3_Tipicidade_Ilicitude

8/18/2019 3_Tipicidade_Ilicitude

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§ 3º — Tipicidade e ilicitude do facto

Pela acção perguntamos de que é o homem capaz. Pelo ilícito perguntamos de que é que o homem é capaz em determinadas situaçõese desempenhando certos papéis. Pela culpa perguntamos de que é queeste homem é capaz. Kaufmann, apud Faria Costa, O Perigo, p. 4!.

I. — Comportamento humano e tipicidade como requisitos da ilicitude

Como fomos adiantando em momento anterior, o crime é "dum ponto de #ista simplesmenteanal$tico% definido, geralmente, como uma acção "ou omissão% típica, ilícita e culposa. "1%&oda#ia, alguns autores, aderindo a uma definiç'o (ipartida "%, edificam a teoria do crime a

partir do tipo de ilícito, que assim constitui o primeiro elemento do sistema, integrando)se

a conduta humana "como acç'o ou omiss'o% nesse mesmo elemento.* sistema é o de fazer inter#ir um escalonamento gradual +o aplicador do direito tem que#alorar, em di#ersas fases ou em diferentes n$#eis, o comportamento de um poss$#eldelinquente antes de chegar ao u$zo definiti#o que o declara merecedor de uma reacç'ocriminal. -o determinarmos os pressupostos m$nimos do agir criminoso cumprimos o

primeiro degrau de #aloraç'o, integrando a matéria fctica numa norma penal" subsunção%, le#ando a ca(o uma operaç'o constituti#a de um u$zo de ilicitude comodes#alor de acç'o "ou, como é mais comum, como des#alor de acç'o e de resultado%./#entualmente, faltando nessa conduta os elementos o(ecti#os ou su(ecti#os pertinentesao u$zo de imputaç'o penal, poderemos ent'o e0clu$)la do leque das condutas t$picas.

1. “uem fi!er isto ou aquilo" ser# punido$

a% %feito de indício da tipicidade. a resoluç'o dum caso concreto iniciamos a nossaanlise pela tipicidade, tendo em #ista determinar se um determinado comportamento"acção ou omissão% é ou n'o ilícito. Com o termo tipicidade quer)se significar que olegislador descre#e as condutas proi(idas ou que tem por o(rigat2rias dum ponto de #ista

ur$dico)penal. 3asicamente, a tipicidade descre#e aquilo que contraria o ireito,assinalando o que é proi(ido ou o que é o(rigat2rio. Cumpre)se deste modo o preceito

1 esta altura poder$amos por#entura acolher)nos a uma descriç'o menos sucinta, cuos contornos "5 custa,certamente, de alguma imprecis'o% passariam pelo comportamento proi(ido por uma lei certa, escrita e

anterior 5 prtica do facto "princ$pio da legalidade% que pro#ocou, sem ustificaç'o, a #iolaç'o docorrespondente (em ur$dico, tendo o seu autor podido actuar de outra maneira. &ipartida porque ao ilícito'típico, como primeiro elemento da teoria do facto pun$#el, se faz acrescer anecessidade da actuaç'o com culpa "censur#el%, em(ora por #ezes se acresente um outro elemento, (emmenos significati#o, que é o da puni(ilidade. * conceito anal$tico de crime en#ol#er, nesta perspecti#a

(ipartida, o facto ilícito'típico e culposo. o C2digo Penal aparece com frequ6ncia a e0press'o facto ilícitotípico, por e0., no artigo 718, como pressuposto das medidas de segurança aplic#eis a inimput#eis, ou nosartigos 1978 a 1118, so(re a perda de instrumentos, produtos e #antagens. a P/, a mesma e0press'oconforma um elemento t$pico dos artigos !18 "receptaç'o% e !8 "au0$lio material%, desempenhando aindaum papel nos artigos 1:48, n8 !, al$nea b% e 7:8. ando um e0emplo; A presta au0$lio "no sentido do artigo!8% ao furto cometido por B, que é inimput#el. * facto de B constitui um il$cito)t$pico, mas n'o é

pun$#el, dado ser B inimput#el e ter actuado sem culpa. A é autor do crime do artigo !8, quer dizer; deum il$cito penal tipificado e culposo, desde que n'o concorra qualquer e0imente da conduta ou da culpa


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constitucional segundo o qual ninguém pode ser sentenciado criminalmente sen'o em#irtude de lei anterior que declare pun$#el a acç'o ou omiss'o, nem sofrer medida desegurança cuos pressupostos n'o esteam fi0ados em lei anterior "artigo 78, n8 1, daConstituiç'o da AepB(lica%.

Caso nº 1 A anda de candeias 5s a#essas com o seu #izinho B. m dia A entrou no quintal da moradia de B e chamou)o de DpatifeE e Dfuncionrio corruptoE, ap2s o que lhe #i(rou duas (ofetadas nacara. 'o contente com isso, chegou)se aos #asos de flores do A e partiu)os com pontapéscerteiros.

+ o artigo 118, n8 1, pune)se quem inuriar outra pessoa, dirigindo)lhe pala#rasofensi#as da sua honra ou consideraç'o.

+ o artigo 14!8, n8 1, pune)se quem ofender corporalmente outra pessoa.

+ o artigo 18, n8 1, sanciona)se quem destruir, no todo ou em parte, coisa alheia.

- descriç'o legal fi0a os pressupostos que t6m de ser preenchidos para que alguém possaser perseguido por inuriar ou ofender corporalmente outra pessoa ou por causar danos nos

#asos do #izinho. Como o A actuou dolosamente, a sua conduta "ofender por pala#rasGofender corporalmenteG danificar coisa que lhe n'o pertencia% preenche todos os elementostípicos, o(ecti#os e su(ecti#os, de cada um dos apontados artigos 118, n8 1, 14!8, n8 1, e18, n8 1.

He a conduta, como nos casos anteriores, realiza "Ipreenche% todos "!% os elementos,o(ecti#os e su(ecti#os, correspondentes 5 descriç'o normati#a "ao desenho contido nanorma)incriminadora%, ser em princ$pio ilícita.

- tipicidade de uma conduta significa em geral ilicitude, na medida em que a indicia " efeitode indício da tipicidade%. /ste juízo de ilicitude n'o é, como (em se compreende, definiti#o.

o que toca 5 ilicitude "IantijuridicidadeG Iinjusto% do comportamento, e0cepcionalmente,

poder este encontrar)se co(erto por uma causa de ustificaç'o, por uma e0imente daconduta. -s causas de ustificaç'o procedem do ordenamento ur$dico na sua glo(alidade,da$ a desnecessidade de se encontrarem pre#iamente esta(elecidas no C2digo Penal,falando)se inclusi#amente em causas de ustificaç'o supralegais. "4% * facto n'o é pun$#elquando a sua ilicitude for e0clu$da pela ordem ur$dica + não é ilícito, por e0., o facto

praticado em leg$tima defesa "artigo !18, n8s 1 e , al$nea a%, e !8%.

&ornando as coisas por#entura mais claras;

- - eficcia indiciadora da ilicitude pode ser neutralizada pela concorr6ncia de umaqualquer causa de ustificaç'o, o que significa que nem toda a conduta t$pica é umaconduta puni#el. -inda que realizada, a proi(iç'o geral de matar "na manifesta

simplicidade da e0press'o literal do artigo 1!18; Juem matar outra pessoa...J% pode

! Faltando um desses elementos "poder (astar a falta de um%, a conduta ser atípica. He a coisa n'o é alheiaou o agente n'o actua com intenç'o de apropriaç'o n'o poder ha#er furtoG se a mulher adulta consente nac2pula, n'o se poder falar de crime se0ualG se alguém entra a con#ite do dono da casa, o consentimento"acordo% e0clui a tipicidade da conduta "#ea)se, por e0., o caso tratado no ac2rd'o da Aelaç'o do Porto de1 de Laneiro de 99M CL 99M tomo ?, p. 91%. a falta de dolo, o crime, e#entualmente, poder ser castigado como negligente "#ea)se em especial o artigo 1M8, n8s 1 e !%. em sequer ha#er acç'o nos actosrefle0os ou em caso de força irresist$#el, entre outros.4 Cf., a prop2sito do pro(lema da analogia em matéria de causas de ustificaç'o,


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estar ustificada ":% por leg$tima defesa, por uma causa de justificação que em nadaafecta a tipicidade da conduta, ainda que e0clua a sua ilicitude, ou sea, a suaantiuridicidade ou contradiç'o ao direito. uem se defende de acordo com a lei "artigo!8% realiza o tipo do homic$dio mas n'o ser punido porque n'o actuou de forma

il$cita.- a aus6ncia de uma causa de ustificaç'o, designamos a acç'o t$pica por Jil$citoJ. uem

dolosamente e sem ustificaç'o ofender outra pessoa a murro ou 5 (ofetada realiza oilícito do artigo 14!8, n8 1.

c% Por Bltimo, sea o comportamento doloso ou negligente, h lugar a uma re#aloraç'o emsede de culpa, e0aminando)se a posiç'o assumida pelo a(ente perante a ordem ur$dica, en'o se e0cluindo, ainda aqui, que a aus6ncia de culpa possa conduzir 5 irresponsa(ilizaç'odo agente pelo seu facto. * direito penal, ao impor proi(ições, pretende e#itar factosespecialmente indese#eis, atenta a sua gra#e danosidade, isto é, pretende e#itar os factos

penalmente antiur$dicos.


