestionado por los empresarios rurales sosteniendo que llevaría a la quie-bra a las explotaciones rurales.

Así llegamos a 1980, bajo la dictadura militar del denominado “Proceso”, que dicta laley que -lamentablemente- aún nos rige, la ley 22248 bajo el título de “Régimen Nacio-nal de Trabajo Agrario. (RNTA)

5.6.1. Relaciones y diferencias con la LCT

La Ley 22248 dispuso la exclusión absoluta de los trabajadores rurales de la LCT,modificando el artículo 2º de la Ley 20744 a fin de exteriorizar expresamente tal expul-sión. Ello obligó al legislador militar a reconstruir para los trabajadores agrarios todo unnuevo régimen autosuficiente de relaciones laborales, ya que los peones de campopasaban a integrar una categoría aislada del resto de los trabajadores del país regidospor la LCT. Pero en esa tarea actuó con minuciosidad y mezquindad: si la LCT estable-cía un descanso entre jornadas de 12 horas el RNTA lo fijó en 10 horas; si las vacacio-nes mínimas de la LCT son de 14 días, en el RNTA son de 10 días; si la licencia porenfermedad puede llegar a 12 meses en la LCT, no puede superar los 6 en el RNTA; sien la LCT se abona una indemnización por incapacidad (art. 212), en el RNTA sesuprime; etc,.etc..

El Régimen de Trabajo Agrario es para quienes no creemos en la llamada “flexibilidadlaboral”, el ejemplo más claro de la falta de fundamento de tal doctrina. Efectivamentepodemos advertir que en este Régimen se han satisfecho todos los reclamos de losflexibilizadores sin que ello se tradujera en la llegada de grandes inversores al campo,ni en el crecimiento espectacular del sector, ni en el crecimiento de empleo.

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Observemos que el RNTA permite el despido sin pago de indemnizaciones a lamayoría de los trabajadores rurales, por aplicación del artículo 77; ya que el 95% de lospeones se ocupa justamente de las tareas de “siembra, plantación cultivo y cosecha”,y sólo un grupo ínfimo tiene puestos permanentes. En esto existe la llamada flexibilidadde “salida”. También existe la llamada flexibilidad interna ya que se puede aplicar lapolivalencia funcional, pues según el artículo 44 RNTa el trabajador puede ser sucesi-vamente ocupado en tareas distintas sin que pueda invocar especialidad. Por otra parteexiste flexibilidad salarial ya que las remuneraciones de los trabajadores rurales sonlas más bajas de todo el conjunto de los trabajadores.

Por otra parte históricamente los trabajadores rurales son excluidos de la legislaciónsobre jornada de trabajo admitiéndose las jornadas de sol a sol. También se suprimióen el RNTa el llamado “sábado inglés” y se autoriza el trabajo en día domingo. Nocomprendemos la razón de esas diferencias con el trabajador urbano, ya que si bien escierto que “el campo no espera”, no se ve el motivo para que el empleador no abone lamayor utilización de la fuerza de trabajo, de la que se beneficia.

Seguramente por un error del legislador se deslizó una diferencia a favor del trabaja-dor Rural. Efectivamente, el Dr. Froilán Miranda, Juez de la Cámara de Apelaciones delTrabajo de Salta, advirtió que los peones no tienen la misma prohibición que los traba-jadores de la LCT en cuanto a compensar en dinero las vacaciones adeudadas cuandose extingue la relación laboral.

Finalmente debe recordarse que los trabajadores rurales no encuentran apoyo en lasinstituciones del derecho colectivo del trabajo: sindicatos; convenios colectivos y dere-chos de huelga. El sindicalismo agrario, por distintos motivos, es casi inexistente. Y losderechos de huelga y de negociar colectivamente han sido cercenados por la legisla-ción vigente.

Diferencias entre la Ley de Contrato de Trabajoy el Régimen Nacional de Trabajo Agrario

LCT RNTALímite diario Jornada 8 horas de sol a solLímite semanal Jornada 48 horas no tieneDescanso entre jornadas 12 horas 10 horasSábado inglés si noDescanso domininal si noVacaciones mínimas 14 días 10 díasMáximo licencia por enfermedad un año 6 mesesIndeminización por incapacidad si noPolivalencia funcional no siPreaviso si noIndemnización por despido si no*

* (sólo la tienen los trabajadores permanentes, que son un grupo reducido).

168

5.6.2. Otros estatutos rurales

Durante la década del 40, en forma contemporánea al estatuto del peón se dictaronnormas más específicas contemplando particularidades regionales de la producción yde las relaciones obrero-patronales. Así se sancionaron: el denominado estatuto de losconchabadores (ley 12789, año 1942); estatuto del tambero-mediero (dto. 3750/46);estatuto del trabajador temporero o cosechero (ley 13020, año 1947); y estatuto azuca-rero (dto. 10644, de 1944). Posteriormente sólo se dictó el Estatuto del Contratista deviñas y frutales. (Ley 20589 del año 1973)

5.7.1 Periodistas profesionales

En febrero de 1947 se sanciona la ley 12908 conocida como “estatuto del periodista”.Ella abarca a quienes realizan en forma regular, mediante retribución, tareas en publi-caciones, diarios o periódicos, agencias noticiosas, o realicen informativos de carácterperiodístico en empresas radiotelefónicas o de televisión. Se exceptúan quienes traba-jen gratuitamente con fines ideológicos, políticos o gremiales.

Los empleados administrados de empresas periodísticas tienen su propio estatutoestablecido mediante Decreto Ley 13839 del año 1946. Los favorece también en cuantoa la jornada de trabajo y al derecho a indemnizaciones especiales. Si pudieran existirdudas en cuanto a la justificación de un régimen diferenciado para los periodistas, noexisten dudas que los empleados administrativos carecen de razones objetivas para surégimen privilegiado.

Enmendando el párrafo precedente cabe advertir que es difícil mirar con disfavor lasconquistas sociales de un sector (aunque parezcan “privilegios”) ya que generalmentesirven de motor y emulación para una mejora en las condiciones generales del conjun-to de los trabajadores. Esta misma reflexión no es aplicable a los empleados del Esta-do, donde resultan irritantes las diferencias de tratamiento entre trabajadores que reali-zan similares tareas.

Jornada de los periodistas

Los periodistas tienen una jornada máxima que no puede exceder de 36 horas sema-nales. Cuando por razones de fuerza mayor se prolongue, se compensará el excesocon horas equivalentes de descanso durante la misma semana. Caso contrario sepagan las horas extraordinarias con un 100% de recargo. Dichas horas no puedenexceder un total de veinte en el mes.

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Indemnización especial

El preaviso de los periodistas es de uno o dos meses de anticipación según suantigüedad sea mayor menor de tres años. Si se omite el otorgamiento del preavisocorresponde una indemnización sustitutiva de dos o cuatro meses de sueldo.

Sin perjuicio del pago de otras indemnizaciones, el periodista profesional tiene dere-cho -en caso de despido injustificado- a percibir una indemnización especial equivalen-te a 6 meses de sueldo. Esta disposición fue atacada por Inconstitucionalidad por losempresarios periodísticos pero fue reiteradamente respaldada por la Corte Supremade Justicia. (Cfr. DL 1975-501; LL 1975-A-337; LT XXVIII-368)

En caso de retiro voluntario con preaviso el periodista tiene derecho a una bonifica-ción especial equivalente a medio mes de sueldo por cada año que exceda los cinco,hasta un tope de tres meses.

Carnet de periodista

El ejercicio de esta profesión requiere inscripción en la matrícula nacional de perio-distas. Se otorga un “carnet de periodista”, sin embargo la falta de inscripción o deobtención del carnet no priva al periodista de ejercer su profesión ni de reclamar susderechos laborales. Sí pueden verse privados de aquellas franquicias que normalmen-te obtienen los periodistas matriculados. (Pasajes, entradas a espectáculos, etc.)

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a) Enumere las medidas discriminatorias más importantes sobre el trabajador rural.

b) ¿En qué consiste la indemnización especial a los periodistas?

Actividad Nº 4

171

5.7.2. Estatuto de jugadores profesionales de fútbol

Contratación y transferencia

La ley 20160 regula las relaciones que vinculan a un jugador profesional de fútbolcon una entidad deportiva, disponiendo que “habrá contrato válido cuando una parte seobligue por tiempo determinado a jugar al fútbol integrando equipos de una entidaddeportiva y ésta acordarle por ello una retribución en dinero”.

Algunos autores han sostenido que no se trata de un contrato estrictamente laboral,sino “innominado o atípico”. Aunque hoy no existe discusión en cuanto a que la relaciónentre el jugador profesional y el club es de carácter laboral, creemos que deberíanexcluirse la situación de las “estrellas” deportivas que obtienen contratos millonariosque hacen suponer un poder de negociación incompatible con la protección que elDerecho Laboral prodiga a los más débiles. Una similar situación ocurre en el ámbitoartístico y en las contrataciones de altos ejecutivos: entendemos que es superflua ycontraproducente la aplicación de la normativa laboral.

La contratación de jugadores de fútbol se realiza mediante “contratos-tipo” provistospor la AFA y aprobados por el Ministerio de Bienestar Social. Se deben suscribir cincoejemplares de un mismo tenor y debe ser registrado dentro de los diez días de celebra-do ante la asociación respectiva.

La extinción del contrato de jugador de fútbol presenta peculiaridades. Recordemosque se trata de un contrato por plazo fijo o determinado, por lo que la forma normal deextinción sería por su vencimiento. Cuando el finiquito de la relación se produce porculpa del club el futbolista tendrá derecho a una indemnización igual a las remuneracio-nes que le resten percibir hasta la finalización del contrato, además de lasindemnizaciones por despido y preaviso de la LCT.

Otra particularidad del régimen es que cuando el despido del trabajador obedece asu culpa, y ésta es calificada de “grave” por su empleador, dicho despido implicará “lainhabilitación del mismo para actuar hasta el 31 de diciembre del año siguiente”. JustoLópez ha manifestado su sorpresa ante esta disposición que deja en manos de un enteparticular fijar penas accesorias que inhabilitan el ejercicio de la propia profesión porun plazo que puede llegar a dos años. No dudamos en afirmar que se trata de unadisposición que vulnera un amplio repertorio de garantías constitucionales. (Derechode propiedad, derecho a trabajar, a defensa en juicio, igualdad ante la ley, etc.)

5.8.1. Trabajo a domicilio

Alvin Toffler, en su libro "La Tercera Ola", predice que en el futuro desaparecerán losgrandes establecimientos industriales y que el trabajo se realizará -computadoras me-diante- mayormente desde los propios domicilios.

172

Recientemente (mayo 1994), en Francia, pudimos advertir que ese futuro ya estabaentre nosotros, pero en forma menos idílica que la imaginaba por Toffler. Efectivamente,un importante intelectual europeo, Antonio Negri expuso (en el marco de un encuentroentre profesores argentinos y europeos) su investigación sobre el fenómeno “Benetton”(la famosa casa de los United Color) cuyo impresionante crecimiento se asienta sobreuna particular política de comercialización, pero fundamentalmente en una especialestrategia productiva que se fundamenta en el trabajo domiciliario. Benetton tiene sólo2000 empleados directos, pero 50.000 que trabajan para su marca. Ello si bien hasolucionado el problema de desempleo en la región de la Provincia de Venecia, seapoya sobre trabajo informal, no protegido por el derecho del trabajo. (Cfr. “DesEntreprises pas comme les autres” de Y. Moulier Boutang, A. Negri, MLazzarato y G.Santili, Publisud París, 1993)

De todas formas esta es una problemática que nació y creció junto con la revoluciónindustrial, y preocupó desde el siglo pasado ya que afectaba a sectores marginales delmercado de trabajo formal (mujeres, niños, ancianos, enfermos, etc.) que encontrabanun medio de subsistencia en el trabajo a domicilio.

En nuestro país se dictó una primera ley en 1917 (la ley 10505), pero con vigenciasólo en Capital Federal y territorios nacionales. En el año 1941 se dicta la ley 12713 queaún nos rige.

Benito Pérez critica la técnica legislativa de esta norma especialmente en cuanto ala conceptualización del trabajador a domicilio. Vázquez Vialard sistematiza la normadiciendo que trabajo a domicilio es “el que se realiza en la vivienda del obrero, o en unlocal elegido por él o en la vivienda o local de un tallerista para un patrono o tallerista”.

Lo cierto es que tanto se habla de reforma laboral y no se promueve la renovación denormas que tanto en su lenguaje como en su sustancia no se adecuan a los tiemposactuales.

La doctrina en general y la jurisprudencia consideran que este estatuto no implica laaplicación del resto normativa laboral, la que queda sujeta a la efectiva comprobaciónde una relación de carácter subordinado laboral.

5.8.2. Empleados de casas de rentas

En el año 1947 se dicta la ley 12.981, aún vigente, que establece un régimen espe-cial para los comúnmente denominados “porteros” en edificios de propiedad horizontal.La concentración urbana de aquellos años había provocado un rápido crecimiento degrandes edificios (algunos pomposamente llamados “rascacielos”), cuya atención que-daba a cargo de uno o más encargados que debían permanecer las 24 horas paraatender las necesidades de la gente y de los edificios.

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Se define el encargado de casa de renta como “aquel que trabaja en un inmuebledesempeñando en forma habitual y exclusiva por cuenta del propietario o usufructuario,las tareas de cuidado, vigilancia y demás servicios accesorios de aquel, cualquierasea la forma de retribución”.

A estos trabajadores se les debe suministrar una vivienda higiénica y adecuada,pero su uso no sólo constituye un derecho sino un deber. La falta de entrega de vivien-da puede compensarse con un complemento salarial.

Una particularidad de este estatuto es que prevé un período de prueba de 60 días.Ello se justifica en razón de la convivencia entre propietarios y encargado. Por otraparte los porteros tienen derecho a un preaviso de 3 meses.

Las escasas particularidades de las tareas de estos trabajadores no justifican lasubsistencia de un régimen anacrónico, que debería ser reemplazado por vía de losconvenios colectivos.

5.8.3. Trabajo doméstico

Como no podía ser de otra manera ya en la primera ley laboral argentina, la Nº 4661de 1905, se establecía “Las prescripciones de esta ley no se aplicarán a las personasdel servicio doméstico”. La ley 4661 prohibía el trabajo en día domingo. Esa expresiónsería una constante de todas las leyes laborales en nuestro país desde entonces hastala actualidad, ratificando la idea de que los trabajadores del hogar son una especie de“parias” del derecho laboral. Sólo fueron incluidos por pocos meses en la ley de acci-dentes de trabajo (ley 18913), pero aún permanecen fuera de sus prescripciones. Detodas formas esta es una característica de la legislación de la mayoría de los paísesdel mundo.

Recién en 1956, durante la llamada “Revolución Libertadora”, se sanciona el Decre-to-Ley 326/56; ambos aún vigentes. La L.C.T. estableció en forma expresa la exclusiónde estos trabajadores, aunque le son aplicables sus principios generales.

El trabajador doméstico es definido como la persona (de uno u otro sexo) que reali-cen tareas dentro de la vida doméstica que no importen para el empleador lucro obeneficio económico por un período no inferior a un mes y trabajen no menos de cuatrodías por semana y cuatro horas por día para el mismo empleador. Los trabajadores queestén menos tiempo quedan regidos por el Código Civil.

El trabajador doméstico adquiere derecho a indemnización por despido cuando hatrabajado más de un año. Equivale a medio mes de sueldo por cada año de servicio.

Ambas partes tienen derecho a preaviso a partir de los 90 días de trabajo. El plazoserá de 5 ó 10 días según la antigüedad supere o no los dos años.

174

5.8.4. Régimen de descanso. Jornada de trabajo

Estos trabajadores también están expresamente excluidos de la ley Nº 11544 sobrejornada de trabajo y se rigen por las propias prescripciones del Dto. 326/56.

El estatuto les otorga a los domésticos un descanso semanal de 24 horas corridasen cuenta las necesidades de ambas partes.

La jornada de trabajo no tiene límites establecidos en forma expresa, surgen de laspausas establecidas:

a) Reposo nocturno de 9 horas consecutivas; y

b) Descanso de tres horas entre la labor matutina y vespertina.

175

a) Enumere las peculiaridades del contrato del jugador de fútbol.

b) ¿Cuál es la legislación vigente respecto al trabajo doméstico?

Actividad Nº 5

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VI

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6.1.1. El Contrato de Trabajo. Concepto

El contrato de trabajo nace, históricamente, como una reacción contra los excesosdel capitalismo industrial y el liberalismo económico. Dice Tomás Sala Franco que “ladialéctica nacida de esta realidad y sus consecuencias -la presión ideológica del hu-manismo cristiano y de las doctrinas marxistas y anarquistas, principalmente, y losfrecuentes enfrentamientos entre trabajadores, empresarios y el propio Estado -haránquebrar la figura del arrendamiento de servicios, creándose un nuevo instrumento jurí-dico contractual -el contrato de trabajoque afirmará tener en cuenta, al menos en líneatendencial, dos tipos de aspiraciones que se dan en el trabajo -la de un mayor respetoa la persona, que queda directamente implicada en la relación laboral dependiente y laconsideración del salario como medio de vida del trabajador, y no como simple preciodel trabajo,-situaciones ambas- de dependencia jurídica y de dependencia económica oajenidad- que hacen del trabajador la parte contratante más débil”.

Ya nos hemos ocupado de las diferencias planteadas entre el concepto de relaciónde trabajo y de contrato de trabajo al desarrollar la unidad cuatro. Veremos ahora comoes receptada en nuestra legislación esta institución de tal gravitación que sirve dedenominación a la ley básica de la materia; Ley de “contrato de trabajo”.

Dice el artículo 21 de la LCT: “Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma odenominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutarobras o prestar servicios en favor de la obra y bajo la dependencia de ésta, durante unperíodo de una remuneración...”.

Expresa el maestro Ernesto Krotoschin (Tratado Práctico, T. I. pág. 170) que “ElContrato de Trabajo es un contrato de una tipicidad bien definida. Las prescripcionesrelativas a la locación de servicios (Cod. Civ. arts. 1623 y ss.) no fueron aptas pararegir la materia, en parte porque se desconocía esa tipicidad que se asienta tanto en elvínculo de dependencia como en su carácter comunitario”. Esta calificación “comuni-taria” que formula Krotoschin se desprende de su concepción sociológica de la empre-sa, concibiéndola “en su función antropocéntrica, es decir, dirigida hacia el más perfec-to cumplimiento de designios humanos...”.

El mismo autor advierte que la definición legal del artículo 21 no acoge todos losaspectos de dicho contrato, aunque la misma debe completarse por otras disposicio-nes de ley. En este sentido pone énfasis para integrarlo con el artículo 62 de la mismaley y sus postulados de “colaboración y solidaridad”.

Humberto Podetti ubica al contrato de trabajo como típico, nominado, de cambio ycolaboración (en la gran familia de los contratos de actividad), bilateral, onerosos,conmutativo, de duración (de cumplimiento continuado) y principal (ya que no dependede otro contrato).

UNIDAD VI

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El artículo 23 de la LCT presenta una presunción de existencia del contrato detrabajo en los siguientes términos: “El hecho de la prestación de servicios hace presu-mir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las rela-ciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esta presunción operaráigualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar el contrato, yen tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien prestael servicio”.

En torno al artículo 23 se ha generado una polémica entre los sostenedores de dosteorías contrapuestas. El Dr. Justo López ha sostenido que los servicios subordinados.Por su parte Roberto García Martínez y la jurisprudencia dominante en los TribunalesLaborales Nacionales, sostienen que una vez probados que los servicios son depen-dientes, se torna totalmente innecesaria la presunción; precisamente la misma estáestablecida para que el empleador demuestre -en contrario- que los servicios querecibe son de otra naturaleza.

CONTRATO DE TRABAJO / Prestación de servicios / Presunción /Efectiva dependencia

1. Si bien la presunción acerca de la prestación de los servicios instituida en el art.23 de la ley de contrato de trabajo (DT, 1976-238) tiende a resguardar jurídica-mente la situación del trabajador contratado informalmente, ello no puede condu-cir a presumir la subordinación como tal en cualquier situación ya que, en orden aello, juegan factores de actitud y condiciones personales de los protagonistas quepermitan perfilar una efectiva dependencia que a su vez supone, por parte deldador principal, el efectivo ejercicio del poder de dirección y disciplinario.

2. Si las tareas que el actor prestó en el establecimiento de los demandados no lofueron bajo la dirección y efectivo poder disciplinario de éstos, no opera la presun-ción del art. 23 de la ley de contrato de trabajo (DT, 1976-238).

CNTrab., sala VII, setiembre 10-995. -Suárez Villalba, Miguel A. c. Solnie, Carlos yotro.

Buenos Aires, setiembre 10 de 1996.

El doctor Boutigue dijo:

I. Ambos demandados apelan del fallo de primera instancia que los condenó a pagarlos salarios e indemnizaciones reclamadas por la ruptura injustificada del contratode trabajo.

II. Aducen que es errónea la apreciación de la sentenciante en el sentido de que sehalla probada la existencia de una relación laboral mantenida entre las partes, ycuestionan la valoración que efectuara de la prueba testimonial en que se basarapara arribar a esa conclusión.

181

En la causa no se encuentra en discusión la circunstancia de que el actor prestóservicio en el comercio de propiedad de los demandados, pero corresponde elucidar silo hizo en carácter de encargado, tal como se invocara en la demanda, o si aquellaprestación sólo se debió a su eventual incorporación como socio de los demandados.

III. A mi juicio, les asiste razón a los demandados. En efecto, al declarar en la causala testigo Ramírez, ofrecida por la propia accionante, expresó que conocía alactor porque trabajó con él en el local que tenía los demandados, que era prácti-camente un encargado pero mencionó también que «la dicente concurría al nego-cio de los demandados para ayudar al actor, con consentimiento de los dueños... yque ... le podía pagar tanto el actor como alguno de sus dueños».

García, quien fuera también ofrecido como testigo por la actora, por su parte, dijoque el actor atendía el negocio, que vendía y que en una o dos oportunidades lo viotambién pagar boletas y atender acreedores.

IV. Asimismo, es de destacar que los testigos Del Ríos, Gabriel, Sáez Ponce, DiLorenzo y Piñeyro mencionaron en sus respectivas declaraciones que el actorsólo prestó servicios en el local de propiedad de los demandados porque «se iba aasociar... que quería ver cómo iba el laburo y ... cómo se manejaban adentroporque quería entrar como socio ...», sin que la parte actora objetara en modoalguno estos dichos o les imputara haber fallado a la verdad en la etapa de pruebao al momento de alegar (v. presentación fs. 105/108, arts. 90, ley 18.345 -DT,1969-625- y 386. Cód. Procesal).

No puedo dejar de reflexionar que, si bien la presunción acerca de la prestación delos servicios instituida en el art. 23 de la ley de contrato de trabajo (DT. 1976-238)tiende a resguardar jurídicamente la situación (tan corriente, por cierto) del trabajadorcontratado informalmente -nótese que la presunción sólo es de que esa prestación detareas supone un contrato de trabajo- ello no puede conducir a presumir la subordina-ción como tal en cualquier situación, ya que en orden a ello juegan factores de actitud ycondiciones personales de los protagonistas que permitan perfilar una efectiva depen-dencia que, a su vez, supone por parte del dador principal el efectivo ejercicio del poderde dirección y disciplinario.

En el presente caso, estas últimas se evidencian en buena medida compartidas porel actor a través de las declaraciones de la testigo Ramírez en el sentido de que lanombrada trabajó unas pocas jornadas en la semana para ayudarlo a él mismo, decla-ración particularmente idónea porque también él (el actor) fue quien la propuso (fs. 68;art. 90, ley 18.345). Este dato, en correlación con las excelentes cualidades personalespara la conducción de un negocio que también Suárez Villalba invocara tener (v. de-manda, fs. 5 vta.), tornan dignas de crédito tanto la versión de él responde en el sentidode la expectativa de incorporarse como socio en la explotación, cuanto la similar que(aunque por fuente ajena) dieran en igual sentido los testigos Gabriel y Sáez Ponce yacitadas y no objetadas por el actor, como lo he puntualizado antes.

182

En tales condiciones, sólo cabe concluir que las tareas que el actor protagonizara enel establecimiento para entonces de los demandados no lo fueron bajo la dirección yefectivo poder disciplinario de éstos; por lo que no opera así, en las particulares cir-cunstancias de este caso, la presunción del art. 23 de la ley de contrato de trabajo.

Consecuentemente con lo expuesto, propicio entonces se revoque el fallo y se re-chace la demanda en todos los rubros que por ella se pretende.

V. La solución que dejo expuesta torna de tratamiento abstracto los agravios destina-dos a cuestionar la condena al pago de las horas extras y también el monto de loshonorarios, ya que corresponde dejar sin efecto lo decidido en la anterior instanciaen materia de costas y honorarios (art. 279, Cód. Procesal).

6.1.2. Distinción con la Locación de Servicios, de Obra, Sociedad,Compraventa, Mandato

Juan Ramírez Gronda en su contribución al Tratado dirigido por Mario Deveali (FEDYE,1971, pág. 572), reproduce el siguiente gráfico:

MANDATO SOCIEDAD

CONTRATO DETRABAJO

LOCACION LOCACIONDE SERVICIOS DE OBRA

Los cuadrados de este gráfico (cuya autoría corresponde al español Gallart Folch)representan las cuatro figuras del derecho Civil con las que se ha procurado identificarel contrato de trabajo. Con el círculo rayado se procura identificar el grado de superpo-sición del contrato de trabajo con las otras figuras. Así vemos que se identifica mayor-mente con la locación de servicios, parcialmente con el mandato y la locación deobras, y en menor medida con la sociedad.

En realidad el Contrato de Trabajo es un contrato “típico” inconfundible con otrasfiguras jurídicas. Su tipicidad reside en la prestación de trabajo subordinado a cambiode una retribución.

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6.2. Elementos del Contrato de Trabajo

6.2.1. Capacidad

La capacidad plena para celebrar contratos de trabajo se adquiere a partir de los 18años. La LCT admite también que el menor a partir de los 14 años pueda celebrarcontratos si:

a) Completó la instrucción obligatoria; o

b) Su trabajo se considere indispensable para la subsistencia propia o de su familia(art. 189 LCT). Cuando los mayores de 14 años vivan independientes de suspadres se presumen autorizados para celebrar contratos de trabajo. Según elartículo 35 LCT los menores emancipados por matrimonio gozarán de plena capa-cidad laboral.

6.2.2. Objeto

Consiste en la prestación de una actividad personal e infungible, indeterminada odeterminada (art. 37 LCT). Dice Fernández Madrid que a pesar de la literalidad de lostérminos no puede existir contratación para trabajos indeterminados, pues ello signifi-caría tanto como someter al trabajador a los requerimientos arbitrarios del empleador.

Actualmente, en torno al debate de la “flexibilidad”, se sostiene que se debe aplicar lallamada flexibilidad interna estableciendo la “polivalencia funcional”. Ello significa queel trabajador no podrá aferrarse a la tarea específica que fuera acordada inicialmente,pudiendo ser afectado a otras labores según las necesidades de la empresa.

La LCT se ocupa en los artículo 37 a 44 con detenimiento, acerca del objeto delContrato declarando la nulidad de aquellos que tuvieran objeto ilícito o prohibido. Losprimeros no producen consecuencias laborales entre las partes (p. ej. un contrato paravender drogas). Los segundos permiten al trabajador reclamar salarios eindemnizaciones. (p. ej. trabajo de menores)

6.2.3. Consentimiento

Los artículo 45 a 47 de la LCT se ocupan de la formación del contrato y del consen-timiento de las partes.

Se establece que bastará a los fines de la expresión del consentimiento el enunciadode lo esencial del objeto de la contratación, quedando regido lo restante por las normaslaborales, inclusive la costumbre en la actividad de que se trate. Normalmente las

184

partes formalizan el contrato con la prestación efectiva del servicio. Por ello debeconsiderarse “enunciado de lo esencial”, sólo la determinación concreta del tipo detrabajo que se realizará.

El artículo 47 presenta una forma particular del consentimiento en el contrato porequipo, donde se formula por intermedio del delegado o representante. Esta norma seencontraría mejor ubicada junto a la caracterización del trabajo por equipo en el artícu-lo 101.

6.2.4. Forma y prueba del contrato

En principio, el contrato de trabajo no requiere de formas especiales para su celebra-ción, salvo lo que dispongan las leyes o convenciones colectivas en cada caso.

Normalmente los contratos se celebran en forma verbal, aunque como veremosseguidamente existen una serie de modalidades que deben celebrarse por escrito.

El empleador se encuentra obligado a llevar un libro especial (artículo 52 LCT),conocido comúnmente como Libro de Registro Unico. Este libro debe ser registrado yrubricado por la autoridad laboral y en el se inscriben los principales datos de laspartes y otros datos que permitan evaluar el cumplimiento de las obligaciones delempleador. Los pagos también debe instrumentarse por escrito mediante recibos firma-dos por el trabajador.

Son admitidos todos los medios de prueba, incluida prueba testimonial para acredi-tar la realización de tareas laborales. Si el empleador no lleva en legal forma la docu-mentación laboral sufre una presunción en su contra a favor de las afirmaciones deltrabajador sobre las circunstancias que debiera constar en ella. (art. 55 LCT).

185

a) ¿Qué es un contrato de trabajo? Exponga las distintas conceptualizaciones.

b) Elabore el siguiente glosario:

- locación de servicios: - locación de obras: - sociedad: - compraventa: - mandato:

c) Complete el siguiente cuadro:

CONTRATO DE TRABAJO

CAPACIDAD OBJETO CONSENTIMIENTO FORMA Y PRUEBA

Actividad Nº 6

186

6.3. Diversos tipos de contratación. Principios de continuidade indeterminación.

Como señala Cabanellas existen innumerables criterios para clasificar metodológica-mente los distintos contratos de trabajo según su duración, el sujeto (aprendiz, profe-sional, empleado público, etc.); la modalidad retributiva (por medio, a destajo, mixto),por el horario. (Diurno, nocturno, mixto), etc.

A veces estos esfuerzos clasificatorios me hacen acordar al de los coleccionistasde mariposas que logran efectos muy bonitos pero notoriamente inútiles; por ello nosocuparemos de la única variedad que nos parece trascendente, la referida al plazo delcontrato de trabajo.

Como veremos más adelante (6.4.1.) la permanencia (estabilidad) del trabajador ensu empleo es considerada como la regla, mientras que su precariedad es estimadacomo la excepción.

Guillermo Cabanellas (Compendio de D. del Trabajo, pág. 413) dice que “Esta perma-nencia reviste extraordinaria importancia jurídica y desde el punto de vista económicay socia: para el patrono representa el mejor medio de conseguir un dependiente singu-larmente unido a la empresa y particularmente especializado en la labor profesionalencomendada; para el trabajador significa la probabilidad de su propia seguridad, unaocupación duradera y cierta garantía para el sostenimiento propio y de su familia. En laestabilidad en el empleo hay un interés social y un interés económico: el trabajador alperder su empleo se encuentra sin rendir el fruto de su actividad y pesa en formadirecta sobre la comunidad. La industria cuando existe un cierto número de trabajado-res sin empleo, se resiente, como deben resentirse todas las actividades económicos;ya que el trabajador en paro forzoso no percibe salarios y deja de ser normal consumi-dor y productor de bienes”.

Sin embargo la doctrina de la “flexibilidad”, ha considerado, por el contrario, que laestabilidad laboral es una rémora para el crecimiento del empleo ya que los empresa-rios no crean nuevos puestos de trabajo dada la “rigidez” de la contratación por tiempoindeterminado.

Por ello varias legislaciones (España, Francia, Italia, etc.) han intentado morigerarlas tasas de desempleo con la implementación de nuevas modalidades precarias decontratación. Pero se ha reconocido (informe Daherendorf-OCDE) que no puede afir-marse que las nuevas modalidades cumplieran su finalidad, por el contrario en el casoespañol el desempleo creció a un 25%.

Sin embargo, hace muy pocos días (primer semana de mayo de 1994), el Congresoespañol sancionó una nueva reforma laboral profundizando el criterio de flexibilidad;parecería que piensan no que el remedio haya sido inadecuado sino insuficiente.

187

Nuestra Ley de Contrato de Trabajo recogió los principios de continuidad del contratoen su artículo 10 y el de indeterminación en el artículo 90. Por otra parte desestimó laspresunciones que conduzcan a sostener la renuncia al empleo (artículo 58). Sin em-pleo la misma ley incorporó tres modalidades (plazo fijo, temporada y eventual) permi-tiendo la limitación del plazo en circunstancias especiales.

La ley de Empleo (Nº 24013) introdujo cuatro nuevas modalidades de contrataciónprecaria que tuvieron muy poca aplicación. Actualmente el proyecto de reforma laboralcontempla una modalidad absolutamente libre de contratación y despido como modali-dad transitoria de “fomento de empleo”. Los españoles -con su clásica mordacidad- hancatalogado a estos instrumentos como “contratos basura”.

6.3.1. Contrato de Trabajo por tiempo indeterminado

El principio de indeterminación de plazo ha sido recogido en forma expresa por laLey de Contrato de Trabajo en su artículo 90 al expresar: “El Contrato de trabajo seentenderá celebrado por tiempo indeterminado, salvo...”. La ley de empleo en una nor-ma muy original (artículo 27) “ratifica el principio de indeterminación del plazo... esta-blecido en el artículo 90 de la LCT...”. Sorprende que una ley “ratifique” una ley noderogada.

De acuerdo con este principio el contrato por tiempo indeterminado dura hasta que eltrabajador se encuentre en condiciones de jubilarse, fallezca o se configuren algunasde las causales previstas en la misma ley. (art. 91 LCT)

El principio de indeterminación del plazo está concebido en favor del trabajador quepuede finiquitar su relación cuando la plazca, con el sólo requisito de dar preavisolegal. Por esta razón es que se pone en cabeza del empleador la carga de la pruebapara demostrar que el contrato fue realizado por tiempo determinado (art. 92 LCT).

6.3.2. Contrato por plazo fijo

Dice el artículo 90 de la LCT que el contrato se entiende celebrado por tiempoindeterminado, salvo “que su término resulte de las siguientes circunstancias:

a) que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración;

b) que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente aprecia-das, así lo justifiquen”.

A poco de sancionada la norma alguna doctrina consideró que los requisitos a) y b)eran independientes, por lo que bastaba la celebración por escrito aunque no existierancausas objetivas y viceversa. Sin embargo el mismo Norberto Centeno (principal re-

188

dactor de la Ley de Contrato de Trabajo) rechazó tal hipótesis que no tuvo eco en lajurisprudencia que mayoritariamente se inclinó por considerar que los requisitos debenacumularse.

Según el artículo 93 el contrato a plazo fijo no puede exceder de cinco años. Elloimplica que dentro de ese límite las partes pueden acordar el plazo que estimen conve-niente (y coincida con las razones objetivas).

Mientras que la Ley estableció que la formalización sucesiva de contratos por plazodeterminado sin justificación objetiva, es sancionada con su conversión en tiempoindeterminado; no ha previsto igual sanción para el supuesto de contrato que excedalos cinco años por lo que se han planteado divergencias doctrinarias. Ruprecht (Ctto.de Trabajo, pág. 150) dice que debe reducirse el contrato al plazo legal; Carlos Aronna(Contrato de Trabajo por tiempo determinado, Hammurabi, 1980, pág. 39) sostiene,junto con la mayoría de la doctrina que también cabe la conversión en tiempo indeter-minado. Aunque la extinción de esa modalidad es tratada en la unidad XIII, anticipemosaquí que estos contratos reducen las indemnizaciones previstas para las contratacio-nes normales.

6.3.3. Contrato por temporada

El contrato de trabajo de temporada es el que efectiva en determinadas épocas delaño, respondiendo a necesidades cíclicas de la empresa que resulten objetivamente dela naturaleza de la actividad. Guillermo López (recientemente designado Juez de laSuprema Corte) en su libro “Problemática Laboral” (ed. Abaco, pág. 51) distingue dosvariedades de contratos de temporadas: típicos o propios y atípicos o impropios.

En los primeros el trabajo se cumple exclusivamente en una época del año, conti-nuada por un receso total (p. ej. heladerías). En los atípicos no se interrumpe la activi-dad sino que disminuye su ritmo. (p. ej. hoteles, clubes, etc.)

La L.C.T. regula este contrato en los artículos 96 a 98, modificados por la ley 24013(ley de empleo), se considera que es un contrato permanente de prestacióndiscontínua. La ley de empleo mejoró la posición del trabajador que debía demostrarque se había presentado al inicio de la temporada, y que ahora debe ser citado por suempleador con una antelación de 30 días.

El despido injustificado durante la temporada se regirá por las disposiciones aplica-bles al contrato a plazo fijo (art. 95). Fuera de temporada sólo se abonará la indemniza-ción del artículo 245, teniendo en cuenta que la antigüedad se establece sumando eltiempo “efectivamente” trabajado (art. 18 LCT).

189

6.3.4. Contrato de trabajo eventual

Según Carlos Aronna (ob. cit. pág. 108) se consideran trabajadores eventuales aaquellos que cumplen actividades ocasionales, que no constituyen una necesidad per-manente en la empresa. Como consecuencia de ello el contrato de trabajo eventualcarece de vocación de perdurabilidad, agotándose en el cumplimiento de un servicio, laejecución de una obra o, en general, la satisfacción de un resultado concreto tenido envista al tiempo de su celebración.

Señala el mismo autor que con anterioridad a la sanción de la Ley de Contrato deTrabajo esta figura había sido aceptada por la doctrina y la jurisprudencia. Devealidistinguió el trabajo eventual del permanente y del discontinuo señalando como diferen-cia fundamental entre éstos y aquellos que el primero “no tiene ninguna posibilidad derepetirse”.

La Ley de Contrato de Trabajo receptó esta modalidad en su artículo 99 con unacaracterización que no creemos acertada ya que se superpone parcialmente con laconfiguración del contrato a plazo fijo. La Ley de Empleo que también modificó la carac-terización del contrato eventual contribuyó a la referida superposición al exigir quetambién esta modalidad se celebre por escrito.

Inexplicablemente la Ley de Empleo establece que los contratos de temporada nodeben celebrarse por escrito (lo que sería muy conveniente), mientras que lo requierepara los contratos eventuales. Parecería que justamente la característica de eventuali-dad dificulta el superabundante requisito de escrituralidad; lo importante en esta moda-lidad es que se apoye en situaciones objetivas de eventualidad.

La ley de Empleo también incorporó (art. 70 L.E.) una disposición habitual en laslegislaciones extranjeras: la prohibición de lo que los españoles llamen el esquirolaje, ynosotros conocemos como contratación de rompehuelgas.

Los trabajadores eventuales tienen derecho sólo a los beneficios que resulten com-patibles con la índole de la relación (art. 100). En forma uniforme la doctrina y la juris-prudencia sostienen que:

a) No tienen protección por estabilidad (indemnizaciones por despido y preaviso);b) Tienen los mismos derechos salariales que sus compañeros y a la aplicación de

normas sobre condiciones de trabajo;c) Son protegidos por la ley 24028 de accidentes de trabajo;d) Gozan de protección por enfermedad inculpable mientras dure la situación even-

tual;e) Les corresponde vacaciones y aguinaldo según el tiempo trabajado;f) Asignaciones familiares cuando cumplen los requisitos;g) Deben ser registrados en los libros laborales y cobrar con recibos de ley.

190

a) Explique los principios de continuidad e indeterminación.

b) Elabore un cuadro comparativo entre los distintos tipos de contratos de trabajo.

Actividad Nº 7

191

6.3.5. Modalidades derogadas de la Ley de Empleo

Procedida por una gran polémica, finalmente, en diciembre de 1992, se sancionó laLey de Empleo, cuyo capítulo más controvertido fue el referente a las nuevas modalida-des de contratación. Lo que se discutía, y se continúa discutiendo, es, en definitiva, laconveniencia de una modificación estructural del régimen de relaciones laborales ar-gentino.

Pocos doctrinarios rechazan la necesidad de introducir reformas a nuestra normati-va laboral, la discrepancia radica en si ella produciría con la premisa de quedesprotegiendo al trabajador se genera empleo.

La Ley 24013 mantuvo las modalidades existentes en la LCT con ligeras modifica-ciones y creó cuatro nuevas modalidades a las que denominó “promovidas”. El proyec-to originario del Poder Ejecutivo sufrió sensibles modificaciones al ser tratado por laComisión de Legislación del Trabajo Presidida por el Senador Oraldo Britos y de la quetuve el honor de ser único asesor.

El criterio que primó en el Senado fue que los empleadores debían cumplir una seriede requisitos, para acceder a estas modalidades promovidas que implicaban reduccióno supresión de indemnizaciones y de cargas sociales. Tales requisitos se conocieroncomo “cláusulas cerrojo”, pues eran la llave para acceder a la contratación precaria.

Si bien las modalidades fueron derogadas por la ley 25.013, es de interés conocersus particularidades, dada la insistencia de la Unión Industrial Argentina en que seanreestablecidas.

Las características específicas de aquellas modalidades promovidas se desprendendel siguiente cuadro:

192

NUEVAS MODALIDADES DE CONTRATACION

6.3.6. El nuevo período de prueba

En principio estamos en desacuerdo con el establecimiento de un lapso de pruebaen el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, máxime con la extensión y genera-lidad con que lo han hecho las leyes 24.465 primero y la actual 25.013 después.

Aclarado ello, parece claro que, desde la perspectiva del texto anterior del art. 92 bis.LCT agregado por la ley 24.465, la modificación es ventajosa.

En primer lugar, lo obvio: el acortamiento del plazo. Quienes, como nosotros, des-cartamos la razonabilidad de establecer la presunción de la existencia de un «períodode prueba» en las relaciones de trabajo, no podemos ver sino con beneplácito el hechode que el término legal se vea reducido de tres (3) meses como en la redacción de laley 24.465 a treinta días.

Otro aspecto que a nuestro juicio resulta positivo (siempre en la confrontación con elprecepto anterior) es el vinculado a la posibilidad de extender ese tramo mediante unaconvención colectiva. Es que si bien, al igual que en el artículo anterior, se viabiliza laposibilidad de que por la vía de un convenio colectivo se amplíe el tramo a seis (6)meses (con lo cual, dicho sea de paso, se mantiene la colisión con lo dispuesto en losarts. 8º LCT y 7º de la ley 14.250, t.o. dec. 108/88), en la versión actual, por un lado sedetermina que, a partir del segundo mes, deberán realizarse todos los aportes y contri-buciones legales y convencionales (recuérdese que durante el lapso «legal» de prueba

SEGURIDAD SOCIAL

Reducición del 50% detodas las cargas.

Reducción del 50% detodas las cargas.

Exención del 100%

Exención del 100%

MODALIDADES

A) FOMENTO DE EMPLEOCelebrado con desempleadosinscriptos como tales o cesantesdel sector público).

B) LANZAMIENTO DE NUEVAACTIVIDADPara incorporar trabajadores a unnuevo establecimiento o a unanueva línea de producción.

C) PRACTICA LABORAL PARAJOVENESPara menores de 24 años conformación, en búsqueda de pri-mer empleo.

D) TRABAJO FORMACIONPara menores de 24 años, sinformación, en búsqueda de pri-mer empleo.

INDEMNIZA-CIONES

1/2 mes de suel-do.

1/2 mes de suel-do.

No hay Indemnizaciones.

No hay Indemnizaciones.

PLAZOS

Mínimo: 6 meses

Máximo: 18 meses

Mínimo: 6 meses.

Máximo: 24 meses.

Un año

Mínimo: 4 meses.

Máximo: 24 meses.

193

las partes se encuentran exentas de los correspondientes al régimen de jubilaciones ypensiones, Instituto de Servicios sociales para Jubilados y Pensionados y Fondo Na-cional de Empleo) y por el otro, se reestablece la aplicación de las normas generalessobre preaviso y despido.

De todos modos, con relación a esto último y en una redacción no suficientementeclara, permite que, colectivamente, se reduzcan hasta en un 50% los resarcimientospor antigüedad y falta de preaviso previstos en la ley general para los casos de despidoincausado. En otras palabras, se autoriza a que, por la vía colectiva, se establezca unnuevo tramo de cinco (5) meses (que se añade al primero) que, en rigor, no es un«período de prueba» sino que se trata de un lapso durante el cual, no solamente debenefectuarse la totalidad de los aportes y contribuciones contemplados en las leyes de lamateria sino que, inclusive, la cesantía injustificada resulta indemnizable sólo que enuna medida inferior a la legal, que deberá precisar la regla colectiva y con un pisoinfranqueable del 50%.

Esta solución nos parece bastante más apropiada que la anterior, la cual, como essabido, habilitaba a ampliar el término «de prueba» también a seis (6) meses, lapsodurante el cual regirían las mismas disposiciones que para el período originario.

Por otra parte, esta sustancial modificación en cuanto a la autorización para ampliarel plazo legal, sumado a lo dispuesto en el art. 4º segundo párrafo de la ley, indica lacaída de todos los preceptos convencionales referidos a la extensión del plazo, cele-brados al amparo del art. 92 bis originario. De aquí en más, para lograr la extensión deese término deberá celebrarse un nuevo pacto colectivo el cual -como ya señaláramos-deberá determinar en qué medida se reducirán los resarcimientos en el nuevo tramo.

En cambio, con relación a otros aspectos involucrados en el período de prueba, laregulación sigue siendo la misma: inexigibilidad de considerar el ingreso «a prueba» enmás de una oportunidad con el mismo empleador, inexistencia de toda responsabilidadindemnizatoria para ambas partes cuando se decidiese sin expresión de causa y den-tro de ese período, obligación de las partes de efectuar los aportes y contribucionespara obras sociales, asignaciones familiares y cuota correspondiente al régimen deriesgo de trabajo (este último caso, si bien es novedoso, ello deriva de que al momentode sancionarse el texto anterior no regía aún la ley 24.557), pero no los correspondien-tes a jubilaciones y pensiones, servicios sociales para jubilados y Fondo Nacional deEmpleo y el mantenimiento para el trabajador de los derechos y obligaciones propiosde la categoría o función, con algunas excepciones.

En cambio, si bien se mantiene la obligación de inscribir el contrato en esa primeraetapa en el libro previsto en el art. 52 LCT (se añade también en el previsto en el art. 84de la ley 24.467), se suprime la exigencia de asentarlo en el Sistema Unico de RegistroLaboral.

Una cuestión que queda a examinar es un tema que ya resultaba conflictivo en laversión original, agravada, inclusive, con un decreto como el 738/95 que, al menos ensu art. 2º, reglamentario del art. 92 bis, bien podría ser calificado como inconstitucional

194

por exceder las facultades otorgadas por la Constitución Nacional al Poder Administra-dor. Nos estamos refiriendo al derecho del trabajador, durante el período de prueba, alas prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo, incluidos los derechos esta-blecidos para el caso de que ellos fuesen de naturaleza inculpable.

En el nuevo texto del art. 92 bis, concretamente en el inc. 5) se utiliza una redacciónalgo más precisa, aunque no despeja la totalidad de los interrogantes que pudieransuscitarse. Parece quedar claro que las prestaciones debidas a raíz de dolencias vin-culadas al trabajo o inculpables que incapaciten para el trabajo y en tanto resultentransitorias, quedan limitadas al lapso de prueba si es que antes de fenecer el mismoalguna de las partes (obviamente el patrono) denuncia incausadamente el vínculo.Asimismo, repite lo reglado en el precepto anterior en punto a la inaplicabilidad al casode lo normado en el art. 212 cuarto párrafo LCT.

Empero, subsiste la duda en lo atingente a la reparación que se le debiera al depen-diente si, a resultar de algunas enfermedad o accidente del trabajo, se derivara unaminusvalía, total o parcial, de carácter permanente.

En ese caso pensamos que la ART que hubiera contratado el empleador o en ausen-cia de contratación, éste mismo, deberán afrontar las prestaciones contempladas enlas disposiciones pertinentes de la ley 24.557, aún aquellas que se abonen medianterentas periódicas o constituyan prestaciones en especie.

6.3.7. El contrato de aprendizaje y el régimen de pasantías.

Se agrega a ellos el contrato de aprendizaje, regulado en el art. 1º de la ley 25.013 yque deroga la normativa establecida en el art. 4º de la ley 24.465.

También en este aspecto la reforma es positiva, dado que, como es sabido, la lamen-table regulación del instituto en el precepto derogado, agravada inclusive, con lo dis-puesto en el Capítulo III del dec. 738/95 reglamentario de la ley 24.465, había merecidocríticas en todos los tonos y de, prácticamente, amplios sectores de la doctrina. Esque, en verdad, a lo que no es otra cosa que un contrasto de trabajo, se lo habíacaracterizado como no laboral («relación contractual especial»), llamado «empresario»al empleador, «aprendiz» al trabajador y «compensación» a la remuneración; obvia-mente tampoco contemplaba resarcimientos o reparaciones derivadas de la extincióndel mismo.

La nueva normativa, sin ser un dechado de virtudes, mejora en mucho la legislaciónanterior.

Por lo pronto, no parecen quedar dudas en torno a su indubitable naturaleza laboral,llama «empleador» al empleador, establece la obligación de éste de preavisar la finali-zación del vínculo, habla de la jornada de trabajo y preve que -ante determinadosincumplimientos del principal- la vinculación se convierta en un contrato de plazo inde-terminado.

195

Concretamente, debe puntualizarse que el vínculo deberá formalizarse por escrito ydebe tener una finalidad formativa teórico práctica la que deberá ser descripta conprecisión en un programa adecuado al plazo de duración del contrato, duración que nopodrá ser inferior a tres (3) meses ni superior a un (1) año. La duración de la jornada nopodrá exceder las cuarenta (40) semanales salvo que el trabajador fuese menor (pue-den celebrar este contrato los dependientes que tengan entre quince (15) y veintiocho(28 años ) en cuyo caso regirán las disposiciones relativas a la jornada de éstos.

Con buen criterio, la norma prohibe anudar este contrato en más de una oportunidad(entre las mismas partes, desde luego) y también está vedado suscribirlo cuando eltrabajador ya haya mantenido una relación laboral previa con el mismo patrono.

También se establece, con buen tino, que el número total de aprendices no podrásuperar el diez por ciento de los contratados por tiempo indeterminado.

Existe obligación de preavisar la finalización del vínculo con treinta días aunquesolamente para el principal o, en su defecto, abonar una indemnización sustitutiva demedio mes de sueldo. En caso de extinguirse el contrato por el mero vencimiento delplazo acordado, el empleador no queda obligado al pago de resarcimiento alguno sobrelo ya mencionado acerca del preaviso.

Según lo indicáramos anteriormente, la ley es clara al disponer que, en caso deincumplimiento de algunos de los recaudos ya mencionados, el nexo entre las partesserá juzgado como una relación de trabajo por tiempo indeterminado, señalando tam-bién que ni las cooperativas de trabajo ni las empresas de servicios eventuales puedenacudir a esta figura.

Como puede verse, no caben dudas en torno a la raigambre laboral de la relación, loque implica que, salvo lo ya expuesto con relación a la duración de la jornada, alpreaviso y a la extinción por el vencimiento del plazo sin tener que afrontar responsabi-lidades indemnizatorias entre otros aspectos, se apliquen a estos contratos todas ycada una de las disposiciones vigentes en la materia incluidas en la Ley de Contrato deTrabajo, de Jornada de Trabajo, Asignaciones Familiares, Riesgo de Trabajo, etc..

Una última reflexión en torno al llamado «Régimen de Pasantías», al que se alude enel art. 2º de la ley que estamos comentando.

Según lo señalábamos en el Capítulo I, al diferir la implementación de éste régimende contratación a las normas que dicte el Ministerio de Trabajo y Seguridad social, sesupedita la vigencia del mismo al dictado de esa normativa, lo que implica que, almenos hasta la fecha, no existe un cuerpo normativo que legisle acerca de las llama-das «pasantías».

196

6.4.1. Estabilidad: Clases

Señala Horacio de la Fuente en su ya clásico trabajo sobre “Principios Jurídicos delDerecho a la estabilidad” (Ed. Zavalía, 1976, pág. 12), que especialmente después de laPrimera Guerra Mundial se propaga por todo el mundo la tendencia a garantizar lapermanencia del trabajador en su empleo. Hoy, con la doctrina de la flexibilidad, es elderecho laboral más jaqueado.

El citado autor descubre errores de la doctrina previa en la conceptualización de losdistintos tipos de estabilidad por lo que elabora la siguiente clasificación, también re-producida por Vázquez Vialard.

Niega eficacia al despidoA) ABSOLUTA

Admite reincorporación forzosa

Niega eficacia al despido pero no1. Propia admite reincorporación forzosa.

Permite salarios caídos.B) RELATIVA

Admite eficacia al despido que se2. Impropia indemniza en forma tarifada gené-

rica (245 LCT) o especial (178 y 182 íd.)

6.4.2. Constitucionalidad de la estabilidad. Régimen Bancario

En el año 1958, la Corte Suprema de Justicia en el caso “De Luca, José vs. BancoFrancés” (DT XXVII, p. 159) declaró la inconstitucionalidad de la norma contenida en elestatuto bancario (ley 12637) que establecía una estabilidad relativa propia. Durante elúltimo gobierno militar fue derogado este aspecto de la ley laboral bancaria.

6.4.3. El período de prueba

El contrato a prueba es el que se celebra provisionalmente, generalmente por unlapso breve, a fin de que las partes comprueben que se encuentran satisfechas con larelación, sin general derecho a indemnizaciones. En realidad la ventaja del contrato aprueba se advierte sólo para el empresario.

197

Se dice que nuestra legislación no admite el contrato a prueba. Sin embargo, recor-demos que de la interpretación del artículo 245 de la LCT se desprende que sólo seadquiere derecho a indemnizaciones con 3 meses de antigüedad. Por otra parte en loscontratos inferiores a 30 días se puede notificar el preaviso en el mismo acto de lacontratación. Con lo que en forma elíptica se ha establecido una forma de contrato aprueba.

Numerosos estatutos especiales, aunque no lo mencionen por su nombre, admitenel contrato a prueba. (periodistas, rurales, domésticos, porteros, etc.)

También la proyectada reforma laboral preve un contrato a prueba de 3 meses, ex-tensivo a 6 meses por acuerdo sindical.

El proyecto no establece límites para este tipo de contratación por lo que parecetrasladable la preocupación de Salas Franco en relación al Derecho Español (Derechodel Trabajo, 1990, pág. 404) sobre el “riesgo de que el empresario contrate en cadena adistintos trabajadores para puestos de trabajo de naturaleza permanente”, lo que sería“de intachable legalidad formal y de difícil persecución judicial”.

198

a) Enumere las nuevas modalidades de la Ley de Empleo.

b) A través de ejemplos explique los conceptos de estabilidad y período de prueba.

Actividad Nº 8

199

ANEXO DE LEGISLACIÓN

En este anexo legislativo transcribimos normas recientemente sancionadas, que porella son de difícil acceso para el estudiante. Tal el caso de la reforma laboral y lareglamentación del estatuto Pyme.

Asimismo se transcribe un comentario emanado del Ministerio de Trabajo de la Na-ción sobre la reforma, extraído de la WER de este organismo en Internet (se hace laaclaración que nuestra cátedra no comparte el criterio del Ministerio del Trabajo).

Finalmente se transcriben en forma agrupada los artículos de la Ley de concursosvinculados a la temática laboral.

PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA

Decreto 146/99

Reglamentación del Título III «Relaciones de Trabajo» de la Ley Nº 24.467, a losefectos del cómputo de los planteles de las empresas, en relación con la negocia-ción colectiva.

VISTO el Título III de la Ley Nº 24.467 y el Decreto Nº 737 de fecha 30 de mayo de1995, y

CONSIDERANDO:

Que es necesario reglamentar el Título III «Relaciones de Trabajo» de la Ley Nº24.467, a fin de dinamizar las relaciones laborales y estimular la negociación colectivaen ese ámbito.

Que a ese efecto se han efectuado las consultas a la Comisión Especial de Segui-miento, creada por el artículo 105 de la citada ley de acuerdo a lo previsto en el incisob) de esa norma.

Que en ese sentido debe precisarse que el párrafo final del artículo 83 de la Ley Nº24.467 impone el límite de OCHENTA (80) trabajadores como tope de la pequeña em-presa.

Que el fraccionamiento de la licencia anual ordinaria debe respetar los límites im-puestos por el Convenio Nº 52 de la ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABA-JO sobre vacaciones pagadas, del año 1936, ratificado por Ley Nº 13.560.

Que las modificaciones al régimen de extinción del contrato de trabajo sólo puedenefectuarse dentro de los márgenes constitucionales, lo que exige el respeto al principio

200

de protección al despido arbitrario establecido por el artículo 14 bis de la CONSTITU-CION NACIONAL.

Que en el mismo sentido, para el caso en que en los convenios colectivos se dispon-ga introducir cuentas de capitalización individual, y a fin de preservar el mismo princi-pio, se estima conveniente que el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIALse expida sobre la puesta en vigencia del sistema acordado por las partes, fundando suhomologación.

Que debe garantizarse una adecuada representación, de la pequeña empresa en lacelebración de convenios que le conciernan, para lo cual el MINISTERIO DE TRABAJOY SEGURIDAD SOCIAL deberá determinar la composición de los empleadores en lascomisiones negociadoras.

Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones que confiere el artículo99, inciso 2, de la CONSTITUCION NACIONAL.

Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA

DECRETA:

Artículo 1º - (Artículo 83, Ley Nº 24.467). La negociación colectiva de ámbito supe-rior al de empresa podrá establecer que el plantel de la pequeña empresa, para cadauna de las ramas o sectores de la actividad, supere los CUARENTA (40) trabajadores acondición de no exceder, en ningún caso, la cantidad de OCHENTA (80).

Para el cómputo del plantel sólo se deberá excluir a los pasantes.

La negociación colectiva podrá, cuando las circunstancias especiales de la activi-dad de que se trate así lo justifique, excluir de ese cómputo a los trabajadores detemporada.

El monto de la facturación será el que surja de la declaración anual del impuesto alvalor agregado o balance anual, si la actividad se encontrara exenta, y sólo podrá serfijado por la Comisión Especial de Seguimiento, no pudiendo delegarse tal facultad alámbito de la negociación colectiva.

El plazo de TRES (3) años fijado en el último párrafo del artículo reglamentado secomputará:

a) en lo referente al número de trabajadores, a partir del mes siguiente en que sesupere el parámetro establecido,

b) en cuanto al monto de facturación, a partir del mes siguiente en que se supere eltope establecido.

201

En aquellos casos en que los convenios colectivos vigentes hubiesen fijado unacantidad superior de trabajadores a la autorizada en el primer párrafo de este artículo,el momento de su renovación, deberán ajustar la misma al tope establecido de OCHENTA(80) trabajadores.

Artículo 2º - (Art. 90, Ley Nº 24.467). Cada uno de los períodos en que se fraccioneconvencionalmente la licencia anual ordinaria deberá tener una duración mínima deSEIS (6) días laborables continuos.

