3. NUEVA CEDULA Efectos Del Matrimonio

8/16/2019 3. NUEVA CEDULA Efectos Del Matrimonio

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NUEVA CÉDULA DERECHO CIVIL

Efectos de matrimonio.

1. Derechos y deberes de carácter personal. Enumeración, desarrollo, sanciones.

2. Regímenes patrimoniales alternativos: ipos, oportunidad y modos de constituirse.

!. R"gimen de separación de bienes: #uentes, e$ectos.

%. R"gimen de participación en los gananciales: #uentes, e$ectos, causales de terminación y procedimientode determinación del ganancial.

&. 'os bienes $amiliares.

1. EFECTOS DEL ATRIONIO EN EL !"ITO #ERSONAL. DERECHOS $ DE"ERES.

#rinci%ios &'e ri(en )os efectos de) matrimonio.

(on los principios )ue se desprende de la normativa introductoria de la 'ey de *atrimonio +ivil y de lasdisposiciones )ue con$orman el cuerpo de la misma, y )ue ya $ueron tratados:

• rotección de la $amilia.• rotección del matrimonio.• rotección del inter"s superior de los hi-os.• rotección del cónyuge más d"bil.•

rotección a la libertad de las personas para reconstituir su vida a$ectiva, poniendo $in a su matrimoniomediante el divorcio, cuando se cumplan las circunstancias previstas en la ley• 'a decisión para contraer matrimonio ha de ser un acto )ue resulte de la adecuada re$le/ión e

in$ormación proporcionada a los novios• 'os aspectos -urídicos del matrimonio y en general los )ue con$orman a)uella rama del Derecho +ivil

denominada Derecho de #amilia, deben ser conocidos y resueltos por -u0gados especiali0ados,sustray"ndolos por ende de la competencia de los -u0gados civiles. +on tal $in, la 'ey 13.345,

publicada en el Diario 6$icial con $echa !7 de agosto de 277%, creó los 8u0gados de #amilia, cuyacompetencia se $i-a en el artículo 5 de esa normativa.

Efectos de) matrimonio en (enera).

El matrimonio origina variadas relaciones -urídicas, )ue a$ectan a los cónyuges entre sí y respecto de sus parientes. 'as más importantes son:

19 Crea entre )os c*n+'(es 'n con,'nto de derec-os de/eres + o/)i(aciones. 'os deberes, no tienen por ob-eto prestaciones de naturale0a pecuniaria, sino observar conductas necesarias para reali0ar

prácticamente las $inalidades del matrimonio. ales son, los deberes de $idelidad recíproca, deconvivencia, de ayuda mutua, de respeto mutuo, de cohabitación y de protección recíproca. En cambio, elmatrimonio origina dos obligaciones, de contenido puramente pecuniario: el de socorro )ue de nocumplirse espontáneamente, da lugar, en sede -udicial, a la obligación de alimentos9 y el de pagar

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compensación económica. De estos deberes y obligaciones, dos sin embargo son eventuales, es decir nosiempre deberán cumplirse: el deber de cohabitación pues la ocurrencia de relaciones se/uales sólo será

posible si la salud y la edad de los cónyuges lo permite9 y la obligación de pagar compensacióneconómica pues ella se originará sólo si se cumplen los supuestos previstos en la ley9.

De esta $orma, si la norma impone una conducta de contenido "tico, entonces, hablamos de “deberes” siimpone una conducta de contenido pecuniario, entonces hablamos propiamente de “obligaciones”. o secrea, sin embargo, )ue los “deberes” están sustraídos de la censura y control del Derecho. En e$ecto, lacircunstancia de )ue no estemos, en todos estos casos, ante obligaciones de carácter pecuniario, hallevado erróneamente a sostener por algunos )ue no estaríamos ante obligaciones propiamente legales,sino )ue ante deberes morales. o hay tal, sin embargo: se trata de deberes “jurídicos”, no puramente“morales”. ;sí las cosas, estos deberes y estas obligaciones re<nen todos los elementos de un imperativo

-urídico: su ob-eto es estrictamente -urídico y su in$racción origina sanciones establecidas por la ley. or el contrario, el deber moral se caracteri0a por)ue el acreedor es indeterminado y su in$racción no acarreasanciones civiles sino )ue )ueda circunscrita a la conciencia del individuo.

29 #'ede (enerar entre )os c*n+'(es 'na sociedad 'ni0ersa) &'e com%rende s's %atrimonios o sea, los bienes )ue tienen y los )ue ad)uieren en el $uturo.

!9 Da ori(en a )a fi)iaci*n matrimonia).

%9 Transforma a )os c*n+'(es en -erederos rec%rocos. 'a herencia )ue le corresponde al cónyugesobreviviente es una asignación $or0osa, y se le incluye entre los legitimarios a partir de la re$orma de la'ey 13.&5&9.

&9 Crea entre )os c*n+'(es o/)i(aciones a)imenticias rec%rocas. ;sí lo establece el artículo !21 del+ódigo +ivil.

E (=E(>(, el matrimonio produce e$ectos en relación en di$erentes ámbitos, a saber:

a9 En relación con la persona, son los efectos personales, consiste en una serie de derechos y deberes )ue elmatrimonio engendra en cada cónyuge.

b9 En relación con los bienes de los cónyuges, son los efectos patrimoniales; lo )ue dice relación con losdistintos regímenes matrimoniales )ue e/isten, estatutos -urídicos aplicables a los bienes )ue loscónyuges ad)uieren antes o durante la vigencia del matrimonio.

c9 En relación con los hi-os habidos en el matrimonio, se pueden agrupar ba-o el rótulo ? filiaciónmatrimonial”, la $iliación no es e/clusiva del matrimonio, e/isten otros tipos de $iliaciones.

d9 En materia sucesoria, los cónyuges tienen el derecho de heredarse recíprocamente por su calidad de

cónyuge.;ntes de la 'ey 15.572, se mencionaban tambi"n como e$ectos del matrimonio la incapacidad relativa de

la mujer casada y la potestad marital . 'a verdad es )ue la inca%acidad de )a m',er casada nunca $ue une$ecto del matrimonio, sino una consecuencia de )ue la mu-er se encontrare casada en r"gimen de sociedadconyugal1. De todas $ormas esa incapacidad desapareció en 1353 con la dictación de la mencionada ley. En

1 Plena capacidad de la mujer casada. Hasta la entrada en vigencia de la Ley Nº18.802, la mujer casada en régimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz.omo tal esta!a contemplada en el art"culo 1##$ al lado de los menores adultos y de losdisipadores en interdicci%n de administrar lo suyo. &sa ley cam!i% el te'to del inciso () del

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cuanto a la %otestad marita) , )ue de$inía el artículo 1!2 como ?el con-unto de derechos )ue las leyesconceden al marido sobre la persona y bienes de la mu-er@, tambi"n $ue suprimida por la 'ey 15.572, )uederogó esa disposición.

ambi"n es importante consignar )ue con anterioridad a la entrada en vigencia de la 'ey 13.&5&, uno delos e$ectos del matrimonio era )ue daba lugar a la filiación legítima. Aoy, debido a los cambios introducidos

por esa ley, debemos entender )ue da lugar a la $iliación matrimonial.

Derec-os + de/eres de car2cter %ersona). En'meraci*n desarro))o sanciones.

(eg<n #ederico B>C E; los e$ectos del matrimonio en las relaciones personales de los cónyugesconstituyen ?un con-unto comple-o de deberes y $acultades situados en la persona de cada uno de loscónyuges, desprendidos, por así decirlo, inmediatamente de la naturale0a y esencia íntima de la institución.(on la0os de unión instalados en la misma pare-a sin trascendencia e/terior, y no se conciben sin elmatrimonio ni tienen otro alcance )ue dar realidad a los designios $undamentales del mismo@.

Estos deberes tienen algunas características especiales:

1 En general son deberes positivos, )ue imponen a cada cónyuge un hacer activo

2 Afectan sólo a los cónyuges. 'os terceros sólo tienen el deber general de respetar las situaciones creadassin )ue puedan intervenir para ayudarlas o empeorarlas

! Tienen un marcado carácter tico, )uedando su cumplimiento entregado $undamentalmente a laconciencia de los cónyuges. Ello trae por consecuencia )ue no siempre es $ácil establecer un sistema de

art"culo 1##$, dejando como relativamente incapaces *nicamente a los menores adultos ya los disipadores en interdicci%n. + como la mujer pas% a ser capaz va no reuiere derepresentante legal, y por ello se modi-c%, seg*n va lo emos dico, el te'to del art"culo#(. + al pasar a ser capaz ya no se ac"a necesario mantener los art"culos 1(/, 1($, 1(8,1(, 1#0, #1, 1#2, 1#( y 1##, disposiciones todas ue eran consecuencia de laincapacidad el art"culo 1(/ se re3er"a a la autorizaci%n ue reuer"a la mujer paracomparecer en juicio4 el art"culo 1($, a las e'igencias para cele!rar actos y contratos4 elart"culo 1(8, a la 3orma como de!"a darse la autorizaci%n4 el art"culo 1( se5ala!a ue lamujer no necesita!a autorizaci%n del marido para testar, precepto ue al ser capaz lamujer, dej% de tener sentido4 el art"culo 1( dispon"a ue la autorizaci%n marital pod"a sergeneral o especial6 el art"culo 1#1 se re3er"a a la revocaci%n de la autorizaci%n marital4 elart"culo 1#2, a la posi!ilidad de ue el marido rati-cara los actos cele!rados por la mujersin su autorizaci%n4 el art"culo 1#(, a la autorizaci%n judicial supletoria4 y el art"culo 1##se5ala!a ue ni la mujer ni el marido, ni am!os juntos, pod"a enajenar o ipotecar los!ienes ra"ces de la mujer, sino en los casos y con las 3ormalidades ue se esta!lec"an en elt"tulo de la sociedad conyugal7. &stas normas 3ueron derogadas por la Ley Nº 18.802. Losactuales art"culos 1(8, 1(8 !is, 1(. 1#0, 1#1, 1#2, 1#( y 1## 3ueron incorporados por laLey N) 1.((, y tratan de otras materias.9in em!argo, es importante no con3undir la capacidad ue pas% a tener la mujer con elderecho a administrar sus propios bienes y los bienes sociales. &n e3ecto, el art"culo 1$#del %digo ivil mantiene el principio de ue el marido es el je3e de la sociedad conyugal y

como tal administra los bienes sociales y los de su mujer 4 idea ue re3uerza el art"culo1$06 :&l marido es, respecto de terceros, due5o de los !ienes sociales...: y el art"culo1$# inciso -nal, en cuanto esta!lece6 :La mujer, por su parte, no podr; enajenar o gravarni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los !ienes de su propiedad ue administreel marido, sino en los casos de los art"culos 1(8 y 1(8 !is: el te'to ue se aca!a de citarlo dio la Ley N) 1.((7.Luego, la capacidad ue con la re3orma de la Ley N) 18.802 aduiri% la mujer no le sirve demuco, desde ue no se le da ninguna participaci%n ni en la administraci%n de los !ienessociales ni en la administraci%n de sus !ienes propios. 9%lo contin*a con la administraci%nde auellos !ienes ue ya antes administra!a <rt"culos 10, 1//, 1/$7. &n suma, nada aganado.

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sanciones adecuado. i"nsese, por e-emplo, en la $orma de sancionar a )uien no )uiere vivir con sucónyuge.

+on anterioridad a la entrada en vigencia de la 'ey 15.572, se distinguía entre deberes y obligacionesrecíprocos e individuales. Entre los primeros estaban los deberes de $idelidad, socorro y ayuda mutua y entrelos segundos, la protección del marido a la mu-er, la obediencia de "sta a a)u"l, la obligación de la mu-er deseguir a su marido y el derecho )ue ella tenía de )ue el marido la recibiera en su casa. +on la actuallegislación desaparecieron los deberes y obligaciones individuales, pasando a ser todos recíprocos.

'as relaciones personales de los cónyuges, )ue establecen derechos y deberes de contenido eminentementemoral, están reguladas en el +ódigo +ivil en el ítulo > del 'ibro >, artículos 1!1, 1!2, 1!! y 1!%, y en la'ey 15.572, )ue como se ha indicado establece )ue todos los derechos, deberes y obligaciones entrecónyuges tienen el carácter de recíprocos, constituyen derechosFdeberes.

'os derechosFdeberes o los derechosFobligaciones )ue origina el matrimonio, son los siguientes:

• Deber de $idelidad• 6bligación de socorro• Deber de ayuda mutua•

Deber de protección recíproca• Deber de convivencia• Deber de respeto recíproco• Deber eventual de cohabitación.• 6bligación eventual de pagar compensación económica.

'os siete primeros operan durante el matrimonio, mientras )ue el <ltimo puede operar al terminar elmatrimonio, cuando la causa de t"rmino sea el divorcio o la nulidad.

A. De/er de fide)idad. +on$orme al artículo 1!1 del +ódigo +ivil, los cónyuges deben guardarse $e, esdecir, desde ya, no les es permitido tener relaciones se/uales $uera del matrimonio. ero tal como loe/presamos en el estudio del divorcioFsanción, el deber de $idelidad o como e/presa el +ódigo +ivil

“guardarse fe” no debe )uedar circunscrito solamente a no incurrir en adulterio. os remitimos a loe/puesto en a)uella materia.

En cuanto al adulterio, establece el actual artículo 1!2 introducido por la 'ey 13.!!&9, )ue constituyeuna grave in$racción al deber de $idelidad y da origen a las sanciones )ue prev" la ley. El mismo

precepto, en su inciso 2G, de$ine el adulterio: ?+ometen adulterio la mu-er casada )ue yace con varón )ueno sea su marido y el varón casado )ue yace con mu-er )ue no sea su cónyuge@.

'a ley sanciona el adulterio, hoy desde un punto de vista e/clusivamente civil2, con la separación -udicialo el divorcio. ;sí, si el incumplimiento es grave y reiterado, haciendo intolerable la vida en com<n, escausal de separación -udicial y de divorcio. (alvo )ue en el caso de la separación -udicial e/ista previaseparación de hecho consentida por ambos cónyuges.

;simismo, la mu-er casada en sociedad conyugal puede pedir la separación -udicial de bienes encon$ormidad al artículo 1&& inciso 2 del +ódigo +ivil.

; su ve0, dispone el artículo 1H2 )ue el cónyuge inocente puede revocar las donaciones )ue hubierehecho al cónyuge culpable de adulterio.

or su parte, la in$racción al deber de $idelidad puede in$luir en los alimentos )ue reclame el cónyugein$ractor del cónyuge inocente, con$orme al artículo 1H& del +ódigo +ivil.

2 &l adulterio 3ue suprimido como delito penal con la Ley N) 1.((.

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'a in$racción al deber de $idelidad tambi"n puede incidir en la procedencia y monto de la compensacióneconómica.

!. O/)i(aci*n de socorro. Respecto de este deber los cónyuges pueden encontrarse en varias situaciones:

• "asados en sociedad conyugal y viviendo juntos. El marido debe proporcionar alimentos a la mu-er,lo )ue hará con cargo a la sociedad conyugal ;rt 1H%7 G &9.

• "asados con separación de bienes o participación en los gananciales ;rt. 1!% y 1479. ;mboscónyuges deben proveer a las necesidades de la $amilia com<n en proporción a sus $acultades.

• #eparados judicialmente ;rt. 1H&9.• #eparados de $ec$o ;rt. 1479.• #i anularon su matrimonio. +esa la obligación de prestarse alimentos, aun)ue el matrimonio hubiere

sido putativo.• %ivorciados. +esa la obligación alimenticia.