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mas tam(ém uma determinada forma de actuar. a (urla, na e0tors'o e, especialmente, nausura, o facto pun$#el é descrito ainda com uma maior gama de pormenores. Com o tipod)se a conhecer "5 comunidade e portanto tam(ém ao uiz% quais as condutas comdignidade penal e simultaneamente necessitadas e merecedoras de pena. Ao0in assinala ao

tipo a funç'o de dar e0press'o 5s e0ig6ncias da legalidade e Costa -ndrade "@

% acentua queJo tipo legal #ale pelo que incrimina e, nessa medida, protegeG como #ale outrossim peloque n'o incrimina e, nessa medida, igualmente protegeJ. /m suma; n'o ser#e paraincriminar o que esti#er fora da lei.

* C2digo emprega a e0press'o Dtipo de crimeE no artigo 1M8, n8 1, na disciplina do erro so(re ascircunstOncias do factoG e #olta a referi)la no artigo 8, n8 , al$nea a%, quando, a prop2sito da tentati#a, seocupa dos Dactos de e0ecuç'oE. a ep$grafe do artigo 1M8 referem)se as QcircunstOncias do factoD.QCircunstOnciasD s'o elementos de facto "QmatarDG artigo 1!18% ou características normatias "QalheioD;artigo 9!8, n8 1G Qdoença contagiosaE; artigo !8, n8 1G DhonraE; artigo 198, n8 1%. * artigo 148, n8s e !,refere)se 5 Drealizaç'o de um facto que preenche um tipo de crimeE, tal como o artigo 1:8, al$nea a%. oartigo !M8, n8 , do C2digo de Processo Penal, trata)se da quest'o de sa(er; a% He se #erificaram oselementos constituti#os do tipo de crime.

(% - definiç'o t$pica de#e o(edecer 5s e0ig6ncias de certeza "ta-atiidade% contidas no princ$pio da tipicidade "artigo 78 n8 1, da Constituiç'o% e de segurança ur$dica, pr2prias do princ$pio da legalidade, estruturante do ireito Penal "cfr. artigo 18 do CP%. o momentoda criaç'o dos tipos penais, a técnica legislati#a geralmente reeita o recurso a termos%agos, pouco afeitos a uma interpretaç'o segura, e e#ita os conceitos porosos, com zonassom(rias, em(ora na generalidade das proposições ur$dicas indeterminadas se possadetectar um nBcleo claramente preciso e um campo conceitual difuso "de um n$cleoconceitual e de um &alo conceitual fala /ngish%. "% He a norma de#e ser formulada Jdemodo ao seu conteBdo se poder impor aut2noma e suficientemente, permitindo um controloo(ecti#o na sua aplicaç'o indi#idualizada e concretaJ " 7%, Dnem sempre é poss$#el alcançar uma total determinaç'o +nem ser, por#entura, dese#el+, (astando que o facto pun$#el

sea definido com suficiente certeza; a pr2pria natureza da linguagem impede umadeterminaç'o integral, sendo certo que pode representar)se negati#amente uma enumeraç'odemasiado casu$stica, a multiplicar a e#entualidade das lacunas e a dificultar a determinaç'odo que é essencial em cada casoE "ac2rd'o do &C n8 7!91 D ?? série de : de Lunho de991%. - utilizaç'o da l$ngua traz consigo con#enções e regras, mas tam(ém opacidades.-inda assim, uma relati#a indeterminaç'o dos tipos legais de crime pode mostrar)se

ustificada, sem que isso signifique #iolaç'o dos princ$pios da legalidade e da tipicidadeE"DParecerE n8 !9, Pareceres da 'omissão 'onstitucional , 148 #olume, 17!, p. M9%,cone0ionando)nos tal o(ser#aç'o com conceitos indeterminados, clusulas e f2rmulasgerais e inclusi#amente com as chamadas normas penais em ,ranco.

* Prof. Ca#aleiro de Ferreira identifica#a a norma penal em branco como Daquela em quefalta inicialmente o preceito primrioG comunica)se a sanç'o de uma infracç'o cuoselementos constituti#os s2 parcial, e n'o totalmente, est'o definidos no preceito primrioE.* preceito primrio, que contém a ameaça penal, é completado por remiss'o para outranorma. -s possi(ilidades de remiss'o s'o para outro preceito contido na mesma lei penal,

para outra lei distinta ou para uma disposiç'o de grau ou n$#el inferior "%#g ., um

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regulamento%. Soe em dia pode ilustrar)se o conceito com o artigo @78 "poluiç'o%, ondese e0ige que a conduta do agente poluidor contrarie prescrições ou limitações que lhe foramimpostas pela autoridade administrati#a em conformidade com leis ou regulamentos, so( acominaç'o da aplicaç'o das penas pre#istas para a prtica do crime, constituindo como que

uma condiç'o o(ecti#a de puni(ilidade. "19

% "11

%istinguem)se das normas penais em (ranco os tipos penais a,ertos, em que parte doselementos constituti#os da infracç'o n'o se encontram inclu$dos no tipo. m e0emplocorrente é o dos crimes simplesmente negligentes, onde fica para o uiz a tarefa deespecificar os limites da matéria de proi(iç'oG outro, a norma do artigo 198.

3. %strutura e elementos do ilícito

a4 5esalor de acção 6 desalor de resultado

- classificaç'o de um comportamento como t$pico, como integrando a tipicidade quefundamenta a ilicitude, consiste desde logo, dum ponto de #ista material, na lesão do bem

jurídico de outrem "artigo 498, n8 1, do CP%. este sentido, a ilicitude é ofensa de um (em ur$dico. * homicida, no sentido do artigo 1!18, ao causar a morte de outra pessoa, #iola o (em ur$dico D#idaE. Com a #iolaç'o deste (em ur$dico realiza o agente desde logo umil$cito de resultado, e nessa medida um des%alor de resultado.

* il$cito n'o se esgota, porém, na realizaç'o do des#alor do resultado atra#és da les'o do (em ur$dico. /ssa realizaç'o representa, além disso, e de modo necessrio, aquilo a quechamamos o des%alor da acção# Com o des#alor da acç'o queremos referir)nos ao modoe0terno de realizaç'o do resultado "les'o do (em ur$dico%. Por e0., o direito penal s2

protege o patrim2nio de terceiro na medida em que o criminoso actua com astBcia

"enganando ou induzindo outrem em erro%, por meio de #iol6ncia ou de ameaça com malimportante, com gra#e #iolaç'o dos de#eres, ou e0plorando situaç'o de necessidade"artigos 1@8, !8, 48 e M8%. Para compreens'o do des#alor de acç'o concorrem

portanto elementos su(ecti#os, especialmente o dolo do agente, que aparece como o cernedo des%alor pessoal da acção.

istinguimos no tipo de il$cito entre desalor da acção e desalor do resultado. *lhando ao dolo do tipo ea outros elementos su(ecti#os como fazendo parte do tipo de il$cito, n'o se esgota este no des#alor doresultado, isto é, na produç'o de uma situaç'o uridicamente desapro#ada. Para a ilicitude da acç'o doagente en#ol#ida na sua finalidade contri(uem ainda as restantes caracter$sticas e tend6ncias su(ecti#as,

(em como outras intenções e0igidas pela norma penal. /st a$ compreendida, por e0., a intenç'o deapropriaç'o no furto. /m geral, n'o se dando o resultado t$pico, o crime n'o passa da tentatia, seocorrerem os elementos pr2prios do des#alor da acç'o.


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diminuiç'o ou compress'o do (emG no segundo, h uma pro(a(ilidade associada 5 destruiç'o, diminuiç'oou compress'o do (em ur$dico.

L atrs se o(ser#ou que, nos crimes dolosos, n'o se dando o resultado t$pico, o crime n'o passa datentatia, mas mesmo assim é necessria a presença dos elementos pr2prios do des#alor de acç'o. 'oha#er ilicitude se o resultado se #erificar sem que se #erifique o correspondente des#alor de acç'o + ocausador do resultado n'o ser ent'o punido. os crimes negligentes n'o e0iste a correspondente tentati#a.Cf., no entanto, um tipo de il$cito como o do artigo 78 "conduç'o de #e$culo em estado de em(riaguez%,onde, mesmo na forma negligente, para a consumaç'o se n'o e0ige qualquer resultado; é crime de perigoa(stracto, de mera acti#idade.