No son disponibles convencionalmente:

1. Los plazos de descanso anual previstos en el artículo 150 incisos a), b), c) y d) dela Ley Nº 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias.

2. La obligación del pago de la retribución por vacaciones al inicio de las mismas,conforme lo establecido en el último párrafo del artículo 155 de la Ley Nº 20.744(t.o. 1976) y modificatorias. En caso de haberse acordado el fraccionamiento de lalicencia anual ordinaria, el pago de la misma deberá efectuarse proporcionalmenteal inicio de cada período.

Artículo 3º - (Art. 92, Ley Nº 24.467). Las modificaciones al régimen de extinción delcontrato de trabajo no podrán desvirtuar el principio de protección contra el despidoarbitrario.

Si se introdujeran cuentas de capitalización individual, será necesario que en lahomologación del convenio colectivo, el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDADSOCIAL se expida fundamentalmente sobre la puesta en vigencia del sistema propuesto.

Artículo 4º - (Art. 93, Ley Nº 24.467). Las facultades otorgadas a la Comisión Nacio-nal de Trabajo Agrario deberán ser ejercidas conforme lo establecido en el primer párra-fo del artículo 2º del presente.

Artículo 5º - Art. 94, Ley Nº 24.467). La redefinición de los puestos de trabajo podráacordarse entre un empleador y la representación sindical signataria del convenio co-lectivo de trabajo, sin necesidad de intervención de las organizaciones representativasde los empleadores.

El acuerdo será homologado o registrado según corresponda por el MINISTERIO DETRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL con los efectos propios, para las partes firmantes,de un convenio colectivo.

Artículo 6º - (Art. 97, Ley Nº 24.467). El acto administrativo de homologación oregistro del acuerdo de reestructuración deberá evaluar las razones invocadas para sucelebración y producirá para las partes firmantes los efectos propios de un conveniocolectivo.

Artículo 7º - (Art. 99, Ley Nº 24.467). La representación de la pequeña empresadeberá integrarse en la forma y el orden previstos por la Ley Nº 14.250 (t.o. 1988),artículos 1º y 2º y su Decreto reglamentario Nº 199/88 y modificatorio.

202

Las entidades empresarias que componen la Comisión Especial de Seguimientocreada por el artículo 105 de la Ley Nº 24.467 asumirán prioritariamente la representa-ción de los empleadores en caso que fueran signatarias del convenio colectivo o acre-diten representación específica de la actividad.

Artículo 8º - (Art. 100, Ley Nº 24.467). El sector representativo de la pequeña em-presa o la entidad sindical signataria del convenio colectivo de actividad podrán solici-tar el inicio de la negociación colectiva para el ámbito de la misma, una vez vencidoslos plazos establecidos en el artículo reglamentado.

Artículo 9º - (Art. 101, Ley Nº 24.467). A efectos de atribuir el porcentaje de repre-sentación de cada uno de los integrantes del sector empleador, el MINISTERIO DETRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL deberá ponderar el número de empleadores y traba-jadores que se desempeñan en las pequeñas empresas y su incidencia en el desarrollode la actividad económica comprendida en el ámbito del convenio colectivo.

Artículo 10º - (Art. 105, Ley Nº 24.467). La Comisión Especial de Seguimiento, a finde evaluar la procedencia de la modificación del monto de la facturación anual previstoen el inciso b) del artículo 83 de la Ley Nº 24.467, deberá reunirse una vez al año.

La SECRETARIA DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA, dependiente de la PRE-SIDENCIA DE LA NACION, actuará como organismo de consulta de esa Comisión.

Artículo 11º - Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del RegistroOficial y archívese - MENEM - Jorge A. Rodríguez - Antonio E. González.

IMPUESTOS

Resolución General 430/99 - AFIP

Procedimiento. Impuestos Varios. Sistema Integrado Tributario. Sistema de Controlde Retenciones (SITRIB-SICORE). Agentes de retención y/o percepción. Régimen deinformación, determinación e ingreso de retenciones y/o percepciones. Resolución Ge-neral Nº 4.110 (DGI), sus modificatorias y complementarias. Norma complementaria.

VISTO el régimen de determinación, ingreso e información de retenciones y percep-ciones establecido por la Resolución General Nº 4110 (DGI), sus modificatorias ycomplementarias, y

CONSIDERANDO:

Que mediante la mencionada norma se unificaron las formas y los plazos de ingresoe información de los importes retenidos y/o percibidos, correspondientes a determina-dos regímenes de retención y/o percepción, y se dispuso la presentación mensual deuna declaración jurada determinativa y en su caso, de un disquete generado por elprograma aplicativo diseñado a ese fin.

203

Que, como consecuencia de la evaluación efectuada respecto de las declaracionesjuradas presentadas, se ha observado que, en un porcentaje significativo de ellas, seinforman retenciones y/o percepciones correspondientes a un importe total determina-do que no supera los dos mil pesos ($ 2.000.-).

Que razones de administración tributaria aconsejan disponer que los agentes deretención y/o percepción que se encuentren comprendidos en la situación descripta enel párrafo anterior -excepto los sujetos que deben actuar como agentes de percepcióndel Impuesto de Emergencia sobre los Automotores, Motocicletas, Motos, Embarca-ciones y Aeronaves (Fondo Nacional de Incentivo Docente - Ley Nº 25.053)- puedanoptar por presentar su declaración jurada determinativa e informativa por semestrecalendario.

Que han tomado la intervención que le compete las Direcciones de Legislación y deProgramas y Normas de Recaudación.

Que la presente se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 7ºdel Decreto Nº 618, de fecha 10 de julio de 1997.

Por ello,

EL ADMINISTRADOR FEDERAL DE LA ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRE-SOS PUBLICOS.

RESUELVE:

Artículo 1º - Los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la Resolución General Nº4.110 (DGI), sus modificatorias y complementarias, que hayan practicado retencionesy/o percepciones por un importe total determinado inferior o igual a DOS MIL PESOS ($2.000.-) en el mes, podrán optar por presentar la declaración jurada determinativa einformativa de las retenciones y/o percepciones practicadas, por semestre calendario.

Quedan excluidos de la referida opción, por la totalidad de los regímenes en los quese encuentran comprendidos, los sujetos que deben actuar como agentes de percep-ción del Impuesto de Emergencia sobre los Automotores, Motocicletas, Motos, Embar-caciones y Aeronaves (Fondo Nacional de Incentivo Docente - Ley Nº 25.053).

La opción a que se refiere el primer párrafo será procedente siempre que no supereel mencionado parámetro, y se ajustará al procedimiento, plazos y demás condicionesque se establecen en la presente Resolución General, en sustitución de lo previsto enel artículo 2º de la Resolución General citada.

Artículo 2º - Los responsables que se encuentren comprendidos en los términos delartículo 1º, a efectos de ejercer la opción prevista en el mismo, deberán:

204

1. Ingresar el importe de las retenciones practicadas desde el día 1 hasta el día 15de cada mes, ambos inclusive, hasta el día de ese mes en que, de acuerdo con laterminación de la Clave Unica de Identificación Tributaria (C.U.I.T.), se estableceen el punto 1, del artículo 2º de la Resolución General Nº 4.100 (DGI), susmodificatorias y complementarias.

2. Ingresar el importe de las retenciones practicadas desde el día 16 hasta el últimodía de cada mes, ambos inclusive, y el de las percepciones efectuadas desde eldía 1 hasta el último día de cada mes, ambos inclusive, hasta el día del mesinmediato siguiente en que, de acuerdo con la terminación de la Clave Unica deIdentificación Tributaria (C.U.I.T.), se establece en el punto 2. del artículo 2º de laResolución General Nº 4.110 (DGI), sus modificatorias y complementarias; ex-cepto cuanto deba cumplirse con la obligación dispuesta en el punto 3, siguiente.

3. Informar nominativamente y determinar e ingresar el saldo resultante de la decla-ración jurada determinativa e informativa de las retenciones y/o percepcionespracticadas en el curso de cada semestre calendario, hasta el día del mes inme-diato siguiente al de la finalización de cada uno de ellos en que, de acuerdo con laterminación de la Clave Unica de Identificación Tributaria (C.U.I.T.), se estableceen el punto 2, del artículo 2º de la Resolución General Nº 4.110 (DGI), susmodificatorias y complementarias.

Cuando alguno de los vencimientos establecidos en los puntos precedentes coincidacon día inhábil, el mismo, así como -en su caso- los siguientes, se trasladarán correla-tivamente al o a los días hábiles inmediatos posteriores.

Los importes ingresados de acuerdo con lo dispuesto en los puntos 1. y 2. del primerpárrafo se considerarán pagos a cuenta de los importes totales que se determinen, porsemestre calendario, respecto de cada uno de los impuestos indicados en la Tablacontenida en el Anexo I de la Resolución General Nº 4.110 (DGI), sus modificatorias ycomplementarias.

En la citada presentación se consignará como período el último mes del semestreinformado.

Artículo 3º - Sin perjuicio de la obligación dispuesta en el punto 3. del artículoanterior, cuando en el transcurso de alguno de los meses del semestre calendario deque se trae, se supere el parámetro previsto en el artículo 1º, los responsables deberánasimismo cumplir con la mencionada obligación, hasta el día del mes inmediato si-guiente a aquel en que se produzca la aludida circunstancia en que, de acuerdo con laterminación de la Clave Unica de Identificación Tributaria (C.U.I.T.), se establece en elpunto 2, del artículo 2º de la Resolución General Nº 4.110 (DGI), sus modificatorias ycomplementarias inclusive.

Por los meses restantes del semestre calendario, y siempre que no se supere elmencionado parámetro será de aplicación el régimen instituido por el artículo 1º de lapresente Resolución General.

205

Artículo 4º - Las declaraciones juradas que se presenten con motivo de lo dispuestoen el artículo anterior deberán consignar las retenciones y/o percepciones practicadasdesde el primer día del mes siguiente al del último período informado, hasta el últimodía del mes correspondiente al período que se informa.

Artículo 5º - Las retenciones y/o percepciones efectuadas en el semestre, en sucaso, en el lapso de que se trate, se deberán consignar por mes calendario en ladeclaración jurada correspondiente.

Artículo 6º - Las disposiciones de la Resolución General Nº 4.110 (DGI), susmodificatorias y complementarias, se aplicarán en todos los aspectos no previstos enesta Resolución General.

Reforma Laboral

LA REFORMA LABORAL en la República Argentina - LEY 25.013.

APROBADA POR EL H. CONGRESO DE LA NACION EL 2 DE SETIEMBRE DE 1998.

OBJETIVOS

REJERARQUIZAR LA RELACION LABORAL Y RECUPERAR EL VALOR DEL TRA-BAJO EN UN CONTEXTO DE MODERNIZACION.

* Garantizar los derechos del trabajador.* Promover la creación de empleo estable.* Mejorar la calidad del empleo.* Reducir los costos laborales.

FUNDAMENTOS

LA REFORMA LABORAL ES NECESARIA Y ESA NECESIDAD TIENE FUNDAMEN-TOS MUY SOLIDOS

* Porque la transformación argentina y sus logros de estabilidad y crecimiento,necesitan la adecuación de las normas y la modernización de las institucionessociales para completar y dar continuidad al impulso transformador.

* Porque el trabajo y las cuestiones que de él se derivan, no pueden quedar a lasuerte del libre juego de la oferta y la demanda. La modernización debe darsedentro de un marco que jerarquice al trabajo en cuanto actividad que dignifica alas personas.

* La Reforma es necesaria. Porque una mala interpretación de la flexibilizaciónlaboral (que de hecho tuvo lugar en los últimos años) y un mal uso de las herra-mientas de promoción, hicieron de la precariedad, el abuso, la informalidad y lainseguridad, una realidad que es necesario revertir y de aquí en adelante, impedir.

206

* La Reforma es necesaria también, porque es necesario remover los obstáculosque inversores y empresarios encuentran en la actual legislación, especialmenteaquellos que interfieren en la decisión de contratar mano de obra y dar empleoestable.

No se trata de simples fundamentaciones teóricas. Se trata de definir, en un paísmoderno, qué tipo de trabajo queremos, y de establecer un marco jurídico para que esetrabajo y sus relaciones tengan lugar.

¿POR QUE ESTA REFORMA?

PORQUE ES LA QUE ATIENDE LOS REQUERIMIENTOS DEL TRABAJO Y DEL CA-PITAL, ARMONIZANDO INTERESES.

* Porque es la que armoniza intereses, la que demuestra que es posible atender lasnecesidades de la modernización sin descuidar el valor del trabajo.

PERIODO DE PRUEBA

* Valen para el período de prueba las mismas consideraciones que para las modali-dades promovidas: la distorsión de su objetivo dio paso a una excesiva rotaciónde trabajadores y con ello a la precarización del trabajo.

LA REFORMA ESTABLECE:

* La reducción del período de prueba legal en el contrato por tiempo indeterminadoa treinta días (máximo legal), pudiendo ampliarse hasta seis meses por conveniohomologado.

* A partir del segundo mes deberán realizarse todos los aportes y contribucioneslegales y convencionales.

* En materia de extinción, a partir del día 31, rige preaviso e indemnización por despido.Las partes podrán pactar la reducción de las indemnizaciones hasta en un 50 %.

CARACTER LABORAL DEL CONTRATO DE APRENDIZAJE

* Este contrato se celebra entre un empleador y un joven sin empleo, de entre 15 y28 años y su finalidad es la de forma teórica y prácticamente al aprendiz.

* La naturaleza laboral del contrato de aprendizaje permitirá a los jóvenes contrata-dos contar con la protección que las normas brindan a todos los trabajadores sindistinción alguna, evitando de tal manera los abusos. Asimismo, facilitará a losorganismos pertinentes la fiscalización de su cumplimiento.


* La naturaleza laboral del contrato de aprendizaje.* El número total de aprendices no podrá superar el 10 % de los trabajadores con-

tratados por tiempo indeterminado.

207

* Su extinción debe ser preavisada con treinta días de anticipación o abonarse unaindemnización substitutiva de medio mes de sueldo. Al vencimiento del plazo delcontrato, el empleador no abonará indemnización alguna.

REDEFINICION DEL REGIMEN DE PASANTIAS

* Están destinadas al estudiante que comienza a hacer su experiencia laboral. Loimportante es garantizar la práctica en una ocupación acorde a los estudios que elpasante realiza.

* En la actualidad, muchos empleadores usan este tipo de contrato para maximizarla flexibilidad laboral y como resultado los estudiantes trabajan en actividades quepoco o nada aportan a su experiencia profesional.


* Porque es la que intenta demostrar que la protección del trabajo y de los trabaja-dores no está reñida con los postulados y objetivos económicos que caracterizanal sector productivo como eficiente, competitivo y tecnológicamente avanzado.

* Porque es la reforma posible. La que busca satisfacer los requerimientos del tra-bajo y del capital y las demandas de trabajadores y empresarios.

* Porque es un punto de equilibrio, que permite avanzar en la modernización de lalegislación laboral tan necesaria en el aquí y ahora argentino.

CONTENIDO

Para el logro de sus objetivos, la Reforma Laboral introduce los siguientes cambios ala legislación vigente:

* Derogación de las modalidades promovidas de contratación.* Reducción del período de prueba, carácter laboral del contrato de aprendizaje y

redefinición del régimen de pasantías.* Reducción de los costos de indemnización.* Modificación al régimen de ultraactividad legal de los convenios colectivos de

trabajo.* Definiciones en relación a la representatividad en la negociación.* Modificación del artículo 30 de la ley de contrato de trabajo: régimen de solidaridad.

DEROGACION DE LAS MODALIDADES PROMOVIDAS DE CONTRATACION

LA EXPERIENCIA INDICA QUE LA APLICACION ABUSIVA DE LAS MODALIDADESPROMOVIDAS SE HA TRADUCIDO EN UNA PRECARIZACION DEL TRABAJO Y NOEN UN MECANISMO GENERADOR DE EMPLEO

* Muchos empleadores han utilizado a las modalidades promovidas y al período deprueba, como instrumentos de reducción de costos laborales y de flexibilidad enla contratación y el despido. Su uso abusivo trajo como consecuencia la excesivarotación y la incertidumbre para el trabajador.

208

* Por otra parte, cuando el vínculo laboral se plantea desde su inicio con caráctertransitorio, se generan incentivos muy débiles para que el empleador invierta enmejorar la calificación del trabajador.

* La inspección del trabajo, tanto de la Nación como de las Provincias, ha verificadonumerosos abusos, no punibles jurídicamente por la permisividad de algunas leyes.


* La derogación de las normas que establecieron, modificaron o ampliaron las mo-dalidades promovidas de contratación.

* La eliminación de las contrataciones promovidas en forma progresiva: los contra-tos caducarán paulatinamente, al término de su plazo. Su eliminación completa severificará recién dos años después de la promulgación de la reforma, bien entradoel año 2.000.

REDUCCION DEL PERIODO DE PRUEBA, CARACTER LABORAL DEL CONTRATODE APRENDIZAJE Y REDEFINICION DEL REGIMEN DE PASANTIAS

* El régimen de pasantías será reglamentado y fiscalizado por el ministerio detrabajo y seguridad social.

REDUCCION DE LOS COSTOS DE INDEMNIZACION

El régimen propuesto sólo se aplicará en los contratos que se celebren con posterio-ridad a la entrada en vigencia de la ley 25.013 REFORMA LABORAL.

Si la reforma se aplicara sobre el actual universo de trabajadores, se produciría unadistribución de ingresos en perjuicio de estos y a favor de los empleadores.

La aplicación de la reforma únicamente para los nuevos contratos queda justificada,además, por razones de empleo:

* La decisión del empleador de contratar un nuevo trabajador no se verá modificadapor una reducción de costos de despido para los ya contratados;

* En contraposición, la baja para los nuevos empleos genera incentivos para lacontratación de nuevo personal a tiempo indeterminado, por el menor costoindemnizatorio.

El nuevo régimen de indemnizaciones por despido y preaviso, reducesignificativamente sus costos. En los contratos de menor antigüedad, la disminuciónde los montos indemnizatorios llega a superar el 50%. De esta forma:

* Se fortalece y estimula el contrato por tiempo indeterminado.* Se desalienta la utilización abusiva de las modalidades de contratación temporarias.* Se reduce la segmentación de mercado, promoviendo la extensión de la protec-

ción social, mejorando la calidad del empleo y estimulando la inversión en capaci-tación laboral, la productividad y la competitividad de la economía.

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PREAVISO

Legislación anterior Reforma Laboral

Antigüedad de 31 días sin preaviso 15 díashasta 3 meses

Antigüedad 3 meses un mes un mesa 5 años

Antigüedad mayor dos meses dos mesesde 5 años

Integración del si (promedio: 15 días) eliminadames de despido

EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO

INDEMNIZACION POR ANTIGUEDADEN CASO DE DESPIDO INCAUSADO

Legislación anterior Reforma laboral

Mínimo Dos meses 5 días

Regla general Un mes por año de 2.5 días por mes o fracciónservicios mayor de 10 díasO fracción mayor de3 meses

EXTINCION POR FUERZA MAYOR,FALTA O DISMINUCION DE TRABAJO


Mínimo Un mes 3.33 días

Regla general Medio mes por año 1.66 días por mes ode servicios o fracción fracción mayor de 10 díasmayor de 3 meses

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DESPIDO INDIRECTO


Incluye el preaviso o indemnización Incluye el preaviso o indemnización

substitutiva, integración del mes de substitutiva y la indemnizaciónprevista

despido y antigüedad igual que para por el despido incausado (seelimina la integración del mes

el despido incausado de despido)

DESPIDO DISCRIMINATORIO


No previsto Establece el despido discriminatorio: elque se funde en causas de razas, sexoo religión.

FALTA DE PAGO EN TÉRMINO DEL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA


No previsto Existe presunción de conducta temeraria o mali-ciosa del empleador.

Se impone en favor del trabajador, un interésinterés sobre la indemnización de hasta dosveces y media el que cobren los bancos ofi-ciales para operaciones de descuento.

MODIFICACION AL REGIMEN DE ULTRAACTIVIDAD LEGAL DE LOS CONVENIOSCOLECTIVOS DE TRABAJO

* La ultraactividad es la vigencia de un convenio colectivo después de su venci-miento. La Ley de Contrato de Trabajo establecía que al vencer el plazo de unconvenio colectivo -sin otro que lo reemplace- éste se convertía en ultraactivo.

211

* Si el Estado, de por sí, establece la caducidad de los convenios colectivos, o unarbitraje obligatorio (no aceptado por las partes) significaría apartarnos de nues-tro modelo legal actual de negociación colectiva, sin el necesario consenso. Estodejaría sin marco convencional de referencia a una enorme cantidad de activida-des que, en la actualidad, se desenvuelven aceptablemente y sin expresiones deconflictividad laboral.

* Una caída amplia de convenios por mandato legal podría provocar una gran pre-sión negocial para reducir la brecha entre los salarios del nivel de la empresa y dela actividad. El acortamiento de dicha diferencia tomaría más rígida la negociacióny dificultaría el proceso de articulación actualmente en desarrollo.

* Se optó por aplicar una prudente gradualidad en la caída de la ultraactividad,afectando sólo a aquellos convenios con mayor retraso en su actualización.

LA REFORMA ESTABLECE.

CCT: Convenios colectivos de Trabajo


Art. 6 ley 14.250 (to 1988) lacaducidad del cct, una vezvencido el plazo de vigenciacontractual, debe serexpresamente pactada porlas partes.

Observación: se mantiene vigente el régimen legal para el ámbitode la Pequeña y Mediana Empresa.

DISPONIBILIDAD COLECTIVA

* Se trata de la posibilidad de modificar algunas disposiciones de la Ley de Contratode Trabajo por negociación colectiva.

* El nuevo convenio colectivo tendrá un marco general normativo con mucha másdisponibilidad para las partes que van a negociar. El Ministerio de Trabajo y Segu-ridad Social queda obligado a mediar activamente entre las partes, a fin de pro-porcionar la firma de nuevos convenios.

Los cct celebrados con anterioridad a la ley23.545, prorrogados por aplicación del art. 6de la ley 14.250, que no hayan registrado nin-gún tipo de actividad negocial a partir del 1/1/88 caducarán a los dos años de la solicitudde parte. En caso de conflicto se aplicará laley 14.786. Las partes podrán requerir el auxi-lio de un servicio de mediación y arbitraje.

212



Jornada laboral: actualmente seposibilita la adopción de una jornadapromedio.

Período de prueba: 3 mesesprorrogable convencionalmentehasta 6 meses.

Régimen indemnizatorio:no resulta disponible.

Observación: se mantiene vigente el régimen legal para el ámbitode la Pequeña Empresa.

DEFINICIONES EN RELACION A LA REPRESENTATIVIDAD EN LA NEGOCIACION

* En materia de representación sindical en la negociación, la reforma recepta laconducta típica desarrollada por las entidades sindicales de primer grado, adheri-das a una Federación. Esto es, delegar en la entidad de segundo grado la repre-sentación.

* Es evidente que las entidades de segundo grado poseen una visión de conjunto dela realidad sociopolítica y económica de nuestro país, que les permite participarcon mayor solvencia en la preparación y discusión de la negociación colectivaque los nuevos contextos requieren.

* Así, el sindicado de mayor representación es el que está mejor habilitado parallevar adelante la discusión paritaria. Mejor habilitado no quiere decir que tengamayor fuerza, sino que está en condiciones de recibir asesoramiento, de conocerlas tendencias del sector y de la economía general del país, de recibir informa-ción. Todo esto lo habilita para negociar con la racionalidad necesaria un conveniocolectivo.

* La propuesta avanza también en la definición de las reglas que las partes obser-van durante el proceso de negociación.

* La Reforma establece como regla «la designación de negociadores con idoneidady representatividad suficiente para duscutir y alvanzar acuerdos sobre el conteni-do del temario de materias propuesto.

Los cct de ámbito superior al de empre-sa, pueden regular la organización colec-tiva del trabajo disponiendo la forma deaplicar las normas legales sobre jornadasy descansos, respetando los topes míni-mos y máximos respectivos. La duracióndel período de prueba y su régimenindemnizatorio, hasta en un 50%. Estadisponibilidad colectiva estará condicio-nada a la generación de empleo.

213


* La representación de los trabajadores en la negociación de un cct en cualquierade sus tipos, estará a cargo de la asociación sindical con personería gremial degrado superior, la que podrá delegar el poder de negociación en sus estructurasdescentralizadas.

* En la comisión negociadora del cct de empresa con más de 500 trabajadores, laintegración de la representación sindical incluirá un delegado del personal con lascondiciones del art. 40 y siguientes de la ley 23.551.

* Observación: se mantiene vigente el régimen legal para el ámbito de la pequeñaEmpresa.

MODIFICACION DEL ARTICULO 30 DE LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO: RE-GIMEN DE SOLIDARIDAD

* Se establecen los requisitos que los cedentes, contratistas y subcontratistas de-ben exigir a sus contratantes para liberarse de la responsabilidad solidaria.

* Con esta modificación se garantiza al trabajador al Sistema de Seguridad Socialel cumplimiento de las obligaciones asumidas a su respecto por el empleador.


* La modificación del régimen de solidaridad, disponiendo que los cedentes, contra-tistas o subcontratistas deberán además exigir a sus cesionarios o subcontratistasel número del cuil de cada uno de sus trabajadores, una cuenta bancaria, la remu-neración que tendrá cada uno, copia firmada de los comprobantes de pagos men-suales al sistema de seguridad social y la contratación de la cobertura por riesgosde trabajo.

* Ante la omisión de alguno de estos requisitos, el contratista principal será respon-sable solidariamente ante los trabajadores del cesionario, contratista osubcontratista, por las obligaciones derivadas de la relación laboral y tambiénfrente a la seguridad social.

ESQUEMA COMPARATIVO ENTRE LEGISLACION ANTERIOR Y REFORMA LABO-RAL

DESPIDO INCAUSADO

Indemnizaciones por falta de preaviso y despido.

214

EJEMPLOS DE ANTIGUEDAD DESDE 6 MESES HASTA 20 AÑOS

SALARIO $ 700

Antiguedad Régimen anterior Reforma laboral Variación $ $ %

6 meses 2450 1050 -57,149 meses 2450 1225 -50,001 año 2450 1400 -42,8618 meses 2450 1750 -28,572 años 2450 2100 -14,286 años y 5 mes. 6650 5832 -12,3020 años 15750 15400 -2,22

Supuesto: se produce el día 15 del mes.

ESQUEMA COMPARATIVO ENTRE LEGISLACION ANTERIOR Y REFORMA LABO-RAL

DESPIDO POR FUERZA MAYOR

Indemnizaciones por falta de preaviso y despido

EJEMPLOS DE ANTIGUEDAD DESDE 6 MESES HASTA 20 AÑOS

ASALARIO $ 700

Antiguedad Régimen anterior Reforma laboral Variación$ $ %

6 meses 1750 933 -46,689 meses 1750 1050 -40,001 año 1750 1167 -33,3118 meses 1750 1400 -20,002 años 1750 1633 - 6,686 años y 4 meses 4200 4355 + 3.6920 años 8750 10731 +22,64

Supuesto: se produce el día 15 del mes.

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MODALIDADES PROMOVIDAS

SECTOR PRIVADO - mayo de 19989.

Con reduc Con reduc % sobre ción del ción del el total

50% 100% Total de asala riados

mayo 1998 4.281.181 171.845 58.645 230.490 5,3 %

TIPOS DE MODALIDADES PROMOVIDAS

CON REDUCCION DE LAS CONTRIBUCIONES PATRONALES

Con reducción del 50% Con reducción del 100%

Fomento del empleo Práctica laboral para jóvenesLanzamiento de nueva actividad Trabajo formaciónModalidad especial de fomento delempleo

Aclaración: en razón de las limitaciones de la base SIJP, no es posible desagregarlas cifras correspondientes a las distintas formas de contratación; en consecuencia,los datos pueden estar incluyendo trabajadores en período de prueba.

CANTIDAD Y PORCENTAJE DE UTILIZACION DE MODALIDADES PROMOVIDASDE EMPLEO POR ACTIVIDAD EN EL SECTOR PRIVADO

CIFRAS ACUMULADAS DEL 01/01/92 AL 288/02/98

Actividad Cantidad % actividad

Bienes transables Metalurgia 30.733 9.1 Otras Industrias 19.543 5.8 Textil 14.228 4.2 Alimentación 21.089 6.3 Petroleros 9.735 2.9 Plásticos 5.748 1.7

Cantidad de contratos por modalidades promo-vidas con reducción de las contribuciones pa-tronales

FechaPromedio deasa lar iadosaportantes alsijp

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Automotriz 5.447 1.6Actividadesprimarias 4.129 1.2Total bienestransables 110.652 32.9

Bienes y serv.No trans. Comercio 99.853 29.7Gastronomía 32.718 9.7Transporte 18.202

217

LEY Nº 25.013

REFORMA LABORAL

CAPITULO I

Artículo 1º - Contrato de trabajo de aprendizaje. El contrato de aprendizaje tendráfinalidad formativa teórica-práctica, la que será descripta con precisión en un programaadecuado al plazo de duración del contrato. Se celebrará por escrito entre un empleadory un joven sin empleo, de entre QUINCE (15) y VEINTIOCHO (28) años.

Este contrato de trabajo tendrá una duración mínima de TRES (3) meses y unamáxima de UN (1) año.

A la finalización del contrato el empleador deberá entregar al aprendiz un cerrificadosuscripto por el responsable legal de la empresa, que acredite la experiencia o espe-cialidad adquirida.

La jornada de trabajo de los aprendices no podrá superar las CUARENTE (40) horassemanales, incluidas las correspondientes a la formaicón teórica. Respecto de losmenores se aplicarán las disposiciones relativas a la jornada de trabajo de los mismos.

No podrán ser contratados como aprendices aquellos que hayan tenido una relaciónlaboral previa con el mismo empleador. Agotado su plazo máximo, no podrá celebrarsenuevo contrato de aprendizaje respecto del mismo aprendiz.

El número total de aprendices contratados no opodrá superar el DIEZ POR CIENTO(10%) de los contratados por tiempo indeterminado en el establecimiento de que setrate. Cuando dicho total no supere los DIEZ (10) trabajadores será admitido un apren-diz. El e,mpresario que no tuviere personal en relación de dependencia, también podrácontratar un aprendiz.

El empleador deberá preavisar con TREINTA (30) días de anticipación la terminacióndel contrato o abonar una indemnización sustitutiva de medio mes de sueldo.

El contrasto se extinguirá por cumplimiento del plazo pactado, en este supuesto elempleador no está obligado al pago de indemnización alguna al trabajador sin perjuiciode lo dispuesto en el párrafo anterior. En los demás supuestos regirá el artículo 7º yconcordantes de la presente ley se convertirá a todos sus fines en un contrato portiempo indeterminado.

Las cooperativas de trabajo y las empresas de servicios eventuales no podrán haceruso de este contrato.

218

Art. 2º - Régimen de pasantías. Cuando la relación se configure entre un empleadory un estudiante y tenga como fin primordial la práctica relacinada con su educación yformación se configurará el contrato de pasantía.

El MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL establecerá las normas a lasque quedará sujeto dicho régimen.

Art. 3º -Sustitúyese el artículo 92 bis del Régimen de Contrato de Trabajo (Ley Nº20.744 t.o. 1976) por el siguiente texto:

«Art. 92 bis - Período de prueba. El contrato de trabajo por tiempo indeterminado seentenderá celebrado a prueba durante los primeros TREINTA (30) días. Cualquiera delas partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa y sinderecho a indemnización alguna con motivo de la extinción.

El período de prueba se regirá por las siguientes reglas:

1. Un mismo trabajador no podrá ser contratado a prueba, por el mismo empleador,más de una vez.

2. El empleador deberá registrar el contrato a prueba en el libro especial del artículo52 de esta ley o, en su caso, en el previsto por el artículo 84 de la Ley Nº 24.467.

3. Durante el período de prueba el trabajador tendrá los derechos y obligacioneslpropios de la categoría o puesto de trabajo que desempeñe, incluidos los dere-chos sindicales, con las excepciones que se establecen en este artículo.

4. Durante los primeros TREINTA (30) días del empleador y el trabajador estaránobligados al pago de los aportes y contribuciones para las obras sociales, asigna-ciones familiares y cuota correspondientes a jubilaciones y pensiones, InstitutoNacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y Fondo Nacionalde Empleo.

5. El trabajador tendrá derecho durante el período de prueba a las prestaciones poraccidente o enfermedad del trabajo, incluidos los derechos establecidos para elcaso de accidente o enfermedad inculpable, con excepción de lo prescripto en elcuarto párrafo del artículo 212 de esta ley.

6. Si el contgrato continuara luego del período de prueba, éste se computará comotiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la seguridad social.

Podrá ampliarse el período de prueba hasta SEIS (6) meses por convenio colectivodebidamente homologado.

Si se dispusiera la extensión convencional del período de prueba deberán realizarse,a partir del segundo mes, todos los aportes y contribuciones legales y convencionales,rigiendo las normas generales en materia de indemnización y preaviso. La disponibili-dad colectiva de las indemnizaciones por falta de preaviso y por antiguedad en eldespido incausado será de hasta el CINCUENTA POR CIENTO (50%) del régimengeneral.

219

Art. 4º - Los contratos de trabajo en período de prueba que a la fecha de entrada envigencia de esta ley se hallaren en curso, continuarán hasta su finalización conforme alrégimen en el cual tuvieron origen.

A partir de la vigencia de esta ley se aplicará, en todos los casos, este nuevorégimen, salvo que un convenio colectivo posterior a su sanción establezca uno distin-to, dentro de los margenes de disponibilidad colectiva.

CAPITULO II

Art. 5º - Las disposiciones del presente capítulo serán de aplicación a los contratosde trabajo que se celebren a partir de la entrada en vigencia de esta ley. Sin perjuicio deello, se les aplicarán también todas las disposiciones legales, reglamentarias y con-vencionales que no sean modificadas por este capítulo.

Art. 6º - El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de laspartes, sin previo aviso, o en su defecto indemnización, además de la que correspondaal trabajador por su antigüedad en el empleo, cuando el contrato se disuelva por volun-tad del empleador.

El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse con lasiguiente anticipación.

a) por el trabajador, de QUINCE (15) días;b) por el empleador, de QUINCE (15) días cuando el trabajador tuviese una antigüe-

dad en el empleo de más de TREINTA (30) días y hasta TRES (3) meses; de UN(1) mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo de más deTRES (3) meses y no exceda de CINCO (5) años y de DOS (2) meses cuandofuere superior.

Estos plazos correrán a partir del día siguiente al de la notificación del preaviso.

La parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente, deberá abonar a laotra una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que correspondería altrabajador durante los años señalados.

Art. 7º -Indemnización por antigüedad o despido. En los casos de despido dis-puesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberáabonar al trabajador una indemnización equivalente a una DOCEAVA (1/12) parte de lamejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o du-rante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor, por cada mes deservicio o fracción mayor de DIEZ (10) días.

En ningún caso la mejor remuneración que se tome como base podrá exceder elequivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulta del promediode todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al

220

trabajador al momento del despido por la jornada legal o convencional, excluida laantigüedad. Al MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, le corresponderáfijar y publicar el monto que corresponda juntamente con las escalas salariales de cadaconvenio colectivo de trabajo.

Para aquellos trabajadores no amparados por convenios colectivos de trabajo eltope establecido en el párrafo anterior será el que corresponda al convenio de actividadaplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en elcaso de que hubiera más de uno.

Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones varia-bles, será de aplicación el convenio de la actividad a la que pertenezcan o aquél que seaplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuera másfavorable.

El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a DOS DOCEAVAS(2/12) partes del sueldo calculadas en base al sistema establecido en este artículo.

Art. 8º - Despido indirecto. Cuando el trabajador hiciese denuncia del contrato detrabajo fundado en justa causa, tendrá derecho a las indemnizaciones, previstas en losartículos 6º, 7º u 11, en su caso, de esta ley.

Art. 9º - Falta de pago en término de la indemnización por despido incausado.En caso de falta de pago en término y sin causa justificada por parte del empleador, dela indemnización por despido incausado o de un acuerdo rescisorio homologado, sepresumirá la existencia de la conducta temeraria y maliciosa contemplada en el artícu-lo 275, de la Ley Nº 20.744 (t.o. 1976).

Art. 10º - Fuerza mayor, falta o disminución de trabajo. Monto de la indemniza-ción. En los casos que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por faltao disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, eltrabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a UNADIECIOCHOAVA (1/18) parte de la mejor remuneración normal y habitual del últimoaño o período de la prestación, si fuera menor, por cada mes de antigüedad o fracciónmayor de DIEZ (10) días.

Rige el mismo tope que el establecido en el artículo 7º. El importe de esta indemni-zación no será inferior a DOS DIECIOCHOAVAS (2/18) partes del salario calculado dela misma forma.

En tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro decada especialidad.

Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por elque tuviese menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüe-dad.

221

Art. 11º - Despido discriminatorio. Será considerado despido discriminatorio eloriginado en motivos de raza, nacionalidad, sexo, orientación sexual, religión, ideo-logía, u opinión política o gremial (Los textos en negrita fueron observados porDecreto 1.111/98).

En este supuesto la prueba estará a cargo de quien invoque la causal. La indemniza-ción prevista en el artículo 7º de esta ley se incrementará en un TREINTA (30%) porciento y no se aplicará el tope establecido en el segundo párrafo del mismo.

CAPITULO III

Art. 12º - Incorpórase como segundo párrafo del artículo 6º de la Ley Nº 14.250 (t.o.1988), el siguiente:

"No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, las convenciones colectivas cele-bradas con anterioridad a la promulgación de la Ley 23.545 y que con posterioridad al1º de enero de 1988 no hubieran sido objeto de modificaciones por la vía de la celebra-ción de acuerdos colectivos, cualquiera sea su naturaleza y alcance, caducarán, salvopacto en contrario, en el plazo de DOS (2) años contados a partir de la solicitud que ental sentido formule una de las partes signatarias.

El plazo comenzará a operar a partir de la fecha en que cualquiera de las partessignatarias formalice ante el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL ladenuncia de la convención y la solicitud de negociación. Dicha petición debe ser expre-sa y haber sido admitida.

El MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL declarará la admisibilidad dela solicitud y convocará a las partes para que constituyan la comisión negociadorarespectiva.

Las cuestiones relativas a la integración de la comisión negociadora, al nivel denegociación o cualquier otra que pueda suscitarse, no suspenden ni interrumpen losplazos fijados precedentemente.

Vencido el plazo sin que se haya obtenido acuerdo respecto de la celebración de unnuevo convenio colectivo se someterán los puntos en conflicto al procedimiento previs-to en la Ley Nº 14.786. Agotado dicho procedimiento, la convención colectiva cuyarenovación no se pudiere acordar, caducará de pleno derecho".

Las cláusulas de acuerdo bilaterales que establezcan y financiera regímenesjubilatorios complementarios, sólo podrán ser modificadas por acuerdos de par-tes. (Ultimo párrafo observado por el Decreto 1.1111/98).

Art. 13º - El MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL constituirá un Ser-vicio de Mediación y Arbitraje, previa consulta con las organizaciones de empleadoresmás representativas y la CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO, el que actuará

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en los conflictos colectivos que puedan plantearse y cuya intervención sea requeridapor las partes.

Art. 14º - La representación de los trabajadores en la negociación de los convenioscolectivos de trabajo en cualquiera de sus tipos, estará a cargo de la asociación sindi-cal con personería gremial de grado superior, la que podrá delegar el poder de negocia-ción en sus estructuras descentralizadas.

En unidades que registren la existencia de más de QUINIENTOS (500) trabajadoresde una misma actividad, incluirán en su composición un representante delegado delpersonal, que reúna las condiciones establecidas en el artículo 40 y siguientes de laLey Nº 23.551, nominado por la asociación sindical.

Art. 15º - Las convenciones colectivas de trabajo de ámbito superior podrán regularla organización colectiva del trabajo disponiendo la forma de aplicar las normas legalessobre jornadas y descansos, respetando los topes mínimos y máximos respectivos, ylo dispuesto por el artículo 3º in fine de esta ley.

Un convenio de ámbito menor vigente podrá prevalecer sobre otro convenio colecti-vo ulterior de ámbito mayor, siempre que esté prevista su articulación y que las partescelebrantes sean las mismas en ambos casos, de conformidad a lo prescripto porel art. 14 de la presente ley. Vencido el término de vigencia del convenio colectivo deámbito menor, el mismo caducará en el plazo de UN (1) año, si las partes legitimadaspara su renovación no alcanzaran un nuevo acuerdo. En este caso, se aplicará laconvención colectiva de trabajo de ámbito mayor. (La frase en negrita fue observadapor el Decreto 1.111/98).

La facultad de acordar la disponibilidad colectiva prevista en el presente artículoqueda condicionada a la generación de empleo.

Art. 16º - En la negociación colectiva las partes deberán observar las siguientesreglas:

1. La concurrencia a las negociaciones y a las audiencias citadas en debida forma;2. Presentación del pliego;3. La realización de las reuniones que sean necesarias en los lugares y con la

frecuencia y periodicidad que sean adecuadas;4. La designación de negociadores con idoneidad y representatividad suficiente para

discutir y alcanzar acuerdos sobre el contenido del temario de materias propues-to;

5. El intercambio de la información necesaria a los fines del examen de las cuestio-nes en debate, en especial la relacionada con la distribución de los beneficios dela productividad y la evolución del empleo;

6. La realización de los esfuerzos conducentes a lograr acuerdos que tengan encuenta las diversas circunstancias del caso.

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Ante el incumplimiento de estas obligaciones por alguna de las partes será de apli-cación el régimen del artículo 55 de la Ley Nº 23.551 y el MINISTERIO DE TRABAJO YSEGURIDAD SOCIAL dará a conocimiento público la situación planteada a través delos medios de difusión.

CAPITULO IV

Art. 17º - Sustitúyese el segundo párrafo del artículo 30 del Régimen de Contrato deTrabajo (Ley Nº 20.744, t.o. 1976) por el siguiente texto:

"Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesiona-rios o subcontratistas el número del Código Unico de Identificación Laboral de cadauno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remunera-ciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguri-dad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura porriesgos del trabajo.

Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de lasobligaciones que tienen los cesiones o subcontratistas respecto de cada uno de lostrabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en tercero y deberá ser exhibi-do cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de laautoridad administrativa.

El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente alprincipal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respec-to del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y quefueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligacionesde la seguridad social".

Las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de lasolidaridad específico previsto en el artículo 32 de la Ley Nº 22.250.

Art. 18º - Créase una Comisión de Seguimiento del Régimen de Contrato de Trabajoy de las normas de las convenciones colectivas de trabajo, la que evaluará anualmentedicha normativa pudiendo proponer reformas o modificaciones a la misma con el fin depromover y defender el empleo productivo.

Dicha Comisión de Seguimiento estará integrada por DOS (2) representantes delGobierno Nacional, uno de los cuales ejercerá la presidencia, el Presidente del Conse-jo Federal de Administraciones del Trabajo o un representante miembro que ésta desig-ne al efecto, DOS (2) representantes de la CONFEDERACION GENERAL DEL TRABA-JO y DOS (2) representantes de las organizaciones más representativas deempleadores.

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Art. 19º - Todos los contratos de trabajo, así como las pasantías, deberán serregistradas ante los organismos de seguridad social y tributarios en la misma forma yoportunidad que los contratos de trabajo por tiempo indeterminado.

Las comunicaciones pertinentes deberán indicar:

a) El tipo de que se trate;b) En su caso, las fechas de inicio y finalización del contrato.

El MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL tendrá libre acceso a lasbases de datos que contengan tales informaciones.

Art. 20º - El MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, será la autoridadde aplicación de la presente ley.

Art. 21º - Deróganse los artículos: 18, inc. b), 31 última parte, 28 a 40 y 43 a 65 dela Ley Nº 24.013, los artículos 1º, 3º, 4º y 5º de la Ley Nº 24.465, y el artículo 89 de laLey Nº 24.467.

Art. 22º - Cláusula transitoria.

Los contratos celebrados, hasta la entrada en vigencia de la presente Ley, bajo lasmodalidades previstas en los artículos 43 a 65 de la Ley Nº 24.013 y en los artículos 3ºy 4º de la Ley Nº 24.465 que por la presente se derogan, continuarán hasta su finaliza-ción no pudiendo ser renovados ni prorrogados.

Art. 23º - Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

DECRETO 1.111/98

Bs. As. 22/9/98; "B.O.": 24/9/98

Artículo 1º - Obsérvase en el primer párrafo del Art. 11 del Proyecto de Ley registra-do bajo el Nº 25.013, los términos "nacional", "orientación sexual", "ideología", y "uopinión política o gremial".

Art. 2º - Obsérvase en el Art. 12 del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 25.013, elúltimo párrafo que dice: "Las cláusulas de acuerdos bilaterales que establezcan y fi-nancien regímenes jubilatorios reglamentarios, sólo podrán ser modificadas por acuer-do de partes".

Art. 3º - Obsérvase la frase del Art. 15 del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº25.013 que dice "... y que las partes celebrantes sean las mismas en ambos casos, deconformidad a lo prescripto por el Art. 14 de la presente Ley".

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Art. 4º - Con las salvedades establecidas en los artículos precedentes, cúmplase,promúlguese y téngase por Ley de la Nación, el Proyecto de Ley registrado bajo el Nº25.013.

Art. 5º - Dése cuenta al HONORABLE CONGRESO DE LA NACION.

Art. 6º - Comuníquese, etc..

Ley 24.522 (Parte pertinente)

Ley de concursos y quiebras

Sanción: 20/7/95Promulgación parcial: 7/8/95Publicación: B.O. 9/8/95 (Suplemento)

De los concursos

TITULO I - Principios generales...........................................................................................................................................................

Art. 2º - Sujetos comprendidos. Pueden ser declaradas en concurso las personas deexistencia visible, las de existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades enlas que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcen-taje de su participación.

Se consideran comprendidos:

1. El patrimonio del fallecido, mientras se mantenga separado del patrimonio de lossucesores.

2. Los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en elpaís.

No son susceptibles de ser declaradas en concurso, las personas reguladas por lasleyes 20.091, 20.321 y 24.241 (DT, 1993-B, 1482), así como las excluidas por leyesespeciales............................................................................................................................................................

TITULO II - Concurso preventivo...........................................................................................................................................................

CAPÍTULO II - Apertura...........................................................................................................................................................

SECCION II - Efectos de la apertura...........................................................................................................................................................

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Art. 16º - Actos prohibidos. El concursado no puede realizar actos a título gratuito oque importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a lapresentación.

Pronto pago de créditos laborales. El juez del concurso autorizará el pago de lasremuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidentes, sustitutivadel preaviso, integración del mes del despido y las previstas en los arts. 245 a 254 de laley de contrato de trabajo (DT, 1976-238), que gocen de privilegio general o especial,previa comprobación de sus importes por el síndico, los que deberán ser satisfechosprioritariamente con el resultado de la explotación.

Para que proceda el pronto pago no es necesaria la verificación del crédito en elconcurso ni sentencia en juicio laboral previo.

Del pedido de pronto pago se da vista al síndico por 10 días. Sólo puede denegarsetotal o parcialmente mediante resolución fundada en los siguientes supuestos: que loscréditos no surjan de la documentación legal y contable del empleador, o en que loscréditos resultan controvertidos o que existan dudas sobre su origen o legitimidad osospecha de connivencia dolosa entre el trabajador y el concursado. En estos casos eltrabajador debe verificar su crédito conforme al procedimiento previsto en los arts. 32 ysiguientes............................................................................................................................................................

Art. 20 - Contratos con prestación recíproca pendiente. El deudor puede continuarcon el cumplimiento de los contratos en curso de ejecución, cuando hubiere prestacio-nes recíprocas pendientes. Para ello debe requerir autorización del juez, quien resuel-ve previa vista al síndico. La continuación del contrato autoriza al cocontratante a exigirel cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en concursobajo apercibimiento de resolución............................................................................................................................................................

Contratos de trabajo. La apertura del concurso preventivo deja sin efecto los conve-nios colectivos vigentes por el plazo de 3 años, o el de cumplimiento del acuerdopreventivo, el que fuere menor.

Durante dicho plazo las relaciones laborales se rigen por los contratos individuales yla ley de contrato de trabajo.

La concursada y la asociación sindical legitimada negociarán un convenio colectivode crisis por el plazo del concurso preventivo, y hasta un plazo máximo de 3 años.

La finalización del concurso preventivo por cualquier causa, así como su desisti-miento firme impondrán la finalización del convenio colectivo de crisis que pudierehaberse acordado, recuperando su vigencia los convenios colectivos que correspondiere............................................................................................................................................................

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Art. 2º - Juicios contra el concursado. La apertura del concurso preventivo produce:...........................................................................................................................................................

5. Cuando no procediera el pronto pago de los créditos de causa laboral por estarcontrovertidos, el acreedor debe verificar su crédito conforme al procedimiento previs-to en los arts. 32 y sigtes., de esta ley. Los juicios ya iniciados se acumularán al pedidode verificación de créditos. Quedan exceptuados los juicios por accidentes de trabajopromovidos conforme a la legislación especial en la materia.

Art. 22 - Estipulaciones nulas. Son nulas las estipulaciones contrarias a lo dispues-to en los arts. 20 y 21............................................................................................................................................................

CAPITULO IV - Propuesta, período de exclusividad y régimen del acuerdo preventivo............................................................................................................................................................

Art. 43 - Período de exclusividad. Propuestas de acuerdo. Dentro de los 30 díasdesde que quede notificada por ministerio de la ley la resolución prevista en el artículoanterior, o dentro del mayor plazo que el juez determine en función al número de acree-dores o categorías, el que no podrá ser superior a 60 días, el deudor gozará de unperíodo de exclusividad para formular propuestas de acuerdo preventivo por categoríasa sus acreedores y obtener de éstos la conformidad según el régimen previsto en el art.45. Las propuestas pueden consistir en quita, espera o ambas; entrega de bienes a losacreedores; constitución de sociedad con los acreedores quirografarios, en la que és-tos tengan calidad de socios; reorganización de la sociedad deudora; administración detodos o parte de los bienes en interés de los acreedores; emisión de obligacionesnegociables o debentures; emisión de bonos convertibles en acciones; constitución degarantías sobre bienes de terceros; cesión de acciones de otras sociedades; capitali-zación de créditos, inclusive de acreedores laborales, en acciones o en un programade propiedad participada, o en cualquier otro acuerdo que se obtenga con conformidadsuficiente dentro de cada categoría, y en relación con el total de los acreedores a loscuales se les formulara propuesta............................................................................................................................................................

Los acreedores privilegiados que renuncien expresamente al privilegio, deben que-dar comprendidos dentro de alguna categoría de acreedores quirografarios. La renun-cia no puede ser inferior al 30% de su crédito. A estos efectos, el privilegio que provienede la relación laboral es renunciable, debiendo ser ratificada en audiencia ante el juezdel concurso, con citación a la asociación gremial legitimada. Si el trabajador no seencontrare alcanzado por el régimen de convenio colectivo, no será necesario la cita-ción de la asociación gremial. La renuncia del privilegio laboral no podrá ser inferior al20 % del crédito, y los acreedores laborales que hubieran renunciado a su privilegio seincorporarán a la categoría de quirografarios laborales por el monto del crédito a cuyoprivilegio hubieran renunciado. El privilegio a que hubiere renunciado el trabajador quehubiere votado favorablemente el acuerdo renace en caso de quiebra posterior conorigen en la falta de existencia de acuerdo preventivo, o en el caso de no homologarseel acuerdo.

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Art. 48 - Supuestos especiales. En el caso de sociedades de responsabilidad limita-da, sociedades por acciones, sociedades cooperativas, y aquellas sociedades en queel Estado nacional, provincial o municipal sea parte, con exclusión de las personasreguladas por las leyes 20.091, 20.321, 24.241 y las excluidas por leyes especiales,vencido el plazo de exclusividad sin que el deudor hubiere obtenido las conformidadesprevistas para el acuerdo preventivo, no se declarará la quiebra, sino que:...........................................................................................................................................................

TITULO III - Quiebra...........................................................................................................................................................

CAPITULO IV - Incautación, conservación y administración de los bienes............................................................................................................................................................

SECCION III - Efectos de la quiebra sobre el contrato de trabajo.

Art. 196 - Contrato de trabajo. La quiebra no produce la disolución del contrato detrabajo, sino su suspensión de pleno derecho por el término de 60 días corridos.

Vencido ese plazo sin que se hubiera decidido la continuación de la empresa, elcontrato queda disuelto a la fecha de declaración en quiebra y los créditos que derivende él se pueden verificar conforme con lo dispuesto en los arts. 241, inc. 2 y 246, inc. 1.

Si dentro de ese término se decide la continuación de la explotación, se consideraráque se reconduce parcialmente el contrato de trabajo con derecho por parte del traba-jador de solicitar verificación de los rubros indemnizatorios devengados. Los que sedevenguen durante el período de continuación de la explotación se adiciona a éstos.Aún cuando no se reinicie efectivamente la labor, los dependientes tienen derecho apercibir sus haberes.

Art. 197 - Elección del personal Resuelta la continuación de la empresa, el síndicodebe decidir, dentro de los 10 días corridos a partir de la resolución respectiva, quédependientes debe cesar definitivamente ante la reorganización en las tareas.

En ese caso se deben respetar las normas comunes y los dependientes despedidostienen derecho a verificación en la quiebra. Los que continúan en sus funciones tam-bién pueden solicitar verificación de sus acreencias. Para todos los efectos legales seconsidera que la cesación de la relación laboral se ha producido por quiebra.

Art. 198 - Responsabilidad por prestaciones futuras. Los sueldos, jornales y demásretribuciones que en lo futuro se devenguen con motivo del contrato de trabajo, debenser pagados por el concurso en los plazos legales y se entiende que son gastos deljuicio, con la preferencia del art. 240.

Extinción del contrato de trabajo. En los supuestos de despido del dependiente por elsíndico, cierre de la empresa, o adquisición por un tercero de ella o de la unidadproductiva en la cual el dependiente cumple su prestación, el contrato de trabajo se

229

resuelve definitivamente. El incremento de las indemnizaciones que pudieren corres-ponder por despido o preaviso por el trabajo durante la continuación de la empresa,gozan de la preferencia del art. 240, sin perjuicio de la verificación pertinente por losconceptos devengados hasta la quiebra.

Los convenios colectivos de trabajo relativos al persona que se desempeñe en elestablecimiento o empresa del fallido, se extinguen de pleno derecho respecto deladquirente, quedando las partes habilitadas a renegociarlos.

Art. 199 - Obligaciones laborales del adquirente de la empresa. El adquirente de laempresa cuya explotación, haya continuado, no es considerado sucesor del fallido y delconcurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transfe-rencia. Los importes adeudados a los dependientes por el fallido o por el concurso, losde carácter indemnizatorio y los derivados de accidentes del trabajo y enfermedadesprofesionales con causa u origen anterior a la enajenación, serán objeto de verificacióno pago en el concurso, quedando liberado el adquirente respecto de los mismos............................................................................................................................................................

TITULO IVCAPITULO I - Privilegios

...........................................................................................................................................................

Art. 240 - Gastos de conservación y de justicia. Los créditos causados en la conser-vación, administración y liquidación de los bienes del concursado y en el trámite delconcurso, son pagados con preferencia a los créditos contra el deudor salvo que éstostengan privilegio especial.

El pago de estos créditos debe hacerse cuando resulten exigibles y sin necesidad deverificación.

No alcanzados los fondos para satisfacer estos créditos, la distribución se hace aprorrata entre ellos.

Art. 241 - Créditos con privilegio especial. Tienen privilegio especial sobre el produ-cido de los bienes que en cada caso se indica:...........................................................................................................................................................

2. Los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por 6 meses y los prove-nientes por indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta depreaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinariasque, siendo de propiedad del concursado, se encuentren en el establecimiento dondehaya prestado sus servicios o que sirvan para su explotación............................................................................................................................................................

Art. 246 - Créditos con privilegios generales. Son créditos con privilegio general.

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1. Los créditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por 6meses y los provenientes por indemnizaciones de accidente de trabajo, por antigüedado despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario, los im-portes por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relación laboral. Seincluyen los intereses por el plazo de 2 años contados a partir de la mora, y las costasjudiciales en su caso.

2. El capital por prestaciones adeudadas a organismos de los sistemas nacional,provincial o municipal de seguridad social, de subsidios familiares y fondos de desem-pleo.

3. Si el concursado es persona física:

a) Los gastos funerarios según el uso;b) Los gastos de enfermedad durante los últimos 6 meses de vida;c) Los gastos de necesidad en alojamiento, alimentación y vestimenta del deudor y

su familia durante los 6 meses anteriores a la presentación en concurso o decla-ración de quiebras.

...........................................................................................................................................................

CAPITULO V - Disposiciones transitorias y complementarias.

Art. 290 - Fecha de vigencia. La presente ley entrará en vigencia a partir de los 90días contados desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicarásolamente a los concursos presentados o quiebras declaradas con posterioridad apartir de dicha entrada en vigencia. Sin perjuicio de ello en los procesos en trámite enlos cuales no hubiere promovido incidente de calificación de conducta, o habiéndosepromovido no se contare con sentencia firme, dichos incidentes caducarán de plenoderecho y resultará aplicable el régimen de inhabilitación previsto en la presente ley.

Art. 291 - Apertura de registros. Dentro del plazo de 30 días contados a partir de lapublicación de la presente ley, las cámaras de apelaciones con competencia en lamateria procederán a la apertura de los registros previstos en los arts. 253, 261 y 262.

Art. 292 - Honorarios en concursos y quiebras en trámite. A partir de la entrada envigor de la presente ley se aplicarán las normas que en materia de regulación dehonorarios ella prevé a los concursos y quiebras en trámite, salvo en los que se refierea los honorarios contemplados en el art. 291, inc. 1, de la ley 19.551.

Art. 293 - Disposiciones complementarias. La presente ley se incorpora como libroIV del Código de Comercio y con el alcance previsto en el art. 288, se derogan los arts.264; 265 y 266 de la ley 20.744, los arts. 313 y 314 de la ley 19.550, la ley 19.551, susmodificatorias y toda otra disposición legal o reglamentaria que se oponga a la presen-te.

Art. 294 - Sustitúyese el art. 251 de la ley 20.744 (t. o. por dec. 390/76 - DT, 1976-238- y sus modificaciones), por el siguiente:

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Art. 251: Calificación de la conducta del empleador. Monto de la indemnización. Si laquiebra del empleador motivara la extinción del contrato de trabajo y aquélla fueradebida a causas no imputables al mismo, la indemnización correspondiente al trabaja-dor será la prevista en el artículo 247. En cualquier otro supuesto dicha indemnizaciónse calculará conforme a los previstos en el art. 245. La determinación de las circuns-tancias a que se refiere este artículo será efectuada por el juez de la quiebra al momen-to de dictar la resolución sobre la procedencia y alcances de las solicitudes de verifica-ción formuladas por los acreedores.