(anción ante el incumplimiento. (i el incumplimiento es grave y reiterado tornando intolerable la vida encom<n, el cónyuge a$ectado podrá demandar la separación -udicial y el divorcio.

El deber de socorro comprende las siguientes situaciones:

&bligación de socorro y obligación alimenticia. 'os alimentos entre cónyuges corresponden a unamani$estación concreta del deber de socorro, cuando este no se cumple espontáneamente deber desocorro )ue a su ve0 se enmarca en uno de los $ines esenciales del matrimonio enunciados en elartículo 172 del +ódigo +ivil, como es el )ue tiene los cónyuges, de au/iliarse mutuamentedentro de esta e/presión, )uedan comprendidos la obligación de socorro, el deber de ayuda mutuay el deber de protección recíprocos, seg<n seIalamos en su oportunidad9. +onsiste este deber desocorro en la obligación de proporcionar los au/ilios económicos necesarios para vivir. (e trata deuna obligación recíproca de los cónyuges, establecida en el artículo 1!1 y desarrollado en elartículo 1!%, ambos del +ódigo +ivil. +onstituye asimismo la obligación alimenticia entre

cónyuges, una mani$estación del principio de protección al cónyuge más d"bil.

'(istencia de sociedad conyugal. En el r"gimen de sociedad conyugal, el marido, comoadministrador, debe subvenir a los gastos de mantenimiento de la mu-er y de la $amilia com<n;rt. 1H%7 & del +ódigo +ivil9. or ende, todos los egresos deben imputarse al pasivode$initivo de la sociedad conyugal, sin )ue "sta tenga una recompensa o cr"dito contra alguno delos cónyuges. ara ello, la ley, como contrapartida, le da al marido el usu$ructo de los bienes

propios de la mu-er. or ello, se ha dicho, lo normal será )ue el marido casado ba-o este r"gimenle deba alimentos a su mu-er, y muy e/cepcionalmente ocurrirá la situación inversa, cuando lamu-er posea un patrimonio reservado cuantioso y la sociedad conyugal no lo tuviere.

'(istencia de otros regímenes matrimoniales. En el r"gimen de separación total de bienes y en elde participación en los gananciales, cada cónyuge e$ect<a sus propios gastos de mantenimiento,sin per-uicio de )ue si alguno no tiene ingresos o bienes su$icientes, debe ser au/iliado por el otro.En estos dos <ltimos regímenes, no cabe pues $ormular como regla general )ue el marido sea el

primero de los cónyuges obligado al pago de alimentos a $avor de la mu-er. +on$orme a lodispuesto en el artículo 147 del +ódigo +ivil, los cónyuges separados de bienes deben acudir almantenimiento de la $amilia com<n seg<n sus $acultades en caso de discrepancia, el -ue0 reglaráel monto de la contribución. (i se hubiere decretado separación -udicial, los cónyuges tambi"ndeben socorrerse ;rtículos 1H% y 1H& del +ódigo +ivil9 tienen este derecho, aun cuando hayandado causa a la separación -udicial por su culpa, con$orme a lo )ue ya se indicó.

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"ónyuges separados de $ec$o. +abe establecer, por su parte, )u" ocurre cuando los cónyuges seseparan de hecho, sin )ue se disuelva el matrimonio. (e debe concluir )ue el marido y la mu-er conservan la obligación de socorrerse mutuamente. 'a -urisprudencia ha declarado )ue se debenalimentos al cónyuge aun cuando e/ista separación de hecho y )ue no es admisible, por e-emplo,la e/cepción del marido aduciendo la negativa de la mu-er a vivir con "l, pues en tal hipótesis, nohay in-uria atro0, y por ende no hay causal )ue haga cesar por completo el derecho a alimentos.;demás, si la 'ey de *atrimonio +ivil de-a en claro )ue la sentencia de separación -udicial nosuspende la obligación de socorro, con mayor ra0ón tal obligación subsiste si se trata sólo de unaseparación de hecho.

)ujer *ue $i+o abandono del $ogar comn. ambi"n en relación a esta materia, se discutió antenuestros tribunales si podía demandar alimentos la mu-er )ue no había abandonado el hogar,considerando )ue no había en tal caso un escenario )ue -usti$icara el incumplimiento de laobligación de socorro y la emergencia de la obligación alimenticia en subsidio del primero. 'atendencia en nuestra -urisprudencia $ue e/igir )ue los cónyuges se encontraren separados dehecho. or otra parte, en ocasiones tambi"n se negaron alimentos al cónyuge )ue habíaabandonado el hogar com<n sin una causa -usti$icada. ;sí, en una sentencia de la +orte (uprema,

citada por *EJ; K;RR6(, )ue adhiere a esta conclusión, se e/presa )ue “-o $abiendo probadola mujer *ue $aya sido abandonada por su marido, ni la negativa o resistencia de ste para

recibirla en el $ogar, ni menos *ue consideraciones de dignidad o decoro $agan incompatible su

residencia en la sede del marido, no le asiste a la mujer *ue no $ace vida comn el derec$o de

e(igir alimentos a su marido en forma de pensiones periódicas obligatorias /0 1or ser mutuaslas obligaciones *ue contraen marido y mujer, si sta se niega a vivir con l y re$sa ayudarle en

los mltiples y complejos menesteres domsticos, mal puede reclamar su au(ilio y e(igirle

pensiones alimenticias /0 'l matrimonio es una institución de orden social por lo *ue, para

mantenerlo en toda su integridad y eficacia, es preciso e(igir el cumplimiento de los deberes yobligaciones *ue impone. 2 se desvirtan sus fines al obligar a uno de los cónyuges al

proporcionar au(ilios o alimentos al *ue se niega a $acer vida de $ogar sin motivo

justificado.”;mbas soluciones $ueron criticadas por otra parte de nuestra doctrina, especialmente por)ue de alguna manera condenaban a la mu-er a permanecer contra su voluntad en el hogar

com<n, retenida por el poder económico del marido. En verdad, tales criterios -urisprudenciales nose apoyaban en el te/to e/preso de la ley, de manera )ue no debieran considerarse para desestimar la demanda de alimentos.

'fectos del incumplimiento de la obligación alimenticia a favor del cónyuge. El cónyuge )ue noda alimentos puede ser obligado compulsivamente a ello, con$orme lo establece la 'ey n<mero1%.375. ;demás, de con$ormidad al artículo 13 inciso 1G de la misma ley, cual)uiera de loscónyuges podrá solicitar la separación de bienes si el otro, obligado al pago de pensionesalimenticias, en su $avor o en el de sus hi-os comunes, hubiere sido apremiado por dos veces en la$orma establecida en los artículos 1% y 14 de la misma ley. 'a petición puede hacerla e) tit')ar de)a acci*n res%ecti0a, de manera )ue el marido sólo podrá pedir la separación de bienes,tratándose del r"gimen de participación en los gananciales, pues los artículos 1&! y 1&& sólo

$acultan a la mu-er para pedir separación de bienes, habiendo sociedad conyugal.

3os alimentos y el matrimonio putativo. Debe subrayarse )ue la circunstancia de declarar lanulidad del matrimonio, no e/tingue el eventual cr"dito )ue uno de los e/ presuntos cónyugeshubiere tenido en contra del otro, por pensiones alimenticias devengadas pero no pagadas a la$echa en )ue )ueda e-ecutoriada la sentencia. En e$ecto, con$irma lo anterior lo previsto en elartículo &1 de la 'ey de *atrimonio +ivil, )ue dispone: “'l matrimonio nulo *ue $a sido

celebrado o ratificado ante el &ficial del 4egistro "ivil produce los mismos efectos civiles *ue el

válido respecto del cónyuge *ue, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará

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de producir efectos civiles desde *ue falte la buena fe por parte de ambos cónyuges”. (e trata deun matrimonio )ue tenía la apariencia de válido, al menos para uno de los e/ presuntos cónyuges.or ello, a pesar de )ue se declare su nulidad, no se entienden e/tinguidos los e$ectos )ue hubiera

producido, reconoci"ndolos la ley, como si el matrimonio hubiere sido válidamente contraído. Lentre tales e$ectos, podrá encontrarse el cr"dito por alimentos. +abe indicar )ue el artículo &2 de la'ey de *atrimonio +ivil establece )ue se presume )ue los cónyuges han contraído matrimonio de

buena $e y con -usta causa de error, salvo )ue en el -uicio de nulidad se probare lo contrario y asíse declare en la sentencia. Dicho en otros t"rminos: en principio, el matrimonio se entenderá

putativo para ambos cónyuges, aun)ue la mala $e de uno, o de ambos, podría )uedar establecidaen la sentencia de nulidad. 'a solución del artículo &2 guarda coherencia, por lo demás, con el

principio general del +ódigo +ivil, en orden a presumir la buena $e de los contratantes, y )ue seconsagra en el artículo H7H del citado +ódigo, y en probar, por el contrario, la mala $e de uncontratante.

". De/er de a+'da m't'a. Dispuesto tambi"n en el artículo 1!1, el )ue establece )ue los cónyuges debenayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. Esta ayuda se re$iere al cuidado y atención

personal )ue los cónyuges se deben mientras dure el matrimonio.

(u incumplimiento por parte del marido autori0a a la mu-er para pedir la separación -udicial de bienes. 'o

)ue no se entiende, pues se trata de un deber moral )ue se sanciona patrimonialmente ;rt. 1&&9.

%. De/er de %rotecci*n rec%roca. Despu"s de la re$orma introducida al artículo 1!1 por la 'ey 15.572,este es un deber recíproco entre los cónyuges antes recaía sólo sobre el marido9.

Dado )ue previamente hemos aludido a la obligación de socorro de connotación económica9 y al deber de ayuda mutua de connotación moral o a$ectiva9, el deber de protección recíproca pareciera estar re$erido a la protección )ue un cónyuge debe al otro $rente a una eventual agresión de terceros.

El incumplimiento de este deber habilita para intentar la acción de divorcio o la de separación -udicial.;demás, autori0a a la mu-er para pedir la separación de bienes.

'. De/er de con0i0encia. Establecido en el artículo 1!!, tambi"n constituye hoy día un deber recíproco.'os cónyuges deben vivir en el hogar com<n, salvo )ue alguno de ellos tenga ra0ones graves para nohacerlo. En caso de con$licto, tocará al -ue0 cali$icar las ra0ones graves )ue se invo)uen.

En esta materia, cabe tener presente algunas disposiciones de la 'ey 27.744, sobre iolencia>ntra$amiliar. ;sí, el artículo &G dispone )ue “#erá constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato

*ue afecte la vida o la integridad física o psí*uica de *uien tenga o $aya tenido la calidad de cónyuge

del ofensor/” por su parte, el artículo H establece )ue “"uando e(ista una situación de riesgo

inminente para una o más personas de sufrir un maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar, auncuando ste no se $aya llevado a cabo, el tribunal, con el sólo mrito de la denuncia, deberá adoptar las

medidas de protección o cautelares *ue correspondan.”

+uál es la sanción para el caso de incumplimiento de esta obligaciónM N+ómo podría el marido obligar asu mu-er a )ue viva con "lM Este es un tema )ue ha preocupado a la doctrina.

− ;sí la -urisprudencia $rancesa ha estimado )ue el cónyuge incumplidor debe pagar unaindemni0ación de per-uicios, solución )ue no es buena, pues es di$ícil precisar el monto delos per-uicios.

− ;lgunos autores estiman )ue se puede e/igir el cumplimiento de la obligación con el au/iliode la $uer0a p<blica. El problema es )ue se re)uería un permanente au/ilio de la $uer0a

p<blica. 'a mayoría de los autores recha0a esta solución.

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− (e ha dicho tambi"n )ue en caso de ser la mu-er la in$ractora, cesaría la obligación delmarido de darle alimento. 'o importa aplicar el principio de )ue la mora purga la mora, lo)ue no se a-usta al incumplimiento de obligaciones derivadas del derecho de $amilia.

odemos concluir )ue el incumplimiento de este deber puede llegar a constituir una causal de separación -udicial y de divorcio ;rt. &% G 2 de la 'ey de *atrimonio +ivil9.

5. De/er de res%eto rec%roco. +reado por la 'ey 15.572, )ue agregó este deber en el artículo 1!1. 'oscónyuges deben darse entre sí un trato )ue asegure la dignidad a )ue tienen derecho, sobre todo cuandolos une un vínculo a$ectivo tan determinante como a)u"l )ue supone el matrimonio. 'a in$racción de estedeber puede originar el divorcio o la separación -udicial. ;demás, autori0a a la mu-er para pedir laseparación de bienes.

6. De/er e0ent'a) de co-a/itaci*n. Bno de los $ines esenciales del matrimonio, es la procreación.;simismo, )ue los cónyuges tengan una vida se/ual plena, sin )ue ello a$ecte la dignidad de ambos. Elincumplimiento del “debito conyugal” sin causa -usti$icada, podría servir de $undamento para unademanda de nulidad de matrimonio si la conducta contraria al acto se/ual se presenta desde el momentomismo en )ue se celebró el matrimonio9, de divorcio o de separación -udicial. +omo lo e/presamos, este

deber es eventual, no siempre podrá materiali0arse, pues dependerá del estado de salud y de la edad delos cónyuges.

El incumplimiento grave y reiterado puede llegar a constituir una causal para demandar la separación -udicial y el divorcio ;rtículos 24 inciso 1, &% G 29.

7. O/)i(aci*n e0ent'a) de %a(ar com%ensaci*n econ*mica. +omo se e/presa en la varias veces citadasentencia del ribunal +onstitucional de !1 de diciembre de 2773, la compensación económica “sólo un

deber más de un cónyuge a favor del otro, *ue además es de cuantía variable segn el caso concreto, es

de e(istencia meramente eventual y puede llegar a surgir sólo en caso de divorcio o nulidad9.” +omoe/presan los pro$esores >J;RR6 y >D;', se trata de una obligación cuya $uente es la ley.

8. Litis e3%ensas entre c*n+'(es. Debe destacarse )ue en los -uicios de alimentos )ue involucren comodemandante o demandado a un cónyuge con un tercero o a la mu-er con su marido, el cónyuge puedesolicitar, en ciertos casos, litis e/pensas, con$orme a lo previsto en el artículo 1!4 del +ódigo +ivil, )uedispone: “3os cónyuges serán obligados a suministrarse los au(ilios *ue necesiten para sus acciones o

defensas judiciales. 'l marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las e(pensas para la litis *ue sta siga en su contra, si no tiene los bienes a *ue se refieren los

artículos 9:, 9<< y 9<=, o ellos fueren insuficientes.”

+omo se puede observar, esta norma regula dos situaciones di$erentes: en la primera parte, la obligaciónde ambos cónyuges de proporcionarse los au/ilios )ue necesiten para sus acciones o de$ensas -udicialesy en la segunda, la obligación del marido casado en r"gimen de sociedad conyugal, de otorgar e/pensas

para la litis a su mu-er.