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a lista das circunstOncias t$picas ca(em algumas não descritas, por e0., a relaç'o decausalidade "que o dolo do agente de#e a(ranger nos seus traços essenciais% ou asintegrantes da relação de fid$cia que, para uma parte da doutrina, no a(uso de confiançaDintercede entre o agente e o proprietrio ou entre o agente e a pr2pria coisa e que aquele

#iola com o crimeE. "14

% Hendo uma circunstOncia t$pica, de#er, como todas as outras, estar co(erta pelo dolo do agente.

m outro ponto de interesse é o da responsa,ilidade penal das pesssoas colectias.&radicionalmente respondia)se a esta quest'o de forma negati#a, dizendo que societasdelin.uere non potest . e acordo com o direito #igente, s2 as pessoas singulares s'osuscept$#eis de responsa(ilidade criminal, segundo o n8 1 do artigo 118G as pessoascolecti#as s2 podem ser responsa(ilizadas criminalmente em relaç'o a determinadasinfracções e nos pressupostos referidos nos restantes nBmeros desse artigo 118.

L ha#ia ressal#as no dom$nio da redacç'o anterior do C2digo "antes da Rei n8 :799@, de 4 de Hetem(ro,que alterou o CP%, sendo e0emplo o ecreto)Rei n8 4, de 9 de Laneiro, que e0ige sempre uma cone0'oentre o comportamento do agente, pessoa singular, e o ente colecti#o, que aquele de#e actuar em

representaç'o e em nome deste "artigo !8, n8 1%. Vea)se, além disso, a Rei n8 :99!, de de -gosto "Reide com(ate ao terrorismo%, cuo artigo @8, n8 , pre#6 a responsa(ilidade penal dos entes colecti#os peloscrimes terroristas quando a falta de #igilOncia ou controlo dos seus 2rg'os ou representantes tenha tornado

poss$#el a prtica dos referidos crimes por uma pessoa so( a sua autoridade; Dtrata)se aqui,#erdadeiramente, de um no%o ne/o de imputação do crime ao ente colecti#oE "1:% e constitui soluç'o semra$zes na tradiç'o ur$dico)penal portuguesa, surgida na sequ6ncia da Decisão0.uadro do 'onsel&o1 de 23de "un&o de 45541 relati%a 6 luta contra o terrorismo . &am(ém a Rei n8 :99M, que apro#a o no#o regime

ur$dico das armas e suas munições, pre#6, no artigo 7:8, entretanto re#ogado por aquela Rei n8 :799@, de4 de Hetem(ro "artigo 198%, a responsa(ilidade criminal das entidades colecti#as e equiparadas, tornando)asrespons#eis pelos crimes pre#istos nos artigos M8 "detenç'o de arma proi(ida% e @8 "trfico de armas%,quando cometidos em seu nome ou no interesse da entidade pelos titulares dos seus 2rg'os no e0erc$cio defunções ou seus representantes, (em como por uma pessoa so( a autoridade destes, em seu nome e nointeresse colecti#o, ou quando o crime se tenha tornado poss$#el em #irtude da #iolaç'o de de#eres de

cuidado e #igilOncia que lhes incum(em.-ctualmente, segundo o n8 do artigo 118 do CP, na redacç'o da Rei n8 :799@, de 4 deHetem(ro, "as pessoas colectivas e entidades equiparadas, comexcepção do Estado, de outras pessoas colectivas públicas e deorganizações internacionais de direito público, são responsáveis peloscrimes previstos nos artigos 152!# e 152!$, nos artigos 15%! e1&'!, nos artigos 1&(! a 1&&!, sendo a v)tima menor, e nos artigos1&*!, 1&%!, 1+1! a 1+&!, 21+! a 222!, 2'!, 25&!, 25*!, 2&2! a2*(!, 2*5!, 2%%!, ((5!, (*!, (5(!, (&(!, (&+!, (&*!# e (+2! a(+!, -uando cometidos. a/ Em seu nome e no interesse colectivo porpessoas -ue nelas ocupem uma posição de liderança0 ou b/ or -uem

aa sob a autoridade das pessoas re3eridas na al)nea anterior emvirtude de uma violação dos deveres de vigil4ncia ou controlo -ue les

14 Figueiredo ias, 'onimbricense tomo ??, pg. 7@; Dpode e de#e dizer)se + com consci6ncia dasrele#ant$ssimas consequ6ncias dogmticas que a afirmaç'o importa + que o a(uso de confiança é um delitoespecial, concretamente na forma de delito de de#er, pelo que autor s2 pode ser aquele que detém umaqualificaç'o determinada, resultante da relaç'o de confiança que o liga ao proprietrio da coisa rece(ida por t$tulo n'o translati#o da propriedade e que fundamenta o especial de#er de restituiç'oE1: Figueiredo ias e Pedro Caeiro, D- Rei de com(ate ao terrorismo "Rei n8 :99!, de de -gosto%E, !" n8 !7!: "99:%, p. :. Aeferindo outras reas de incriminaç'o e traçando os actuais fundamentos, sentido elimites da responsa(ilidade penal de entes colecti#os, #ea)se de Lorge dos Aeis 3ra#o, DCritérios deimputaç'o ur$dico)penal de entes colecti#osE, P'' 1! "99!%, p. 9@.


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incumbem 6enase em atenção -ue os entes colectivos s7 agematrav8s de pessoas "naturais", sendo necessário determinar o 4mbito ea 3orma -ue deve assumir o nexo de imputação do 3acto 9responsabilidade do ente colectivo # lei, como se viu, dispõe -ue o

3acto será imputado ao ente colectivo -uando o crime 3or cometido emnome do mesmo e no interesse colectivo por pessoas -ue nele ocupamuma posição de liderança, mas dispõe igualmente -uanto 9 garantia denão produção de resultados t)picos, isto 8, -uando a 3alta de vigil4nciaou controlo dos 7rgãos ou representantes do ente colectivo tenatornado poss)vel a prática do 3acto por uma pessoa ou sob a suaautoridade

: ;7digo comporta ainda, a partir do artigo %'!#, um conunto dedisposições aplicáveis 9s pessoas colectivas no -ue diz respeito a penasde multa, admoestação, caução de boa conduta, vigil4ncia udiciária,

pena de dissolução, inunção udiciária, proibição de celebrar contratos,privação do direito a subs)dios, subvenções ou incentivos, interdição doexerc)cio de actividade e encerramento de estabelecimento

c4 * tipo su,7ectio do ilícito

-ca(ou por se impor a perspecti#a de um tipo com elementos su(ecti#os, o dolo e outrascaracter$sticas su(ecti#as, que o sistema clssico, sueito 5 ideia de um tipo de il$citoreduzido ao seu lado o(ecti#o, encara#a como forma de culpa. Foi a teoria finalista que

primeiro remeteu o dolo para o Om(ito do tipo, permitindo)nos agora enquadr)lo,enquanto elemento su(ecti#o geral, nesse lugar sistemtico. "1M%

* dolo tem que se estender a todas as caracter$sticas o(ecti#as do tipo, garantindo acongru6ncia entre o lado o(ecti#o e o lado su(ecti#o. Hem a compro#aç'o do dolo, n'o é poss$#el, portanto, afirmar a realizaç'o de um crime dessa natureza "crime doloso%.*casionalmente, ao lado do dolo como elemento su(ecti#o geral, detectam)se no tipooutros elementos su(ecti#os, espec$ficos de certos crimes, que n'o t6m correspond6ncia dolado o(ecti#o, caracterizando o que por #ezes se designa por tend*ncias, como o Onimo delucro na (urla "artigo 1@8, n8 1% ou a intenç'o de apropriaç'o no furto "artigo 9!8, n8 1%./nquanto elementos su(ecti#os do il$cito estes factores s'o na prtica de dif$cilcompro#aç'o, em(ora e0ternamente n'o faltem elementos a funcionar como indicadores dasua e0ist6ncia.

d4 *s elementos típicos do crime de homicídio encontram'se todos no arti(o 131º

?sso importa para a (oa compreens'o de que n'o é o maior des#alor da conduta odeterminante da qualificaç'o pre#ista no artigo 1!8, ao tipo de culpa do homic$dioqualificado chega)se pela consideraç'o de uma especial censura(ilidade ou per#ersidade doagente. &am(ém o homic$dio pri#ilegiado do artigo 1!!8 assenta na forte diminuiç'o deculpa(ilidade que se #erifica quando o agente é dominado por "compreens$#el% emoç'o#iolenta, compai0'o, desespero ou outro moti#o de rele#ante #alor social ou moral. *artigo 1!!8 consagra uma clusula de e0igi(ilidade diminu$da; a diminuiç'o Jsens$#elJ da1M S autores que continuam a referir o dolo como pro(lema de culpa. m caso especial é o deHchmidhWuser A- , que situa o elemento #oliti#o do dolo no il$cito e o elemento intelectual na culpa.


