Mdulo 3 Unidad 3, 4 y 5Lectura 3:Mediacin Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 2 3. Mediacin 3.1 Concepto Aspectos salientes La Mediacin: una solucin pacfica a los problemas. Dentro de los Mtodos de Resolucin Alternativas de Conflictos, la mediacin es el ms divulgado y utilizado en la actualidad en Argentina, aunque debe decirse que su difusin y promocin es an muy deficitaria, y esto hace que gran parte de la ciudadana no conozcan su existencia. La esencia del proceso de mediacin, es en principio igual a lo que se ha desarrollado para la negociacin basada en principios, la gran diferencia radica en la participacin activa de un tercero neutral que colaborar con las partes, para que stas logren arribar a un acuerdo. Son muchas las conceptualizaciones de mediacin que se han elaborado, pero probablemente una de las ms completa sea la desarrollada por Elena Highton y Galdys lvarez, en el libro Mediacin para Resolver Conflictos: un procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral, que no tiene poder sobre las partes, ayuda a stas a que en forma cooperativa encuentren el punto de armona en el conflicto. (1995:195). De manera ms simple ha sido definida por otros autores como una negociacin asistida por un tercero imparcial, en donde las partes buscan solucionar un conflicto. Como se podr observar todas confluyen en destacar el rol del tercero neutral y la solucin del problema en las manos de las partes, quienes se ubican en una posicin de cooperacin o colaboracin. A partir de ello, y tomando en cuenta la clasificacin desarrollada en la Unidad N 1 de los Mtodos Alternativos de Resolucin de Conflictos, la mediacin se ubica dentro de los mtodos No Adversariales y de Autocomposicin. En ese sentido, el artculo 1 de la Ley de Mediacin de la Provincia de Crdoba N 8858, si bien no esboza un concepto de este procedimiento, reconocer a ...la instancia de mediacin () como mtodo no adversarial de resolucin de conflictos. Es decir que el procedimiento de mediacin es una va pacfica, por la cual las partes, por intermedio del dilogo y la negociacin, con la presencia activa de un mediador, buscarn encontrar Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 3 una solucin que sea de mutuo beneficio, para poner fin a una disputa o conflicto.Este tercero imparcial, mediador, cumple un rol protagnico en el proceso, aunque nunca ser el que determine la solucin al problema. Ser un oyente activo, modelador de ideas, que mostrar el sentido de realidad necesario para lograr los acuerdos convenientes, por intermedio de herramientas, tcnicas y estrategias, con las que se ha capacitado profesionalmente para ese fin. 3.2 Ventajas y desventajas del procedimiento de Mediacin - Casos en que se recomienda - Rasgos esenciales y caractersticas de la mediacin: confidencialidad, neutralidad, flexibilidad de su estructura, economa de tiempo y costo, autocomposicin, cooperacin y confianza. Esta herramienta, al igual que el resto de los mtodos alternativos de resolucin de conflictos que se han desarrollado, rene determinadas caractersticas, procurando encontrar soluciones a los problemas que se pudieran suscitar sin necesidad de tener que recurrir a los estrados judiciales para delegarles a un tercero, el juez, la decisin final. Uno de los objetivos centrales de estos mtodos, y fundamentalmente el que se est desarrollando en este mdulo, tiene que ver con la idea de que los ciudadanos se ocupen y comprometan con sus conflictos y las soluciones a los mismos. Es necesario que la sociedad comprenda que es mucho ms productivo para la convivencia en comunidad, si los problemas o disputas son solucionados en su nivel ms bajo de intensidad, y entre los mismos actores involucrados, ya que esta forma de resolverlos, permite que las relaciones sociales que se encuentren afectadas o deterioradas por ellos, puedan reconstruirse o al menos no daarse ms de lo que ya estn. Si la solucin al conflicto llega por la imposicin de la decisin de un tercero, aun cuando est legitimado para ello, la misma ser bajo el paradigma de ganar-perder, ya que necesariamente ante la decisin de un tribunal de justicia, el resultado se traduce una el triunfo de una de las partes por sobre la derrota de la otra. Y la relacin social se destruye, siendo muy difcil, y a veces imposible, reconstruirla. Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 4 Por ello la mediacin, como mtodo pacfico de resolucin de conflicto, tambin persigue esta finalidad de preservar o evitar el deterioro de las relaciones sociales, afectadas por un conflicto1, y es en consecuencia un elemento de pacificacin social en las sociedades modernas, caracterizadas por los altos niveles de violencia y agresin. Las caractersticas esenciales de este mtodo son las siguientes: Confidencialidad. Neutralidad. Flexibilidad de su estructura. Economa de tiempo y costo. Autocomposicin. Cooperacin. Confianza. Confidencialidad.Es probablemente el principio de mayor importancia en el proceso de mediacin, y fue entendido de esta forma por el legislador siendo el nico que es desarrollado en un artculo especfico de la Ley. A los fines de evitar reiteraciones, el presente punto se desarrolla ampliamente al momento de analizar los aspectos generales consagrados en la Ley 8858. Neutralidad. Est estrictamente vinculada a la actitud del mediador en el proceso, ya que la neutralidad es una caracterstica en el rol del tercero que no puede estar ausente bajo ningn punto de vista. Al igual que la confidencialidad, se encuentra receptado por el marco normativo en su artculo 4 y es desarrollado en esta lectura en oportunidad de analizar los aspectos generales consagrados en la Ley; all remitimos para su estudio. Flexibilidad de su estructura. Existen opiniones diversas acerca de si el procedimiento de mediacin es estructurado o no. En relacin a esto, la ley provincial no establece una definicin expresa, pero si establece una mnima estructura, sobre todo en el procedimiento de la mediacin judicial.Pero de lo que no existen dudas, es que aun existiendo una mnima estructura, es absolutamente flexible y puede ser ajustada segn las

1 Recordar la conceptualizacin de conflicto del mdulo 1, desarrollada por Remo Entelman: El conflicto es una especie o clase de relacin social en que hay objetivos de distintos miembros de la relacin que son incompatibles entre s (2005:49) Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 5 necesidad del proceso, por decisin de mediador o de las partes, en la medida que la misma pueda facilitar el desarrollo de la instancia.A ttulo de ejemplo se puede mencionar que dentro de la estructura de la mediacin se contempla que se desarrollen sesiones conjuntas o sesiones privadas, y que generalmente se sugiere que la primera audiencia de mediacin sea en forma conjunta. Ahora bien, puede resultar que el mediador al tomar conocimiento de la relacin entre las partes, y que sta sea muy dura o de mucho rechazo, disponga iniciar el proceso con audiencias privadas con cada partes, para que luego, en el momento que se considere oportuno, puedan ambas partes sentarse en la misma mesa a proseguir con la mediacin. Incluso puede ocurrir que una de las partes solicite, para un primer momento, no estar juntos en la audiencia, y esto si es positivo para dar inicio al proceso, resulta vlido. Es por ello que se plantea que la estructura resulta absolutamente flexible. De igual modo, una mediacin puede desarrollarse en dos, tres o ms sesiones, segn la necesidad que surja del mismo proceso. O puede ocurrir, y no son pocos los casos que as sucede, que en la primera audiencia los actores rpidamente se pongan de acuerdo, y arriben a la solucin del problema. O que alguno de ellos desista y no quiera participar ms, y en consecuencia se deba dar por concluida la mediacin. En definitiva, las partes son las dueas del proceso, y en consecuencia, no se encuentran atadas a una estructura predefinida, y por eso, el mismo puede ser modificado cuantas veces lo consideren necesario las partes para fortalecer y profundizar la mediacin.Economa de tiempo y costo. Ya se ha hablado de que todos estos mtodos alternativos son ms econmicos que cualquier proceso judicial. En el caso de la mediacin, esa economa es clara en dos aspectos: en los costos que la misma acarrea para las partes (ya lo veremos claramente al momento de analizar los honorarios que perciben los mediadores) pero tambin es econmico en el sentido del tiempo que dura el proceso, son verdaderos procesos ejecutivos y mucho ms si se lo compara con instancias judiciales que para resolver el mismo tema pueden tardar aos y aos, hasta que efectivamente queda firme una sentencia. En este sentido la Ley 8858 de la Provincia de Crdoba, establece en su artculo 25, que: El plazo para la mediacin ser de hasta sesenta (60) das hbiles a partir de la primera audiencia. El plazo podr prorrogarse por acuerdo de las partes, de lo que deber dejarse constancia por escrito, con comunicacin al Centro Judicial de Mediacin y al Tribunal actuante. Como se puede observar el plazo establecido por la norma para la Mediacin Judicial es reducido, lo que lleva a entender que el proceso Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 6 pretende ser efectivo y en un tiempo breve, ms all de que el mismo pueda ser ampliado en la medida que el desenlace de la mediacin lo justifique y siempre que sea por acuerdo de las partes intervinientes, lo que reafirma la caracterstica de flexibilidad en la estructura del mismo. En relacin a los costos que trae aparejado el proceso de mediacin, el marco normativo establece que los honorarios de los mediadores, tanto en la mediacin judicial como en la mediacin extrajudicial, se rigen por lo convenido con las partes (art. 34 y 42 de la Ley 8858). De no existir acuerdo, la ley establece que percibir las remuneraciones que se establezcan por va reglamentaria, teniendo en cuenta las circunstancias y complejidad de los conflictos que se sometan a mediacin, y que el monto mnimo ser de un (1) jus2 por audiencia (art.34 Ley 8858). Por su parte el art. 42 de dicha ley, referido a los honorarios de los mediadores en la mediacin extra judicial, remite a las ...disposiciones relativas a los honorarios de los mediadores en sede judicial. A partir de lo fijado en la ley, la determinacin de los honorarios o remuneraciones de los mediadores ser, por regla general, acordada por las partes, y si no existiese acuerdo se deber recurrir a lo establecido por el Decreto Reglamentario N 1773/2000. Dicho instrumento, reafirma en primer lugar que rige la regla de fijar las remuneraciones en virtud de lo que libremente convengan la partes, y ante la falta de convenio, subsidiariamente establece las siguientes pautas: En caso de no lograrse tal convenio, subsidiariamente, regirn las siguientes pautas: 1) En los asuntos con monto determinado, sern del cinco por ciento (5%) sobre el monto del acuerdo, no pudiendo exceder de la cantidad de sesenta (60) jus.En el supuesto de desistimiento, interrupcin o fracaso del proceso de mediacin ser del dos y medio por ciento (2,5%) del monto reclamado no pudiendo exceder en ningn caso de diez (10) jus. Este monto ser completado conforme al primer prrafo si en el trmino de seis (6) meses a contar de la fecha que figure en el acta de conclusin de la mediacin se arribara a un acuerdo.