De lo e/puesto, pueden e/traerse las siguientes conclusiones:

a. (i uno de los cónyuges litiga en contra de un tercero, sea en calidad de actor o de demandado, ycarece de los medios para cubrir los gastos )ue el -uicio irroga, tiene derecho a solicitar al otro de loscónyuges )ue le suministre lo necesario para sostener su acción o de$ensa, cuales)uiera $uere elr"gimen del matrimonio

b. (i la mu-er litiga en contra de su marido Opor e-emplo al demandarle el pago de una pensiónalimenticiaF, el <ltimo estará obligado a suministrarle e/pensas para la litis, si el r"gimen de bienes

8



)ue los vincula $uere el de sociedad conyugal, a menos )ue el marido probare )ue su mu-er tiene bienes su$icientes, )ue integren el patrimonio reservado ;rtículo 1&79 o alguno de los patrimoniosespeciales )ue "sta administra con independencia del marido ;rtículos 144 y 14H9 !. ; contrario

sensu, si $uere el marido casado en sociedad conyugal )uien demanda a su mu-er por alimentos, no puede e/igirle a "sta litis e/pensas, y de igual $orma, si los cónyuges estuvieren casados en r"gimende separación total de bienes o de participación en los gananciales, el cónyuge demandante carecedel derecho para reclamar )ue el cónyuge demandado lo provea de e/pensas para la litis.

4. EFECTOS #ATRIONIALES DEL ATRIONIO. RE56ENES #ATRIONIALESALTERNATIVOS.

'os e$ectos )ue produce el matrimonio en los bienes de los cónyuges son importantes, atendidas las cargasrecíprocas y otras comunes, así como tambi"n los comunes intereses )ue genera la convivencia entre marido ymu-er.

El e$ecto patrimonial del matrimonio está determinado por r"gimen patrimonial )ue lo norme. (e ha de$inidoel r7(imen %atrimonia)8 como el estatuto -urídico )ue regla los intereses pecuniarios de los cónyuges entre síy respecto de terceros. En otras palabras, es el sistema seg<n el cual se administra la economía y bienes,

dineros de un matrimonio.

B>C E;, desprende de esta de$inición las siguientes consecuencias:

1 ?El r"gimen matrimonial es en su esencia un estatuto de disciplinamiento, es decir, un con-unto denormas -urídicas articuladas en un PsistemaQ base del ordenamiento económico del lugar por "l se sabecómo se pondrán a contribución los patrimonios del marido y de la mu-er para la satis$acción de lasnecesidades económicas de la $amilia la repercusión )ue el matrimonio tendrá sobre la propiedad yadministración de los bienes integrantes de a)u"llos y la especial a$ección a las situaciones deresponsabilidad@

2 ?Este estatuto regula los intereses económicos de los esposos entre sí. Es decir, $orma la carta económica

del hogar en todas a)uellas relaciones patrimoniales )ue son del matrimonio y sirven para el matrimonio.or ello, las relaciones e/traIas, aun)ue sean laterales o concomitantes, no $orman parte del r"gimenmatrimonial, como sucede, por e-emplo, con el usu$ructo de los padres sobre los bienes de los hi-os, )ueaun)ue es de orden económico y repercute en la posición patrimonial de la $amilia, no corresponde a estamateria, sino )ue son relaciones -urídicas emergentes de la patria potestad@.

?ampoco $orman parte del r"gimen matrimonial a)uellas consecuencias -urídicas )ue, aun)ue conver-ansobre el matrimonio, vienen de campos totalmente distintos, bien del Derecho rivado, como ocurre, por

( &l art"culo 1(/ s%lo alude a tres de las cinco ip%tesis actuales de separaci%n legalparcial de !ienes. Hay dos m;s, previstas en el art"culo 22, inciso () cuando correspondaa la mujer casada en sociedad conyugal ejercer el dereco legal de goce so!re los !ienes

de su ijo no emancipado7 y en el art"culo 1$2# cuando a cualuiera de los c%nyuges seiciere una donaci%n o se dejare una erencia o legado con la condici%n de ue los 3rutosde las cosas o!jeto de la gratuidad, no pertenezcan a la sociedad conyugal, en cuyo caso,creemos ue si 3uere la mujer la !ene-ciaria, a ella tocar; administrar tales 3rutos y lo uecon ellos o!tenga7, am!os del %digo ivil, ue tam!ién, a nuestro juicio, de!ieranconsiderarse, para desestimar la petici%n de litis e'pensas ue 3ormule la mujer uedemande a su marido.

# &l nom!re =régimen matrimonial> lo emplean los autores sudamericanos yalgunos 3ranceses. ?tros, como a!lan de =dereco matrimonial patrimonial>4 de =régimenmatrimonial pecuniario> la mayor"a de los autores 3ranceses74 de =régimen de !ienes en elmatrimonio>, ue es la terminolog"a ue corrientemente emplean los espa5oles.

9



e-emplo, con la vocación sucesoria de los cónyuges como del Derecho <blico, como sucede con los bene$icios concedidos al cónyuge sobreviviente por las leyes de previsión social@

! ?El r"gimen matrimonial act<a tambi"n como medida de protección de los terceros. or ello loslegisladores ponen buen cuidado en limitar la autonomía de la voluntad de las partes, para )ue a)uellos)ue contraten con el matrimonio sepan en todo momento cuáles son las situaciones de responsabilidad ylos patrimonios )ue )uedan a$ectos a la misma@.

9Es estrictamente necesario e) esta/)ecimiento de 'n r7(imen matrimonia):

';>6' y R>ER sostienen )ue no. (eIalan )ue si nada se establece se produciría entre ellos unaseparación absoluta de bienes )ue se regularía por el derecho com<n. 'a tendencia dominante, no obstante,es la contraria. ues se estima necesario una regulación económica )ue resuelva algunos con$lictos )ue nosoluciona el derecho com<n y )ue prote-a el inter"s de los terceros.

9;'7 inter0enci*n de/e tener )a 0o)'ntad de )os c*n+'(es en s' esta/)ecimiento:

'as opiniones son diversas, van desde los )ue piensan )ue la voluntad de los cónyuges es decisiva, hasta los)ue opinan )ue esta materia no debe )uedar entregada a la autonomía de la voluntad. En +hile los cónyugessolo pueden optar entre: sociedad conyugal, separación de bienes y participación en los gananciales.

9;'7 oc'rre c'ando )as %artes nada %re0ieron so/re e) r7(imen matrimonia):

'o normal es )ue el legislador estable0ca uno )ue entre a operar en silencio de las partes. En +hile, si loscónyuges nada dicen se entienden casados en sociedad conyugal ;rt. 1!& inciso 1G9.

Ti%os de re(menes matrimonia)es.

'os principales regímenes patrimoniales son:

• R"gimen de comunidad.• R"gimen de separación de bienes.• R"gimen de participación en los gananciales.• R"gimen sin comunidad.• R"gimen dotal.

a9 R7(imen de com'nidad. (e caracteri0a por)ue todos los bienes aportados por los cónyuges almatrimonio y los ad)uiridos durante el mismo, $orman un solo patrimonio, perteneciente a unacomunidad integrada por el marido y la mu-er dicha comunidad es administrada por el marido y sedisuelve cuando termina el matrimonio.

Este r"gimen o$rece variantes, seg<n ingresen a la comunidad todos los bienes de los cónyugescomunidad universal9 o sólo algunos de ellos comunidad restringida9.

'a comunidad universal presenta el grave inconveniente de )ue los cónyuges )ue aportan bienes almatrimonio pierden la mitad de ellos, en $avor del otro cónyuge, )uien puede no haber aportado nada.E/iste este r"gimen en Aolanda, oruega, ortugal y Krasil.

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'a comunidad restringida supone la e/istencia, -unto al patrimonio de la comunidad, de patrimonios personales de cada cónyuge. ;l terminar la comunidad, los cónyuges retiran sus bienes personales y los bienes comunes, despu"s de pagarse las deudas, pasan a ser gananciales )ue se dividen en partes igualesentre los cónyuges. Dentro de este sistema de comunidad restringida se distinguen la comunidad demuebles y ganancias y la comunidad reducida a los gananciales.

'a comunidad de muebles y ganancias supone un patrimonio com<n, al )ue ingresan todos los bienesmuebles de los cónyuges aportados al matrimonio y los muebles o inmuebles ad)uiridos durante lavigencia de "l a título oneroso. >ngresan tambi"n todas las utilidades y $rutos producidos durante elmatrimonio, tanto por los bienes sociales cuanto por los bienes propios. 'os inmuebles aportados oad)uiridos durante el matrimonio a título gratuito tienen el carácter de propios y )uedan e/cluidos de lacomunidad. Este r"gimen se $unda en el $also concepto de )ue la base de la $ortuna es la propiedadinmobiliaria.

'a comunidad de ganancias supone un haber com<n al )ue sólo ingresan los bienes raíces y mueblesad)uiridos durante el matrimonio a título oneroso, los $rutos de estos bienes y los )ue produ0can los

bienes propios de los cónyuges. >ngresan tambi"n las utilidades producidas por el traba-o de cadacónyuge. El marido administra el patrimonio social. 'os bienes raíces y muebles )ue los cónyuges tenganal momento de casarse o los )ue ad)uieran a título gratuito durante el matrimonio, $orman el haber propiode cada cónyuge.

En el r"gimen de comunidad, amplia o restringida, el marido administra los bienes comunes y la mu-er esincapa0 o siendo capa0, no puede intervenir en la administración, por regla general.

En +hile e/iste un r"gimen de comunidad restringida de ganancias <nicamente.

b9 R7(imen de se%araci*n de /ienes. (e caracteri0a por)ue no e/iste un patrimonio com<n: cada cónyugees dueIo de los bienes )ue aporta al matrimonio así como de a)uellos )ue durante "l ad)uiera, acual)uier título.

+ada cual administra lo suyo, de manera )ue la mu-er es plenamente capa0.

E/iste, como r"gimen normal, en >nglaterra, Escocia, Estados Bnidos, >talia, anamá, etc. En +hile, esuno de los regímenes alternativos al de comunidad.

c9 R7(imen de %artici%aci*n en )os (anancia)es. Es una combinación de los dos regímenes anteriores yconsiste en )ue durante el matrimonio los cónyuges se miran como separados de bienes, pero a la "pocade su disolución, las legislaciones contemplan dos posibles “salidas”: en algunas, las utilidades )ue cadauno produ-o $orman un $ondo com<n )ue se divide entre ellos en partes iguales en otras, se comparan lasutilidades de ambos cónyuges y a)u"l )ue obtuvo menos o simplemente no las obtuvo, tiene un cr"dito encontra de a)u"l )ue si las obtuvo o las obtuvo en mayor cuantía.

ermite este r"gimen la plena capacidad de la mu-er, con lo )ue se eliminan los inconvenientes de lacomunidad. ;simismo, da participación a la mu-er en las utilidades producidas por el marido. +on ello, se

elimina el inconveniente más grave del r"gimen de separación, en el cual en ocasiones la mu-er, por estar impedida de producir por sus a$anes dom"sticos, pierde toda e/pectativa en participar en las utilidadesobtenidas por el marido, las )ue no pocas veces la mu-er contribuyó a $ormar.

E/iste en (uecia y +olombia y con carácter convencional, en #rancia, Bruguay y +hile&.

&n ile se incorpor% en una variante distinta a la de comunidad di3erida lavariante crediticia7. &nriue @<AA?9 se5ala como ventajas del régimen de participaci%n enlos gananciales las siguientes6• 9u simplicidad, pues durante su vigencia cada c%nyuge administra li!remente sus

!ienes4

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En la variante más conocida, )ue es la denominada de comunidad diferida, terminado el r"gimen se produce de ipso -ure una comunidad Oy eso e/plica su nombre O )ue integran todos los bienes ad)uiridosa título oneroso por los cónyuges durante su mantención, o sea, todas las ganancias )ue obtuvierondurante ese lapso. Estos gananciales se reparten por partes iguales, sin considerar para nada lo )ue cadauno aportó a este $ondo com<n. L es precisamente a)uí donde radica la crítica mayor )ue se le $ormula,

pues se dice )ue es in-usto al $avorecer al cónyuge menos traba-ador, )ue consume, mal o bien, el producto de su actividad en per-uicio del más laborioso, )ue más produce y ahorra. uede constituir por ende un seguro a $avor de la desidia y de la imprevisión. ese a ello, se a$irma )ue si bien este r"gimen esel )ue más venta-as o$rece desde un punto de vista abstracto, go0a de mucho prestigio en la doctrina y seha ido imponiendo en la legislación comparada.

d9 R7(imen sin com'nidad. 'lamado tambi"n de comunidad de administración, es un r"gimen intermedioentre el de comunidad y el de separación. (e caracteri0a por)ue e/cluye la comunidad de bienes, es decir,cada cónyuge conserva el dominio de los bienes aportados al matrimonio y los ad)uiridos durante suvigencia.

'os bienes de la mu-er se dividen en bienes de aporte y bienes reservados.

'os bienes de aporte, o sea los )ue llevó al matrimonio y los )ue ad)uirió durante su vigencia, sonadministrados y usu$ructuados por el marido con el producto de tales bienes y de los suyos, e$ect<a losgastos de mantenimiento de la $amilia.

'os bienes reservados están $ormados por el producto del traba-o de la mu-er, sus vestidos y alha-as, ya)uellos donados por un tercero con este carácter. ales bienes serán administrados e/clusivamente por ella.

El r"gimen e/iste en ;lemania y (ui0a.

e9 R7(imen dota). En el no e/iste patrimonio com<n, pero la mu-er entrega al marido un con-unto de bienes)ue "l administra y destina a solventar las necesidades del matrimonio. Estos bienes, llamados dotales,

son administrados por el marido y deben restituirse al producirse la disolución del matrimonio, para locual se establece una hipoteca legal sobre los bienes, )ue asegura la restitución.

'os bienes )ue la mu-er conserva en dominio y administración se llaman para$ernales.

Durante largo tiempo, este r"gimen $ue el com<n en Roma, aun)ue allí la dote se recibía en propiedad.Aoy e/iste en #rancia y ;lemania.

• ?torga adecuada protecci%n a los terceros desde ue e'iste certeza so!re elpatrimonio ue cada c%nyuge o!liga4

• Aecoge adecuadamente el principio constitucional de la igualdad ante la ley al nosu!ordinar un c%nyuge al otro4

• :&'presa adecuadamente la comunidad de vida e interés ue constituye el

matrimonio:, al acer rec"procos los de!eres de ayuda y socorro y reconocer, adi3erencia del régimen de separaci%n de !ienes, la contri!uci%n del c%nyuge ue sededica al ogar a la econom"a de la 3amilia. uando el régimen termina, am!osc%nyuges reparten entre s" los gananciales por partes iguales con prescindencia de susrespectivos aportes4

• &s un régimen Be'i!le ue se adapta con 3acilidad a las distintas realidades de la vida3amiliar mujer ue tra!aja, mujer ue s%lo cumple 3unciones domésticas, etc.7.<dem;s, es per3ectamente compati!le con el esta!lecimiento de la idea derestricciones a las 3acultades administrativas de los c%nyuges respecto de ciertos!ienes, y

• <dmite ue judicialmente se pueda moderar en sus e3ectos.

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R7(imen ado%tado %or e) C*di(o Ci0i) c-i)eno .

En el +ódigo +ivil original no e/istió otro r"gimen matrimonial )ue el )ue consagraba y consagra el artículo1!&: ?or el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la

administración de los de la mujer , seg<n las reglas )ue se e/pondrán en el título PDe la sociedad conyugalQ@:inciso 19. (in embargo, con la dictación del Decreto 'ey !25, de 25 de abril de 132& O)ue posteriormente$ue reempla0ado por la 'ey &.&21, del aIo 13!%O, la situación cambió, toda ve0 )ue se permitió pactar

separación de bienes en las capitulaciones matrimoniales. Desde ese momento, el r"gimen de sociedadconyugal )uedó <nicamente como r"gimen legal matrimonial, es decir, pasó a ser el r"gimen matrimonial )ueregía para los cónyuges )ue no pactaban separación de bienes.

eremos más adelante )ue por una modi$icación posterior establecida por la 'ey H.412, de 21 de octubrede 13%!, se permitió sustituir el r"gimen de sociedad conyugal ba-o el cual se habían casado, por el r"gimende separación total de bienes.