Art. 295 - Créase el Registro Nacional de Concursos y Quiebras a fin de tomar notade los procedimientos reglados por la presente ley que tramiten ante los magistradosde cualquier jurisdicción, nacional o provincial, los cuales remitirán a éste dentro de los5 días de conocida la causa la información, como así también las modificaciones rele-vantes que se produjeran con posterioridad, conforme las especificaciones que requie-ra la reglamentación.

Art. 296 - Facúltase al Poder Ejecutivo nacional a reglamentar el funcionamiento yorganización del Registro Nacional de Concursos y Quiebras.

Art. 297 - De forma. -Pierri. -Ruchauf.- Pereyra Arandía de Pérez Pardo. -Piuzzi.

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235

1.- Deberes y derechos de las partes. Obligaciones de prestación y de conducta.Deberes comunes: solidaridad, colaboración y buena fe.

2.- Deberes del trabajador: prestación personal de servicios, puesta a disposición dela fuerza del trabajo, fidelidad, responsabilidad por daños.

3.- Deberes del empleador y correlativos derechos del trabajador: ocupación; condi-ciones de seguridad y dignas de labor; no discriminación, pago de la remunera-ción y gastos; resarcimiento de daños. Depósito de aportes y contribuciones deexpedición de certificados; de contratación de seguro de vida a favor del trabaja-dor, inventos del trabajador.

4.- Derechos del empleador: facultad de organización y dirección. «IUS VARIANDI».Facultades disciplinarias. Disposición de suspensiones. Adopción de sistemas decontroles personales. Reglamentos internos.

7.1. Deberes y derechos de las partes

La Ley de Contrato de Trabajo dedica un extenso capítulo, a partir del artículo 62,para precisar los derechos y los deberes de los protagonistas de la relación laboral.

Existen lo que podemos denominar obligaciones "básicas para cada una de las par-tes: para el trabajador consiste en poner su fuerza de trabajo a disposición de su patróny para el empleador el correlativo deber de dar ocupación adecuada y efectiva, y depagar remuneración.

Pero también se presentan otros derechos y otras obligaciones que analizaremos acontinuación.

7.1.1. Obligaciones de prestación y de conducta

La LCT ha recogido la idea de la empresa como una comunidad de personas en lasque prevalecer el respeto mutuo y la dignidad del hombre en sí por su actividad creadora.

Consecuentemente el débito laboral no se limita a un mero intercambio económicode prestaciones, sino que se exigen conductas encuadradas en un marco de solidari-dad, colaboración y buena fe.

UNIDAD VII

236

7.1.2. Deberes comunes: solidaridad, colaboración y buena fe

El maestro uruguayo Américo Plá Rodríguez erige a la buena fe en principio rector denuestra materia (cfr. «Los principios del Derecho del Trabajo», pág. 307). No comparti-mos la opinión del distinguido tratadista ya que creemos que es un principio común atodo el derecho, pero sí advertimos la trascendencia que tiene ese principio en lasrelaciones laborales que fundamentalmente son relaciones persona a persona.

Dice Carlos Livellara en el Tratado dirigido por Antonio Vázquez Vialard (Tomo 3, pág.606) que «la buena fe es una convicción íntima, de conciencia (aspecto subjetivo), quese debe traducir en un actuar sincero, leal, veraz, honesto, de acuerdo con la concien-cia media (aspecto objetivo), con respecto a la otra parte del negocio jurídico, que en elcontrato de trabajo por sus características de prolongarse en el tiempo e incorporar altrabajador a una comunidad de personas, presenta las notas calificantes de colabora-ción y solidaridad».

Dado que la empresa implica la obtención de un logro común las partes debencolaborar, cooperar recíprocamente en la concreción de esa obra.

La solidaridad implica la convicción de ser copartícipes de un proyecto común. La-mentablemente, las relaciones laborales en la Argentina transitan los andariveles delas cavernas, de la intolerancia. Si bien muchas veces los trabajadores ven a la empre-sa como un enemigo al que hay que destruir -lo que implica una actitud censurable- sonlos empleadores los principales responsables de esa fractura en la comunidad empre-saria ya que -en general- sólo buscan obtener un lucro inmediato y desmedido de laempresa que dirigen.

7.2. Deberes del trabajador

7.2.1. Prestación personal de servicios, puesta a disposiciónde la fuerza del trabajo

El contrato de trabajo -hemos señalado- pertenece al género de los intuitae personae,y la prestación del trabajo debe ser efectuada en forma personal por el trabajador.

7.2.2. Fidelidad

Según De La Cueva (Derecho Mexicano del Trabajo, T.I., pág. 479) el deber de fideli-dad consiste «en la obligación del trabajador de no ejecutar acto alguno que puedaredundar en perjuicio de los intereses de la empresa, no precisamente en la ejecucióndel trabajo, pues esto es motivo de otra obligación. Puede un trabajador cumplir satisfacto-riamente el servicio y sin embargo dañar la posición de la patronal en el mercado».

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Actualmente en Europa existe un importantísimo juicio (seguramente de carácter nolaboral) donde una empresa automotriz acusa de infidelidad a quien fuera su presidentey luego se trasladara -con todo su equipo- a otra empresa de la competencia.

7.2.3. Responsabilidad por daños

La L.C.T., en su artículo 87, establece la responsabilidad del trabajador, sólo cuandoeste actúa con dolo o culpa grave, esto es cuando media una culpa calificada. Por otraparte en el artículo 86 se deja establecido que el trabajador no asume responsabilidadpor el deterioro que sufran los útiles que se le provean derivados de un uso normal.

7.3. Deberes del empleador y correlativos derechos del trabajador

7.3.1. Ocupación

Si bien el trabajador tiene la obligación de trabajar, también tiene el derecho dehacerlo; no olvidemos que la LCT constantemente recurre a la idea de la dignificaciónmediante el trabajo. Ello se corresponde a nuestra realidad cultural en la que se despre-cia a quien no trabaja.

El empleador se encuentra obligado a dar ocupación efectiva y adecuada al trabaja-dor. No basta con que le pague la remuneración; la falta de dación de tareas aún en esecaso puede considerarse injuriosa para el trabajador y autorizarlo a considerarse ensituación de despido.

7.3.2. Condiciones de seguridad y dignas de labor

El deber de seguridad impuesto por el artículo 75 de la LCT ha tenido, a partir dedicha norma, un profuso desarrollo doctrinario recogido parcialmente por lajurisprudencia.

Este artículo es un desarrollo directo del principio constitucional que nos habla de«condiciones dignas y equitativas de labor». La ley le impone al empleador nada menosque «tutelar la integridad sicofísica y la dignidad de los trabajadores».

Esta norma encuentra su complemento en la Ley Nº 19587 de higiene y seguridad enel trabajo. Esta ley -aunque de carácter programático- alcanza su amplio desarrollo ensu decreto reglamentario (359/79).

La LCT en los artículos sucesivos (76 y 77) extiende ese deber de previsión o deprotección al resarcimiento de los daños que el trabajador sufra en sus bienes comoconsecuencia del trabajo; y a que los alimentos y vivienda provista por el empleadorsean sanos y adecuados.

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7.3.3. No discriminación

El artículo 81 de la LCT establece la obligación de igualdad de trato a todos lostrabajadores, correlativa de la prohibición de hacer discriminaciones, estatuida en elartículo 17 de la misma norma.

Este principio ha sido recogido en numerosos pactos de carácter universal. Particu-larmente la O.I.T. se ha ocupado del tema en sus Convenios Nº 100 y Nº 101.

Por su parte la Constitución Nacional habla de la igualdad ante la ley (art. 16) yespecíficamente del principio de igual remuneración por igual tarea, receptado en elartículo 14 bis.

7.3.4. Pago de la remuneración y gastos

En el artículo 74 se reitera la principal obligación del empleador: pagar la remunera-ción en los plazos y condiciones previstos por la ley. Parecería que esta reiteraciónresulta superflua ya que existe un título integro de la LCT dedicado a la tutela de laremuneración.

El artículo 76 establece que el empleador debe reintegrar los gastos suplidos por eltrabajador para el cumplimiento adecuado del trabajo.

7.3.5. Resarcimiento de daños

El mismo artículo 76 dispone que el trabajador debe ser resarcido de los dañossufridos en sus bienes por el hecho y en ocasión del trabajo.

Advertimos que la ley habla de hecho «y» ocasión del trabajo, lo que no es correctoya que se presentan hipótesis en las que no se está trabajando (hecho) pero en las queel trabajo se convierte en «ocasión» del daño, como sería el supuesto de que ingresenladrones a la empresa que asalten al trabajador cuando éste está con un descansodentro del establecimiento.

La reparación de daños no comprende aquellos que igual se producirían con inde-pendencia del trabajo: desgaste de ropa y calzado, cuando no se suministra uniforme.

7.3.6. Depósito de aportes y contribuciones

El artículo 80 impone al empleador la obligación de depositar los aportes y contribu-ciones que le correspondan efectuar tanto por obligaciones derivadas del régimen de

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seguridad social (jubilaciones, asignaciones familiares, obra social, etc.) como deriva-das de las relaciones sindicales.

Aunque el trabajador no es acreedor de los depósitos (nunca podría reclamar losaportes no efectuados), si puede sufrir los perjuicios derivados de tal incumplimiento,como ser: imposibilidad de jubilarse, falta de cobertura médica, etc..

La jurisprudencia y la doctrina han admitido que la falta de verificación de los referi-dos aportes faculta al trabajador a considerarse en situación de despido (previa intima-ción). También podría hacer uso de la «exceptio non adimpleti contractus» absteniéndo-se de prestar su débito laboral hasta tanto el empleador cumpla con sus obligaciones.

7.3.7. Expedición de certificados

El mismo artículo 80 obliga al empleador a entregar certificado de trabajo al extin-guirse la relación laboral.

Existe coincidencia en que el patrón no puede colocar otras indicaciones que lastaxativamente indicadas en el artículo, especialmente aquellas vinculadas a la causadel distracto y al concepto atribuido al trabajador.

Los datos que pueden constar en el certificado son: fechas de ingreso y egreso,categoría del trabajador, remuneraciones percibidas y constancia de los aportes reali-zados.

Aunque la norma sólo se refiere a la entrega de certificados a la extinción del contra-to de trabajo, también se admite que se requieran los mismos por motivos razonables(gestión por vivienda, créditos, etc.), durante la vigencia del mismo.

Por otra parte al extinguirse la relación laboral el trabajador también puede exigir elcertificado de servicios y de cesación de servicios que establece la ley previsional.También puede solicitar el certificado para gestionar el seguro de desempleo cuandocumpla las condiciones para obtener el mismo.

7.3.8. Contratación de seguro de vida

El Decreto 1567/74 dictado como consecuencia del acta de Compromiso Nacionalcelebrada entre la Confederación General del Trabajo (CGT) y Confederación GeneralEmpresaria (CGE) instituyó un seguro colectivo de vida obligatorio para todos lostrabajadores comprendidos en la L.C.T.. Dicho decreto sufrió numerosas modificacio-nes, especialmente para actualizar el monto del beneficio que consiste en una sumafija.

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La contratación del seguro está a cargo exclusivo del empleador y la falta deconcertación lo hará responsable en forma directa, frente a los causa habientes deltrabajador. Este seguro es compatible con los otros beneficios establecidos en la legis-lación laboral y de seguridad social por causa de muerte del trabajador; y también conla contratación de otros seguros privados.

Originariamente el beneficio alcanzaba también las situaciones de incapacidad ab-soluta y permanente, hoy sólo contempla el supuesto de muerte.

7.3.9. Inventos del trabajador

Según Alfredo Ruprecht (Contratos de Trabajo, Ed. Lerner, pág. 133) la doctrina fran-cesa distingue tres tipos de inventos:

a) los de servicio donde el empleador cumple un papel esencial poniendo a disposi-ción todos los recursos de la empresa para la búsqueda, orientación y control delos resultados;

b) los ocasionales aplicables a los productos y a los medios de producción de laempresa en la que el trabajador se desempeña. Se supone que estos inventos sondebidos a la sola iniciativa del empleado, que no tiene en su contrato laboral elobjeto de desarrollar una actividad inventiva; y

c) los libres, realizados por el empleado fuera de toda intervención del empresario ycompletamente extraños a la industria en que se desempeña.

La LCT en su artículo 82 estableció el principio de que los inventos pertenecen altrabajador, pero establece una excepción que parecería excesivamente amplia ya quedispone que pertenecen al empresario «las invenciones o descubrimientos que derivende los procedimientos industriales, métodos o instalaciones del establecimiento o deexperimentaciones, mejoras o perfeccionamiento de los ya empleados». Creemos quela norma no es suficientemente clara, y que el trabajador debería tener algún derechosobre las invenciones que realice aunque sea mejorando las ya aplicadas en el esta-blecimiento.

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Actividad Nº 1

a) Explique el contenido de los deberes comunes de la relación laboral.

b) ¿Cuáles son las causas más comunes que provocan actitudes de infidelidad porparte de los empleados.

c) A partir de su trabajo u otro que conozca, ejemplifique las condiciones de seguri-dad y dignas de labor.

d) ¿Qué casos pueden considerarse de discriminación?

e) Enumere las consecuencias que puede ocasionar la falta de aportes y contribu-ciones.

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7.4. Derechos del empleador

7.4.1. Facultad de organización y dirección

Cuando nos referimos al Poder de Dirección del empleador resulta inexcusable re-cordar las «Reflexiones sobre Derecho y Poder» formuladas por Otto Kahn Freund, ensus conferencias para la Fundación Hamlyn en 1972, que nos servirán de guía en elanálisis de esta problemática. Allí, luego de su impecable definición del Derecho como«técnica de regulación social», afirmaba que el Derecho es una fuerza de importanciasecundaria en las relaciones humanas y, especialmente, en las relaciones laborales.

Las leyes cumplen funciones secundarias en las relaciones de trabajo si se lascompara con el impacto del mercado de trabajo (oferta y demanda) o con la creaciónespontánea de un poder social por parte de los trabajadores que sirva de contrapeso alde los empresarios. Como poder de contrapeso, los sindicatos son mucho más efica-ces que lo hayan sido las leyes o que jamás puedan serlo.

Dice Kahn Freund que el poder -la capacidad de dirigir realmente la conducta deotros- se encuentra desigualmente distribuido en cualquier sociedad. No puede existirsociedad alguna sin subordinación de algunos de sus miembros a otros, sin mando yobediencia, sin personas investidas de la facultad de dictar normas y de tomar decisio-nes. La potestad de determinar una línea política, de establecer normas y de tomardecisiones y asegurar su cumplimiento es un poder social. Las leyes pueden, en oca-siones, apoyarlo, restringirlo e, incluso, crearlo, pero las leyes no son la principal fuentede poder en la sociedad. El objetivo principal del derecho del trabajo es, pues, regular,reforzar y limitar el poder de los empresarios (management) y el poder de las organiza-ciones de trabajadores (organised labour).

7.4.2. «Ius Variandi»

Se conoce como «ius variandi» la facultad del empleador de variar, dentro de ciertoslímites, las modalidades originalmente establecidas de prestación de las tareas deltrabajador.

La mayoría de la doctrina (Alonso Olea, Cabanellas, Sala Franco, Plá Rodríguez,etc.) coinciden en que el ius variandi es una manifestación del poder de dirección delempleador.

El artículo 66 de la LCT establece tres límites precisos a esta facultad excepcionaldel empleador, a saber:

a) Razonabilidad: La empresa no puede disponer a su capricho la modificación delas condiciones de trabajo. Debe primar un criterio de funcionalidad, que excluyacualquier forma de arbitrariedad. El empleador debe estar en condiciones de de-mostrar que el cambio responde a necesidades objetivas de la empresa.

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b) No alteración esencial del contrato. ¿Qué es lo esencial del contrato de traba-jo?: probablemente aquello que las partes han tenido en cuenta como sustancial almomento de celebrar la contratación: la remuneración, la jornada, la categoríalaboral, el lugar de trabajo.

c) No perjudicar material o moralmente al trabajador. El cambio que realice elempresario no puede afectar ni la persona ni los bienes del trabajador.

Si la modificación dispuesta por el empleador afectara uno cualquiera de los tresaspectos arriba mencionados, sería considerado ilegal, facultando al trabajador a quese le restituyan las condiciones originariamente pactadas bajo apercibimiento de con-siderarse en situación de despido por culpa de la patronal.

En ningún caso el ejercicio del ius variandi puede ser utilizado como sanción disci-plinaria, según lo veda expresamente el artículo 69 de la LCT. Las sanciones disciplina-rias tienen un régimen específico que veremos a continuación.

7.4.3. Facultades disciplinarias. Suspensiones

El poder jerárquico del empleador comprende su facultad para disponer un régimendisciplinario tendiente a preservar el orden y la organización dentro de la empresa.

Las sanciones que pueda recibir el trabajador encuentran su justificativo en la inob-servancia de una norma de conducta establecida previamente y destinada a regir larelación laboral.

La ley prohibe en forma expresa (art. 131 LCT) la posibilidad de aplicar multas altrabajador (práctica habitual hace unas décadas), por lo que las sanciones puedenconsistir sólo en la suspensión sin goce de haberes que disponga el empleador (losllamados de atención y amonestaciones, sólo tienen un efecto moral y de antecedentepara otras sanciones).

Al igual que el ius variandi, la facultad disciplinaria tiene ciertos límites, a saber:

a) Proporcionalidad. No se concibe que un pequeño incumplimiento sea castigadocon una grave sanción. Ni la ley, ni los convenios colectivos establecen parámetrospara medir esta proporcionalidad que está sujeta a diversas situaciones de hecho.

b) Razonabilidad. La sanción debe fundarse en justa causa vinculada a un incumpli-miento concreto del trabajador.

c) Contemporaneidad. El plazo que medie entre el hecho y la sanción debe ser muybreve. Si el empleador no aplica la sanción en forma más o menos inmediata seentiende que ha consentido la falta, o bien que pretende utilizarla en forma deextorsión como una espada de Damocles sobre su empleado. Se admite que el

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empresario pueda realizar una investigación, pero la instrucción del sumario tam-bién debe ajustarse a un procedimiento rápido. En mi criterio ninguna investiga-ción puede demorar a más de 30 días, y a falta de ella el empresario no puededemorar más de una semana su decisión. Se entiende que en la gran empresapuede existir una mayor demora por los mecanismos propios que conforman latoma de decisión.

d) Por escrito. La sanción debe ser notificada por escrito, pues ello garantiza lasposibilidades de defensa del trabajador. En la redacción originaria de la Ley 20744(antes de su modificación por la dictadura militar en 1976), se establecía que elempleador tenía obligación de «oír» a su trabajador antes de aplicarle una san-ción. Lamentablemente este sano principio no fue restablecido al texto de la Leylaboral.

e) non bis in idem. Como ocurre en el derecho penal, no es posible que un mismohecho genere más de una sanción. Es frecuente que el empleador aplique inicial-mente una suspensión y luego resuelva transformarlo en despido, con lo que seestá vulnerando el referido principio.

7.4.4. Adopción de sistemas de controles personales

Los artículos 70, 71 y 72 reglamentan los sistemas de control personal que general-mente se establecen en los lugares de salida de los trabajadores.

La normativa se preocupa para salvaguardar la dignidad del trabajador sin menosca-bo de garantizar la legítima facultad otorgada al empleador para que tome recaudossobre los bienes que mantiene en el establecimiento.

Esta facultad del empleador conlleva la obligación del empleado de someterse a losregistros respectivos. La jurisprudencia ha considerado que un trabajador que ha viola-do el control de salida incurre en justa causal de despido, ya que ello no sólo provocafundadas sospechas sobre su conducta, sino que pone en peligro la estructura empre-saria al afectar su orden interno. (CNAT, Sala VI, 23/8/77, IL, 1978-868).

7.4.5. Reglamentos internos o de empresa

La legislación laboral no prohibe, pero tampoco admite en forma expresa la existen-cia de reglamentos internos dictados por el empleador. Sin embargo, ha sido pacífica-mente admitida la facultad patronal de dictar normas internas subordinadas a las nor-mas superiores que rigen el contrato de trabajo.

Como señala Fernández Madrid (Tratado..., T.I. pág. 424) «El reglamento de empresadesempeña la función de la ley interna que tipifica, dándole estabilidad a una serie de

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condiciones de trabajo». Estas reglamentaciones en general son rechazadas por losrepresentantes gremiales, especialmente por emanar unilateralmente de la empresa.Aunque compartimos la crítica en cuanto a la génesis de las reglamentaciones, enten-demos que en muchos casos permite al trabajador tener una mayor certeza en cuantoa la conducta esperada por parte de su empleador.

El mismo autor destaca el carácter normativo de estos instrumentos ya que se dirigeindistintamente a todos los trabajadores presentes y futuros de la empresa, y su conte-nido no se agota en una única aplicación sino que es capaz de dar lugar a aplicacionesnuevas en un gran número de casos futuros e indeterminados. Debe aclararse que elcontrato de trabajo está integrado por ciertos aspectos del reglamento de empresa(jornada, salarios, categoría concreta atribuida, ubicación escalafonaria) que aún cuan-do no estén expresamente pactados en el contrato (si ha sido dado por escrito) seencuentran incorporados a él en la medida en que el trabajador haya tenido noticia dedicho reglamento.

a) CONCEPTO

El reglamento de empresa es, fundamentalmente, un ordenamiento dictado por elempresario para organizar el trabajo en la empresa de acuerdo con sus necesidadesparticulares, fijando las conductas exigibles al personal y determinando obligacionespropias, dentro del marco de la ley, del convenio colectivo y de los contratos individua-les anteriores.

El dictado del reglamento interior es parte de lo que se ha denominado poder legisla-tivo empresarial. La tesis tradicional de distinción entre el poder reglamentario y dedirección se centra, no en el contenido propio de cada uno de estos poderes, sino en suvehículo de expresión. El reglamento de empresa desempeña la función de ley internaque tipifica, dándole estabilidad a una serie de condiciones de trabajo.

Desde un punto de vista, exterioriza el poder de dirección del empresario que lesurge del contrato de trabajo. Se aproxima así a un contrato de adhesión, unilateral ensu origen y autolimitativo del poder del que emana. Desde otro ángulo, adapta a lasparticularidades del medio de cada empresa la regulación general de las condicionesde trabajo.

El reglamento surge entonces como una explicación del poder de dirección del em-presario y de su poder disciplinario, y pasa a representar en un documento la organiza-ción de la empresa misma.

La temática del reglamento podría ser recogida en una norma de jerarquía superiorcomo la convención colectiva, o motivar un acuerdo de empresa, con la representacióndel personal, en cuyo caso se le aplicarán las disposiciones que correspondan a suespecie.

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b) CARACTER NORMATIVO

Su carácter normativo surge claro en atención a que se dirige indistintamente atodos los trabajadores presentes y futuros de la empresa. Como acto reglamentarioposee generalidad, porque su contenido no se agota en una única aplicación sino quees capaz de dar lugar a aplicaciones nuevas en un gran número de casos futuros eindeterminados.

c) AJUSTE A NORMAS SUPERIORES Y PREVALECIENTES

Las disposiciones respectivas serán válidas en la medida en que se ajusten a lasnormas de jerarquía superior (L.C.C.) y no alteren los derechos de los trabajadoresoriginados en sus contratos individuales de trabajo. Sobre esta última cuestión aclara-mos que la modificación contractual siempre requiere la conformidad del interesado,salvo que se dé un supuesto de ejercicio legítimo del "jus variandi" por parte del princi-pal (art. 66 - L.C.T.).

d) CARACTER FUNCIONAL DE LAS DISPOSICIONES REGLAMENTARIAS

El reglamento debe satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en laempresa. Es decir, que la norma prevista debe tener en cuenta una realidad acorde conel funcionamiento de la empresa y con sus necesidades. De ahí que, como principio,quede excluida la validez de las disposiciones caprichosas, infundadas y superfluas(arts. 65 y 68 - L.C.T.).

A la vez la necesidad de la empresa debe contemplar la dignididad del trabajador(arts. 65, 66 y 68 - L.C.T.), especialmente con la imposición de controles de salida (art.70 - L.C.T.; quedan igualmente excluidas la legitimidad de las cláusulas que so pretextode exigencias funcionales de la empresa sean lesivas a la dignidad del trabajador (arts.65 y 68 - L.C .T.).

Esta idea de funcionalidad y de utilidad, que debe presidir todo acto de ejercicio delpoder de dirección, debe responder, como se señaló más arriba, a una realidad concre-ta existente al tiempo de la imposición al trabajador del contenido del reglamento. Así,si se prevé que los dependientes deben aceptar el desplazamiento a otro lugar detrabajo, ello será aceptable en la medida en que la empresa tenga otros establecimien-tos y que la naturaleza del trabajo justifique la rotación anticipada. Del mismo modo sise dispone que el trabajador debe aceptar trabajos en horarios rotativos, o por turnos, ycambios a distintos ciclos horarios, la posibilidad de exigir el cumplimiento de lascláusula reglamentaria ha de depender de las modalidades contractuales a que, ade-más, esté sujeto el trabajo de que se trate y de las necesidades técnicas que lo justifi-quen.

Los problemas más arduos son relativos a la legitimidad de los regímenes de disci-plina laboral.

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A este respecto, si la naturaleza del trabajo está en consonancia con la medidaadoptada no hay duda acerca de que el trabajador está obligado a cumplir la orden de elempresario, por ejemplo, si se dispone que no se debe fumar en un lugar donde sealmacenan combustibles, incluso cuando no medie absoluta necesidad, pero sea acon-sejable adoptar ciertas medidas de precaución.

Cierto tipo de restricciones como el rasurarse la barba deben resultar exigibles porla modalidad de la tarea y no por mero capricho del empleador.

En cambio, cuando el empresario ordena o prohibe la realización de ciertos actos sinque su decisión se funde en el mantenimiento de la disciplina de la empresa, el trabaja-dor podrá oponerse a las medidas adoptadas si suponen una reducción innecesaria delámbito de su libertad personal o entrañan una auténtica desviación de poder.

Es posible que las medidas, sin dejar de ser útiles, lleguen a vejar al trabajador. Lacuestión se ha planteado con respecto a los controles de salida y, sin perjuicio delrespeto a la dignidad del trabajador a que alude el artículo 70 de la ley de contrato detrabajo, la rigurosidad del control ha de depender de la naturaleza de la actividad delprincipal.

e) INCORPORACIÓN AL CONTRATO INDIVIDUAL

El reglamento suele tener una parte referida a los aspectos técnicos y económicosde la organización del trabajo (especificación de las operaciones a realizar en cadaunidad de trabajo, la instrucción sobre el uso o manejo de medios, máquinas e instru-mentos del trabajo, la clasificación de los puestos de trabajo, el régimen de ascensos,el escalafonamiento), otra referida al régimen disciplinario (obligaciones de aseo, depuntualidad, reglamentación del sistema de avisos y control en casos de enfermedad,prohibiciones de fumar, determinación de las modalidades del control de salida) y otraque puede concretar modalidades del salario (bonificaciones u otros beneficios) y de lajornada (extensión y turnos).

De esta normativa sólo pasan al contrato individual, con el carácter de cláusulas noderogables sino por acuerdo de partes, las relativas al núcleo del contrato (jornada ysalarios, categoría concreta atribuida, ubicación escalafonaria). En cambio, queda fue-ra del contrato y son derogables unilateralmente las normas de organización técnica,económica y disciplinaria del establecimiento.

f) CLAUSULAS SOBRE DESPIDO VIOLATORIAS DE LA LEY

En los casos de reglamentos internos dictados por el empleador la gravedad de lafalta que autoriza el despido no surge de lo que establece el reglamento, sino de laapreciación que haga el juez de la injuria.

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g) MODIFICACIONES CONTRACTUALES

El empleador puede, a través de los reglamentos internos, favorecer el logro de losobjetivos de la empresa, en cualquier momento del desarrollo del contrato laboral,siempre que ello no importe novación en las condiciones expresas o implícitas queconvinieron las partes.

JURISPRUDENCIA

Razonabilidad de sus normas

En un caso en que se impuso en términos generales a los trabajadores la obligaciónde afeitarse, rasurarse la barba y usar el cabello corto, la empresa argumentó que sóloa ella le corresponde determinar cuáles serán las modalidades de la prestación, de-biendo para ello evaluar los distintos aspectos que hacen a la imagen de sus agentes,señalándose que toda disposición que emane del poder de dirección tiene por límite larazonabilidad. Una de las partes no puede someter a la otra a su antojo o capricho, nide este modo determinar el comportamiento de la otra (C.N.Trab. - Sala II - 16/11/78 -L.T. - T. XXVII-A - pág. 168).

Facultades de organización y respecto de derechos personalísimos.

Si la trabajadora al tiempo de contratación se obligó a usar polleras no pudo por susola decisión desconocer dicha obligación vistiendo pantalones (C.N.Trab. - Sala III -29/9/77 - L.T. T.XXVI-B - pág. 1094).

Si el empleador tiene el derecho de organizar la explotación, nada impide que paracontratar a un empleado disponga que éste cumpla con ciertos requisitos: sexo, edad,título o se someta a determinadas condiciones de trabajo, horario, modo de realizarlo,forma de vestir, etc.. Una vez pactadas esas condiciones, en la medida en que noafecten un derecho personalísimo, no pueden ser revisadas judicialmente ("Draganseuk,Elena J. c/A.C. Taquini y Cía" - C.N.Trab. - Sala III - 29/9/77 - L.T. - T.XXVI-B - pág.1094).

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a) Explique el concepto de ius variandi y exponga los límites de su implementación.

b) Analice críticamente y en forma general, el régimen disciplinario que impera en lamayoría de los empleos.

Actividad Nº 2

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MODELO DE REGLAMENTO INTERNO

EMPRESA EL SALTEÑO S.A.NORMAS GENERALES DE LA EMPRESA

I) DISPOSICIONES BÁSICAS

Art. 1º: El personal que ingrese a la empresa se rige por las normas del derecholaboral contenidas en la Ley de Contrato de Trabajo, demás leyes laborales, de laactividad y el presente reglamento y las órdenes e instrucciones que impartan lossuperiores jerárquicos.

Art. 2º: Las obligaciones y disposiciones de este Reglamento tienen carácter "con-tractual" y su incumplimiento por parte del trabajador puede revestir gravedad suficien-te según las circunstancias para provocar la rescisión con justa causa del Contrato deTrabajo.

II) OBLIGACIONES GENERALES

Art. 3º: Los empleados se encuentran obligados a realizar eficientemente las tareasque se le asignen, conforme la naturaleza y características de la actividad. Se conside-rarán parte de este Reglamento las Circulares, Memorandums, Notas y toda otra co-municación escrita realizada por los jefes o gerentes respectivos. También se conside-rarán tales las órdenes o instrucciones verbales, cuando por sus características fuerahabitual impartirlas de tal forma o cuando razones de urgencia impidan hacerlo porescrito.

Art. 4º: Aparte de observar las normas generales de disciplina, educación y respec-to recíprocos que hacen posible la buena y agradable convivencia, el personal deberácumplir estrictamente las siguientes disposiciones con buena fe y espíritu de colabora-ción.

ESTÁ TERMINANTEMENTE PROHIBIDO

a) La introducción y tenencia de armas, estupefacientes y bebidas alcohólicas en elestablecimiento.

b) Ejercer cualquier presión sobre el personal para obstaculizar la libertad de trabajo.c) Provocar, facilitar o participar en polémicas o discusiones sobre política, religión

y otros temas que pudieran perturbar el orden que debe existir en la empresa.d) Destruir o averiar afiches o comunicados colocados por orden de la administra-

ción o realizarles inscripciones.e) Convocar o participar de reuniones no autorizadas o causar desórdenes de cual-

quier naturaleza.

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f) Faltar el respeto, desobedecer y/o insubordinarse a jefes, encargados y personalsuperior.

g) Introducir al establecimiento personas ajenas a la Empresa.h) Reducir voluntaria o negligente la producción.i) Atender o realizar llamados telefónicos en horas de trabajo.j) Fumar en horas o lugares no autorizados.k) Dormir durante el horario de trabajo o ingresar al establecimiento en estado de

ebriedad.l) Conversar o leer durante horas de trabajo o distraer la atención de sus

compañeros.ll) Efectuar inscripciones o dibujos de cualquier orden que sean sobre muebles o

inmuebles de propiedad de la empresa.m) Proferir insultos, amenazas o reñir dentro del establecimiento.n) Utilizar objetos útiles, instrumentos, etc., de propiedad de la empresa para el uso

personal o de un tercero, o realizar trabajos sobre elementos ajenos a la empre-sa sin autorización.

ñ) Demorar o dilatar injustificadamente un trabajo.o) Iniciar o circular colectas o suscripciones, vender mercaderías o distribuir pan-

fletos de cualquier naturaleza sin autorización previa.p) Dejar de informar a sus superiores sobre cualquier acto perjudicial a los intere-

ses de la empresa del que tuviere conocimiento.q) Tratar en forma descortés al público, o hacer públicamente comentarios contra la

empresa, contra otras empresas o contra las autoridades de contralor.r) Derrochar los elementos que se utilicen en la empresa, en especial electricidad,

teléfono, combustible, papelería, etc..

III) OTRAS OBLIGACIONES

Art. 5º: Todo el personal se encuentra obligado a completar las planillas o realizarlas anotaciones o registraciones que la empresa exija para su mejor desenvolvimientoadministrativo. La negativa a ello o el producir alteraciones borrados, sobreescritos,inutilización, etc., se considerará falta gravísima.

Art. 6º: No se permitirá la formación de grupos que no respondan a las necesidadesdel trabajo. Cada persona debe tratar directamente sus propios asuntos con la autori-dad que corresponda sin valerse de intermediarios.

Art. 7º: Todo el personal estará obligado a realizar tareas distintas a las habitualescuando así lo disponga el jefe superior mientras aquellas no revistan carácter de inju-riosas. El personal podrá ser cambiado de una sección a otra o enviado fuera delestablecimiento de acuerdo a las necesidades del trabajo y a las disposiciones legalescorrespondientes.

Art. 8º: El personal administrativo y quienes tengan contacto con el público debeconcurrir en perfecto estado de aseo personal y con el uniforme provisto por la empre-sa.

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Art. 8º bis: El personal que maneje dinero, valores u otra documentación debe rendircuenta inmediata de los mismos; considerándose falta gravísima su retención por cual-quier motivo.

Art. 9º: Debe comunicarse a la administración de todo cambio de domicilio y/o telé-fono. El domicilio últimamente denunciado es el único que se tomará en cuenta a todoslos fines. También deberá informarse todo cambio en los datos personales o familiaresdeclarados al ingresar.

VI) ASISTENCIA - HORARIOS Y PERMISOS

Art. 10º: Todo el personal se obliga a ajustar su asistencia a los horarios que laadministración tiene establecidos o a los que pudiera establecer según las necesida-des de trabajo y las disposiciones legales vigentes.

Art. 11º: Todas las personas deben encontrarse en sus puestos de trabajo y listospara iniciarlo a la hora exacta que le corresponda y no deben abandonarlo hasta laterminación. Todo abandono deberá estar justificado por razones de servicios, fuerzamayor o autorización del jefe respectivo.

Art. 12º: Se debe la prestación de servicios extraordinarios cuando sean requeridos.Pero es pasible de sanción el trabajo en horas extraordinarias cuando estas no hubierensido requeridas o autorizadas. También son consideradas faltas graves el atraso en lahora de entrada y adelanto a la hora de salida sin autorización.

Art. 12º bis: La empresa podrá modificar los diagramas de tráfico o los horariosadministrativos o de taller fundándose discriminación ni resulte injurioso para el em-pleado.

Art. 13º: El personal que por razones especiales debe faltar a su trabajo, solicitará elcorrespondiente permiso por escrito a la administración, quien podrá otorgarlo o negar-lo de acuerdo a las circunstancias. En idéntica forma se procederá con los permisos desalida antes de finalizar la jornada. Los primeros deberán solicitarse con un día deanticipación y los segundos en la primera hora de trabajo. Con posterioridad a estostérminos no se dará curso a ningún pedido salvo caso de fuerza mayor.

Art. 14º: El simple permiso de inasistencia no exime de responsabilidad y deberá sersuficientemente justificado para evitar sanciones. La falta de asistencia durante 48horas consecutivas, sin permiso o justificación, será considerada como abandono vo-luntario de trabajo, sin necesidad de interpelación previa.

V) ENFERMEDADES Y ACCIDENTES

Art. 15º: Todo miembro del personal deberá someterse en cualquier momento a losexámenes y verificaciones médicas que la administración disponga en forma individual

253

o colectiva ya sea en cumplimiento de disposiciones legales o por propia determina-ción de la administración.

Art. 16º: En caso de inasistencia por enfermedad inculpable el trabajador está en laobligación de comunicarlo antes de la primera hora del horario de trabajo establecido,debiendo permanecer en su domicilio o comunicar de inmediato cualquier traslado aefecto de que la empresa pueda comprobar su enfermedad.

Art. 17º: Vencida la autorización otorgada por el médico de la empresa el enfermoque no estuviera en condiciones de concurrir al trabajo dará nuevamente aviso deacuerdo a las disposiciones precedentes para que la administración efectúe los contro-les correspondientes.

Art. 18º: Todo dependiente que en el desempeño de sus funciones sufriera acciden-te aún cuando éste sea de carácter leve, deberá comunicarlo sin dilación a su jefeinmediato quien tomará los recaudos correspondientes.

VI) ENTRADA Y SALIDA DEL ESTABLECIMIENTO

TARJETAS:

Art. 19º: Toda entrada y salida del establecimiento obliga a marcar tarjeta en formamanual o mediante el aparato automático destinado a tal fin. Será pasible de sancióntoda llegada tarde que exceda de 5 minutos con un máximo de 2 en el mes. Excedidaesa tolerancia además la empresa se reserva el derecho de permitir o negar la entradasin perjuicio de las sanciones correspondientes.

Art. 20º: Se considerará falta grave inclusive causa de despido marcar o hacermarcar la tarjeta de o por otra persona. Así como también adulterar, borrar, sobreescribir,perder o inutilizar la misma.

Art. 21º: El personal debe firmar ineludiblemente su tarjeta de horarios el último díadel mes prestando conformidad a la misma o advirtiendo cualquier error o diferenciaproducida.

VII) CONTROLES

Art. 22º: El personal está obligado a someterse a los controles que disponga laempresa, ya sea al ingreso, egreso o en el interior del establecimiento. No es permitidoel ingreso al establecimiento de elementos extraños al trabajo (bolsos, etc., salvo ex-presa autorización). El personal que intentara retirar elementos de la empresa sin auto-rización del jefe respectivo (aún cuando fueran elementos a su cargo), podrá incurrir enjusta causa de despido.

254

VIII) SANCIONES

Art. 23ª: El personal que hubiera infringido normas establecidas por la Administra-ción será invitado a formular descargo por escrito sobre dicha circunstancia. El negar-se a realizar el descargo será considerado acto de indisciplina y tendrá como conse-cuencia que se den por ciertos los hechos imputados y por consiguiente la existenciade la infracción.

Art. 24º: Según la gravedad o complejidad del caso la Administración podrá disponerla iniciación de un sumario a fin de recabar los datos e informes que aseguren lajusticia de la decisión final. También podrá disponer la suspensión del empleado duran-te el lapso necesario para la sustanciación del mencionado sumario. Dicha suspensiónno excederá los 30 días salvo que exista pendiente proceso contra el empleado ensede penal.

Art. 25º: El personal que infrinja las normas disciplinarias de la empresa podrá sersancionado con apercibimiento, suspensión o despido según la gravedad de la faltacometida.

IX) CONSIDERACIONES FINALES

Art. 26º: Las características de nuestra empresa que cumple un servicio público, loque implica mayores responsabilidades hacia nuestros clientes y hacia los organismosde contralor, nos impone un cumplimiento estricto de las normas de disciplina previstasen este reglamento. Pero debemos tomar conciencia de que ese orden servirá para labuena marcha de la empresa que en definitiva permitirá el progreso de cada uno dequienes la integramos.

Por la presente me notifico del contenido del presente Reglamento Funcional de laEmpresa, el cual me comprometo a cumplir, recibiendo de conformidad copia del mis-mo.

-----En la ciudad de Salta, a los ..... días del mes de ............. del año .........., se

firma para constancia:-------------------------------------------------------------------------------

-------------------------------------------------

JURISPRUDENCIA SOBRE DEBERES DEL TRABAJAR

Deberes de diligencia y colaboración

1.- El art. 84 de la ley de contrato de trabajo (DT, 1986-238) establece a cargo deltrabajador los deberes de diligencia y colaboración.

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2.- Diligente es el comportamiento del trabajador-deudor que permite al empleador-acreedor la obtención de la utilización que tuvo en vista al contratar.

3.- La diligencia debe ser entendida como un comportamiento del trabajador quesatisface, en el marco de la ley y del contrato, el interés del empleador.

4.- Los conceptos diligencia y colaboración son conceptos distintos pero, su co-nexión es tan íntima que pueden considerarse como aspectos de una mismaobligación, ya que no se puede concebir uno sin el complemento del otro y es pormedio de la diligencia como se muestra el espíritu de colaboración del trabajador.

5.- Actuar diligentemente equivale a prestar el trabajo con el interés que suele po-nerse en los asuntos propios, poniendo toda la atención, preocupación y dedica-ción adecuada a la tarea a realizar.

6.- Colaborar representa adoptar una actitud más explícita de cooperación con laempresa explícita de cooperación con la empresa, realizando todos los actosque tienden a la protección de sus intereses.

7.- Cuando se desempeñan funciones jerárquicas y se cuenta con una extensa anti-güedad al servicio de una organización empresaria, se crea una obligación deconducta, resultando mayor el deber de obrar con prudencia, fidelidad, buena fe,diligencia y cooperación.

CNTrab., sala VIII, agosto 30-996. - fuentes, Juan C. c. Corporación Cementera Ar-gentina S.A. Corcemar S.A..

Buenos Aires, agosto 30 de 1996.

El doctor Arcal dijo:

Apela la parte actora la sentencia de grado -que hizo lugar parcialmente a las preten-siones articuladas en el escrito de inicio- a tenor de las motivaciones inscriptas en sumemoria de fs. 266/267, en donde se agravia, en concreto, por cuanto la a quo conside-ra la naturaleza no remuneratoria la prestación consistente en la entrega mensual deLuncheon Cheks, criterio con el cual discrepa conforme las argumentaciones que intro-duce en la presentación de tratamiento.

Dentro del mismo planteo, por derecho propio, la conducción letrada de la deman-dante reputa reducidos los honorarios fijados a su favor.

Recurre también la parte demandada, a fs. 295/302. Dirige su embate a cuestionarque la juez de grado estime justificada la medida rescisoria indirectamente dispuestapor la contraria, en base a lo que califica como un desacertado encuadre de la cuestiónsometida a conocimiento, en tanto -sostiene- ha quedado demostrado que intentó portodos los medios a su alcance mantener la vigencia del vínculo contractual.

256

Por razones de índole metodológica me abocaré de comienzo al análisis de la disi-dencia vertida por la accionada, la cual, adelanto, habrá de alcanzar el andamiento alque ésta aspira. Corolario inevitable de ello será la revocatoria del pronunciamientoobjetado.

A fin de delinear adecuadamente los contornos fácticos de la controversia, observoque el intercambio telegráfico habido entre las partes ha quedado reconocido íntegra-mente en autos. Encuentro así que, desde un principio, el demandante adujo una seriede injurias derivadas de la venta del establecimiento sito en la localidad de Pipinas,provincia de Buenos Aires, a la firma Loma Negra S.A., consistentes principalmente enla falta de adjudicación de tareas, con la consiguiente inactividad, alegando asimismola configuración de maniobras dilatorias tendientes a perjudicarlo patrimonialmente enrazón de la próxima entrada en vigencia de la ley 24.013 (DT, 1991-B, 2333).

Advierto también que la requerida contestó oportunamente todas y cada una de lascomunicaciones remitidas por aquél, ratificando su categoría laboral y remuneracionesy "con jornada normal de trabajo para realizar tareas que se le notificarán por víajerárquica" (telegrama 109 del 6/12/91), encomendando "actuación como enlace técni-co nuestra empresa en tareas su especialidad con nuevas autoridades planta indus-trial" y haciendo saber tanto su dependencia jerárquica hasta el momento indicadocomo el otorgamiento del período vacacional (telegrama 225 del 11/12/91), eximiéndolode prestar tareas con percepción de haberes en razón de la postura asumida, hasta sureubicación definitiva (telegrama 174 del 1612/91) y señalando que el mismo no seencontraba dentro del personal transferido junto con la planta de Pipinas (telegrama157 del 9/12/91). (Al respecto, ver fs. 39/42 del sobre de prueba que obra agregado porcuerda).

Aparece así más que evidente que en ningún momento de la empleadora incurrió enla negativa de tareas imputada por el accionante. Menos aún se ha demostrado quesumiera a éste en una situación de inactividad intolerable en función de su cargo,antigüedad y ubicación dentro de la organización empresaria.

Por el contrario, otorgó al mismo una tarea de suma importancia -quizá una de lasmás trascendentes- cual es la de enlace técnico, quedado a disposición de la firmacompradora para brindar cualquier explicación y asesoramiento respecto del desarrolloy funcionamiento del área a su cargo, durante un período más que razonable y perfec-tamente definido. No lo entendió de tal manera el reclamante, quien, no obstante reco-nocer expresamente la magnitud de la transferencia operada y perfeccionada entre losdías 8 y 9 de noviembre del año 1991, comenzó casi de inmediato a cursar susintimaciones de la forma antes descripta.

Memoro entonces que el art. 84 de la ley de contrato de trabajo (DT, 1976-238)establece a cargo del trabajador los deberes de diligencia y colaboración: Dice el doc-tor Vázquez Vialard, en su obra "Tratado de Derecho del Trabajo" (t. 3, p. 612 y sigtes.),citando a Monzón que "diligente es el comportamiento del trabajador-deudor que permi-te al empleador-acreedor la obtención de la utilización que tuvo en vista al contratar" yla diligencia debe ser entendida "como un comportamiento del trabajador que satisface

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en el marco de la ley y del contrato, el interés del empleador". Agrega el autor de la obramencionada, al analizar tales deberes, que "si bien son conceptos distintos, su co-nexión es tan íntima, que pueden considerarse como aspectos de una misma obliga-ción, ya que no se puede concebir uno sin el complemento del otro y es por medio de ladiligencia, como se muestra el espíritu de colaboración del trabajador..., actuar diligen-temente equivale a prestar el trabajo con el interés que suele ponerse en los asuntospropios, poniendo toda la atención, preocupación y dedicación adecuada a la tarea arealizar. En cambio, colaborar representa adoptar una actitud más explícita de coopera-ción con la empresa realizando todos los actos que tienden a la protección de susintereses...".

Me he permitido reseñar en apretada síntesis los conceptos antes transcriptos, entanto el comportamiento del actor aparece manifiestamente contrario a los preceptosallí enunciados. Obvio parece remarcar que cuando se desempeñan funciones jerárqui-cas, cuando se cuenta con una más que extensa antigüedad al servicio de una organi-zación empresaria, se crea una obligación de conducta, resultando mayor el deber deobrar con prudencia, fidelidad, buena fe, diligencia y cooperación.

Sentado ello, es mi parecer que la actitud asumida por el dependiente -quien, reitero,en lugar de obrar diligentemente de acuerdo con la índole e importancia de la tareaencomendada, prefirió dar inmediato inicio a sus inmotivados reclamos telegráficos-mal puede ser convalidada mediante un pronunciamiento judicial favorable. Nótese queel mismo no se detiene hasta llegar a la confección de las actas de comprobación quelucen agregadas a fs. 104/106 y fs. 107/109 -cuya autenticidad se desprende del infor-me de fs. 110- no obstante habérsele notificado en forma previa y de manera fehacienteque no se hallaba dentro del personal transferido a la firma Loma Negra S.A. (vernuevamente telegrama 157 del 9/12/91). Si bien tales instrumentos carecen de todarelevancia a los fines pretendidos, demuestran claramente el afán del demandante porprefabricar una situación injuriosa justificativa de la disolución del vínculo laboral.

Por otra parte, estimo que la alegación de las ya referidas maniobras dilatoriastendientes a perjudicarlo patrimonialmente no pasa de ser una mera manifestación queno excede del terreno de lo puramente subjetivo, pues no puede válidamente afirmarse,sin ningún elemento idóneo de convicción, que quien se comportó durante el decursode la relación de manera intachable -el demandante no denuncia ningún incumplimientoanterior al que motiva el distracto- fuera a obrar en forma tan censurable. Ello obsta auna mayor elaboración sobre el punto, por lo que no me extenderé en argumentacionesinnecesarias.

En síntesis, partiendo de las premisas precedentemente apuntadas, soy de la opi-nión que corresponde revocar la sentencia dictada, debiendo rechazarse en lo princi-pal, esto es, el reclamo por indemnización por antigüedad, indemnización substitutivade preaviso e integración mes de despido, la acción entablada, que prosperará única-mente por la suma de $ 4.231,41.- a la que se arriba de deducir de la cantidad otorgadaen concepto de sueldo anual complementario proporcional $ 2.300.- haberes mes dediciembre de 1991 ($ 2.819.-) y vacaciones no gozadas ($ 5.581,33.-) -todo lo cual hallegado firma a esta alzada- la que consta abonada a fs. 31 ($ 6.468,92.- y a la que se

258

adicionarán intereses de conformidad con las pautas establecidas en origen, que tam-bién han llegado firmes a esta instancia.

En virtud de lo normado por el art. 279 del Cod. Procesal se dejará sin efecto loestablecido en grado sobre costas y honorarios, atento lo cual el tratamiento de lascuestiones introducidas sobre el tema deviene manifiestamente inoficioso.

Resulta también irrelevante analizar el cuestionamiento vertido en torno a la declara-ción de rebeldía en los términos del art. 86 de la ley orgánica, toda vez que, sin dete-nerse a investigar si el dictado de tal resolución ha sido o no ajustado a derecho, esevidente que los alcances presuncionales de dicha situación procesal han quedadoplenamente desvirtuados en la especie.

Diré finalmente que, a mi ver, la disconformidad planteada por la reclamante noreúne, en modo alguno, los requisitos que para esta actuación reclama ineludiblementela directiva emanada del art. 116, párr. 2º, del citado cuerpo normativo, en orden a unacrítica concreta y razonada de las partes de la resolución que se conceptúan erróneas,que la pieza de marrar no revela ni aún examinada con un criterio amplio de admisibilidadformal recursiva que, de ordinario, es sostenido por esta sala.

Por ello, considero que corresponde declarar desierto el mencionado planteo recursivo.

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261

1.- Jornada de trabajo. Competencia nacional y provincial. a) generalidades: conven-ción de Washington. Legislación Argentina. b) Jornada normal: extensión, excep-ciones, horas extraordinarias; trabajo por equipo. c) jornada mixta y horariosnocturnos; d) trabajo insalubre: declaración de insalubridad, recursos, limitaciónde la jornada; e) Régimen de descansos; f) Regímenes especiales.

2.- Feriados nacionales y días no laborales. Feriados Provinciales. Determinación.Prohibición de trabajo. Pago.

3.- Descanso anual. Plazos; requisitos; oportunidad para su otorgamiento; retribu-ción, acumulación-fraccionamiento, indemnización. Licencias especiales: enu-meración, plazos, requisitos específicos.

4.- Seguridad e higiene en el trabajo. Concepto. Medicina preventiva; exámenespreocupacionales y periódicos. Régimen legal.

DESCANSODEL TRABAJADOR (Aspecto PASIVO de la Duración del Trabajo)

CONCEPTO CLASES FINALIDAD

Pausas o interrupciones en el Trabajo

UNIDAD VIII

- Descanso intermedio entre dosmedias jornadas del día

- Descansos cortos en el trans-curso de la jornada diaria

- Descansos cortos para tomaralimentos

- Descanso intermedio bastantelargo en la jornada de verano

1) DURANTE LAJORNADA(modalidades)

2) ENTRE LAS JORNADAS

3) SEMANAL

ConceptoCarácter Fisiológico

Fines Carácter FamiliarCarácter Social y Cultural

El descanso es semanalObligatorio ambas partes

Carac- Necesidad humanateres Aplica a todo tipo de actividad

ocupacionalObligación de orden públicoDuración mínimica de 24 hs.

Extensión

Reposición

262

8.1. Jornada de Trabajo. Introducción General

La jornada de trabajo y su complemento temporal, el descanso son dos de losinstitutos vitales del derecho individual del trabajo, y están ligados a las máscaras reivindicaciones del hombre que trabaja en relación de dependencia.

Desde la visión primaria del día calendario, el hombre podría llegar a requerir 8 horasdiarias de labor, 8 horas de interrelaciones sociales, y finalmente 8 horas de descanso.

En países en vías de desarrollo el tiempo útil laboral invade al tiempo de esparci-miento y al de reposo.

En países desarrollados, el tiempo de trabajo disminuye, no tanto en la jornada diariasino en la semanal.

8.1.1. Ubicación de la Jornada y los descansosdentro del derecho Individual de Trabajo

La L.C.T. como la ley 11.544 sustentan la autonomía, que responde más a un marcoreferencial y custodio del interés individual, y en salvaguarda de valores como moral, lasalud, la familia, etc..

La jornada de trabajo es lo que podemos denominar el continente del contrato,ya que es el lapso dentro del cual se desenvuelve la relación, mientras que lascondiciones de trabajo son una suerte de contenido específico en las cuales seejecuta el trabajo.

8.1.2. Fundamentos de la limitación de la Jornada.

1.- LABORALES2.- SOCIALES3.- ECONOMICAS

CAUSAS 4.- BIOLOGIAS HIGIENE Y SEGURIDAD5.- PRODUCTIVAS6.- POLITICAS7.- SICOLOGIAS

4) ANUAL

5) DIAS FERIADOS

6) LICENCIAS ESPECIALES

263

8.- CULTURALES Y EDUCATIVASCAUSAS 9.- DE ESPARCIMIENTO

10.- ESPIRITUALES

8.1.3. Evolución y antecedentes históricos

Antigüedad: El trabajador era el esclavo que ejecutaba el 90% de las tareas queexigían mano de obra y considerado una cosa que integraba el patrimonio del paterfamiliae.

En esta época solamente hay antecedentes del descanso nocturno y una adecuadaalimentación a fin de obtener un mayor rendimiento. Los soldados después de cadacampaña tenían una licencia especial.

Edad Media: Prosperaron institutos que reemplazaron la esclavitud, como el colono,el siervo o el villano.

La influencia de la iglesia fue decisiva en la transformación al manifestarse por laigualdad de los hombres antes Dios.

Tiempos Modernos: Hasta el siglo XIX no se conocieron antecedentes en el dere-cho comparado ni en nuestra legislación vinculados al descanso y a la jornada detrabajo, sólo en el trabajo agrario se cumplía una jornada de sol a sol y existía eldescanso dominical, respaldado por la Iglesia Católica.

8.1.4. Concepto Jurídico y legal de la Jornada de Trabajo

Denominamos jornada de trabajo al tiempo durante el cual el trabajador está adisposición del empleador con el fin de poner en acción su fuerza de trabajo, sinque pueda utilizar ese lapso en beneficio propio.

La jurisprudencia y la doctrina no receptaron como parte integrante de la jornada, eltiempo que necesita el trabajador para llegar al trabajo desde su casa, por lo que deacuerdo a lo expresado por Julián de Diego, a la última parte del primer párrafo del art.197 de la L.C.T., se le tendría que introducir el siguiente párrafo aclaratorio: «tiempo queestá comprendido entre el momento del arribo al establecimiento y el de salida de éste».

8.2. Competencia nacional y provincial

La temática en materia de jornada y descansos fue y es parte del denominadoderecho de fondo, de modo que sólo el Congreso Nacional, es el habilitado para dictar

264

leyes sobre este instituto. La regla general surge claramente del Art. 67 inc. 11 queestablece entre las facultades del Congreso Nacional, la de dictar entre otros, el Códi-go del Trabajo y de la Seguridad Social. Asimismo la L.C.T. reformada por la ley 21.279,ratificó este principio en el art. 196 que expresa: «La extensión de la Jornada de Trabajoes uniforme para toda la Nación y se regirá por la ley 11.544, con exclusión de todadisposición provincial en contrario, salvo en los aspectos que en el presente título semodifiquen o aclaren».

La interminable discusión sobre si la autoridad legislativa tenía facultades para re-glar la jornada, o si el tema era propio de las provincias o de la Nación, fue definitiva-mente concluido después de más de treinta años de discusión por el texto actual delArt. 196 de la L.C.T.

8.3. a) Convención de Washington

En el Tratado de Versalles, firmado el 28 de Junio de 1919, y por el cual se pone fin ala Primera Guerra Mundial, se estableció la creación de la que se llamó la OficinaInternacional del Trabajo. En una parte del texto, (artículo 427, inciso IV), expresa comoobjetivo de la organización: «La adopción de la jornada de 8 horas y de la jornada de 48,para los países que aún no la hubieran aprobado».

Paralelamente en el anexo de la sección del Tratado se postula la realización de unareunión en Washington, a fin de tratar entre otros temas el de la Jornada de Trabajo.

En el año 1919 se realizó la reunión en Washington en la cual se convino recomendarla aplicación de la jornada de 8 horas diarias o de semana de 48 horas. En 1926 secelebró en Londres una conferencia de Ministros de Trabajos que llegó a un acuerdosobre lo que debía entenderse por jornada, en tal sentido manifestaron que la jornadaes el tiempo nominal que pone a disposición el trabajador.

La Convención de Washington estableció como límite de la jornada el de 8 horasdiarias «y 48 horas semanales. La legislación argentina que se dictó diez años despuésfijó el límite de 8 horas diarias «o» 48 horas semanales. Tal diferencia gramatical impli-ca la posibilidad en nuestro país de extender la jornada más allá de 8 horas diariasmientras no se sobrepase el límite semanal de 48.

8.3.1. Legislación Argentina.

La ley de jornada de trabajo se identifica por el número 11.544, reglamentada por eldecreto Nº 16.115/33. A su vez la L.C.T. reglamenta la jornada laboral en general entrelos Arts. 196 y 203 y otras normas concordantes de acuerdo al cuadro que efectuamosa continuación.

265

Tipos de Jornadas y Descansos Legislados.

I) Jornadas:

a) Jornada ordinaria diurna: Art. 1 de la ley 11.544, art. 1, Decr.Reg. 16.115/33.

b) Jornada ordinaria nocturna: art. 2 de la ley 11.544 y 9 delDecr. 16.115/33.

c) Jornada ordinaria insalubre: art. 220, L. C. T., Art. 2, ley 11.544y 8 decr. Reg..

d) Jornada por equipos: Art. 202, L.C.T.,art.3 Ley 11.544, 2 y 10del Dect. Reg..

e) Jornada suplementaria: Art.201, L.C.T., Art. 5, ley 11.544 y 12Dect. Reg..

II) Descansos:

a) Descanso Diario: Art. 197, L.C.T..b) Descanso semanal: Arts. 204 a 207 L.C.T..c) Descanso anual: Arts. 150 a 157, L.C.T..d) Licencias Especiales: Arts. 158/61, L.C.T.