2) En los asuntos con monto indeterminado, el honorario del mediador ser de un (1) jus por la primera reunin y de dos (2) a cuatro (4) jus por cada reunin ulterior de acuerdo a la complejidad del caso.

2 Valor del "Jus": $ 104,58. http://www.justiciacordoba.gov.ar/site/Asp/Jus.asp . Consultado mes de abril de 2011. Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 7 3) La parte que no acepte participar en el procedimiento de mediacin judicial, despus de la audiencia informativa, deber abonar un (1) jus. (Art. 32 Dcto Reglamentario N 1773/2000). A partir de lo fijado en la reglamentacin se deben tener en cuenta dos aspectos relacionados con la cuestin sometida a mediacin, a saber: Asuntos con monto determinado y Asuntos con monto indeterminado. Asuntos con Monto Determinado: En estos casos, se incorpora otro elemento a tener en cuenta, esto es si en la mediacin hubo acuerdo o no. A partir de esto, los honorarios se fijarn de la siguiente forma: En el caso de que la mediacin concluy sin acuerdo, y se abonan los honorarios tal como se desarrollaron anteriormente, y ocurriese que las partes en un plazo de seis meses posteriores al cierre del proceso llegasen a un acuerdo, debern completar los honorarios a lo correspondiente para el caso de cierre con acuerdo. Esto es as porque se considera que la instancia de mediacin result idnea para acercar las posiciones de las partes, y en definitiva, ese elemento fue el que permiti que pudieran llegar al acuerdo. Y si alguna parte se negase a cumplir con ello, el mediador podr recurrir a la va judicial, teniendo que demostrar su derecho, lo que es una verdadera complicacin. Tomando en cuenta lo desarrollado hasta aqu, si un proceso de mediacin llegara a un acuerdo por un monto de $100.000.- (monto muy elevado y que no es comn encontrar en instancias de mediacin) los honorarios de los mediadores ascendern a $5.000.- Pero, si en cambio el monto Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 8 acordado asciende a $5.000.- (que es un valor que es ms frecuente encontrar en estas instancias), la remuneracin del mediador ascender a $250, y, probablemente, el trabajo que ste ha desarrollado sea exactamente igual al caso anterior. Pero en los dos casos, los costos para las partes, ser notoriamente inferior al que correspondera a una instancia judicial. Asuntos con monto indeterminado: En cuanto a este segundo criterio, y al no tener un elemento objetivo como referencia ya que la mediacin no se inicia reclamando un monto y aun llegando al acuerdo no surge un monto fijo que se pudiera tomar como elemente base, la legislacin ha establecido un valor por cada reunin llevada a cabo, de esta manera, los mediadores percibirn el valor de 1 jus por la primera reunin, y de dos a cuatro jus por cada una de las reuniones posteriores. stos sern determinados segn la complejidad del caso. Ha sido cuestionado el hecho de establecer un valor menor para la primera reunin, porque en verdad el trabajo que deba desarrollar el mediador no es menor en esta que en las otras reuniones. Por el contrario, gran parte del xito o fracaso de una mediacin puede estar vinculado con lo ocurrido en esa primera instancia, donde el profesional mediador deber presentarse a las partes, desarrollar su discurso inicial, estableciendo las reglas de juego del todo el proceso, y ganarse la confianza de los actores involucrado. Adems, deber trabajar activamente, como se ver ms adelante, con los planteos de cada uno de los actores involucrados, etc., por lo que el valor de esta reunin debera ser igual al previsto para el resto de los encuentros. Siguiendo este segundo criterio, poniendo como ejemplo una mediacin cuyo proceso involucre tres reuniones, y lo califiquemos como de alta complejidad la segunda reunin, el valor que percibir el mediador interviniente se conforma segn el siguiente detalle: Primera Reunin: $104,58.(1 Jus) Segunda Reunin: $ 418,32. (4 jus) Cuarta Reunin: $209.(2 jus) Total: $731,9. El valor a percibir ser, si no existiese acuerdo de partes en cuanto a la remuneracin del mediador, de $731,9.- en concepto por toda su actividad, lo que lo hace mucho ms econmico que el costo que podra acarrear resolver la misma cuestin en una instancia judicial. Este aspecto se percibe mucho ms claro, si ese proceso se desarrollase todo, como ocurre muchas veces, en una sola audiencia, y no mediare acuerdo de partes en relacin a los honorarios, donde el mediador percibir el valor de un jus por todo concepto. Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 9 Todas estas situaciones expuestas son meramente simblicas y a los fines de demostrar la diferencia en el costo econmico que tiene la mediacin comparada fundamentalmente con el proceso judicial. Autocomposicin. Esta caracterstica de la mediacin, compartida con otros mtodos RAD3 como la negociacin o la conciliacin, est determinada por quienes son los responsables de tomar la decisin final.De esta manera y tal como se lo ha desarrollado en los mdulos anteriores, los mtodos autocompositivos se caracterizan por ser las mismas partes las que arriben a un acuerdo, a una solucin al diferendo que tenan. En contra posicin a esto se encontraban los mtodos heterocompositivos, como el arbitraje o el litigio, donde es un tercero el responsable de tomar esa decisin final. En la mediacin, la participacin de un tercero neutral, como es el mediador, no significa en manera alguna, que las partes pierdan su poder de decisin. Siempre sern ellas las dueas de llegar o no a un acuerdo, y el tercero slo colaborar, cooperar con ellas, para que puedan lograrlo, pero jams ser l que tome la decisin final. Por ello se afirma que posee la caracterstica de autocomposicin. Cooperacin. En este aspecto, se tiene en cuenta la actitud y posicin de las partes en el proceso de mediacin. Las partes no se ubican en posiciones de confrontacin, de competencia o de adversarios, sino que por el contrario, deben mantener una actitud de cooperacin o de colaboracin para que el proceso de mediacin pueda prosperar. Tal como se ha estudiado al desarrollar la Negociacin con base en principios, y de donde surge la esencia del proceso de mediacin, las partes deben buscar conciliar intereses, para lograr un acuerdo que sea beneficioso para ambas y mutuamente aceptable. Para lograrlo, es indispensable que las partes participen con una actitud de cooperacin en el proceso, caso contrario, es imposible que el proceso arribe a una culminacin exitosa. El rol del mediador de provocar y facilitar esa posicin cooperativa es muy importante, y puede ser definitivo para que las partes dejen de lado sus posiciones y procuren conciliar sus intereses, principio fundamental este para avanzar a un acuerdo.

3 RAD: Resolucin Alternativas de Disputas. Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 10 Confianza. Por ltimo, la necesidad de generar confianza es otro elemento clave en estos mtodos. Y la misma debe ser interpretada en dos sentidos: por un lado es necesario que las partes, con la colaboracin del mediador, generen un mbito de confianza entre ellas, para poder lograr una efectiva conciliacin, y tambin es indispensable que ambas desarrollen confianza en el mtodo y en la personas del mediador, que ser el agente de la realidad que cooperar permanentemente con ellas. Esa actitud de confianza en el mediador, tambin depender del esfuerzo y el trabajo que l desarrolle desde la primera audiencia, y ser clave en el desarrollo del resto del proceso. Este ltimo aspecto se encuentra vinculado estrictamente con el principio de neutralidad que debe garantizar el mediador en todo el proceso, ya que es a partir de all que puede generar los lazos de confianza necesarios con ambas partes.Un profesional que pierda la neutralidad, afectar directamente la confianza de las partes o al menos de una de ellas en su persona, y perjudicar todo lo que prosiga despus. 3.3 La Mediacin como una negociacin colaborativa. No Negociar con Base en las Posiciones.La mediacin es un proceso de negociacin con la participacin activa de un tercero neutral, el mediador, y aplica como postulados rectores los consagrados en la denominada Negociacin con Base en los Principios, o Mtodo Harvard de Negociacin y que ha sido desarrollado en la Unidad 2. Muchos autores definieron a la mediacin como una negociacin asistida, siguiendo los principios mencionados en la forma de negociacin estudiada. A los fines de comprender este proceso es necesario dejar en claro la diferenciacin entre los intereses y las posiciones, y cmo esto influye en la situacin de cada parte en una negociacin o mediacin, relacionado con la importancia de que ellas adopten actitudes cooperativas o colaborativas para lograr avanza a un acuerdo mutuamente aceptable, dejando de lado aquellas posiciones duras o suaves que es comn encontrar en las negociaciones que a diario desarrollamos en nuestra vida cotidiana. Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 11 Diferenciacin entre Intereses y Posiciones. A partir de lo expuesto anteriormente, se torna fundamental comprender la diferencia entre Intereses y Posiciones, ya que el xito o fracaso de una negociacin o una mediacin va a estar definido en virtud de concentrarse en uno u otro, y as lo sostienen quienes han desarrollado este mtodo. Es normal que las personas negocien con base en sus posiciones. De esta manera cada una adopta una posicin, generalmente exagerada, que no representa su inters real, y a partir de all comienza hacer concesiones, y entra en un juego de regateo hasta que logra, o no, llegar a un compromiso con la otra parte. La posicin se refleja en las demandas o posturas concretas y generalmente es lo primero que se plantea por cada parte en una negociacin, mientras que los intereses son motivaciones que existen detrs de cada posicin, son necesidades, deseos, miedos y preocupaciones. Y son sos los que tenemos que buscar conciliar con el otro en una negociacin. Ahora bien, al momento de analizar y valorar un mtodo de negociacin, la Escuela de Harvard establece tres criterios para juzgarlo, a saber: que conduzca a un acuerdo sensato, debe ser eficiente, y por ltimo, debe, por lo menos no deteriorar la relacin entre las partes. Un acuerdo sensato puede definirse como aquel que satisface los intereses legtimos de ambas partes dentro de lo posible, que resuelve los conflictos de intereses con equidad, que es durable, y que tiene en cuenta los intereses de la comunidad (4). A los fines de lograr ese acuerdo sensato, es necesario que se dejen de lado las posiciones, y la negociacin se concentre en los intereses reales de la parte. stos subyacen detrs de la posicin, y es, en verdad, lo que a las partes les interesa de ese proceso. Seguramente ser en esta instancia donde el mediador deba cumplir un rol preponderante para cooperar con las partes a los fines de que se aparten de su posicin y se concentren en los intereses. Cuando la discusin se basa en posiciones, genera que cada parte se encierre cada vez ms en ella, la defienda de los ataques de la otra parte, y a su vez, la ataque permanentemente y a su posicin, lo que hace que el acuerdo se torne cada vez ms lejano y difcil. Puede ocurrir que se llegue a una resolucin del problema, a partir de que cada uno fue cediendo algo en su posicin, pero no podr considraselo sensato, ya que no se lo logr conciliar intereses reales, sino simplemente a travs del regateo o de la divisin de una cosa. ------------ --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- ---4 Fisher Roger, Ury William y Patton Bruce; Sde acuerdo! Cmo negociar sin ceder; Editorial Norma, Colombia (ao 2000). Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 12 Un ejemplo muy claro de esta diferenciacin entre posiciones e intereses, y que es muy comn en la talleres y seminarios de capacitacin, es el referido a dos hermanas que queran una naranja, y tuvieron una gran discusin para definir cul de las dos se quedaba con ella, hasta que al final acordaron cortarla a la mitad, y cada una tena su parte. Una de las hermanas tom su media naranja, la pel y utiliz la cscara para hacer una torta. La otra, tambin pel su parte, pero se comi el fruto y deshecho la cscara. Al final concluyeron con media cscara para una y medio fruto para la otra. Pero, si en vez de concentrarse en la naranja, se hubiesen concentrado en el verdadero inters que tenan, la cscara y el fruto, podran haber terminado con toda la cscara para una y todo el fruto para la otra, conciliando los intereses de ambas, en vez de dividir la posicin. Esto es lo que generalmente se hace en una negociacin, dividir la posicin, sin entrar a considerar los intereses de cada parte. Se debe ser duro en defender los intereses de cada uno, y no en mantenerse en las posiciones. A los fines de poder descubrir los intereses hay que preguntarse: Por qu? Para qu? Por qu no? y consultar a la otra parte Qu lograra usted con esto? De esta manera se va a permitir ver ms all de las posiciones. A partir de estas preguntas, el profesional mediador va a procurar que las partes comiencen a concentrarse en sus intereses reales, esto es, necesidades, deseos, temores, etc. y dejen de lado sus posiciones rgidas. Y esto es aplicable a cualquier tipo de negociacin, ya sea una domstica como el ejemplo que se describe precedentemente, o en negociaciones laborales, diplomticas, o cualquier otra situacin que se pueda presentar. Otro ejemplo, brindado por el propio Profesor Ury, relata una mediacin en la que particip, entre una empresa y el sindicato que representaba a los empleados de la misma. El punto ms difcil de la negociacin radicaba en la tercerizacin de puesto de trabajo. El directorio quera poder tercerizar trabajos en otras empresas cuyos empleados no pertenecan al sindicato. La posicin de la empresa sostena que era absolutamente necesario hacerlo, y la contraparte se opona rotundamente. Todo indicaba que el conflicto terminara en una huelga. Pero cuando se buscaron los intereses ms all de las posiciones, y se consult al directorio por qu necesitaban tercerizar, se visualiz que el inters radicaba en una mayor flexibilizacin para satisfacer las demandas de los clientes cuando suban o bajan, y mejorar su posicin en el mercado global. Por la otra parte, se pregunt al sindicato por qu se oponan a esa medida: su inters era la seguridad, su miedo o temor era perder el trabajo. Entonces el problema ya no era la tercerizacin, sino cmo conciliar el inters de flexibilidad que buscaba la empresa con el inters de seguridad laboral del sindicato. A partir de all, y de que ambas partes conocan los intereses, se pudo trabajar en la bsqueda de alternativas y soluciones que buscaran conciliar los intereses de ambas partes, y donde ambas se vieran beneficiadas, y de esa manera lograr un acuerdo sensato, eficiente y que preserve la relacin entre las partes. Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 13 Por eso uno de los principios fundamentales de esta metodologa de negociacin, aplicada a la mediacin, es Concntrese en los intereses y no en las posiciones. Los profesores que han desarrollado este mtodo, sostienen que la discusin sobre posiciones produce acuerdos insensatos, es ineficiente y pone en riesgo la relacin. Si adems, de la negociacin participan varias partes, y se basan en las posiciones, es todava peor, y muy difcil de arribar a una solucin. Cuando los negociadores ms se aferren a su posicin y ms la defiendan, quedarn cada vez ms comprometidos con la misma. A medida que la discusin avance y ms se trate de convencer al otro de la imposibilidad de cambiar la posicin, ms complejo y difcil ser hacerlo. Cuanta mayor atencin se preste a las posiciones, menor atencin se presta a los intereses, y de esta manera el acuerdo resulta muy difcil. Y si se logra ser producto de concesiones y de una distribucin entre las posiciones finales, como el ejemplo de las hermanas y las naranjas. Y muchas veces ese acuerdo es menos satisfactorio para ambas partes de lo que hubiera podido ser si se hubiese intentado conciliar intereses, y por eso es considerado por los autores como un acuerdo insensato. Tambin, la negociacin planteada en estos trminos, puede acarrear como consecuencia que la misma quede a mitad de camino y no se la pueda llevar a cabo. En consecuencia, el rol del mediador en relacin a lo desarrollado precedentemente, se concentrar en orientar el dilogo y la comunicacin entre las partes, a una negociacin con base los intereses y no en las posiciones. Deber colaborar para que las partes se aparten de sus posiciones y se concentren en conciliar intereses. La experiencia relatada por los autores en el libro SDe acuerdo para ejemplificar esta situacin es muy ilustrativa, y tiene que ver con el rompimiento de las conversaciones sobre la prohibicin de ensayos nucleares, durante la presidencia de Kennedy en los EEUU. El problema era cuntas inspecciones anuales se permitiran a la Unin Sovitica y a los Estados Unidos en el territorio de cada uno, para investigar el origen de movimientos ssmicos sospechosos. La Unin Sovitica tom como posicin final tres y los Estados Unidos insista en, por lo menos, diez. Y, sobre las bases de esas posiciones, all se rompieron las relaciones. Pero curiosamente, nadie se preocup por definir con claridad que se entenda por Inspeccin. Esto poda ser la visita de una persona por un da, por un mes, o tres meses. O un equipo de 10 20 personas, etc. Las partes, preocupadas en sus posiciones, no haban intentado disear un procedimiento de inspeccin que pudiera conciliar el inters de ambos. Por Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 14 un lado EEUU en la verificacin, y por otro el de ambos pases, de mantener las intromisiones a un nivel mnimo. Cuando se sostiene que una discusin sobre posiciones es ineficiente, se hace referencia no slo a la posibilidad de que no se logre un acuerdo, sino tambin al tiempo de demora y al costo que l mismo conlleva. Cuando ms extremas sean las posiciones iniciales, ms lento ser el proceso de negociacin. Y si el mismo se lleva a cabo a travs de pequeas concesiones, el tiempo en descubrir si un acuerdo es posible, va a ser bastante extenso, con los costos y esfuerzos que esto acarrea. Adems es posible que se desarrollen tcticas que pretendan hacer ms complejo el proceso, como las demoras, las amenazas de romper y cortar la negociacin, la inmovilidad, y otras similares, que aumentan el tiempo y los costos de un acuerdo. La negociacin basada en los intereses persigue tambin el objetivo de preservar la relacin entre las partes, ya que la actitud de cada una en ese proceso es de cooperacin y positiva, y persiguen la meta de ganar/ganar (win-win). Mientras que si se basan en las posiciones, el proceso es un enfrentamiento de voluntades, cuyo objetivo central es hacer cambiar a la otra parte de posicin, y forzarla a ceder. Esto a menudo genera acuerdos por el que una de las partes, la que ha cedido, no se siente satisfecha, y la posibilidad de venganza, de rencor, y emociones similares, tensiona la relacin entre ellas, y a menudo la destruye. La mediacin como mtodo alternativo de resolucin de conflicto, comparte este objetivo de lograr un resultado basado en el paradigma ganar-ganar, en reemplazo de aquel viejo postulado donde uno buscaba maximizar su ganancia en base a la derrota de la otra parte. El objetivo es un acuerdo mutuamente aceptable y con beneficios para ambos. Imaginemos una negociacin en el marco de un proceso de integracin regional entre varios pases, y que la misma est basada en las posiciones de cada uno de los integrantes del bloque. La posibilidad de lograr un acuerdo es casi imposible. Esto conlleva a que dentro de ese bloque se puedan concretar alianzas o coaliciones entre algunos de los pases integrantes, pero a los mismos les resultar muy difcil arribar a una posicin comn, ya que debern someterla a un proceso de negociacin interno. Y aun suponiendo que pudieran lograr a esa posicin comn, es muy difcil, casi imposible, poder cambiarla en el proceso de negociacin con el resto de los pases. Esto pretende demostrar que si existen muchas partes y la negociacin es basada en posiciones es muy difcil su implementacin y muy complejo arribar a un acuerdo sensato. 3.4 El Mediador - Caractersticas de un Mediador eficiente - Tcticas que Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 15 Utiliza - Rol del Mediador - tica y responsabilidades del mediador. Siempre en un proceso de negociacin con mrito en las posiciones, los roles sern duros o suaves segn que acepten ceder o no en el dicho proceso. As vemos que ante un negociador duro, que sostiene su posicin con rigidez y no cede, la nica posibilidad de lograr un acuerdo, aun con las deficiencias que pueda presentar, es que la otra parte ceda en sus pretensiones, sea de tipo suave y acepte los trminos del otro. Siempre en este tipo de negociacin el juego duro domina al suave. Si el proceso es llevado a cabo entre partes del tipo suave, es probable que el mismo sea eficiente, por lo menos en cuanto a lo rpido, y logren ponerse de acuerdo, ya que ambas partes van a evitar la confrontacin y generosamente van a ceder para lograrlo. El objetivo principal de ambas no es el acuerdo, sino preservar la relacin. Es muy comn en las relaciones de familias o de amigos. El acuerdo puede llegar a no ser prudente o concluir en situaciones desequilibradas. Sirve como ejemplo el cuento de O. Henry, citado por Fisher, Ury y Pattn, respecto a una pareja muy pobre, en que la enamorada esposa vende su cabellera para poder compra una hermosa cadena al reloj de su marido; y ste, sin saber, vende su reloj para comprar unas hermosas peinetas a su amada. El mediador deber tener en cuenta estos aspectos sobre las caractersticas de los negociadores, ya que ser fundamental que l trabaje sobre ellos a los fines de poder llevarlos a una actitud de cooperacin y colaboracin para lograr arribar a un acuerdo, caso contrario, el proceso de mediacin fracasar si no es posible lograr un cambio de actitud en las partes que se sientan a negociar en esa mesa. Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 16 Las caractersticas de estos dos tipos de negociadores quedan claras en el siguiente cuadro comparativo: A partir de esto, el perfil que, como negociador, cada una de las partes adopte en la mediacin, deber ser muy cuidadosamente observado por el mediador, ya que en virtud de ello, podr trabajar para provocar en las partes la necesidad de generar un dilogo basado en los intereses, y no en las posiciones duras y rgidas o en las posiciones dbiles o de cesin permanente en pos de un acuerdo. No olvidemos que el objetivo de la mediacin es arribar a un acuerdo sensato y sustentable en el tiempo, y no la imposicin de una de las partes sobre la otra. Esta introduccin a las caractersticas y rol del mediador debe ser profundizado en la bibliografa bsica, en la obra Mediacin para Resolver Conflictos, de las autoras Elena I. Highton y Gladys S. lvarez (5) Fisher Roger, Ury William y Patton Bruce; Sde acuerdo! Cmo negociar sin ceder; Editorial Norma, Colombia (ao 2000). Adaptacin. ------------ --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- ---5 Highton Elena y Alvarez Gladys; Mediacin para resolver conflictos; Editorial Ad- Hoc, Buenos Aires (ao1995). Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 17 3.5. Preparacin de la Mediacin: manejo del espacio, construccin del escenario, clima, infraestructura, elementos, diseo preliminar de estrategia de mediacin. Las condiciones fsicas en las se debe desarrollar una mediacin son fundamentales y deben ser cuidadosamente tenidas en cuenta. De igual modo la preparacin del mediador para esa instancia es un elemento que no puedo ser menospreciado bajo ningn punto de vista. A los fines de su profundizacin, se remite a la bibliografa bsica, en la obra de las Dras. Highton y lvarez, Mediacin para Resolver Conflictos, donde se encuentra ampliamente desarrollado el presente punto. 3.6 Etapas de la Mediacin:a) Organizar la Mediacin. b) Comprensin de las perspectivas de las partes.c) Clarificacin de intereses y necesidades. d) Replanteo - Generacin de opciones. e) Lograr un acuerdo. Las etapas del proceso de Mediacin y la Ley 8858. A continuacin se desarrollan las cuatro etapas fundamentales del proceso de mediacin y que se encuentran explicadas con detenimiento en la bibliografa bsica, en la obra Mediacin para Resolver Conflictos, de Elena Highton y Gladys lvarez. En el presente mdulo no se reitera dicha explicacin, sino que se intenta ubicar cada etapa y sus diferentes momentos dentro del procedimiento Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 18 establecido por la ley provincial y de qu manera lo recepta para su aplicacin. El proceso de mediacin se identifica con cuatroEtapas claras: Cada una de estas etapas o fases, se compone de diversas acciones que se llevan a cabo por el mediador y las partes, hasta lograr, si fuera posible, un acuerdo satisfactorio para ambas. Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 19 A los fines de poder llevar adelante la etapa de organizacin de la mediacin, que como lo indica su nombre, tiene una serie de actividades que se desarrollan en forma previa al inicio del proceso, la ley provincial de mediacin establece en sus artculos algunos aspectos que hacen a estas acciones. En ese sentido el artculo 4 consagra entre los principios del procedimiento el de Comunicacin Directa de las Partes, y para dar cumplimiento a ello, el lugar donde funcione el proceso deber cumplir con determinados requisitos fsicos, que permitan la perfecta comunicacin entre parte y con el mediador, que adems debern ser tenidos en cuenta por el mediador al disponer la ubicacin de los actores en la sala. En este sentido, la autoridad de aplicacin ser la responsable de autorizar el funcionamiento de los Centros de Mediacin, tal como lo expone en el Ttulo V, Captulo I, artculo 45: Las entidades mencionadas en el Artculo precedente y sus respectivos espacios fsicos debern estar habilitados, supervisados y controlados por la Direccin de Mtodos Alternativos para la Resolucin de Conflictos (DIMARC), del Ministerio de Justicia de la Provincia de Crdoba. Los requisitos del espacio fsico deben tender a garantizar el correcto funcionamiento del proceso, con las comodidades necesarias y las instalaciones idneas para el desarrollo de la mediacin. En esa lnea el Decreto Reglamentario N 1773/00 al reglamentar este artculo 45 estableci: Los Centros de Mediacin Privados, habilitados conforme la disposicin anterior 1 parte, podrn realizar mediaciones exclusivamente en los espacios fsicos habilitados por la autoridad de aplicacin, a cuyo fin acompaarn un croquis en el que conste su disposicin, acondicionamiento y dimensiones que a las exigencias que por resolucin disponga la Di.M.A.R.C (6). La autoridad de aplicacin supervisar y controlar los lugares en los que se realicen mediaciones a fin de verificar que sean independientes de espacios, donde se desarrollen otras actividades de tipo profesional o comercial.Para su habilitacin los Centros Privados debern abonar el arancel que por resolucin de Di.M.A.R.C. se fije. Los fondos respectivos integrarn el Fondo de Financiamiento regulado por el artculo 57 de la Ley Provincial N 8858. La segunda parte de esta primera etapa tiene que ver con el discurso inicial o de apertura del mediador. Es en esta oportunidad donde el medidor deber informar a las partes de todo lo relativo al proceso que se inicia, sus caractersticas, el funcionamiento en sesiones conjuntas o privadas, etc. Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 20 No existe una forma nica de desarrollar este discurso de apertura, pero a los fines de cumplimentar con el requisito del consentimiento informado es necesario que en el mismo el mediador informe a las partes del carcter voluntario del proceso, tal como lo establece el artculo 1 de la Ley; de los principios o garantas consagrados en el art. 4 de la misma, y que ya fueron desarrollados anteriormente. Es tambin en esta oportunidad donde el mediador deber explicar lo relativo a la confidencialidad e invitar a las partes intervinientes, a la suscripcin del convenio de confidencialidad correspondiente tal como lo establece el artculo 5 de la Ley y su respectiva reglamentacin en el decreto correspondiente. Estos aspectos ya han sido desarrollados anteriormente; se remite para su lectura. Si bien estas fases no se encuentran especficamente consagradas en la Ley, a los fines de que se puedan dar ser necesario que se cumplan determinados pasos que si estn detallados en la Ley. Algunos de ellos debern ser desarrollados por los mediadores y otros sern responsabilidad del Centro de Mediacin en el que se lleve a cabo el proceso. A los fines de que se celebre esa primera audiencia donde se cumplan estas fases, ser necesario: ------------ --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- ---6 Di.M.A.R.C.: Direccin de Mtodos Alternativos de Resolucin de Conflictos, rgano dependiente del Ministerio de Justicio de la Provincia de Crdoba, y autoridad de aplicacin de todo lo relativo a la mediacin en la provincia. Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 21 Designar el mediador interviniente y la aceptacin del cargo por parte de este. (art. 10 y 12). En este punto se debe tener en cuenta que el mediador deber excusarse y podr ser recusado por las mismas causas previstas para los jueces en el Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial. (art. 29). Pero adems la ley tambin le brinda a las partes la posibilidad de recusar al mediador sin expresin de causa (art. 30). Y establece una prohibicin expresa en su artculo 31: No podr ser mediador quien haya tenido vinculacin por asesoramiento o patrocinio con cualquiera de las partes intervinientes en la mediacin, durante el lapso de un (1) ao anterior al inicio de la misma. Fijar la audiencia por parte del Centro de Mediacin. Artculo 13: El Centro Judicial de Mediacin deber fijar la primera audiencia dentro de los diez (10) das hbiles de haber aceptado el cargo, debiendo notificar a las partes, mediante cualquier medio de notificacin fehaciente. Notificar a las partes cumpliendo los requisitos establecidos en el Art. 15: Todas las notificaciones debern contener:a- Nombre y domicilio del destinatario;b- Fecha de iniciacin y finalizacin del proceso;c- Indicacin del da, hora y lugar de la celebracin de la audiencia;d- Nombre, firma y sello del mediador;e- El apercibimiento de la sancin prevista en el Artculo 20. Constancia por escrito segn lo establecido en el art. 19, que reza: De todas las audiencias deber dejarse constancia por escrito, consignando slo su realizacin, fecha, hora, lugar, personas presentes y fecha de la prxima audiencia. Todos estos pasos son indispensables para que las partes puedan llegar a esa primera audiencia. Pero adems, la norma exige otros aspectos a cumplir, por ejemplo, en el caso de la Mediacin Judicial: Las partes debern concurrir al proceso de mediacin con asistencia letrada particular (Art. 14) Tambin en el supuesto que la primera audiencia no pudiera celebrarse por motivos justificados, la ley prev la convocatoria a una nueva audiencia (art. 16 y 17), y debern cumplirse nuevamente los pasos de la convocatoria respectiva.Y si la mediacin definitivamente no se produce por la incomparecencia injustificada de alguna de las partes, el art. 20 establece a favor del Centro Judicial de Mediacin una multa cuyo monto ser el equivalente al valor de dos (2) audiencias. Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 22 El desarrollo del contenido de la audiencia tal como se lo expone en la bibliografa de la materia, deber ser puesto en prctica por el mediador, para cuyo fin se ha capacitado, y colaborar con las partes para que ellas puedan y superando los distintos obstculos e impedimentos que pudieran ir surgiendo, y de esa manera lograr arribar al acuerdo. En esta tercera etapa del proceso, lo detallado en el cuadro anterior determina los pasos y la estrategia que debe llevar a cabo el mediador para ayudar a las partes a comenzar con la generacin de opciones. El replanteo es la tcnica que va a utilizar para dar inicio al torbellino de ideas, con el objetivo de que las partes expongan todas aquellas opciones que consideren que puedan brindar solucin al problema satisfaciendo las necesidades de ambas partes. Como se ha dicho al desarrollar el proceso de negociacin basada en principios, en esta etapa es fundamental generar propuestas sin efectuar una calificacin o clasificacin de las mismas, es una etapa cuantitativa y no cualitativa. La valoracin ser realizada con posterioridad cuando con criterios objetivos y teniendo en cuenta las alternativas se podr determinar cul es la opcin ms acorde para ambos. Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 23 ste es el objetivo que se persigue en la mediacin, y sern siempre las partes las responsables de arribar o no a un acuerdo. Concluida la fase anterior, donde el nico objetivo es generar todas las opciones posibles sin analizar cul es ms o menos conveniente para ambos, se llega a esa ltima fase, en la cual a todas esas opciones se las va a pasar por filtro objetivos y personales. Los filtros objetivos o criterios objetivos se caracterizan por ser ajenos e independientes de las partes, y permiten determinar cul de todas las opciones generadas es, a partir de esos criterios, la ms idnea para convertirse en la solucin al problema que presentaron las partes. Pero tambin es importante que esas opciones que han sido generadas entre las partes, puedan contrarrestarse con los denominados filtros personales. Estos filtros son de cada parte, con total independencia de la otra, y se componen por todas aquellas alternativas que las partes poseen fuera de la mesa de negociacin o mediacin, y que le permitirn en esa comparacin determinar hasta qu punto le es conveniente o no el acuerdo al que han arribado. Esas alternativas generan lo que se denomina el M.A.A.N. o P.A.A.N, esto es, Mejor Alternativa al Acuerdo Negociado o la Peor Alternativa al Acuerdo Negociado. Las Alternativas. Importancia de conocer las alternativas existentes fuera de la mediacin.