El <ltimo hito en esta materia lo constituye la 'ey 13.!!&, )ue incorporó a nuestra realidad positiva elr"gimen de participación en los gananciales, en la variante crediticia. +omo esta ley entró en vigenciatranscurridos ! meses desde su publicación en el Diario 6$icial, ha podido establecerse a partir del 2% de

diciembre del aIo 133%, por haberse publicado la ley en el Diario 6$icial del 2! de septiembre de 133%.

En la actualidad, a<n se establece en el artículo 1!& )ue por el solo hecho del matrimonio, se contrae

sociedad de bienes entre los cónyuges, pero el sistema adoptado por el +ódigo +ivil chileno consiste hoy enadmitir la libertad de los cónyuges de pactar el r"gimen patrimonial de su pre$erencia y en establecer, ende$ecto de pacto, un r"gimen legal supletorio: la sociedad conyugal.

'a sociedad de bienes o sociedad conyugal consiste en el r"gimen conocido como comunidad restringida demuebles y gananciales para algunos sólo ?comunidad de gananciales@9, con algunas variantes. (e estructuraeste r"gimen en la distinción entre haber absoluto o real y haber aparente o relativo. De tal $orma, en nuestroDerecho, los bienes raíces llevados al matrimonio no entran al haber de la comunidad ni al real ni alaparente9 y sí lo hacen los bienes muebles )ue aportan los cónyuges, con cargo a restituir su valor a ladisolución de la sociedad conyugal. Es decir, estos <ltimos ingresan al haber aparente o relativo.

ampoco entran al haber social real o al aparente los bienes raíces ad)uiridos durante el matrimonio a títulogratuito. 'os bienes muebles ad)uiridos a título gratuito, ingresan al haber aparente o relativo de la sociedadconyugal. >ngresan al haber real o absoluto los $rutos de los bienes sociales, de los bienes propios y el

producto del traba-o de los cónyuges.

De esta manera, y seg<n detallaremos, distinguimos seg<n se trate de bienes a%ortados al matrimonio y bienes ad&'iridos durante el matrimonio.

4especto de los bienes aportados> los muebles, ingresan al haber relativo o aparente, y los inmuebles, al haber propio del cónyuge.

4especto a los bienes ad*uiridos: distinguimos seg<n se trate de los ad)uiridos a título gratuito o a título

oneroso. (i se trata de muebles ad)uiridos a título gratuito, ingresan al haber relativo o aparente, y si soninmuebles, ingresan al haber propio. (i se trata de bienes muebles o inmuebles ad)uiridos a título oneroso,ingresan al haber real o absoluto.

+omo ya se mencionó, diversas leyes han ido modi$icando el r"gimen del +ódigo +ivil , estableciendo, entreotras materias la autori0ación de la celebración de pactos )ue producen la separación total o parcial de

bienes el patrimonio reservado de la mu-er casada el otorgamiento de la plena capacidad a la mu-er casadaen sociedad conyugal aun)ue teórica en algunos aspectos9 y recientemente, consagrando la institución de los

bienes $amiliares y un nuevo r"gimen patrimonial alternativo, el de participación en los gananciales.

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9C'2ndo se de/e e)e(ir e) r7(imen %atrimonia):

9? En el caso de sociedad con+'(a) puede pactarse antes de la celebración del matrimonio o en el mismoacto de su celebración capitulaciones matrimoniales9. (i nada se dice, opera por de$ecto.

@? En el caso de se%araci*n tota) de /ienes, puede pactarse antes de la celebración del matrimonio, en el

mismo acto de su celebración capitulaciones matrimoniales0 o durante el matrimonio.

? En el caso de %artici%aci*n en )os (anancia)es, puede pactarse antes de la celebración del matrimonio o

en el mismo acto de su celebración capitulaciones matrimoniales0 o durante el matrimonio.

"re0e referencia a )a sociedad con+'(a).

'a sociedad con+'(a) puede de$inirse como la sociedad de bienes )ue se $orma entre los cónyuges, ba-o lamodalidad de comunidad restringida de muebles y gananciales, por el hecho de contraer matrimonio y a $altade pacto en contrario ;rtículos 1!& y 1H159.

'a sociedad conyugal se $orma de pleno derecho, sin necesidad de declaración de voluntad. 'a e/cepción laconstituye el artículo 1!& inciso 2G: ?'os )ue se hayan casado en país e/tran-ero se mirarán en +hile comoseparados de bienes, a menos )ue inscriban su matrimonio en el Registro de la rimera (ección de la +omunade (antiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o r"gimen de participación en los gananciales, de-ándoseconstancia de ello en dicha inscripción@. Este caso )ue tambi"n constituye una e/cepción a la regla en virtudde la cual no puede originarse la sociedad conyugal despu"s de celebrado el matrimonio.

'a duración de la sociedad conyugal esta determinada por la ley: comien0a con el matrimonio y concluye sólo por alguna de las causales establecidas en el artículo 1.H4%. 'os cónyuges no pueden acelerar o retardar sudisolución, salvo si e-ercen los derechos )ue les con$iere el artículo 1H2!, sustituyendo el r"gimen por uno delos dos alternativos.

<. RÉ5IEN DE SE#ARACI=N DE "IENES>.

;nte el r"gimen normal y supletorio de bienes del matrimonio, esto es la sociedad conyugal, la separación esun r"gimen de e/cepción. uede pactarse para sustituir al r"gimen de comunidad, emanando a veces de la leyo de una sentencia -udicial.

'a separación podrá ser entonces con0enciona) )e(a) o ,'dicia). Dispone al e$ecto el artículo 1&2 del +ódigo+ivil: “#eparación de bienes es la *ue se efecta sin separación judicial, en virtud de decreto del tribunal

competente, por disposición de la ley, o por convención de las partes.”

uede abarcar todo el patrimonio de los cónyuges, en cuyo caso la separación es tota) o puede re$erirse aciertos y determinados bienes, en cuyo caso es %arcia).

'a separación convencional puede ser total y parcial.

'a separación -udicial, siempre es total. 'a separación legal, puede ser total o parcialH.

/ omo se desprende del precepto citado, no de!emos con3undir la separaci%n de !ienes,con la separaci%n judicial, muco m;s radical ue la primera, y ue estudiamos en elcap"tulo relativo a La Camilia y el matrimonio.

$ La separaci%n total de !ienes se aplica de 3orma convencional y supletoria. &n el primercaso, a su vez puede ocurrir antes, durante o después de la cele!raci%n del matrimonio. Laaplicaci%n supletoria, en cam!io, se produce en virtud de una norma especial, de dereco

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'a separación parcial sólo puede pactarse en las capitulaciones matrimoniales.

'a separación total, en tanto, puede pactarse.

• En las capitulaciones matrimoniales•

;l momento de contraer matrimonio y• Durante el matrimonio.

<.1. SE#ARACI=N ?UDICIAL DE "IENES.

'a separación -udicial de bienes es la )ue se produce en virtud de una sentencia, a petición de la mu-er, en loscasos determinados por la ley.

Caractersticas de )a acci*n de se%araci*n de /ienes.

1 (ólo compete a la mu-er, si hay sociedad conyugal.

2 'a $acultad es irrenunciable ;rtículo 1&!9

! Es imprescriptible, en cual)uier momento la mu-er, habiendo causa legal, puede pedir la separación de bienes.

% (ólo procede por las causales ta/ativamente establecidas por el legislador. 'os cónyuges no puedensolicitar de com<n acuerdo la separación -udicial. ampoco lo necesitan, pues bastaría con pactar separación convencional.

& Esta $orma de separación es siempre total, es decir, pone $in al r"gimen de sociedad conyugal.

Ca'sa)es &'e a'tori@an )a se%araci*n ,'dicia) de /ienes.

• ;nte la administración e/traordinaria de la sociedad conyugal.• ;nte el no pago de pensiones alimenticias.• ;nte el riesgo inminente del mal estado de los negocios del marido.• ;nte la insolvencia del marido.• ;nte la administración $raudulenta.• ;nte el incumplimiento del marido, de las obligaciones )ue le imponen los artículos 1!1 y 1!%• (i el marido incurre en alguna de las causales de separación -udicial seg<n los t"rminos de la 'ey de

*atrimonio +ivil.• ;nte la ausencia in-usti$icada del marido, por más de un aIo• ;nte la separación de hecho de los cónyuges.• ;nte la interdicción del marido por disipación.

19 Ante )a administraci*n e3traordinaria de )a sociedad con+'(a). +on$orme al artículo 1.H42, la mu-er podrá solicitarla, cuando:

• o )uisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal.• o )uisiere someterse a la dirección de un curador )ue entrará a administrar la sociedad conyugal.

internacional privado.

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ara e-ercer este derecho, la mu-er ha de ser mayor de edad, ya )ue en caso contrario, necesitaría uncurador para administrar sus bienes ;rtículo %&7, relativo al marido disipador, )ue aplicamos a)uí por analogía9.

'a cuestión se tramitará ante el -ue0 de $amilia ;rtículo 5 1%, letra a9 de la 'ey 13.3459.

'a mu-er podrá renunciar a su derecho.

29 Ante e) no %a(o de %ensiones a)imenticias. +on$orme al artículo 13 de la 'ey 1%.375 modi$icado por la 'ey G 13.!!&9, cual)uiera de los cónyuges5 podrá solicitar la separación de bienes si el otro,obligado al pago de pensiones alimenticias, en su $avor o en el de los hi-os comunes, hubiere sidoapremiado por dos veces por el no pago de tales pensiones. El artículo 1& de la 'ey G 1%.375, regula losapremios )ue pueden solicitarse. o es necesario )ue los apremios hayan sido consecutivos.

!9 Ante e) ries(o inminente de) ma) estado de )os ne(ocios de) marido.Aasta la dictación de la 'ey G13.!!&, la causal e/igía “el mal estado” de los negocios del marido. Despu"s de la modi$icacióne$ectuada al artículo 1&& por dicha ley, la mu-er puede solicitar la separación -udicial ante el “riesgo

inminente” del mal estado de los negocios del marido, por especulaciones aventuradas o administración

errónea o descuidada ;rtículo 1&& inciso $inal9.

Esta causal es irrenunciable ;rtículo 1&!9 y puede impetrarla la mu-er menor de edad, la )ue deberáactuar autori0ada por un curador especial ;rtículo 1&%9.

El marido podrá oponerse a la separación prestando garantías su$icientes a los intereses de la mu-er,consistentes en $ian0as o hipotecas nada dice la ley de las prendas. En opinión de Enri)ue R6((E',

por)ue dado el principio de la especialidad de la prenda, sólo pueden garanti0arse con ellas obligacionesdeterminadas, mientras )ue en este caso, debe caucionarse una gestión )ue envuelve responsabilidadesilimitadas9.

'a garantía ha de ser su$iciente, no sólo debe asegurar la restitución de los bienes propios de la mu-er )ueadministra el marido, sino las recompensas y posibles gananciales.

El -uicio se tramitará ante el -ue0 de $amilia ;rtículo 5 1% letra a9 de la 'ey 13.3459 y no seadmitirá como medio de prueba la con$esión del marido ;rtículo 1&H9.

%9 Ante )a inso)0encia de) marido. Está en insolvencia )uien no puede cumplir sus obligaciones por insu$iciencia de su activo. o es necesaria la declaración de )uiebra ;rtículo 1&& inciso 1G9. (e aplicanlas reglas precedentes, en cuanto a la capacidad para pedir la separación y la tramitación del -uicio. Eneste caso, el marido no podrá impedir la separación constituyendo cauciones. +onocerá el -ue0 de $amilia;rtículo 5 1% letra a9 de la 'ey 13.3459

8 omo advierte Hern;n ?AA<L, la Ley Nº 1.((, al modi-car el art"culo 1 de la Ley Nº1#.08 en el sentido ue tam!ién podr; pedirse la separaci%n de !ienes cuando no sepaguen pensiones alimenticias decretadas en 3avor de los ijos comunes7, incurre en el

error de se5alar ue “ambos cónyuges” podr;n pedir la separaci%n judicial de !ienes, encircunstancias ue el %digo ivil s%lo otorga este dereco a la mujer. Haciendo unes3uerzo de interpretaci%n integradora e incluso correctora7, se5ala este autor ue podr"acircunscri!irse la 3acultad del marido para pedir la separaci%n de !ienes en el caso delart"culo 1 de la Ley Nº 1#.08, al régimen de participaci%n en los gananciales parasustituirlo por el de separaci%n de !ienes7, manteniendo la e'clusividad del dereco de lamujer respecto de la sociedad conyugal. Lo anterior, porue el error parece de!erse a unainadvertencia en la tramitaci%n del proyecto, porue el proyecto original esta!lec"a comorégimen legal o normal el de participaci%n, y por ello la separaci%n judicial de !ienesproced"a a petici%n de am!os c%nyuges.

16



&9 Ante )a administraci*n fra'd')enta. rocederá la separación, cuando el marido administra$raudulentamente, ya sean los bienes sociales o los bienes propios de la mu-er. ;ctos $raudulentos serána)uellos reali0ados por el marido con el $in de per-udicar a la mu-er en sus intereses actuales o en suse/pectativas de gananciales.

'a cuestión se tramitará ante el -ue0 de $amilia ;rtículo 5 1% letra a9 'ey 13.3459. odráinvocarse en este caso la con$esión del marido, pues el artículo 1&H no se re$iere a la administración$raudulenta.

Esta causal es irrenunciable. (i la mu-er renunciare a pedir separación de bienes por esta causal,estaríamos ante la condonación del dolo $uturo, prohibida por la ley ;rtículo 1%4&9. ampoco puede elmarido en este caso enervar la acción de la mu-er, rindiendo cauciones para asegurar sus intereses.

49 Ante e) inc'm%)imiento de) marido de )as o/)i(aciones &'e )e im%onen )os artc')os 1<1 + 1<8. Estacausal $ue creada por la 'ey G 15.572, modi$icándose el artículo 1&& inciso 2G. (e trata especialmente delos deberes establecidos en relación a la persona de los cónyuges: $idelidad, socorro mutuo, respeto.

H9 Si e) marido inc'rre en a)('na de )as ca'sa)es de se%araci*n ,'dicia) se(n )os t7rminos de )a Le+de atrimonio Ci0i). ;sí lo dispone el artículo 1&& inciso 2. os remitimos a lo estudiado a propósitode la separación -udicial.

59 Ante )a a'sencia in,'stificada de) marido %or m2s de 'n aBo. +on$orme lo establece el artículo 1&&inciso ! del +ódigo +ivil.

39 Ante )a se%araci*n de -ec-o de )os c*n+'(es. Esta es una causal introducida por la 'ey G 13.!!&,modi$icando el <ltimo inciso del artículo 1&&, hoy inciso !. En este caso, se ha concluido )ue laseparación de hecho ha de haberse prolongado tambi"n por un aIo al menos.

179 Ante )a interdicci*n de) marido %or disi%aci*n. 'a 'ey G 13.&5& agregó un inciso 2G al artículo %&7,estableciendo )ue la mu-er casada en sociedad conyugal cuyo marido disipador sea su-eto a curaduríatendrá derecho para pedir separación de bienes, si es mayor de 15 aIos o despu"s de la interdicción loscumpliere.

edidas %reca'torias d'rante )os ,'icios de se%araci*n de /ienes.