I.a) Jornada ordinaria diurna. El art. 1º, primer párrafo de la ley 11.544 dispone:

La duración del trabajo no podrá exceder de 8 horas diarias o 48 semanales paratoda persona ocupada por cuenta ajena en explotaciones públicas o privadas, aunqueno persigan fines de lucro. La limitación establecida por esta ley es máxima y no impideun trabajo menor de 8 horas diarias o 48 semanales para las explotaciones señaladas.

Art. 1, inc. b (Dect. Reg. Nº 16.115/33). Distribución desigual, entre los días labora-les, de las 48 horas de trabajo de la semana, cuando la duración del trabajo de uno ovarios días sea inferior a 8 horas. El exceso de tiempo previsto en el presente párrafono podrá ser superior a una hora diaria y las tareas del sábado deberán terminarse alas 13 horas, salvo excepciones por los decretos reglamentarios de la ley 11.640.

I.b) Jornada Ordinaria nocturna. Art. 2, ley 11.544, la jornada de trabajo nocturnono podrá exceder de 7 horas, entendiéndose como tal la comprendida entre las 21 y las6 horas.

Art. 9, Decr. Reg. Nº 16.115/33. Cuando la jornada de trabajo se prolongue más alláde las 21 horas, o se inicie antes de las 06 horas, o de cualquier otra manera sealternen horas diurnas de trabajo con horas nocturnas, cada una de las horas trabaja-das entre las 21 y las 06, valdrá a los efectos de completar la jornada de 8 horas, como1 hora y 8 minutos.

Tipos

266

I.c) Jornada Ordinaria Insalubre. Art. 200 L.C.T.. Limita la jornada de trabajo insalu-bre a 6 horas diarias o 36 semanales e impide la realización de horas extraordinarias,en relación a los trabajos mixtos establece que las horas trabajadas en establecimien-tos insalubres se deben computar como 1 hora y 20 minutos. La declaración de insalu-bridad debe ser declarada por la autoridad administrativa competente, es decir Ministe-rio de Trabajo.

Es de aclarar que la L.C.T. modificó el decreto reglamentario de la ley 11.544 enrelación a la jornada que alternen trabajo salubre con trabajo insalubre, dicho decretoestablecía que en tal supuesto las horas trabajadas en lugares insalubres equivalía a 1hora 33 minutos, y la L.C.T. estableció que el equivalente es 1 hora 20 minutos.

1) LEGAL Y REAL

2) EL HORARIO

3) LA CONDICION DEL TRABAJADOR

CLASIFICACIONDE LA JORNADA 4) LA APLICACION DEL ESFUERZODE TRABAJO(CRITERIOS)

5) LA ESTABILIDAD EN LA PRESTACION

6) LA FORMA DE LA REMUNERACION

7) EN ATENCION AL SUJETO

8) LA DURACION

DiurnaNocturnaMixta

SexoEdad

ComúnContinuaDiscontinuaIntermitenteDiagramadaMedia Jornada

PermanenteEventualTransitoriaDe temporada

Unidad de tiem-poUnidad de obra

IndividualEquipo

Ordinaria o nor-malExtraordinaria osuplementariaRegímenes ex-cluidosRegímenes es-peciales

267

a) Piense Ud. cómo podría incrementar las horas de descanso y esparcimiento sindejar de producir laboralmente.

b) ¿El tiempo de ocio o contemplativo puede ser productivo?

c) Ejemplifique cada uno de los tipos de jornada y descanso legislado. (Piense en sutrabajo).

Actividad Nº 3

268

8.1.3.4. Procedimiento para determinar la insalubridadde un establecimiento

a) La denuncia puede ser presentada por los trabajadores, por el empleador, por elentidad gremial, por terceros y de oficio el Ministerio de Trabajo que mediante inspec-ciones de rutina puede iniciar el correspondiente procedimiento efectuando investiga-ciones, análisis y los estudios científicos que requiera la circunstancia.

b) Una vez iniciado el procedimiento son deberes de la autoridad de aplicación:constituirse en el lugar de trabajo y efectuar una primera verificación, consultar con losasesores especializados los medios de comprobación que se debe utilizar, efectuar lasmediciones técnicas en el lugar de trabajo, reunidos los elementos ambientales some-terlos al lugar de trabajo en función del dictamen médico.

Si se declara la insalubridad, la resolución deberá contener: la descripción de losagentes hostiles presentes del análisis médico, y resolver la salubridad o insalubridaden el ambiente, el límite geográfico de la declaración, y el plazo que se le otorga a laempresa para que efectúe las correspondientes adecuaciones.

Antes del dictamen médico se corre vista a la empresa de las actuaciones de insalu-bridad iniciadas a fin de que efectúe el correspondiente descargo, aportando todas laspruebas y los elementos que gana su defensa, es decir estudios médicos o de organis-mos especializados.

Una vez presentado el descargo de la empresa o vencido el plazo, la autoridad deaplicación someterá al análisis científico la cuestión planteada y posteriormente sedictará la resolución pertinente.

La resolución administrativa puede ser recurrida en sede administrativa medianterecurso de reconsideración y jerárquico, y una vez agotada esta instancia medianterecurso de apelación, en los términos, formas y procedimientos previstos para la ape-lación de sentencias en la jurisdicción judicial laboral.

I.d) Jornada por equipos. El art. 202 de la L.C.T. nos remite a la ley 11.544 queestablece en su art. 3 que los máximos establecidos, es decir, 8 horas diarias o 48semanales, podrá ser prolongado cuando se efectúen trabajos por equipos a condicióndel término medio de las horas de trabajo sobre un período de 3 semanas, a lo menosno exceda de 8 horas diarias y 48 semanales.

El art. 2 del Dect. reglamentario fija un tope de 56 horas semanales a fin de impedirabusos en el presente sistema y el Art. 10 tipifica al trabajo por equipo, estableciendoque es aquel que lo realiza un grupo de trabajadores y que no permite interrupciones, yaquel trabajo que esté coordinado y requiera la intercooperación de un grupo de empleados.

El concepto de trabajo por equipos que justifica en el marco legal la excepción alrégimen de jornada y de descanso, debe ser analizado a la luz de las normas legales

269

precedentemente expuestas, en tal sentido se define el trabajo por equipo como: «unsimple sistema de horarios rotativos y alternados dentro del cual el trabajo se cumplepor grupos o cuadrilla de obreros que pasan semanalmente de un horario al siguiente,reemplazándose en forma alternativa a fin de asegurar la continuidad de la explota-ción». En esta idea el trabajo por equipo a los efectos de su consideración como excep-ción, se concibe como una forma organizativa dinámica contrariamente al que se pres-ta en horario fijo, para que las cuadrillas de trabajadores pasen periódicamente de unhorario al siguiente y es reemplazada por la que le sigue en el orden de turno, y asísucesivamente.

I.e) Jornada Suplementaria. Art. 201 L.C.T. El empleador deberá abonar al trabaja-dor que prestaré servicios en horas suplementarias, medie o no autorización adminis-trativa, un recargo del 50% calculado sobre la base del salario habitual, si se trataré dedías comunes y del 100% en los días Sábados después de las 13 horas, domingo yferiados.

La hora suplementaria es aquella que excede la jornada legal o de 8 horas, o laestablecida en el convenio colectivo, es oportuno aclarar que -según gran parte de ladoctrina- si las partes de común acuerdo establecen una jornada menor a la legal, nose computa como hora suplementaria aquella que supere la jornada reducida conveni-da.

II.a) Descanso diario: es el tiempo libre que separa una jornada laboral de la si-guiente, y las pausas que se producen con fines reparativos, de esparcimiento y dealimentación dentro de dicha jornada.

El art. 197, último párrafo, L.C.T., establece: «Entre el cese de una jornada y elcomienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a 12 horas».

Son dos las compensaciones posibles si se invade el descanso diario. Una, descar-tada por la jurisprudencia al resultar ilícita por apoyarse en una prohibición lega, prove-niente de un pago; la otra, mediante un descanso compensatorio, con el otorgamientode un descanso diario incrementado en relación con el desmedro de reposo producido.

Estos períodos no comprenden la jornada y por tanto no gozan de retribución. Temaaparte es el de las pausas en la jornada laboral que, como principio general dada lainactividad, no producen contraprestación salarial pero que han recibido muy diversostratamiento en cuanto a si se incluyen o no dentro de la jornada, y al régimen salarialque las comprende sobre todo en los casos de tareas insalubres o penosas.

II.b) Descanso semanal: es el descanso de 35 horas que se produce con frecuenciasemanal, y tiene por fin permitir el reposo reparativo del trabajador dependiente entrelas 13 horas del sábado y las 24 horas del domingo.

La ley establece que el descanso debe ser periódico, continuo y no debe afectar elsalario, de manera que el trabajo durante parte o la totalidad del descanso hebdomedariose deberá suplir con un descanso compensatorio de extensión análoga. Si el empleador

270

no otorga el descanso, el trabajador lo puede tomar por sí a partir del primer día hábilde la semana subsiguiente previa comunicación formal. En este caso corre el salariohabitual con el 100% de recargo cuando se supera el límite de la jornada laboral, ocuando no se otorga el descanso en la semana subsiguiente.

La prohibición del art. 204 admite excepciones que sustancia en general situacionesde extrema gravedad (art. 203) o en el caso de trabajo por equipos en que la ley admiteque el descanso hebdomedario no coincida con el sábado y domingo.

II.c) Descanso anual: es el período que se concede al trabajador una vez por añocalendario, con el fin de gozar de un tiempo de recuperación psicofísica y para compar-tir tiempo completo con su familia.

La vacación no es compensable en dinero y debe ser gozada.

El tiempo de duración del descanso varía en función de la mayor o menor antigüedaddel trabajador en el mismo empleo. No es computable la denominada «antigüedad en laactividad» bajo distintos empleadores. Es necesario tener computables la mitad de losdías hábiles del año aniversario o calendario; distinta es la situación del trabajadorrecién ingresado a quien la ley otorga un día cada veinte de servicios.

271

a) Enumere ejemplos de trabajos insalubres y cómo perjudican al trabajador.

b) Explique el contenido del artículo 104.

Actividad Nº 4

272

II. d) ver infra 8.3.2.

8.2. Feriados nacionales y días no laborales. Feriados Provinciales. Determinación.Prohibición de trabajo. Pago.

La L.C.T. se ocupa de los feriados obligatorios y días no laborables en su Título VI,artículos 165 a 171.

Los feriados nacionales son asimilados al descanso dominical, estableciendo que eltrabajo prestado en esos días se remunera con el 100% del salario (art. 166 LCT).

La norma citada deja librada a una ley especial la determinación de dichos días. Laley 21.329 fija como feriado nacionales el 1º de Enero, Viernes Santo, 1º y 25 de Mayo,20 de Junio, 9 de Julio, 17 de Agosto y 25 de Diciembre, por Dcto. 901/84 se trasladó aldía 10 de Junio el feriado del 2 de Abril fijado por la ley 22.769.

Fernández Madrid explica que los trabajadores a jornal y los trabajadores a comisiónperciben la remuneración de feriado, porque pierden la remuneración respectiva. Si setrata de trabajadores a sueldo fijo y comisión ganan sólo la parte correspondiente a lacomisión. El trabajador a sueldo fijo no tiene ningún beneficio económico por el feriado.El que lo hace a jornal, si lo hace en un feriado cobra doble. Y el mensualizado cobrasimple, es decir, su sueldo más el día feriado.

En los días no laborables el empleador no tiene obligación de licenciar a su personal,es optativo, en consecuencia si resuelve hacerlo no puede reducir el salario de susempleados y debe pagar la remuneración normal como si hubieran trabajado. Si setrabaja los trabajadores no cobran ningún adicional.

Los feriados provinciales no han sido receptados por la LCT.. Y reiteramos, estamateria -siendo de fondo- está reservada al Congreso de la Nación (Art. 67 inc.11 CN).Por ello las disposiciones provinciales no obligan al empleador. Sin embargo es cos-tumbre que los empleadores otorguen en esos días licencia a sus obreros, por lo quecorresponde un tratamiento similar al de los días no laborables: el patrón puede hacerque se trabaje en esas fechas sin pagar adicionales, pero si resuelve no hacerlo nopuede disminuir el salario.

8.3.1. Descanso anual. Plazos; requisitos; oportunidad para suotorgamiento; retribución, acumulación, fraccionamiento, indemnización

Cuadro aclaratorio de los días de vacaciones que corresponden al trabajador deacuerdo a su antigüedad.

273

Menos de la mitad de losdías hábiles trabajados 1 día cada veinte

Art. 153 del año calendario o ani trabajadosversario

Más de la mitad de los Antigüedad días*días hábiles trabajados hasta 5 años 14

Art. 150 del año calendario o ani de 5 a 10 " 21versario de 10 a 20 " 28

más de 20 " 35

* días corridos de vacaciones.

En la L.C.T. en el Título V de las vacaciones y otras licencias Capítulo I, se estable-ce: los días de vacaciones que corresponden a los trabajadores de acuerdo a su anti-güedad, (art. 150); el requisito de haber trabajado más de la mitad de los días hábilesdel año para gozar el beneficio, (art. 151); que los días no trabajados por enfermedadesinculpables, accidentes o licencias, se deben computar como tiempo trabajado, (art.152); que cuando no se trabaja más de la mitad de los días hábiles del año se otorgaráun día de descanso por cada veinte trabajados, (art. 153); que las vacaciones debenser otorgadas dentro del período comprendido entre el 1º de Octubre al 30 de Abril, (art.154); que las vacaciones se deben pagar y la forma que se deben liquidar, (art. 155);que en caso de extinción del contrato de trabajo deben pagarse las vacaciones propor-cionalmente al tiempo trabajado, (art. 156); y la posibilidad a favor del trabajador detomársela por sí, cuando las vacaciones no hubiesen sido otorgadas oportunamentepor el empleador, (art. 157).

De la lectura del art. 157 de la L.C.T., podemos advertir con claridad que la intencióndel legislador es que el trabajador goce de un descanso anual reparador, a tal fin lofaculta para tomarse por sí las vacaciones en el supuesto que las mismas no hubiesensido otorgadas oportunamente por el empleador, y en tal sentido impide que la falta deotorgamiento pueda ser compensado en dinero de acuerdo a lo establecido por el Art. 162.

Ver, además, supra 8.1.3.2.

RESUMEN

Licencias Ordinarias

DURACIÓN SEGÚN LA ANTIGÜEDAD DEL TRABAJADOR:

- 14 días corridos: con menos de 5 años de antigüedad.

274

- 21 días corridos: con más de 5 años, que no exceda de 10.- 28 días corridos: con más de 10 años, que no exceda los 20 años.- 35 días corridos: cuando la antigüedad exceda de veinte años.

Para determinar la antigüedad del trabajador se computará la que tendría al 31 deDiciembre del año al cual corresponden las vacaciones.

Ejemplo: Un trabajador ingresado el 1º de Noviembre de 1979, al 31 de diciembre de1984 tendría más de 5 años, por cuyo motivo le corresponderán 21 días de vacaciones.

En caso de reintegro del trabajador, debe computarse como antigüedad, el períodoanterior efectivamente trabajado.

REQUISITOS PARA SU GOCE:

- Para tener derecho al goce íntegro de las vacaciones, el trabajador deberá haberprestado servicios como mínimo, la mitad de los días hábiles del año.

- Son días hábiles aquellos en que el trabajador normalmente presta servicios.También se consideran como hábiles, los días feriados durante los cuales el tra-bajador presta normalmente servicios.

- Deben considerarse como trabajados, los días en que el trabajador no prestaservicios por gozar de una licencia legal, o convencional, o por estar afectado poruna enfermedad inculpable, o por infortunio en el trabajo, o por otras causas noimputables al mismo.

COMIENZO DE LAS VACACIONES:

* El período de vacaciones debe comenzar obligatoriamente en día lunes. Si estedía fuese feriado, debe comenzar el primer día hábil siguiente.

* Tratándose de trabajadores que prestan servicios en días inhábiles, el período devacaciones debe comenzar al día siguiente del día del descanso semanal. Si estafecha fuese feriado, el período de vacaciones debe comenzar el 1º día hábil si-guiente.

VACACIONES REDUCIDAS:

* El trabajador que no hubiese prestado servicios la mitad de los días hábiles delaño, gozará de un período de vacaciones en proporción de un día de descanso porcada 20 días de trabajo efectivo.

* El concepto de días hábiles/días trabajados es el mismo que el explicado en"Requisitos para su goce".

275

EPOCA DE OTORGAMIENTO:

* El empleador debe conceder el goce de las vacaciones de cada año del períodocomprendido entre el 1º de Octubre y el 30 de Abril del año siguiente.

* La Autoridad de Aplicación podrá autorizar la concesión de vacaciones fuera delperíodo precedente, cuando así lo requiera la característica especial de la actividad.

* Cuando las vacaciones se otorguen individualmente o por grupo, corresponde elgoce de las mismas por lo menos en una temporada de verano, cada tres períodos.

COMUNICACIÓN AL TRABAJADOR:

* El empleador deberá comunicar por escrito al trabajador el período que le acuerdade vacaciones, con una anticipación no menor de 45 días. No se exige comunica-ción al Ministerio de Trabajo.

OMISIÓN DEL OTORGAMIENTO:

* Si 45 días antes del 30 de Abril, el empleador no hubiese comunicar al trabajadorla fecha de comienzo de sus vacaciones, éste hará uso de ese derecho previanotificación fehaciente, de modo que las vacaciones concluyan antes del 31 de mayo.

CIERRE DEL ESTABLECIMIENTO POR VACACIONES:

* Se considerará suspensión del hecho la interrupción de las actividades normalesde un establecimiento por vacaciones, cuando afecte a trabajadores que gocen deun período de vacaciones, inferior al lapso de interrupción.

* Dicha suspensión de hecho, quedará sujeta al cumplimiento de los requisitoslegales y a la admisión previa, por parte de la Autoridad de Aplicación del Trabajo,de la justa causa que se invoque.

INTERRUPCIÓN DE LAS VACACIONES POR ENFERMEDAD O ACCIDENTE:

* Se ha reconocido que el trabajador que se enferma durante las vacaciones, tienederecho a gozar, una vez dado de alta, el período de descanso que no gozó porestar enfermo o accidentado.

MATRIMONIO QUE TRABAJA A LAS ÓRDENES DE UN MISMO EMPLEADOR:

* Las vacaciones deben otorgarse en forma conjunta y simultánea siempre que noafecte notoriamente el normal desenvolvimiento de la empresa.

276

VACACIONES ANUALES

1) MONTENEGRO BACAIglesia Católica (Encíclica Rerum Novarum).

CONCEPTO O.I.T.Nuestra opinión.

2) Número de Empleados IndividualesColectivos

Vencimiento del Período Adquisitivo VencidasProporcionadas

Duración (antigüedad del empleo)

Remuneración simplesdobles

Utilización IntegraFraccionada

CLASIFICACIONES(criterios) Régimen jurídico general

actividad determinada

Derecho de Acción prescriptasno prescriptas

Conversión en dinero con pagosin pago

3) Derecho Exigible Funciona como Doble Vía empleadortrabajador

CARACTERES Derecho protegidoDerecho PersonalísimoDerecho normalmente condicionado

4)NATURALEZA Teorías PluralistasJURIDICA Teorías Unitarias

5) Existencia de un Vínculo laboral permanenteREQUISITOS

Antigüedad del Trabajador en el empleo

277

6)Justificadas

SUSPENSIONESInjustificadas

7)Períodos Tipos de Descanso

La antigüedad en el servicio

Plazos Variables Insalubridad(Factores) Condiciones especiales Peligrosidad

del trabajo PenosidadDURACIÓN(Formas) Edad

Antigüedad en el empleo actualSe fija el número de días de licencia de acuerdo a dichaantigüedad.

L.C.T. Días corridosDerecho a un día por cada veinte trabajadosEpocas anteriores

8) OPORTUNIDAD DE EJERCICIO Norma Legal.

PAGO DE VACACIONES

1)MOMENTO Pago antes de empezar el período vacacional.DE PAGO

2)FIN Descanso reparador y total

3) Misma remuneración que hubiese percibido de continuar tra-bajando

MONTO a) Remuneración mensual (cálculo individual).REMUNERACIÓN b) Remuneración Variable (cálculo variable)

c) Jornada normal sin tener en cuenta otros ingresos (cálculoabstracto).d) Remuneración parte en especie o servicios.

278

4) IndemnizaciónDeber de Asistencia Individual o Colectiva para el trabajador.

NATURALEZA SalarioJURIDICA Salario DiferidoDEL PAGO Deber de Protección a cargo del Empleador(Teorías) Teoría del Trabajo ya prestado.

Teorías de la Colaboración o Puesta a DisposiciónTeoría de la Prestación efectiva.

5) Remuneración mensualMODO DEDETERMINACION DE Remuneración Día / HorasLA REMUNERACION

Trabajo Jornalizada Remuneración VariableJornada Irregular

6) ProhibiciónFRACCIONAMIENTOY ACUMULACION Excepción: Acuerdo de partes

Acumulación Reducida Fraccionamiento limitado a una ter-cera parte del período anterior queno se gozó.

7) SiPROHIBICIÓN Formas de violar prohibición. Trabajando para ter ceroDE empleadorTRABAJAR CONSECUENCIAS: Percibir un salario

8) Aplica suspensión antes de comunicarse iniciode vacaciones

Suspensión Aplica suspensión fecha comunicarse inicio devacacionesNace suspensión durante vacaciones.

incapacidad durante el goce delicencia

RELACIONES Enfermedades y Accidentes:CON OTROS SituacionesINSTITUTOS incapacidad anterior al goce de

la licencia

Preaviso

Maternidad y Estado de Excedencia.

279

8.3.2. Licencias especiales: enumeración, plazos, requisitos específicos

El art. 158 establece las siguientes licencias especiales:

a) por nacimiento de hijo, 2 días hábiles corridos;b) por matrimonio, 10 días corridos;c) por fallecimiento del cónyuge o de persona con cual estuviese unido en aparen-

te matrimonio, de hijos o de padres, 3 días corridos;d) por fallecimiento de hermano, un día;e) para rendir exámenes en la enseñanza media o universitaria, 2 días corridos por

examen, con un máximo de 10 días por año calendario.

El art. 159 de la L.C.T. establece que estas licencias serán pagas; y el art. 160preceptúa que las licencias previstas en los incs. a), c) y d) del art. 158, deberá nece-sariamente computarse un día hábil, cuando las mismas coincidieran con días domin-gos o no laborales. Los requisitos para gozar de la licencia por exámenes los estableceel art. 161 de la siguiente manera, que los exámenes deberán estar referidos a losplanes de enseñanza oficiales o autorizados por organismo provincial o nacional com-petente, y que el empleado deberá presentar al empleador certificado que acreditehaber rendido el examen, expedido por la institución en la cual curse los estudios.

El régimen de licencias especiales tiene su precedente en las convenciones colecti-vas, que mucho antes que la LCT consagraron beneficios de tal naturaleza. De talmodo, en el momento actual las disposiciones previstas en la LCT son mínimas, en-contrándose superadas por numerosos convenios colectivos. Estas licencias son pa-gas, es decir, que se abona el día de salario que por la contingencia se perdería. Porotra parte la ley ha querido de todos modos garantizar al trabajador un día hábil libre enlos casos de nacimientos y de fallecimiento lo que obviamente está relacionado con laposible necesidad de realizar gestiones o trámites administrativos ligados a dicha cir-cunstancia.

Por último dentro del régimen de licencias especiales podemos mencionar la licenciapor maternidad prevista en la LCT en el art. 177 que prohibe el trabajo del personalfemenino durante los 45 días antes y 45 días después del parto, sin embargo establecela posibilidad de que la interesada opte por reducir la licencia preparto, la que nuncapodrá ser inferior de 30 días, y acumular el resto de la licencia al período de descansoposterior al parto. En caso de nacimiento prematuro se acumulará toda la licencia nogozada al período de descanso posterior al parto. La mujer tiene derecho a una asigna-ción familiar, que consiste en una licencia paga por 90 días. Siendo asignación familiartiene carácter no remunerativo, puede cobrarse en más de un empleo y reemplaza elsalario.

280

RESUMEN

Licencias Especiales

Todo trabajador tendrá derecho al goce de las siguientes licencias especiales:

NACIMIENTO DE HIJO: 2 días corridos.

MATRIMONIO: 10 días corridos.

FALLECIMIENTO: De padres, hijos y cónyuges o de la persona con que estuviese unido,en aparente matrimonio, durante un mínimo de 2 años anteriores al fallecimiento, 3 díascorridos.

FALLECIMIENTO DE HERMANO: Un día.

En las licencias por fallecimiento, deberá computarse un día hábil, cuando las mis-mas coincidieran con días domingos, feriados o no laborables.

EXÁMENES: En la enseñanza media y universitaria: 2 días corridos por examen, conun máximo de 10 días por año calendario. El trabajador deberá acreditar haber rendidoexamen mediante el certificado correspondiente.

DONACIÓN DE SANGRE: Todo trabajador, que concurra a donar sangre a un banco desangre, legalmente autorizado por la autoridad de aplicación, tendrá derecho a la justi-ficación de sus inasistencias, sin pérdida de su remuneración, por el plazo de 24 hs.incluido el día de la donación. Cuando la donación de sangre sea realizada parahemaféresis, la justificación abarcará 36 hs.. La ley establece que el trabajador, deberárecibir gratuitamente un refrigerio alimenticio compensatorio post-extracción, el cualobviamente tendrá que estar a cargo del banco receptor de la donación. Para que eltrabajador se haga acreedor al cobro de sus remuneraciones, deberá presentar elcertificado médico que extenderá el banco de sangre en el cual efectuó la donación.

PAGO DE LAS LICENCIAS ESPECIALES: Se usa el mismo procedimiento que para el pago delas vacaciones anuales. Como los días de licencia son corridos y pagos, deben abo-narse aunque coincidan con domingos o feriados.

ANTIGÜEDAD: Para tener derecho a cualquiera de las licencias especiales, no esnecesario que el trabajador tenga un mínimo de antigüedad.

ACUMULACIÓN: Todo trabajador al contraer matrimonio tiene derecho a acumular superíodo de vacaciones a su licencia por casamiento, aunque éste se celebre fuera de laépoca en la que legalmente se otorguen las vacaciones.

LICENCIAS DE CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO: En algunos convenios se fijan mayorcantidad de días que los previstos precedentemente. En tales casos debe respetarse el

281

beneficio mayor. Asimismo, en ciertos convenios se establecen además otras licenciasespeciales, las que deben ser concedidas obligatoriamente.

282

LICENCIAS ESPECIALES

CONCEPTO ENUMERACIÓN CLASES

- Legales- Convencionales- Graciables

1)Por nacimiento de Hijo. (dos días corridos)2)Por matrimonio (diez días corridos)

Cónyuge3)Por fallecimiento (tres días corridos)

Quien convive en aparentematrimonio

4)Por fallecimiento de hermano (un día)

5)Rendir Examen (Enseñanza Media y Universita-ria) (dos días por examen)

Permiso otorgado porel empleador por moti-vos determinados

283

a) Explique la remuneración correspondientes a los feriados en los casos de:

- Trabajador a jornal:- Trabajador a comisión:- Trabajador a sueldo fijo:

b) Resuelva el siguiente cuestionario:

1) La Srta. Eleuteria Gervasia tiene 21 días de vacaciones. Durante el transcursode sus felices vacaciones se enfermó de hepatitis. ¿Qué pasa con sus días dedescanso? Ella nos pregunta si los perdió debido a su enfermedad.

2) La Srta. María Alejandrina Laguattas comenzó a trabajar el 1º de setiembre delcorriente año. ¿Le corresponden días de vacaciones? De ser su respuestaafirmativa ¿Cuántos? Si no es afirmativa ¿Por qué?

3) Susanita se casa el 17 de junio del corriente año, y todavía no tomó sus vaca-ciones (14 días). ¿Cuántos días corresponden por matrimonio? Ella nos pre-gunta también si puede juntar los días de licencia por matrimonio, con los díasde vacaciones anuales.

4) El Sr. Isidro se incorporó a la empresa el 1º de Abril de 1985. ¿Cuál es suantigüedad? ¿Cuántos días de vacaciones le corresponden?

Actividad Nº 5

284

8.4. Seguridad e higiene en el trabajo. Concepto. Medicinapreventiva; exámenes preocupacionales y periódicos. Régimen

legal

Para asegurar la salud del trabajador, no basta con que la ley establezca normasgenerales respecto a la obligación del empleador de cumplir con medidas, que segúnlas características de los trabajos sean necesarias adoptar para proteger la integridadpsicofísica y la dignidad del trabajador, sino que se requiere también medidas concre-tas a la que deben ajustarse el desarrollo de las tareas y las relativas al ambiente enlas que aquellas se realizan.

Como antecedentes legales de la presente materia podemos mencionar la ley Nº11.127 que prohibió la fabricación, como así la venta y la exportación de fósforo blancoy amarillo. En el mismo sentido la ley 18.609, prohibió el empleo de cerosa, sulfato deplomo y cualquier otro que lo contenga.

Por otra parte la ley 12.205 dispuso en el orden nacional la provisión de asientos conrespaldo en número suficiente para el uso de cada persona ocupada en establecimien-tos industriales o comerciales.

En el año 1972, en el orden nacional, se sancionó la ley 19.587, que propone realizarun programa, a cuyo efecto establece las condiciones generales básicas de seguridade higiene que deben cumplir todos los establecimientos del país. Asimismo establecela solidaridad del contratista principal y del propietario de las máquinas, también defineel carácter de empleador.

Los objetivos que se propone alcanzar la citada norma legal son:

- proteger la vida,- preservar y mantener la integridad psicofísica de los trabajadores,- eliminar o reducir los riesgos de los puestos de trabajo,- estimular la actividad preventiva de los accidentes o enfermedades que puedan

derivarse del trabajo.

Dentro de los métodos que establece la ley para lograr los objetivos expuestospodemos destacar los siguientes:

1) crear servicios de higiene y de medicina preventivos y asistencial;2) reglamentar las condiciones ambientales y ecológicas y sus incidencias o facto-

res de riesgos;3) determinar los factores determinantes de accidentes o enfermedades del trabajo;4) fijar condiciones mínimas de higiene y seguridad;5) realización de exámenes médicos preocupacionales.

La mencionada ley fue reglamentada por el Decr. 351/79, modificado por el Decr.1572/73 que establece los requisitos que deben cumplir los establecimientos, presta-

285

ciones médicas y de seguridad, las características edilicias de los establecimientos,las condiciones de higiene de los ambientes laborales, condiciones de seguridad delestablecimiento y del personal, etc..

Como lo manifestamos, uno de los objetivos que se propone la ley 19.587 es laprotección de la vida y la integridad psicofísica del trabajador, que es el capital princi-pal con que cuenta toda comunidad.

En cuanto a la influencia que tiene el derecho a la higiene y a la seguridad de lostrabajadores en el derecho individual del trabajo, cabe aclarar que en caso que elempleador no cumpla con las condiciones de higiene y seguridad prevista en el ordena-miento legal, los trabajadores podrán retener sus prestaciones en ejercicio de la exceptionon adimpleti contractus, art. 1.201 del C.C..

La mayor parte de las normas referidas a los ambientes de trabajo son de carácterlocales, provinciales o municipales y el poder de policía lo ejercen las provincias através de sus Ministerios, Secretarías, Subsecretarías o Direcciones de Trabajo.

286

- Los requisitos establecidos por el Decreto 351/79 que deban cumplir los estable-cimientos laborales, respecto a la seguridad y salubridad.

- ¿Se cumplen tales requisitos en su trabajo?, ¿por qué?

Actividad Nº 6

287

DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD IX

TRABAJO DEMUJERES

Trabajosprohibidos

Estado deexcedencia

Opciones posiblesRequisitosReingresosCompensación portiempos de servicios

Prohibiciones de capacidadAprendizajeJornada y descansoAhorro obligatorio

TRABAJO DEMENORES

Jornadas ydescanso

Salas y guardias

Licencia pormaternidad

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1. Trabajo de mujeres. Trabajos prohibidos. Jornadas y descansos.

2. Licencia por maternidad. Salas maternales y guarderías lactancias.

3. Estado de excedencia. Concepto: opciones posibles; requisitos; reingreso; com-pensación por tiempo de servicios.

4. Trabajo de menores; a) generalidades; b) prohibiciones de discriminaciones. Ca-pacidad; c) aprendizaje y orientación profesional; d) jornadas y descansos; e)ahorro obligatorio.

9.1. Trabajo de mujeres. Trabajos prohibidos.Jornadas y descansos

A) Trabajo de mujeres:

Cuando estudiábamos, al comienzo del programa, la evolución del derecho del tra-bajo veíamos que la dupla «Revolución Industrial-Estado Liberal» caracterizaban a esaetapa de las relaciones laborales como de «suprema injusticia» (BORRAJO DACRUZ).En ese marco, el trabajo de mujeres y niños en jornadas excesivas y salarios margina-les, se convirtió en uno de los paradigmas de lo que el Estado Liberal de entonces,convalidó con su agresiva pasividad.

Este pecado original dio origen, en una etapa más evolucionada de las relacioneslaborales, a una corriente legislativa (mitad del siglo XIX) que puso límites a la explota-ción de la mujer, dando paso a una de las primeras expresiones del «principio protectorio»que caracterizó al Derecho laboral hasta nuestros días.

Los países civilizados del mundo incorporaron en sus legislaciones estos principios.En particular el nuestro, lo hizo desde comienzo del presente siglo, y de hecho seencuentra hoy plasmado en la legislación vigente, que a continuación detallamos.

B) Trabajos prohibidos:

El Título VII de la Ley de Contrato de Trabajo se ocupa del Trabajo de Mujeres y enquince artículos recepta el espíritu de lo manifestado por la O.I.T. en sendas conven-ciones y recomendaciones internacionales.

a) Prohibición de trato discriminatorio: El estado actual de nuestra cultura, elpacto de San José de Costa Rica y nuestra Constitución Nacional, tornaría inne-cesario plasmar en una ley particular -como la L.C.T.- esta prohibición. Sin embar-go, el derecho del trabajo, atento a sus orígenes, ha establecido enunciativamente

UNIDAD IX

290

esta prohibición en tres de sus artículos (17; 81 y 172); de esta manera, ningunaconvención ni reglamentación podrá hacer algún tipo de discriminación en el em-pleo, remuneración o condiciones de trabajo, basadas en el sexo o estado civil. Asu vez, la violación a estas normas trae aparejada «sanciones»; si se refiere auna situación contractual origina la sustitución de la cláusula nula en aplicacióndel art. 13 de la L.C.T., y cuando la discriminación se manifieste en el despido,deben aplicarse las indemnizaciones agravadas de los arts. 178 y 182 de la L.C.T..Por último, el documento más importante que obliga en nuestro país a la aplica-ción del principio no discriminatorio es la Convención de Naciones Unidas (1979)cuyo texto forma parte de la Ley Nº 23.179. Asimismo, los Convenios Nº 81, 100 y111 de la O.I.T. son específicos en el tratamiento de la igualdad de oportunidadesy derechos del hombre y la mujer.

b) Prohibición de Trabajo Nocturno: El art. 173 establece como principio general,la prohibición del trabajo nocturno entre las veinte y las seis horas del día siguien-te. Sin embargo, a renglón seguido, admite tres excepciones:

1) El trabajo no industrial que preferentemente deba ser ejecutado por mujeres(mucamas, enfermeras, etc.);

2) El trabajo en establecimientos de espectáculos públicos nocturnos (artísticos,etc.). Esta excepción sólo es admisible para mujeres mayores de dieciocho años y;

3) El trabajo industrial en turnos rotativos limita su prohibición al horario entre lasveintidós y las seis horas del día siguiente (es decir, en el caso de tres turnos,uno debe ser cubierto por hombres).

c) Prohibición de encargar trabajos a domicilio: Se intenta impedir que el trabajoque deba ser cumplido en la empresa o establecimiento, pueda ser transferido alhogar de la trabajadora, violentando indirectamente los límites legales de jornadade trabajo. Desde luego que nada tiene que ver esta prohibición con lo previsto enla Ley 12.713 (empleadas domésticas).

C) Jornadas y descansos:

Además de las limitantes previstas en el punto anterior para la jornada de trabajo«femenina», la L.C.T. preve un descanso obligatorio de dos horas cuando el horario detrabajo se desarrolle en horas de la mañana y la tarde. Sin embargo, el descanso almediodía puede ser suprimido cuando las características de la tarea lo justifiquen.

9.2. Licencia por maternidad. Salas maternales yguarderías de lactancia.

A) Licencia por maternidad:

La L.C.T. otorga con carácter de obligatorio una licencia pre y post parto, la cual tienelas siguientes características:

291

a) Comunicación fehaciente del embarazo: Las Trabajadora tiene la obligación decomunicar fehacientemente a su empleador su embarazo, fecha presunta de partoy en su oportunidad, el nacimiento.

b) Período: La Ley de Contrato de Trabajo prohibe a la mujer trabajar durante loscuarenta y cinco días anteriores a la fecha presunta del parto y los cuarenta ycinco días posteriores al nacimiento del hijo/a de la trabajadora. Lo primero quedebe observarse es que la ley establece una «prohibición» de trabajar y no sóloun derecho. Esto es razonable, en tanto que se protege, además de la integridadpsicofísica de la trabajadora, la salud del hijo/a por nacer, otorgándole a estanorma el carácter de orden público, por lo que no se le permite a la madre que porpropia voluntad, continúe haciendo esfuerzos que puedan poner en peligro el naci-miento o los cuidados propios de un niño recién nacido.

La única facultad que queda en manos de la trabajadora es la posibilidad de optarpor reducir la licencia anterior al parto, por un lapso no inferior a los treinta días, ycompletarla luego del nacimiento hasta noventa días previstos por la ley. Cabentres observaciones:

1) si el nacimiento se adelanta a la fecha presunta, se completan los días delicencia no gozados hasta el límite de noventa, en la licencia post parto;

2) si el nacimiento se retrasa, la trabajadora debe tomar el total de la licencia postparto, y la licencia pre parto se aumenta de pleno derecho con todos los efectosprevistos en la ley;

3) no modifica los alcances de las disposiciones referidas a la protección de lamaternidad, el hecho de que el niño/a haya nacido muerto.

La última de las observaciones merece un comentario aparte, debido a que esuna interpretación judicial que hoy no encuentra discusiones de importancia doc-trinaria. La explicación la encontramos en la naturaleza jurídica del instituto, el quepertenece a la seguridad social; es una contingencia y el bien protegido es laintegridad de la trabajadora que se ve con mayor razón afectado por el nacimientode su hijo/a sin vida.

c) Asignación por maternidad (no remunerativa): Durante los noventa días seña-lados, con más los posibles alteraciones reseñadas, el empleador no debe remu-neraciones a la trabajadora, en cambio se le abona una asignación familiar en lamisma fecha que se efectivizaban las remuneraciones habituales y que es equiva-lente a la remuneración que le hubiese correspondido durante el período que tieneprohibido trabajar.

d) Estabilidad en el empleo: La ley preve que a partir de la notificación del embara-zo, el empleador no puede despedir sin causa a la trabajadora embarazada, y lasanción a dicho incumplimiento por parte del empleador es el pago de una indem-nización especial equivalente a un año de remuneraciones que se acumularán a laindemnización por despido arbitrario.

292

En este sentido la L.C.T. establece una presunción iuris tantum, por la que, eldespido de la trabajadora obedece a razones de maternidad cuando fuese dis-puesta dentro del plazo de los siete meses anteriores o posteriores al parto,siempre que la trabajadora haya cumplido con la obligación antes consignada decomunicar y acreditar, en su caso, el embarazo y nacimiento respectivamente.

B.- Salas Maternales y Guarderías por Lactancia:

La ley preve que en los establecimientos donde presten servicios un número mínimo-que sería determinado por un decreto reglamentario- de mujeres, deberán habilitarsesalas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que en lamencionada reglamentación se establezcan. Esta norma no ha sido reglamentada, porlo que, al ser programática, se hace necesaria su reglamentación a los fines de suexigibilidad.

De todas formas el empleador está obligado a permitir dos descansos de media horacada uno por día, para amamantar a su hijo/a, por un período no superior a un año acontar de la fecha de nacimiento del menor.

9.3. Estado de excedencia. Concepto: opciones posibles;requisitos; reingreso; compensación por tiempo de servicios

A) Estado de excedencia. Concepto:

Es la situación en que se encuentra la madre trabajadora, que cuenta con al menosun año de antigüedad, cuando luego de haber tenido un hijo puede suspender volunta-riamente la relación de trabajo por un lapso no menor de tres meses ni mayor de seis,a contar desde la finalización de la licencia por maternidad. Dicha manifestación de lavoluntad debe ser expresa.

El efecto jurídico de esta situación es la suspensión del contrato de trabajo, y no sólode las prestaciones recíprocas, esto es: salario y trabajo. Para su mejor comprensiónremitimos a lo ya expresado en la bolilla correspondiente.

B) Opciones posibles

Una vez que finalizó la licencia post parto, la ley le permite a la trabajadora que noquiere o no puede reintegrarse al trabajo opte por las siguientes alternativas:

a) Continuar trabajando, tal como lo venía haciendo hasta antes de gozar de la licen-cia por maternidad.

b) Resolver el contrato de trabajo, percibiendo la compensación especial por el tiem-po de servicios que establece la ley o alguna otra fuente normativa (estatutosespeciales, convenios colectivos de trabajo, etc.).

293

c) Quedar en situación de excedencia por un período no inferior a tres meses nisuperior a seis.

C) Requisitos:

Para tener derecho de excedencia se requiere:

1) antigüedad mayor a un año;2) continuar residiendo en el país y3) no asumir una «nueva» relación laboral con otro empleador.

Al decir «nuevo» empleador, significa que si la trabajadora tenía dos trabajos puedeejercer el derecho de preferencia en uno, y en el otro no.

D) Reingreso:

Una vez finalizado el plazo por el que la trabajadora optó en el uso de su derecho deexcedencia, con los límites que marca la ley (entre 3 y 6 meses), deberá reingresar enel cargo que desempeñaba anteriormente, o en algún otro inferior o superior previoacuerdo entre empleador y trabajadora.

Si el empleador se negara a reingresarla, deberá pagar las indemnizaciones previs-tas para el despido injustificado, salvo que el empleador demostrara que tiene imposibi-lidad objetiva de reincorporarla. En este sentido, la jurisprudencia ha hecho una inter-pretación sumamente restrictiva de esta excepción. En este último caso, deberá abo-nar a la trabajadora una cantidad igual a la compensación por retiro voluntario (25% delart. 245).

E) Compensación por tiempo de servicio:

Tal como hemos dicho, la trabajadora que tiene un hijo durante la relación laboral,cumpliendo los requisitos ya enumerados puede, además de continuar cumpliendo elcontrato de trabajo, optar por el derecho de excedencia o resolver el contrato de trabajoa cambio de una compensación especial equivalente al veinticinco por ciento de laremuneración calculada conforme al art. 245 de la L.C.T., por cada año de servicio (lalicencia por maternidad no computa antigüedad). Esta compensación por retiro volunta-rio, se puede ejercer en el caso de nacimiento de un hijo/a o bien, la enfermedad de unmenor que requiera de cuidados. En ambos casos la trabajadora deberá probar esasituación.

294

a) Resuelva la siguiente situación: Suponga que Ud. está recibido y a su estudioconcurre una mujer, la que le manifiesta que su horario de trabajo es de 22.00 a03.00 y que completa sus ocho horas diarias en trabajos que debe realizar en supropio domicilio.

b) Resuelva la siguiente situación: Una trabajadora ya comunicó al empleador suembarazo. En ese ínterin, se produce un robo en la empresa y la misma trabajado-ra se encuentra (aparentemente) implicada. El empleador decide despedirla conjusta causa sin pagarle ningún tipo de indemnizaciones.

Actividad Nº 7

295

9.4. Trabajo de menores. Generalidades. Prohibiciones dediscriminación. Capacidad. Aprendizaje y orientación profesional.

Jornadas y descansos. Ahorro obligatorio

A) Trabajo de menores. Generalidades:

Lo dicho a modo de introducción para el trabajo de mujeres, se hace de algunamanera extensivo al trabajo de menores. Precisamente estos orígenes compartidos,de mujeres y menores, hacen que doctrinariamente sean asimilados en su desarrollo eincluso que tengan un similar tratamiento legislativo. A este respecto debemos haceruna clara distinción desde el punto de vista de la política legislativa, por cuanto esperfectamente admisible que se «recubra» o proteja el trabajo de un menor, aún con elriesgo de disminuir el estímulo de los potenciales empleadores para tomar menores ensus empresas, debido a que es más valioso para el desarrollo integral de la sociedad,preservar la integridad psicofísica e incluso moral del menor y a su vez estimularlopara el estudio, aislándolo de su condición de trabajador marginal. Por su parte lamujer, no se encuentra en las condiciones recién expuestas, menos aún en estostiempos donde la igualdad del hombre y la mujer se va concretando día a día. Por lo que«protegerlas» a través de una legislación tuitiva va en contra de sus propios interesesy contra su propia lucha por la igualdad.

Dicho esto y compartiendo toda legislación tuitiva en relación al trabajo de menorespasamos a desarrollar los aspectos de dogmática legislativa.

B) Prohibiciones de Discriminación:

La L.C.T. establece claramente el principio de no discriminación en las retribucionescuando los menores desarrollen tareas propias de trabajadores mayores. En todo casola legislación laboral por las razones recién expuestas, hace una «discriminación posi-tiva», intentando igualar desigualdades naturales o biológicas y en definitiva protegien-do un valor social, como es la formación integral de los adolescentes.

C) Capacidad:

La capacidad para realizar contratos de trabajo se adquiere a los 14 años (conformeConvenio Nº 5 O.I.T.), por debajo de esos límites está prohibido contratar por razonesbiológicas, culturales y morales. Lo que no queda muy claro de la legislación actual, escual es la sanción ante la eventual contratación de un menor de catorce años.

En primer lugar, que puede ser dejada sin efecto por los padres. En segundo lugar, yhaciendo una interpretación de la norma, sostenemos que en el caso de retiro delmenor a instancia de los padres, el empleador debe resarcir por daños y perjuiciosocasionados por una contratación irregular.

La capacidad laboral para contratar se establece entre los catorce y dieciocho años,en las condiciones establecidas en los arts. 32 a 36 de la L.C.T. que trata de los

296

requisitos esenciales y formales del contrato de trabajo, a cuyo estudio remitimos. Aquísólo diremos, armonizando los artículos mencionados y el 128 inc. 2º del Cód. Civ., queuna vez formalizado un contrato de trabajo con un menor con capacidad laboral, esválido en todos sus aspectos, en la medida que los padres no se opongan expresamen-te al mismo.

D) Aprendizaje y orientación profesional:

El sistema de trabajo de menores sometidos a un régimen de aprendizaje y orienta-ción profesional está regido por el decr. ley Nº 14.538/44, al que nos remitimos.

Asimismo, la Ley de Empleo Nº 24.013 establece dos modalidades promovidas la delContrato de Práctica Laboral para Jóvenes y Contrato de Trabajo-Formación (arts. 51 yss.). En este sentido, este tipo de contratos promovidas no han tenido la repercusióndeseada por el legislador, incluso a través de programas de Empleos Privados ejecuta-dos por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación (Resol. Nº 087/94modificada por la 735/94), se han suprimido las condiciones de que los beneficiosestén supeditados a la contratación de «jóvenes», y ampliándola en la actualidad a todotipo de trabajadores sin distinción de edad ni sexo.

Por último, el Ministerio de Trabajo ha implantado programas de capacitación profe-sional (Reso. Nº 313) cuyos resultados todavía no pueden sopesarse, pero que detodas formas intentan morigerar el «problema del desempleo».

E) Jornadas y descansos:

Nos remitimos a la Bolilla VIII del presente programa de estudio.

F) Ahorro obligatorio:

Dentro de los treinta días de la ocupación de un menor, el empleador debe depositar,en una cuenta que el mismo empleador debe gestionar, el diez por ciento de laremuneración que la corresponda, dentro de los tres días subsiguiente a su pago.

297

a) Un niño de 13 años se encuentra trabajando en una empresa hace siete meses yno está registrado en los libros laborales. Sorpresivamente, el empleador le diceverbalmente que no vaya a trabajar más. ¿El menor puede iniciar un juicio?, ¿quéreclamaría?, ¿cuáles son las sanciones previstas para el empleador?

b) ¿Está Ud. de acuerdo con el tratamiento tuitivo que la legislación actual les da alas mujeres y/o menores? ¿Por qué?

Actividad Nº 8

299

DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD X

Conceptosjurídicos

REMUNERACIÓN

Facultad JudicialRecibo de pagoLibros y registros

Prueba

Trabajo o reglamentoParosHuelga

Adquisicióny pérdida

Aspectoseconómicos

Principio de igualdadPago de la remuneración

Adelantos, compensacionesy descuentos

Embargos

Salario Justo

Participación en las utilidadesGratificacionesViáticosPropinasS.A.C.Salario mínimo vital

Tipo de salario

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1. Remuneración. Concepto Jurídico. Terminología. Aspectos económicos. Decreto333/93.

2. Salario justo. El principio de igualdad. Pago de la remuneración: en dinero y enespecie. Adelantos, compensaciones y descuentos. Embargos.

3. Tipos de salarios: participación en las utilidades, gratificaciones, viáticos, propi-nas, sueldo anual complementario. El salario mínimo vital.

4. Prueba de la remuneración. Diversos supuestos. Facultad judicial. Recibos depago. Libros y registros. Requisitos. Responsabilidad de contratistas.

5. Adquisición y perdida de la remuneración: a) Prestación del trabajo y puesta adisposición; b) Pérdida por no prestación laboral; trabajo a reglamento, paros,huelga por fuerza mayor (ver anexo 2). Extinción del crédito, prescripción y cadu-cidad.

10.1. Remuneración. Concepto Jurídico. Terminología

Existe una definición clásica en la que el salario se considera como lacontraprestación del trabajo subordinado; prácticamente toda la doctrina acepta ladefinición apuntada. Sin embargo entendemos que la relación laboral no se limita a unsimple «do ut des», pues como observa Hugo Sinzheimer (citado por Mario Ackermanen D.T. LIII-A, 411) «quien presta el trabajo no da ningún objeto patrimonial, sino que seda a sí mismo; el trabajo es el hombre mismo en situación de actuar, y es en virtud deesto que la función del derecho del trabajo es evitar que el hombre sea tratado igual quelas cosas».

Preferimos la idea de César Lanfranchi al expresar que «no es ya el salario lacontraprestación dada al trabajador por ser productor de riqueza que consume elempleador, sino la retribución que se debe en justicia al trabajador como persona hu-mana, con derecho a constituir una familia y con la obligación moral de alimentar yeducar a sus hijos» concluyendo que «salario ya no es pura y simplemente lacontraprestación del trabajo, sino lo que se debe como consecuencia del contrato detrabajo».

10.1.1. Aspectos económicos

Dice Justo López («El Salario», pág. 22) que «La ciencia económica estudia al sala-rio como una de las categorías del rédito individual: la que corresponde a uno de los

UNIDAD X

302

factores de la producción; el trabajo, pero considerado específicamente como trabajo«subordinado». Para el economista entonces, el salario es, fundamentalmente, el pre-cio del trabajo subordinado. Un precio, sin duda, con características muy especiales,pues no se admite por razones éticas, que su formación quede librada pura y exclusi-vamente al libre choque de la oferta y la demanda».

Es oportuno recordar aquella persistente afirmación de los movimientos sindicalesde principio de siglo -recogida por el Tratado de Versailles- en el sentido de que «eltrabajo no es una mercancía».

Cada doctrina económica ha tenido su propia teoría con referencia al salario, espe-cialmente estudiada durante el siglo pasado, así tenemos:

a) Doctrina liberal. Sostiene que «el salario es igual a la cantidad de artículos nece-sarios para alimentar y vestir al trabajador y su familia». Según Ricardo es lo quele cuesta a la sociedad permitir a los trabajadores subsistir y perpetuar la raza.

Adam Smith sostenía que un trabajador libre le cuesta a quien lo emplea menosque un esclavo. Y es verdad: un esclavo tiene un valor de adquisición, hay quedarle de comer cuando está enfermo, también a sus hijos que no producen, hayque suministrarle ropas mínimas y alojamiento... Nada de esto se le da al trabaja-dor libre. Sostenían estos autores que la ley de oferta y la demanda hacía imposi-ble elevar los salarios por encima del nivel mínimo de subsistencia.

b) Doctrina Marxista. Marx formuló la «ley de la sobrepoblación relativa» o teoría de«ejército industrial de reserva». Según ella existen mecanismos utilizados por lospropietarios de los medios de producción tendientes a mantener una sobre ofertade mano de obra que acarrea indefectiblemente una disminución en los salarios.Habla Marx de una «fuerza de resistencia» de los capitalistas que se manifiesta através de «la substitución de la fuerza humana del trabajo por la mecánica, lascrisis económicas periódicas que repercuten sobre el nivel de los salarios pormedio de la consecuente desocupación, y la tendencia a exportar capitales adonde puedan encontrarse reservas de mano de obra». Aunque escrito hace másde un siglo parecería que mantiene vigencia el efecto a veces negativo de latecnología, el desempleo y el accionar de las multinacionales.

10.2.1. Salario justo

Los teólogos escolásticos fueron los primeros en ocuparse del problema del salariojusto al tratar de desentrañar la exigencia jurídico-moral de equivalencia en los cam-bios. Su análisis, y el de la Iglesia Católica, culmina en la encíclica «Mater et Magistra»donde el sumo Pontífice expresa que la retribución del trabajo, así como no se puedeabandonar enteramente a la ley del mercado, así tampoco se puede fijar arbitrariamen-te.

303

También la Constitución pastoral Gaudium et spes se señala que «la remuneracióndel trabajador debe ser suficiente para permitir al hombre y a su familia una vida dignaen el orden material, social, cultural y espiritual, teniendo en cuenta el cargo y laproductividad de cada uno, la capacidad del establecimiento y el bien común».

10.2.2. El principio de igualdad

El artículo 14 Bis de la Constitución establece, en forma programática que «lasleyes... asegurarán al trabajador... igualdad remuneración por igual tarea...». El funda-mento de la norma es el de impedir discriminaciones arbitrarias en materia de salarios.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso «Ratto, Sixto y otros vs. StaniS.A.» dijo que el principio constitucional «es indudable que se opone a discriminacio-nes arbitrarias como serían las fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no aaquellas que se sustentan en motivos de bien común: nada obsta, por vía de ejemplo, aque se pague mayor retribución a quien tiene mayores cargas de familia, tal como lamisma Constitución lo quiere al disponer la «compensación económica familiar» (...)siendo así, es claro que el mentado principio tampoco se opone a discriminacionesfundadas en la mayor eficacia, laboriosidad y contracción al trabajo del obrero. La leyno debe interpretarse conforme a la desnuda literalidad de los vocablos utilizados, nisegún rígidas pautas gramaticales, sino con arreglo a su significado profundo». Mani-festó también, la Corte que «el empleador cumple con el mandato constitucional pagan-do a cada categoría de los trabajadores lo que estipula el convenio colectivo que porhaberse elaborado con intervención de la parte laboral, asegura una remuneraciónjusta»; pero que «no puede privarse al empleador de su derecho a premiar, por encimade aquellas remuneraciones a quienes revelen méritos suficientes de lo contrario nohabría manera de estimular el trabajo, la eficacia y la lealtad, con grave detrimento dela justicia; y con respecto al interés de la comunidad, que en esta cuestión no debedejar de computarse, es patente el efecto nocivo de una igualación forzosa al más bajonivel».

Hasta aquí podríamos compartir el fallo del superior tribunal, sino fuera porque seformula el siguiente agregado: «el derecho del empleador de premiar aquellos méritosno puede sujetarse a la prueba, en la práctica muy sutil y difícil, de que ellos existen;debe quedar librada a su prudente discrecionalidad, pues de lo contrario se desvirtua-ría su ejercicio». De esta manera la cláusula constitucional prácticamente se vuelveletra muerta ya que se le permite al empleador establecer distintos salarios por laborio-sidad, eficacia y lealtad; pero no se exige acreditar la existencia de tales eximentes.

Nuestro país ratificó mediante decreto-ley 11595/56 el Convenio Nº 100 de la O.I.T.sobre igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y femenina por untrabajo de igual valor.

304

10.2.3. Pago de la remuneración: en dinero y en especie

La ley privilegia el pago en efectivo de las remuneraciones, ello como consecuenciade la negativa experiencia histórica vinculada a los pagos en especie. Recuerda elmaestro español Alonso García que «La forma de retribución en especie está ligadahistóricamente, a uno de los más negros capítulos de la evolución de las relaciones detrabajo. Nos referimos al truck-sistem, en virtud del cual la percepción del trabajadorera prácticamente nula en muchas ocasiones, ya que, por un lado, se le reconocía unadeterminada retribución nominal, que hacía efectivas en bonos o vales, sólo suscepti-bles de cambio en tiendas propiedad de la misma empresa, lo cual, mediante la conve-niente subida de los productos adquiridos por sus trabajadores, contaba con un mediototalmente ilícito, para disminuir el salario real de éstos. De aquí que todos losordenamientos, para salvar siquiera el principio del equilibrio de las prestaciones delcontrato de trabajo, rechacen de manera expresa el truck-sistem».

Sin embargo la Ley de Contrato de Trabajo admite parcialmente el pago de la remu-neración en especie, pero hasta un máximo del veinte por ciento del total de la remune-ración (artículo 107 LCT).

10.2.4. Adelantos, compensaciones y descuentos

También razones históricas han hecho que el legislador observara con disfavor losanticipos de sueldo. Como lo recuerda José Hernández, en el ámbito rural durante elsiglo pasado, se exigía «la papeleta» que acreditara que el peón nada adeudaba a supatrón, caso contrario era encerrado en prisión o enviado a los fortines.

El artículo 130 de la LCT establece que no puede anticiparse más de 50% de laremuneración, y que los recibos que instrumenten el adelanto deben ser similares a losque corresponden para acreditar el pago de los salarios normales.

En los artículos 131 a 134 la Ley de Contrato de Trabajo diseña un sistema complejoregido por el principio de prohibición de efectuar deducciones, retenciones ocompensaciones que rebajen el monto del salario. Remitimos a la lectura de losrespectivos artículos.

APORTES Y CONTRIBUCIONES SOBRE LOS SALARIOS

El conjunto de obligaciones previsionales y laborales (jubilación, obra social, cuotasindicato, salario familiar, etc.) así sea pagado exlusivamente por la empresa comocontribución al sistema, o aportado por el empleado a través de la retención que lepractica en el recibo de sueldo.