Una posibilidad que puede darse en toda negociacin, y consecuentemente en la mediacin, y que se vincula con las realidades socio-econmicas imperantes en toda comunidad, es aquella en las que las partes involucradas se encuentren en una situacin muy desigual de poder. Y es sta una de las crticas ms escuchadas contra los mtodos de resolucin alternativas de conflictos. Si una de las partes se siente lo suficientemente poderosa en relacin a la otra, probablemente se mantenga en su posicin, termine forzando a la otra a aceptar sus condicione e imposiciones, y no se detenga a pensar ni en los intereses de la otra, ni en opciones de mutuos beneficios, y mucho menos en criterios objetivos. Su posicin de poder de otorga demasiadas ventajas y no est dispuesto a cederlas. Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 24 Ante esta situacin de desigualdad de poder, cualquier mtodo de negociacin puede aspirar a lograr dos objetivos: primero, protegerlo contra un acuerdo que usted debe rechazar, y segundo, ensearle cmo aprovechar al mximo las ventajas que pueda llegar a tener, y pueda satisfacer sus intereses lo mejor posible. El rol del mediador, buscando lograr una igualdad entre partes, sin que por ello pierda la neutralidad, ser seguramente la tarea principal que deber desarrollar para llevar adelante el proceso de mediacin. Deber trabajar tcnicas de empoderamiento y de legitimacin, para que las partes negocien en un pie de igualdad. Pero adems de ellos, tambin es indispensable que toda persona al momento de sentarse en una mesa de negociacin tenga en claro aquellas cuestiones que le permitan valorar hasta qu punto un acuerdo debe ser aceptado o rechazado por inconveniente. Y esto tiene que ver con las alternativas que se tienen. Es comn que al momento de iniciar un negocio, la parte defina un mnimo del cul no puede bajar. Esto es un mnimo en el precio del inmueble o del automvil que pretende vender, o el mnimo al que aspira alquilar un departamento, y as con cualquier otra situacin que se le presente. Pero no siempre el mnimo es un parmetro vlido para negociar, ya que es importante tener en cuentas que alternativas posee fuera de la mesa de negociacin. Y puede resultar que esas alternativas estn muy por debajo de su mnimo, o que en un breve plazo, el costo de no haber aceptado por debajo del mnimo termine siendo demasiado elevado. O puede darse una situacin inversa, es decir que las alternativas que se poseen por fuera de la mesa negociacin sean lo suficientemente buenas, que no le sea conveniente cerrar un acuerdo determinado. Para poder medir estas situaciones es necesario que se conozca su MAAN, esto es, la Mejor Alternativa al Acuerdo Negociado. Se trata del criterio con el que se debe juzgar cualquier propuesta, y es el que va a proteger a la parte de aceptar trminos demasiados desfavorables y de rechazar trminos que sera conveniente aceptar. El MAAN debe ser flexible, ya que las condiciones pueden ir cambiando y permita explorar soluciones imaginativas. Es importante recordar que el MAAN es siempre independiente de la voluntad de la otra parte, y se encuentra fuera de la mesa de negociacin. Igual que el MAAN, se puede generar un PAAN, esto es la Peor Alternativa al Acuerdo Negociado. Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 25 Conocer estas opciones y alternativas es lo que le permiten a un negociador no sentarse con los ojos cerrados a la mesa. Es indispensable que se tenga en claro, cules son las alternativas reales. Llegar al final de un proceso de negociacin, y no tener claro las alternativas al acuerdo, pueden perjudicar a la parte de una manera imposible de rever. Por lo pronto, no aceptar un acuerdo determinado, confiando en que fuera de la mesa las opciones son mejores, sin haber efectuado una valoracin realista de esas alternativas, puede significar dejar pasar una oportunidad que difcilmente se repita. En conclusin, la utilizacin del MAAN permite proteger a la parte contra un acuerdo desventajoso. Ahora bien, cmo lograr utilizar al mximo las ventajas para lograr un acuerdo donde pueda obtener el mximo beneficio? Y en la respuesta nuevamente se debe recurrir a la misma herramienta: el MAAN. Un aspecto importante en las negociaciones, es determinar el grado de poder que las partes poseen. Generalmente, el poder es asociado a situaciones externas, como la riqueza, las conexiones polticas, el nivel social que ocupa, etc. Y en cierto modo eso influye al momento de las decisiones. Pero puede ocurrir que todas esas situaciones no sean correctamente valoradas por la parte, ya que no ha confeccionado correctamente su MAAN. Y por otro lado puede ocurrir que una parte, en principio ms dbil, tenga un MAAN muy fuerte, por distintas circunstancias, y eso lo posiciona con un poder mayor para esa negociacin. Es decir, mientras mejor sea su MAAN, mayor ser su poder. Para ello, es necesario que cada parte tenga la capacidad de elaborar y encontrar su MAAN. Para eso, desde el mtodo de Harvard se sugieren tres operaciones distintas, a saber: 1)Inventar una lista de acciones que se podran realizar en caso de no llegar a un acuerdo. 2)Mejorar algunas de las ideas ms prometedoras y convertirlas en alternativas prcticas. 3)Seleccionar, en forma tentativa, la mejor de estas alternativas. Una vez cumplidas estas etapas, estar elaborado el MAAN, al momento de llegar a un acuerdo, solamente se deber compararlo con las ofertas y decidir sobre la mayor o menor conveniencia de aceptarlo. Debe tenerse presente que mientras mejor sea el MAAN, mayor habilidad se posee para mejorar los trminos de cualquier acuerdo negociado. Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 26 En muchas ocasiones es conveniente hacer conocer el MAAN a la contraparte, ya que si la alternativa es mejor de lo que ellos creen, probablemente ayude a que las ofertas sean mejoradas y adems es una demostracin real de poder. Por el contrario, si la contraparte cree que el MAAN de su oponente en la negociacin es sumamente fuerte, y esto no es real, lo conveniente ser que no lo descubra, ya que el grado de debilidad de la parte quedar de manifiesto, y esto lo llevar a tener que aceptar acuerdos con beneficios menores. Por ltimo se sugiere tener en cuenta el MAAN de la otra parte. Si bien nunca lo sabr con certeza, salvo que la parte lo exponga, es importante analizar las alternativas que los otros tienen fuera de la mesa de negociacin, y con ello determinar el mayor o menor poder que poseen para esta cuestin puntual. Puede ocurrir que ambas partes posean alternativas muy atractivas, por lo que es posible que el mejor resultado de la negociacin se efectivamente no llegar a un acuerdo. Una negociacin es exitosa si ambas partes descubren en forma amigable y eficiente que para los intereses de ambas la solucin est fuera de la mesa, explorando otras posibilidades. En conclusin, el MAAN es la herramienta ms efectiva de entenderse con un negociador aparentemente poderoso. Un buen MAAN puede ayudar a negociar con base en los mritos. Puede convertir los recursos en poder efectivo en la negociacin si puede encontrar y mejorar sus alternativas fuera de la mesa. Mientras mayores sean las posibilidades de una parte de dejar la negociacin con facilidad y optimismo, mayor ser su capacidad para influir en el resultado de la misma. Ahora bien, si las partes logran llegar a un acuerdo, la ley establece determinadas condiciones para la suscripcin del mismo. En ese sentido el artculo 22 establece: De mediar acuerdo, total o parcial, se labrar un acta en la que se dejar constancia de los trminos del mismo y la retribucin del mediador, debiendo ser firmada por todos los intervinientes en el proceso. El mediador deber entregar al Centro Judicial de Mediacin copia del acta dentro de los tres (3) das de logrado el acuerdo. Ese acuerdo podr ser homologado, momento a partir del cual tendr el mismo valor de una sentencia, y podr en consecuencia, ser ejecutado por el procedimiento de ejecucin de sentencia. (Arts. 23 y 24) Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 27 La homologacin del acuerdo deber ser solicitada por cualquiera de las partes, y si el Tribunal entendiese que el mismo afecta la moral, las buenas costumbres o el orden pblico, podr denegarla y devolver el acuerdo al mediador para que junto con las partes, en una nueva audiencia, procedan a subsanar las observaciones o en su defecto dar por terminado el proceso. Pero no podr el Tribunal, bajo ningn punto de vista, modificar el acuerdo, ya que no tiene esa facultad. Cabe destacar que el procedimiento que se ha desarrollado desde el marco normativo, es en referencia al proceso de Mediacin Judicial. 3.7 Reuniones conjuntas y privadas (Caucus) - Diferenciacin y oportunidad de utilizacin de cada una. El proceso de mediacin se podr desarrollar en sesiones o audiencias conjuntas, es decir, con la presencia de todas las partes, o podrn desarrollarse sesiones privadas, con cada una de las partes. La sesiones privadas debe respetarse igualdad de posibilidades para todas las partes intervinientes y de esa manera no poner en riesgo la imparcialidad del mediador.Es una herramienta fundamental para el mediador, que le permite obtener y explorar informacin sobre los intereses de esa parte, que no es conveniente hacerlo delante de la otra. Adems, el mediador deber contar con autorizacin expresa para poder trasladar esa informacin a una sesin conjunta. Este punto del programa, deber ser profundizado desde la bibliografa bsica, fundamentalmente en las situaciones que es conveniente pasar a sesiones privadas. 4. Tcnicas y herramientas que se utilizan en Mediacin 4.1 Distincin entre Posiciones, intereses y necesidades - Intereses comunes, diferentes y opuestos -Pirmide de las necesidades. Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 28 La distincin entre las posiciones, los intereses y necesidades es una de las caractersticas de la negociacin colaborativa. Este tipo de negociacin, tambin conocida como Mtodo de Negociacin Basado en Principios, y que fuera ampliamente desarrollado en la Lectura N 2, es el espritu que en su procedimiento persigue la Mediacin. En la presente lectura fue abordado (en el punto 3.3 Mediacin Colaborativa) al cual se remite. Adems debe ser profundizado desde la bibliografa bsica. 4.2 Opciones y alternativas. Las opciones y alternativas son aspectos centrales en las estrategias de un negociador, y de igual manera en aquellas personas que se sientan en una mesa de mediacin, no debe olvidarse que en definitiva esta ltima es una negociacin asistida. Firmar un acuerdo sin analizar ni conocer las alternativas que cada parte posee, es como firmar un acuerdo a ciegas, de all la importancia de las mismas. A los fines de no ser reiterativo, le recuerdo que el presente tema se encuentra comprendido en el desarrollo de la Unidad N 3. Mediacin. 