Durante la tramitación del -uicio de separación de bienes, el -ue0 puede adoptar todas las providenciasnecesarias para asegurar los intereses de la mu-er mientras dure el -uicio ;rtículo 1&49. >ncluso, tratándose de

las causales establecidas en el inciso !G del artículo 1&&, la mu-er podrá pedir )ue se decreten tales medidas,con carácter pre-udicial, e/igiendo el -ue0 caución de resultas, si lo estimare conveniente ;rtículo 1&4 inciso2G9.

17



Efectos de )a se%araci*n ,'dicia) de /ienes.

1 Diso)'ci*n de )a sociedad con+'(a) ;rtículos 1H4% y 1&593. Es el primer e$ecto, en virtud de estadisolución, se entregarán a la mu-er sus bienes y aportes, se dividen los gananciales, se pagan lasrecompensas y entra la mu-er a administrar sus bienes, con independencia del marido ;rtículo 1&59.

2 S'/sistencia de) 0nc')o matrimonia). 'a separación de bienes no a$ecta el vínculo matrimonial,)uedando vigentes todos los derechos y los deberes inherentes al estado de casados. (ólo su$re alteraciónel deber de asistir a la $amilia com<n. Dado )ue ya no e/iste el patrimonio social, cada cónyugecontribuye con una cuota en proporción a sus $acultades. De no haber acuerdo entre los cónyuges, el -ue0reglará la respectiva contribución ;rtículo 1479.

! Efectos en re)aci*n a )os /ienes. El artículo 1&3 establece )ue los cónyuges separados de bienes,administrarán con plena independencia:

• ;)uellos bienes raíces )ue tenían antes del matrimonio y• 'os bienes )ue ad)uieran durante "ste, a cual)uier título inciso 19. ;)uí )uedarían comprendidos

los bienes )ue ad)uieran los cónyuges despu"s de la separación, o a)uellos )ue se les hayaad-udicado, en el caso de haberse li)uidado la sociedad conyugal inciso 29.

ueden por tanto los cónyuges, e-ecutar cual)uier acto de administración y ena-enación de bienes muebleso inmuebles. odo lo anterior, sin per-uicio de lo dispuesto en las normas relativas a los bienes $amiliares.

% Efectos de )as o/)i(aciones contradas %or )a m',er. 'os actos y contratos )ue la mu-er e-ecute ocelebre, estando separada de bienes, obligan su propio patrimonio.

E/cepcionalmente, los bienes del marido pueden obligarse en los siguientes casos:

a9 (i el marido se constituyó $iador o codeudor solidario o con-unto ;rtículo 141 inciso 2G9.

b9 En virtud de la acción in rem verso, cuando el contrato celebrado por la mu-er ha cedido en utilidaddel marido ;rtículo 141 inciso !G9.

c9 +uando el contrato ha cedido en utilidad de la $amilia com<n ;rtículo 141 inciso !G9. ; la inversa,en el evento )ue las obligaciones contraídas por el marido cedan en bene$icio de la mu-er o de la$amilia com<n, los bienes de "sta resultarán obligados en virtud del mismo principio )ue rige loscasos anteriores: nadie puede enri)uecerse a costa a-ena ;rtículo 141 inciso $inal9.

Irre0oca/i)idad de )a se%araci*n de /ienes .

'a 'ey G 15.572, suprimió la posibilidad de volver al r"gimen de sociedad conyugal, habiendo operado laseparación -udicial de bienes, al derogar el artículo 14% y establecer el artículo 14& la irrevocabilidad de dicha

separación, la )ue no podrá )uedar sin e$ecto ni por acuerdo de los cónyuges ni por resolución -udicial.

+on todo, la cuestión reconoce dos e/cepciones, )ue derivan del artículo %7 de la 'ey 13.3%H, y del propioartículo 14& del +ódigo +ivil, modi$icado por la 'ey de *atrimonio +ivil.

La disoluci%n se produce el d"a en ue ueda ejecutoriada la sentencia de separaci%n yno opera con e3ecto retroactivo. La sentencia ue decreta la separaci%n de !ienes, de!einscri!irse al margen de la respectiva partida de matrimonio <rt"culo #º, Ley de Aegistroivil7.

18



En e$ecto, de con$ormidad a lo dispuesto en el artículo %7 de la 'ey de *atrimonio +ivil, la reanudación de lavida en com<n no revive la sociedad conyugal ni el r"gimen de participación en los gananciales, )ue hubieree/istido entre los cónyuges, al momento de producirse la separación -udicial.

'os cónyuges )uedan irrevocablemente separados de bienes. (in embargo, respecto al segundo r"gimen, loscónyuges podrán volver a pactarlo, con su-eción a lo dispuesto en el artículo 1H2! del +ódigo +ivil, valedecir, estipulándolo a trav"s de una escritura p<blica, )ue deberá subinscribirse al margen de la inscripción dematrimonio, en el pla0o $atal de treinta días, contado desde la celebración del pacto.

De no cumplirse con este re)uisito, la estipulación no surtirá e$ectos ni entre las partes ni respecto deterceros. Dicho pacto no podrá de-arse sin e$ecto por acuerdo de los cónyuges. Esta situación con$igura unae/cepción al principio )ue se desprende del artículo 1H2! del +ódigo +ivil, en orden al cual, el pactocontemplado en ese precepto, sólo puede estipularse por una sola ve0, agotándose la posibilidad de loscónyuges para recurrir nuevamente a dicha norma con la intención de sustituir el r"gimen patrimonial delmatrimonio. E/cepcionalmente, en el caso del artículo %7 de la 'ey de *atrimonio +ivil, podrá emplearse por segunda ve0, el artículo 1H2! del +ódigo +ivil, para pactar nuevamente el r"gimen de participación en losgananciales. 'a e/cepción se -usti$ica, pues el primero de los pactos no e/piró por voluntad de los cónyuges,sino a consecuencia de la sentencia )ue los declaró separados -udicialmente.

+omo una consecuencia de lo dispuesto en el artículo %7 de la 'ey de *atrimonio +ivil, se modi$icó elartículo 14& del +ódigo +ivil, )ue consagraba la irrevocabilidad de la separación de bienes. ;l modi$icar este

precepto, se agregó una segunda e/cepción al principio en virtud del cual el artículo 1H2! sólo puedeemplearse por una sola ve0, pues a la e/cepción ya re$erida, )ue se desprende del artículo %7 de la 'ey de*atrimonio +ivil, se adiciona el caso en )ue la separación de bienes hubiere sido convencional, caso en elcual, los cónyuges podrán de-arla sin e$ecto, adscribi"ndose, por una sola ve0, el r"gimen de participación enlos gananciales.

'as reglas pueden sinteti0arse en los siguientes t"rminos:

a. (i se trata de la separación de bienes e$ectuada en virtud de decreto -udicial, "sta, en principio, esirrevocable. o podrá )uedar sin e$ecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución -udicial

b. (i se trata de la separación de bienes e$ectuada por disposición de la ley, será irrevocable

c. (i se trata de una separación convencional de bienes, los cónyuges, por una sola ve0, podrán pactar elr"gimen de participación en los gananciales, en con$ormidad a lo dispuesto en el artículo 1H2! del+ódigo +ivil.

'o mismo ocurrirá, en el caso del artículo %7 de la 'ey de *atrimonio +ivil, con$orme ya se e/plicó.

<.4. SE#ARACI=N LE5AL DE "IENES.

(e produce la separación de bienes por el solo ministerio de la ley, cuando concurren las circunstancias para

)ue opere la respectiva causal. ; di$erencia de la separación -udicial, la legal puede ser total o parcial.Es total, cuando se declara la separación -udicial de los cónyuges ;rtículo 1.H4% G !9 y en el casocontemplado en el artículo 1!& inciso 2G. Es parcial, en los casos de los artículos 144, 2&2 establecido por la 'ey G 13.&5&9, 1&7 y 1.H2%.

19



Ca'sa)es de se%araci*n tota). 1 'a sentencia )ue declara a los cónyuges -udicialmente separados17. El artículo 1.H4% establece )ue la

sentencia de separación -udicial, disuelve la sociedad conyugal. Dado )ue en este caso el matrimoniosubsiste, la sociedad es sustituida por el r"gimen de separación de bienes.

2 (eparación de bienes establecida en el artículo 1!& inciso 2G. (e miran como separados de bienes a)uelloscasados en el e/tran-ero, a menos )ue al inscribir su matrimonio en el Registro +ivil, rimera (ección dela +omuna de (antiago, pacten sociedad conyugal o r"gimen de participación en los gananciales,de-ándose constancia de dicho pacto en la inscripción. +on todo, advertimos )ue $allos recientes de la+orte (uprema han circunscrito esta hipótesis al caso de cónyuges e/tran-eros, y no chilenos. Respecto a"stos, se ha dicho )ue cabe aplicarles el artículo 1& del +ódigo +ivil, y por ende, si nada dicen almomento de inscribir su matrimonio en +hile, se entenderán casados ba-o el r"gimen de sociedadconyugal.

Ca'sa)es de se%araci*n )e(a) %arcia).

1 "aso establecido en el artículo 9<< . Dispone este precepto )ue se produce una separación parcial de

bienes, cuando se hace a la mu-er una donación, herencia o legado, con la condición precisa de )ue en lascosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido.

'a ley, interpretando la voluntad del causante o donante, genera un estado de separación parcial de bienes.

Dado )ue el e$ecto de la mani$estación de voluntad del causante o donante es determinado por la ley,estamos ante un caso de separación legal de bienes.

; su ve0, la separación es parcial, por)ue sólo comprende una parte de los bienes de la mu-er: loscomprendidos en la donación, herencia o legado.

'a mu-er, naturalmente, deberá aceptar esta liberalidad.

E$ectos )ue produce esta $orma de separación de bienes.

a9 'as cargas ane/as a la liberalidad, no a$ectan a la sociedad conyugal.

b9 'a mu-er se mira como separada de bienes, para la administración y goce de los bienes )ueconstituyen la liberalidad, aplicándose los artículos 1&3 y 14!. or lo tanto:

o 'a mu-er puede disponer libremente de estos bieneso 'os acreedores de la mu-er no podrán e-ercitar sus derechos sino sobre el patrimonio separado,

mientras subsista la sociedad conyugalo (i la mu-er adoleciere de alguna causal de incapacidad, se le dará curador para la administración

de este patrimonio.

10 &n una primera impresi%n, podr"a estimarse ue estamos au" ante otro caso deseparaci%n judicial de !ienes. 9in em!argo, la separaci%n es legal y no judicial, pues el juez no decreta la separaci%n de !ienes, sino la separaci%n judicial de los c%nyuges. Laseparaci%n de !ienes es una consecuencia de la separaci%n judicial. a!e prevenir ueaun cuando la separaci%n judicial termine por reanudaci%n de la vida en com*n de losc%nyuges, su!sistir; la separaci%n de !ienes <rt"culo 1$8, el ue se remite al art"culo 1/,ya visto7. on todo, reiteramos ue este principio tiene oy dos e'cepciones, derivadas delart"culo #0 de la Ley de Datrimonio ivil y del mismo art"culo 1/ del %digo ivil.

20



c9 'os acreedores del marido no tendrán acción sobre este patrimonio, a menos )ue acreditaren )ue elcontrato celebrado cedió en utilidad de la mu-er o de la $amilia com<n ;rtículo 144 G 29.

d9 'os $rutos de los bienes )ue administra la mu-er, y todo lo )ue con ellos ad)uiera, le pertenecerán pero disuelta la sociedad conyugal, dichos $rutos y bienes incrementarán el haber social, a menos )uela mu-er renuncie a sus gananciales. 'o anterior, dado )ue se aplican al e$ecto las mismas reglas )uerespecto del patrimonio reservado ;rtículo 144 G !9. En todo caso, cabe advertir )ue la reglaanterior sólo se aplica a los $rutos y a las cosas )ue con ellos ad)uiera, pero no a$ecta a los bienesdonados, heredados o legados, los )ue permanecerán en el dominio de la mu-er: se trata de bienes

propios, )ue no entran al haber social aun)ue la mu-er acepte los gananciales.

2 "aso del artículo @:@ inciso B. (i la patria potestad se e-erciere por la madre y en virtud de la mismae-erciera el derecho legal de goce sobre los bienes del hi-o, establecido en los artículos 2&7 y siguientesdel +ódigo +ivil, y si "sta estuviere casada en sociedad conyugal, se considerará separada parcialmentede bienes respecto de su e-ercicio y de lo )ue en "l obtenga. Esta separación se regirá por las normas delartículo 1&7.

! "aso del artículo 9:. os remitimos a lo e/puesto con ocasión del ?patrimonio reservado de la mu-er

casada@.

% "aso del artículo 9=@C. Establece el artículo 1H2% )ue si a cual)uiera de los cónyuges se hiciere unadonación o se de-are una herencia o legado con la condición impuesta por el donante o testador de )ue los$rutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertene0can a la sociedad conyugal, valdrá lacondición, con una e/cepción: no valdrá, si los bienes han sido donados o asignados a título de legítimarigorosa lo )ue se e/plica, ya )ue esta asignación $or0osa no puede ser ob-eto de condición, pla0o, modoo gravamen alguno, con$orme lo establece el artículo 11329. ;sí las cosas, dado )ue los $rutos noingresarán al haber de la sociedad conyugal, $orman un patrimonio separado, )ue administra el cónyuge

bene$iciario de la liberalidad. (e trata de una e/cepción a la regla general, en virtud de la cual los $rutosde los bienes propios de los cónyuges, ingresan al haber real de la sociedad conyugal.

<.<. SE#ARACI=N CONVENCIONAL DE "IENES. 'a separación convencional puede ser tota) o %arcia) y puede originarse por pactos celebrados antes delmatrimonio o durante su vigencia.

Se%araci*n con0enciona) tota).

'a separación convencional total puede ser convenida en las capitulaciones matrimoniales o durante elmatrimonio.

(eparación total convenida en las capitulaciones matrimoniales .

+on$orme al artículo 1H27, los esposos pueden pactar en las capitulaciones matrimoniales separación total de bienes.

Esta separación convencional produce los e$ectos de la separación -udicial total, atendidas las normas )uehace aplicables el artículo 1H27.

21



Recordemos )ue de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1H1&, el pacto de separación total de bienes puedehacerse en el momento de celebrarse el matrimonio, bastando para ello hacerlo constar en la respectivainscripción.

(eparación total convenida durante el matrimonio .

'a separación total tambi"n puede pactarse durante el matrimonio. Dicho pacto sólo puede ser concluido por los cónyuges mayores de edad. El artículo 1H2! regula este pacto. El contenido del pacto es el establecimientoentre los cónyuges del r"gimen de separación total de bienes, el )ue sustituye al de sociedad conyugal, a unestado de separación parcial o al r"gimen de participación en los gananciales.

El pacto ha de ser puro y simple no cabe a su respecto pactar modalidades.

El pacto es solemne, en dos aspectos:

• Aa de constar por escritura p<blica• Dicha escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción de matrimonio, en el pla0o de

!7 días, contado desde la $echa de la escritura p<blica.

'a omisión de estas solemnidades produce la nulidad absoluta del pacto o la ine/istencia del mismo, seg<n ladoctrina )ue se acepte ;rtículo 1.H2! inciso 2G9.

En cuanto a los e$ectos de pacto debemos decir )ue produce la disolución de la sociedad conyugal o elt"rmino del r"gimen de participación en los gananciales. En la misma escritura de separación total de bienes,se podrá li)uidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el cr"dito de participación o celebrar otros

pactos lícitos ;rtículo 1.H2! inciso !G9.