305

SUELDOSS/CONVENIOAportes

Empleados

ContribuciónEmpresas

Sueldode Bolsillo

A.A.A.A.A.N.N.N.N.N.Se.Se.Se.Se.Se.SSSSS

1 2

SUELDOS NOMINALES LEYES SOCIALESSin descuentos con adicionales abonados Que las empresas contribuyen a pagar

EMPLEADO SUELDO SALARIONOMINAL FAMILIAR

Juan $ 450.- ---José $ 550.- $ 61.-

TOTALES $1.000.- $ 61.-

Los porcentajes de las contribucionescorrespondel al 100% (Sin reducciones)Jubilación* 16% ....................Ley 19032 2% ....................Obra Social 5,4% ....................ANSSAL 0,6% ....................Ex-CASFEC 7,5% ....................Fondo Empleo 1,5% .................... TOTAL CONTRIBUCIONES .................

Los porcentajes de las contribucionescorrespondel al 100% (Sin reducciones)Jubilación 11% ....................Ley 19032 2% ....................Obra Social 2,7% ....................ANSSAL 0,3% ....................Sindicato 2% ....................

En boleta aparte"fuera de sistema"

TOTAL APORTES .................

TOTAL CONTRIBUCIONES2.

+TOTAL APORTES

3.=

TOTAL4.

$ ..............................

3 4

LEYES SOCIALES TOTAL LEYES SOCIALESQue los empleados aportan con sus sueldos A PAGAR

* Las contribuciones patronales se han beneficiado con distintos recursos segúnlas regiones del país.

306

10.2.5. Embargos

Los artículos 120, 147 y 149 de la L.C.T. fueron reglamentados por el Decreto 484/87que establece la inembargabilidad de las remuneraciones hasta el monto equivalente alsalario mínimo vital. Las remuneraciones que excedan en ese monto tienen los siguien-tes límites de embargabilidad:

a) Remuneraciones inferiores a dos salarios mínimos, hasta el 10% del importe queexcediera el SMV;

b) Salarios superiores a dos salarios mínimos, hasta el 20% del importe que exce-diera el SMV.

Los alimentos o litis expensas no tienen la limitación referida y se fijan en función depermitir la subsistencia del alimentante.

10.3. Tipos de salarios

10.3.1. Participación en las utilidades

Aunque hace casi treinta años que nuestro sistema jurídico incorporó como mandatoconstitucional a favor de los trabajadores «la participación en las ganancias de lasempresas, con control de la producción y colaboración en la dirección...», no ha habidomayor entusiasmo (por parte de los empleadores ninguno) de hacer efectivo un institu-to que tiene amplia difusión en el continente europeo.

10.3.2. Gratificaciones, bonificaciones, plus

Las gratificaciones constituyen en principio una mera liberalidad del empleador, ypor lo tanto de la que puede disponer unilateralmente. Sin embargo doctrina y jurispru-dencia han establecido que cuando las gratificaciones se otorgan en forma habitualpasan a integrar la remuneración siendo exigibles por los trabajadores.

Tal criterio quedó establecido en el fallo plenario «Piñol C/Genovesi» de la CámaraNacional de Apelaciones, convalidado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,donde se dijo que el empleador sólo podría eximirse de su pago demostrando quereconocieron como causa servicios extraordinarios o que no se han cumplido las con-diciones sobre cuya base se liquidaron en otras oportunidades».

Se estima que existe «habitualidad» cuando la gratificación ha sido abonada por lomenos en dos veces consecutivas.

307

En el fallo mencionado la Corte de Justicia expresó: «la gratificación que fuera abo-nada anualmente durante cuatro años, como estímulo para el personal que haya mere-cido tal atención, sin ninguna aclaración ni reserva por parte del empleado, en unamedida uniforme en los tres primeros años y escasamente superior en el último consti-tuye una integración del salario y por consiguiente no puede ser negada en oportunidadde ponerse fin a la relación laboral».

10.3.3. Viáticos

En principio los viáticos no deberían tener ninguna relación con la retribución: sonlos gastos que realiza el dependiente en interés exclusivo del principal en ocasión deltrabajo. El concepto de gasto resulta incompatible con el concepto económico del sala-rio: rédito o ganancia contractual del trabajador subordinado.

Sin embargo el viático fue utilizado como una forma disimulada de incrementar lasremuneraciones evadiendo las cotizaciones de la seguridad social y el efecto de esospagos sobre otros rubros (aguinaldo, vacaciones, etc.). Por ello la LCT (art. 106) invier-te el principio y considera que es remuneratorio todo viático, salvo que el gasto seacredite mediante comprobantes. El mismo artículo facultad a que los convenios colec-tivos dispongan atribuirle -o no- carácter remuneratorio a los viáticos que se establez-can.

En el estatuto del viajante (Ley 14546, art. 7) se establece que los viáticos -medien ono comprobantes- serán considerados parte de la remuneración.

10.3.4. Propinas

El artículo 13 de la LCT establece que cuando el trabajador, con motivo del trabajo,tuviese oportunidad de obtener beneficios o ganancias, tales ingresos -como propinaso recompensas- serán considerados remuneratorios siempre que:

a) fueren habituales, y

b) no estuvieren prohibidas.

Fernández Madrid (Tratado..., Tomo II, pág. 1255) advierte que las propinas seránremuneratorias cuando exista un uso social que las habilite, «pues sólo en dicho su-puesto la retribución total a cargo del empleador y la aceptación del puesto de trabajo,tiene en cuenta la existencia de este suplemento salarial».

Las propinas tienen especial gravitación en el ámbito gastronómico lo que en sumomento (setiembre-1945) produjo el dictado de un famoso «laudo» por parte de laSecretaría de Trabajo de la Nación, ratificado por el decreto-ley 4148/46 y la ley 12921.

308

Esa disposición prohibía las propinas y establecía un porcentaje que pagaba el consu-midor que luego era distribuido entre mozos, cajeros y personal de cocina según unaescala de puntos asignada a cada categoría. En esa época -y hasta 1980- era comúnun cartelito en los restaurants que decía: «aquí no cobramos laudo». En 1980, el go-bierno militar, por ley 22310 dejó sin efecto el laudo del 4-9-45, con lo que la percepciónde la propina (que en realidad no se había eliminado totalmente) volvió a ser lícita,aunque los gastronómicos perdieron la certeza de la percepción de ese plus salarial.

Una de las dificultades que se presentan con la propina es la cuantificación de sumonto, por lo que -a falta de acuerdo de partes- debe ser fijado judicialmente.

10.3.5. El sueldo anual complementario

A fines de 1945 se produjo una conmoción en los sectores empresariales: el decretoley 33.302/45 estableció con carácter obligatorio el plus que numerosas empresasacostumbraban dar a fin de año. Se produjo un lock out empresario y se anunció elcierre de numerosos establecimientos. Para muchos era sólo una medida demagógicadel Gral. Perón (Vice-presidente y Secretario de Trabajo), para otros una reivindicaciónde carácter social. Lo cierto es que la institución se consolidó y se mantiene hasta elpresente con ligeras modificaciones.

En el año 1992 se dictó la ley 23041 que vino a modificar el artículo 121 de la LCTque definía al sueldo anual complementario como la doceava parte del total de lasremuneraciones percibidas por el trabajador en el respectivo año calendario. La nuevadisposición establece que el S.A.C. consiste en el 50% de la mayor remuneracióndevengada por todo concepto en el semestre anterior a junio o diciembre de cada año.Según el artículo primero del decreto reglamentario (1084/92) se abona en proporciónal tiempo trabajado en el semestre (el 50% del mejor sueldo se divide por seis y semultiplica por los meses trabajados).

El S.A.C. se paga en dos cuotas: el 30 de junio y el 31 de diciembre, salvo en loscontratos eventuales o de temporada en los que se debe abonar al finalizar el ciclo o lacontratación.

10.3.6. El salario mínimo vital

«273.- Si uno tomó en locación un doméstico, desde el comienzo del año al quintomes le dará 6 se de plata por día; desde el sexto mes al fin del año, le dará 5 se de platapor día». «274. - Si uno tomó en locación el hijo de un obrero; precio de un hombre... 5se de plata; precio de un ladrillero... 5 se de plata; precio de un carpintero de obra... 4 sede plata... le pagará por día».

Apenas 4000 años han pasado desde que el legendario rey de Babilonia, Hamurabi,estableciera los primeros salarios mínimos de la historia. Desde entonces ha sido

309

Documentación y Obli-gación a cargo delEmpleador

1º) Legajo del trabaja-dor.

2º) Libro de sueldos yjornales (o el Sistemaque lo reemplace).

3º) Planillas de hora-rios trabajadores mayo-res, menores y mujeres.

4º) Salario familiar,declaración jurada deltrabajador y notificaciónde normas legales.

5º) Fichas de controlde Asistencia (reloj).

Norma que Obliga

Optativo por no ser Do-cumentación exigible

Art. 52 LCT

Art. 6 Ley 11.544 y art.197 LCT.

Res. ANSe.S 112/96anexo D punto 28 Form.9.70 (O y M= y Res. 112/96 anexo A punto 6

Optativo

Momento de Ejecución

Al ingreso y egreso deltrabajador y cada vezque sea necesario ingre-sar datos.

Mensuaalmente.

Altas y bajas de los tra-bajadores con nueva pla-nilla.

Al ingreso del trabajadory cada vez que hayacambios o modificacio-nes de su situación.

Diaramente.

Plazo para conservarla Documentación

Siendo optativo, no hayplazo.

Hasta diez años des-pués del cese de la acti-vidad de la Empresa (art.67 Cod. de Comercio).

Se conservan solamen-te las del plantel actual.

Siendo de 10 años laprescripción de deudaspor aportes (PlenarioC.N.T.C. Nº 189) estima-mos que ese será el pla-zo de conservación de ladocumentación.

Siendo optativo, no hayplazo.

permanente la preocupación de los gobernantes de establecer protecciones al pago delas remuneraciones, como ocurre en nuestra Legislación de Indias que establecía paralos indios un salario mínimo de real y medio de oro por día (según Bialet Masse, en1904, en las Provincias del Norte ningún peón ganaba esa suma).

La LCT (art. 116) ha definido el SMV como «la menor remuneración que debe perci-bir en efectivo el trabajador sin cargas de familia, en su jornada legal de trabajo, demodo que le asegure alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario,asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión». En algúnmomento el salario mínimo fue establecido en el equivalente a U$A 20,00 (1989), hoyalcanza U$A 200,00; con cualquiera de dichos montos resulta utópico que se puedancubrir los rubros que se enumeran.

10.4. Prueba de la remuneración. Diversos supuestos

En principio el monto de la remuneración se acredita con los recibos y constanciasde los libros que más abajo analizamos, sin embargo el trabajador puede acreditar elpago convenido por cualquier medio de prueba (testigos, pericias, instrumentos públi-cos o privados, etc.).

DOCUMENTACION LABORAL

Enumeración, Normas, Ejecución y Plazos.

310

(*) Trabajadores "equivalentes": es la cantidad que resulta de sumar el número de trabajadores dedi-cados a la tarea de producción más el cincuenta por ciento (50%) del número de trabajadoresasignados a tareas administrativas.

10.4.1. Facultad judicial

El artículo 56 de la LCT faculta a los jueces a fijar el importe de los créditos cuandose controvierta su monto y la prueba resulte insuficiente para acreditar lo pactado. Estafacultad se condice con la dificultad que muchas veces tiene el trabajador para probarla remuneración (sobre todo en los pagos «en negro») y con el principio aceptado parael proceso laboral que otorga al juez facultades inquisitivas para el logro de la verdadreal. También el artículo 142 de la LCT autoriza al juez a apreciar la eficacia probatoriade los recibos de pago cuando los mismos no respeten los requisitos legales.

6º) Obligaciones de laSeguridad Social Decla-raciones Juradas men-suales.

7º) Seguro de Ries-gos del Trabajador (Póli-za).

8º) Seguros de Vidaobligatorios (Póliza).

9º) Exámenes médi-cos pre y post ocupacio-nes.

10º) Libreta de ahorrosde menores de 14 y 15años.

11º) Nota del Hubiladoque reingresa.

12º) Declaración juradaFor. 572 Impuesto a lasGanancias.

13º) Servicios de medi-cina del Trabajo (horasmédicos semanales enel establecimiento).

14º) Servicios de medi-cina del trabajo (enferme-ra / o con títulohabilitante.

Res. D.G.I. 3.834/94 For-mularios por computa-ción (900, 901, 902).

Art. 23 Ley 24.557 y art.9 - Dec. 334/96.

Dec. 1.567/74 y los obli-gatorios de convenioscolectivos.

Art. 9 Dec. 1.338/96.

Art. 192 y 193 LCT.

Art. 34 ley 24.241.

Res. D.G.I. 4.139.

Res. S.R.T. 37/97 Decre-to 1.338/96.

Res. S.R.T. 37/97 Decre-to 1.338/96.

Mensuales.

Comunicar altas y bajasde los trabajadores a laA.R.T..

Altas y bajas de los tra-bajadores.

Altas y bajas de los Tra-bajadores.

Altas y bajas y depósitomensual.

Altas del trabajador y co-municación al ANSeS.

Practicar la retención deGanancias para los suel-dos superiores segúndeclaración jurada deltrabajador a su ingreso(For. 572).

Obligatorio a partir del151 traajadores equiva-lentes (*).

Obligatorio con más de200 trabajadores de ta-reas productivas o másde 400 trabajadoresequivalentes por cadaturno.

Diez años (Art. 16 Ley14.236).

Durante la vigencia de lapóliza y hasta 2 añosdesde el cese de la rela-ción laboral (art. 44 Ley24.557).

Mientras dure la vigenciade la póliza.

Durante la vigencia de larelación laboral y hasta 2años del cese (art. 44 ley24.557).

Se entrega la libreta almenor cuando cumple16 años.

Diez años (art. 16 Ley14.236).

Diez años (art. 40 Ley11.683).

Cuando supere la canti-dad mínima de trabajado-res establecidos.

Cuando supere la canti-dad mínima de trabajado-res establecidos.

311

En el estatuto del viajante, bajo determinadas condiciones, se admite la declaraciónjurada del dependiente para estimar el monto de la remuneración (arts. 10 y 11 Ley14546).

También en la redacción originaria de la Ley 20744 se establecía la inversión de lacarga de la prueba cuando el empleador llevaba en forma deficiente la documentaciónlaboral; ello fue derogado por el gobierno militar en 1976.

10.4.2. Recibos de pago. Libros y registros. Requisitos

Los artículos 138 a 146 de la L.C.T. regulan con minuciosidad los requisitos quedeben cumplir los recibos de sueldo. Resulta innecesario formular comentario alguno,por lo que remitimos a la lectura de las disposiciones referidas.

Los artículos 52 a 55 también se ocupan en forma detallada de los requisitos delllamado «Libro Especial» (anteriormente «Libro de Registro Unico»), que obligatoria-mente deben llevar todos los empleadores. Algunos autores (Prado, Ley general decontrato de Trabajo, pág. 108) sostienen que la ley debería haber hecho excepcionescuando se tenga un personal mínimo, para no gravar excesivamente a los pequeñoscomerciantes o a los profesionales. Coincidimos con Prado, creemos que una de lasformas de flexibilidad laboral posible pasa por reducir las exigencias en las pequeñasempresas. En el decreto reglamentario de la ley de accidentes de trabajo (14-01-1916)se disponía la obligación de llevar un registro cuando se ocuparan más de cuatroobreros; en la legislación comparada existen numerosos casos similares.

312

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313

10.4.2.1. RESPONSABILIDAD DE CONTRATISTAS

En virtud de la solidaridad impuesta por el artículo 30 de la LCT, el principal nopuede desentenderse del cumplimiento de las obligaciones laborales por parte de sucontratista.

En cuanto al pago de la remuneración resulta conveniente para el empresario exigirla acreditación del cumplimiento de los pagos salariales y el cumplimiento de las obli-gaciones de la seguridad social, en cada oportunidad en que va a liquidar un certificadoa su contratista. El artículo 136 de la LCT expresamente autoriza al empleador princi-pal, por sí o a pedido de sus trabajadores, a efectuar retenciones sobre lo que tenganque abonar a su contratista. (Ver Ley 25013).

10.5. Adquisición y pérdida de la remuneración

10.5.1. a) Prestación del trabajo y puesta a disposición:

Según se desprende de una recta interpretación de los artículos 78 y 103 de la L.C.T.al trabajador le basta con «poner a disposición» su fuerza de trabajo; si su empleadorno la utiliza o la rechaza la prestación se considerará cumplida por mora del acreedor(art. 510 del Código Civil).

Por otra parte la ley laboral autoriza al trabajador a abstenerse de trabajar en nume-rosos supuestos sin pérdida de su remuneración (enfermedades, accidentes, feriados,descansos, licencias especiales, etc.).

10.5.2. b) Pérdida por no prestación laboral; trabajo a reglamento, paros,huelga, fuerza mayor

El trabajador se encuentra eximido en numerosos supuestos de poner a disposiciónsu fuerza de trabajo, pero se plantean distintas situaciones en torno a la participaciónen medidas de acción directa, las que normalmente conllevan la pérdida del salario. Enun trabajo publicado en la revista de Errerar (O.L.E.J. IVG, pág. 343) hemos analizadoen extenso esta situación, remitimos a su lectura.

10.5.3. Extinción del crédito, prescripción y caducidad

Los créditos laborales, como otros derechos, son afectados por el transcurso deltiempo. La LCT dedica el Título XIII a las particularidades que presentan la prescripcióny la caducidad en el ámbito laboral, sin perjuicio de la aplicación subsidiaria del CódigoCivil.

314

Originariamente la Ley 20744 (LCT) establecía una prescripción de 4 años, ello fuesustituido en el gobierno militar del Gral. Videla en 1976, por el plazo de dos años queaún nos rige. Llamativamente este poderoso recorte de los derechos de los trabajado-res no ha sido motivo de reclamo por parte de los representantes gremiales ni de losestudiosos con afinidad sindical. Téngase en cuenta que en las relaciones personalesel principio de prescripción es de diez años (art. 4023 del Código Civil) y de cinco añospara las obligaciones periódicas (art. 4027, inc. 3. CC).

En materia de seguridad social rige como principio la prescripción decenal. Losaccidentes de trabajo prescriben a los dos años pero con ciertas particularidadesestablecidas en la ley 24028, que modifican el artículo 258 de la LCT.

Con relación a los aportes sindicales no existe acuerdo entre los autores y lostribunales, existiendo opiniones que establecen su prescripción a los dos, a los cinco ya los diez años.

Debemos recordar que la prescripción no puede ser incorporada de oficio por losjueces, debe ser planteada por la parte interesada.

El artículo 259 establece que no hay otros modos de caducidad que los establecidosen la misma Ley de Contrato de Trabajo. La LCT sólo presenta dos casos de caducidad:30 días para impugnar sanciones disciplinarias (artículo 67) y 90 días para accionarpor responsabilidad del empleado por daños producidos (artículo 135).

El título referente a la prescripción finaliza con el artículo 260 que parecería no tenerestrecha relación con el tema, se refiere a que todo pago recibido por el trabajador setendrá como percibido a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reservas.Este artículo tiene una enorme importancia práctica y técnicamente debía haberseubicado junto al principio de irrenunciabilidad ya que es una variante para su aplica-ción.

Los últimos dos artículos comentados reproducen las disposiciones de la ley 16577,que había sido dictada para contrarrestar la insólita doctrina de la Corte de Justicia dela Nación que estableció en forma pretoriana un plazo de caducidad aproximado de 4meses (plazo «prudente») para otorgar efecto liberatorio a los pagos no cuestionadospor el trabajador en ese lapso.

315

MODELOS DE RECIBOS DE SUELDO

En la actualidad existen muchos modelos de recibos, pero, "recibo de sueldo" es aquel formulario que cumplacon las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo únicamente.

LIQUIDACIONLIQUIDACIONLIQUIDACIONLIQUIDACIONLIQUIDACION RECIBO DE HABERESLEY 20744

ORIGINALPara el empleador

HABERES IMPORTE

Sueldo

TOTAL HABERES

Salario familiar espo-saHijosEscolaridad primariaEscol.media y superiorFamilia numerosa

IMPORTE LIQUIDO

Total deducciones

Jubilación %Ley 19032 %Cuota Sind. %Obra Social %

DEDUCCIONES IMPORTE

IMPORTE NETO A COBRAR

EMPLEADOR

DomicilioCaja Nro.Inscripción

Fecha última depósito Lapso Depositado en banco

BENEFICIARIO

Fecha Calificación profesional Tarea cumplida

Remuneración correspondiente al mes de de 19

Recibí conforme la suma de

en concepto de mis haberes correspondientes al perío-do arriba indicado y según la presente liquidación, de-jando constancia de haber recibido un duplicado de esterecibo.

LUGAR Y FECHA ............................... de 19 .................

SON ...................

Firma beneficiario

D.N.R.P. EX-CAJA

CATEGORIA CALIFICACION PROFESIONAL PERIODO DE PAGO REM.ASIGNADA

LUGAR Y FECHA DE PAGO:

Nº CUENTA

TOTAL NETO

...............................FIRMA

Nº DE INSCRIPCION:APELLIDO Y NOMBRE LUGAR DE PAGO SECCION LEGAJO FECHA DE INGRESO RECIBO Nº

DESCRIPCION DE CONCEPTOS UNIDADES REMUNERACIONES REMUNERACIONES EXENTAS DESCUENTOS SUJETAS A RETENCION

SON:

ART. 12 LEY 17250MESBANCOFECHA DEPOSITO

RECIBI EL IMPORTE DE ESTA LIQUIDACION ENPAGO DE MI REMUNERACION CORRESPONDIEN-TE AL PERIODO INDICADO Y DUPLICADO DE LAMISMA CONFORME A LA LEY VIGENTE.

316

Descripción de Conceptos Cod. Unidades Valor Unitario Remuneraciones Descuentos

Recibí de la firma cuyo rubro se indica arriba, el importeneto de esta liquidación en pago de mi remuneración co-rrespondiente al período indicado y duplicado de la misma.

Caja deJubilaciones

Recibo Nº

EMPRESA: TOMAS S.A.

DIRECCION: Ruta 51 - Km. 1LOCALIDAD: Salta - CUIT: 30-52263712-9

Apellido y Nombre Documento Sector Legajo Calificación Prof.

AGO/98

DIAZ VISITACION S. 17259581 02 008 Conductor Tract

Banco Depósito Período Fecha Depósito Tarea Desempeñada Fecha de IngresoRem.Básica

PeríodoAbonado

Lugar y Fechade Pago

HIPOTECARIO 07/98 07/08/98 01/03/90 2.25

FINCA ABANDERADA, 02/09/98

52263712

9

HABERES HORAS TRAB. 016 207.00 2.25 465.75ANTIGUEDAD 051 37.26PRESENTIMOS 063 1.00 25.00FERIADO NACIONAL 071 1.00 18.00DEV. REDONDEO 299 0.12AJUSTE REDONDEO 300 -0.31ANSeS 11% 302 60.06LEY 19.032 3% 308 16.38O.S.P.R.E.R.A. 3% 16.38

Tarja del Mes: SIN NOVEDAD

SUBTOTAL 945.82

92.82TOTAL NETO 453.00

SON

CUATROSCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON 0/100Firma Empleado

RECIBO DE SUELDO

317



Caja deJubilaciones

Recibo Nº

EMPRESA: TOMAS S.A.



L.COM.JUN/98



PeríodoAbonado


HIPOTECARIO 05/98 09/06/98 01/03/90 2.25


52263712

9

S.A.C. 1º/1998 163 1.00 284.78AJUSTE REDONDEO 300 -0.37ANSeS 11% 302 31.33LEY 19.032 3% 308 8.54O.S.P.R.E.R.A. 35 313 8.54


SUBTOTAL 284.41


SON

DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS CON 0/10'0.Firma Empleado

RECIBO DE SUELDO (S.A.C.)

318



Caja deJubilaciones

Recibo Nº

EMPRESA: TOMAS S.A.



L.COM.JUL/97



PeríodoAbonado


HIPOTECARIO 06/97 14/07/97 01/03/90 2.25


52263712

9

VACACIONES 1997 097 15.00 18.00 270.00AJUSTE REDONDEO 300 -0.10ANSeS 11% 302 29.70LEY 19.032 3% 308 8.10O.S.P.R.E.R.A. 35 313 8.10


SUBTOTAL 269.90


SON

DOSCIENTOS VEINTICUATRO CON 0/100.Firma Empleado

RECIBO DE SUELDO (VACACIO-NES)

319



Caja deJubilaciones

Recibo Nº

EMPRESA: TOMAS S.A.



L.COM.MAR/98

TIZON, Edberto Ramón 7247921 02 003 Encargado


PeríodoAbonado


Pcial. Salta 02/90 15/03/90 01/05/79 1631.88

FINCA ABANDERADA, 15/03/1990.

371405

178

HABERES HORAS TRABAJAD 016 127.00 1631.88 207248.77ANTIGUEDAD 051 20724.88VACACIONES 146 3.00 13055.04 39165.12AGUINALDO PROPORC. 165 1.00 80442.23INDEMNIZACION POR ANTI 284 1.00 660000.00INDEMNIZACION ART. 76 I 287 1.00 132000.00JUBILACION 10 % 302 34758.10I.N.S.S.J.P. 3 % 307 10427.43I.S.S.A.R.A. 312 10427.43


SUBTOTAL 1139581 55612.96

TOTAL NETO 1083968.04SON

UN MILLON OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA YOCHO CON 4/100.Firma Empleado

RECIBO DE SUELDO (DESPIDO INJUSTIFICADO)

320



Caja deJubilaciones

Recibo Nº

EMPRESA: TOMAS S.A.



SET/98

BERMUDEZ, ALEJANDRO D. 23718625 02 023 Conductor Tract


PeríodoAbonado


HIPOTECARIO 08/98 07/09/98 01/08/96 2.25

FINCA ABANDERADA, 03/10/98.

52263712

17

HABERES HORAS TRABAJAD 016 209.00 2.25 470.25ANTIGUEDAD 051 9.40VACACIONES 1998 098 10.00 18.00 180.00AGUINALDO PROPORC. 165 1.00 120.63DEV.REDONDEO 299 -0.05AJUSTE REDONDEO 300 -0.24ANSeS 11 % 302 85.83LEY 19.032 3% 308 23.41O.S.P.R.E.R.A. 3% 313 23.41ANTICIPO DE HABERES 541 1.00 262.34


SUBTOTAL 779.99

394.99TOTAL NETO 385.00

SON

TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO CON 0/100Firma Empleado

RECIBO DE SUELDO(LIQUIDACION EN CASO DE RENUNCIA DEL TRABAJADOR)

Falta Injustificada día 28/09/98.

321

a) Según fotocopia de recibo de pago, determine los rubros que son remunerativos ylos que no lo son. ¿Es correcta la liquidación final que efectivamente se le pagó altrabajador?

b) Suponga que un finquero concurre a su estudio y le pregunta si es legal o no lasiguiente situación: Tiene doscientos veinticinco (225) empleados; cobran por jor-nal $9,58 (pesos nueve con 58/100). Por otra parte, su cliente tiene una proveeduríaque les descuenta por planilla la mercadería que llevan sus empleados. Estos,consumen en la proveeduría un promedio mensual de $230 (pesos doscientostreinta).

c) Un trabajador no está registrado y por ello no tiene recibos de sueldos. El empleadorlo despide verbalmente y por escrito niega la relación laboral, sin embargo porotros medios, se prueba que el trabajador trabajó a las órdenes de la empresa.Suponga que Ud. es Juez y debe determinar el sueldo mensual de la planilla deliquidación: ¿Cómo determinaría la base remunerativa?

Actividad Nº 9

322

ANEXO

HUELGA Y SALARIOS

El derecho a salarios de huelguistas y no huelguistas(en caso de huelga parcial) es motivo de un detenido análisis

que abarca las experiencias nacionales y la legislaciónde otros países, así como la más importante doctrina en la materia.

1. INTRODUCCIÓN

Es doctrina generalizada, tanto en nuestro país como en otras legislaciones, que loshuelguistas, en principio, pierden los salarios por el período que se abstienen de traba-jar. Esta pérdida en la remuneración se produciría independientemente de la legalidad oilegalidad de la huelga. (1) El fundamento de este criterio lo resume Jean Claude Javillier(2) con la máxima «no hay trabajo, no hay salario» («pas de travail, pas de salaire»). Sinembargo, esta situación presenta facetas que no pueden encuadrarse en una meraafirmación dogmática, por lo que pretendemos analizar en el presente trabajo la validezde la mencionada doctrina.

Es necesario realizar una advertencia previa con relación a la dificultad de trasladarlas experiencias del derecho comparado a nuestro sistema, en especial cuando habla-mos del derecho de huelga. Esta dificultad radica en que para los países desarrolladosel modelo de huelga se centraliza en los conflictos económicos o de interés, mientrasque los subdesarrollados (o en vías de subdesarrollo como el nuestro) deben atenderprincipalmente los conflictos de derecho, por incumplimientos legales y contractualesdel empleador. En los países europeos es difícilmente concebible un conflicto colectivode derecho tanto por la celeridad del procedimiento judicial, como por las sanciones alempleador que van desde la multa hasta la prisión (en Francia, la falta de pago de

1. Goldin, Adrián: Colaboración «Argentina: La huelga», en la obra colectiva, dirigida por Giulio Levi,«The strike». Milán -1987- pág. 120. En cuanto al no pago de los días de huelga también lo analizanLópez, Guillermo y Lima, Osvaldo J. en sendos trabajos sobre «La huelga y el contrato de trabajo»en la obra colectiva «Estudios sobre derecho individual de trabajo». Ed. Heliasta -págs. 707 y 729;también Romero, Ramón: «Derecho de huelga». Ed. Depalma -1973 -pág. 127 y los autores citadosen las notas siguientes. En la doctrina extranjera ver Verdier, Jean M.: «Droit du travail». Dalloz -1983 - pág. 299; Sinays, J.: «Traité de droit du travail» dirigido por Camerlinck -T. VI- pág. 255; LyonCaen, G. y Tillhet-Pretnar, J.: «Manuel de droit social» -pág. 308; Orliac, Claude: «Les greves» -E.M.E. - París - 1968 - pá. 56; Alonso García, Manuel y otros: «La huelga y el cierre empresarial».Madrid -1979 - pág. 75: Sala Franco, Tomás y Albiol Montesiones, Ignacio; «Apuntes de derechosindical». Valencia -1988 - pág. 380; Sala Franco, Tomás y Goerlich Peset, José: «La huelga de losfuncionarios públicos» - «Retención de haberes» en La Ley (española) 1985 - T. 1 - pág. 493.

2. Javillier, Jean C.: «Droit du travail» - París - 1981 - pág. 522. La misma expresión es usada por losalekanes Hueck y Nieperdey (ohne Arbert Kein Lohn) en su «Compendio de derecho del trabajo»- Madrid - 1963 - pág. 135.

323

salarios merece tales penas). Por otra parte, también debe reflexionarse en nuestrospaíses acosados por el fenómeno inflacionario, en qué medida los reclamos por «re-composición salarial» no son también conflictos de derecho, tema que indudablementerequiere un análisis que -extrañamente- no ha preocupado a nuestra doctrina.

Si bien los países latinoamericanos mantienen el principio de no pagar las remunera-ciones durante la huelga, algunos de ellos han introducido excepciones. En Ecuador,Costa Rica, México y Panamá, por ejemplo, se dispone que los trabajadores en huelgalegal que no sea de solidaridad tienen derecho a percibir el salario íntegro. Según EfrenCórdova(3) estas disposiciones se basan en dos consideraciones.

La primera concierne al afán de justicia social que ha inspirado estas legislaciones,que intentan llevar hasta sus últimas consecuencias el reconocimiento del derecho dehuelga. La segunda consideración se fundamenta en la inexistencia en la región de losfondos de huelga establecidos por los sindicatos, por lo que se ha buscado otro mediopara permitir la subsistencia de los huelguistas.

2. DOCTRINA NACIONAL

Un año después de la incorporación del derecho de huelga al texto constitucional sedictó la ley 14.786 sobre «conciliación y arbitraje en conflictos laborales». Su artículo9º «in fine» dispone que «... la huelga traerá aparejada para los trabajadores la pérdidadel derecho a percibir las remuneraciones... si no cesaren después de la intimación dela autoridad de aplicación». En realidad, la norma es suficientemente clara para nopermitir dobles interpretaciones, esto es, se descuentan los días de huelga si no seacatan las intimaciones, ergo -»contrario sensu»- se pagan los salarios si no mediaintimación. Esa fue la interpretación del Tribunal Superior de Córdoba(4) que expresóque «los obreros que han participado en una huelga no declara ilegal por los organis-mos competentes, tienen el derecho a percibir el salario en los días holgados». Estasentencia fue ácidamente criticada por Mario Deveali(5) en un artículo cuyo título indicasu conclusión: «Una sentencia sociológica sobre huelgas pagas». Sin embargo, el maes-tro Deveali, luego de un profundo análisis sobre la improcedencia del pago salarialdurante la huelga, sólo afronta de soslayo la clara prescripción normativa, manteniendouna conclusión principista.

La doctrina nacional, en general, ha obviado analizar la norma referida reiterando laafirmación dogmática de que no hay salario sin trabajo, por lo que debemos considerarque el artículo 9º de la ley 14.786 ha sido «derogado» por la doctrina.

Según Justo López(6) la doctrina admite una sola excepción a ese principio en el casode que la huelga sea «determinada por un grave e injustificado incumplimiento del

3. Córdova, Efren: «Las relaciones colectivas de trabajo en América latina» - O.I.T. - 1981 - pág. 252.4. «Buhler, Erico c/Talleres Gale y Cía. S.R.L.» - 21/3/62 - D.T. - T. 1962 - pág. 298.5. Deveall, Mario: «El derecho del trabajo y sus tendencias» - 1983 - T. II - pág. 533.6. López, Justo: «El salario» - 1988 - pág. 113.

324

empleador». Donde discrepan los autores es en graduar la calificación del incumpli-miento. Vazquez Vialard(7) lo ubica en la culpa o dolo del empleador, pero en páginasanteriores refiere como excepción al principio de que la «huelga haya sido provocadaintencionalmente por el empleador (por ejemplo, para liberarse del pago de salariodurante un lapso en que tiene exceso de mercaderías)».

Parecería entonces, de acuerdo con el ejemplo citado, que Vazquez Vialard exigiríano un mero incumplimiento sino una grave intencionalidad para que proceda el pago desalarios. Krotoschin(8), por su parte habla simplemente de culpa, aunque señala que ental caso el propio carácter de huelga sería dudoso.(9)

Justo López (ob. cit.) realiza, en nuestro criterio, un acertado análisis sobre cuál esla responsabilidad del empleador que lo obliga al pago de salarios. Aunque utiliza laexpresión «culpa grave», que no nos convence, copara -con acierto- el recurso de lahuelga con la situación que provoca el despido indirecto. En consecuencia coincidimosque corresponde el pago de salarios cuando el empleador ha cometido una «injuria» talque permitiría al trabajador extinguir legítimamente la relación laboral. Ello sin perjuiciode insistir en que no nos convencen los escasos argumentos con los que se ha «dero-gado» el artículo 9º de la ley 14.786, y ello al margen de que nos satisfaga o no lasolución legal. En todo caso, podría analizarse su inconstitucionalidad por violación delderecho de propiedad, pero no ignorar la existencia de la norma.

3. FUNDAMENTO PARA LA PRIVACION SALARIALDURANTE LA HUELGA

En este tema seguiremos al profesor español Juan García Blasco (10), quien señalaque se han dado las siguientes explicaciones: a) que se trata de un medio coercitivo delempresario para que los huelguistas vuelvan al trabajo. Este criterio, que ha manejadoalguna doctrina francesa, es insostenible ya que no se compadecería la amenaza queesgrimiría el empleador con la consagración de la huelga como derecho, muchas ve-ces de raigambre constitucional; b) en el mismo orden se ha sostenido que la ausenciade salario sería una consecuencia del ejercicio del poder disciplinario del empresario.Aquí también son válidas las razones establecidas en el párrafo precedente y, final-mente, c) la tesis que cuenta con apoyo casi unánime de la doctrina se basa en eldogma de que no hay salario sin trabajo en virtud del sinalagma del contrato. Este

7. Vazquez Vialard, Antonio: «Derecho de trabajo y seguridad social» - Ed. Astrea - 1979 - págs.566 y 575.

8. Krotoschin, Ernesto: «Instituciones de derecho del trabajo» - Ed. Depalma - 1968 - pág. 706.9. Deveali, Mario («El hecho de la huelga y su conceptualización jurídica» - D.T. - T. XXII - 1962 -

pág. 450) sistemáticamente ha negado el carácter de huelga a los conflictos de derecho en lamedida en que los mismos serían individuales (o pluriindividuales) y existen los medios legalespara obtener justicia. Este criterio aparentemente es compartido por Adrián Goldin (ob. cit. en nota 1).

10. García Blasco, Juan: «El derecho de huelga en España: calificación y efectos jurídicos» - Ed.Bosch - Barcelona - 1983 - pág. 192 y ss.

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carácter sinalagmático del contrato laboral provocaría la interdependencia de las obli-gaciones (prestación de trabajo y abono del salario), de tal forma que los huelguistasno pueden percibir salarios al no realizar la prestación laboral que justifica su pago. Sinembargo, reciente doctrina ha cuestionado la tesis sinalagmática: entre los españoles,Rivero Lamas y García Blasco; entre los italianos, Zangari, Ghessi y Treu. Estos auto-res señalan que hay situaciones en las que la obligación de prestar trabajo y abonarsalario no están condicionadas, tal es el caso de las vacaciones, la enfermedad y otraslicencias legales. Según Zangari(11), la pérdida de retribución salarial durante la huelgano proviene de la quiebra del sinalagma funcional, sino que es un mero efecto queridopor la ley. Es, como dice García Blasco, la ley o la norma colectiva la encargada dedelimitar las situaciones jurídicas y la que procede a imputarles determinados efectosen atención a la redistribución de riesgos existentes. Fernández Madrid(12) parecieraque adopta una tesis intermedia, ya que si bien señala que el principio de que no hayasalario sin trabajo es básico y elemental en el esquema de cambio, el mismo cedecuando la ley expresamente lo autoriza en consideración a razones superiores.

En la legislación española se contempla en forma expresa esta situación en el artí-culo 6,2 del DLRT (íd. art. 45, estatuto de los trabajadores) que dice: «durante la huelgase entenderá suspendido el contrato de trabajo y el trabajador no tendrá derecho alsalario». Esto es válido para los trabajadores del ámbito privado, ya que para los traba-jadores del sector público no hay norma expresa y sí una gran confusión doctrinaria,como veremos más adelante.

En nuestro país, además del mentado artículo 9º de la ley 14.786, se contempló enla redacción original de la ley 20744, artículo 245, que «Cuando la huelga obedeciere aculpa del empleador, el trabajador tendrá derecho a percibir la remuneración corres-pondiente al tiempo de su duración». Derogada esta norma con la reforma de la ley21297, subsistió el artículo 103 en el que los diversos autores sostienen la tesissinalagmática en la medida en que «el empleador debe la remuneración al trabajadorpor la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél».Como en la huelga no se pone la fuerza de trabajo a disposición no habría salario.Cuando existe culpa del empleador se sostiene la aplicación de la «exceptio inadempleticontractus», en cuyo caso el pago de remuneraciones corresponderá no a tal títulosino como indemnización por daños y perjuicios.(13)

4. TRABAJO DISMINUIDO

Vazquez Vialard y Justo López señalan las dificultades que se presentan en el pagode «la labor deteriorada» o «mal cumplimiento de la prestación» cuando se producenen modalidades atípicas de huelga como el trabajo a desgano, a reglamento, a tristeza,

11. Zangari, Giorgio: «Dirito di sciopero e correspettivita dei sacrifici» en «Dir. Lav.» - 1969 - pág. 101.12. Fernández Madrid, Juan C.: «Ley de contrato de trabajo comentada» - Ed. Contabilidad Moderna

- 1978 - T. II - pág. 454.13. Deveali, Mario: «La legalidad de la huelga y sus efectos» - D.T. - T. 1959 - pág. 575.

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el paro de brazos caídos, etc.; a las que nosotros agregamos las huelgas turnantes yneurálgicas. Existe conformidad en que el salario debe ser abonado en «proporción» altrabajo realizado, pero la dificultad es de carácter probatorio, ya que no es fácil cuanti-ficar la disminución laboral en donde no existan «estándares de producción» comosería el caso de un cajero o de una maestra. Vazquez Vialard, en opinión que comparti-mos, sostiene que si el trabajador cumple el horario normal, es el empleador quiendebe acreditar la retracción en la prestación para eximirse del pago de salarios.

En las huelgas turnantes y neurálgicas (o de trombosis), en las que por su estructu-ración se provoca un daño mayor del que surge de la suma de las abstenciones indivi-duales de cada trabajador, se ha planteado (14) si habrá de traerse el salario en funciónde la disminución global de la producción o será tendiendo la diminución individual decada trabajador. Evidentemente no puede prorratearse entre los trabajadores el mayordaño que produce este tipo de huelgas, pues podría producirse el absurdo de descontarmás salarios que los que podría haber laborado el huelguista. Antonio Ojeda Avilés (15)

señala que en el derecho francés se ha optado por esta solución, esto es descontarúnicamente la parte de salario proporcional a la duración de su interrupción del trabajo,pues de lo contrario se produciría una repercusión desproporcionada a su falta deprestación laboral.

5. HUELGA PARCIAL. NO HUELGUISTAS

Una situación compleja se presenta cuando parte de los trabajadores no adhieren ala medida de fuerza y pretenden trabajar. Aquí además se presenta la confrontación dedos derechos constitucionales: el derecho de huelga y el derecho a trabajar.

García Blasco (16) analiza las siguientes hipótesis:

1) Que la huelga constituya el ejercicio legítimo de un derecho. En tal caso, los nohuelguistas aunque pongan a disposición su fuerza de trabajo pierden el derechoal salario pues estarían obstaculizando un derecho constitucional de superior ran-go normativo (nos estamos refiriendo a la legislación española).

2) Si la huelga responde a un comportamiento culpable del empresario, éste no pue-de ampararse en la fuerza mayor y consecuentemente debe responder por lossalarios caídos de los no huelguistas.

3) Si la huelga no es ejercicio regular del derecho, según el autor que venimos glo-sando, no debe desplazarse sobre el empleador el riesgo de seguir abonando lossalarios a los trabajadores, ya que la huelga actuaría como un supuesto de fuerzamayor que imposibilita al empleador ofrecer trabajo por un acto ilegal que se lo impide.

14. García Blasco, Juan: ob. cit. - pág. 211.15. Ojeda Avilés, Antonio: «Derecho sindical...» - Sevilla - 1983 - pág. 29.16. García Blasco, Juan: ob. cit. - pág. 216.

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En la doctrina nacional, Nápoli (17) ha sostenido que el empleador tiene que hacer unaelección «o acoger la pretensión o soportar el daño que deriva de la abstención comoprecio de la resistencia. No es por lo tanto admisible que pueda resistir transfiriendo aotros el daño, por efecto de la ley. No puede pretender que la ley transfiera las conse-cuencias de esa elección a otros. Ahora bien, como los trabajadores no huelguistasson terceros respecto de la huelga, el empleador no podría invocar, frente a ellos, laexistencia e fuerza mayor como causa de suspensión (pues la sola fuerza mayor no lolibera del deber de pagar salario). Si la huelga es ilícita, puede considerársela caso defuerza mayor, como hecho de un tercero, de acuerdo con los principios del derechocomún». En la doctrina comparada, en general, se entiende que los trabajadoresinmersos en las referidas circunstancias no tienen derecho al salario. En este sentido,la doctrina alemana haciendo uso de la llamada «Spharentheorie» (teoría de las esferasde riesgo) entiende que las interrupciones provocadas por huelgas no obligan al empre-sario a seguir abonando el salario a los trabajadores no huelguistas. Por su parte, ladoctrina y jurisprudencia francesa e italiana entienden que es la fuerza mayor el ele-mento clave que permite negar el salario, considerando que una absoluta imposibilidadsobrevenida en la organización y realización de la actividad laboral de los trabajadoresno huelguistas puede justificar la ausencia del salario.

6. ASIGNACIONES FAMILIARES

Se plantea una situación especial con relación al pago de las asignaciones familia-res. Para la Corte de Casación Francesa «La huelga suspende el contrato de trabajo,en particular la obligación de pagar salarios, por lo que los trabajadores no tienenderecho a percibir el suplemento familiar durante la huelga». (18)

En nuestro país se ha producido una evolución que es analizada por Tardío Vallejo (19)

a la luz de la jurisprudencia y los dictámenes de las Cajas de Asignaciones. Así, laSuprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en fallo del 22/10/63 convalidó laresolución del Fondo Compensador que establecía la pérdida del derecho al cobro delas asignaciones durante la huelga «cualquiera sea su carácter». En el régimen deCASFPI se dictó la resolución 3809/75 que intenta sistematizar distintas situaciones.En el dictamen que origina esta resolución, se toma como pauta diferenciadora laexistencia o no de calificación de legalidad o ilegalidad de la huelga. (Entendemos queése es un grave error conceptual, nada tiene que ver el pago de remuneraciones con lalegalidad o no de las medidas de acción directas). Sostiene que «si la huelga es legal,el empleador debe abonar los salarios caídos, efectuando aportes al organismo sobreellos; si por el contrario es declarada ilegal, el empleador queda liberado de la obliga-ción de abonar salarios y, en consecuencia, las faltas deben ser tratadas como ausen-cias imputables al trabajador». Cuando no existe calificación de la huelga, el pago delas asignaciones dependerá, según el dictamen de referencia, de que el empleadorresuelva abonar o no los salarios.

17. Nápoli, R.A.: «Manual de derecho sindical» - L.L. - Bs. As. - 1965 - pág. 108.18. D.T. - T. 1958 - pág. 279 - con nota.19. Tardío Vallejo, Luis: «Régimen de Asignaciones Familiares» - 1978 - pág. 232.

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La huelga de los empleados públicos presenta facetas más complejas ya que seintroducen otros conceptos provenientes del derecho administrativo que la diferencianen su tratamiento con los trabajadores del sector privado.

Cabe recordar que en numerosas legislaciones los funcionarios públicos tienen ab-solutamente prohibido el derecho de huelga, en otras está vedado para determinadascategorías y otras lo someten a diversas restricciones y penalidades. De todos modosla tendencia mundial es gradual y persistente en el sentido de otorgar el derecho dehuelga a los trabajadores del sector público (20).

Señala Javillier (21) que la mayoría de los estados norteamericanos prohiben la huel-ga de los empleados públicos, cualesquiera que fuesen las razones y modalidades.Inclusive se aplica la técnica del «twofor-one-penalty», esto es, se descuentan dosdías de salario por cada día de huelga. En el sector público también es común que nose aplique el principio de proporcionalidad, así en Francia una regla denominada del«30avo indivisible», prevé que todo descuento por servicio no cumplido no puede serinferior al monto de la remuneración percibida por el agente durante una jornada com-pleta de trabajo. (Algunos han visto en ello una especie de «incitación» a hacer huelgaspor una duración al menos igual a la jornada de trabajo).

Agrega Javillier que el descuento procedería «bajo reserva de las protecciones quepueden concernir a una parte inembargable de la remuneración que no es susceptiblede ser descontada cualquiera sea el motivo, a causa de su naturaleza alimentaria».Pero, nos preguntamos, ¿cuál sería la inembargabilidad de un salario que no se hadevengado? Parecería, entonces, un tanto confusa la proposición del catedrático deBordeaux.

En España se ha producido un interesante debate en torno del tema que nos ocupa.Tomás Sala Franco y Goerlich Peset (22) analizan la curiosa situación producida en esepaís por la inexistencia de una regulación jurídica precisa. Por lo pronto, se discute si lanueva Constitución Española reconoce el derecho de huelga a los funcionarios públi-cos (en la terminología de los españoles «funcionario» equivale a todo empleado públi-co), en un debate similar al que en su momento produjo la interpretación de nuestroartículo 14 bis. Superada esa discusión, subsiste la referente al descuento de los díasde huelga. El Tribunal Supremo español (Sala 5ª) estableció que no existe en la relaciónfuncionarial un sinalagma trabajo-retribución, pues «se articula un sistema retributivode carácter y naturaleza públicos, ajeno a toda idea contractual que impide, a falta denorma legal específica, una respuesta como la que la Administración ha dado... propiade una relación privada». En consecuencia, determinó que la Administración habíaprocedido ilegalmente al efectuar descuentos salariales a los funcionarios huelguistas,ya que al no existir norma que habilitara la deducción debía procederse mediante expe-diente disciplinario regularmente tramitado, porque -en el criterio del Tribunal Supremo-

20. Informe de la Comisión Paritaria de Servicio Público - 4ª reunión - Ginebra - O.I.T. - 1988.21. Javillier, Jean C.: D.T. - T. XLIII-A - pág. 278.22. Sala Franco, Tomás y Goerlich Peset, José: «La huelga de los funcionarios públicos» - La Ley

(española) - 1985 - T. I - pág. 493.

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el descuento de haberes implica una sanción que induciría gravemente sobre el dere-cho de huelga consagrado constitucionalmente.

Los autores citados critican, creemos que acertadamente, estos fallos del TribunalSupremo señalando que «Basta contemplar mínimamente el derecho comparado, elderecho internacional o la regulación del sector privado para comprender que el dere-cho de huelga no supone nunca derecho a cobrar por no trabajar». Pero entendemosque también se equivoca el referido Tribunal al considerar el descuento de haberescomo una sanción y pensamos que en la legislación argentina no sería posible determi-nar que se descuenten los salarios como medida punitiva, pues sería una multa vedadaen nuestra legislación laboral.

En el derecho español, la cuestión, de todas maneras, quedó zanjada con la sanciónde la ley 301/1984 que dispuso que «los funcionarios que ejerciten el derecho de huelgano devengarán ni percibirán las retribuciones correspondientes al tiempo en que hayanpermanecido en esa situación, sin que la deducción de haberes que se efectúe tenga,en ningún caso, carácter de sanción disciplinaria ni afecte al régimen respectivo de susprestaciones sociales».

En la legislación argentina también se ha resuelto la situación mediante el decreto4973, del 23 de junio de 1965 (Gobierno del Dr. Illia), que dispone: «Los organismos dela Administración Pública Nacional en todas sus ramas no darán curso a la liquidaciónde los haberes del personal de su dependencia, correspondientes a cada jornada delabor durante la cual éste se hubiere plegado a movimientos de fuerza, suspendiendototalmente las actividades durante toda o parte de la misma, pudiendo hacerse extensi-va dicha medida a las situaciones declaradas de `trabajo a desgano’. Todo ello sinperjuicio de las sanciones disciplinarias que pudieran corresponder por violación de losdeberes contenidos en el respectivo régimen estatutario». Cabe aclarar que la normareferida no alcanza (ni podría) a los Poderes Legislativo y Judicial y que la mayoría delas Provincias no han adoptado una norma similar, por lo que subsiste una situación seme-jante a la que se produjo en el derecho español ante la carencia de legislación específica.

7. CONCLUSIÓN

El análisis que hemos realizado sobre un solo aspecto del tema de la huelga no nosdebe hacer perder de vista que éste es un fenómeno metajurídico, más fácil de sercomprendido por la sociología que por el derecho. Así, la realidad nos demuestra queen el sector público por lo común no se descuentan los días de huelga, como acertada-mente advierte Vazquez Vialard (23), y ello a pesar de que el funcionario que resuelva norealizar las deducciones salariales podría quedar incurso en la figura delictiva de in-cumplimiento de los deberes de funcionario público o malversación de caudales públi-cos. Por su parte, en el sector privado generalmente se estipula en el momento delevantar las medidas de fuerza que no habrá descuentos en las remuneraciones.

23. Vazquez, Vialard A.: ob. cit. - pág. 576.

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DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD XI

ClasificaciónPrivilegios especialesGeneralesDerecho de referencia

Privilegio de loscréditos laborales

REMUNERACION

Modo de determinarla

Tiempo y lugar de pagoMedios de pago

Remuneración accesorias

Garantía y disposiciónde los Créditos Laborales

Acuerdos transaccionalesConciliatorios y liberatorios

Alcance, requisitos y validezHomologación

Protección respecto delos acredores del

Empleador, privilegiadosy quirografarios

Protección respectode los acreedores

del Trabajador

InembargabilidadIncesibilidad

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1. Garantías de satisfacción de la remuneración. Modos de determinar la remunera-ción. Tiempo y lugar de pago. Mora. Medios de pago, remuneraciones accesorias.

2. Garantía y disposición de los créditos laborales. Acuerdos transaccionales, con-ciliatorios y liberatorios. Alcance, requisitos de validez. Homologación.

3. Protección respecto de los acreedores del trabajador: a) inembargabilidad, b)incesibilidad.

4. Protección respecto de los acreedores del empleador: acreedores privilegiados yquirografarios.

5. Privilegios de los créditos laborales. Origen legal. Clasificación. Créditos com-prendidos. Derecho de preferencia. Exclusión del fuero de atracción. Alcance.

11.1. Garantías de satisfacción de la remuneración

La Ley de Contrato de Trabajo ha establecido una serie de normas destinadas agarantizar que el trabajador perciba efectivamente el salario que le es debido. Varias dedichas normas han sido examinadas al desarrollar la unidad anterior.

Dada la naturaleza alimentaria que reviste el salario para los trabajadores y la per-sistente tendencia de un importante sector de empleadores a tratar de evadir total oparcialmente su principal obligación, no parecen exagerados los esfuerzos de la ley eneste sentido. La ley de contrato de trabajo se ve complementada por el régimen desanciones previsto en las leyes 18694 y 18695, así como también con el nuevo régimende la ley de empleo (ley 24013, arts. 7 y ss.) destinado a castigar la precarización delempleo y el llamado trabajo «en negro».

Fernández Madrid (Tratado..., Tomo II, pág. 1298) efectúa un exhaustivo recorrido porlas normas de la LCT que garantizan la efectividad del pago, que nos permitimos trans-cribir «in extenso» por su indudable interés práctico.

Garantías de la efectividad del pago en la L.C.T.

La ley de contrato de trabajo a través de diversas disposiciones garantiza al trabaja-dor -aún a pesar de sí mismo- la posibilidad de percibir en forma efectiva su remu-neración (aplicación del principio de indemnidad). En primer lugar, declara nula todarenuncia de derechos (art. 12. L.C.T.) excluyendo la validez de los negocios liberatoriosque pueda celebrar (art. 145 L.C.T.) e incluso la de la cesación de sus créditos aterceros (art. 148, L.C.T.). En estos casos la garantía está dirigida respecto de

UNIDAD XI

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actos del mismo trabajador, quien por razones de necesidad puede verse obligado adisponer en su perjuicio de derechos creditorios ya devengados. Otra serie de nor-mas, las más numerosas, están destinadas a efectivizar dicha garantía respecto delempleador. En dicha línea se cuentan las normas que identifican al beneficiario delos servicios como responsable de los pagos laborales (arts. 28 y 29, L.C.T.); la quedeclara la subsistencia de las obligaciones salariales en los casos de contratos deobjeto prohibido (art. 32, L.C.T.); las que tienen relación con la prueba del monto ypago de los salarios (arts. 52 1 56, 59 a 61, 138 a 144 y 146, L.C.T.); las que serefieren a la época del pago (arts. 74, 126 a 128 y 137, L.C.T.); las que reglan sobrelos medios de pago (arts. 134 y 125, L.C.T.); las que tratan sobre días, horas ylugares de pago (art. 129, L.C.T.); las que consagran la intangibilidad del salarioautorizando limitadamente adelantos (art. 130, L.C.T.) y prohibiendo compensacio-nes, retenciones y descuentos (art. 131, L.C.T.) salvo las excepciones que se preci-san (arts. 132 y 135, L.C.T.) y dentro de los porcentajes y bajo las condiciones quese prescriben (arts. 133 a 135, L.C.T.). La garantía en otros casos está dirigida aampliar el ámbito de los responsables por los pagos salariales, creando en unoscasos obligaciones solidarias (art. 30 y 31, L.C.T.) y en otros, derecho de reclamoautónomo y anticipado a los obligados solidarios (art. 136, L.C.T.). La protección delsalario también afecta a los acreedores del trabajador, a quienes se limita su posibilidadde embargar dicha prestación (arts. 120 y 147, L.C.T.) y a los acreedores del empleado,por los privilegios que se acuerdan a los créditos laborales (arts. 261 a 277, L.C.T.).

Estas garantías, como observa López, tienen la finalidad de asegurar la precepción«cómoda, oportuna, efectiva e íntegra y la libre disponibilidad por parte del trabaja-dor del salario», y en general tienen relación con el salario fundamental en dinero,con el que están especialmente vinculadas las disposiciones sobre medios de pago(art. 124 y 125, L.C.T.); períodos y plazos (arts. 126 y 128, L.C.T.); días, horas ylugares de pago (art. 129, L.C.T.); régimen de adelantos (art. 130); retenciones,deducciones y compensaciones (arts. 131 a 135, L.C.T.); pago por contratistas eintermediarios (art. 136, L.C.T.); mora (art. 137, L.C.T.); instrumentación de los pa-gos (arts. 138 a 146); y la cuota de embargabilidad (art. 148, L.C.T.).

11.1.1. Modos de determinar la remuneración

Señala Vázquez Vialard («Derecho del Trabajo...», T.I. ed. 1991, pág. 365) que en unaprimera etapa, posterior a la revolución industrial, el procedimiento para fijar la remune-ración dependía unilateralmente del empleador, quien también imponía las demás con-diciones de trabajo: horario, etc..

En una segunda etapa la «legislación laboral» puso un límite a esa amplia «autono-mía» de la voluntad estableciendo mínimos inderogables que las partes no podía modificar.

En una tercera etapa se utiliza el convenio colectivo como medio para la fijación delas remuneraciones, aunque en determinados sectores (rurales, domésticos) se esta-blecen por resoluciones de la autoridad administrativa laboral.

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En una cuarta etapa (V. Vialard considera que se mantiene dentro de la tercera) sedesborda el contexto del convenio colectivo y el Estado toma un papel protagónico conuna fuerte intervención para determinar la política salarial. Ello ocurrió especialmenteen Europa en las dos últimas décadas, donde a partir de «acuerdos marco» se estable-cen, a nivel macroeconómico, pactos económico-sociales con la participación tripartidade empleadores, trabajadores y estado. Uno de los motivos que impulsó este tipo denegociación -que evidentemente da mayor previsibilidad a la economía- surgió de eldesmesurado poder de negociación de ciertos sectores que muchas veces conspirabacontra el interés general. Un claro ejemplo de esta situación de produjo durante elGobierno de Isabel Martínez de Perón, cuando en julio de 1975 la Unión Obrera Meta-lúrgica (sindicato «testigo»), logró un fuertísimo aumento salarial que provocó el llama-do «Rodrigazo» desatando una hiper-inflación nunca vista en nuestro país y la deses-tabilización del gobierno que llevó a su caída en marzo de 1976.

Continuando con Vázquez Vialard señalamos que -en otro orden- las remuneracio-nes se fijan en nuestro país por uno de estos tres modos:

a) Negociación privada y directa entre trabajador y empleador (especialmente conlos llamados «altos cargos»);

b) Convenios colectivos o laudos arbítrales y,c) Resolución oficial para determinadas actividades.