3.6. Etapas de la Mediacin. IV Lograr un acuerdo. 4.3. Intervenciones concretas del Mediador: Lenguaje afirmativo y lenguaje interrogativo Parafraseo Re encuadres - Connotacin positiva Legitimacin - Diferentes clases de preguntas Agenda - Habilidades: Escucha activa, agente de la realidad, apela a las limitaciones del tiempo, resalta los pequeos avances, estimula la creatividad, incentiva el estado mental colaborativo, empleo de metforas y asociaciones disparadoras, manejo de informacin, diseo de propuestas - Criterios de legitimidad internos y externos, parmetros objetivos, estndares que se emplean como filtro de las opciones - Eleccin de la opcin ms conveniente. En oportunidad de desarrollar las Etapas de la Mediacin (Unidad 3. Mediacin. 3.6 Etapas de las Mediacin.) se fueron incluyendo en el mismo varios de los aspectos correspondientes a este punto, ya que en definitiva, todas las tcticas o herramientas que el mediador aplique en el proceso se identifican con momentos y etapas puntuales de la mediacin. Adems las Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 29 mismas debern ser profundizadas en la bibliografa bsica, especialmente la obra Mediacin para Resolver Conflictos, de las Dras. Haighton y Alvarez. 4.4 M.A.A.N. y P.A.A.N. Las alternativas como elemento fundamental de la negociacin y en el mismo sentido de la mediacin, han sido desarrolladas con profundidad en el punto 3.6. Etapas de la Mediacin. IV Lograr un acuerdo, y a su lectura se remite. 4.5 Acuerdo - Redaccin de actas - Cmo guiar a las partes hacia el acuerdo parcial o total - Asistencia letrada - Revisin y seguimiento - Clases de acuerdos - Operatividad y formalizacin. El acuerdo es la forma ptima de concluir una mediacin, y siempre sern las partes las responsables de arribar o no al mismo. El mediador ser un gran colaborador, pero nunca ser l quien decida cul es el mejor acuerdo o solucin. Este punto se desarrolla ms profundamente en el punto 3.6. Etapas de la Mediacin al cual se remite. Igualmente en la bibliografa bsica se encuentra desarrollado con gran amplitud.4.6. Co-mediacin - Concepto, ventajas, modalidades - Interdisciplinas. A los fines de fortalecer el trabajo de los mediadores en cada proceso, est prevista la figura de un co-mediador, fundamentalmente en los casos que por su complejidad se estime conveniente. El co-mediador deber cumplir con los requisitos previstos en la Ley 8858, para los mediadores extrajudiciales, es decir, que pueden poseer cualquier ttulo universitario. sta es una gran ventaja en el proceso de mediacin, ya que permite trabajar con dos mediadores de diferentes profesiones, lo que ayuda a tener una lectura interdisciplinaria del conflicto, y por otro lado, manejar informacin tcnica que por la profesin del abogado no posea. El presente tema deber ser profundizado desde el texto de la ley y su decreto reglamentario, como as tambin desde la bibliografa bsica citada. Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 30 5. Aspectos Legales 5.1. Ley Provincial de Mediacin N 5.858Decreto Reglamentario 1771/00 Decreto Reglamentario 1173/00 Acuerdo Reglamentario N 555 serie A (Tribunal Superior de Justicia). Marco Normativo de la Mediacin en la Provincia de Crdoba. En el punto siguiente se desarrollan temas vinculados a los siguientes puntos del programa: 5.3 Carcter voluntario. Causas mediables. Excepciones.- 5.4. Principios que consagra la ley. Oportunidad. Aspectos Generales. La mediacin en la provincia de Crdoba est reglada por la Ley Provincial N 8858 y su Decreto Reglamentario 1773/00. Tambin debe tenerse en cuenta la Acordada 555 Serie A del Tribunal Superior de Justicia que reglamenta aspecto preferentemente operativos en relacin a este mtodo de resolucin alternativas de conflicto. El dictado de la ley data del ao 2000, aunque con anterioridad a esa fecha se estaban implementando en Crdoba un programa piloto cuya reglamentacin surga de diversas acordadas del Tribunal Superior de Justicia. La ley provincial dictada en el ao 2000 ha significado un gran avance para la mediacin, aun cuando en la actualidad es necesario que se trabaje en su modificacin y actualizacin. A continuacin se proceder a realizar un anlisis de los aspectos generales consagrados en dicho marco normativo, que no pretende ser un detalle interpretativo y minucioso de cada artculo. Solamente se resaltaran aspectos centrales de la ley, principios generales y algunos artculos puntuales, que son considerados de gran importancia. Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 31 Posteriormente se efecta un anlisis del procedimiento de mediacin, siguiendo las etapas que se desarrollan en la bibliografa obligatoria, y su recepcin en el marco normativo. 5.2 Mediacin Judicial y Extrajudicial. mbito de aplicacin. En trminos generales la ley defini dos tipos de mediacin en la Provincia de Crdoba: la Mediacin Judicial y la Extrajudicial. Esto ha sido reivindicado por importantes autores como una gran medida, ya que La medicacin puede servir para auxiliar la labor judicial pero es tambin un mtodo de pacificacin social en el que pueden embarcarse los particulares. A partir de esa distincin se crean esferas de accin para el poder judicial, para el poder poltico y para los particulares, abriendo un abanico de posibilidades. (7) De esta manera, en el texto normativo encontramos todo el Ttulo Segundo que desarrolla la Mediacin Judicial y el Ttulo III que reglamenta la Mediacin en Sede Extra Judicial. 5.3 Carcter Voluntario Causas Mediables - Excepciones. Un primer punto que determina un aspecto muy importante de la ley, y que fortalece la institucin de la mediacin es el hecho de que la ley en su artculo primero declara de Inters Pblico Provincial la utilizacin, promocin, difusin y desarrollo de la instancia de mediacin. Artculo 1. INSTITYESE en todo el mbito de la Provincia de Crdoba y declrese de inters pblico provincial la utilizacin, promocin, difusin y desarrollo de la instancia de mediacin con carcter voluntario, como mtodo no adversarial de resolucin de conflictos, cuyo objeto sea materia disponible por los particulares, que se regir por las disposiciones de la presente Ley. (Ley 8858) ------------ --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- ---7 Diez Francisco y Gachi Tapia, Herramientas para trabajar en Mediacin, Editorial Paids (1999). Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 32 Los efectos de esta declaracin se traducen en un compromiso para el poder poltico. Un compromiso superior con lamediacin, que lo obliga a ser el Estado el propulsor y promotor de la difusin y puesta en marcha de este mecanismo. No es solamente reconocer el derecho de los particulares de poder recurrir a la mediacin, sino que va ms all, y adems de reconocer ese derecho, existe una obligacin del Estado de difundir, promocionar y desarrollar la mediacin en toda la Provincia. La ley en su artculo primero, reconoce expresamente a la instancia de mediacin con carcter voluntario, marcando as una diferencia central con el proceso judicial. Si bien, como veremos ms adelante, el mismo texto establece excepciones a este principio, determinando en qu casos la mediacin ser obligatoria, debe desatacarse que esa obligatoriedad se limita a concurrir a la primera audiencia de mediacin en sede judicial, previendo una multa para quien no asistiese. Slo es obligatorio la concurrencia luego de ella; cualquier de las partes o el mediador mismo puede levantar o dar por concluida la instancia, incluso retirarse de la mismo o no asistir a ninguna de las audiencias posteriores. Y en ningn caso y bajo ningn motivo la obligatoriedad puede aplicarse a la necesidad de llegar a un acuerdo. Dentro de la clasificacin de los mtodos de resolucin de conflictos como Adversariales y No Adversariales, en relacin a la posicin de las partes, se consagra expresamente a la mediacin como un mtodo no Adversarial, donde las partes se encuentran en posicin de colaboracin o cooperacin, y no como un adversario al que se debe vencer. Se reconoce el principio rector de ganar-ganar sobre el ganar o perder caracterstico de la instancia judicial. A partir del primer artculo de la ley provincial se puede advertir que los legisladores buscaron darle un espacio importante a la mediacin como herramienta de resolucin alternativa de conflictos, reconociendo en ella un elemento de complementacin con el sistema judicial, y nunca se lo pens como una sustitucin del mismo, cuyos efectos estn direccionados en aumentar las posibilidades para que la ciudadana pueda resolver sus conflictos a travs de distintos procesos, y reducir la cantidad de casos que no se resuelven porque no se tiene acceso al servicio de justicia. Y por ltimo, este primer artculo brinda una definicin expresa de las causas o temas que pueden ser mediables al consagrar como principio general todas aquellas cuestiones cuyo objeto sea materia disponible por los particulares. Es decir que todo lo que entre en la rbita privada de las personas y sobre las cuales tengan facultades de disponerlas, podrn ser sometidos en caso de conflicto a mediacin. Por el contrario, todo aquello que afecte el orden pblico o que sea de inters general, o donde se encuentre en juego un bien general no podr ser decidido por las partes en una instancia de mediacin y en esos casos, se Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 33 deber irremediablemente recurrir a instancias judiciales. Sobre este aspecto se volver ms adelante. Excepciones a la voluntariedad. Se desarroll precedentemente que en este primer artculo se consagra expresamente al proceso de mediacin como voluntario, principio rector de todos los mtodos de resolucin alternativas de conflictos, pero tambin se definieron algunas excepciones a esa voluntariedad, que es necesario analizar y comprender en su justa medida. En ese sentido en el artculo 2 se dispuso expresamente lo siguiente: EXCLUSIN Artculo 2. Excepcionalmente ser de instancia obligatoria en toda contienda judicial civil o comercial en los siguientes casos: a) En contiendas de competencia de los jueces de primera instancia civil y comercial que deban sustanciarse por el trmite del juicio declarativo abreviado y ordinario cuyo monto no supere el equivalente a cinco mil pesos (204 jus); b) En todas las causas donde se solicite el beneficio de litigar sin gastos; c) Cuando el Juez por la naturaleza del asunto, su complejidad los intereses en juego, estimare conveniente intentar la solucin del