En todo caso, las convenciones sólo serán validas y e$icaces desde el momento en )ue se subinscriba laescritura dentro de pla0o. El pacto, por ende, en cuanto a sus e$ectos, no se retrotrae a la $echa en )ue seestipuló. 'os e$ectos sólo se producirán a partir de la $echa de subinscripción.

El pacto de separación de bienes no admite modalidades y es irrevocable, en lo )ue respecta a la

imposibilidad de volver a la sociedad conyugal. o es irrevocable sin embargo, en lo )ue respecta a sustituir la separación de bienes por el r"gimen de participación en los gananciales, o en lo )ue respecta a volver a

pactar el r"gimen de participación en los gananciales, cuando dicho r"gimen hubiere e/pirado a consecuenciade la sentencia )ue declaró -udicialmente separados a los cónyuges ;rtículos 14& del +ódigo +ivil y %7 de la'ey de *atrimonio +ivil, ya anali0ados9.

'os actos o contratos e-ecutados por el marido o por la mu-er durante la vigencia de la sociedad conyugal o elr"gimen de participación en los gananciales, son válidos, sin )ue los a$ecte en modo alguno el pacto deseparación de bienes )ue sustituya a cual)uiera de dichos regímenes patrimoniales.

Se%araci*n con0enciona) %arcia).

iene lugar en dos casos:

1 En las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, cuando se estipula )ue la mu-er dispondrálibremente de una suma de dinero o de una pensión periódica ;rtículo 1.H27 inciso 2G9.

2 En las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, se puede estipular )ue la mu-er administreseparadamente una parte de sus bienes ;rtículo 14H9.

En ambos casos, la mu-er se mira como separada de bienes, rigi"ndose esta separación parcial por el artículo144 por ende, por las normas del artículo 1&79.

22



8. RÉ5IEN DE #ARTICI#ACI=N EN LOS 5ANANCIALES.

ablo R6DR=CBEJ CREJ, lo de$ine como “a*uel en el cual ambos cónyuges conservan la facultad de

administrar sus bienes, sin otras restricciones *ue a*uellas consagradas e(presamente en la ley, debiendo, al

momento de su e(tinción, compensarse las utilidades *ue cada uno obtuvo a título oneroso, configurándoseun crdito en numerario a favor de a*uel *ue obtuvo menos gananciales, de modo *ue ambos participen por

mitades en el e(cedente lí*uido.”

En t"rminos más sucintos, se de$ine tambi"n como una combinación del r"gimen de sociedad conyugal y el deseparación total de bienes y consiste en )ue durante el matrimonio los cónyuges se miran como separados de

bienes, pero a la "poca de su disolución, las utilidades )ue cada uno produ-o $orman un $ondo com<n )ue sedivide entre ellos en partes iguales. (in embargo, debemos advertir )ue en esta de$inición, se incurre en unerror, al aludir )ue $orma “un fondo comn”, pues ello no es e$ectivo en la legislación chilena, seg<n loestudiaremos.

ermite este r"gimen la plena capacidad de la mu-er, con lo )ue se eliminan los inconvenientes de lacomunidad. ;simismo, da participación a la mu-er en las utilidades producidas por el marido. +on ello, se

elimina el inconveniente más grave del r"gimen de separación, en el cual en ocasiones la mu-er, por estar impedida de producir por sus a$anes dom"sticos, pierde toda e/pectativa en participar en las utilidadesobtenidas por el marido, las )ue no pocas veces la mu-er contribuyó a $ormar.

(e a$irma )ue si bien este r"gimen es el )ue más venta-as o$rece desde un punto de vista abstracto, en la práctica coloca en peor situación al cónyuge )ue traba-a, produce y ahorra, $rente al )ue consume, mal o bien,el producto de su actividad. El primero deberá contribuir con la mitad de sus bienes a sustentar la vida del )uenada tiene. uede constituir, por ende, un seguro a $avor de la desidia y de la imprevisión.

O%ort'nidad en &'e %'ede %actarse + caractersticas .

En cuanto a la oportunidad Aernán +6RR;' distingue entre un acceso ordinario y otro e/traordinario.

1 Acceso ordinario. Establece el artículo 1.H32F1, )ue los esposos y los cónyuges podrán pactar elr"gimen:

19 En las capitulaciones matrimoniales pactadas con anterioridad al matrimonio.

29 En las capitulaciones matrimoniales pactadas al momento de contraer matrimonio recordemos )ueeste pacto, y a)u"l mediante el cual se estipula separación total de bienes, son los <nicos susceptiblesde acordar en las capitulaciones coetáneas al matrimonio9.

.!9 or escritura p<blica, de acuerdo al artículo 1.H2! del +ódigo +ivil, durante el matrimonio,

sustituyendo el r"gimen de sociedad conyugal o el de separación total de bienes.

2 Acceso e(traordinario. 'as personas casadas en el e/tran-ero, pueden acceder al r"gimen de participaciónen los gananciales, mediante un pacto $ormali0ado al momento de inscribir su matrimonio en la rimera(ección de la +omuna de (antiago del Registro +ivil ;rtículo 1!& inciso 2 del +ódigo +ivil9.

Esta norma debe armoni0arse con la del artículo 1.H2! inciso %, )ue permite pactar participación en losgananciales por escritura p<blica subinscrita al margen de la inscripción matrimonial, a matrimonioscelebrados en el e/tran-ero.

23



(e observa, en consecuencia, una discordancia, pues el artículo 1!& inciso 2 de-a en claro )ue a)uelloscasados en el e/tran-ero, se mirarán en +hile como separados de bienes, si no pactaron, al momento de lainscripción del matrimonio, otro r"gimen. ;sí las cosas, se podría entender, en principio, )ue dichoscónyuges no podrían sustituir el r"gimen de separación total de bienes, por el de participación en losgananciales, recurriendo al artículo 1.H2! nadie podría discutir, en todo caso, )ue no pueden sustituir laseparación total de bienes por la sociedad conyugal9. >ntentando resolver esta discordancia, debemosentender, dice Aernán +6RR;', )ue el artículo 1.H2! se re$iere a a)uellos matrimonios celebrados en ele/tran-ero pero entre chilenos, a los cuales se les aplica la ley nacional, atenida la e/traterritorialidad

personal consagrada al respecto en el artículo 1& del +ódigo +ivil, chilenos )ue, si nada dicen, seentienden casados en sociedad conyugal, atendido lo dispuesto en el artículo 1!&, inciso 1, y en elartículo 1H15. El artículo 1!&, inciso 2, se aplicaría entonces, a -uicio de +6RR;', e/clusivamente a losmatrimonios celebrados en el e/tran-ero entre e/tran-eros o entre un chileno y un e/tran-ero.

(ólo con esta interpretación, agrega +6RR;', tendría sentido el inciso % del artículo 1H2!4. (inembargo, nos parece discutible tal planteamiento, pues el artículo 1!& no distingue entre chilenos ye/tran-eros, re$iri"ndose gen"ricamente a “3os *ue se $ayan casado en país e(tranjero/”. 8uan ;ndr"s6RREC6 cree )ue el artículo 1!& inciso 2, prevalece sobre el artículo 1&. or ende, podrían loscónyuges, chilenos o e/tran-eros, recurrir al artículo 1H2!, para sustituir el r"gimen de separación total de

bienes por el de participación en los gananciales, o "ste <ltimo o el de sociedad conyugal si hubieren pactado cual)uiera de tales regímenes al momento de inscribir el matrimonio en +hile9, por el de

separación total de bienes. ampoco creemos )ue en este caso sea pertinente aludir a un eventual $raude ala ley, pues tal ocurre cuando se alude el cumplimiento de una norma imperativa, y no es "ste el caso,

pues )uienes se casan en +hile, pueden o no casarse ba-o el r"gimen de comunidad de bienes.

Caractersticas de) r7(imen.

(us características $undamentales, son las siguientes:

a9 Es 'n r7(imen econ*mico matrimonia) de car2cter )e(a) o de re(')aci*n %redeterminada. 'oscónyuges no pueden alterar las normas legales )ue regulan el r"gimen se trata por ende de normas deorden p<blico9.

b9 Se trata de 'n r7(imen a)ternati0o + s'/sidiario a )a sociedad con+'(a).

c9 Es 'n r7(imen de acceso con0enciona). Re)uiere de pacto e/preso de los cónyuges.

d9 S' m'ta/i)idad est2 %re0ista en )a )e+. *udará, por voluntad de los cónyuges, en los casos y con laslimitaciones )ue indicaremos.

e9 Consiste en 'n r7(imen de %artici%aci*n restrin(ida de (anancias + ad&'isiciones. or regla general,sólo son considerados como gananciales, los bienes muebles e inmuebles, ad)uiridos a título onerosodurante el matrimonio.

$9 Es 'n r7(imen de %artici%aci*n en s' moda)idad crediticia. ;l $inali0ar el r"gimen, no se $ormacomunidad de bienes entre los cónyuges, sino )ue la participación se traduce en el surgimiento de un

cr"dito.g9 D'rante s' 0i(encia )os c*n+'(es est2n se%arados de /ienes. Dispone el artículo 1H32F2 )ue durante

la vigencia del r"gimen de participación en los gananciales, los patrimonios del marido y de la mu-er semantienen separados. En consecuencia, cada uno de los cónyuges administra libremente lo suyo con lalimitación )ue apuntaremos respecto al otorgamiento de cauciones personales y teniendo presente lainstitución de los bienes $amiliares9.

h9 A) fina)i@ar e) r7(imen se com%ensa e) 0a)or de )os (anancia)es o/tenidos %or )os c*n+'(es. Aecha lacompensación, la mitad del e/cedente, se reparte en partes iguales.

24



Administraci*n de) %atrimonio de )os c*n+'(es .

En su $uncionamiento, el r"gimen de participación en los gananciales se identi$ica con el de separación totalde bienes. 'a administración, goce y disposición de los bienes corresponde al cónyuge propietario de dichos

bienes.

o es e/traIo por tanto )ue se haya modi$icado la 'ey de la Renta, para disponer )ue los cónyuges casadosen este r"gimen, deben declarar sus rentas en $orma independiente ;rtículo &! inciso 1G de la 'ey de laRenta, modi$icado por la 'ey G 13.!%H9.

'as restricciones a la administración individual )ue contempla el r"gimen de participación en los ganancialesson las )ue provienen de la e/istencia de bienes declarados $amiliares y de la limitación para otorgar cauciones personales, punto al )ue nos re$erimos a continuación.

Establece el artículo 1.H32F! una limitación a los cónyuges, de $orma tal )ue ninguno podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro cónyuge. (eg<n estudiaremos, la ra0ónde esta limitación estriba en impedir )ue cual)uiera de los cónyuges abulte sus deudas indirectas, “licuando”o reba-ando maIosamente su activo, lo )ue incidirá directamente en la e/istencia de gananciales y en la

obligación de pagar al cónyuge más pobre, el cr"dito de gananciales.

'a autori0ación deberá otorgarse de con$ormidad a los artículos 1%2 a 1%% del +ódigo +ivil, re$eridos a los bienes $amiliares es posible, por lo tanto, en caso de imposibilidad o negativa no $undada “en el inters de la familia”, )ue el -ue0 supla la autori0ación9. (i la autori0ación se otorga a trav"s de mandatario, el mandato hade ser especial y solemne, pues debe constar por escrito o por escritura p<blica, seg<n lo re)uiera el acto )uedebe autori0arse.

Dado )ue la limitación se re$iere a las cauciones personales, los cónyuges pueden constituir cauciones realessin restricciones, incluso para caucionar obligaciones de terceros. En este punto, encontramos una nuevadi$erencia entre el r"gimen de participación en los gananciales y la sociedad conyugal, pues en la <ltima, lalimitación tambi"n abarca la constitución de cauciones reales, cuando se garanti0an deudas de terceros.

En caso de otorgarse la caución personal in$ringiendo el artículo 1.H32F!, el acto adolecerá de nulidadrelativa, a di$erencia de lo dispuesto en los incisos &G y 4G del artículo 1.H%3 del +ódigo +ivil respecto de lasociedad conyugal, en los cuales la sanción es la inoponibilidad respecto a los bienes de la sociedad y de lamu-er, obligando el marido sólo sus bienes propios ;rtículo 1.H32F%9. 6tra di$erencia con la sociedadconyugal, consiste en )ue en "sta, la restricción sólo opera para las cauciones )ue constituye el marido,mientras )ue en el r"gimen de participación en los gananciales, la limitación a$ecta a los dos cónyuges$inalmente, en la sociedad conyugal la restricción abarca toda clase de cauciones )ue el marido constituya

para garanti0ar obligaciones de terceros, tanto personales )ue usualmente se otorgan para caucionar obligaciones de terceros9 como reales )ue pueden otorgarse para caucionar obligaciones propias o deterceros9.

El cuadrienio dentro del cual debe entablarse la acción rescisoria, se cuenta desde )ue el cónyuge )ue alega lanulidad, tuvo conocimiento del acto o contrato e-ecutado o celebrado por el otro cónyuge ;rtículo 1H32F%

inciso 2G9. Esta $órmula para computar el pla0o ha sido criticada por la doctrina, pues “introduce un nuevo factor de incertidumbre jurídica”D. Distinta es la solución, tratándose de la sociedad conyugal, pues en ella, lamu-er o sus herederos deben accionar dentro del pla0o de cuatro aIos, contado desde la disolución de lasociedad conyugal o desde )ue cesa la incapacidad )ue pueda a$ectar a la mu-er o a sus herederos ;rtículo1.H&H inciso !G9. En todo caso, igual )ue en la sociedad conyugal, pasados die0 aIos desde la e-ecución ocelebración del acto o contrato, no podrá perseguirse la rescisión ;rtículo 1.H32F% inciso !G9.

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Determinaci*n + c2)c')o de )os (anancia)es .

El artículo 1H32F4 inciso 1G, de$ine )u" se entiende por gananciales. Establece )ue consisten en la di$erenciade valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio $inal de cada cónyuge.

Dada esta de$inición, resulta imprescindible determinar )u" se entiende por %atrimonio ori(inario y )u" por %atrimonio fina).

;R>*6>6 6R>C>;R>6.

(e entiende por patrimonio originario de cada cónyuge, el e/istente al momento de optar por el r"gimen de participación en los gananciales ;rtículo 1.H32F4 inciso 2G9.

'os componen todos los bienes )ue integran el patrimonio de cada uno de los cónyuges al momento deiniciarse el r"gimen, integran el patrimonio originario ;rtículo 1.H32FH9.

(e e/cluyen, en principio, todos los bienes o derechos cuya ad)uisición es posterior al inicio del r"gimen.

recisó la ley )ue los $rutos, incluso los )ue provengan de bienes originarios, no se incorporarán al patrimonio

originario ;rtículo 1.H32F39. 'a solución no podía ser distinta, ya )ue los $rutos son ganancias producidasdurante la vigencia del r"gimen. (e entiende )ue se trata de los $rutos percibidos durante la vigencia delr"gimen11.

;l patrimonio originario, deben agregarse algunos bienes )ue, aun)ue ad)uiridos despu"s del inicio delr"gimen, no son propiamente ganancias obtenidas durante su vigencia. ales son:

Kienes ad)uiridos a título gratuito .

Establece el artículo 1H32FH inciso 2G )ue se agregarán al patrimonio originario las ad)uisiciones a títulogratuito e$ectuadas durante la vigencia del r"gimen.