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culpa do agente n'o pode ficar a de#er)se nem a uma imputa(ilidade diminu$da, nem a umadiminu$da consci6ncia do il$cito, mas unicamente a uma e0igi(ilidade diminu$da decomportamento diferente. &rata)se da #erificaç'o no agente de um estado de afecto, que

pode, naturalmente, ligar)se a uma diminuiç'o da imputa(ilidade ou da consci6ncia do

il$cito, mas que, independentemente de uma tal ligaç'o, opera so(re a culpa ao n$#el dae0igi(ilidade "Figueiredo ias%.

e4 * ilícito quantific#el

* artigo @18, n8 , al$nea a%, manda que na determinaç'o concreta da pena, o tri(unalatenda, entre outras circunstOncias, ao grau de ilicitude do facto. * des#alor dum crimedoloso ser mais intenso do que o des#alor do crime simplesmente negligente. -ctuando oarguido com intenção de realizar o crime "artigo 148, n8 1%, o des#alor da acç'o é maisele#ado do que ha#endo dolo e#entual, ser mais ele#ado na neglig6ncia grosseira do quena neglig6ncia le#e.

Caso nº ) "1% A segue conduzindo o seu autom2#el por uma estrada de montanha. uma cur#a apertadaa#entura)se a meter pela fai0a 5 sua esquerda, por ter conseguido #er com antecipaç'o quenenhum carro transita#a em sentido contrrio. a aus6ncia de um perigo concreto, que na#erdade n'o chegou a ocorrer, A é respons#el por uma situaç'o "acç'o% de perigo a(stracto es2 pode ser punido por uma contra)ordenaç'o estradal. - acção n'o est acompanhado "dodes#alor% de qualquer resultado. "% Huponha)se agora que na mesma cur#a um condutor surgia5s tantas em sentido contrrio, mas na sua m'o. * em(ate s2 foi e#itado por este mediante umamano(ra arroada, e contando com o (enef$cio de uma pedra no piso, que in e/tremis audou ades#iar a traect2ria do carro. Poder aqui detectar)se, a acompanhar o des%alor da acção de A,o desencadear de um perigo concreto para a #ida "ou para a integridade f$sica% do condutor respeitador das normas "des%alor do resultado de perigo%. "!% Por Bltimo, considere)se que namesma situaç'o o choque n'o pXde ser e#itado e o condutor que seguia na sua m'o sofre lesõesde alguma gra#idade. -o des#alor da acç'o perigosa de A unta)se o des%alor do resultado dedano "ou de lesão%.

* primeiro n$#el de ilicitude reside no des#alor da acç'o proi(ida. * des#alor ser aindamais ele#ado quando ao des#alor de acç'o se #em untar um des#alor de resultado +éassim quando a conduta antiur$dica é acompanhada de certas consequ6ncias, como por e0.,a criaç'o de um peri(o concreto "o perigo concreto caracteriza)se por uma situaç'o cr$ticaaguda que tende para a produç'o do resultado danoso, o qual s2 n'o ocorre por acaso% oude um resultado de dano "Iresultado de les'o%, que representa a ofensa do (em ur$dicoem consequ6ncia do desen#ol#imento do perigo. uanto 5 medida do des#alor do resultadode dano, o agente pode produzir um ferimento ligeiro, um ferimento gra#e ou até a morteda #$tima.

* e0emplo acima auda a compreender que des#alor de acç'o e des#alor de resultado seencontram numa relaç'o de depend6ncia l2gica. - responsa(ilidade pela colocaç'o em

perigo do (em ur$dico #ida "ou integridade f$sica% do outro condutor "perigo concreto% ou pela les'o da #ida do mesmo condutor é sempre precedida pela conduta arriscada que sedescre#e. a$ que possa configurar)se em "1% uma acç'o sem consequ6ncias.


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II. — * conceito de ,em 7urídico

U praticamente indiscut$#el "1@% que o direito penal de um /stado como o nosso se ustificacomo sistema de protecç'o de (ens ur$dicos. o direito #igente, o artigo 498 aparece noC2digo como uma (andeira. Por um lado, precisa que a inter#enç'o do direito penal de#elimitar)se 5 protecç'o de (ens ur$dicos, por outro, põe em lugar cimeiro das suas

preocupações a reintegraç'o do agente na sociedade.

ma tal con#icç'o segue o modelo li(eral de determinaç'o do que é merecedor de uma pena atra#és da les'o ou do pXr em perigo um (em ur$dico e n'o da ofensa a uma moralou a uma religi'o ou a uma determinada ideologia. "1% - partir da Ae#oluç'o francesa, odireito penal foi)se reduzindo 5s infracções atentat2rias de interesses alheios ou deinteresses pB(licos. &rata)se de uma f2rmula sa$da da Declaração dos direitos do &omem edo cidadão "de 1@7, artigo :8%, que dei0a#a uma (oa margem de apreciaç'o ao legislador,mas que, enquanto programa legislati#o, marcou a pol$tica criminal até aos nossos dias. " 17%Com uma hist2ria mais que centenria de raiz li(eral, o conceito de (em ur$dico continua a

ter um papel inter#entor, limitando a acç'o do /stado so( #rios aspectos. /ssa é uma dassuas funções; a funç'o pol$tico)criminal de limite ao poder de definiç'o do /stado, que s2 poder ditar normas penais de protecç'o de (ens ur$dicos. "9% *utra é a funç'o cr$tica dosistema penal, amparando os mo#imentos de neo)criminalizaç'o e descriminalizaç'o. " 1% a

1@ Certas correntes funcionalistas preferem recorrer 5 ideia de danosidade social para ustificar a actuaç'odo direito penal, ainda que sem pXr de parte a noç'o de (em ur$dicoG cf., por e0., =. LaYo(s, A- , p. 4:.1 Duando se protege a moral ou a religi'o est)se a impor crenças que podem ser muito respeit#eis, masque n'o podem ser impostas aos restantes cidad'os pois significaria uma intromiss'o intoler#el no Om(itoda sua li(erdade, constituindo)se o direito penal em factor de discriminaç'oE "3ustos Aam$rez, p. :7%. Ho(reas relações entre a moral e o direito;


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classificaç'o dos crimes da Parte /special e na interpretaç'o da norma penal os (ens ur$dicos t6m ainda uma funç'o essencial; o processo de interpretaç'o de uma norma de#erfazer)se a partir do (em ur$dico protegido por tal norma. ! ?licitude nos crimes

dolosos por acç'o%, 99@.


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1

uando na produç'o do facto criminoso o sacrif$cio do (em ur$dico aparece acompanhado da ofensa deoutros interesses com proecç'o econ2mica teremos + ao lado do sueito passi#o, i. é, do titular dosinteresses que a lei especialmente quis proteger proteger com a incriminaç'o "artigo M8, n8 1, al$nea a%, doCPP, ou sea, o ofendido + a figura do lesado pelo crime; o pedido de indemnizaç'o é deduzido pelo lesado,entendendo)se como tal a pessoa que sofreu danos ocasionados pelo crime, diz)se no artigo @48, n8 1, do

C2digo de Processo Penal. /ste artigo @48, n8 1, a(arca na sua noç'o de lesado mesmo aquele que n'o possaconstituir)se assistente. Aecorde)se tam(ém o artigo 178; a indemnizaç'o de perdas e danos por crime éregulada, quantitati#amente e nos seus pressupostos, pela lei ci#ilG e os artigos @18 e ss. do C2digo deProcesso Penal, so(re as partes ci#is e o pedido de indemnizaç'o ci#il fundado na prtica de um crime. D-apreciaç'o num mesmo processo +no processo penal+ da quest'o criminal e da quest'o ci#il funda)seessencialmente na e0ist6ncia de uma cone0'o entre os dois il$citos, resultante da unidade do factosimultaneamente gerador de responsa(ilidade ci#il e de responsa(ilidade penal. - raz'o de ser deste sistemade adesão est na Jnatureza tradicionalmente a(sor#ente do facto que d causa 5s duas acçõesJ. U essaunidade que ustifica um ulgamento glo(al do caso, fundamental para a coer6ncia e racionalidade dadecis'o finalE. Cf. o ac2rd'o do &C n8 1!991 D ?)- de de Lunho de 991. " M%

III. — * princípio da ofensiidade

1. U perfeitamente compreens$#el que um crime, para o ser, de#e ser ofensi%o de qualquer coisa. * princípio da ofensiidade, tam(ém designado por lesi%idade ou ofensão "@%, ée0press'o do dogma nullum crimen sine iniuria "Dn'o h crime sem ofensaE% e corolrio do

princ$pio geral neminem laedere "o princ$pio proi(iti#o de lesar a outrem%. He a ofensa a um (em ur$dico é a manifestaç'o que pode legitimar a inter#enç'o do /stado, detentor do jus puniendi, a correspondente incriminaç'o de#er ser indispens#el 5 defesa dos (ens ur$dicos e esses mesmos (ens ur$dicos qualificados como Ddireitos ou interessesconstitucionalmente protegidos ante o disposto no artigo 18, n8 , da Constituiç'oE. " % *

M Processualmente, ao tratar o ofendido como mero participante e ao #incular 5 sua constituiç'o comoassistente para assumir a #este de sueito do processo, Jé ainda da formalizaç'o necessria a uma realizaç'o

mais consistente e efecti#a dos direitos da #$tima que se trata + e assim, a seu modo, de algo paralelo aoque sucede com a su(stituiç'o formal do suspeito como arguidoJ. Figueiredo ias, 8obre os sujeitos processuais, p. 19.@ * termo Dofens'oE est registado tanto em portugu6s "Losé Pedro