conflicto por la va de la mediacin. El intento de solucin del conflicto por va de la mediacin, realizada en sede extrajudicial a travs de un mediador o Centro de Mediacin pblico o privado, debidamente acreditado, eximir a las partes del proceso de mediacin en sede judicial. Es importante que se comprenda, y por ello la necesidad de desarrollarlo puntualmente, qu es lo que comprende este artculo 3. Se ha dicho anteriormente que esa obligatoriedad se limita a concurrir a la primera audiencia de mediacin en sede judicial, previendo una multa para quin no asistiese. Efectivamente la ley establece con carcter de excepcin, en consecuencia en el principio general contina siendo la voluntariedad, la concurrencia obligatoria a la primera audiencia de mediacin en sede judicial, previndose en el art. 20 la imposicin de una multa a la parte que no comparezca injustificadamente. Tal como lo manifiestan Norberto Barmat y Silvia Rivero en la ley comentada que publicaron en el ao 2001, la obligatoriedad se refiere Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 34 solo a la concurrencia, pero habiendo comparecido, cualquiera de las partes o el mediador podr dar por terminada la mediacin desde la celebracin de la primer audiencia. En ningn caso existe obligatoriedad de arribar a un acuerdo. (8) En el debate parlamentario realizado en oportunidad de la aprobacin, mucho es lo que se ha discutido en este punto, ya que el solo hecho de establecer la obligacin de asistir a una mediacin, significa, para algunos legisladores, una contradiccin con la esencia de la mediacin y sostenan estos la necesidad de mantener sin excepcin alguna la voluntariedad de la misma Que la instancia de mediacin sea obligatoria para determinadas causas, en razn de su monto, naturaleza o complejidad, considero que da cumplimiento a dos razones centrales. Por un lado, se puede encontrar para esos temas una forma ms gil, rpida y efectiva para resolver la contienda que se ha planteado, y de esta manera evitar juicios que tarden aos en poner fin a esos a los mismos. Y tambin es una forma de otorgarle mayor valor a esta herramienta de resolucin alternativa de conflictos, y favorecer a partir de las instituciones su promocin y difusin para que la sociedad se vaya familiarizando con las mismas. No se debe olvidar que al momento del dictado de la ley, ao 2000, estos procedimientos eran absolutamente novedosos, salvo por algunas pruebas pilotos desarrolladas previamente. Incluso al da de hoy no es un herramienta lo suficientemente conocida por el comn de las personas, incluso aquellos vinculados a la vida judicial, entonces el hecho de obligar a las partes a tener que asistir a la primera audiencia, acompaados por sus respectivos letrados, es un forma de ponerla en prctica pero adems de difundirla y promocionarla. Fundamentalmente si se toma en cuenta el inc. C de este artculo segundo, donde se otorga facultades al juez para que en todo caso que por su naturaleza y complejidad, l considere prudente intentar resolverlo por medio de acuerdo entre partes. Incluso el ltimo punto del artculo en cuestin viene a confirmar lo que se est exponiendo, ya que si en algn momento, en sede extrajudicial, se intent buscar la solucin por este medio, y no ha tenido resultado positivo, con solo presentar el certificado que acredite tal situacin exime a las partes de concurrir nuevamente a mediacin. En conclusin, la Provincia de Crdoba adopt en este aspecto un sistema mixto, ya que tal como se ha expuesto precedentemente, la regla principal es la voluntariedad pero con determinadas excepciones. ------------ --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- ---8 Norberto Daniel Barmat y Silvia Rivero. Ley Provincial de Mediacin N 8858y su reglamentacin. Comentada, Anotada, Concordada. Marcos Lerner Editora Crdoba (2001). Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 35 Causas Excluidas de la Mediacin. En oportunidad de analizar el artculo 1 de la Ley, se destac que todo aquello cuyo objeto sea materia disponible por los particulares es posible ser sometido a mediacin. Pero tambin se establecieron expresamente determinadas causas que se excluyen de la posibilidad de ser resueltas por esta va, y se encuentran enumeradas en el artculo 3 de la Ley. Artculo 3. QUEDAN excluidas del mbito de la mediacin las siguientes causas: a. Procesos penales por delitos de accin pblica, con excepcin de las acciones civiles derivadas del delito y que se tramiten en sede penal.Las causas penales donde se haya instado la constitucin de actor civil y en las cuales el imputado no se encuentre privado de su libertad, podrn ser sometidas a mediacin en el aspecto civil, una vez vencidos los trminos de la oposicin a la constitucin del mismo, sin que ello implique la suspensin de trmino alguno;b. Acciones de divorcio vincular o personal, nulidad matrimonial, filiacin, patria potestad, adopcin; con excepcin de: las cuestiones patrimoniales provenientes de estas, alimentos, tenencia de hijos, rgimen de visitas y conexos con stas;c. Procesos de declaracin de incapacidad y de rehabilitacin;d. Amparo, hbeas corpus e interdictos;e. Medidas preparatorias y prueba anticipada;f. Medidas cautelares;g. Juicios sucesorios y voluntarios, con excepcin de las cuestiones patrimoniales derivadas de stos;h. Concursos y quiebras;i. En general, todas aquellas cuestiones en que est involucrado el orden pblico o que resulten indisponibles para los particulares. A partir de la redaccin del inciso 1 del artculo 3, se entiende que todos los procesos penales por delitos que dan lugar a la accin privada previstos en el Cdigo Penal quedan incluidos en el mbito de la mediacin, ya que la ley excluye solamente a los delitos de accin pblica. Debe destacarse que si el delito es de accin pblica queda excluido expresamente de la posibilidad de ser resuelto por la va de la mediacin, pero si puedo mediar lo referido a las acciones civiles derivadas de ese delito, aun cuando las mismas se tramiten en sede penal. Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 36 Por otro lado, es un derecho de las personas contraer matrimonio como divorciarse, el reconocimiento de su identidad, adoptar, etc., pero el ejercicio de tales derecho solo adquiere status jurdico y adecuacin legal cuando el Estado as lo declara mediante una resolucin judicial.(Barmat-Rivero. 2001:40) As como el Estado, por medio de la autoridad competente, declara y reconoce el matrimonio entre dos personas, de igual modo deber existir el pronunciamiento del mismo Estado para modificar esa situacin jurdica. Pero s pueden ser sometidos a mediacin aspectos puntuales vinculados a esas situaciones, particularmente aquellos que se relacionan con cuestiones patrimoniales, y que perfectamente pueden ser acordados por las partes, como son alimentos, tenencia de hijos, rgimen de visita, etc. Tambin se excluyen expresamente del proceso de mediacin todas las medidas preparatorias y prueba anticipada, como as tambin las medidas cautelares. Este tipo de medidas, como son el embargo preventivo, inhibicin general de bienes, anotacin de litis, etc. son actos destinados a garantizar el resultado de los juicios. Normalmente se adoptan sin escuchar a la parte contra la cual se dirigen (Gay Barbosa Magris.1998:16), es por ellos que resulta claro que queden excluidas de la mediacin. (9) De igual modo, las acciones correspondientes a las garantas constitucionales, como son amparo o hbeas corpus, son remedios jurdicos que el sistema ha previsto para responder con mayor rapidez que, incluso, un proceso de mediacin, por lo que sera contradictorio con la esencia de esta va, que es dotar de mayor celeridad y eficiencia al procedimiento para resolucin de conflictos. En el ltimo prrafo de dicho artculo se establece un principio general muy claro y amplio, excluyendo del mbito de la mediacin a todas aquellas cuestiones en que est involucrado el orden pblico, o que sea indisponible para las partes. Y siempre que sea necesario el pronunciamiento del Estado, ya sea porque es facultad del mismo reconocer o modificar determinadas relaciones jurdicas, o porque el inters general de la sociedad as lo ameriten. Hoy se encuentra en discusin si es posible la existencia de la mediacin penal, al respecto las opiniones se encuentran divididas, entre aquellos que ven en la misma, una forma de lograr una solucin gil y eficiente, tomando en cuenta diversos aspectos, entre ellos la ineficiencia de la pena. Otros consideran importante preservar el pronunciamiento del Estado a los fines de restablecer el orden jurdico quebrado pero adems como seal ejemplificadora para el resto de la sociedad. ------------ --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- --------- -------- -9 Gay Barbosa y Magris, Mediacin, Marcos Lerner Editora Crdoba (1996) Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 37 Sin duda que el tema es muy complejo y amerita un anlisis ms profundo y detallado que no corresponde a este material, pero se considera necesario dejar sentado la su existencia. 5.4 Principios que consagra la ley. Oportunidad. Otro punto que se considera importante desarrollar del marco normativo provincial, est relacionado con los principios y garantas del proceso de mediacin, consagrados expresamente en la ley. Principios Artculo 4. El procedimiento de mediacin deber asegurar:

a- Neutralidad; b- Confidencialidad de las actuaciones;

c- Comunicacin directa de las partes;

d- Satisfactoria composicin de intereses; e- Consentimiento informado. Los principios y garantas consagrados en el artculo 4 citado precedentemente, deben ser informados y explicados a las partes que concurran a la instancia de mediacin en el discurso inicial. Es decir que a partir de la primera accin del mediador en el procedimiento propiamente dicho de la mediacin, debe informar y adems explicar cada uno de los principios y garantas que la ley establece para el mismo. Neutralidad. La neutralidad consagrada en el primer inciso de este artculo est dirigida al mediador, y se traduce en la falta de compromiso que lo acerque a algunas de las partes. No podr emitir opiniones o valoraciones acerca de lo dicho por cada parte, o adoptar cualquier decisin o posicin que signifique incidir en la forma o en el contenido de la resolucin del conflicto. No se debe olvidar que la voluntariedad permite que cualquiera de las partes pueda desistir del proceso de mediacin en cualquier momento, y la falta de neutralidad manifiesta por parte del mediador puede ser el factor Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 38 desencadenante para que la parte afectada decida no continuar del proceso y retirarse de la mesa de mediacin. El mediador no puede, bajo ningn punto de vista, perder la neutralidad en el proceso del que forma parte, y si esto ocurriera, debera l mismo al percibir esa dificultad, apartarse del proceso, de manera que no afecte la credibilidad del proceso y de esa manera poder continuar con el mismo, con la participacin de otro mediador. Confidencialidad de las actuaciones. Todo lo dicho o expresado en una mesa de mediacin, debe quedar en la mesa de mediacin, y nada de ello debe ser trasladado fuera de la misma, ni utilizado por ninguno de los participantes en el proceso, en una instancia posterior. Esta garanta abarca a todos las personas que de alguna manera han tomado intervencin en el proceso, incluso si se hubiera previsto la presencia de observadores, stos tambin quedan comprendidos en este punto, tal como lo establece el Decreto Reglamentario N 1773/00. La confidencialidad es uno de los principios fundamentales del proceso que se est analizando, y el legislador lo entendi de esa manera, a punto tal que de todos los principios consagrados en la norma el nico que es desarrollado en un artculo especfico es la confidencialidad. De esa manera en el artculo N 5 de la Ley, se expresa que: Confidencialidad