(i se trata de liberalidades con gravámenes una donación con cargas o un legado con un modo, por e-emplo9,la agregación debe hacerse deduciendo el valor de las cargas con )ue estuvieren gravadas ;rtículo 1H32FHinciso 2G <ltima parte9. or ende, sólo se considerará el valor de a)uello )ue es propiamente una liberalidad.Dentro de la e/presión “cargas”, entendemos las cargas modales propiamente tales, las deudas hereditarias otestamentarias, los impuestos, y en general, todo otro valor )ue debe pagar el cónyuge bene$iciado con laliberalidad.

Kienes cuya causa o título de ad)uisición es anterior al inicio del r"gimen .

Dispone el artículo 1H32F5 )ue los bienes ad)uiridos durante la vigencia del r"gimen de participación en losgananciales se agregarán al activo del patrimonio originario del respectivo cónyuge, aun)ue la ad)uisiciónhubiere sido a título oneroso, cuando la causa o título de la ad)uisición sea anterior al inicio del citado

r"gimen de bienes.(eIala el precepto )ue se agregarán en consecuencia al activo del patrimonio originario, sin )ue laenumeración )ue sigue sea ta/ativa, los siguientes bienes se trata de una enumeración similar a la del artículo1H!4, en la sociedad conyugal9:

11 Eestaca tam!ién la ley ue no se incorporan al patrimonio originario, las minasdenunciadas por uno de los c%nyuges <rt"culo 1$2F7. 9e entiende ue se trata de lasminas denunciadas durante la vigencia del régimen y no antes de su inicio, ya ue estas*ltimas se incorporar;n en el patrimonio originario.

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1 Los /ienes &'e esta/an en %osesi*n de 'n c*n+'(e antes de) r7(imen ad&'iridos d'rante s'0i(encia %or %rescri%ci*n o transacci*n ;rtículo 1H32F5 G 1, )ue reproduce el artículo 1H!4 G 1912.

2 Los /ienes &'e se %osean antes de) r7(imen de /ienes %or 'n tt')o 0icioso c'ando e) 0icio se -a%'r(ado d'rante )a 0i(encia de) r7(imen %or )a ratificaci*n o %or otro medio )e(a) ;rtículo 1H32F5

G 2, norma id"ntica a la del artículo 1H!4 G 2, respecto de la sociedad conyugal9. 'a rati$icación, )uecomo sabemos opera tratándose de la nulidad relativa, sanea el contrato, entendi"ndose )ue "ste nuncaadoleció de vicio alguno. 'a e/presión “/o por otro medio legal”, la entendemos re$erida a la

prescripción de las acciones de nulidad, tanto absoluta como relativa, )ue “purgan” el vicio )ue a$ectabaal contrato o título respectivo.

! Los /ienes &'e 0'e)0en a 'no de )os c*n+'(es %or )a n')idad o reso)'ci*n de 'n contrato o %or-a/erse re0ocado 'na donaci*n ;rtículo 1H32F5 G !, norma id"ntica a la del artículo 1H!4 G !,respecto de la sociedad conyugal9. (abemos )ue decretada )ue sea la nulidad o la resolución del contrato,el actual poseedor debe restituir la cosa al demandante, retrotray"ndose las partes al estado previo al delcontrato ;rtículo 145H, respecto de la nulidad y artículo 1%5H, respecto de la resolución9. 'a revocaciónes un medio en virtud del cual, e/cepcionalmente, una de las partes puede de-ar sin e$ecto un contrato, en

este caso el donante, recuperando entonces el dominio de la especie )ue había sido ob-eto de la gratuidad;rtículo 1%25 del +ódigo +ivil9.

% Los /ienes )iti(iosos c'+a %osesi*n %acfica -a+a ad&'irido c'a)&'iera de )os c*n+'(es d'rante )a0i(encia de) r7(imen ;rtículo 1H32F5 G %, norma id"ntica a la del artículo 1H!4 G %, respecto de lasociedad conyugal9. (e entiende por “bienes litigiosos”, para estos e$ectos, a)uellos cuya propiedad eraob-eto de un -uicio, )ue ha sido ganado en de$initiva por uno de los cónyuges.

& E) derec-o de 's'fr'cto &'e se -a+a conso)idado con )a n'da %ro%iedad &'e %ertenece a) mismoc*n+'(e ;rtículo 1H32F5 G &, norma id"ntica a la del artículo 1H!4 G &, respecto de la sociedadconyugal9. E/tinguido el usu$ructo, el uso y goce se radican ahora en el patrimonio del cónyuge nudo

propietario, )uien pasa a ser pleno propietario.

4 Lo &'e se %a(a a c'a)&'iera de )os c*n+'(es %or ca%ita)es de cr7ditos constit'idos antes de )a0i(encia de) r7(imen. Lo mismo se a%)icar2 a )os intereses de0en(ados antes + %a(ados des%'7s;rtículo 1H32F5 G 4, norma id"ntica a la del artículo 1H!4 G 4, respecto de la sociedad conyugal9. El

pago )ue recibe el cónyuge debe ser:

• or concepto de capital, y no de intereses, por regla general

• E/cepcionalmente lo será a título de intereses, pero siempre y cuando se trate de intereses )ue sedevengaron antes del inicio del r"gimen o sea, )ue se hicieron e/igibles9, pero )ue se pagan despu"sde iniciado "ste si se trata de intereses devengados despu"s de comen0ado el r"gimen, deben

incorporarse al patrimonio $inal, seg<n ya lo e/presamos artículo 1H32F39.

12 La norma se e'plica, porue tanto la prescripci%n como la transacci%n ue recaen en lacosa de la ue se esta!a en posesi%n, operan con e3ecto retroactivo, pues la sentencia uedeclara la primera, se retrotrae al momento en ue se inici% la posesi%n este e3ectoretroactivo no est; e'presamente enunciado por la ley, pero se deduce, por ejemplo, delmismo art"culo 1$(/ n*mero uno, seg*n a se5alado nuestra doctrina7, mientras ue latransacci%n, cuando recae en el o!jeto disputado, constituye un t"tulo declarativo <rt"culo$0( parte -nal7.

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H La %ro%orci*n de) %recio %a(ado con anterioridad a) inicio de) r7(imen %or )os /ienes ad&'iridosde res')tas de contratos de %romesa ;rtículo 1H32F5 G H, norma similar a la del artículo 1H!4 G H,respecto de la sociedad conyugal9.

+on$orme a lo dispuesto en el artículo 1H32FH, para determinar el patrimonio originario debemos deducir, delvalor total de los bienes de )ue el cónyuge sea titular al momento de iniciarse el r"gimen, el valor total de lasobligaciones de )ue el cónyuge sea deudor, en la misma $echa.

+abe precisar )ue dentro del “valor total” de los bienes de )ue era titular el cónyuge, se entiendenincorporados los bienes )ue deben agregarse a los bienes iniciales, con$orme a lo re$erido.

ambi"n se deducen del activo, como se indicó, las deudas )ue constituyen cargas de las ad)uisiciones a títulogratuito reali0adas durante la vigencia del r"gimen ;rtículo 1H32FH inciso 2G9.

Deducidas las obligaciones, el monto )ue resulte será el valor del patrimonio originario.

(i el valor de las obligaciones e/cede al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimará carente devalor.

De lo anteriormente e/puesto, podemos visuali0ar dos patrimonios originarios: uno, )ue podríamosdenominar como %atrimonio ori(inario “preliminar”, e/istente al inicio del r"gimen, y otro )ue podríamosllamar %atrimonio ori(inario “consolidado”, e/istente al t"rmino del r"gimen, compuesto por el patrimoniooriginario “preliminar”, más las agregaciones )ue manda hacer la ley y menos la deducción de las deudas )uese hicieron lí)uidas despu"s del inicio del r"gimen, pero )ue e/istían al momento en )ue "ste comen0ó.

rueba del patrimonio originario.

Establece el artículo 1H32F11 la obligación de cada cónyuge, de hacer inventario simple de los bienes )uecomponen el patrimonio originario. al inventario será el medio normal de probar la composición del

patrimonio originario.

;un)ue la ley no lo dice e/presamente, se entiende )ue cada inventario será suscrito por ambos cónyugestambi"n podría tratarse de un solo instrumento para ambos, desglosando el inventario de cada uno. ; $alta de inventario, el patrimonio originario puede probarse por otros instrumentos, como registros, $acturas,títulos de cr"ditos, etc.

(ubsidiariamente, a $alta de otros instrumentos y si se acredita )ue atendidas las circunstancias, el esposo ocónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento, serán admitidos otros medios de prueba.

;R>*6>6 #>;'.

(e entiende por patrimonio $inal, el )ue e/iste al t"rmino del r"gimen de participación en los gananciales

;rtículo 1H32F4 inciso 2G9.>ntegran el patrimonio $inal, en principio, todos los bienes de )ue el cónyuge sea dueIo al momento determinar el r"gimen ;rtículo 1H32F1%9. 'a ley se preocupa de disponer )ue las comunidades entre loscónyuges sobre ciertos bienes deben ser consideradas para establecer el patrimonio $inal.

El artículo 1H32F1&, ordena acumular imaginariamente al patrimonio $inal de cada cónyuge, el valor de ciertos bienes ena-enados por "ste y )ue por lo tanto ya no subsisten a la $echa del t"rmino del r"gimen. Estaacumulación en valor tiene por ob-eto precaver )ue un cónyuge distorsione voluntariamente su patrimonio

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$inal para eludir el pago de gananciales, ena-enando bienes con ese $in, así como considerar ganancialesgastos )ue hayan sido reali0ados en utilidad e/clusiva de uno de los cónyuges y no de la $amilia com<n.

Deberán agregarse imaginariamente:

1 'os montos de las donaciones irrevocables )ue no correspondan al cumplimiento proporcionado dedeberes morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario1!.

2 'os montos correspondientes a cual)uier especie de actos $raudulentos o de dilapidación en per-uicio delotro cónyuge1%.

! 'os montos correspondientes al pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos )ue persigan asegurar una renta $utura al cónyuge )ue haya incurrido en ellos.

o habrá lugar a la agregación imaginaria, si el acto hubiere sido autori0ado por el otro cónyuge.

ara )ue proceda la agregación imaginaria de valores, es necesario:

• ue se produ0ca una disminución del activo del patrimonio $inal de uno de los cónyuges, comoconsecuencia de alguno de los actos precedentemente indicados.

• ue el acto haya sido e-ecutado durante la vigencia del r"gimen de participación en los gananciales.

• ue el acto no haya sido autori0ado por el otro cónyuge, e/presa o tácitamente.

'as agregaciones serán e$ectuadas considerando el estado )ue tenían las cosas al momento de su ena-enación.En otras palabras, el importe acumulable será el valor en dinero )ue tendrían las cosas al momento delt"rmino del r"gimen, pero considerando su estado en la "poca en )ue $ueron ena-enadas.

Establece el artículo 1H32F15 una sanción, para el cónyuge )ue intenta hacer aparecer sus gananciales comode menor valor )ue el real.

res son las conductas sancionadas por la ley:

• Distraer bienes• 6cultar bienes• (imular obligaciones.

'a sanci*n prevista por la ley para el cónyuge in$ractor, consiste en obligarlo a sumar, a su patrimonio $inal,el doble del valor de los bienes )ue se distraen u ocultan o de las supuestas deudas. (e trata de una normasimilar a la del artículo 1H45, respecto de la sociedad conyugal, aun)ue en este <ltimo caso, la sanción es más

1( 9e e'cept*an s%lo las li!eralidades de uso por ejemplo, regalos de cumplea5os,matrimonio, etc.7 y las ue tuvieron por o!jeto el cumplimiento de de!eres morales lanorma es muy amplia, a!arcando desde una donaci%n e3ectuada a una instituci%n de

caridad, asta auella ue se realiza a uien en el pasado, ayud% signi-cativamente aldonante, cuando se encontra!a desprovisto de 3ortuna7. Ee todas 3ormas, la ley se re-ere“al cumplimiento proporcionado” de los de!eres morales o de los usos sociales, de maneraue, seg*n el caso, a!r; ue considerar la 3uerza del patrimonio del donante y lascircunstancias ue e'pliuen el acto de li!eralidad.

1# on3orme a las reglas generales, ser; necesario pro!ar el 3raude, pues el dolo no sepresume <rt"culo 1.#7. Lo mismo acontecer; con la ocurrencia de perjuicios. &n cuantoa los actos de dilapidaci%n, es decir de administraci%n imprudente o irracional,corresponder; al juez determinar si estamos o no ante tal ip%tesis. &l juez podr; utilizarlos criterios ue el art"culo ## esta!lece en relaci%n con la interdicci%n del pr%digo.

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rigurosa, pues además de la restitución doblada, dispone la p"rdida de los derechos )ue correspondían alculpable en la cosa distraída u ocultada.

En cuanto a la %rescri%ci*n de la acción destinada a hacer e$ectiva la sanción, Ramos a0os opina )uedebiera aplicarse el artículo 2!!2, esto es, la regla concerniente a la responsabilidad e/tracontractual, puesestaríamos ante un hecho ilícito. or ende, %rescri/ira )a acci*n en c'atro aBos, contados desde el acto )uesupuso la distracción, ocultación o simulación.

Del valor del activo del patrimonio $inal, debemos deducir el valor de todas las obligaciones )ue el cónyugetenga a la $echa de terminación del r"gimen ;rtículo 1H32F1%9. uesto )ue la ley no distingue, debemosdeducir tanto las obligaciones directas como las indirectas respecto a "stas <ltimas, cobra importancia lo )uee/presamos, en cuanto a la limitación para constituir cauciones personales, )ue pesa sobre los cónyuges, sinautori0ación del otro9.

(e deducen, incluso, las obligaciones )ue un cónyuge tenga respecto del otro, ya )ue con$orme al artículo1H32F13, inciso $inal, la e/istencia del cr"dito de participación “será sin perjuicio de otros crditos yobligaciones entre los cónyuges”.

rueba del patrimonio $inal.

El artículo 1H32F14 establece la obligación de cada cónyuge, de proporcionar, al t"rmino del r"gimen de participación en los gananciales, un inventario simple valorado de su patrimonio $inal, esto es, de sus bienes yobligaciones. al será el medio de prueba primordial de la composición del patrimonio $inal.

(i el r"gimen termina por muerte de uno de los cónyuges, la obligación pesará sobre sus herederos ocausahabientes.

ara cumplir esta obligación, los cónyuges tienen un pla0o de tres meses, siguientes al t"rmino del r"gimen.Este pla0o podrá ser ampliado por el -ue0, por una sola ve0 y hasta tres meses más.

El inventario simple, $irmado por el cónyuge, hace prueba a $avor del otro en cuanto al patrimonio $inal del primero. En todo caso, de con$ormidad a las normas generales acerca del valor probatorio de los instrumentos

privados en -uicio, el inventario deberá estar reconocido o mandado tener por reconocido ;rtículos 1H72 del+ódigo +ivil y !%4 del +ódigo de rocedimiento +ivil9.

El cónyuge )ue recibe el inventario puede ob-etarlo, alegando )ue no es $idedigno. 'a ob-eción podría$undarse en haberse omitido bienes, o haberse subvalorado algunos bienes, o haber sobrevalorado deudas, etc.

6b-etado )ue sea el inventario, total o parcialmente, la composición o valoración e$ectiva del patrimonio $inal podrá probarse con todos los medios de prueba admisibles.

;valuación de los patrimonios originario y $inal.

(e valoran los bienes )ue lo integran seg<n su estado al momento de la entrada en vigencia del r"gimen de

bienes ;rtículo 1H32F1! inciso 1G9. ; su ve0, los bienes )ue se ad)uieren durante el r"gimen pero )ue seagregan al patrimonio originario los ad)uiridos a título gratuito y los )ue tienen una causa de ad)uisiciónanterior al inicio del r"gimen9, se valoran seg<n el estado en )ue se encontraban al momento de suad)uisición.