11.1.2. Tiempo y lugar de pago

Los artículos 126 a 130 de la LCT disponen la oportunidad en que los trabajadoresdeben percibir sus remuneraciones. Como consecuencia del mencionado carácteralimentario es indispensable que el trabajador perciba sus retribuciones en forma pe-riódica y regular, en períodos breves. Esto último también evita que la empresa acumu-le grandes deudas con sus empleados (puede observarse que el aguinaldo que essemestral ocasiona serios apuros financieros a los empleadores). La periodicidad en elpago de salarios se encuentra estipulada en el Convenio 95 de la O.I.T., del año 1945.

Cabe señalar que cuando la ley habla de períodos mensuales, se refiere al mescalendario; las partes no podrían establecer otra forma de mensualización.

11.1.3. Medios de pago

A diferencia del derecho civil en el que la normativa tiende a proteger al deudor de laobligación, en el derecho laboral se tutela al acreedor, pero en ambos casos se res-guarda a quien se considera está en condiciones de inferioridad.

Esta tutela especial tiene su principal razón de ser en el innegable carácter alimentario,de subsistencia que tiene el salario para el trabajador y su familia. Por otra parte la

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experiencia histórica demuestra hasta el hartazgo la persistencia y temeridad de cier-tos empleadores que -no obstante todos los resguardos- encuentran formas de burlarla ley. Una de las formas más comunes, especialmente en nuestra Provincia, es elexigir al trabajador suscribir recibos en blanco al ingreso a trabajar. Tal fraude es muydifícil de contrarrestar y no se ha establecido un sistema eficaz para combatirlo.

En este contexto el artículo 124 de la L.C.T. establece el principio que las remunera-ciones deben abonarse -bajo pena de nulidad- bajo tres modalidades:

1) Efectivo;2) Cheque nominativo y3) En cuenta personal bancaria o de ahorro.

En cualquier caso el dependiente puede exigir que se le pague en efectivo.

11.1.4. Remuneraciones accesorias

La LCT hace referencia a las remuneraciones accesorias en el artículo 127 de laLCT estableciendo que deberán abonarse junto con la remuneración principal, salvo encuanto a la participación en las utilidades o la habilitación para las que deberán deter-minarse de antemano las fecha para el pago.

11.2. Garantía y disposición de los créditos laborales

Como señala Justo López la relevante importancia que el legislador atribuye al sala-rio como elemento propio (prestación) de la relación laboral, se revela en el carácterintensamente protector de las normas legales que lo regulan.

Hemos visto hasta aquí una protección fundada en la limitación de la autonomía dela voluntad (salarios mínimos, nulidad del salario lesivo, etc.); en los acápites siguien-tes desarrollaremos que corresponde al salario ya devengado o percibido.

11.2.1. Acuerdos transaccionales, conciliatorios y liberatorios

Como excepción al principio de irrenunciabilidad establecido en el artículo 12 de laL.C.T., se han aceptado -no sin alguna resistencia- los llamados negocios liberatorios yla posibilidad de desistir de la acción y el derecho (art. 277 LCT).

En los albores del derecho laboral se establecieron expresas prohibiciones a losacuerdos transaccionales, como en el artículo 13 la ley 9688 (año 1915, derogada en1992) de accidentes de trabajo donde se fulminaban de nulidad absoluta tal tipo detransacciones. Sin embargo, en el ámbito procesal (cfr. dto. 32347/44), siempre se miró

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con simpatía la posibilidad de conciliación sobre derechos laborales de carácter litigio-so, claro que con algunas limitaciones: en lo principal cuando el derecho del trabajadorsurgiera de derechos reconocidos por el empleador, y cuando mediara homologaciónjudicial o de la autoridad administrativa.

11.2.2. Alcance, requisitos de validez. Homologación

Los acuerdos celebrados ante la autoridad administrativa o judicial debidamentehomologados tienen el alcance de la «cosa juzgada». En todos los casos se requiere laintervención personal del trabajador quien debe ser informado de las consecuenciasdel acto que realiza. La homologación consiste en el acto administrativo mediante elcual la autoridad respectiva determina en forma fundada que el acuerdo resultantedetermina una justa composición de los intereses de las partes.

Según el plenario Nro. 137 de la Cámara Nacional de Apelaciones del trabajo, laexpresión en un acuerdo conciliatorio de que el trabajador «no tiene más nada quereclamar por ningún concepto» hace cosa juzgada en juicio posterior donde se reclamaun crédito que no fue objeto del proceso conciliatorio.

11.3. Protección respecto de los acreedores del trabajador

11.3.1. A) INEMBARGABILIDAD

Ya hemos analizado en la unidad 10, las disposiciones referidas a los límites deembargabilidad de las remuneraciones, nos remitimos a su lectura.

11.3.2. B) INCESIBILIDAD

El artículo 148 de la L.C.T. establece que «Las remuneraciones que deba percibir eltrabajador, las asignaciones familiares y cualquier otro rubro que configuren créditosemergentes de la relación laboral, incluyéndose las indemnizaciones que le fuesendebidas con motivo del contrato o relación de trabajo o su extinción no podrán sercedidas ni afectadas a terceros por derecho o título alguno».

La ley intenta garantizar la intangibilidad del salario procurando su efectiva incorpo-ración al patrimonio del dependiente. Tan fuerte es la protección que algún autor (AltamiraGigena, LCT, T. II, pág. 149) considera que aún cuando existiera una cesión a favor deun familiar con derecho a percibir alimentos, el empleador no puede hacer entrega desuma alguna sin arriesgarse a tener que pagar dos veces.

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11.4. Protección respecto de los acreedores del empleador:acreedores privilegiados y quirografários

No todos los acreedores se encuentran en la misma situación respecto de los bienesdel deudor. En algunos casos, con el propósito de reforzar el derecho de ciertos acree-dores y asegurar el cobro de sus créditos la ley dota a éstos ya de un privilegio, ya deuna garantía real. De aquí surgen tres clases de acreedores:

1) acreedores privilegiados,

2) acreedores con garantía real y

3) acreedores quirografários.

Los acreedores privilegiados son aquellos provistos por la ley de un privilegio, con-sistente en el derecho de ser pagados con preferencia a otro (art. 3875 C.C.).

Se clasifican los privilegios en generales y especiales, según la extensión de suasiento. Los privilegios generales recaen sobre todos los bienes del deudor. Gozan deeste privilegio, por ejemplo, los sueldos y salarios de dependientes que correspondan alos 6 meses anteriores a la apertura del concurso, indemnizaciones por despido, preavisoy accidentes de trabajo. Los privilegios especiales son aquellos cuyo asiento es unbien determinado, por ej. el privilegio de los empresarios, arquitectos, albañiles y otrosobreros empleados para edificar una casa, por las sumas que se les adeuden, sobre elvalor del inmueble.

La L.C.T. no establece un sistema integral de privilegios aplicable a los créditosprovenientes del contrato de trabajo. La recepción de normas del código civil por laL.C.T., permite recurrir a aquel cuerpo legal para resolver situaciones no previstas oque admiten la aplicación del «derecho común» por corresponder a principios genera-les del Derecho del Trabajo.

La concesión de privilegios a los créditos provenientes de la relación laboral consti-tuye una de las formas de efectivizar el principio protectorio del derecho del trabajo. Losprivilegios de los créditos laborales son cualidades de éstos, modos de ser de ellos,que les atribuyen determinada prelación para su cobro sobre los bienes del empleador,en general, o sobre algún bien en particular. Los privilegios obran en desmedro delprincipio según el cual el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores.La razón de las preferencias que la ley acuerda a los créditos laborales está dada por elinterés social que lleva implícita su tutela, la que empero no llega a postergar, sino endeterminadas condiciones, a otros créditos.

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11.5. Privilegios de los créditos laborales. Origen legal

11.5.1. Clasificación. Créditos comprendidos

La ley consagra la distinción clásica de privilegios especiales y generales. Los pri-meros previstos en el art. 268 surgen en razón de haberse generado el crédito conmotivo de la prestación de servicios en el establecimiento del que formen parte losbienes afectados a la preferencia, o porque los mismos hayan servido para su explota-ción, o en el caso del art. 271 a las obras y construcciones. Los privilegios generalesse dan, en cambio, sobre la totalidad de los bienes del empleador sin que el créditosurja o tenga relación con determinados bienes en particular.

I) PRIVILEGIOS ESPECIALES

Art. 268 - «Los créditos por remuneraciones debidos al trabajador por seis meses ylos provenientes de indemnizaciones por accidentes del trabajos, antigüedad o despi-do, falta de preaviso y fondo de desempleo, gozan de privilegio especial sobre lasmercaderías, materias primas y maquinarias que integren el establecimiento dondehaya prestado sus servicios o que sirvan para la explotación de que aquel forma parte.

El mismo privilegio recae sobre el precio del fondo de comercio, el dinero, títulos decrédito o depósitos en cuentas bancarias o de otro tipo que sean directo resultado de laexplotación, salvo que hubiesen sido recibidos a nombre y por cuenta de terceros.

Las cosas introducidas en el establecimiento o explotación o existentes en él, noestarán afectadas al privilegio, si por su naturaleza, destino, objeto del establecimientoo explotación, o por cualquier otra circunstancia, se demostrare que fuesen ajenas,salvo que estuviesen permanentemente destinadas al funcionamiento del estableci-miento o explotación, exceptuadas las mercaderías dadas en consignación».

Los créditos con privilegio especial gozan de la preferencia del art. 270 de la L.C.T.:deben ser pagados con prelación a todo otro crédito respecto de los mismos bienes,con excepción de los acreedores prendarios por saldo del precio y de lo adeudado alretenedor de las mismas cosas, si fueren retenidas.

Se confiere privilegio especial a las remuneraciones debidas al trabajador por seismeses, teniéndose por tales las contraprestaciones que debe percibir el trabajadorcomo consecuencia del contrato de trabajo, cualquiera sea la forma de su determina-ción incluyendo las prestaciones complementarias; pudiendo haber sido devengadasen cualquier tiempo. Se incluye en el concepto de remuneraciones, las cantidadesdebidas al trabajador, siempre que estén comprendidas en aquel lapso, por vacacionesy otras licencias especiales, enfermedades y accidentes inculpables, horas suplemen-tarias y días de descanso no gozados, sueldo anual complementario y cualquier otracomprendida en el concepto amplio del art. 103. No se incluyen en cambio las asigna-ciones familiares desde que éstas no constituyen una contraprestación que percibe eltrabajador en razón del trabajo que brinda o pone a disposición del empleado, por más

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que su percepción sea como consecuencia del contrato de trabajo, constituyendo unaprestación propia del régimen de seguridad social. Gozan del mismo privilegio especiallas indemnizaciones por accidentes del trabajo, comprendidas en éstas las debidas altrabajador o sus causahabientes ya sea en virtud de la ley 9688 y sus complementa-rias o de las provenientes de la aplicación de normas del derecho común.

Se extiende, por último el privilegio especial a las indemnizaciones por antigüedad odespido, falta de preaviso y fondo de desempleo. El privilegio no se extiende a losgastos y costas, limitándose al capital adeudado. La situación de los intereses encambio es distinta o ingresa al rango de privilegio asignado al capital en la medidafijada en el art. 265 de la Ley de Concursos, es decir de los intereses de todos loscréditos mencionados por el plazo de dos años desde la fecha de la mora y de acuerdoa lo dispuesto por el art. 274 de la L.C.T..

En cuanto al monto de estos créditos que exceden el valor de los bienes afectados alprivilegio, gozarán del privilegio general del art. 273, en caso de concurso.

Quedan afectados al privilegio especial asignado a estos créditos las mercaderías,materias primas y maquinarias que integran el establecimiento, donde haya prestadosus servicios el trabajador o que sirvan para la explotación de que aquel forma parte. Elprivilegio recae sobre todos aquellos bienes que integran al establecimiento, vale decir,las pertenencias en sentido amplio o todos aquellos enseres que hubiesen integrado elestablecimiento o explotación sin que necesariamente se trate de materias primas,mercaderías o maquinarias.

El privilegio se extiende al precio del fondo de comercio, lo que supone su venta,criterio éste que se reitera en el art. 272, el dinero, títulos de crédito o depósitos encuentas bancarias o de otro tipo que sean directo resultado de la explotación.

Art. 271 - «Gozarán de privilegio, en la extensión conferida por el art. 268 sobre eledificio, obras o construcciones, reconstrucción o reparación.

Este privilegio operará tanto en el supuesto que el trabajador fuese contratado direc-tamente por el propietario como cuando el empleador fuese un contratista o subcontratista.Empero, en este último caso el privilegio sólo será invocable cuando el propietario, queocupe al contratista encargue la ejecución de la obra con fines de lucro o para utilizarlaen una actividad que desarrolle con tal finalidad, y estará además limitado a los crédi-tos por remuneraciones y fondo de desempleo. No se incluyen os que pudieran resultarpor reajustes de remuneraciones o sus accesorios».

El privilegio que se otorga a estos créditos está referido a lo previsto en el art. 268,las remuneraciones serán por seis meses, y como el fondo de desempleo para lostrabajadores de la construcción sustituye las indemnizaciones por despido, la limita-ción está dada solamente en cuanto a los reajustes de sueldos y sus accesorios.

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II) PRIVILEGIOS GENERALES

Art. 273 - «Los créditos por remuneraciones y por subsidios familiares debidos altrabajador por seis meses y los provenientes de indemnizaciones por accidentes detrabajo, por antigüedad o despido o por falta de preaviso, vacaciones o sueldo anualcomplementario, los importes por fondos de desempleo y cualquier otro derivado de larelación laboral gozarán del privilegio general. Se incluyen las costas judiciales en sucaso. Serán preferidos a cualquier otro crédito salvo los alimentarios».

Este privilegio se hace valer después de liquidados los privilegios especiales y losacreedores del concurso. La preferencia alcanza la los intereses por dos años a los quese refieren los art. 274 L.C.T. e inc. 1º del art. 270 de la ley 19.251.

De tal forma la ley otorga un doble privilegio a los créditos laborales previstos en elart. 268, y sólo el privilegio general para cualquier otro crédito emergente de la relaciónlaboral, como por ej. las asignaciones familiares.

11.5.2. Derecho de preferencia

La L.C.T. en su art. 261 dispone:

«El trabajador tendrá derecho a ser pagado, con preferencia a otros acreedores delempleador, por los créditos que resulten del contrato de trabajo, conforme a lo que sedispone en el presente título».

Acto seguido proclama algunos principios que son comunes en la materia, como:

a) Los privilegios no pueden resultar sino de la ley.b) El derecho de preferencia se transmite a los sucesores del trabajador.c) El privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustitu-

yan a los bienes sobre los que recaiga.d) Los privilegios laborales son irrenunciables, medie o no concurso.

El art. 266 establece el derecho de preferencia al disponer que los créditos de lostrabajadores gozan del derecho de pronto pago, sin necesidad de verificar el crédito nicondicionado a que se apruebe el estado de distribución definitiva.

El derecho de pronto pago configura una excepción al principio que rige en la materiay merced al cual todos los acreedores deben aguardar la realización de los bienes deldeudor y la distribución que se haga de lo que de ello resulte. A la par sitúa al trabajadoral margen del procedimiento concursal, tanto en lo que hace al juicio de verificacióncomo en lo referente a la distribución de los resultados de la liquidación, confiere altrabajador el derecho a la formación de un concurso especial con referencia a losbienes sobre los que recaen los privilegios especiales.

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El trabajador mediante pedido efectuado al juez del concurso requiera la verificaciónde su crédito y reconocimiento de la preferencia, que si corresponden a la resultantedel art. 268, con la sola previa comprobación de sus importes por el síndico, el juezdeberá ordenar que le sean satisfechos prioritariamente.

11.5.3. Exclusión del fuero de atracción. Alcance

El art. 265 establece que no son atraídas por el concurso preventivo, quiebra oconcurso civil, las acciones judiciales que tenga promovidas o promoviere el trabaja-dor, por créditos laborales, es decir que durante la etapa de conocimiento, o sea la quetranscurre hasta la sentencia definitiva, es competente la justicia laboral.

La segunda parte del mencionado artículo dispone que la sucesión del empleador noatrae las acciones previstas en la primera parte de este artículo, ni aunque éstasestuviesen en trámite de ejecución.

El artículo 7º del Código de Procedimientos Laboral de Salta (Ley 5298/78), ratificalos principios establecidos en el art. 625 de la L.C.T. al expresar que el concursopreventivo, quiebra, etc., no atrae las acciones judiciales promovidas por el trabajador,y que cesa la competencia laboral al finalizar la etapa de conocimiento, asimismoestablece que la sucesión del empleador no atrae estas acciones por más que seencuentren en trámite de ejecución.

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ANEXO

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ARGENTINA-PRIMER MUNDO

En la Argentina le llaman "trabajo informal".

En Francia se la llama por su nombre "esclavitud".

En la Argentina los incumplidores no son castigados.

En Francia el que no cumple sus obligaciones labo-rales va preso.

En Argentina el salario mínimo continua en $ 200.

En Francia una mucama es indemnizada con $ 20.000.

FRANCIA

Condenan a un matrimonio por esclavizar a su mucama

La pareja, culta y adinerada, maltrató durante años a una joven africana. La hacíantrabajar, pero no le pagaban. Ahora llegó la sentencia: un año de prisión.

ParísAFP y EFE

Un matrimonio francés muy culto y adinerado fue condenado ayer a un año de pri-sión y a pagar una multa de casi 34 mil dólares por haber maltratado durante años a lajoven africana que trabajaba como empleada doméstica en su elegante casa de París.

El Tribunal Correcional de esta ciudad consideró que Vicent Bardet, de 52 años, y suesposa Aminata, de 42, practicaban una forma de "esclavitud moderna" con Henriette,la joven mucama llegó de Togo -su país natal- hace cinco años.

Después de conocer la sentencia, que incluye una compensación por daños y perjui-cios de 17 mil dólares a la joven mucama, los Bardet prácticamente salieron corrien-do por una puerta trasera del Tribunal.

A pesar de que los mismos jueces fueron los que les habilitaron esa salida para quepudieran evitar a la gran cantidad de periodistas que los esperaban afuera, por otraparte determinaron que la sentencia deberá ser publicada en el diario conservadorfrancés Le Figaro.

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El Tribunal Correccional basó su condena en que el matrimonio no le pagaba ningúnsueldo a la joven a pesar de obligarla a realizar todo tipo de tareas domésticas en sudomicilio, y en el hecho de haber empleado a una extranjera sin permiso para traba-jar.

Vicent Bardet es hijo del fundador de Ediciones Seuil, una importante y tradicionaleditorial francesa, en la que hoy ocupa uno de los cargos más altos.

El matrimonio deberá pagarle a la mucama una compensación por daños yperjuicios de 17 mil dólares

Gérard Tcholakian, abogado del matrimonio Bardet, había justificado a sus clientescon el argumento de que no le pagaban porque la joven era una amiga de la familia yque por eso "entre ellos no existían relaciones comerciales".

Eric Morain, abogado de la joven africana, se mostró muy satisfecho con la senten-cia dictada por los jueces.

"El tribunal reconoció que Henriette no era una amiga de la familia y que había sidoexplotada durante cinco años", dijo ayer.

Con ésta ya es la segunda sentencia en el año dictada por el tribunal de París por uncaso de esclavitud.

El 16 de marzo había condenado a Sahondra Ratovo Rabesetroka, una mujer nacidahace 44 años en la República de Malgache, a un año de prisión efectiva y a pagar casi10 dólares de multa por hacer trabajar en su casa de París, en condiciones inhuma-nas, a una compatriota.

Harifi Rajoana, su esposo de 47 años, también fue condenado a tres meses deprisión efectiva y a pagar unos 5.000 dólares de multa por emplear a una extranjera sinpermiso para trabajar.

Además, el matrimonio debió pagarle otros 15 mil dólares por daños y perjuicios a suvíctima, Charline Rahantanirina, obligada a trabajar en condiciones indignas y durantecasi 20 horas al día entre los años 1992 y 1994, según dictaminó el tribunal.

TRIBUNA ABIERTA

Bajar salarios: más enfermedad que remedio

La receta de salvar la economía reduciendo salarios es parte de las corrien-tes que prestan poca o ninguna atención a la salud del mercado y el consumo.

Por JULIO SEVARES

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La propuesta de reducir los salarios ronda la discusión económica y política. Lareceta de salvar el Fisco o la convertibilidad reduciendo salarios es parte de las co-rrientes que prestan poca o ninguna atención a la salud del mercado interno y alconsumo que lo sustenta.

¿Cómo afectaría una reducción de salarios? Si se reducen los salarios públicos semejora la situación fiscal en el corto plazo, deteriorando los servicios públicos desalud, seguridad y educación, entre otros. Si se reducen en el sector privado, se obten-drían pocas mejoras en competitividad externa. En ambos casos, el costo sería underrumbe recesivo de consecuencias nefastas sobre la capacidad recaudatoria delEstado y el mercado interno, que representa más del 80 % del PBI y es la base desustentación de la mayor parte de la actividad privada. Por eso, como generalmentesucede, la medicina que recomienda la economía ortodoxa es peor que la enfer-medad.

El proyecto de reducir salarios públicos incluye tocar los de la administración centralo los de todos los empleados públicos del país. En el primer caso, el proyecto nopresenta complicaciones operativas porque sólo requiere la mano dura del Gobiernonacional. Pero tendría poco resultado práctico: las remuneraciones de la administra-ción nacional son 6.700 millones de pesos y con una reducción del 10% se ahorrarían670 millones, un 22% del déficit proyectado para este año.

Las posibilidades de la tijera mejoran si alcanza a las remuneraciones de todo elsector público nacional y provincial. Según el presupuesto consolidado, los estadospagan anualmente unos 24.000 millones de pesos, y una reducción del 10% equivaldríaa un 80% del déficit esperado. El gobierno nacional debería convencer a todas lasprovincias de que redujeran los sueldos de maestros, médicos, policías y demás em-pleados públicos. Opción difícil, porque para muchas provincias los salarios públicosson una importante fuente de subsistencia social.

Las recomendaciones de reducir salarios suelen apuntar también el sector privado,generalmente con el argumento de que es necesario mejorar la competitividad externa.Hay que considerar cuál ha sido la evolución de los salarios y del aporte del trabajo a laproducción.

Todo recuerda lo que decía Samuelson: la solución del diablo no soluciona nada

- Según estimaciones del FIDE en base a datos oficiales, desde 1995 el salario realcayó un 8%, mientras la productividad aumentó un 27%.

- Según un estudio del Centro de Estudios para la Producción de la Secretaría deIndustria del Ministerio de Economía, entre 1995 y 1998 el volumen físico de laproducción industrial aumentó 17%, las horas trabajadas no variaron y el costolaboral cayó un 6,6%. En el mismo lapso la productividad aumentó un 17%, mien-tras que el costo laboral ajustado por productividad, considerando la reducción delas cargas patronales, se redujo un 20%.

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Los problemas de competitividad no pueden atribuirse entonces a la situaciónde los salarios y, para mejorar la capacidad de venta externa, habría que rastrear porotros caminos, como costos de servicios privatizados, insuficiencia en la diversifica-ción de productos y mercados y debilidad en el progreso tecnológico local. Además,una reducción de los salarios privados no implicaría una reducción equivalente delprecio de venta final de los productos. Según el censo de 1994, el costo laboral en laindustria oscilaba entre el 5% y el 20% según los sectores, y estos porcentajes seredujeron sustancialmente si se consideran los aumentos de productividad de los últi-mos años.

Más allá de las hipótesis, es indudable que una reducción de salarios públicos y/oprivados tendría un inmediato impacto recesivo que agravaría las tendencias ya exis-tentes. Una recesión reduciría la base imponible y aumentaría las dificultadesrecaudatorias de los estados nacionales, provinciales o municipales. Las mejoras con-tables de hoy se pagarían con penurias del mañana. Para cada empresa, una reduc-ción de los salarios mejorarían su estructura de costos. Pero debería soportar unareducción de la demanda global que, seguramente, anularía esa ventaja.

Aunque una reducción de salarios mejorara las exportaciones no sería una compen-sación suficiente, porque las exportaciones son un 7,5% del PBI mientras que el con-sumo, representativo de la importancia del mercado interno para la producción y losservicios, es un 84%.

Todo recuerda lo que Samuelson decía de las recetas monetarias: son la solucióndel diablo, que no soluciona nada.

La baja de salarios no crea empleos ni aumenta la productividad. Henry Ford (funda-dor de la Ford) sostenía que él le aumentaba el sueldo a sus operarios para que pudie-ran comprar sus automóviles.

Extraído del Diario el CLARIN - Viernes 11 de junio de 1999 - INFORMACION GENE-RAL-43.

Si hasta el Ministro lo dice ...

URIBURU RESPONSABILIZÓ AL MODELO POR EL DESEMPLEO

El ministro de Trabajo, José Uriburu, dijo ayer que los altos niveles de desem-pleo imperantes son una consecuencia del modelo económico adoptado por laArgentina y no un efecto del alto costo laboral. "Este sistema de estabilidad elcáncer que tiene es la desocupación", afirmó el funcionario.

Uriburu consideró pocas las posibilidades de que una baja en el costo laboral generemayores puestos de trabajo, por lo que aseguró que desde la cartera no se propiciaráuna profundización de la flexibilidad laboral existente en el país.

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"El anterior sistema económico, el sistema económico inflacionario, el cáncer quetenía era la inflación, que les pegaba a todos, fundamentalmente a las clases másbajas. Este sistema de estabilidad el cáncer que tiene es la desocupación. Y eso nospasa a nosotros y a la mayoría del mundo que está en el mismo sistema", señaló.

El funcionario aseguró en consecuencia que la clave para bajar la desocupación noestá en el Gobierno, sino en el sector privado.

"No es un problema del Gobierno la desocupación. El problema de la desocupaciónes un problema de toda la sociedad, porque no puede ser que haya empresas queganen fortunas y el primer problema que tienen que asumir su responsabilidad y lostrabajadores tratar de ubicarse y aceptar las nuevas condiciones".

Según el flamante ministro, frente a la crisis lo que el Gobierno puede hacer es sólo"tomar alguna medida de carácter preventivo y más o menos tratar de paliar la situa-ción dentro de lo que son las posibilidades que están a nuestro alcance".

Factores externos

Para Uriburu, el creciente desempleo, que según estimaciones privadas ya ronda 15por ciento, no obedece al costo laboral sino a la crisis económica originada en factoresexternos.

Por ello, "de lo que tradicionalmente se conoce como flexibilización laboral no tene-mos mucho más que anunciar", dijo.

El ministro negó incluso que los empresarios reclamen por la baja de costos labora-les.

"No es flexibilizando y desjerarquizando cada vez más la relación de trabajo comose va a jerarquizar. Todos lo empresarios le dicen que el costo, lo que llamamos costoargentino, no está ahí", aseguró.

De esta forma, Uriburu se manifestó en contra de la política que lleva adelante Eco-nomía para generar fuentes de empleo a través de la rebaja de aportes patronales,núcleo de la polémica de reforma tributaria.

Para defender su punto de vista, se basó en su experiencia profesional, más allá desu rol de funcionario.

"De alguna manera yo en mi vida real soy empresario", expresó el ministro, quien sedesempeñó en el directorio de grandes empresas antes entrar en la función pública.

Según el reemplazante de Antonio Erman González en la cartera laboral, el costoargentino pasa por la dificultades en el acceso al financiamiento de la empresas.

350

"Analicemos cuál es el costo financiero que pagan las empresas argentinas y cuáles el costo de aquellas empresas argentinas y cuál es el costo de aquellas empresascon las que las empresas argentinas tienen que competir y vamos a tener una conclu-sión bastante clara de dónde está uno de los principales problemas", dijo.

"Los problemas son económicos, los problemas no son por las cargas sociales. Losproblemas son la competitividad, los costos financieros, la apertura del mercado. To-dos esos son los problemas que enfrenta un empresario", agregó.

Como forma de paliar el creciente desempleo, el Gobierno lanzó este mes un plan deempleo y desarrollo productivo, con el que se busca generar 600 mil nuevos puestos detrabajo con subsidios a los sectores más golpeados por la recesión.

Asimismo, se iniciarán esta semana una serie de operativos sorpresa para detectartrabajadores en negro en pequeñas, medianas y grandes empresas.

Extraído del Diario El Tribuno - Martes 1 de junio de 1999 - NACIONALES - 10.

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a) ¿Cuáles son las protecciones más importantes que tiene el trabajador para garan-tizar que los pagos emergentes de la relación laboral son los que correspondenpor ley?

b) Supongamos que un trabajador cobra una suma considerable por indemnizacio-nes laborales. ¿Pueden los hijos en la hipótesis de divorcio embargar lo corres-pondiente a cuota alimentaria?

c) Enumere los privilegios que tienen los créditos laborales en situaciones de con-curso de acreedores de la empresa y distinga los casos en que deben presentar-se los juicios en el fuero laboral y cuándo se deben presentar en el fuero civil(ante el Juez del concurso).

Actividad Nº 10

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1. Suspensión de ciertos efectos del contrato: diversos casos. Reincorporación. Re-muneración.

2. Suspensiones resueltas por el empleador: Falta o disminución de trabajo. Fuerzamayor. Razones disciplinarias. Requisitos comunes. Plazos. Antigüedad. Dere-chos del trabajador. Despido indirecto. Suspensión por quiebra. Procedimientopreventivo de crisis.

3. Suspensión preventiva o precautoria. Distintos casos.

4. Suspensiones originadas en el trabajador: matrimonio, enfermedad, nacimiento,muerte, servicio militar, desempeño de cargos públicos o sindicales.

5. Accidentes y enfermedades inculpables. Concepto de enfermedad. Períodos pa-gos. Requisitos. Recidiva. Aviso al empleador. Remuneración. Incapacidad parcialy total: Art. 212. Concepto de incapacidad. Responsabilidad del empleador. Crítica.

12.1. Suspensión de ciertos efectos del contrato

Con precisión conceptual el titulo décimo de la Ley de Contrato de Trabajo se deno-mina “De la Suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo”, y ello es acertadoya que no hay suspensión del contrato de trabajo ni de todas las prestaciones a cargode las partes, sino que se suspenden algunos de sus efectos. La suspensión a la quenos referimos debe diferenciarse de aquellas situaciones en las que una de las partesde la relación laboral decide unilateralmente incumplir con alguna obligación a su cargo.Por tal razón los distintos supuestos de suspensión de ciertos efectos del contrato detrabajo tienen origen legal, aunque no enumerados taxativamente, (una de las excep-ciones al origen legal sería la suspensión precautoria que analizamos más adelante).

Dado que la mayoría de los supuestos de suspensión implican que no se cumplenlas principales obligaciones a cargo de una u otra parte, deben ser interpretadas concriterio restrictivo, fundamentalmente cuando el empleador se exime de su obligaciónde dar trabajo y de pagar la remuneración. Las suspensiones, sin embargo, muchasveces coayudan al principio de conservación de la empresa (art. 10 LCT) ya que signi-fican una alternativa a la extinción de los contratos de trabajo. Las situaciones quederivan en una suspensión, En consecuencia, son situaciones de excepción que debenser juzgadas con criterio restrictivo.

UNIDAD XII

354

Las suspensiones deben ajustarse a dos condiciones básicas:

- Que exista una causa que justifique la imposibilidad de dar cumplimiento a lasobligaciones laborales, y

- que la situación sea transitoria.

12.1.2. Distintos casos:

Analizaremos a continuación las situaciones contempladas por la ley y aquellos queson creación pretoriana como la suspensión precautoria.

En el título X de la L.C.T. encontramos las siguientes situaciones:

1) Accidentes y enfermedades inculpables (arts. 208 a 212);2) Servicio militar y convocatorias especiales (art. 214);3) Desempeño en cargos electivos o representativos (art. 217 ) y4) Suspensiones por causas económicas y disciplinarias (arts. 218 a 224).

Asimismo, se contemplan otras situaciones legales de suspensión en el resto de laL.C.T. y fuera de ella:

1) Licencia por maternidad (art. 177 L.C.T.);2) Licencia al trabajador preavisado (art. 236 “in fine” L.C.T.),3) Excedencia de la mujer (art. 183 L.C.T.,4) La huelga legítima (art. 14 bis C.N.),5) Período de incapacidad temporaria ;6) Suspensión por quiebra; etc..

Si bien la situación varía en cada caso podemos enunciar los aspectos generales delinstituto en estudio:

a) Salario: No necesariamente el trabajador pierde el salario en caso de suspensión,aún más, en ciertos casos, la pérdida del salario se compensa con resarcimien-tos previstos en los Convenios Colectivos, con asignaciones familiares o conotras disposiciones de la seguridad ocial.

b) Subsistencia de las prestaciones de conducta: Por la misma razón que la relaciónlaboral sigue vigente, las partes deben actuar de buena fe en todo los que lospudiera afectar; se deben lealtad, consideración mutua, obligación de guardarsecretos, etc..

c) Cómputo de Antigüedad: La antigüedad computable para las indemnizaciones,adicionales remuneratorios, etc. no se ve alterada –en general-por las suspensio-nes, salvo los casos de culpa del trabajador,.

355

d) Subsistencia de derechos indemnizatorios: La extinción del contrato de trabajodurante la suspensión atribuible al empleador debe ser indemnizada por éste enrazón de la vigencia del contrato de trabajo.

12.1.3. Reincorporación:

La reincorporación del trabajador es obligatoria para el empleador una vez termina-das las causas que dieron origen a la suspensión legal.

12.2.1. Suspensiones resueltas por el empleador:requisitos comunes

En todos los casos este tipo de suspensiones debe reunir, indefectiblemente, tresrequisitos formales:

- Justa causa -de acuerdo a su tipo y previstas en el art. 219 L.C.T.-;

- plazo fijo -con topes legales para cada caso- y, ser

- notificadas por escrito al trabajador.

Obviamente, una suspensión mal aplicada desde un punto de vista formal o sustan-cial, hace responsable al empleador de los daños producidos al trabajador, que en estecaso se traducen en el pago de los salarios caídos y eventualmente, en pago deindemnizaciones por despido indirecto, tal como veremos más adelante.

12.2.2. Distintos supuestos: falta o disminución del trabajo:

Si bien es cierto que el empleador tiene la obligación de proporcionar trabajo durantela vigencia de la relación laboral, existen situaciones excepcionales ajenas a la buenadiligencia empresarial y vinculadas con crisis estructurales de la actividad o de laeconomía, que hacen necesaria la suspensión temporaria de la prestación laboral alsólo efecto de preservar la fuente de trabajo. Desde luego, el empleador debe demos-trar cabalmente que la situación que generó esa situación de crisis económica no le esimputable.

12.2.3. Distintos supuestos fuerza mayor:

Tal como se desprende del concepto jurídico de fuerza mayor, se trata de situacio-nes que no han podido preverse o que previstas no han podido evitarse, empleando la

356

máxima diligencia exigible a un buen hombre de negocios. En todos los casos lascausas crisis deben ser externas a la misma empresa y de gravedad.

Esta situación, a diferencia de la anterior, debe interpretarse con un criterio sumamenterestrictivo y sin que se confunda, mayor onerosidad para las prestaciones salariales conimposibilidad de cumplirla. Sólo en este último caso se aplica la causa de fuerza mayorprevista en el art. 221 L.C.T., pudiendo extender el plazo de la suspensión hasta setenta ycinco días en el término de un año. (ver más adelante: procedimiento de crisis)

En este sentido, la C.N.A.T., Sala IV, 16-10-68, “Lotito de Insúa, Angela c/Oter S.A.”,ha dicho que: “no hay caso fortuito o fuerza mayor toda vez que el evento sea interior ala empresa a pesar de que la previsión de él no sea precisa y no se sepa dónde ycuando sucederá”.

12.2.4. Distintos supuestos: razones disciplinarias:

Tal como lo prevén los arts. 67 y ss. L.C.T., el empleador tiene facultades disciplina-rias sobre el trabajador cuyos límites están dados por la misma ley, el instituto delabuso del derecho y, particularmente por la dignidad del trabajador.

La suspensión por faltas disciplinarias implica, lógicamente, una sanción, por ellodebe existir una norma previa que especifique claramente la situación fáctica que con-figura la falta laboral susceptible de suspensión. Así también, debe garantizarse elderecho a defensa del trabajador, que en la redacción originaria de la LCT implicaba eldeber de escucharlo antes de aplicarle una sanción. Si bien tal disposición fue deroga-da en 1976, se considera subsistente por aplicación del principio de buena fé.

La sanción impuesta debe ser debidamente notificada a fin de que pueda ser impug-nada por el trabajador en un plazo de hasta treinta días de habérsele comunicadolegalmente.

En consecuencia las suspensiones disciplinarias deben ser :

a) proporcionales a la falta;b) contemporáneas a la infracción;c) respetuosas del principio “non bis in idem”

Finalmente la L.C.T. permite la revisión judicial de la suspensión impuesta por elempleador. A tal efecto el trabajador puede cuestionar la procedencia, el tipo y la exten-sión de la sanción aplicada. Sin embargo, en la realidad de los hechos, el trabajadorsólo ejerce este derecho en situaciones de extinción de la relación laboral, pues unplanteo de esta naturaleza en sede judicial, provocaría la ruptura de las relacionesentre trabajador y empleador con los consecuentes peligros que ello representa para el“débil” de la relación que podría desembocar en la pérdida del puesto de trabajo.

357

12.2.5. Plazos:

Los plazos en que puede suspenderse algunos efectos del contrato de trabajo porlas causales invocadas, son variables y están dados por la aplicación razonable de lamedida y los limites legales.

Lo que la ley prevé son topes máximos que varían según sea la causal invocada.Para las hipótesis de sanciones disciplinarias y falta o disminución del trabajo, no sepodrán aplicar suspensiones por plazos superiores a treinta (30) días en el año -aniver-sario- contando desde la última suspensión hacia atrás. En cambio, por causa de fuer-za mayor el tope se extiende sensiblemente hasta un máximo de setenta y cinco (75)días anuales (he aquí la importancia de interpretar la aplicación de esta causal concarácter restrictivo a fin de evitar abusos).

Así también existe un plazo tope que rige para la aplicación en conjunto de cualquie-ra de las causas de suspensión descriptas. Es decir que además de los topes prescriptospara cada una de ellas -30 y 75-, no se podrá disponer válidamente suspensiones enconjunto por un plazo superior a los noventa (90) días en un año.

El año referido se cuenta hacia atrás, a partir de la última suspensión.

12.2.6. Requisitos:

En los tres supuestos mencionados, la suspensión debe comenzar por el personalmenos antiguo dentro de cada especialidad y, respecto del personal ingresado en elúltimo semestre, se debe comenzar por el que tuviese menos carga de familia.

12.2.7. Despido indirecto:

El Art. 246 de la LCT dispone que “Cuando el trabajador hiciese denuncia del contra-to de trabajo fundado en justa causa, tendrá derecho a las indemnizaciones previstasen los artículos 232, 233 y 245”

Una de las situaciones de despido indirecto puede producirse cuando el empleadorse haya excedido de los topes previstos para la aplicación de suspensiones; en estecaso el trabajador, previa intimación de considerarse injuriado, se puede considerardespedido por exclusiva culpa de la patronal. La duda se plantea en la hipótesis desuspensiones por razones disciplinarias por menos de treinta días. Parte de la doctrina–mayoritaria, por cierto- con apoyo de la jurisprudencia tradicional, considera que eltrabajador en este caso sólo tiene derecho a que le abonen los salarios caídos. Noso-tros adherimos a quienes sostienen que si las causales invocadas para la sanción sonpor sí solas injuriantes para el trabajador independiente de los días de suspensión,éste podrá considerarse despedido por culpa del empleador.

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12.2.8. Suspensión por quiebra:

La nueva Ley de Concursos y Quiebras (ley 24.522), (al igual que su antecedente delart. 186 de la anterior Ley de Concursos Nº19.551), establece que el auto que declarala quiebra del empleador produce la suspensión de pleno derecho y sin necesidad denotificación personal de pleno derecho y sin necesidad de notificación personal al tra-bajador de los contratos de trabajo por el plazo máximo de sesenta (60) días. Dentro deese plazo el juez del concurso puede disponer la continuación de la explotación de laempresa y en consecuencia se debe expedir acerca de cuales trabajadores continúanprestando servicios para la quebrada y cuales no. Pasado dicho plazo -60 días- si elJuez no ordena la reiniciación de tareas, se produce la resolución del contrato detrabajo por quiebra, en forma retroactiva a la declaración de la misma. Los créditos quesurgen de las indemnizaciones gozan de privilegio e ingresan a la distribución de losactivos que se produzca entre la masa de acreedores.

El proyecto de ley de quiebras enviado por el Poder Ejecutivo en mayo de 2002 (por“sugerencia” del Fondo Monetario Internacional) no modifica el tratamiento de estacuestión.

12.2.9. Procedimiento preventivo de crisis de empresa:

La Ley de Empleo Nº 24.013 establece normas específicas cuando el empleadorpretenda suspender algunos efectos del contrato de trabajo y que afecten a más delquince por ciento de los trabajadores, en empresas de menos de cuatrocientos trabaja-dores; a más el diez por ciento y en empresas de entre cuatrocientos y mil trabajado-res; y a más del cinco por ciento en empresas de más de mil trabajadores. En efecto,en los arts. 98 a 105, a los que nos remitimos, detalla un procedimiento a que debesometerse el empleador si pretende realizar suspensiones masivas. El mismo deber tramitar por ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social debiendo demostrar elempleador la situación real de crisis económica por la que atraviesa la empresa. Asi-mismo, deber participar el sindicato que aglutina a los trabajadores de la empresa ydelegados de la misma empresa. Si las partes arriban a un acuerdo lo elevarán a laautoridad administrativa a los fines de su homologación. Si no llegan a un acuerdo sedará por concluido el procedimiento de crisis en que puedan efectuarse las suspensio-nes -o despidos- masivos.

Con anterioridad a la ley de empleo se había dictado el decreto 328/88, que no fuederogado. Con posterioridad, y en relación al mismo tema, se sancionaron distintasleyes y decretos (ley 24467, Decreto 264/02 y Decreto 265/02). De tal manera subsis-ten distintas normas que se superponen, pero entendiendo que el recientemente san-cionado decreto 265/02 implica un compendio de las normas anteriores, lo transcribimosíntegramente a continuación.

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Decreto 265/2002

Decreto complementario a los recaudos del Decreto N 2072/94, regulatorio del de-nominado Plan para Empresas en Crisis.

Bs. As., 8/2/2002

VISTO las Leyes N 14.786 y sus modificatorias, 20.744 (t.o. 1976) y susmodificatorias, N 24.013, N 25.013, los Decretos N 328/88, 2072/94, y

CONSIDERANDO

Que mediante el Título III, Capítulo VI de la Ley N 24.013 se estableció el procedi-miento preventivo de crisis de empresas que fuera reglamentado a través del DecretoN 2072/ 94, regulatorio del denominado “PLAN PARA EMPRESAS EN CRISIS”.

Que atento a que la finalidad de este procedimiento es preservar el empleo, resultanecesario requerir del empleador que proponga medidas encaminadas a superar lacrisis o atenuar sus efectos.

Que la autoridad de aplicación de la citada ley administra la instancia de negociaciónhabilitada por la norma mencionada, para lo cual debe contar con los elementos dejuicio necesarios para darle curso.

Que respecto de estos procedimientos, el Decreto N 2072/94 establece los conteni-dos de la presentación inicial ante el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y FORMA-CION DE RECURSOS HUMANOS cuando el procedimiento preventivo de crisis seainiciado por empresas de más de CINCUENTA (50) trabajadores.

Que a fin que la autoridad administrativa del trabajo pueda valorar en forma rápida yeficiente la existencia de la situación prevista por los artículos 98 y siguientes de la LeyN 24.013, resulta procedente determinar los requisitos exigidos para cada uno de losactores sociales, complementando los recaudos del ya mencionado Decreto N 2072/94 eincluyendo la regulación para las empresas con menos de CINCUENTA (50) trabajadores.

Que ello comprende la iniciación de oficio del procedimiento por parte de la autoridadadministrativa del trabajo competente en la respectiva jurisdicción

Que asimismo, teniendo en cuenta los acuerdos celebrados con los diferentes Esta-dos Provinciales, resulta necesario precisar la jurisdicción donde deberán realizarselos trámites, en los diferentes casos.

Que debe exceptuarse de estos criterios aquellos supuestos en los cuales las em-presas ocupen trabajadores ubicados en distintas jurisdicciones o cuando se afectesignificativamente la situación económica general o de determinados sectores de laactividad o bien se produzca un deterioro grave en las condiciones de vida de losconsumidores y usuarios de bienes y servicios o se encuentre en juego el interés

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nacional, en cuyo caso la iniciación y trámite del procedimiento quedará a cargo delMINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y FORMACION DE RECURSOS HUMANOS.

Que es conveniente instruir a las autoridades administrativas del trabajo sobre lassanciones establecidas legalmente que deberán aplicarse en caso de violarse lo dis-puesto en el presente.

Que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION tiene establecido que lasfacultades de reglamentación que confiere el artículo 99, inciso 2 , de la Carta Magna,habilitan para establecer condiciones o requisitos, limitaciones o distinciones que, aúncuando no hayan sido contemplados por el legislador de manera expresa, cuando seajustan al espíritu de la norma reglamentada o sirven, razonablemente, a la finalidadesencial que ella persigue (Fallos 301:214) son parte integrante de la ley reglamentaday tienen su misma validez y eficacia (Fallos 190:301, 202:193, 237:636, 249:189, 308:688,316:1239).

Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE TRABAJO,EMPLEO Y FORMACION DE RECURSOS HUMANOS ha tomado la intervención quele compete.

Que el presente se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 99,inciso 2 , de la CONSTITUCION NACIONAL.

Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA

DECRETA:

ARTÍCULO 1 — La apertura del procedimiento de crisis de empresas podrá serrequerida por cualquiera de los sujetos habilitados en el artículo 99 de la Ley N 24.013. La autoridad administrativa del trabajo podrá iniciarlo de oficio cuando lacrisis implique la posible producción de despidos, en violación a lo determinadopor el artículo 98 de la Ley N 24.013.

ARTICULO 2 — Cuando la apertura del procedimiento sea solicitada por la asocia-ción sindical representativa de los trabajadores de la empresa en crisis, deberáfundar su petición por escrito, indicando la prueba necesaria para la tramitaciónde las actuaciones.

ARTICULO 3 — La presentación que efectúe el empleador instando el procedimientodeberá contener:

a) Datos de la empresa, denominación, actividad, acreditación de la personería delsolicitante, domicilio real y constituido ante la autoridad administrativa del trabajo;

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b) Denuncia del domicilio de la empresa donde efectivamente cumplen tareas lostrabajadores a los que afectan las medidas;

c) Relación de los hechos que fundamentan la solicitud;

d) Las medidas a adoptar, fecha de iniciación y duración de las mismas en caso desuspensiones;

e) La cantidad de personal que se desempeña en la empresa y el número de trabaja-dores afectados, detallando respecto de estos últimos nombre y apellido, fecha deingreso, cargas de familia, área donde revista, categoría, especialidad y remune-ración mensual;

f) El convenio colectivo aplicable y la entidad gremial que representa a los trabajadores;

g) Los elementos económico financieros probatorios tendientes a acreditar la situa-ción de crisis. Será obligatoria la presentación de los estados contables corres-pondientes a los últimos tres años, los que deberán estar suscriptos, por contadorpúblico y certificados por el respectivo Consejo Profesional. Las empresas queocupen a más de QUINIENTOS (500) trabajadores deberán acompañar el balancesocial;

h) En caso de contar con subsidios, exenciones, créditos o beneficios promocionalesde cualquier especie otorgados por organismos del Estado Nacional, Provincial oMunicipal, deberá adjuntarse copia certificada de los actos y/o instrumentos quedisponen los mismos;

i) Las empresas que cuenten con más de CINCUENTA (50) trabajadores deberáncumplir, además, con lo dispuesto por el Decreto N 2072/94.

ARTICULO 4 — Previo a la comunicación de medidas de despido, suspensión oreducción de la jornada laboral por causas económicas, tecnológicas, falta o dis-minución de trabajo, en empresas que no alcancen los porcentajes de trabajado-res determinados en el artículo 98 de la Ley N 24.013, los empleadores deberánseguir el procedimiento contemplado en el Decreto N 328/88. Toda medida que seefectuare transgrediendo lo prescripto carecerá de justa causa.

ARTICULO 5 — Si no hubiera acuerdo en la audiencia prevista en el artículo 100 dela Ley N 24.013, dentro del término de cinco días de celebrada la misma laautoridad administrativa del trabajo examinará la procedencia de la petición antesde abrir el período de negociación contemplado en el artículo 101 de la citadanorma.

ARTICULO 6 — En los casos de suspensiones o despidos colectivos en los que sehubiere omitido el cumplimiento del procedimiento establecido en los artículos 98y siguientes de la Ley N 24.013 o en su caso del Decreto N 328/88, la autoridadadministrativa del trabajo intimará, previa audiencia de partes, el cese inmediato

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de dichas medidas, conforme las facultades previstas en el artículo 8 de la Ley N 14.786 y sus modificatorias.

ARTICULO 7 — En caso de incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 104 de laLey N 24.013, la autoridad administrativa del trabajo intimará, previa audiencia departes, el cese inmediato de los despidos y/o suspensiones, a fin de velar por elmantenimiento de la relación de trabajo y el pago de los salarios caídos, conformelo establecido por el mencionado ordenamiento.

ARTICULO 8 — El inicio del procedimiento preventivo de crisis no habilita por sí laprocedencia de despidos ni la aplicación de la indemnización reducida de losartículos 247 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) y 10 de la Ley N 25.013

ARTICULO 9 — Para el supuesto que el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO YFORMACION DE RECURSOS HUMANOS hubiera celebrado acuerdos con losEstados Provinciales delegando las facultades del artículo 99 de la Ley N 24.013,los procedimientos preventivos de crisis correspondientes en dichas Provinciasserán sustanciados ante las administraciones provinciales del trabajo.

ARTICULO 10 — Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, en aquelloscasos en los cuales las empresas ocupen trabajadores ubicados en distintasjurisdicciones o cuando se afecte significativamente la situación económica gene-ral o de determinados sectores de la actividad o bien se produzca un deteriorograve en las condiciones de vida de los consumidores y usuarios de bienes yservicios o se encuentre en juego el interés nacional, la iniciación y trámite delprocedimiento quedará a cargo del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y FOR-MACION DE RECURSOS HUMANOS.

ARTICULO 11 — La existencia de un procedimiento de crisis de empresas en trámi-te o concluido no impedirá el uso de las facultades conferidas a la autoridad admi-nistrativa del trabajo por la Ley N 14.786 y sus modificatorias.

ARTICULO 12 — El incumplimiento a las disposiciones del presente dará lugar a laaplicación de las sanciones previstas en el Régimen General de Sanciones porInfracciones Laborales —Anexo II— del Pacto Federal del Trabajo, ratificado por laLey N 25.212, de acuerdo a la calificación de las infracciones que se verifiquen.Asimismo, la autoridad administrativa del trabajo podrá solicitar la suspensión,reducción o pérdida de los subsidios, exenciones, créditos o beneficiospromocionales de cualquier especie que le fueran otorgados por organismos delEstado Nacional, Provincial o Municipal al empleador infractor.

ARTICULO 13 — Créase en el ámbito del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO YFORMACION DE RECURSOS HUMANOS el COMITE INTERMINISTERIAL DEPROCEDIMIENTOS DE CRISIS DE EMPRESAS (CIPROCE), el que intervendrá,a requerimiento de la autoridad administrativa del trabajo, en los trámites previs-tos en el presente Decreto. El Comité estará integrado por un representante delMINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y FORMACION DE RECURSOS HUMA-NOS que lo presidirá, un representante del MINISTERIO DE ECONOMIA y un

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representante del MINISTERIO DE LA PRODUCCION designados por cada unode los titulares de las citadas carteras de estado. El MINISTERIO DE TRABAJO,EMPLEO Y FORMACION DE RECURSOS HUMANOS dictará las normas relati-vas al funcionamiento del Comité, el que tendrá funciones de asesoramiento ycooperación en la búsqueda de soluciones que puedan aportar los referidos minis-terios

12.3. Suspensión preventiva o precautoria.

1.- CONCEPTO. La suspensión precautoria es una medida excepcional, no previstaen la legislación, ya que contraviene el deber de dar ocupación y (según ciertadoctrina) la obligación de pagar la remuneración. Ni la ley 11729 ni las posterioresestablecieron este instituto que fue abriéndose paso merced a su elaboracióndoctrinaria y pretoriana.

Ese origen (no normativo) impuso cierta decantación en los conceptos hasta que sedefinió la propia denominación de este tipo de suspensión. Su contenido y alcance aúnsigue siendo motivo de controversia. Actualmente no debe confundirse ¨ SuspensiónPrecautoria o Cautelar”1 con “Suspensión Preventiva¨, toda vez que está ultima seencuentra expresamente regulada en la LCT, requiriendo la existencia de una denunciapenal contra el trabajador por ilícitos producidos durante la relación laboral; en cambiola precautoria ̈ tiene como causa una presunta falta laboral, susceptible se ser investi-gada mediante un procedimiento dentro de la empresa ̈

2.- DEFINICION- NATURALEZA JURIDICA: La suspensión precautoria puededefinirse: ̈ Como la potestad del empleador, por la que frente a la fundada sospe-cha de un incumplimiento o falta de un dependiente, separa a éste de sus tareas afin de esclarecer los hechos respectivos ¨

Conforme a esta definición la suspensión precautoria deriva del poder de direccióndel empleador.

Así lo ha sostenido la Jurisprudencia: ¨ La suspensión precautoria es una facultaddel empleador que debe considerarse implícitamente comprendida en su poder de di-rección, que deriva de la condición de titular de la empresa y que tiene por respaldo losprincipios que dimanan del vínculo contractual, en especial los de seguridad y buenafe, con lo cual, aunque resulte ajena a la regulación contenida en el art. 224 no puededesconocerse. ̈ (CNTrab- Sala II- julio 17 de 1992- Suárez Miguel Angel c/ Hidroeléctri-ca Norpatagónica S.A.- DT- 1992-B- pág. 1650).-

Teniendo en cuenta que la suspensión precautoria es una consecuencia del poder dedirección del empleador, la misma tiene límites impuesto por la LCT aplicables a todotipo de suspensión.

1 Altamira Gigena y otros (LCT comentada, pag. 324) usa indistintamente ambas expresiones.

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3.- LIMITES: El art. 65 de la L.C.T establece los siguientes limites a la facultad dedirección:

1. Debe ser ejercida con carácter funcional es decir debe ser razonable.2. Se deben conservar los derechos personales y patrimoniales del trabajador.

Asimismo tratándose de una suspensión resultan aplicables los arts. 218 y 220 de laL.C.T. , por lo tanto debe:

1. Tener justa causa que motive la sospecha de un hecho grave que deba ser inves-tigado. Tal como lo desarrollamos más adelante, además de la sospecha debeexistir una necesidad imperiosa para apartar al trabajador de sus funciones habi-tuales.

2. Debe tener plazo fijo: es decir que el empleador que en ejercicio de su facultad dedirección decide suspender al trabajador hasta que concluya la investigación,debe determinar cuanto tiempo va a demandar el sumario interno, a efectos decomunicarle al trabajador el término cierto por el cual va a estar suspendido. Sibien el empleador puede tener alguna dificultad en establecer un plazo inamovible,entendemos que debe establecer un plazo razonable y lo más breve posible, sinperjuicio de que, existiendo causas justificadas podrá disponer una nueva suspen-sión que no exceda en su conjunto el plazo máximo establecido para las suspen-siones disciplinarias.

En cuanto al plazo total que puede demandar estas suspensiones tenemos que envirtud al art. 220 no pueden exceder de 30 días en un año, contados a partir de laprimera suspensión.-

3. Ser notificada por escrito al trabajador. La notificación de la suspensión precautoriaimpone que en ese mismo acto se le informe al trabajador de su derecho-obliga-ción de formular descargo, sobre las imputaciones que en forma detallada y preci-sa se le deberán comunicar. También deberá informársele de los procedimientos yplazos que se han programado para el esclarecimiento de los hechos.

4. PAGO DE LA REMUNERACIÓNExisten controversias en la Doctrina acerca de si la remuneración durante lasuspensión precautoria debe ser pagada.

Tradicionalmente la doctrina y jurisprudencia nacional han considerado que elpago de los salarios caídos durante la suspensión precautoria queda condiciona-do a las resultas de la investigación: si de la misma surge que no ha habido faltacometida por el trabajador, o la que existió sólo puede ser motivo de una sanciónno suspensiva, se deberán abonar los salarios caídos, en cambio, si da lugar auna suspensión disciplinaria, ésta puede compensarse con los días corridos dela precaucional ya cumplida, con la salvedad de que los que haya en exceso deestá última deberán abonarse, y si de la investigación resulta que hay motivo para

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el despido, no corresponde el pago de los salarios caídos durante los días de lasuspensión precaucional.

En cambio, más recientemente, a través de opiniones de Etala, Fernandez Madridy Confalonieri se abre paso una nueva interpretación según la cual la suspensiónprecautoria sólo permite liberar al empleador transitoriamente de la obligación dedar ocupación efectiva ( art. 78 LCT), pero no excluye en ningún caso el derecho asalarios del trabajador ̈

Si tenemos en cuenta que la suspensión precautoria es una derivación de lapotestad de dirección del empleador, resulta aplicable el art. 65 de la L.C.T. queestablece: ̈ Las facultades de dirección que asisten al empleador deberán ejerci-tarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigen-cias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechospersonales y patrimoniales del trabajador ̈ .

Asimilar la suspensión precautoria a la suspensión preventiva y dejar condiciona-do el cobro de los salarios a lo que resulte de la investigación, a nuestro criteriovulnera el derecho constitucional de propiedad, toda vez que como bien lo señalaFernandez Madrid la decisión unilateral del empleador no lo puede eximir de laobligación contractual de pagar los salarios.

Asimismo durante el tiempo de la suspensión precautoria, el trabajador se en-cuentra a disposición del empleador ( art. 103 L.C.T.) como bien lo sostieneConfalonieri ( h) en la obra citada.-

Una de las diferencias entre la suspensión preventiva y la precautoria, es que elpago de los salarios durante la suspensión preventiva queda condicionado al re-sultado de un proceso penal cuya última palabra la tiene un tercero imparcial(Juez Penal o Cámara del Crimen) en cambio en la suspensión precautoria elempleador es juez y parte.

Lo que debe quedar claro es que el pago de la remuneración no conlleva “per se” lalegitimidad de la aplicación de una suspensión precaucional, ya que si esta care-ce de causa o la alegada no se prueba, podría constituir injuria al trabajador porhabérsele negado la “ocupación adecuada y efectiva” que constituye una de lasobligaciones básicas del empleador.