Artculo 5: EL procedimiento de mediacin tendr carcter confidencial. Las partes, sus abogados, el o los mediadores, los dems profesionales o peritos, y todo aqul que intervenga en la mediacin, tendrn el deber de confidencialidad, el que ratificarn en la primera audiencia de la mediacin mediante la suscripcin del compromiso.No debern dejarse constancias ni registro alguno de los dichos y opiniones de las partes ni podrn stos ser incorporados como prueba en un proceso judicial posterior. En ningn caso las partes, el o los mediadores, los abogados, los dems profesionales y peritos y todo aqul que haya intervenido en un proceso de mediacin, podrn absolver posiciones ni prestar declaracin testimonial sobre lo expresado en dicha mediacin. (Ley 8858) De este artculo surge la obligacin de suscribir un convenio o acuerdo de confidencialidad en la primera audiencia que se lleve a cabo. En la misma, el mediador deber en el discurso inicial hacer saber a las partes y a todos Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 39 los intervinientes que el proceso en marcha tiene carcter confidencial, y que en virtud de ellos, invita a todos a suscribir el respectivo convenio, que ser posteriormente archivado por el centro de mediacin en el que transcurre el proceso junto con el legajo del caso en cuestin. Adems, y tal como lo expone el prrafo segundo, no debe quedar registro de nada de lo dicho y opiniones que se hubieran expresado en el proceso, pero nada dice de las notas o apuntes que las partes, el mediador o los observadores hubieran tomado en el transcurso del proceso. Pero como todos estn incluidos en el convenio de confidencialidad, ms all de que la ley no exige la destruccin de esa informacin, la misma no puede ser incorporada como elemento probatorio en un proceso judicial posterior, y todos los que han participado, quedan excluidos de absolver posiciones o prestar declaracin testimonial. En varias ocasiones, han sido citados mediadores que haban participado en procesos que no llegaron a acuerdo, y que posteriormente, ejerciendo el derecho que les corresponde, una de las partes llev adelante una accin judicial. Ante esas situaciones los profesionales notificados se excluyeron de presentarse como testigos, en virtud del convenio suscripto oportunamente. En verdad, no deberan ni siquiera hacer sido notificados, ya que los debera haber excluido el propio tribunal de oficio, pero al efectuase la misma, y ante la presentacin del convenio en cuestin, automticamente fueron desafectado del proceso judicial. En relacin al Convenio de Confidencialidad, el Decreto Reglamentario N 1773/00, estableci los requisitos que deber contener el mismo, a saber: Artculo 5: El compromiso de confidencialidad deber contener: a. Nombre y apellido de las partes y nmero de causa; b. Fecha de suscripcin del compromiso; c. Expresin clara y precisa de que nada de lo dicho, conocido, ocurrido o informacin obtenida por medio de la documentacin aportada, deber ser revelada, excepto casos en que se ejerza o se haya ejercido violencia contra un menor, o se hubiere transgredido lo dispuesto en las convenciones sobre derechos del nio ratificadas por la Repblica Argentina; d. Firma, aclaracin y nmero de documento de identidad de todos los intervinientes en el proceso de mediacin; e. Se debern confeccionar tantas copias como participantes haya en el procedimiento de mediacin, debiendo entregar a cada uno copia autorizada. (Decreto Reglamentario N 1773/00). Obsrvese que por medio del decreto reglamentario se incorpora una excepcin a la confidencialidad que no est prevista en la Ley. En el inciso C se establece como excepcin a la confidencialidad, cuando se tuviera Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 40 conocimiento de situaciones de violencia que afecten a menores, o se hubiera violado las convenciones sobre los derechos del nio ratificadas por Argentina. La excepcin que se incorpora se circunscribe solamente al mbito de proteccin legal de la minoridad, en virtud de convenios internacionales que en el sistema jurdico argentino adquieren supremaca frente a las normas nacionales, en virtud de lo establecido por la Constitucin Nacional en los artculos 31 y 75 inc. 22. Pero es cuestionable, y as lo ha observado gran parte de la doctrina, el hecho de que el instrumento que fija la reglamentacin excede el alcance de la Ley que reglamenta. Y por lo tanto la excepcin all consagrada, podra ser considerada inconstitucional en virtud de lo dicho anteriormente. A partir de consagrarse est excepcin al deber de confidencialidad, surge un interrogante al cual el marco normativo no ha dado respuesta, y tiene que ver con cul debe ser la actitud del mediador, cuando al desempear su rol en un proceso, tomase conocimiento de la existencia de un delito grave. Son diversas las respuestas a este interrogante. Algunos alegan el derecho al secreto profesional, y por lo tanto la posibilidad de mantener la confidencialidad. Por otro lado, algunos marcos normativos, como por caso la Ley de Mediacin de Santiago del Estero, contiene una excepcin ms amplia que la prevista en Crdoba, expresando: ...el mediador quedar relevado del debe de confidencialidad, cuando tomare conocimiento de la tentativa o comisin de un delito que de lugar a la accin pblica, o de la existencia de delitos contra la honestidad de un menor o estado de violencia o peligro del mismo. Una situacin intermedia, es considerar que el mediador podr merituar en el caso concreto si la gravedad de un delito llegado a su conocimiento, que an se est consumando, amerita omitir su deber de confidencialidad, en resguardo de otros bienes jurdicos que merecen mayor proteccin. (Barmat-Rivero. 2001:56). Con el desarrollo del principio de confidencialidad se da por terminado el Ttulo I de la Ley 8858, y a partir del ttulo siguiente se establecen los procedimiento de la mediacin judicial en primer lugar, y luego el proceso previsto para la mediacin extrajudicial en el Ttulo III. Posteriormente el Ttulo IV se refiere a la autoridad de aplicacin y el V hace referencias a los Centro de Mediacin, tanto pblicos como privados. Y por ltimo los Ttulos VI y VII relacionados con disposiciones generales y transitorias respectivamente. Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 41 Mediacin en Sede Extra Judicial. La Ley 8858 establece en su artculo 37 que: Habr mediacin en sede extrajudicial cuando las partes, sin instar proceso judicial previo, adhieran voluntariamente al proceso de mediacin para la resolucin de un conflicto, ante un mediador, centro de mediacin pblico o privado habilitado a tal fin. Y en relacin al procedimiento establece que se regir por todo lo dispuesto en relacin a la mediacin en sede judicial y que se ha desarrollado precedentemente.A diferencia de lo previsto para la mediacin judicial, el artculo 39 establece que el efecto del acuerdo ser el mismo que tiene un convenio entre partes, e igual validez independientemente del centro de mediacin y del mediador. Y seguidamente en el art. 40 prev para la homologacin que: Cualquiera de las partes podr solicitar la homologacin del acuerdo ante el Juez en turno con competencia en la materia, con las previsiones del Artculo 80 de la Ley N 8465 y el Artculo 4 de la Ley N 8226. El trmite de homologacin estar exento de tasa de justicia, aportes y todo otro gasto. Para el resto de lo referido a la ejecucin del acuerdo una vez homologado se aplica lo previsto para la Mediacin Judicial. Otra diferencia que se presenta en relacin a la Mediacin Judicial, tiene que ver con los requisitos para actuar como mediador en sede extra judicial, ya que para este ltimo se exige poseer cualquier ttulo universitario, adems de haber aprobado la capacitacin para mediadores y estar matriculado. (Art. 41) Mientras que en sede judicial se exige el ttulo de abogado, adems de la capacitacin como mediados y estar matriculado. Para todo lo dems se rige por lo establecido para la mediacin judicial y que ha sido desarrollado precedentemente. Otros aspectos considerados en la ley provincial. Por ltimo y concluyendo con el anlisis del marco normativo debe considerarse algunos aspectos ms que quedan comprendidos dentro del mismo. En ese sentido, es importante destacar que el Art. 43 establece la autoridad de aplicacin, fijando que: El Ministerio de Justicia, a travs de la Direccin de Mtodos Alternativos para la Resolucin de Conflictos Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 42 (DIMARC), ser la Autoridad de Aplicacin de la presente Ley, teniendo a su cargo las siguientes atribuciones y efecta una enumeracin de las distintas funciones que el corresponden a la DIMARC, entre las que son importantes destacar las previstas en relacin a los mediadores en toda la provincia, en los siguientes incisos: d. Otorgar matrcula a los mediadores mencionados;e. Determinar las condiciones de admisibilidad y pautas de valuacin para la obtencin por parte de los solicitantes de la matrcula habilitante;f. Organizar el Registro de Mediadores y llevar un legajo personal de cada uno de ellos;g. Solicitar informacin al Tribunal Superior de Justicia sobre la cantidad de causas que tramiten por ante el Centro Judicial de Mediacin y cualquier otro dato relevante a los fines estadsticos;h. Recibir denuncias por infraccin de mediadores en su actuacin;i. Aplicar a travs del Tribunal de Disciplina las normas ticas para el ejercicio de la mediacin y controlar su cu