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1!

direito penal, que n'o pode proteger uma moral ou uma religi'o, representa, por conseguinte, uma espécie de Bltimo recurso ou ultima ratio, e s2 de#e ser aplicado quandoa conduta efecti#amente ofender um (em ur$dico. * princ$pio da lesi#idade do facto

pun$#el, diz


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14

Com a figura dos crimes de perigo a(stracto ou presumido, a puniç'o de certas condutas,atra#és da #inculaç'o inerente 5 tipificaç'o desses crimes, n'o #iola o princ$pio da

proporcionalidade "!!%, dado que com eles ainda se #isa proteger, Dse (em que por meio damais a#ançada das defesas ur$dico)constitucionalmente permitidasE, um concreto e

determinado (em ur$dico penal.. S situações da #ida, aut6nticos terrenos minados, em que o direito penal n'o podedei0ar de antecipar o início da punibilidade por forma a atingir condutas que seamsimplesmente perigosas, em a(stracto, para o (em ur$dico. Pode, por e0., legitimamenteerigir)se em crime a simples Domiss'o das cautelas destinadas a impedir um desastrenuclearE, ainda que um tal acidente estea (em longe de #erificar)se. &ratar)se)ia semdB#ida de um crime de perigo a(stracto ou presumido inteiramente compat$#el com o

princ$pio da ofensi#idade pela particularidade do conte0to em que se iria inserir. Contudo,se isto é assim para o legislador, tam(ém a urisprud6ncia e a doutrina t6m de#eres precisosneste campo. "!4% He o ulgador ou o aplicador do direito depara com uma norma suspeitado ponto de %ista da ofensi%idade, compete)lhe reinterpret)la 5 luz deste princ$pio.

Foi isso que aconteceu com a norma do artigo 7:8, n8 1 "em(riaguez e into0icaç'o%, doCP. &rata)se tam(ém aqui de um crime de perigo a(stracto em que o facto praticado emestado de completa inimputa(ilidade representa uma mera condiç'o o(ecti#a de

puni(ilidade. * il$cito limita)se 5 conduta de colocaç'o nesse estado de em(riaguezcompleta; .uem "N% se colocar em estado de inimputabilidade deri%ado da ingestão comconsumo de bebida alco9lica ou de subst:ncia t9/ica. &oda#ia, esse é, em si, um factosocialmente tolerado, em(ora depois, quando nesse estado o em(riagado pratica Dum factoil$cito t$picoE, passa de facto socialmente tolerado a facto criminoso. uer isto dizer queo acto praticado em estado de em(riaguez completa n'o se liga a uma conduta socialmentecensurada "como ocorre por e0., na ri/a, em que os participantes se acometem

tumultuariamente% "

!:

%, mas ao simples acto de consumir lcool "acti#idade que, diz)se, dde comer a Dum milh'o de portuguesesE e que por isso alguns até promo#em%. U por issoque o acusado de crime do artigo 7:8 "e parafraseando Sassemer% poder o(ectar;

primeiro, consentem)me que (e(a sem conta nem medida, pois em nenhum lado isso me é proi(idoG toda#ia, e logo a seguir, apontam)me o dedo quando estou completamenteem(riagado e sem dar conta dos meus actosG portanto em situaç'o de inimputa(ilidade quefaz de mim um irrespons#el por aplicaç'o do artigo 98. Partindo desta realidade,

a pena e0ceder a medida da culpa. Por outro lado, as acti#idades em que o trfico de estupefacientes setraduz possuem uma ressonOncia ética s2 compar#el, em intensidade, 5s incriminações clssicas 5s quais

est associado, historicamente, o pr2prio conceito de crime, como o homic$dio e o rou(o. Vea)se ainda oac2rd'o do &C n8 4M71 B," 411, p. :M.!! Faria Costa, O Perigo, especialmente p. M!: e ss.!4 ! ?licitude nos crimes



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1:

procedem alguns, para e#itar dB#idas de "in%constitucionalidade por ofensa do princ$pio daculpa, a uma interpretaç'o restriti#a do preceito em causa. " !M%

I8. 9efer/ncia :arte %special do C;di(o. Classificaç


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1M

U em torno do ,em 7urídico, como (em merecedor de protecç'o, que se distri(ui a l2gicado ordenamento, erigindo o legislador os tipos penais com refer6ncia a essa noç'o nuclear,que lhe ser#e de critério orientador e ordenador. Cf. de no#o o artigo 498, n8 1, e as -ctasda Comiss'o Ae#isora "17@7, p. 11% acentuando que o sistema de distri(uiç'o dos tipos

legais de crime segundo os (ens ur$dicos protegidos reBne not2rias #antagens em relaç'o atodos os outros sistemas, por e0., so(re o sistema da gra#idade das penas, o do meioutilizado pelo criminoso ou ainda o dos moti#os do agente. - distri(uiç'o dos tipos segundoos (ens ur$dicos protegidos é muito menos artificial, o que significa que a #iol6ncia 5scoisas é aqui muito menos e#idente. -lém disso, permite facilitar a interpretaç'oteleol2gica.


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1@

sustentar que os crimes de perigo a(stracto s'o crimes de mera acti#idade "DcrimesformaisE, designaç'o entretanto a(andonada%.

= prop;sito dos crimes de resultado, escre#e o Prof. LeschecY, tendo unicamente em #ista o direito alem'o;D*s delitos imperfeitos de dois actos e os delitos de resultado cortado formam grupos especiais dentro

dos delitos de #rios actos e dos delitos de resultado. * legislador transfere frequentemente o segundo actodo facto pun$#el para o tipo su(ecti#o, para assim adiantar a linha defensi#aE. Fala)se nestes casos emdelitos Dcom tend6ncia interna transcendenteE "HchmidhWuser; Ddelitos de o(ecti#oE, D`ieldeliYtenE%. Dosdelitos imperfeitos de dois actos (asta que no momento da primeira acç'o concorra a intenção "-(sicht% doautor na posterior realizaç'o dessa segunda acç'o, ainda em faltaG assim, na falsificaç'o documental "> M@%

(asta que, por ocasi'o da falsificaç'o, concorra a intenç'o de enganar. iferente é o que se passa com osdelitos de resultado cortado. os delitos de resultado cortado, a produç'o do resultado n'o est inclu$da notipo, que se (asta com a intenç'o do autor dirigida ao resultado. U o caso da intenç'o lucrati#a"Vorteila(sicht% na (urla "> !M%. /nquanto que no primeiro grupo a intenç'o se orienta para uma posterior actuaç'o do agente, no segundo, a produç'o do resultado é independente da pr2pria actuaç'o. este modo, ofurto "> 4% é o e0emplo de um delito imperfeito de dois actos, pois requer a intenç'o de apropriaç'omediante aquela acç'o do agenteE. "!%

He o tipo penal supõe que o autor é portador de determinadas qualidades ou relações

especiais chamamos)lhes crimes específicos# He para o autor apenas se requer a normalcapacidade de acç'o chamamos)lhes crimes comuns# * artigo 1!M8 é, em matéria deautoria, um crime específico, s2 a m'e o pode cometer + ao contrrio dos restantes crimescontra a #ida, o preceito n'o começa com o DquemE an2nimo da generalidade dos crimescomuns. Crimes comuns s'o o homic$dio e o dano, o furto e a (urla, que podem ser cometidos por qualquer pessoa. Crimes específicos pr9prios s'o, por e0., os crimes defuncionrio, como o a(uso de poder "artigo !8%. Crimes específicos impr9prios s'oaqueles em que a qualificaç'o espec$fica do autor tem o sentido de determinar a agra#aç'o"%. g . o artigo :M8, n8 4%.

os crimes permanentes a conduta incide so(re um (em ur$dico suscept$#el de

Jcompress'oJ, como ser'o todos os atentados 5 honra e 5 li(erdade + n'o de Jdestruiç'oJ,como ser o caso da les'o da #ida. Por e0., no sequestro "artigo 1:8% o il$cito é deduraç'o, uma #ez que o facto se prolonga no tempo " !7%, perdurando do mesmo modo aconduta ofensi#a "pri#aç'o da li(erdade%. Com o seu comportamento, o sequestrador n'os2 cria a situaç'o t$pica antiur$dica como a dei0a #oluntariamente su(sistir. * crime de#iolaç'o da o(rigaç'o de alimentos do artigo :98, n8 1; crime contra a fam$lia, constru$dosegundo o modelo dos crimes de perigo concreto, começa com o DpXr em perigoE asatisfaç'o das necessidades fundamentais de quem tem direito 5 prestaç'o e termina com oDcumprimento da o(rigaç'oE. *s crimes permanentes consumam)se com a realizaç'o t$pica,mas s2 ficam e0auridos quando o agente, por sua #ontade ou por inter#enç'o de terceiro"pense)se na #iolaç'o de domic$lio%, põe termo 5 situaç'o antiur$dica. uma perspecti#a

(ifsica, e0iste neles uma acç'o e a su(sequente omiss'o do de#er de fazer cessar o estadoantiur$dico pro#ocado, que faz protrair a consumaç'o do delito. Hegundo Pagliaro, a

fattispecie penal incrimina n'o s2 a conduta que instaura a situaç'o antiur$dica "fase deinstaurazione%, mas tam(ém a conduta su(sequente que a mantém "fase de mantenimento%.