5.SUMARIO INTERNO.La doctrina le ha prestado una escasa atención a la causa que da sustento a todasuspensión precautoria: que el empleador se encuentre con la imprescindible ne-cesidad de realizar una investigación para esclarecer los hechos que –prima facie-imputa a su trabajador. Obviamente tampoco se han puesto bajo análisis cualesson los requisitos a los que debe ajustarse la pesquisa. Estos requisitos resultanaplicables en cualquier sumario, medie o no suspensión precautoria.

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Debemos señalar que el sumario tiene naturaleza procesal penal. De allí se des-prenden una serie de consecuencias, siendo –quizá- las de mayor relevanciaaquellas de inmediato origen constitucional cuales son el derecho de defensa enjuicio y la presunción de inocencia. Ello sin perder de vista que el sumario tantocomo a la defensa del trabajador está dirigido a permitir al empleador la acreditaciónde una justa causal disciplinaria, pero ajustado a las garantías del debido proceso.

El derecho de defensa contó, en el ámbito laboral, con una norma expresa conte-nida en el artículo 72 de la ley 20744 (según su redacción original). Allí se expre-saba que en “El empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionadas alas faltas o incumplimiento demostrados por el trabajador. Para que ello sea pro-cedente deberá oírse previamente al trabajador...” Autores como Alfredo Ruprechtponderaron esta última disposición expresando que “Es una medida que merece elmayor aplauso... Nadie puede ser condenado sin haber sido oído y ese principioha sido llevada felizmente a la práctica. Como consecuencia de ello, toda sanciónaplicada sin el correspondiente descargo del castigado, es nula y aun cuandofuere justa debe dejarse sin efecto por no haber cumplido con este requisito deforma”. (Discrepando con el autor, pensamos que éste es un requisito esencial, defondo, que hace a la validez del procedimiento sumarial).

Esta prudente disposición fue inexplicablemente (adverbio que sin duda implicauna ingenuidad de nuestra parte) derogada por el gobierno de facto en 1976. Cabepreguntarse si la derogación de esta disposición prohíbe que se escuche al traba-jador o bien la convierte en una mera facultad del empleador. Entendemos que nose ha producido ni una prohibición (lo que resulta obvio) ni un mero derecho delempleador a darle intervención al trabajador: claramente se advierte que elempleador se encuentra, aún, obligado a facilitar a su trabajador todos los ele-mentos que hagan a su defensa.

¿Puede el trabajador negarse a prestar declaración alguna ante el requerimientode su empleador?. A la luz del derecho penal parecería que sí, partiendo delconcepto que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. Pero en elámbito laboral rigen los principios de buena fé, lealtad y colaboración que seencontrarían violados ante una negativa injustificada del trabajador en auxiliar alesclarecimiento de la verdad. 2

El procedimiento sumarial, como hemos visto, no se encuentra delimitado conprecisión en ninguna norma. Sin embargo el empleador estaría facultado paraintroducir en el Reglamento Interno de la empresa la descripción de la mecánicaque utilizará en casos de sospechas graves sobre la conducta de sus empleados.Este reglamento debe ser un instrumento que garantice la defensa del trabajadory no un mecanismo engañoso que tienda a sorprenderlo.

Aunque en este tipo de procedimiento debe imperar cierta informalidad, resultaconveniente que el mismo empleador tenga establecido claramente las reglas deactuación, que deberán haber sido puestas en conocimiento del trabajador en elmomento de ingresar a la empresa.

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Si bien algunas empresas “escuchan” al trabajador; es práctica habitual que se lesolicite un descargo escrito en el mismo momento de ser notificado de la supues-ta infracción, sin darle oportunidad de reflexionar sobre su defensa o formularconsultas a su sindicato o requerir asesoramiento profesional. Es sabido que mu-chas veces el encargado de personal presiona con amenazas de denuncias pena-les o descuentos de haberes, que serán “perdonadas” a cambio de la “confesión”del empleado. Para evitar estas situaciones el trabajador debe contar con un plazomínimo de 24 horas para formular su descargo.

Así como el artículo 243 de la LCT establece la invariabilidad de las causas deldespido, parecería razonable que el empleador no pueda alterar las imputacionesque se le formulan al trabajador, salvo que dieran nuevas oportunidades paraejercer el derecho de defensa.

En el sumario se podrán admitir todas las medidas normales de prueba, teniendocada una de las partes derecho de control sobre la producción de la que corres-ponde a la contraria.

No parece que deba considerarse fundamental el derecho del trabajador a presen-tar alegato ni que se le corra vista del eventual dictamen del sumariante, ya quesiendo la empresa juez y parte carecerían de relevancia las meras opiniones delempleado. El sumario, reiteramos, permitirá al empleador acreditar la justa causalde despido, pero cada una de las probanzas deberán ser nuevamente corrobora-das en la instancia judicial que promueva el trabajador como consecuencia de lasanción aplicada. Cada uno de los pasos del procedimiento no podrán ser cuestio-nados durante su avance ya que todo él deberá ser revisado en sede judicial.

Si bien sostenemos que las actuaciones sumariales son las únicas que legitimanla existencia de una suspensión precaucional, no ocurre a la inversa: la suspen-sión cautelar sólo corresponde cuando el empleador acredite que es necesarioapartar al trabajador de su lugar de trabajo para que no entorpezca la investiga-ción o por otras causas atendibles. Se podrá argüir que muchas veces el empleadornecesita para mantener el orden del establecimiento “ejemplarizar” su actitud antehechos que atenten contra la disciplina en la empresa. Pero tal carácter“ejemplarizador” implicaría sencillamente la aplicación de una sanción, que impe-diría la adopción de ulteriores medidas disciplinarias como otra suspensión o eldespido del trabajador, por resultar violatorio del principio “non bis in idem”.

Si el empleador puede llevar adelante el sumario sin que la presencia del trabaja-dor en su lugar de trabajo implique un obstáculo (o bien en otro puesto aceptadopor el trabajador) carecería de sustento la aplicación de una suspensiónprecaucional medie o no el pago de la remuneración.

6.- PLAZO DEL SUMARIO.El plazo del sumario puede extenderse por días, semanas; incluso meses segúnla complejidad de la investigación. Aquí no rige la limitación del artículo 220 de laLCT, sino la restricción que impone el principio de contemporaneidad entre la falta

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y la sanción. La notificación del sumario puede realizarse luego de que el empleadorhaya recopilado la suficiente información que le permita el grado de sospechanecesario para realizar una imputación a su empleado. La inexistencia de plazo enla elaboración del sumario no contradice el término de 30 días que rige para todasuspensión, ya que este puede haberse iniciado con anterioridad a la suspensióny continuar luego de adoptada la sanción.

El empleador una vez que toma conocimiento de la posible existencia de una faltalaboral, debe actuar con suma diligencia y premura, disponiendo todas las medi-das que permitan un rápido esclarecimiento de la situación. No puede actuar conla parsimonia burocrática con la que actúan los funcionarios públicos en similaressituaciones.

Si el empleador no demuestra que ha actuado con extrema diligencia y sin dilaciónalguna perderá toda potestad sancionatoria ya la falta de contemporaneidad impli-ca que el empresario no puede dilatar un procedimiento que penda como unaespada de Damocles sobre su trabajador.

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a)Proponga una clasificación de las suspensiones.

b)Responda las siguientes preguntas:

1.-¿En qué consisten las suspensiones por causas disciplinarias y qué límiteslegales se han establecido?

2.-¿En qué consiste la suspensión por causas económicas?3.-¿Cuáles son los plazos de suspensión de cada una de las causales y cuál es el

plazo común?

c)Indique los requisitos del procedimiento preventivo de crisis según el decreto 265/2002.

Actividad Nº 11

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12.3.1. Suspensión preventiva:

Es la negativa del empleador de permitir la prestación laboral, toda vez que el traba-jador, aún cuando esté en condiciones de cumplirla, esté sometido a una investigaciónjudicial en un proceso penal de entidad suficiente.

El objetivo es evitar despidos basados en imputaciones que luego de una instrucciónjudicial pueden resultar inexistentes.

La aplicación de este tipo de suspensiones está sometida, no es sobreabundantedecirlo, a los principios generales de equidad y buena fe, debiendo el empleador evitarabusos de derecho.

Cabe distinguir cuando la denuncia criminal la efectúa el propio empleador o untercero ajeno a la relación laboral. En el primer caso, si el trabajador, el sobreseído o ladenuncia desestimada, el empleador no sólo lo deberá reincorporar sino que también leabonará los salarios caídos por el tiempo de la suspensión. El trabajador, por su partepodrá considerarse injuriado y en consecuencia despedido por exclusiva culpa delempleador.

En el segundo supuesto, el empleador no esta obligado al pago de los salarios, salvoque la denuncia derive de un hecho relativo o producido en ocasión del trabajo: en estecaso corresponde el pago de los salarios caídos.

El plazo de la suspensión está determinado por la sustanciación de la causa hastatanto recaiga sentencia definitiva.

12.4.1. Suspensiones originadas en el trabajador:

Descanso anual, maternidad. Enfermedades y accidentes de trabajo. Matrimonio,enfermedad o muerte de familiares directos:

Para el tratamiento de estos puntos nos remitimos a las unidades respectivas dondese las estudia integralmente.

12.4.2. Servicio militar y convocatorias especiales:

El empleador está obligado a conservar el empleo al trabajador que deba prestarservicio militar obligatorio en situaciones ordinarias o extraordinarias, desde su incor-poración hasta treinta días de concluido el servicio.

El tiempo de reserva del empleo será considerado período de trabajo a los efectosde la Antigüedad frente a la legislación laboral o previsional, pero no lo será para

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determinar los promedios de remuneraciones a los fines de la aplicación de las mismasdisposiciones.

12.4.3. Desempeño de cargos públicos o sindicales:

El art. 215 L.C.T. prevee la situación de trabajadores que durante la relación detrabajo comiencen a desempeñar cargos electivos en el orden nacional, provincial omunicipal; por su parte el art. 217 L.C.T. establece el régimen aplicable a las suspen-siones de quienes desempeñan cargos electivos o representativos en asociacionesprofesionales de trabajadores con personería gremial o en organismos o comisionesque requieran representación sindical. En ambos casos, y en relación al tema de estu-dio, la L.C.T. le da el mismo tratamiento legislativo que el caso de servicio militar yconvocatorias especiales, por lo que se hace extensivo lo antes expuesto.

12.5.1. Accidente y enfermedades inculpables:

Los accidentes y enfermedades, mal llamados “inculpables”, son patologías quesufre el trabajador que responden en cierta forma a los “riesgos” propio de la vida, esdecir, que nada tienen que ver con la prestación laboral. Asimismo deben dejarse delado las provocadas por culpa grave o dolo del propio trabajador. La L.C.T. estableceque cuando dichas dolencias “impidan” la prestación del trabajo, el trabajador tendráderecho a gozar de una licencia por “cada” uno de ellos durante determinados períodosde pago. Debe destacarse que lo que se toma en cuenta es “cada” enfermedad o acci-dente por separado sin perjuicio de lo establecido para la recidiva que estudiaremosmás adelante.

12.5.2. Períodos de pago. Requisitos. Remuneración:

Pendiente la imposibilidad de prestar servicios, el trabajador tiene derecho a percibirsu remuneración normal y habitual durante tres meses, si su antigüedad fuese menor acinco años, y hasta seis meses, si su antigüedad fuese mayor. A su vez, dichos perío-dos pueden extenderse a seis y doce meses respectivamente, en el caso de que eltrabajador tenga cargas de familia.

La remuneración que le corresponde al trabajador es la correspondiente al momentode interrupción de los servicios más los aumentos. Si la remuneración fuere, en todo oen parte, variables se determinarán de acuerdo al promedio de lo efectivamente perci-bido durante los últimos seis meses, como así también, si percibiere remuneracionesen especie, estas deber n ser valorizadas adecuadamente. Lo que en definitiva preten-de la ley es que precisamente en esta situación el trabajador no sufra mermas en susingresos.

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12.5.3. Recidiva:

La L.C.T., a fin de evitar interpretaciones judiciales divergentes, tal como ocurríaanteriormente, establece claramente que la recidiva o recaída de enfermedades cróni-cas es considerada nueva enfermedad, sólo si se manifiesta transcurridos dos años(debe entenderse desde que cesó el amparo económico). A “contrario sensu” si larecaída se manifiesta antes del período establecido, el trabajador no gozará de losbeneficios establecidos en el capítulo I del título X de la L.C.T..

12.5.4. Aviso al empleador:

Como en toda la relación laboral, deben primar los principios de buena fe y colabora-ción. En este sentido, el trabajador está obligado a dar aviso, por cualquier mediofehaciente en la primera jornada de ausencia, de la enfermedad y lugar en que seencuentra bajo apercibimiento de perder el derecho a recibir la “remuneración” de losdías de ausencia. Sin perjuicio de lo recién establecido, la propia ley establece que nose harán efectivos los apercibimientos señalados, cuando el trabajador, teniendo encuenta la gravedad y el carácter de la enfermedad, luego resulte inequívocamenteacreditada por otros medios. En este último caso no es suficiente un simple certificadomédico, sino que se deben acompañar elementos que permitan aclarar la situación.

Una vez realizadas debidamente las comunicaciones al empleador, éste tiene dere-cho a designar un médico para controlar la enfermedad del trabajador. Desde luego, queno le da derecho a modificar el tratamiento médico que le recomiende el médico deltrabajador.

12.5.5. Plazo de reingreso:

Una vez transcurridos los plazos establecidos anteriormente como períodos de pago,sin que el trabajador se encuentre en condiciones de reincorporarse al trabajo, elempleador deberá conservar el puesto de trabajo -sin goce de sueldo- durante un añomás. Vencido este plazo adicional de un año, cualquiera de las partes podrá manifestarsu voluntad de resolver el contrato de trabajo, en dicho caso se exime a las partes deresponsabilidades indemnizatorias.

12.5.6. Incapacidad total y parcial: artículo 212.

La ley prevé distintas hipótesis con distintas soluciones aplicables. En efecto:

1) Incapacidad parcial y permanente: en este caso el empleador en la medida de susposibilidades, deberá otorgarle nuevas tareas acorde con su incapacidad, sin dis-

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minuir la remuneración que tenía el trabajador, con más los aumentos posterioressegún la categoría alcanzada. Si el empleador se encuentra imposibilitado deotorgar otro tipo de tareas acordes con la incapacidad adquirida por el trabajador,deberá abonarle una indemnización equivalente al cincuenta por ciento de la esta-blecida por causa injustificada (art. 247 L.C.T.). Ahora bien, si el empleador nodemuestra su imposibilidad por propia decisión, deberá pagar una indemnizaciónigual a la prevista en el art. 245 L.C.T..

2) Incapacidad total y permanente: En esta hipótesis el contrato de trabajo se extin-gue por falta de objeto y el empleador deberá abonarle al trabajador la indemniza-ción prevista por causa injustificada.

Desde luego, estos “beneficios” le son otorgados al trabajador, sin perjuicio de otrasindemnizaciones a que fueran acreedores (en particular a las previstas en la ley deaccidentes de trabajo Nº 24.028).

12.5.6. Responsabilidad: Crítica.

Según surge de todo lo expuesto, el empleador es quién tiene la obligación de afron-tar los pagos establecidos por la L.C.T., aún cuando no tenga ninguna responsabilidaden las dolencias del trabajador. Ello así, porque la ley atiende al desprotegido e intentabrindar soluciones inmediatas.

Esta solución ha sido criticada por numerosos autores, por cuanto la caracterizaciónde este tipo de accidentes y enfermedades, está claramente determinada como una“contingencia social” y en consecuencia, está fuera del ámbito de la relación entre laspartes, por cuanto nada tiene que ver con la prestación laboral en sí. Por ello, es lacomunidad global la que tiene la obligación de dar cobertura a este tipo de situaciones,a través de los organismos de la seguridad social.

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a) Indique las diferencias entre suspensión “preventiva” y “precautoria”.

b) Redacte una notificación de suspensión por causas disciplinarias.

c) ¿Qué es la reserva de puesto, cuál es su finalidad y cuáles son sus efectos?

d) Vencido el periodo de reserva, ¿corresponde que el empleador indemnice al tra-bajador si decide dar término a la relación?

Actividad Nº 12

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1. Estabilidad. Clases. Constitucionalidad. Principio de continuidad de la empresa.

2. Distintas formas de extinción de la relación laboral. Clasificación de las causales.Antigüedad. Reingreso. Deberes de las partes en la extinción del contrato. Notifi-cación de los despidos. Forma y contenido.

3. Preaviso, concepto y función. Plazos. Antigüedad. Notificación Efectos. Revoca-ción. Nulidad. Indemnización substitutiva. Integración del mes.

4. Rescisión por mutuo acuerdo. Presunción. Requisitos formales.

5. Por voluntad del trabajador.

a) Renuncia. Formalidad. Renuncia tácita.b) Despido Indirecto. Configuración.

13.1. Estabilidad. Clases. Constitucionalidad. Principio decontinuidad de la empresa.

Un régimen laboral determinado puede ser identificado en cuanto a su mayor o me-nor flexibilidad (léase mayor o menor desprotección) atendiendo a lo que Tomas SalaFranco denomina “flexibilidad de salida”, esto es la facilidad con que el empleadorpuede disponer la extinción de la relación laboral sin consecuencia alguna o con conse-cuencias leves.

Los funcionarios de gobierno, gran parte de los empresarios y algunos comunicadoressociales han desarrollado lo que podíamos denominar (usando una expresión del men-cionado catedrático valenciano) un exitoso “marketing ideológico” tendiente a conven-cer al resto de los argentinos de que nuestro sistema de relaciones laborales es “rígido”y costoso. Nada más falso.

Las características de estos apuntes no nos permiten extendernos demasiado en eltema, baste señalar que Argentina es uno de los pocos países que tiene “despido libre”,a diferencia de Europa donde no puede haber cesantías sin una causa justificada ygeneralmente controlada por la autoridad laboral. El principio en el derecho europeo esel de estabilidad por lo que los despidos improcedentes permite al trabajador tramitarsu reincorporación en la empresa.

UNIDAD XIII

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13.2. Distintas formas de extinción de la relación laboral.Clasificación de las causales

Podemos establecer cuatro grandes grupos de causales de extinción de la relaciónlaboral según la intervención de las partes en el acto decisorio que corresponderá:

a) Al empleador;b) Al trabajador;c) A ambos; od) Será un hecho ajeno a la voluntad de aquellos.

Fernández Madrid elabora el siguiente cuadro:

a) Decisión unilateral del empresario:

1.- Despido sin causa (con o sin preaviso) 231 y 245 LCT)2.- Despido con justa causa (por injuria) (art. 242 LCT)3.- Despido por causas económicas falta de trabajo (247)4.- Despido por abandono de trabajo (art. 244 LCT)5.- Despido por fuerza mayor (art. 247 LCT)6.- Despido por jubilación del trabajador (art. 252 LCT)7.- Despido por incapacidad del trabajado (art. 254 LCT)8.- Despido por vencimiento del plazo de espera (art. 211)9.- Despido por inhabilitación del trabajador (254 LCT)

b) Decisión unilateral del trabajador:

1.- Renuncia (art. 240 LCT)2.- Abandono de trabajo (art. 58 LCT)3.- Despido indirecto por injurias (art. 246 LCT)**4.- Extinción luego de licencia por maternidad (art. 186)5.- Invocación de incapacidad absoluta (art. 212 LCT)*

c) Decisión conjunta de las partes:

1.- Mutuo acuerdo (art. 241 LCT)2.- Cumplimiento del plazo o tarea (arts. 95, 250 y 99)

d) Por hechos ajenos a la voluntad de las partes:

1.- Muerte del trabajador (art. 248 LCT)2.- Muerte del empleador (art. 249 LCT)3.- Quiebra o concurso del empleador (art. 251 LCT)4.- Incapacidad absoluta (art. 212 LCT)*

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Nos llama la atención que el Dr. Fernández Madrid ubique a la “invocación de incapa-cidad absoluta” como causal dependiente de la voluntad del trabajador y no la clasifique(como hemos hecho nosotros) entre las causales provocadas por hechos ajenos a laspartes.

13.2.1. Antigüedad

La Antigüedad es el parámetro utilizado por nuestra ley laboral y por la mayoría delas extranjeras, a los efectos de establecer las indemnizaciones que corresponden altrabajador en los despidos producidos por causas ajenas a su voluntad.

Como veremos más adelante en la indemnización común (art. 245) corresponde unmes de sueldo por cada año de servicio.

Para el cálculo de la Antigüedad debemos recurrir a las reglas establecidas en elartículo 18 de la LCT que comienza diciendo: que “se considerará tiempo de servicio elefectivamente trabajado...”. Si tomáramos literalmente la expresión deberíamos des-contar los descansos, las vacaciones, las suspensiones, etc.; en realidad, esta expre-sión está dirigida sólo a solucionar la situación planteada por los trabajadores de tem-porada que no deben contabilizar el período de receso.

Fernández Madrid y Amanda Caubet (Leyes Fundamentales, pag. 20) dicen que entérminos generales, la antigüedad se gana toda vez que la suspensión del contrato nose deba a culpa del trabajador, así no debe computarse antigüedad en el caso desuspensión disciplinaria justificada, de huelga o de excedencia. No compartimos esecriterio, salvo en el caso de la excedencia que no computa antigüedad por expresadisposición legal (art. 184 in fine). No creemos que se deba hacer una disección de losperíodos trabajados, salvo que se refiera a licencias de larga duración.

13.1.2. Reingreso

El artículo 255 de la LCT contempla la situación del trabajador que reingresa a lasórdenes del mismo empleador. Si en el cese anterior el trabajador hubiere percibido lasindemnizaciones previstas en los artículos 245, 246, 247, 250, 251, 253 y 254 serándeducidos sus importes de la nueva indemnización que contemplar la antigüedad totaldel empleado.

La norma establece que aquellas indemnizaciones serán actualizadas con el salariodel peón industrial de Capital Federal. Tal procedimiento debe entenderse válido hastala vigencia de la ley de convertibilidad (marzo de 1991), a partir de allí deberá aplicarsela tasa de interés pasiva que es la admitida por la Corte de Justicia (aunque en recien-tes fallos ha dado cierta libertad a los jueces inferiores para que establezcan la tasaque consideren equitativa).

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El reingreso de los jubilados tiene particularidades que son analizados en la unidad14, al tratar la extinción del contrato por causa de jubilación.

13.1.4. Deberes de las partes en la extinción del contrato

Dispone el artículo 63 de la LCT que: “Las partes están obligadas a obrar de buenafe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buentrabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo”. Elsubrayado me pertenece y destaca la previsión legislativa que prolonga los deberes delas partes hasta el momento de la extinción de la relación laboral. Este momento seextiende hasta que las partes han cumplido las obligaciones pendientes y resueltotodas sus diferencias.

Además de la obligación genérica de obrar de buena fe las partes tienen obligacio-nes específicas que podemos enunciar:

Del Empleador:

a) Formular la liquidación final y pagar todos los haberes pendientes, vacaciones yaguinaldo proporcional, indemnizaciones y gratificaciones si correspondiere. Laley no establece un plazo determinado para cumplir con esta obligación. Creemosdebe entenderse de exigibilidad inmediata, pero por el mismo principio de buena fedebe otorgarse una espera de por lo menos dos días hábiles.

b) Entregar certificados:

I) De trabajo -art. 80 LCT (también a los dos días);II) Previsionales (de servicios y de cesación- su confección requiere un plazo

mayor), yIII) De desempleo, cuando se cumplen los requisitos exigidos por la ley 24013.

Empleadores en forma contemporánea al despido, recurren a la difusión pública por medio de comunicados, pizarras, circulares, avisos en los diarios,etc. de las conductas que atribuyen a sus empleados. Cuando el empleadorno puede probar sus asertos comete un ilícito extracontractual que debe serresarcido.

Del Trabajador:

a) Restituir elementos de trabajo (vehículos, mercaderías, formularios, maletines,uniformes, herramientas, llave, carnets, etc.)

b) Desocupación de la vivienda. Cuando el empleador ha otorgado el uso de viviendacomo accesorio del contrato laboral se genera la obligación de restituirla al extin-guirse la relación. Algunos estatutos fijan un plazo de quince días (rurales,viñateros), dos días (domésticos) o treinta días (porteros). Este último parece el

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plazo más razonable. El trabajador no puede retener la vivienda aduciendo deudasde su empleador, puede incurrir en el delito de usurpación.

c) Deber de guardar secreto. Aunque no existe precisión entre los autores (cfr. AltamiraGigena, TI p g. 421). Se refiere al conocimiento de fórmulas, inventos, sistemas,“know how” en general; entendemos que la obligación debe estar expresamenteprevista en un convenio especial para que el empleador pueda pretender un resar-cimiento del derecho común. (Cfr. Krotoschin, Ernesto. Tratado... T. I, p g. 222).

13.3. Notificación de los despidos. Forma y contenido.

Debemos distinguir entre despidos con o sin justa causa. La ley no ha previstoninguna formalidad especial en cuanto a forma y contenido para la notificación de losdespidos sin causa. De tal forma resulta válido el despido verbal que se produce conbastante frecuencia. De todas maneras no es recomendable tal manifestación paraninguna de las partes, sobre todo por la dificultad de su prueba.

Ante un despido verbal es conveniente que el trabajador exija -vía telefónica o porescribano- su ratificación o rectificación. Pero en tal intimación es preferible que eltrabajador haga referencia a que se le “ha negado el trabajo”, ya que si afirma queexistió un despido verbal se puede ver complicado en probar tal circunstancia.

Para el empleador también es preferible una comunicación escrita, porque puedeocurrir que luego de un despido verbal transcurran dos o tres meses (o más) y elempleado le requiera le aclare su situación laboral. En tal caso, difícilmente puedaacreditarse el despido verbal y el empleador, recién entonces, podrá romper válida-mente el vínculo laboral, pero para entonces habrá incrementado la antigüedad de suempleado, habrá arriesgado que el mismo enfermara, se accidentara, o se casara (nose entienda que esto último es malo en sí mismo, se lo menciona porque puede impli-car una indemnización agravada), y también podrá verse obligado a pagar los salarioscaídos.

Los despidos con justa causa, en cambio, tienen una estricta regulación en cuanto ala forma y al contenido de su comunicación, según el artículo 243 de la L.C.T.

En cuanto a la forma de la notificación, la norma señalada sólo exige que sea “porescrito”, sin embargo es recomendable para el empleador que se comunique por tele-grama colacionado, carta documento o notificación notarial. Con un simple escrito eltrabajador puede alegar que fue presionado a firmarlo, que se alteró su contenido, quela fecha no es exacta, que no se le entregó copia, etc..

Lo referente al contenido tiene una importancia capital ya que muchas veces implicaque se pierda un juicio por haber efectuado una comunicación defectuosa. Y esto esválido tanto para el despido dispuesto por el empleador, como para la denuncia (despi-do indirecto) del contrato de trabajo que hiciere el trabajador. El artículo referido esta-

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blece que la notificación debe formularse “con expresión suficientemente clara de losmotivos en que se funda la ruptura del contrato”. En la redacción originaria de esteartículo se exigía inclusive la constancia fehaciente de “la fecha y los hechos que lomotivan”.

La exigencia legal está dirigida fundamentalmente a proteger el derecho de defensade la parte denunciada, con el objeto de evitar que sea sorprendida en su buena fe almomento de trabarse la litis, donde “no se admitirá la modificación de la causal dedespido consignada en las comunicaciones antes referidas”.

En principio, y como consecuencia de lo preceptuado en la norma referida, no sonválidas las comunicaciones que contienen fórmulas gen’ricas como: “ante su graveinjuria”, “su inexplicable negligencia”, “su indisciplina laboral”, etc. sino van acompaña-das de precisiones que permitan inferior sin lugar a dudas que el trabajador conoce lascausas de la ruptura. Sin embargo la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Airesen los autos “Linares Omar vs. García Hnos” (TySS, 1977, p g. 30) consideró suficientela expresión “por injurias a la patronal”, en el caso de un trabajador que había lesionadoa un compañero de trabajo, y que consecuentemente no podía ignorar la causa de sudespido. No comparto la decisión del alto tribunal pues esa expresión genérica noresulta “suficientemente clara”, e inclusive, no permite conocer cual ha sido la injuriainferida a la empresa.

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a) Clasifique las causales de despido según un criterio distinto al planteado en estaunidad.

b) Redacte tres telegramas para despedir a un trabajador que:

1. Sustrajo mercaderías2. Insultó a un capataz3. Tiene numerosas inasistencias.

Actividad Nº 13

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13.3.1. Preaviso, concepto y función

Preaviso no es una palabra del idioma castellano (ni de ningún otro), como señalaCabanellas es un neologismo laboral que aún no ha sido incluido en el Diccionario Realde la Lengua, a pesar de su uso cotidiano y también en los ámbitos académicos. Setrata de una contracción de “previo aviso”.

El preaviso tiene para el trabajador la función de permitirle la búsqueda de un nuevoempleo mientras fenece el anterior; para el empresario constituye un plazo útil duranteel cual buscar reemplazante al trabajador que se retira.

Para que el preaviso pueda cumplir la finalidad señalada, se considera nulo cuandoes notificado en los períodos en que la prestación está suspendida por una causa quede derecho al cobro de salarios (art. 239 LCT), como en el caso de enfermedad inculpable,enfermedad o accidente laboral, licencias especiales, maternidad, vacaciones. Durantelas licencias no pagas, el preaviso ser eficaz pero generar la obligación de pagarsalarios desde su notificación.

El mismo artículo 239 establece que si la suspensión fuera sobreviniente a la notifi-cación del preaviso, éste se interrumpirá mientras dure la causal de suspensión.

Durante el plazo de preaviso ambas partes mantienen los mismos derechos y obli-gaciones que tenían con anterioridad. Si bien el preaviso es una obligación bilateral,prácticamente se encuentra en vías de derogación por desuetudo, en relación a exigen-cia para el trabajador. En la práctica el 95% de las renuncias son sin preaviso y losempleadores no formulan reclamos por ello; a lo sumo intentan tímidamente una com-pensación con la planilla final que al no estar permitida, es inmediatamente desistida.Por otra parte en el despido indirecto se ha resuelto (plenario nº206 CNAT) que, aunqueresulte sin causa valedera, no genera compensación del preaviso, salvo que el trabaja-dor hubiere obrado de mala fe (lo que es muy difícil de probar).

13.3.2. Plazos. Antigüedad

El plazo del preaviso es de un mes cuando lo notifica el trabajador, y de uno o dosmeses cuando lo comunica el empleador, según su empleado, tenga una antigüedadmayor o menor de cinco años en la empresa. Para el cómputo de esta antigüedad setoma el año aniversario, no el año calendario como en las vacaciones.

Cabe advertir que el derecho al preaviso no está sujeto a una antigüedad mínima enel empleo y surge desde el primer día de trabajo. Sólo se prescinde de esta obligaciónen el contrato a plazo fijo celebrado por menos de 30 días (art. 94 LCT).

Durante el preaviso el trabajador tiene derecho a una licencia de dos horas diarias,pudiendo optar por ubicarlas al comienzo o al fin de la jornada, y también pudiendoacumularlas en uno o más días al finalizar el período. Obviamente esa licencia horaria

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tiene por finalidad que el trabajador pueda buscar nuevo trabajo, aunque puede utilizarlacomo mejor le convenga.

También el trabajador está autorizado a declarar extinguido el contrato antes delplazo (art. 236) en cuyo caso perderá la remuneración correspondiente al tiempo faltantedel preaviso, pero mantendrá el derecho a percibir la indemnización por despido.

13.3.3. Notificación. Efectos.

El preaviso también debe probarse por escrito según lo estipulado en el artículo 235de la LCT. Dicha norma retiraba similar disposición del artículo 157 del Código deComercio (ley 11729); durante su vigencia en el plenario Nº 124 (DT 1970, p g. 29) de laCámara Nacional de Apelaciones del Trabajo se estableció que “No constituye pruebaválida de la notificación del preaviso el instrumento privado suscripto por dos testigos,quienes afirman que el trabajador se negó hacerlo, dándole lectura al contenido en supresencia”. Es por ello que en la práctica se utiliza la notificación postal fehaciente.

Cabe recordar que el preaviso es considerado un acto unilateral de carácter recepticio,por lo que produce efectos, recién cuando llega a la órbita de conocimiento del notifica-do. Pero la jurisprudencia ha establecido que “si bien es cierto que quien elige un mediopara comunicar el despido, carga con los riesgos que el mismo implica, ello es acondición de que no sea imputable al trabajador la causa que impide la efectividad delmedio empleado, como ocurre en el caso de que el telegrama es devuelto por Encotelcon la observación de ‘domicilio cerrado’” (CNAT, Sala VI, TSS 1979-359).

13.3.4. Revocación. Nulidad

Dice el artículo 234 que “el despido no podrá ser retractado, salvo acuerdo de par-tes”. La norma busca otorgar certeza a la situación jurídica planteada con un despido.Es inadmisible que quien dispone un despido o un autodespido luego se “arrepienta” desu decisión. De tal forma se ha resuelto que “si el empleador ofrece la reincorporación,ello no obliga al dependiente denunciante” (TTrab, Nº1 La Plata, DT 1979-999).

De todas maneras nada impide que la retractación se manifieste en forma tácita,como en el caso de que se continúe la relación luego de vencido el plazo de preaviso.

13.3.5. Indemnización substitutiva

De acuerdo al artículo 232 de la LCT, la parte que omita el preaviso deberá abonar ala otra una indemnización de uno o dos meses de salario según la antigüedad deltrabajador, (mayor o menor de cinco años).

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Esta indemnización no se calcula de la misma forma que la indemnización por despi-do (art. 245) donde se toma “la mejor remuneración normal y habitual” como baseindemnizatoria. Aquí se aplica el principio de la “normalidad próxima” que implica colo-car al trabajador en la situación más aproximada a la que se hubiera encontrado, de nohaberse producido el despido. Dice F. Madrid (ob. cit. pag. 1605) que por lo corriente, secalcula sobre los haberes devengados en el último mes normalmente trabajado, los quedeben incrementarse con la parte proporcional del sueldo anual complementario.

13.3.6. Integración del mes

Dice el artículo 233 de la LCT que el plazo del preaviso corre “a partir del primer díadel mes siguiente al de la notificación del preaviso”. Por ejemplo, un preaviso notificadoel 10 de marzo comenzar a correr el 1º de abril durante uno o dos meses según laantigüedad del trabajador. Por ello, es habitual que los despidos se notifiquen cerca deun fin de mes, pero si se pasaran un día recién correrán al mes siguiente (p. ej. si senotifica el 1º de marzo corre a partir del 1º de abril).

Continúa diciendo el mismo artículo, que si se omitiera el preaviso, el empleadordeberá abonar los días faltantes hasta el primer día del mes siguiente. En el primerejemplo serán 20 días (del 10 al 30) y en el segundo 30 días (del 1º al 30). Esto es loque se denomina “integración del mes de despido” que tiene carácter indemnizatorio,no remuneratorio.

Distinto es el preaviso en el contrato a plazo fijo (art. 94 LCT). Aquí no existe integra-ción de mes porque el plazo comienza a correr de atrás para adelante: un contrato quevence el 15 de marzo debe ser preavisado entre el 15 de enero y el 15 de febrero (estoes un plazo no menor de un mes ni mayor de dos meses antes del vencimiento).

13.4. Rescisión por mutuo acuerdo. Presunción. Requisitosformales

La ley admite la disolución del contrato de trabajo por mutuo acuerdo, pero, al igualque en la renuncia, rodea al acto de ciertas formalidades tendientes a evitar el fraudelaboral.

El artículo 241 de la LCT exige que el acto se formalice con la presencia personal deltrabajador y mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa deltrabajo. Declara a su vez, que será “nulo y sin valor” el acto realizado sin esas formali-dades, pero a renglón seguido admite una modalidad de extinción por voluntad concu-rrente de las partes que se configura sólo con su “comportamiento concluyente yrecíproco, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación”. Tal sería la situa-ción en que el trabajador comienza a trabajar en otro establecimiento sin que suempleador lo intime a reintegrarse a trabajar.

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13.5. Por voluntad del trabajador

13.5.1. a) Renuncia. Formalidad.

Se ha definido a la renuncia como:

“Un derecho potestativo concebido al prestador de trabajo, consistente enun acto jurídico lícito, unilateral, formal, recepticio e inmotivado por el

cual el trabajador extingue el contrato de trabajo, mediante ladenuncia voluntaria y espontánea de él”

(Cfr. LCT Comentada por Altamira Gigena y otros: T. II, p g. 411).

13.5.1.1. Renuncia tácita.

Dice Vázquez Vialard (ob. cit. p g. 380) que “El abandono renuncia puede configurar-se siempre y cuando no quede duda de la decisión del trabajador. Al respecto, estable-ce la ley que: “no se admitirán presunciones en contra del trabajador, ni derivadas de laley, ni de los convenios colectivos que conduzcan a sostener la renuncia al empleo...,sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no impliqueuna forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido” (art. 58 LCT). Por lo tanto,en los casos indicados la actitud del trabajador se traduce en una renuncia t cita (aban-dono-renuncia).

13.5.2. b) Despido Indirecto. Configuración.

Como señalábamos más arriba el autodespido no consiste en una decisión libre deltrabajador sino “provocada” por el empleador mediante un incumplimiento que tornaimposible la prosecución de la relación laboral.

No es posible hacer una enumeración taxativa de las causales que pueden provocar la rupturaindirecta del contrato laboral pero sí una enunciación de las situaciones más comunes:

a) Falta de pago de salarios. La jurisprudencia y la doctrina reconocen la facultad deltrabajador de considerarse injuriado por la falta de pago de salario, sin que elempleador pueda alegar fuerza mayor, problemas económicos ni a la ausencia dedolo o malicia de su parte. Numeroso fallos, además, han establecido que noimporta que la deuda sea ínfima (cfr, CNAT, sala II, sentencia 57265, 30/5/86,“Pérez c. TesemásRL”).

No compartimos un criterio tan estricto, entendemos que debe evaluarse en todocaso la conducta general del empleador y si el incumplimiento se debe a unasituación excepcional no imputable.

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Una exigencia no establecida en la ley, pero uniformemente aceptada es que eltrabajador formule una intimación previa reclamando con precisión el crédito ade-cuado y por el plazo del artículo 57 de la LCT. Ello obedece al principio de buena feporque muchas veces la falta de pago puede obedecer a errores o desconoci-miento del empleador. Pero este criterio de la intimación previa se ha extendido aotro tipo de injurias como si el trabajador tuviera que dar una oportunidad para queel empleador revea la conducta injuriosa.

b) Desconocimiento del vínculo laboral. Es frecuente que ante un reclamo concretodel trabajador se le niegue la relación laboral. Ello solo constituye suficiente injuriapara que el trabajador se considere despedido. A ello deben sumarse las sancio-nes previstas en la ley 24013 (ley de empleo) que trataremos en la unidad 14.

c) Negativa a dar tareas. Hemos visto que un deber esencial del empleador es el deocupación adecuada a su dependiente. Su negativa habilita al trabajador a consi-derarse injuriado y despedido por culpa de su empleador.

d) Uso abusivo del ius variandi. Sabemos que la LCT autoriza a la empresa a modi-ficar las condiciones de trabajo siempre que no se modifiquen condiciones esen-ciales del con-trato, o sean irrazonables o causen perjuicio al trabajador. Cuandose producen dichas alteraciones el trabajador, previa intimación a que se le resti-tuyan las condiciones originales de su contratación, puede considerarse despedi-do por culpa del empleador. En esa hipótesis pueden darse situaciones de: cambiode lugar de trabajo, cambio de jornada, disminución de salarios, reducción decategoría o jerarquía, etc..

e) Suspensiones injuriosas o excesivas. Una importante corriente doctrinaria yjurisprudencial ha sostenido que las suspensiones menores a 30 días en ningúncaso dan derecho al trabajador a considerarse en situación de despido el que sólopodría producirse cuando se exceden los plazos legales según lo dispone el artí-culo 222 de la LCT. No compartimos ese criterio pues hemos advertido reiterada-mente que algunos empleadores aplican suspensiones de dos, tres, cinco, diezdías en forma totalmente arbitraria y persecutoria. Es un daño grave que se leproduce al trabajador que se ve privado de su salario y de su actividad.

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1. Despidos por voluntad del empleador. Por justa causa. Injuria. Requisitos. Con-temporaneidad. Proporcionalidad.Apreciación. Abandono de trabajo, requisitos. Des-pido y huelga.

2. Despido sin causa. Indemnización en la LCT y en la ley 25013. Naturaleza jurídicaTopes. Casos especiales: trabajadora embarazada. Matrimonio. Dirigente gremial.Despido discriminatorio.

3. Despido por causas económicas. Fuerza mayor y falta o disminución del trabajo.Requisitos. Indemnización.Extinción por concurso del empleador. Extinción por transferencia del estableci-miento.

4. Despido por jubilación del trabajador. Requisitos. Intimación. Subsistencia de larelación. Extinción del contrato por muerte del trabajador y del empleador. Seguro.

5. Agravamiento de las indemnizaciones por despido en la Ley de Empleo y en la ley25323.

14.1. Despidos por voluntad del empleador

La flexibilidad de nuestro sistema laboral permite que el empleador en cualquiermomento, con o sin invocación de causa, resuelva prescindir de su dependiente sinotra obligación más que abonar una indemnización tarifada (en caso de despido arbitra-rio). Dice Vázquez Vialard (ob.cit., p g. 393) que “Aunque la declaración unilateral de laresolución contractual es arbitraria (según algunos autores, sería ilícita), produce efec-tos jurídicos (disuelve la relación), por lo cual es eficaz”.

14.1.1. Por justa causa. Injuria. Requisitos. Apreciación.

La relación de dependencia implica el sometimiento del trabajador a una serie dedisposiciones que conforman el objeto principal de la prestación. Cuando el trabajadorno cumple debidamente con ese, su débito laboral, el empleador puede denunciar elcontrato de trabajo por “injuria que torna imposible la prosecución de la relación labo-ral”, eximiéndose en tal caso del pago de toda indemnización.

La Organización Internacional del Trabajo adoptó, en 1963, la Recomendación Nº119sobre terminación de la relación de trabajo. Según anota Geraldo Von Potobsky (Larecomendación.... en Estudios de homenaje a Deveali, pag. 595) debería procederse ala terminación de la relación laboral a menos que exista una causa justificada; luego

UNIDAD XIV

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precisa la naturaleza de esta causa que debe estar relacionada con la capacidad o laconducta del trabajador, o basada en las necesidades de funcionamiento de la empre-sa, del establecimiento del servicio.

El capítulo referido a la justificación de las causas de despido, a la “injuria”, es unode los más extensos y profusos del derecho individual del trabajo. Los repertorioslaborales desbordan en la descripción de situaciones que configuran o no una injurialaboral. Nuestro régimen-a diferencia de algunos extranjeros- no presenta una enume-ración taxativa de las causales que justifican el despido, únicamente se asiente en elconcepto de injuria, según Ramirez Gronda (en Tratado de Deveali, T. I p. 835): “el pozosin fondo donde se resuelven todas las situaciones posibles”.

Justo López (LCT comentada por López, Centeno y F. Madrid, T. I, pag. 957) define lainjuria como: “un ilícito contractual cometido por una de las partes de la relación detrabajo, o sea, la violación de algunos de los deberes de prestación o de conductaconstitutivos de dicha relación”.

14.1.2. Abandono de trabajo, requisitos.

Cabe distinguir entre el abandono de trabajo que implica la inasistencia al lugar detrabajo y el abandono de servicio que se produce cuando se desatiende intempestiva-mente la tarea que se venía realizando.

El abandono de trabajo (o abandono-incumplimiento) sólo se configura previa consti-tución en mora por la patronal para que el trabajador se reintegre “en el plazo queimpongan las modalidades que resulten en cada caso” (art. 244 LCT), se constituyeobjetivamente, con autonomía de la real intención del trabajador de resolver la relaciónlaboral. En cambio, en el denominado abandono renuncia no hace falta intimación por-que el trabajador adopta una conducta demostrativa de su intención de denunciar elcontrato (p. ej. tomando otro trabajo en el mismo horario).

Por su parte, el abandono de servicio tampoco requiere intimación ya que la conduc-ta puede ser suficientemente injuriosa para autorizar el despido instantáneo del traba-jador (abandono de una guardia médica, o del control de una caldera).

Para que sea eficaz, la intimación debe ser formulada con el apercibimiento de quesu inobservancia podrá acarrear un despido con justa causa.

En cuanto al plazo, la mayoría de la doctrina (y de la práctica laboral) considera quedebe recurrirse al plazo de “dos días hábiles” establecido en el artículo 57 de la LCT(muchos erróneamente hablan de “48 horas”, que no es lo mismo). Creemos que esuna práctica inadecuada: como expresa la ley el plazo debe adaptarse a las modalida-des del caso. De tal manera, si el empleador autorizó, por ej., que su dependienteviajara a Italia a ver a su madre moribunda no puede intimarlo para que en “48 horas”regrese. A la inversa tampoco se justifica que si un trabajador viene faltando sin aviso

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ni justificación durante una semana, se le otorgue un plazo de “gracia” para que conti-núe en su arbitrario comportamiento.

Cabe aclarar que las inasistencias por sí mismas pueden configurar un comporta-miento injurioso. Pero el empleador que ha intimado el reintegro bajo apercibimiento dedespido no puede luego de reincorporado el dependiente despedirlo, por sus inasistenciasinjustificadas, a menos que también haya formulado esta prevención en la misma inti-mación. Un texto adecuado sería “Ante sus inasistencias injustificadas intímole reinte-grarse al día siguiente de recibida la presente bajo apercibimiento de despedirlo porabandono de trabajo. Sin perjuicio de ello le prevengo que también podrá ser despedidoen caso de no justificar sus inasistencias y falta de aviso”.

14.1.3. Despido y huelga.

La jurisprudencia en forma uniforme sostiene que para declarar procedente un despido eljuez debe declarar la ilegalidad de la huelga, aunque con alcance limitado al caso concreto.Por ello el ejercicio legítimo de la huelga no puede habilitar el despido en ningún caso.

Donde la jurisprudencia no ha sido pacífica es en el tema referido a la posibilidad deque el empleador reincorpore parcialmente algunos trabajadores y despida a otros quehan participado en una huelga. La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia admiten eltrato diferencial. Por nuestra parte pensamos que si bien puede admitirse un tratodiferente entre unos y otros huelguistas, el empleador debe demostrar que han existidocausas objetivas que lo llevaron a despedir a algunos y reincorporar a otros (menorantigüedad, malos antecedentes, funciones imprescindibles, etc.) y que no medió uncriterio discriminatorio o persecutorio (actividad gremial o política, etc.).

La mayoría de los autores (salvo Deveali) entienden que este despido sólo se confi-gura previa intimación personal dirigida al trabajador para que se reincorpore, resultan-do insuficiente la declaración de ilegalidad y la intimación genérica que ella supone.Priman aquí razones de buena fe.

14.2. Despido sin causa

Como hemos expresado más arriba, nuestro sistema laboral al estar enrolado en laestabilidad relativa impropia, implica que el distracto dispuesto por el empleador aun-que no corresponda a un incumplimiento del trabajador (injuria), produce los efectosjurídicos que aquél se propuso: la disolución del vínculo. Según expresa Vázquez Vialardla “violación” del ordenamiento jurídico (conservación del empleo) se traduce en elpago de una indemnización.

Recordemos que la expresión constitucional de “protección contra el despido arbitra-rio” (en contraposición a “estabilidad del empleado público”) ha sido entendida justa-

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mente como una forma de “legitimar” el distracto que sólo resulta “penalizado” con elpago de una indemnización tarifada.

14.2.1. Indemnización. Naturaleza jurídica. Topes.

Es realmente arduo encontrar una teoría que satisfaga un criterio exacto sobre lanaturaleza jurídica de la indemnización. Vázquez Vialard se inclina por sostener que es“la reparación tarifada del daño causado por la disolución del contrato”. Parecería unapetición de principios: la indemnización por despido es lo que es. No se si son útiles lasbúsquedas de naturalezas jurídicas, pero en este caso no cabe duda que la conclusiónes falsa pues el mismo autor admite que puede no existir daño alguno al disolverse elcontrato (como ocurriría si al ser despedido el trabajador es contratado inmediatamen-te con un salario diez veces superior). También se ha dicho que la indemnización pordespido es una “patrimonialización del tiempo de servicio”, o un “premio por antigüe-dad”, o una cobertura de seguridad social contra el desempleo.

Lo cierto es que en la indemnización por despido predomina su carácter forfatario ytransaccional que permite al empresario, cuantificar exactamente su costo de ceselaboral y al trabajador, percibir una suma independiente del daño efectivamente sufrido.

Julian de Diego, de quien tomamos los párrafos que siguen, dice que el concepto deextinción del contrato sin justa causa se refiere al despido del trabajador dispuesto porel empleador sin expresar causa, en cuyo caso se le otorga al primero el derecho acobrar las indemnizaciones por preaviso y por antigüedad, esta última como un modode reparar la extinción intempestiva y sin causa que lo justifique.

En caso de que el empleador disponga la extinción del vínculo sin invocar causa, osea ésta insuficiente o falsa, el trabajador tendrá derecho al preaviso, conforme lascondiciones ya analizadas, y a la denominada indemnización por antigüedad.

La indemnización por antigüedad

Es la indemnización prevista por la LCT para la hipótesis en donde el empleador hadespedido al trabajador sin justa causa, y tiene como fin reparar en forma tarifada losdaños y perjuicios originados en la desvinculación del contrato.

La indemnización por antigüedad se calcula de la forma que sigue:

a) Base: la base de cálculo de la indemnización será el mejor sueldo mensual,normal y habitual percibido durante el último año o el menor tiempo trabajado: elsalario que se toma como base es el mensual o sueldo, y el normal y habitual, osea el que se recibe en forma periódica y sin la intervención de circunstanciasextraordinarias. Deben excluirse por ello las prestaciones que no son normales,como pueden ser verbigracia horas extras trabajadas en un mes por un accidenteinminente u ocurrido en el establecimiento, o la gratificación de carácter extraordi-nario y de pago único.

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Muchos autores sostienen, basados en el principio de equidad y justicia, quecuando las retribuciones ofrecen una variabilidad muy pronunciada, los salariosse deben promediar a fin de lograr la retribución mensual, normal y habitual deter-minada por la LCT (Hugo R. Carcavallo).

b) Tope: la base calculada conforme a lo establecido en el punto a tiene como tope elpromedio de las remuneraciones previstas en el convenio colectivo aplicable enuna jornada legal o convencional, sin computar el adicional por antigüedad: elartículo 245 (LCT) ha establecido un tope o techo que se debe calcular en base alas prestaciones remuneratorias del convenio colectivo aplicable excluyendo eladicional por antigüedad. El cálculo lo realiza periódicamente el Ministerio de Tra-bajo y Seguridad Social y lo publica en el Boletín Oficial.

Este tope fue cuestionado por algunos fallos aislados, en cuanto afecta el principiode igualdad, ya que importa una reducción de alrededor del 50% del salario men-sual, normal y habitual del trabajador.

Al respecto, estos fallos refieren que la garantía constitucional contra el despidoarbitrario (art. 14 bis, C.N.) requiere que exista cierta proporcionalidad entre elresarcimiento y el ingreso del trabajador despedido (Zurueta, Héctor R. c/ SebastiánMaronese e Hijos S.A., CNApTrab., Sala III, 19-VI-1996, D.T., 1997-A, pág. 782,con nota de Carlos Pose).

c) Monto y períodos: un mes de sueldo por año de antigüedad o fracción mayor detres meses. La indemnización que varía conforme a la antigüedad del trabajadoruna vez obtenida la base y aplicado el tope (puntos a y b) se puede calcular, semultiplica el valor así obtenido por los años de servicio, computando la fracciónmayor de tres meses como un año completo. Por aplicación del período de pruebarecientemente incorporado a nuestra legislación (art. 92 bis, LCT) el trabajadortendrá derecho a esta indemnización, una vez cumplidos los 3 meses, los que sepueden extender hasta 6 si así lo establece el convenio colectivo aplicable.

d) Piso o base mínima: no podrá ser inferior a dos veces la mejor remuneraciónnormal y habitual sin aplicar el tope: a su vez, la LCT establece que el total de laindemnización calculada con el sistema previsto no podrá ser inferior a la suma de2 veces el salario mensual (sueldo) de la mejor remuneración mensual normal yhabitual sin que se aplique, en este caso, el tope.

e) Trabajadores fuera de convenio, o convenio inexistente: las personas despedi-das que no estén comprendidas en convenio colectivo deberán regirse por lassiguientes reglas:

1) si en el establecimiento existe un convenio colectivo aplicable a trabajado res convencionados, se le aplicarán los topes de dicho convenio;2) si existe en el establecimiento más de un convenio colectivo aplicable a trabajadores convencionados, se aplicará el más favorable al trabajador, o sea el más alto;

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3) si no existe ningún convenio aplicable, el trabajador recibirá la indemniza ción sin tope.

f) Trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables: en talcaso, será de aplicación el convenio colectivo que se aplique a la actividad deltrabajador, tanto en el ámbito de la empresa como en el establecimiento en el quepreste servicios, según cual fuere el más favorable.

g) La compensación de la indemnización: si el trabajador hubiere reingresado alas órdenes del mismo empleador, y fuera despedido con posterioridad, se dedu-cirán las indemnizaciones abonadas con anterioridad a la última liquidada, a cu-yos efectos la suma percibida en el pasado será actualizada a la fecha de laliquidación de la última, a fin de que la deducción se produzca sobre la base devalores homogéneos. Sin embargo, la indemnización no será nunca inferior a sisólo se hubiera computado como antigüedad la del último contrato de trabajo (art.255, LCT).

h) El cómputo de la antigüedad: a los fines del cálculo de las indemnizaciones setomará en cuenta la antigüedad total del trabajador, del último contrato y de otrosque hubiere celebrado con el mismo empleador en forma alternada o sucesiva. Asu vez, será computado a estos fines como tiempo de servicio el del preavisoefectivamente gozado (art. 255, LCT).

La indemnización por antigüedad prevista en el artículo 245 (LCT) se encuentraexenta del pago del Impuesto a las Ganancias (4ta. Categoría) hasta el monto previstoen la norma precitada (Ley de Impuesto a las Ganancias, art. 20, inc. i, t.o. 1986 pordecreto nro. 450/86, y decreto reglamentario 2353/86). La DGI ha interpretado concarácter restrictivo esta exención, al sostener: a) que sólo está exento el monto resul-tante de la indemnización del artículo 245 (LCT) con sus topes y restricciones; b) queno está exento el pago de la indemnización precitada cuando la causa de la extinción nogenere el derecho al cobro de la misma (v.gr. renuncia del trabajador o despido porcausa de jubilación); y c) toda suma que exceda el monto de la indemnización legalestá alcanzada por la retención fiscal, cualquiera sea la designación o naturaleza quese le pretenda atribuir.

Ley 25013

En octubre de 1998 se sancionó una importante reforma laboral, mediante la Ley25013. La norma tiende a disminuir derechos de los trabajadores en especial los referi-dos a preaviso e indemnización por despido. Los más perjudicados son quienes tenganmenos de dos años de antigüedad, porque no tienen la importante base mínima de dossueldos que contempla el artículo 245 de la L.C.T.

Cabe advertir, especialmente, que el Capitulo II de esta norma sólo se aplica aquienes hayan ingresado con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley (3 de

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octubre de 1998). Transcribimos el referido Capitulo II, salvo en el artículo referido adiscriminación que se reproduce más adelante.

CAPITULO II

ARTICULO 5º- Las disposiciones del presente capítulo serán de aplicación a loscontratos de trabajo que se celebren a partir de la entrada en vigencia de esta ley.Sin perjuicio de ello, se les aplicarán también todas las disposiciones legales,reglamentarias y convencionales que no sean modificadas por este capítulo.

ARTICULO 6º- El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una delas partes, sin previo aviso, o en su defecto indemnización, además de la quecorresponda al trabajador por su antigüedad en el empleo, cuando el contrato sedisuelva por voluntad del empleador.

El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse con lasiguiente anticipación:

a) Por el trabajador, de QUINCE (15) días.b) Por el empleador, de QUINCE (15) días cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo de más de TREINTA (30) días y hasta TRES (3) meses; de UN (1) mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo de más de TRES (3) meses y no exceda de CINCO (5) años y de DOS (2) meses cuando fuere superior.

Estos plazos correrán a partir del día siguiente al de la notificación del preaviso. Laparte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente, deberá abonar a la otrauna indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que correspondería altrabajador durante los plazos señalados.

ARTICULO 7º- (Indemnización por antigüedad o despido). En los casos de despidodispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éstedeberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una DOCEAVA (1/12) parte de la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida duranteel último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor,por cada mes de servicio o fracción mayor de DIEZ (10) días.

En ningún caso la mejor remuneración que se tome como base podrá exceder elequivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio detodas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabaja-dor al momento del despido por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad.

Al MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL le corresponderá fijar y publi-car el monto que corresponda juntamente con las escalas salariales de cada conveniocolectivo de trabajo.

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Para aquellos trabajadores no amparados por convenios colectivos de trabajo eltope establecido en el párrafo anterior será el que corresponda al convenio de actividadaplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en elcaso de que hubiera más de uno.

Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones varia-bles, será de aplicación el convenio de la actividad a la que pertenezcan o aquel que seaplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuera másfavorable.

El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a DOS DOCEAVAS(2/12) partes del sueldo calculadas en base al sistema establecido en este artículo.

ARTICULO 8º- (Despido indirecto). Cuando el trabajador hiciese denuncia del con-trato de trabajo fundado en justa causa, tendrá derecho a las indemnizacionesprevistas en los artículos 6º, 7º y 11, en su caso, de esta ley.

ARTICULO 9º- (Falta de pago en término de la indemnización por despido incausado).En caso de falta de pago en término y sin causa justificada por parte del empleador,de la indemnización por despido incausado o de un acuerdo rescisorio homologa-do, se presumirá la existencia de la conducta temeraria y maliciosa contempladaen el artículo 275 de la Ley 20.744 (t.o. 1976).

ARTICULO 10.- (Fuerza mayor, falta o disminución de trabajo. Monto de la indemni-zación). En los casos que el despido fuese dispuesto por causas de fuerza mayoro por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientementejustificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalentea UNA DIECIOCHOAVA (1/18) parte de la mejor remuneración normal y habitualdel último año o período de la prestación, si fuera menor, por cada mes de anti-güedad o fracción mayor de DIEZ (10) días.

Rige el mismo tope que el establecido en el artículo 7º. El importe de esta indemni-zación no será inferior a DOS DIECIOCHOAVAS (2/18) partes del salario calculado dela misma forma.

En tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro decada especialidad.

Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por elque tuviese menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüe-dad.”

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a) Cuál sería la indemnización por despido y por preaviso de un trabajador con 6años de antigüedad y una remuneración de $1.200 mensuales. ¿Cuál sería suliquidación de acuerdo a la LCT y cuál de acuerdo a la ley 25013?.

b) En que se diferencia “el abandono de trabajo” del “abandono de servicio”?

c) Es suficiente que una huelga sea declarada ilegal para poder despedir a los huel-guistas?

Actividad Nº 14

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14.2.2. Casos especiales: trabajadora embarazada.

Desde los albores del derecho laboral un tema de especial preocupación ha sido elde protección de la mujer embarazada. En 1974 con la sanción originaria de la LCT (ley20744) alcanza su pico máximo de protección al punto de producir el efecto inverso: tanrígida y fuerte era la cobertura que la mayoría de las empresas resolvieron no incorpo-rar más mujeres a sus planteles.

En ese texto legal se presumía “iure et de jure” que los despidos incausados durantela licencia por maternidad obedecían al estado de embarazo y se establecía una in-demnización de dos años de sueldo (26 meses de salarios). En 1976, el gobiernomilitar que abrogó parcialmente la Ley 20744, mediante la ley 21297 y que en muchoscasos cercenó derechos razonables otorgados a los trabajadores, en este caso redujola protección de la mujer pero manteniendo un mínimo de sensatez.

El artículo 177 dice enfáticamente que “Se garantiza a toda mujer durante la gesta-ción el derecho a la estabilidad en el empleo”. Tal expresión fue reafirmada durante laexposición parlamentaria del miembro informante (diario de sesiones, pag. 493) quienafirmó: “el principio de la estabilidad absoluta para la mujer embarazada de modo que lacompañera trabajadora goce de la absoluta seguridad de que no podrá ser objeto de undespido”. A pesar de estas categóricas expresiones el siguiente artículo se encarga deaclarar que no existe ninguna estabilidad absoluta ya que el despido en estas condicio-nes sólo obliga al pago de una indemnización agravada. Fernández Madrid refiere quepodría plantearse una acción de nulidad del despido, pero que de cualquier maneradesembocará en el pago de aquella indemnización y no en la reinstalación en el puesto,como sería en el caso de estabilidad absoluta.

Para gozar de la protección legal la mujer debe haber comunicado formalmente a suempleador su estado de embarazo y acreditar el mismo mediante certificados médi-cos. La presunción, que ahora es “iuris tantum”, rige cuando el despido ha sido dis-puesto dentro de los 7 meses y medios anteriores o posteriores a la fecha del parto.

14.2.2.1. Matrimonio.

El artículo 181 de la LCT establece una presunción de que el despido responde acausa de matrimonio cuando fuere dispuesto sin causa por el empleador dentro de lostres meses anteriores o seis meses posteriores a la celebración del matrimonio que lehubiere sido oportunamente notificado.

Se discute si esta protección está dirigida exclusivamente a las mujeres; avala talcriterio el hecho de que la norma en cuestión se ubica dentro del título VII de la LCT“Trabajo de mujeres”. Sin embargo el artículo se expresa en forma impersonal y lavigencia de la ley 23.192 que prohíbe todo tipo de discriminación nos inclinan a pensarque la protección alcanza también al varón.

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Cabe señalar que -en nuestro criterio- el empleador para destruir la presunción nonecesita probar una “justa causa”; bastará que demuestre haber tenido motivos razo-nables ajenos al nuevo estado civil de su dependiente. Fernández Madrid (ob.cit. pag.1750) no comparte el criterio expuesto y sostiene que corresponde el pago de la indem-nización agravada “aunque de buena fe haya dispuesto el despido por la existencia deun hecho real, ya que lo contrario abre una ancha puerta al fraude”.

La indemnización prevista en el artículo 182 consiste en el pago de “un año deremuneraciones, que se acumulará a la establecida en el artículo 245”. Para tenerderecho a esta indemnización no se requiere la antigüedad mínima de 3 meses que seexige para la percepción de la prevista en el artículo 245 LCT.

14.2.2.2. Dirigente gremial.

Por disposición constitucional los representantes gremiales gozan de las garantíasnecesarias para el ejercicio de sus funciones, en especial mediante la estabilidad en suempleo. Esta es materia del Derecho Colectivo del Trabajo por lo que aquí sólo hare-mos mención a que en nuestro sistema laboral no existe la estabilidad absoluta por loque de alguna forma, todos los mecanismos que tienden a garantizar la permanenciaen el empleo del dirigente sindical se traducen en una importante indemnización, queactualmente consiste en las remuneraciones por todo el mandato restante del trabaja-dor y un año más, según lo dispone la ley 23551.

14.2.2.3. Despido Discriminatorio.

El empleador debe brindar a sus trabajadores un trato igualitario –en circunstanciassimilares-, evitando acciones u omisiones que impliquen una arbitraria discriminaciónde sus empleados, por causa de sexo, religión, raza, estado civil, etcétera.

La Ley de Contrato de Trabajo se ocupa de la discriminación en dos artículos quetranscribimos:

Prohibición de hacer discriminaciones

Art. 17.- Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajado-res por motivo de sexo raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o deedad.

Art. 81- El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identi-dad de situaciones. Se considerara que existe trato desigual cuando se produzcandiscriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero nocuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el quese sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas porparte del trabajador.

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Estos principios antidiscriminatorios se encuentran implícitamente contenidos en elartículo 14 bis de la Constitución Nacional, y expresamente en varios tratados interna-cionales como el Pacto de San José de Costa Rica.

Dice De Diego que debe observarse que los actos arbitrarios o injustos se dancuando a dos situaciones similares se les da un tratamiento distinto. Es por ello, que lanorma citada puntualiza que no será arbitrario el caso en el que el diferente tratamientoresponda a principios de bien común, como es el que se sustente en mayor eficacia,laboriosidad, iniciativa, o contracción a sus tareas por parte del trabajador, lo que lohace merecedor -por ejemplo- de una retribución mayor como incentivo o premio porsus mejores resultados (art. 81 in fine).

La llamada ley de “reforma laboral” (ley 25013), de 1998 también incorporó unadisposición referida al despido discriminatorio. Si bien tiene la ventaja para el trabajadorde establecer una indemnización tarifada en el 30%, también tiene la desventaja deimpedir la reparación integral del daño producido por el acto discriminatorio. Transcribimosla norma en cuestión:

Ley 25013. ARTICULO 11.- (Despido discriminatorio). Será considerado despidodiscriminatorio el originado en motivos de raza, nacionalidad, sexo, orientación sexual,religión, ideología, u opinión política o gremial.

En este supuesto la prueba estará a cargo de quien invoque la causal. La indemniza-ción prevista en el artículo 7º de esta ley se incrementará en un TREINTA (30%) porciento y no se aplicará el tope establecido en el segundo párrafo del mismo.

(Lo señalado en itálica fue vetado por el Poder Ejecutivo por Decreto 1111/98)

14.3. Despido por causas económicas. Falta o disminución deltrabajo. Requisitos.

Como dice Enrique Herrera (en “Tratado...” dirigido por V. Vialard, T.V, p g. 457) -aquien seguiremos en este tema- el contrato de trabajo, como cualquier otra relaciónjurídica, puede extinguirse por “imposibilidad de subsistencia” cuando un hecho ajeno ala voluntad de las partes imposibilita la normal continuidad de la relación. A ello serefiere el art. 247 y concs. de la LCT.

De manera similar la LCT autoriza la denuncia de la relación siempre que se acreditesu “excesiva onerosidad”, lo que implica una aplicación concreta -en el ámbito laboral-de la teoría de la imprevisión expuesta por los civilistas.

Esta imposibilidad de subsistencia se configura en ciertos casos como un verdaderohecho de fuerza mayor, que por su propia naturaleza impide la continuidad de lasprestaciones laborales. Si bien el empleador queda habilitado a despedir con “justacausa” no se libera del pago de indemnizaciones parciales.

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El artículo 247 equipara en sus consecuencias a la “fuerza mayor” con “la falta odisminución de trabajo”. En ambos casos el trabajador tendrá derecho a percibir lamitad de la indemnización establecida para el despido sin justa causa (art. 245 LCT).

La falta o disminución de trabajo debe ser no imputable al empleador, quien debedemostrar haber adoptado todas las medidas y realizado todos los esfuerzos pararevertir la situación. Precisamente la ley de empleo (24013) introdujo un procedimientocomún en la mayoría de las legislaciones europeas: el “procedimiento de crisis”, másprecisamente “procedimiento preventivo de crisis de empresas” (arts. 98 y ss), quetramita ante el Ministerio de Trabajo de la Nación o ls Direcciones Provinciales. (Verunidad XII) A diferencia de los antecedentes de la legislación comparada nuestro pro-cedimiento no establece la prohibición de suspender o despedir si -a criterio de laautoridad laboral- el empleador no demostró la situación de crisis no imputable.

14.3.1. Extinción por fuerza mayor. Requisitos.

Tanto en los despidos (o suspensiones) por falta o disminución de trabajo, como enlos derivados de fuerza mayor la LCT exige que el empleador respete el orden deantigüedad de sus trabajadores. La reforma del gobierno militar de 1976 diluyó la rigi-dez de dicho orden ya que agregó que el mismo tendrá lugar “dentro de cada especiali-dad”.

También la institución familiar es objeto de especial protección ya que “respecto delpersonal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuvieramenos cargas de familia, aunque con ello se altere el orden de antigüedad”.

El artículo 50 de la ley 23551 (ley sindical) establece que la estabilidad gremial nopuede prevalecer ante el cese o suspensión general de actividades, pero cuando serealicen suspensiones o despidos parciales deber n ser excluidos del orden de antigüe-dad.

14.3.2. Extinción por concurso del empleador.

La LCT (art. 251) contempla dos situaciones según la situación de falencia obedezcao no causas imputables al empresario. En el primer caso deber abonar una indemniza-ción del 100% establecido en el artículo 245 LCT, en el segundo caso abonar la indem-nización reducida al 50%.

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a) Enumere los efectos de:

- Despidos sin causa.- A mujeres embarazadas.- A dirigentes sindicales.- Matrimonio.

Actividad Nº 15

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14.3.2.1. Calificación del concurso a los fines laborales.

El ordenamiento concursal establece el fuero de atracción respecto de todas lasacciones judiciales iniciadas contra el fallido por las que se reclamen derechos patri-moniales, salvo excepciones entre las que se contemplan los “juicios laborales enetapa de conocimiento”. Sin embargo en los concursos preventivos resultaban atraídoslos juicios laborales, hasta la sanción de la LCT (art. 265) que expresamente mantuvosu tramitación en el foro laboral.

Por otra parte, la misma LCT estableció que la calificación de la conducta del empleadora los fines laborales es evaluada por el juez laboral, no por el juez del concurso. Ellotiene su antecedente en el Plenario de la CNAT Nro. 184 (“Medina, Miguel C/ProveeduríasArgentinas Unidas S.A.; 9/10/72; DT 1973-34).

14.3.3. Extinción por transferencia del establecimiento.

El contrato de trabajo tiene carácter de “intuitae personae” sólo en relación al traba-jador; en principio resulta indiferente para la subsistencia del contrato el sujeto empleador.Ello posibilita la transferencia de la empresa o del establecimiento con mantenimientode las contrataciones laborales.

El artículo 225 dispone que en caso de transferencia por cualquier título, del estable-cimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del con-trato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador, al tiempo de la transferen-cia, aún aquellas que se originan con motivo de la misma. El contrato de trabajo, entales casos, continuará con el sucesor o adquirente y el trabajador conservar la anti-güedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven.

Señala Guillermo López (Problemática Laboral, Astrea, pag. 60) que el conceptolegal es amplio y no se limita sólo a los traspasos por compraventa sino que compren-de incluso supuestos de arrendamiento o cesión transitoria, sin que el sucesor se hagacargo del activo y pasivo.

Sigue diciendo el mismo autor que el traspaso de las obligaciones al adquirente esmás que amplio, integral, pues la redacción no deja dudas en el sentido de que pasantodas las obligaciones pendientes.

14.4. Despido por jubilación del trabajador. Requisitos. Intimación.Subsistencia de la relación. Reingreso

El artículo 252 de la LCT establece que cuando el trabajador alcance los requisitospara obtener el máximo de haber jubilatorio el empleador puede intimarlo y mantener la

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relación durante un año, plazo luego del cual se considerar extinguido el contrato sinderecho a ningún tipo de indemnización.

Según Amanda Caubet (Errepar -Doctrina Laboral- Nro. 102, p g. 93) debe conside-rarse que la modificación al nuevo régimen previsional mediante ley 24241 ha derogadotácitamente este artículo en razón de que el mismo respondía a la idea de que eltrabajador sustituía su remuneración con un haber que guardaba estrecha relación conel mismo, como disponía la anterior ley jubilatoria (ley 18037). El nuevo régimen(decapitalización) no le garantiza al trabajador una relación determinada con su salario,consecuentemente -entiende la Dra. Caubet- pierde razón de ser aquella potestad otor-gada al empleador de despedir sin abonar indemnización alguna.

El reingreso del trabajador jubilado plantea un serio problema: de acuerdo al artículo252 el empleador puede extinguir la relación sin pago de indemnización, pero si luegode ello resuelve reincorporarlo.

14.4.2. Extinción del contrato por muerte del trabajador. Seguro.

Existen varias situaciones en las que el legislador ha resuelto atribuir al empleadorla cobertura de necesidades, cuya atención sin lugar a dudas corresponden a la comu-nidad toda. El fallecimiento de un dependiente obviamente no puede ser imputable a suempleador (nos referimos a supuestos extraños al trabajo o a ilícitos del empresario),sin embargo la ley de contrato de trabajo le impone, en su artículo 248 el pago de unaindemnización equivalente al 50% de la que se abona por despido incausado.

14.4.3. Extinción por muerte del empleador.

En principio la mera desaparición física del empleador no supone la extinción de larelación laboral. Sin embargo el artículo 249 de la LCT preve’ un supuesto de extincióncuando las “condiciones personales o legales, actividad profesional u otras circunstan-cias hayan sido la causa determinante de la relación laboral y sin las cuales esta nopodría proseguir”.

Un ejemplo de “condición personal” sería la del escultor o artista que obviamenteresulta insustituible. Un ejemplo de “condición legal” sería la rehabilitación personal deun despachante de aduana. La “actividad profesional” se refiere tanto a la de los universita-rios (abogados, medicos, etc.), como a la de oficios (sastre, peluquero, plomero, etc.).

Entendemos que si la empresa continúa su actividad, no se produce la extinción dela relación laboral, aún cuando el titular reuniera alguna de las condiciones señaladasanteriormente.

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14.5. Agravamiento de las indemnizaciones pordespido en la Ley de Empleo

Hemos visto -al tratar las modalidades de contratación- que la ley de empleo (ley24013) estableció nuevas formas de contratación que implican disminución (inclusosupresión) de las indemnizaciones por extinción de estas modalidades promovidas.Pero, por otra parte la misma ley de empleo estableció un severo régimen tendiente aperseguir la evasión en materia de seguridad social y la falta de registro de los trabajadores.

Tal como surge del cuadro que transcribimos seguidamente, la ley 24013 establecela duplicación de las indemnizaciones en determinados casos de evasión al sistema deseguridad social.

14.6.- Agravamiento de las indemnizaciones por despido enla Ley de Empleo y en la ley 25323

La ley de Empleo, 24013, contempla tres supuestos para la regularizacion del em-pleo no registrado:

a) no registrar la relacion laboralb) registrar fecha de ingreso falsac) registrar remuneracion inferior a la real

14.7. Sanciones

La ley establece una multa para el empleador que debidamente intimado no regulari-ce la situación, disponiendo una indemnización equivalente a una cuarta parte de lasremuneraciones por el período en infracción. Numerosos fallos se han ocupado de estacuestión como los que a continuación transcribimos:

Arts. 8, 9 y 10: Procedencia de las Multas

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Si el actor cursó la intimación de la ley nacional de empleo vigente la relación laboraly ésta no estaba registrada, la situación encuadra dentro del supuesto contemplado enel art. 8º de la ley nacional de empleo, aunque no se pruebe el salario invocado (CNTrab.S. I, setiembre 29-2000; “Contreras, Alvaro L. c. Adep S.A.”. DT 2001-A,113.).Cuandoel trabajador circunscribe su reclamo al art. 10 de la ley 24.013, la procedencia del mismoestá condicionada a que la intimación cursada incluya los datos que permitan cuantificar lasdiferencias remuneratorias devengadas y no registradas. (Del voto en mayoría del doctorEiras). (CNTrab. S. III; octubre 20-1992; “Benítez, Emilio R. c. Decorinter S. A”; DT, 1992-B,

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2289). Para la procedencia de la indemnización del art. 8° de la ley 24.013, equivalente auna cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de una relaciónlaboral no registrada, se requiere una intimación fehaciente al empleador en la que seindique la real fecha de ingreso, las circunstancias que permitan calificar a la inscripcióncomo defectuosa, en caso de existir, y también los datos necesarios para que pueda darsecumplimiento al registro correcto de acuerdo con el formulario de declaración jurada delanexo I de la resolución conjunta 991 (ANSeS), y disposición 4 (SURL). (CNTrab. S. III,mayo 18-1993; “Doval, Antonio c. Manes, Carlos A. y otro”; DT, 1993-B, 1095).

La indemnización prevista en el art. 8º de la ley 24.013, está destinada a provocarque el empleador que no tenga una relación laboral registrada, regularice la situación yno simplemente a acordar una indemnización adicional al trabajador que se encuentreen ese supuesto. (CNTrab. S. IV; agosto 3-1994; “Marco, Nilda J. c. Bairos S. A.”; JA1995-II-146.).

Resultan improcedentes las indemnizaciones previstas en los arts. 8º y 15 de la ley24.013 si no se cumplió el plazo del art. 11 de dicha ley y cuando al no acreditarse malafe, la cuestión podría encuadrarse en la hipótesis contemplada en el art. 16 de la leynacional de empleo. (CNTrab. S. IV; octubre 27-1995; “Esteves, Adalverto M. c. Asis-tencia Odontológica Integral S.A.; DJ,1996-1-916). Corresponde incluir en lasindemnizaciones previstas en los arts. 8 y 15 de la ley 24.013 la incidencia del sueldoanual complementario, en atención al carácter remuneratorio de este rubro (CNTrab. S. IV, febrero 28-2001; “Cherbavaz, María C. c. C.A.R.T.A. S.R.L.”. DT 2001-A,802).

Las indemnizaciones previstas en los arts. 9º y 10 de la ley 24.013 se encuentransubsumidas o comprendidas en el art. 8º del mismo cuerpo legal, pues dicho artículocontempla la situación del trabajador cuyo empleador no registró la relación laboral.(CNTrab. S. V; setiembre 17-1996; “Sabatini, Diego J. c. Banca Nazionale del Lavoro S.A. y otro”; DT, 1997-A-310).

La clandestinidad total -prevista en el art. 8°, ley de empleo 24.013- excluye la exis-tencia de las clandestinidades parciales mencionadas en los arts. 9° y 10° del mismoordenamiento, por lo que no cabe la acumulación de indemnizaciones contenidas en losmencionados artículos. El art. 275 de la ley de contrato de trabajo, integrante del Dere-cho Penal del Trabajo, es una norma sancionadora de la culpa o del dolo del empleadorque perdiere total o parcialmente el proceso, cuando en el comienzo, transcurso o en lafinalización de la relación laboral, utilizando desaprensivamente su poder económico,social, cultural o político, ha perjudicado al trabajador, dificultándole o impidiéndoleejercer en plenitud sus derechos. (CNTrab. S. VI; marzo 5-1999; “Albornoz, Graciela E.c/ Sindicato de Empleados de Comercio de Capital Federal”; LL 1999 E, 271-99337).Los recibos y los instrumentos que prueban el pago de los aportes previsionales inte-gran la documentación laboral (arts. 9 y 10 de la LNE) y deben ser respaldados por losregistros llevados por el empleador (art. 142 LCT) pudiendo ser perseguidos mediantela intimación del trabajador quien puede afirmar tanto que no existen como que le hansido entregados documentos deficientes. Tal intimación reclamando la entrega de losrecibos debidamente configurados o la constancia de aportes previsionales tambiénfunciona como antecedente de la indemnización, siempre que sea correcta y funcio-

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nal, ya que la interpelación desnuda o parcialmente vestida podrá demostrar, por elsilencio del empleador luego de un tiempo razonable (art 57 LCT) la clandestinidad,pero no es antecedente o supuesto de la indemnización. (CNTrab. S. VI; junio 17-1999;“Carrizo, Rodolfo y otros c. Ohannessian, Carlos y otro”).

La multa establecida en el art 10 de la ley 24013 está referida a la falta de registraciónde remuneraciones y como los tickets canasta no revisten tal carácter, no hay obliga-ción por parte de la empleadora de registrar su pago. (CNTrab. S. X; mayo 31-1999;“Mateu Castro, Carlos C/ Prestaciones Medicas S.A.”).

PROCEDIMIENTO

El trabajador o el sindicato deben intimar se regularice la situación. El empleador seexime de sanciones si regulariza dentro de los 30 días de intimado. La jurisprudenciatiene un extenso repertorio sobre la problemática del artículo 11 de la Ley de Empleocomo podemos ver a traves de los siguientes fallos

La intimación del Art. 11

2.1 Requisitos de la Intimación


El hecho de que el trabajador haya roto el contrato con anterioridad al plazootorgado al demandado para inscribirlo legalmente, no empece a la aspiraciónindemnizatoria sustentada en los arts. 8º y 11 de la ley de empleo, si el principalno evidenció su voluntad de cumplir la obligación en cuestión dentro del plazoreferido (CNTrab. S. I, mayo 9-1994; “Flores, Daniel c. García, Sergio”). Devieneesencial que la intimación cursada en los términos del art. 11 de la ley de empleocontenga de modo expreso o implícito el plazo por el cual se formula a fin de distinguirlas intimaciones que se cursan conf fundamento de la norma citada de aquellas que seformulan de acuerdo con la ley de contrato de trabajo. Repárese en que conforme el art.11 LNE el empleador cuenta con 30 días corridos para cumplir con la intimación deldependiente, apartándose de éste modo del patrón básico de los dos días hábiles delart. 57 de la LCT. (CNTrab. S. I, junio 30-1993;; “Velázquez, Gustavo Omar c. Alvarez,Valentín”). El hecho de que el trabajador tuviese remuneraciones variables no configuraun eximente de la obligación de indicar con precisión sus pretensiones en la intimacióna que se alude en el art. 11 de la ley 24.013, porque el trabajador podría individualizarlas circunstancias que generaban derecho a las comisiones de igual modo que el queempleara para precisar sus reclamos en la demanda. (CNTrab. S. II, abril 29-1994; “DelCarlo, Gladys c. Baugier S. A.”; DT, 1994-B, 2128).

No es posible reputar cumplido el recaudo que impone el art. 11 de la ley 24.013,para la procedencia de las indemnizaciones previstas en los arts. 8º, 9º y 10 de lamisma, cuando la interpelación cursada por el trabajador sólo incluye una refe-

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rencia a pagos en negro, sin precisar los importes o al menos las condiciones quedeterminarían el derecho en el supuesto de remuneraciones variables conformeel art. 104 de la ley de contrato de trabajo (CNTrab. S. II, abril 29-1994; “Del Carlo,Gladys c. Baugier S. A.”; DT, 1994-B, 2128).

La indicación de la real fecha de ingreso en la comunicación del art. 11 de la ley24.013 (Adla, LI-D, 3873), únicamente es exigible cuando se reclama la indemnizacióndel art. 9 de esa norma. (Del voto en mayoría del doctor Eiras). (CNTrab. S. III; octubre20-1992; “Benítez, Emilio R. c. Decorinter S. A”; DT, 1992-B, 2289).

A fin de considerar cumplida la intimación del art. 11 de la ley 24.013, no puedepretenderse que el trabajador enumere en forma completa todas y cada una de lasremuneraciones impagas o no registradas con la especificación en cada caso de lasemana, quincena o mes a que correspondan las diferencias. (Del voto en mayoría deldoctor Eiras). (CNTrab. S. III; octubre 20-1992; “Benítez, Emilio R. c. Decorinter S. A”;DT, 1992-B, 2289).

La intimación de la que habla el art. 11 de la ley 24013 a los fines de procurar elcobro de las indemnizaciones de los arts 8, 9 y 10 puede ser realizada por la asocia-ción sindical que representa al actor sin que para ello, la norma exija mandato expresodel trabajador. (CNTrab. S. III; marzo 31-1998; “Fink, Carlos c. Instituto Nacional DeServicios Sociales Para Jubilados y Pensionados”). El solo enunciado de que se “pro-ceda a la inscripción”, contenido en la intimación cursada, resulta suficiente a fin delcumplimiento de la exigencia legal prevista en el art. 11 ley 24.013, cupiendo en todocaso la posibilidad de que el empleador no conoce la categoría y salario del dependien-te (hecho que resultaría extraño), lo intime previo a la registración para que denunciedichos datos. (CNTrab. S. III; agosto 19-1998; “Cini, Ansaldo R. c. BAPI S.A”; JA 1999IV, 230).

No corresponde al órgano jurisdiccional investigar si la intimación efectuada por elempleado a su empleador a fin de obtener la indemnización establecida en el art. 8° dela ley de empleo 24.013, respetó o no los lineamientos del art. 11 de esa misma norma,es decir si fue bien o mal realizada. En efecto, si el empleador no se defendió de dichaintimación, carece de sentido que el juzgado lo beneficie investigando aquello que elactor debió solicitar en su oportunidad. (CNTrab. S. VI; marzo 10-1999; “Ferreirola,Julio C. c/ Godoy, Luis A. y otro”; LL 2000 B, 241-100049).

No son procedentes las indemnizaciones derivadas de la ley de empleo cuandoentre la intimación del art. 11 de la misma y el despido indirecto no haya transcurrido elplazo de 30 días que la norma acuerda para la regularización de la situación. (CNTrab.S. IV; junio 30-1996; “Danani, Gustavo c./ Echeverria, Roberto”).

La ley 24.013 establece un plazo razonable para la registración de los contratos,incurriéndose en mora automática al vencimiento de dicho plazo (Voto del doctorVaccari).(CNTrab. S. V; febrero 28-1994; “Ramírez, Rafael c. Decor Fantasías S. A.”;JA, 1995-II-150.).

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La ley nacional de empleo ha instituido un plazo específico para el empleador, queplasma su definido propósito de estimular ambos sujetos del contrato a que tiendan aregularizar el registro del mismo para restituir la claridad al tráfico jurídico en la materiay disuadir la clandestinidad. (CNTrab. S. V; febrero 28-1994; “Ramírez, Rafael c. DecorFantasías S. A.”; JA, 1995-II-150).

PROTECCION

El trabajador que denunciare estas situaciones tiene derecho a duplicar su indemni-zación si es despedido sin causa dentro de los dos años de haber efectuado la intima-ción para que se regularice su situación. Veamos que dice la jurisprudencia acerca deesta norma:


La duplicación a que alude el artículo 15 de la ley 24.013, incluye “la suma previstaen el artículo 233 2do. párrafo de la L.C.T.” (CNTrab. en pleno; Plenario nº 302 de octubre19-2001; “Palloni, Mariela Haydée c. Depormed S.A.”).

El art. 15 de la ley 24.013, incluye una remisión expresa al art. 11 de la mismanorma, por lo que no es posible independizarlos en sus consecuencias, de modo talque si la intimación cursada por el trabajador es insuficiente para generar el derecho ala percepción de las compensaciones previstas en los arts. 8º, 9º y 10 de la ley, tampo-co justificaría el reclamo de la prevista en el art. 15 de la misma norma. (CNTrab. S. II,abril 29-1994; “Del Carlo, Gladys c. Baugier S. A.”; DT, 1994-B, 2128).

Corresponde incluir en las indemnizaciones previstas en los arts. 8 y 15 de la ley24.013 la incidencia del sueldo anual complementario, en atención al carácter remune-ratorio de este rubro (CNTrab. S. IV, febrero 28-2001; “Cherbavaz, María C. c. C.A.R.T.A.S.R.L.”. DT 2001-A,802).

Para la efectivización de la indemnización del art. 15 de la ley 24.013, no es necesa-rio esperar el plazo de 30 días al que hace referencia el art. 11, pues lo que interesa ala ley es la relación causal entre la cesantía y alguna de las irregularidades que prevénlos arts. 8º a 10 de dicha ley. (Del voto del doctor Fernández Madrid, integrante de lamayoría). (CNTrab. S.VI; abril 28-1994; “Gresko, Miguel N. c. Vertientes S. A.”; DT, 1994-B, 2146 - DJ, 1995-1-428).

Por el art. 15 de la ley 24.013, el despido del trabajador dentro de los 2 años de habercursado la intimación, o su despido indirecto motivado en una causa vinculada con lasinfracciones sancionables previstas en los arts. 8º, 9º y 10, es sancionado con laduplicación de las indemnizaciones. (Del voto del doctor Morando, en minoría). (CNTrab.S. VI; abril 28-1994; “Gresko, Miguel N. c. Vertientes S. A.”; DT, 1994-B, 2146).

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En cuanto a la materialidad de la injuria, el art. 15 de la ley 24.013, exige la vincula-ción, por lo menos mediata, con la intimación a regularizar y sólo sería invocable comotal, si el empleador no acepta la regularización dentro de los 30 días establecidos por elart. 11. (Del voto del doctor Morando, en minoría). (CNTrab. S. VI; abril 28-1994; “Gresko,Miguel N. c. Vertientes S. A.”; DT, 1994-B, 2146).

Es procedente el resarcimiento previsto por el art. 15 de la ley de empleo si se hallaacreditada la negativa de tareas, pues es insuficiente para eximirse de la duplicaciónde las indemnizaciones que la causa invocada por el trabajador no haya tenido vincula-ción con las previstas en dicha norma, sin que el empleador debe probar fehacientementeque su conducta no tuvo por objeto inducir a aquél a colocarse en situación de despido.La indemnización del art. 15 de la ley de empleo comprende el doble de lo que corres-ponde por despido, por lo cual ella incluye la integración del mes de despido con susueldo anual complementario, la indemnización substitutiva del preaviso y su sueldoanual complementario y la indemnización por antigüedad. (CNTrab. S. VI; junio 5-2000; “Villar, Juan R. c/ Tridico, Daniel H. y otro”; LL 2000 E, 382-100963).

La indemnización del art. 15 de la ley de empleo sólo es debida en caso de que seadmitan las derivadas de la rescisión (CNTrab. S. X, noviembre 29-1999; “Díaz deBorbón, Mariano c. Esycom S.R.L.”. DT 2000-A, 1050).

14.8. Indemnizaciones – Ley 25323 Y Ley 25345.

A fines del año 2000 se dictaron estas dos normas que aunque acarrean sancionesseveras pasaron desapercibidas en su tratamiento legislativo

INDEMNIZACIONES – LEY 25323 Y LEY 25345

SITUACIÓN REQUISITOS CONSECUENCIAS

Art. 1 Ley 25323 – Relación no registradaSin intimación Duplica el Art. 245 (7º ley 25013)

Art. 2 Ley 25323 – Obliga a accionar judicialmente Intimación feha reciente Incrementa 50% Arts. 232, 233 y 245

Ley 25345 (modif. Art. 132 bis) – Retención aportes Sin intimación Abonar un sueldo por mes

Ley 25345 (modif. Art. 80 LCT) – Constancias y certificaciones Requerimiento fehaciente Abonar Tres mejores sueldos

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a) ¿Cómo redactaría un telegrama intimando a regularizar a un trabajador en “negro”

b) ¿Los despidos por causas economicas a que procedimiento deben someterse?.

Actividad Nº 16

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1. El derecho procesal laboral. Principios. Fundamentos. Autonomía. Caracteres.

2. Organización y competencia de los tribunales laborales: nacionales y provincia-les. Tribunales de Unica Instancia ventajas y desventajas.

3. Código Procesal Laboral. Principales disposiciones del procedimiento. Gratuidad.Oralidad. Impulso de oficio. Concordancias y remisiones al Código Procesal Civil.

4. Normas procesales en la ley de contrato de trabajo. Régimen de presuncioneslaborales. Caducidad. Prescripción: interrupción y suspensión.

5. Uso de la informática para el estudio y práctica del Derecho del Trabajo. Softwaresjurídicos. Internet.

15.1. El derecho procesal laboral

Como recuerda el profesor Amadeo Allocatti en su contribución al Tratado dirigidopor Mario Deveali (Tomo 5, p g. 32). “El Derecho del Trabajo se fundamenta en princi-pios que, en muchos aspectos se apartan ostensiblemente de aquellos que informan elderecho civil y el derecho comercial”. Ello ocurre -dice el autor citado- en razón de quela leyes civiles siguieron la corriente individualista y liberal del Código de Napoleón,fundándose -en materia de contratos- en el clásico principio de la autonomía de lavoluntad.

No es de extrañar, dice Allocatti, que los códigos de procedimientos civiles hayanconcebido un tipo de proceso exclusivamente individualista y costoso, con una frondo-sidad de trámites lentos y pesados, plazos no perentorios, excesos de recursos ydonde el impulso procesal corresponde por lo general, totalmente a las partes.

Dice Alejandro Babbio (La prueba en el proceso laboral, p g. 2) que “La especialnaturaleza de los intereses en juego otorga singular trascendencia a este proceso;efectivamente, desde el “punto de vista individual”, el carácter alimentario del créditodel trabajador impone ante lo impostergable a las necesidades que tiende a satisfacer,un tratado procesal privilegiado que asegure la celeridad en la decisión, ya que en estamateria, como en ninguna otra, justicia tardía equivale a justicia denegada. Y continúael mismo autor: “En su aspecto político económico”, en ningún proceso como en ‘ste seencuentra comprometida la ‘paz social’, dado que ‘l aparecen en pugna los factores dela producción “capital - trabajo”, encontrándose el Estado particularmente interesadoen la justa composición del litigio, atento que la controversia, de individual, puededegenerar en conflicto colectivo que incida negativamente en la estabilidad política oeconómica del Estado”.

UNIDAD XV

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15.1.1. Autonomía. Caracteres

Algunos autores entendieron que las características especiales del procedimientolaboral lo convertían en una rama autónoma: “el derecho procesal del trabajo”. Abona-ban su tesis con el hecho reconocido del establecimiento de la magistratura del trabajoa lo largo de todo el país, a partir de 1945 y de los caracteres diferenciadores delproceso laboral entre los que se señalan:

a) gratuidad;b) el impulso de oficio;c) reducción recursos;d) conciliación previa;f) inexistencia de recusación sin causa;g) posibilidad de fallar “ultra petita”;h) plazos breves, improrrogables y perentorios.

Sin embargo, las razones apuntadas, no son suficientes para excluir al procedi-miento laboral de la teoría general del proceso, si bien con las particularidades quepresentan otras ramas del derecho como el civil, comercial, penal, administrativo, mi-nero, etc. Autores como Herberto Amilcar Baños (“La apreciación de la prueba en elproceso laboral”, pag.2) sostienen que “es lícito postular, en el estado actual de nuestraevolución legislativa, que el proceso del trabajo constituye un capítulo del derechoprocesal civil y comercial. Se trata, ciertamente, de un capítulo importante, pero queno tiene, respecto de la disciplina adjetiva madre, una particularidad mayor que la queofrece, por ej. el proceso penal”.

15.1.2. Principios. Fundamentos

Parecería que el derecho del trabajo en general, y el proceso laboral en particulargiran en torno de una idea fuerza: la finalidad alimentaria del salario. Ya en la encíclicaRerum Novarum expresaba León XIII: “Sustentar la vida es deber común a todos ycada uno y faltar a ese deber es un crimen. De aquí que necesariamente nace elderecho de procurarse aquellas cosas que son menester para sustentar la vida, yestas cosas no las hallan los pobres sino ganando un jornal con su trabajo”.

Dice Gallart Folch (citado por Allocatti) que “El asalariado que vive de un jornal,necesario diariamente para su sustento y el de los suyos, no puede dedicar muchosdías a trámites judiciales, ni su falta de resistencia económica le permite esperar larga-mente la resolución de las reclamaciones en que le asiste razón, sino que capitular inexorablemente siempre que sean posibles recursos dilatorios”. Y Couture ha conden-sado en forma elocuente esa situación: “Mientras el empleador puede normalmenteesperar, el trabajador no puede esperar”.

Como consecuencia del carácter alimentario del salario y de las indemnizaciones esimprescindible que el procedimiento sea simple, r pido y gratuito. Se debe evitar aquel

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viejo adagio que dice: “Para iniciar un proceso hay que tener bolsa de banquero, piernasde lince, paciencia de peregrino, tener razón, saber exponerla, encontrar quien la en-tienda y quiera reconocerla... y deudor que pueda pagar”.

Dice Allocatti (ob. cit.) que es necesario que la ley laboral esté concebida respetandolas siguientes bases:

* concesión de amplio poderes al juez para la dirección y vigilancia del proceso,estableciéndose consecuentemente la aportación por las partes de una sola vezde todos los medios de ataque y defensa;

* facultar al juzgador para disponer las medidas de prueba que considere conve-nientes;

* relación directa del juez con las partes y las pruebas;* recepción de las pruebas en un sólo acto;* apreciación de las pruebas libremente; poder de fijar el monto de la condena;* limitación de los recursos.

15.1.3. Gratuidad

Se ha dicho que no existe una desigualdad mayor que aquella que consiste en tratara los desiguales de un modo igual. Por ello, a diferencia del derecho civil que se fundaen la premisa de la igualdad de las partes, en el derecho laboral y en su ley adjetiva seadopta el principio de “igualdad por compensación” o de la “desigualdad compensadapor otra desigualdad”. Ello condice con el criterio sostenido reiteradamente por la Su-prema Corte de Justicia de la Nación que ha expresado: “El principio de igualdad sólorequiere que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos, de losque se concede a otros en idénticas circunstancias, pero no impide que la legislacióncontemple en forma diferente situaciones que considera distintas, cuando la discrimi-nación no es arbitraria ni responde a un propósito de hostilidad contra determinadosindividuos o clases de personas o de grupo”.

15.1.4. Oralidad

La oralidad tiene relación directa con otro principio: el de la inmediación del juez.Esto es la participación directa del magistrado en las audiencias de prueba que lepermite conocer los hechos sin intermediaciones y acercarse a la verdad real, que semediatizada en los procesos escriturarios.

Jeremías Bentham (“La crítica del testimonio”, Ed. Reus, p g. 74) cuestiona el testi-monio receptado sin la presencia del juez diciendo: “El juez no puede conocer porobservaciones propias los caracteres de verdad tan vivos y naturales relacionadoscon la fisonomía, con el tono de voz, con la firmeza, con la sencillez de la inocencia,con la turbación de la mala fe; puede decirse que se cierra a sí mismo el libro de lanaturaleza y que se vuelve ciego y sordo en casos en que es preciso ver y oir todo”.

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Lo cierto es que la oralidad y la inmediación permiten al juez acercarse con mayorexactitud a la verdad real.

15.1.5. Impulso de oficio

La actividad que procura conducir progresivamente el procedimiento desde la de-manda hasta su conclusión se llama “impulso procesal”.

Mientras que en el procedimiento civil se admite que la inactividad de las parteslleva consigo la del juzgado y produce la paralización del juicio, hasta su caducidad; enel procedimiento laboral se admite la impulsión de oficio por el propio juzgado. Elloobedece a dos razones: por un lado el proceso laboral trasciende el interés de laspartes, hay un interés social comprometido; por otra parte, el impulso de oficio agilizanotablemente el proceso.

15.2. Organización y competencia de los tribunales laborales:nacionales y provinciales

Las provincias conservan la facultad de establecer su propia administración de jus-ticia (art. 5 C.N.), consecuentemente también en el ámbito laboral han organizado lostribunales respectivos y dictado los códigos procesales de la materia.

La Nación, por su parte, ha establecido en Capital Federal Juzgados Laborales, queatienden los conflictos suscitados en esa Jurisdicción. También fue creada la CámaraNacional de Apelaciones del Trabajo dividida en varias Salas; recientemente se creó laCámara de Apelaciones de la Seguridad Social. Las Cámaras actúan por apelación alas sentencias de los jueces laborales, pero también tienen competencia asignada pordistintas leyes (23551 -sindical- 24013 -ley de empleo- etc.) contra las resoluciones delMinisterio de Trabajo de la Nación. Los conflictos laborales de competencia federal quese producen en ámbito provincial (mayormente por sociedades del estado o entesautárquicos, caso Ferrocarriles, Encotel; anteriormente YPF, Aerolíneas Argentinas,etc.) son atendidos por el Juzgado Federal que también entiende en materia Civil,Comercial, Penal, etc.. Se aplica para el procedimiento la ley nacional 18345.

La Provincia de Salta fue una de las primeras en establecer la magistratura laboralespecializada, en el año 1948 (leyes 952 y 953). La organización judicial laboral sufrióvarias modificaciones, hasta la reforma producida en 1978 cuando se dicta la ley 5298que actualmente nos rige. Luego, en 1988, se produce otra modificación importante yaque se suprime el Juzgado de Conciliación. En nuestra Provincia existen ocho juzga-dos laborales de primera instancia, seis en el Distrito Centro y uno en los Distritos Sury Norte. También se ha establecido una Cámara de Apelaciones del Trabajo, dividida endos Salas, integradas por dos jueces cada una.

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15.2.1. Tribunales de Unica Instancia ventajas y desventajas

La mayoría de las provincias comenzaron estableciendo el sistema de única instan-cia con tribunal colegiado (p. ej. ley 5178 Pcia. de Buenos Aires), también Salta hasta lasanción de la ley 5298.

En nuestra provincia hemos conocido, entonces, las virtudes y defectos de ambossistemas. A favor de la instancia única existe un dato fundamental: los juicios eran másbreves, más rápidos. Pero también puede obedecer a que hace 20, 30 años la litigiosidadera menor, y desde entonces el número de jueces no se incrementó ni siquiera al ritmodel crecimiento poblacional. En segundo lugar, la composición del tribunal con tresjueces, permitía un mayor debate y un menor margen de error en las sentencias.

Pero contra los tribunales de instancia única existen también argumentos de peso:los errores judiciales son prácticamente insalvables y desde el punto de vista prácticoes más eficaz tener 6 juzgados unipersonales que 2 tribunales con igual número demagistrados. Esta última razón fue la que en la reforma del procedimiento laboral salteñollevada a cabo en 1988, nos llevó a propiciar el mecanismo de juzgados unipersonalescon doble instancia, a pesar de que en la Convención Constituyente que dictó la nuevaConstitución Salteña fuimos redactores del artículo 44 que hablaba de “tribunales cole-giados”. Felizmente dicho artículo no es operativo, sino program tico ya que expresa:“Se propende...” por lo que pudieron mantenerse juzgados unipersonales. La Constitu-ción provincial no prohibe la doble instancia.

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a) A partir de los pensamientos expuestos en el módulo, elabore un concepto dederecho procesal laboral.

b) Explique con ejemplos los caracteres del mismo.

c) Elabore un cuadro comparativo, identificando las diferencias entre el procedimien-to civil y el labora.

d) Explique el concepto de “igualdad por compensación”.

e) Enumere ventajas y desventajas de los Tribunales de Unica Instancia.

Actividad Nº 17

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15.2.2. La conciliación en el procedimiento laboral

Los laboralistas, en general, miran con simpatía la conciliación en los conflictoslaborales alegando -básicamente- dos razones:

a) Pronta terminación de los juicios y;

b) Preservación de la paz social.

No compartimos los argumentos señalados porque:

a) Paradójicamente el momento ideal para conciliar es cuando ya se está en condi-ciones de dictar sentencia, por lo que resulta innecesaria y contraproducente laconciliación, y;

b) No preserva la paz social pues los mecanismos conciliatorios nunca logran ave-nir a las partes en más de un 50%, por lo que otro tanto sólo ha visto exacerbar elconflicto al fracasar la conciliación.

Por otra parte no debemos olvidar que la normativa laboral está impregnada por sucontenido de orden público y por la irrenunciabilidad de los derechos, que no condicencon los acuerdos liberatorios.

Creemos -como afirma Ayarragaray (El principio de la Inmaculación del proceso,1959, p g. 26)- que “la simpatía por la conciliación es consecuencia del escepticismocon respecto a la legalidad y contra la justicia jurídica, propia de tiempos procelosos”.

Aunque pensamos que no deben rechazarse totalmente los mecanismos conciliato-rios, entendemos que deben tomárselos -en algunos casos- como un mal menor, perono como un desideratum. Sin embargo -nob.obligue- debemos reconocer que hasta envarias constituciones se ha estatuido la conciliación en el ámbito laboral (Brasil, Méxi-co, Venezuela, Ecuador), inclusive la Constitución Uruguaya la prescribe obligatoria-mente para todo tipo de juicios. También la O.I.T. recomienda alternativas conciliato-rias.

En el caso salteño, originariamente, la ley 5298 (año 1977) había creado un juzgadode conciliación que actuaba como mesa de entradas y en el que las partes obligatoria-mente debían someterse a un intento de conciliación. La mayoría de los abogados delforo advertían que este trámite se constituía en el cuello de botella que atascaba laprosecución de los juicios, por la demora en fijar la audiencia de conciliación y el pocoéxito en los acuerdos. La conciliación resultaba difícil porque ni el juez ni el actorconocían la contestación de la demanda y consecuentemente, se desconocían lasdefensas que podían alegar el empleador, inclusive si alguna había. Estas razonesmotivaron que se propiciara, en la reforma de 1988, la conversión de este juzgado enotro Juzgado de Sentencia, desapareciendo la conciliación obligatoria, sustituida por laposibilidad de conciliar en cualquier momento del juicio.

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15.3. Código Procesal Laboral. Principales disposiciones delprocedimiento

Ya hemos señalado cual es la estructura del poder judicial en el ámbito laboral en laProvincia de Salta y también algunas de las características de la ley 5298 que estable-ce el Código Procesal Laboral.

Otros de los aspectos relevantes del Procedimiento Laboral salteño serían:

a) Oralidad actuada: En este aspecto la ley salteña presenta una indudable originali-dad ya que se aparta de los sistemas orales puros y de los sistemas escritos.

Se mantiene el sistema escrito en cuanto a demanda, su contestación, excepcio-nes, traslados, recursos, etc. Los alegatos según el artículo 54 deberían ser ora-les, pero la práctica ha establecido que frecuentemente las partes convenganpresentarlos por escrito. Esto obedece a dos razones: por un lado permite unan lisis más concienzudo del expediente, por el otro, agiliza la transcripción taqui-gráfica de las audiencias que se ve aliviada de transcribir los alegatos.

La originalidad que referíamos se encuentra precisamente en el hecho de que sibien se recibe la prueba testimonial, confesional y explicación de los peritos, enaudiencia única, en forma oral, se efectúa su transcripción taquigráfica y posteriortraducción. Este sistema no es utilizado en otra jurisdicciones y entendemos quees una buena solución contra uno de los defectos del sistema oral: la pérdida depruebas a veces vitales (una confesión, un testimonio categórico) que puedendiluirse en la memoria del juez. También creemos que no es difícil establecer unsistema en el que solamente se graben las audiencias y sólo se transcriban encaso de discrepancia.

b) Concentración de la prueba: El principio de oralidad es recomendable que coinci-da con la concentración de la prueba. También en la oralidad pura es aconsejableque el veredicto se dicte inmediatamente de terminada la audiencia.

Nuestro código prevé la concentración de toda la prueba en una sola audiencia,permitiendo sólo una prórroga dentro de los diez días de la primera. También aquíla práctica ha modificado el texto legal: pocos juicios terminan con sólo una o dosaudiencias, y en su mayoría con varios meses de distancia entre una y otraaudiencia. Ello ocurre muchas veces porque no están los informes de los peritos,o porque falta diligenciar prueba informativa, o los absolventes han justificado susincomparendos, o no se insiste con testigos importantes, etc..

c) Gratuidad: La gratuidad del procedimiento en materia laboral tiene rango constitu-cional en Salta (art. 44 C.P.) y ha sido legislada en el artículo 21 de la ley 5298.También las pruebas periciales son producidas por peritos oficiales por lo que noexisten cargos económicos para las partes.

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Con el mismo criterio de facilitar al trabajador el acceso a la justicia se permiteque el mismo otorgue poder ante los secretarios de juzgado, obviamente sin costoalguno (art.18).

d) Procedimientos especiales: La ley 5298 destina su capítulo VII a los procedimien-tos especiales tendientes a permitir al trabajador la pronta percepción de créditosreconocidos por el empleador o la ejecución de salarios adeudados. Lamentable-mente, en la práctica, estos mecanismos no han logrado su objetivo y son esca-samente utilizados porque no existe un criterio amplio para su aplicación. Unafutura reforma deber poner énfasis en afianzar estos procedimientos ejecutivos.

15.4. Concordancias y remisiones al Código Procesal Civil

Consecuencia del carácter no autónomo del procedimiento laboral, la ley 5298 en suartículo 90 formula una remisión al Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia.Con una buena técnica legislativa se ha hecho una remisión general y luego una deta-llada enumeración de los artículos (o algunos de sus párrafos) expresamente aplica-bles al procedimiento laboral. La gran cantidad de artículos enumerados es demostrati-va del referido carácter, interdependiente del procedimiento en materia de derecho deltrabajo.

Cabe advertir que no son aplicables los artículos referidos a recusación sin causa(no admitida en el ámbito laboral), a transacciones (tiene su propio régimen), a caduci-dad de instancia (no aplicable en materia laboral), etc..

15.4.1. Normas procesales en la ley de contrato de trabajo

Si bien es sabido que las Provincias sólo han delegado al Congreso de la Nación lafacultad de dictar las normas de fondo (Constitución Nacional art. 75 inciso 12 -antesart. 67 inc. 11), reservándose en consecuencia “todo el poder no delegado” (art. 121CN) dentro del cual se comprende el dictado de las normas procedimentales, ocurreque muchas veces se vería burlada la voluntad del legislador si no estableciera unareglamentación precisa de la propia norma.

Por ejemplo la LCT (art. 275) castiga la conducta maliciosa y temeraria del empleadorque perdiere el juicio (disposición reiterada en la mayoría de los Códigos de Procedi-miento Laboral -Salta Ley 5298 art. 30). Esta disposición acerca del proceso tiende arobustecer el resto del articulado de la LCT que se convertía en letra muerta, si elempleador pudiera impunemente obstruir o dilatar el juicio.

Sostiene Fernández Madrid que varios de los principios sustanciales del Derechodel Trabajo se proyectan al procedimiento laboral, entre otros:

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a) Regla “in dubio pro operario”b) Regla de primacía de la realidadc) Regla de la continuidad de la relaciónd) Regla de la Indemnidad del trabajadore) Ajenidad del riesgo empresariof) Irrenunciabilidad

Por otra parte la LCT da una serie de pautas a las que deben sujetarse los jueces:

a) Principios de interpretación (art. 11)b) Acuerdos transaccionales (art. 15)c) Aplicación analógica de convenios (art. 16)d) Merituación de libros (arts. 53, 54 y 55)e) Fijación de la remuneración (art. 56 y 114)f) Utilización de formularios (art. 60)g) Validez de los recibos (art. 142)h) Calificación de la conducta del empleador (251 LCT)i) Actualización monetaria (art. 276 LCT)

Otras disposiciones de importancia en el proceso son:

a) Gratuidad (art. 20)b) Facultad para estar en juicio (art. 33)c) Merituación de libros (art. 53, 54 y 55)d) Inembargabilidad (art. 120 y 147)e) Consignación judicial (art. 135)f) Prescripción y caducidad (art. 256 al 259)g) Privilegios (261 y ss)h) Pago en juicio (art.)

15.5.- Uso de la informática para el estudio y prácticadel Derecho del Trabajo

El tema que desarrollamos aquí se incluye en el programa de enseñanza, pero no enel de examen. La razón es que sólo se intenta familiarizar al estudiante y al futuroabogado con instrumentos que le pueden ser de indudable ventaja práctica. Por ello eneste punto nos limitamos a dar algunos consejos que nada tienen de pretensión acadé-mica en un tema que sólo conocemos superficialmente como es el de la cibernética.

Probablemente el carácter conservador de nuestra profesión provocó una gran re-sistencia por parte de abogados y magistrados en utilizar las nuevas herramientasinformáticas que se desarrollaron a fines de la década del 70. Aún hoy, todavía, esrechazada por algunos profesionales.

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Se dice que en el mundo globalizado de hoy quien no sabe inglés y no conoceinformática es un analfabeto funcional del tercer milenio.

La eclosión de la crisis argentina a principios del 2002, ha provocado que –lamenta-blemente- la informática vuelva a convertirse en un artículo caro, sin embargo la am-plia difusión de los “cyber café”, y su bajo costo, no proporcionan excusas para quienno comience a interiorizarse en temas de computación.

El aprender computación resulta sencillo para quienes como estudiantes o abogadosle damos un uso rudimentario a las pocas herramientas que nos son necesarias. Toda-vía los cursos son accesibles económicamente, bastando que se tengan nocionesgenerales de Windows y de un procesador de textos (clásicamente el Word.6). Parafines más específicos pueden tomarse cursos para cálculos y planillas (excell), pre-sentaciones (power point), edición gráfica (Page Maker), etc.

15.5.1 Sofwtwares jurídicos.

Para el ejercicio profesional existe –prácticamente- un solo software: el Lex Dr. (Envarias versiones que van del Lex Dr.4, para DOS –hoy obsoleto- al Lex 6.5 entornoWindows), que no tiene demasiada utilidad para los estudiantes. El Lex Dr. es idealpara gestión de estudios donde trabajan varios abogados, para la búsqueda de legisla-ción, doctrina y jurisprudencia tiene un CD adicional (LD Textos) muy útil a tal fin.

Tanto la Editorial La Ley, como El Derecho, tienen ediciones en CD muy completaspara la búsqueda de jurisprudencia, pero excesivamente caros.

Existen pocos libros jurídicos editados en CD (conozco dos), uno de ellos se refierea nuestra materia y es el Manual de Derecho del Trabajo de Julián Arturo de Diego,autor que merece mis reparos, pero que es extraordinariamente didáctico.

Existen varios CD con legislación en general (Constitución Nacional, Código Civil,Códigos de Procedimientos, etc); sobre nuestra materia he visto CD en quioscos de laCiudad de Buenos Aires cercanos al Palacio de Justicia.

15.5.2. Internet.

En Internet existen numerosos WEBS jurídicos. Uno de los más recomendables esel de la Asociación de Abogados de Buenos Aires (www.aaba.org.ar) que tiene unaremisión a numerosos enlaces, entre ellos a cuatro entidades que nuclean a los aboga-dos laboralistas. También remite al Colegio de Abogados de San Nicolás que permiteacceder al Boletín Oficial en forma gratuita, siendo el único sitio que permite tal acceso.

A través de www.presidencia.gov.ar se puede acceder a los distintos organismospúblicos; y en lo que hace a nuestra materia, particularmente, al Ministerio de Trabajo

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de la Nación y al ANSes. Desde la misma página se accede al Ministerio de Economía(Mecon.gov.)que tiene una interesante información sobre leyes de contenido económi-co).

Existen varios boletines con información de fallos recientes: los más interesantesson el DiarioJudicial (Eldial.com) y Argentinajurìdica.

En sitios internacionales puede accederse al de la Organizacion Internacional delTrabajo (ilo.org u oit.org)o al de la Corte de Justicia de Estados Unidos (uscourt.gov.).Para temas de las Pymes en la Small Bussines Administration (sba.gov).

Para los estudiantes existen varias páginas: monografías.com.ar; lafacu.com.ar;resúmenes.com.ar, universia.com.ar;, etc. Pero ninguna de ellas desarrolla muchostemas jurídicos y casi ninguno de nuestra materia.

En fin, una vez ingresado al mundo de Internet se puede acceder a gran cantidad deinformación con sólo dedicar algunos minutos diarios

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a) Que opiniones “inconciliables” advierte Ud. sobre el tema de Conciliación.

b) Investigue como son los tribunales laborales de su provincia. Elabore un diagramaconceptual sobre los mismos.

Actividad Nº 18

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15.4.2. Régimen de presunciones laborales

Si aceptamos que existen en la realidad una serie de desigualdades que colocan altrabajador en inferioridad de condiciones para mantener el equilibrio en su contratación,debemos reconocer que no es suficiente que la ley establezca derechos y garantíasque prevengan el fraude laboral, sino que además, debe estipular presunciones que sedesprenden de la observación de hechos corrientes, de los cuales -según el ordinariodevenir de las circunstancias- se derivan determinadas consecuencias. Por ejemplo,normalmente, el empleador no admite que sus trabajadores se convierten en dirigentesgremiales, por ello la ley (en este caso la ley sindical 23551) presume que los despidosy otras sanciones obedecen a la condición de sindicalista del empleado (la ley 23551establece un mecanismo mucho más complejo que una mera presunción, pero vale elejemplo).

Según Fernández Madrid (Tratado.. T.I., p g. 254), a quien seguiremos en este tema,debemos distinguir las presunciones según sus efectos en dos categorías: absolutas yrelativas. Las primeras no admiten prueba en contrario; las segundas pueden ser con-trovertidas.

a) Intente hacer una clasificación de las normas de carácter procesal de la LCTsiguiendo la enumeración de Fernández Madrid, e intentando descubrir otras dis-posiciones con tales características.

b) Busque en Internet nuevos sitios de interés jurídicos, hágalos conocer a través dela red de la Universidad.

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FICHA DE EVFICHA DE EVFICHA DE EVFICHA DE EVFICHA DE EVALALALALALUUUUUAAAAACIÓNCIÓNCIÓNCIÓNCIÓNMÓDULO ÚNICOMÓDULO ÚNICOMÓDULO ÚNICOMÓDULO ÚNICOMÓDULO ÚNICO

Sr. alumno/a:

El Instituto de Educación Abierta y a Distancia, en su constante preocupación por mejorar lacalidad de su nivel académico y sistema administrativo, solicita su importante colaboración pararesponder a esta ficha de evaluación. Una vez realizada entréguela a su Tutoría en el menortiempo posible.

1) Marque con una cruz

MÓDULO En gran medida Medianamente Escasamente

1. Los contenidos de los módulos fueronverdadera guía de aprendizaje (punto 5del módulo).

2. Los contenidos proporcionados me ayu-daron a resolver las actividades.

3. Los textos (anexos) seleccionados mepermitieron conocer más sobre cadatema.

4. La metodología de Estudio (punto 4 delmódulo) me orientó en el aprendizaje.

5. Las indicaciones para realizar activida-des me resultaron claras.

6. Las actividades propuestas fueron acce-sibles.

7. Las actividades me permitieron una re-flexión atenta sobre el contenido

8. El lenguaje empleado en cada módulo fueaccesible.

CONSULTAS A TUTORIAS SI NO

1. Fueron importantes y ayudaron resolver mis dudas y actividades.

2) Para que la próxima salga mejor... (Agregue sugerencias sobre la línea de puntos)

1.- Para mejorar este módulo se podría ................................................................................................................................

.......................................................................................................................................................................................................

3) Evaluación sintética del Módulo.

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Evaluación: MB - B - R - I -

4) Otras sugerencias.............................................................................................................................................................

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