! S.)S. LeschecY, !e&rbuc& des 8trafrec&ts, -&, 4Z ed., 17, p. !7G ainda, Claus Ao0in, 8trafrec&t , -&, Z.ed., p. :M, com e0pressa refer6ncia 5 apropriaç'o no furto "> 4%.!7 * sequestro est, por isso, Dnos ant$podas dos crimes de realizaç'o instantOneaE, permanecendo o de#er,Dque se reno#a a cada instante, porque n'o cumprido, de li(ertar a pessoa sequestradaE. D- perman6nciadeste de#er é que #ai determinar que o crime de sequestro se consume no preciso momento + e s2 nesse + em que, por qualquer raz'o, esse mesmo de#er n'o possa ser cumprido "o sequestrado li(ertou)se ou foili(ertadoG o sequestrado faleceu%. Cf. Faria Costa, !" ano 1!48, p. ::.


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-lém dos indicados podem tam(ém alinhar)se nos crimes permanentes a conduç'o de#e$culo em estado de em(riaguez "artigo 78% e a associaç'o criminosa "artigo 778%. Soutros casos porém em que o agente cria uma situaç'o antiur$dica, mas a sua manutenç'o

n'o tem qualquer significado t$pico. estes crimes de efeitos permanentes1 por #ezes

mencionados como crime de situação "délit de situation, ;ustandsdeli


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perigo de les'o, puniu)os como crime consumado, independentemente da a#eriguaç'o deum perigo efecti#o em cada caso concreto; Jpara fazer nascer a pretens'o puniti#a, (asta a

prtica de uma conduta considerada tipicamente perigosa, segundo a a#aliaç'o dolegisladorJ. "41% H'o os crimes de perigo abstracto# Por e0., pune)se a conduç'o de #e$culo

em estado de em(riaguez "artigo 78% pelos perigos que ad#6m para os participantes notrOnsito de alguém conduzir e0cedendo os limites toler#eis de lcool no sangueG ou adetenç'o de arma proi(ida "artigo M8, n8 1, da Rei das -rmas; Rei n8 :99M, de ! deFe#ereiro% porque o legislador quis e#itar os perigos que para as pessoas podem deri#ar dealguém se passear com uma arma de guerra. * preceito fica preenchido mesmo que no casoconcreto se n'o #erifique uma ameaça para a #ida ou para a integridade f$sica de outrem. *artigo M8, n8 1, da Rei das -rmas, limita)se a descre#er, pormenorizadamente "quemimportar, fa(ricar, guardar, comprar, #ender, ceder ou adquirir a qualquer t$tulo, transportar,etc., armas proi(idas%, as caracter$sticas t$picas de que resulta a perigosidade t$pica daacç'o. He, por e0., um conta(ilista +que anda de candeias 5s a#essas com um seu cunhado,

por quem até foi ameaçado de morte+, conscientemente, se desloca de casa para o

emprego com uma pistola)metralhadora automtica "arma proi(ida%, a correspond6ncia daacç'o com o tipo legal do artigo M8, n8 1, da Rei das -rmas fica logo esta(elecida. estecaso, o perigo a(stracto é um perigo presumido pelo legislador. o ponto de #ista do tipo o

perigo a(stracto é irrele#ante; ao uiz fica ent'o #edada qualquer a#eriguaç'o so(re a faltade perigosidade do facto. - norma est redigida de forma a in#ia(ilizar a apreciaç'onegati#a do perigo, quer dizer; funda)se numa presunç'o inilid$#el de perigo.

He atentarmos nas diferenças estruturais do il$cito, poderemos encontrar crimes como ohomic$dio, a ofensa 5 integridade f$sica ou o dano, onde a consumaç'o Jt$picaJ " formal %coincide com a chamada consumaç'o material ou Jterminaç'oJ "esgotamento oue0aurimento%. He a ofensa do (em ur$dico est consumada, se foram realizados oscorrespondentes elementos t$picos, o crime est formalmente consumado. o ponto de #ista

material, a consumaç'o coincide com a realizaç'o integral do respecti#o des#alor. o furto"artigo 9!8, n8 1%, (asta a intenção de apropriaç'o, a acompanhar a su(tracç'o de coisam2#el alheia, para se poder afirmar a consumaç'o Jt$picaJ. - Jterminaç'oJ do crime #ir"e#entualmente% com a entrada pac$fica da coisa na esfera da disponi(ilidade do ladr'o eestea segura, em sua m'o, quer dizer; em pleno sossego. * furto pode portanto estar consumado sem que a apropriaç'o "intencionada% se tenha #erificado. &am(ém na (urla"artigo 1@8, n8 1%, a intenção de o(ter um enriquecimento ileg$timo n'o tem de ser realizada, em(ora o sea muitas #ezes. * il$cito fica formalmente perfeito com o

preenchimento de todos os elementos t$picos, incluindo a intenç'o de o(ter umenriquecimento ileg$timo. uando a intenç'o se concretiza "e isso acontece muitas #ezes%, oil$cito diz)se materialmente consumado.

*s crimes de mão pr9pria "délits personalissimes, eigen&=ndige Deli ! ?licitude nos crimes



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n'o co)autora ou autora mediata. Cf., porém, no lugar pr2prio, o caso do pai que manda ofilho de 1 anos conduzir na #ia pB(lica.

uanto ao modo de cometimento, encontramos crimes de forma li%re, como o homic$dio"artigo 1!18%, em que a acç'o é referida sem elementos conformadores ou redutores;

qualquer forma de e0ecuç'o ser#e para produzir o resultado e0igido pela normaG ou o il$citodo artigo 14!8, n8 1, que se consuma com qualquer ofensa no corpo ou na saBde. S danoda integridade corporal, por e0., quando o agressor, por qualquer forma, pro#ocaequimoses, arranhadelas, ferimentos, fracturas, mutilações ou outras lesões do mesmogénero na #$tima. 'rime de forma %inculada é, por e0., a (urla, s2 pass$#el de ser cometida

pelo modo que a pr2pria norma singularizaG é um dos crimes de meios determinados, sendoa pr2pria lei que descre#e a acti#idade do agente com uma razo#el c2pia de dados. - (urlaé, além disso, crime pluri0subsistente por se desenrolar nos #rios actos ou fases queintegram a conduta. * rou(o "artigo 198, n8 1%, por sua #ez, desdo(ra)se num primeiroacto "emprego de #iol6ncia ou ameaça% a que se segue, num segundo momento, asu(tracç'o da coisa. * mesmo esquema #erifica)se na #iolaç'o "artigo 1M48%. L o dano

"artigo 18, n8 1% se consuma de um s2 acto.

ma outra classificaç'o tem a #er com o comportamento do sueito, que pode ser por acção ou omissão. -s mais das #ezes, a norma incrimina um comportamento acti#o, comono furto "artigo 9!8, n8 1%. 3em menos frequentemente, o legislador pune a simplesinacti#idade, como nas chamadas Domissões purasE, de que é e0emplo o artigo 998, emque um de%er de au/ílio resulta directamente da lei, e cuo n'o cumprimento equi#ale adeso(edecer ao comando impostoG por isso tais crimes s'o igualmente crimes dedesobedi*ncia. as Domissões impuras D"#ea)se o artigo 198%, o de%er de agir para e#itar um resultado deri#a de uma posiç'o de garantia. Pune)se aquele que, sendo garante, numasituaç'o de perigo efecti#amente nada faz para afastar a ameaça de les'o "da #ida, da

integridade f$sica, etc.% de outrem. -plicam)se ent'o as normas so(re a comiss'o de crimes, por e0., o artigo 1!18.

He ti#ermos em conta a pena cominada, podemos ainda encontrar normas que representamum crime fundamental "Dtipo (aseE, por #ezes na funç'o de Dtipo de recolhaE ou Dtipo deintercepç'oE%, como o artigo 14!8, n8 1 "ofensa 5 integridade f$sica simples%, ou a sua#ers'o qualificada, como o artigo 1448 "ofensa 5 integridade f$sica .ualificada%, ou ainda asua forma pri#ilegiada, de que é e0emplo o artigo 14M8 "ofensa 5 integridade f$sica

pri%ilegiada%. Por #ezes o crime é comple/o, como o rou(o "artigo 198, n8 1%, relacionadocom o furto e a coacç'o. U um delictum sui generis, que contém elementos desses doistipos, os quais, reunidos, formam um tipo de il$cito aut2nomo, com o seu pr2prio conteBdode des#alor. * rou(o n'o conhece porém uma forma pri#ilegiada, mas a moldura penal émais ele#ada nos casos dos nBmeros e ! do artigo 198, relati#amente 5 forma simples don8 1.

Por Bltimo, ao lado dos crimes pB(licos, que o ! ?licitude nos crimes



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:98, n8 1, do CPP% n'o s2 que o titular do respecti#o direito se quei0e e se constituaassistente, mas que igualmente deduza a sua acusaç'o "acusaç'o particular %. H'o limitaçõesde ordem legal, de modo que a falta de algum destes pressupostos impossi(ilita a a(erturado inquérito por n'o ter o


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coisas porque por #ezes e em certa medida tam(ém os inimput#eis se dei0am determinar ou moti#ar pela norma penal. ! ?licitude nos crimes



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!

medida em que su(az a todas as acções humanas, a todos os factos da #idaindependentemente da sua capacidadeE. "4@% He num determinado caso n'o for poss$#eldirigir um u$zo de censura ao agente, se n'o for poss$#el censurar aquele que #iolou anorma penal, por ter actuado sem culpa, fica e0clu$da a pena, mas continua a e0istir um

u$zo de des#alor so(re o facto +a conduta é uma conduta il$cita./stas diferenças fazem com que tenhamos que separar os elementos que pertencem 5ilicitude dos que pertencem 5 culpa. Fazem parte da antiuridicidade todos aqueles factores"e s2 eles% de cua presença resulta ser a conduta concreta do a(ente al#o dadesapro#aç'o pre#ista na norma. a categoria da culpa integram)se todos aqueles outrosmomentos que ustificam dirigir)se um 7uí!o de reproação ao a(ente. "4% * deslindar conceptual entre as normas ur$dicas como normas de #aloraç'o que se dirigem a DtodosE ea norma de de#er como norma de determinaç'o que se dirige Ds2E a quem est o(rigado,torna poss$#el o contraste entre os pressupostos (sicos do delito, entre a anti7uricidadeo,7ectia e a censura pessoal.

). Ilicitude e culpa0 conduta 7ustificada e conduta desculpada

“:ara um comportamento típico e ilícito ser punido haer# que ser culposo$ "/duardoCorreia%. * derradeiro n$#el de #aloraç'o, passada a pro#a de fogo da tipicidade e dailicitude, situa)se na culpa. "47% Culpa é censura(ilidade e a pena supõe a culpa, sem culpan'o se poder aplicar uma pena. - aplicaç'o de uma pena supõe sempre que que o il$citot$pico tenha sido praticado com culpa. Vea)se a prop2sito o que dispõe o artigo 498, n8 .":9% * il$cito penal, isto é, uma conduta t$pica e il$cita, n'o é, sem mais, pun$#el; Jaqualificaç'o do comportamento como il$cito significa apenas que o facto realizado peloautor é desapro#ado pelo ireito, mas n'o nos autoriza a conclus'o que aquele de#aresponder pessoalmente por eleJ "Ao0in%. esde logo, s'o inimput#eis os menores de 1M

anos; s'o a(solutamente inimput#eis em raz'o da idade "artigo 178%. ":1% /0ige)se, por outro lado, que concorram no autor da infracç'o de uma norma determinadas condições derecepti#idade dessa mesma norma; no momento da sua actuação, o agente de#er4@ Faria Costa, O Perigo, p. 497.4 3oYelmann VolY, p. !M.47 Con#ém no entanto ter presente que certas disposições penais cont6m cl#usulas pessoais de nãopuni,ilidade "circunstOncias que t6m o seu fundamento na pessoa do agente e que s2 a ele apro#eitam%.Considere)se o seguinte; A, maior, auda o seu pr2prio pai a fugir da pol$cia, em acto seguido ao docometimento de um rou(o. - actuaç'o do A n'o s2 é t$pica e il$cita como tam(ém é culposa, constituindouma forma de enco(rimento "fa#orecimento% pessoal "artigo !M@8 do CP%. * A toda#ia n'o ser punido em#ista do disposto no artigo !M@8, n8 :, al$nea b%, que Dn'o é pun$#elE quem for parente até ao 8 grau da

pessoa em (enef$cio da qual se actuou. e modo semelhante, a tentati#a Dn'o é pun$#elE se se derem ascondições pre#istas no artigo 48.:9 /m geral, a censura pr2pria da culpa é referida ao poder indi#idual de uma pessoa para, numa situaç'ooconcreta, agir de outra maneira. a tese formulada pelo Prof. Figueiredo ias, DP PG ?, p. 4@1 e ss., aculpa ur$dico)penal surge como o ter que responder pela atitude pessoal, ético)uridicamente censur#el,documentada num facto il$cito)t$pico e que o fundamenta bcomo obra do agente1 da sua pessoa ou da sua

personalidade. Por outras pala#ras; culpa é o ter que responder pelas qualidades pessoais "e acorrespecti#a JatitudeJ% manifestada no facto quando essas qualidades s'o uridicamente desapro#adas e,neste sentido, censur#eis.:1 - prtica, por menor com idade compreendida entre os 1 e os 1M anos, de facto qualificado pela lei comocrime d lugar 5 aplicaç'o de medida tutelar educati%a em conformidade com a Rei n8 1MM77, de 14 deHetem(ro.


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encontrar)se em condições que lhe permitam rece(er a mensagem normati#a e de poder ser influenciado por ela. He o agente actuou sem culpa, se por#entura procedeu em situaç'o deanomalia ps$quica, encontrando)se preenchidos os pressupostos do artigo 98, n8 1, por forma a torn)lo incapaz de a#aliar a correspondente ilicitude, n'o poder aplicar)se)lhe uma

pena, se (em que possa ser fundamento, untamente com a compro#aç'o da perigosidade, para aplicaç'o de uma medida de segurança. ?ncluem)se aqui, entre outras, a esquizofrenia ea into0icaç'o gra#e por drogas ou pelo lcool (em como outras psicoses, a oligifrenia, as

psicopatias, etc. - inimputa(ilidade que assim se desenha n'o é, contudo, a Bnica causa derecusa da culpa, a censura(ilidade pessoal que fundamenta o u$zo por culpa pode ainda ser e0clu$da em caso de falta de consci6ncia do il$cito n'o censur#el "artigo 1@8, n8 1%, emcasos de estado de necessidade desculpante "artigo !:8% e de e0cesso de leg$tima defesadesculpante "artigo !!8, n8 1%, que s'o os mais rele#antes e t6m assento no C2digo.

-ctuando o agente em estado de necessidade desculpante "artigo !:8% ha#er um fundamento de desculpa, uma derimente da culpa. Aecorde)se a t(ua de Carneades;

Caso nº 3 -p2s o naufrgio de um na#io, os dois marinheiros so(re#i#entes, A e B, agarraram)se a umat(ua que s2 chega#a para um "ta(ula unius capa0%. Para sal#ar a #ida, A afastou B da pranchae este morreu afogado. Põe)se o pro(lema de sa(er se - pode ser condenado por homic$dio.ma #ez que age sem culpa quem praticar um facto il$cito adequado a afastar um perigo actuale n'o remo#$#el de outro modo que ameace a #ida + n'o h dB#ida de que a actuaç'o de A,ainda que il$cita, n'o poder ser punida.

*s artigos !48 e !:8 apontam, respecti#amente, para a ilicitude e para a culpa;

Caso nº @ Conduta 7ustificada0 conduta simplesmente desculpada. * caso Ai(nonnete. o ano de14, ap2s o naufrgio do na#io com este nome, dois dos so(re#i#entes, em situaç'o dee0trema necessidade, mataram um terceiro, mais o#em, e para n'o morrerem alimentaram)sedo corpo +de outro modo, n'o teriam so(re#i#ido. a ?nglaterra, o tri(unal que ulgou o casorecusou)se a a(sol#er os dois infelizes argumentando que a #ida é um (em a(soluto, n'o sendo

tolerada a morte de um inocente, mesmo nos casos mais e0tremos. Por isso condenou os doisnufragos 5 morte, mas logo a seguir uma medida de clem6ncia su(stituiu a pena pela de Mmeses de tra(alhos forçados. a altura, o direito penal n'o tinha ainda chegado 5 fase que lhe

permitiu distinguir as causas de ustificaç'o das causas de desculpaç'o +por isso mesmo eraimpens#el pronunciar uma sentença a(solut2ria. Soe em dia, com (ase no artigo !:8, os doisso(re#i#entes seriam a(sol#idos por terem agido em estado de necessidade desculpante; ocomportamento de am(os continua a ser antiur$dico, por acordo deram a morte aocompanheiro de infortBnio "Doutra pessoaE% e actuaram dolosamente, com conhecimento e#ontade, realizando o tipo de il$cito do artigo 1!18. ! ?licitude nos crimes



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agressorG agindo em leg$tima defesa, tem por si um direito. -s causas de desculpaç'o n'oconcedem nenhum direito a actuar, t'o s2 e0imem da pena. ":% ":!%

- este prop2sito, anote)se que o C2digo alude ao DfactoE "por e0., no artigo 18% e ao Dfacton'o il$citoE "por e0., no artigo !48, n8 1%. -lude 5 Dilicitude do factoE "por e0., no artigo 8,

n8 1% e ao Dfacto pun$#elE "por e0., no artigo 1!8%. -lude 5 DculpaE "por e0., no artigo !:8, n81%. - referida circunstOncia suscita, entre outros pro(lemas, a separaç'o do il$cito e daculpa. *s artigos !48 e !:8 apontam, respecti#amente, para a ilicitude e para a culpa.

3. Interesse pr#tico da distinção entre ilicitude e culpa

+ - participaç'o num facto ustificado fica sempre impune. * C2digo n'o permite quea puniç'o do part$cipe, por e0., o cBmplice, fique dependente da culpa de outrem,como se retira do artigo 78, onde se dispõe que cada participante é punido segundoa sua culpa, independentemente da puniç'o ou do grau de culpa dos outros

participantes. U altura de recordar os pressupostos da acessoriedade limitada#

+ /m matéria de erro, dispõe o artigo 1M8, n8 , que e0clui o dolo o erro so(re umestado de coisas que, a e0istir, e0cluiria a ilicitude do facto ou a culpa do agente.&rata)se da suposiç'o err2nea de uma causa de ustificaç'o ou de uma causa dee0clus'o da culpa, que no direito portugu6s t6m o mesmo regime legal, mas cuotratamento noutros espaços "por e0., pela generalidade da doutrina alem'% édiferenciado.

+ o que respeita 5 leg$tima defesa, é seu requisito uma agress'o actual e ilícita"artigo !8%.

: * que #erdadeiramente distingue ustificaç'o e desculpa; Da permiss'o "ou n'o proi(iç'o% do acto comoe0press'o de um direito "ustificaç'o% em confronto com a mera des#inculaç'o da pessoa do seu acto il$cito"pr2pria da desculpa%E "Fernanda Palma%.:! *s pressupostos de puniç'o do agente capaz de culpa "artigo 98, n8 1; Dé inimput#el quem "N% for incapaz "N% de a#aliar a ilicitudeNE% mostram, desde logo, que a culpa se refere ao facto ilícito . uando o

portador de uma anomalia mental mata outra pessoa sem ser em estado de necessidade, a doença nada mudaquanto a ser o facto desapro#ado.


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+ Como elemento t$pico do crime de au0$lio material pre#isto no artigo !8, n8 1, (em como do de receptaç'o do artigo anterior, a lei descre#e o facto precedentecomo Dfacto il$cito t$picoE contra o patrim2nio.

+ -rtigo @8, n8 1; se uma circunstOncia, qualquer que ela sea, diminui acentuada ou

essencialmente a ilicitude do facto ou a culpa do agente, o aplicador da sanç'o podeatri(uir)lhe #alor atenuati#o especial.

+ 'o h pena sem culpa, e0cluindo)se a responsa(ilidade penal o(ecti#a "por e0.,artigos 18 e 14@8%, e a pena em caso algum de#e ultrapassar a medida da culpa"artigo 498, n8 %. ! ?licitude nos crimes



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a% Consci6ncia da ilicitude

(% -us6ncia de qualquer causa de desculpaç'o

?V. Pressupostos de puni(ilidade independentes do dolo ou da culpa

1. Condições o(ecti#as de puni(ilidade; e0., o participante em ri0a "artigo 1:18, n8 1% s2 é punidose ocorrer morte ou ofensa corporal gra#e

. -us6ncia de fundamentos de e0clus'o da puni(ilidade

V. /#entualmente; quei0aG ou; n'o #erificaç'o da prescriç'o.

*s elementos do facto simplesmente tentado podem assim estruturar)se quanto 5 1Z parte"da tipicidade%;

?. &ipicidade

1. E/ame pré%io; a% * crime n'o chega a consumar)se "o tipo o(ecti#o n'o se encontra preenchido%G (% Puni(ilidade da tentati#a "artigos 8 e !8, n8 1%

. &ipo su(ecti#o

a% olo "decis'o de cometer um crime% dirigido 5 realizaç'o de todos os elementos o(ecti#os doil$cito "artigo 8, n8 1%

(% /#entualmente, outras caracter$sticas su(ecti#as espec$ficas; a intenç'o de apropriaç'o nofurto "artigo 9!8, n8 1%G a intenç'o de o(ter enriquecimento ileg$timo, pr2pria da (urla"artigo 1@8, n8 1% e da e0tors'o "artigo !8, n8 1%G a intenç'o de o(ter (enef$cio ileg$timo,no crime de falsificaç'o documental "artigo :M8, n8 1%.

!. &ipo o(ecti#o; prtica de actos de e0ecuç'o "artigo 8, n8 %.

/squematicamente, e para possi(ilitar comparações desde , a estrutura dos crimesne(li(entes poder ser assim representada;

?. &ipo)de)il$cito

1. -cç'o ou omiss'o da acç'o de#ida. Aecorde)se o que se disse oportunamente so(re osautomatismos na conduç'o autom2#el. *s automatismos s'o produto da aprendizagem. -doutrina actual, mesmo quando se inclina para a n'o acç'o nos actos refle0os, afirma)a emgeral ao n$#el dos automatismos, que se desen#ol#em sem a inter#enç'o da consci6ncia acti#a.

. Violaç'o do de#er o(ecti#o de cuidado. * de#er de cuidado concretiza)se atra#és de regras deconduta "normas espec$ficas, como as normas de trOnsito, regulamentos da construç'o ci#il,regras de conser#aç'o de edif$cios, etc.% ou de regras de e0peri6ncia, por e0., as leges artis dedeterminadas profissões ou grupos profissionais, como o dos médicos, engenheiros, etc. *de#er de cuidado é limitado pelo princípio da confiança ninguém ter em princ$pio deresponder por faltas de cuidado de outrem, antes se pode confiar em que as outras pessoaso(ser#ar'o os de#eres que lhes incum(em.

!. Produç'o do resultado t$pico nos crimes negligentes de resultado. Por e0., a morte de Doutra

pessoaE, no artigo 1!@8, n8 1.4. Pre#isi(ilidade o(ecti#a do resultado, incluindo o processo causal. m resultado ser

o(ecti#amente pre#is$#el se for pre#is$#el para um homem sensato e prudente, colocado nasituaç'o do agente no momento da acç'o, de acordo com a e0peri6ncia geral "u$zo deadequaç'o%.

:. ?mputaç'o o(ecti#a desse resultado 5 acç'o do sueito. Causalidade. ?mputaç'o normati#a.-dequaç'o, ne0o de risco, aumento do risco perante comportamento l$cito alternati#o. -

produç'o do resultado pode ficar fora do Om(ito de protecç'o da normaG o resultado pode#erificar)se tam(ém em caso de comportamento l$cito alternati#o.

M. Concorr6ncia, ou n'o, de uma causa de ustificaç'o.

??. &ipo)de)culpa


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1. Censura(ilidade da acç'o o(ecti#amente #ioladora do de#er de cuidado. Capacidade de culpa. -neglig6ncia supõe que o agente sea capaz de cumprir o de#er de cuidado e de pre#er oresultado t$pico. e#e compro#ar)se se o autor, de acordo com as suas qualidades e capacidadeindi#idual, esta#a em condições de satisfazer as correspondentes e0ig6ncias o(ecti#as, tendoem atenç'o a sua intelig6ncia, formaç'o, e0peri6ncia de #idaG de#e olhar)se tam(ém 5s

especialidades da situaç'o em que se actua "medo, pertur(aç'o, fadiga%. He o agente, por umadefici6ncia mental ou f$sica, ao tempo da sua actuaç'o n'o esta#a em condições decorresponder 5s e0ig6ncias de cuidado, n'o poder ser censurado pela sua conduta.

. Pre#isi(ilidade indi#idual. - pre#isi(ilidade indi#idual est e0clu$da na neglig6nciainconscienteG na neglig6ncia consciente o agente representa sempre como poss$#el arealizaç'o de um facto que preenche um tipo de crime. - puni(ilidade poder ocorrer por culpa na assunção#

!. /0igi(ilidade do comportamento l$cito. - conduta cuidadosa n'o ser e0ig$#el quando a suaadopç'o n'o for de esperar duma pessoa na situaç'o do agente.

8II. — Indicaç


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/. =im(ernat *rdeig, &eoria da infracç'o; culpa, in &e0tos de apoio de ireito Penal, tomo ??, --F,Ris(oa, 17!4.

/. =im(ernat *rdeig, &iene un futuro la dogmtica uridicopenal, in /studios de derecho penal, !Z ed.,1779.

/dmund


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Paulo Losé da Costa Lr., Comentrios ao C2digo Penal, MZ ediç'o actualizada, H'o Paulo, Harai#a, 999.

Aafael -lccer =uirao, Resi2n de (ien ur$dico o lesi2n de de(er, -telier, 3arcelona, 99!.

Aui Patr$cio, orma penal em (ranco. /m comentrio ao -c2rd'o do &ri(unal da Aelaç'o de U#ora [email protected], A

3_Tipicidade_Ilicitude

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