El precio en realidad “el valor”9 )ue tenían los bienes al momento de incorporarse al patrimonio originario,será prudencialmente actuali0ado a la $echa de terminación del r"gimen ;rtículo 1H32F1! inciso 1G9.

'a valoración podrá ser hecha:

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• or los cónyuges, lo )ue por cierto constituye la hipótesis usual.

• or un tercero designado por ellos norma similar a la determinación del precio en la compraventa9.

• or el -ue0, en subsidio. En este <ltimo caso, debemos entender )ue la valoración -udicial se e$ectuará enel -uicio incoado para la determinación del cr"dito de participación en los gananciales, de acuerdo al

artículo 1H32F24.

'a avaluación de los bienes y las deudas )ue componen el patrimonio $inal, se reali0a con similares criterios alos indicados respecto del patrimonio originario ;rtículo 1H32F1H9. 'os bienes deben avaluarse seg<n elestado en )ue se encuentren, al t"rmino del r"gimen. Respecto de los bienes )ue se deben agregar imaginariamente al patrimonio $inal ;rtículo 1H32F1&9, deben avaluarse considerando el estado de a)uellosal momento de la ena-enación.

alorados los patrimonios originario y $inal, pueden darse dos eventos:

• El valor del patrimonio originario es igual o superior al valor del patrimonio $inal, en cuyo caso elcónyuge no habrá logrado ganancias

•

El valor del patrimonio $inal es superior al del patrimonio originario, en cuyo caso este e/cedente seráreputado gananciales.

Determinada la situación de cada cónyuge de ganancia o p"rdida9, la ley ordena comparar estas dossituaciones, produci"ndose distintos e$ectos. 'as hipótesis )ue pueden presentarse, son tres:

a9 Am/os c*n+'(es %resentan %7rdidas. E-emplo: El cónyuge ; tiene un patrimonio originario avaluadoen S1&.777.777.F y un patrimonio $inal de S1!.777.777.F El cónyuge K tiene un patrimonio originarioavaluado en S1%.777.777.F y un patrimonio $inal de S17.777.777.F En este caso, las p"rdidas no secomparten cada cónyuge deberá en$rentar separadamente las obligaciones )ue contra-o durante lavigencia del r"gimen. En este aspecto, el r"gimen parece menos solidario )ue el de la sociedad conyugal,en el cual, sin per-uicio del bene$icio de emolumento de )ue go0a la mu-er, el pasivo social es soportado

por ambos cónyuges.

b9 Uno de )os c*n+'(es %resenta (anancias + e) otro %7rdidas. En este caso, a)u"l de los cónyuges )ueobtuvo ganancias, deberá compartir con el otro la mitad de las mismas. ;sí, por e-emplo, el cónyuge ;tiene un patrimonio originario de S1&.777.777.F y un patrimonio $inal de S17.777.777.F y el cónyuge Ktiene un patrimonio originario de S27.777.777.F y un patrimonio $inal de S%7.777.777.F 'as gananciasobtenidas por el cónyuge K, ascendentes a S27.777.777.F, deberán compartirse con el cónyuge ;, )uientiene un cr"dito de S17.777.777.F contra el cónyuge K.

c9 Am/os c*n+'(es %resentan (anancias. En este caso, compensamos las ganancias obtenidas por loscónyuges, y la di$erencia, correspondiente al cónyuge )ue obtuvo mayores utilidades, se reparte por mitades. E-emplo: el cónyuge ; tiene un patrimonio originario de S27.777.777.F y un patrimonio $inal de

S57.777.777.F El cónyuge K tiene un patrimonio originario de S17.777.777.F y un patrimonio $inal deS!7.777.777.F ara determinar a cuanto asciende el cr"dito de participación en los gananciales,e-ecutamos la siguiente operación:

• (umamos los gananciales obtenidos por cada cónyuge, de manera )ue obtenemos S57.777.777.FDebemos compensar primero los gananciales obtenidos por ambos, es decir, la suma deS47.777.777.F obtenidos por el cónyuge ; con la suma de S 27.777.777.F obtenidos por el cónyugeK.

31



• E$ectuada la compensación, surge una di$erencia de S%7.777.777.F, )ue corresponde a las mayoresganancias obtenidas por el cónyuge ;

• El cónyuge K, entonces, tiene derecho a la mitad de esta di$erencia, esto es, tiene derecho aS27.777.777.F

•

De esta $orma, ambos cónyuges obtienen, en de$initiva, gananciales por S%7.777.777.F El cónyuge ;había ganado S47.777.777.F, pero ba-a a S%7.777.777.F, pues debió entregar S27.777.777.F alcónyuge K. Este, a su ve0, había ganado S 27.777.777.F, pero obtiene otros S27.777.777.F delcónyuge ;.

De) cr7dito de %artici%aci*n en )os (anancia)es .

R;*6( ;J6( lo de$ine en los siguientes t"rminos: “es el *ue la ley otorga al cónyuge *ue a la e(piración

del rgimen de participación en los gananciales $a obtenido gananciales por monto inferior a los del otro

cónyuge o, agregamos nosotros, no los $a obtenido0, con el objeto de *ue este ltimo le pague, en dinero

efectivo, a título de participación, la mitad del e(ceso” o la mitad de lo )ue obtuvo, si el primero nadaobtuvo9.

Dispone el artículo 1H32F27 )ue el cr"dito de participación en los gananciales se origina al t"rmino delr"gimen. Estamos ante un derecho cuya $uente es la ley ;rtículo &H5 del +ódigo +ivil9.

Durante el r"gimen, el cr"dito no e/iste la ley lo cali$ica de “eventual”, e/presión )ue en estricto rigor no escorrecta, estima Aernán +6RR;', pues no cabe impetrar medidas conservativas, como las )ue se permiteinvocar a todo acreedor condicional9.

En todo caso, sí podrían solicitarse medidas conservativas, cuando el r"gimen de participación en losgananciales est" llegando a su t"rmino en virtud de un -uicio de separación de bienes ;rtículos 1&4 y 1&59.

o se admite por la ley convención alguna respecto de este cr"dito “eventual”, antes del t"rmino del r"gimen.'a in$racción a esta prohibición, con$orme a las normas generales ;rtículos 17, 1%44 y 14529 ocasionaránulidad absoluta.

Despu"s de terminado el r"gimen, es posible cederlo, renunciarlo, etc.

+aracterísticas del cr"dito de participación.

1 (e trata de un cr"dito ilí)uido, )ue deberá determinarse por los procedimientos establecidos por la ley.

2 Es un derecho renunciable y trans$erible: lo anterior, siempre y cuando hubiere $inali0ado el r"gimen.

! Es un derecho transmisible y lo es, a<n cuando sea la muerte del titular la )ue produ0ca la disolución delr"gimen.

% El cr"dito es susceptible de e/tinguirse por prescripción: operarán las normas generales.

& Es un cr"dito puro y simple, en principio. E/cepcionalmente, puede someterse a un pla0o, por resolución -udicial.

4 or regla general, sólo puede pagarse en dinero. E/cepcionalmente, podrá pagarse en especie.

H Es un cr"dito independiente de otros cr"ditos u obligaciones e/istentes entre los cónyuges.

5 Co0a de una pre$erencia de cuarta clase.

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3 o constituye renta, para los e$ectos de la 'ey de >mpuesto a la Renta ;rtículo 1H G !7 de la 'ey de laRenta9.

'i)uidación del cr"dito.

(e e$ectuará, en primer lugar, por acuerdo entre los cónyuges. (i el r"gimen termina en virtud de un pacto deseparación total de bienes, de con$ormidad al artículo 1H2!, los cónyuges podrán determinar el cr"dito de

participación en la misma escritura p<blica en la )ue se pacte la separación total.

En caso de no haber acuerdo, la li)uidación se e$ectuará por el -ue0, en -uicio sumario ;rtículo 1H32F249.Esta materia, no se incluyó por el artículo 5 de la 'ey 13.345, en a)uellas )ue son de competencia de losribunales de #amilia.

El -ue0 determinará y valorará los patrimonios originales y $inales de cada cónyuge y $i-ará la e/istencia ycuantía del cr"dito de participación.

Establece la ley )ue si se hubieren constituido derechos reales sobre bienes $amiliares en con$ormidad alartículo 1%H derechos de usu$ructo, uso o habitación9, ellos serán valorados prudencialmente por el -ue0

;rtículo 1H32F2!9. Esto se veri$icará en la medida en )ue los derechos reales constituidos se mantengandespu"s de la e/piración del r"gimen de participación.

'a acción para pedir la li)uidación del cr"dito prescribe en el pla0o de cinco aIos, contados desde laterminación del r"gimen. En cuanto a la eventual suspensión del pla0o de prescripción e/tintiva antesseIalada, cabe distinguir:

o se suspende entre cónyuges, con todo, la doctrina se ha preguntado si opera la suspensión, cuando setrata de un cónyuge menor de edad en principio, la respuesta debiera ser negativa, considerando )ue laley no distingue. (in embargo, tampoco es ra0onable concluir )ue la prescripción corra contra un incapa0,

pues ello contraviene el principio $undamental )ue se desprende del artículo 2&73, en cuanto a )ue “al impedido o incapa+ no le corre pla+o”.

(í se suspende respecto de los herederos menores de edad ;rtículo 1H32F249. En este <ltimo caso, noaclara la ley si la suspensión será inde$inida hasta )ue los herederos alcancen la mayoría de edad, demanera )ue pareciera procedente aplicar las reglas generales, no e/tendi"ndose más allá de los die0 aIos,contados desde el t"rmino del r"gimen ;rtículo 2&279.

;cción para cobrar el cr"dito ya determinado.

ada di-o la ley respecto de la prescripción de la acción para e/igir el pago del cr"dito ya determinadoconvencional o -udicialmente, pero aplicando las reglas generales de la prescripción, se concluye )ue el pla0oserá de cinco aIos. El pla0o se contará:

• En el caso de li)uidación -udicial, desde )ue )uede a $irme la sentencia )ue li)uidó el cr"dito

• En el caso de li)uidación convencional, desde el vencimiento del pla0o )ue se haya $i-ado para su pago.

En otras palabras, desde )ue la deuda se haya hecho e/igible.

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#orma de pago.

El pago del cr"dito debe hacerse en dinero ;rtículo 1H32F21 inciso 1G9. E/cepcionalmente, dispone elartículo 1H32F22 )ue para solucionar la deuda, el cónyuge deudor podrá convenir con el cónyuge acreedor ocon sus herederos, daciones en pago.

Establece el artículo 1H32F21 )ue el cr"dito de participación en los gananciales es puro y simple. or ende, hade pagarse inmediatamente, una ve0 determinado, culminada )ue sea la li)uidación.

E/cepcionalmente, el -ue0 podrá $i-ar un pla0o no superior a un aIo para el pago del cr"dito, cumpliendo lossiguientes re)uisitos copulativos:

1 (i se probare )ue el pago inmediato causa grave per-uicio al cónyuge deudor o a los hi-os comunes setrata de una mani$estación del inter"s superior de los hi-os9.

2 ue el cr"dito se e/prese en unidades tributarias mensuales.

! ue se asegure por el deudor o un tercero, )ue el cr"dito del cónyuge acreedor )uedará indemne. ocaráal -ue0 determinar la caución )ue deberá rendirse.

% ue el pla0o no sea superior a un aIo. El t"rmino se contará desde )ue )uede $irme la resolución -udicial)ue li)uida el cr"dito.

E-ecución del cr"dito.

(i la obligación no se cumple espontáneamente por el deudor, el pago se reali0ará con$orme a las reglasgenerales, de manera $or0ada. Establece el artículo 1H32F2% un orden de prelación para perseguir bienes delcónyuge deudor:

1 En el dinero del deudor.

2 En los muebles.

! En los bienes inmuebles.

% En los bienes donados entre vivos donaciones irrevocables9 sin consentimiento del cónyuge acreedor oen los bienes ena-enados en $raude de sus derechos. os re$eriremos a este caso en la letra siguiente.

En los tres primeros casos, la norma es similar a la del artículo 1HH!, en la sociedad conyugal.

(i se e-erciere la acción sobre un bien )ue tuviere la calidad de $amiliar, se plantea la duda de si el cónyugedeudor puede oponer el bene$icio de e/cusión al cónyuge acreedor ;rtículo 1%59. Este bene$icio no parecieraaplicable a los cr"ditos entre cónyuges, por lo )ue no procedería invocarlo en contra de la demanda )ue

persigue el pago del cr"dito de participación.

#actos )citos + %actos %ro-i/idos

; -uicio de ablo R6DR=CBEJ CREJ, los siguientes serían, respectivamente, pactos lícitos y pactos prohibidos, en relación al r"gimen de participación en los gananciales.

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;+6( '=+>6(.

a9 Los c*n+'(es %'eden con0enir &'e 'n determinado /ien &'e %or dis%osici*n de )a )e+ de/eincor%orarse a) %atrimonio ori(inario sea sin em/ar(o considerado (anancia). ;sí, por e-emplo,cual)uiera de los bienes a )ue se re$iere el artículo 1H32F5, )ue se incorporan, con$orme a dicho precepto,al patrimonio originario, por ser la causa o título de la ad)uisición anterior al inicio del r"gimen, podríanincorporarse al patrimonio $inal del cónyuge respectivo. De igual $orma, podrían convenir los cónyuges)ue un bien ad)uirido a título gratuito, durante la vigencia del r"gimen, se incorpore al patrimonio $inaldel cónyuge ad)uirente, en lugar de ingresar al patrimonio originario, como lo establece el artículo 1H32FH inciso 2G.

res ra0ones da R6DR=CBEJ CREJ, para reconocer la legitimidad de este pacto:

• o está prohibido por la ley• o a$ecta derechos de terceros y• o altera el r"gimen de dominio, durante la vigencia del r"gimen de participación en los gananciales.

b9 Los es%osos o c*n+'(es %'eden esta/)ecer e) %atrimonio ori(inario de cada 'no mediante )a facci*nde 'n in0entario rea)i@ado de cons'no. ada impide hacerlo, habida cuenta del tenor del artículo 1H32F11.

c9 Los c*n+'(es %'eden %actar &'e a)('no de )os actos a &'e se refiere e) artc')o 141 casos deino%oni/i)idad no ten(an este car2cter. El inciso $inal del precepto, seIala, en e$ecto, )ue “3o

dispuesto en este artículo no rige si el acto $ubiese sido autori+ado por el otro cónyuge.” Bn pacto deesta naturale0a, supondría entonces )ue el acto )uedaría a $irme, y )ue los bienes ena-enados no seagregarían imaginariamente al patrimonio $inal del cónyuge )ue los hubiere ena-enado. +on todo, hayuna importante limitación en esta materia: ninguno de los cónyuges puede renunciar anticipadamente O antes de la celebración del contratoF a pedir la declaración de nulidad de )ue pueda adolecer la respectivaena-enación.

d9 #'eden )os es%osos o c*n+'(es %actar &'e )a 0a)oraci*n de) %atrimonio ori(inario + de) %atrimoniofina) sea -ec-a %or 'na determinada %ersona o si('iendo 'n determinado %rocedimiento;rtículos 1H32F1! inciso 2G y 1H32F1H inciso !G9.

e9 #'eden )os es%osos o )os c*n+'(es %actar &'e a) t7rmino de) r7(imen de %artici%aci*n en )os(anancia)es se )e0antar2 in0entario so)emne o sim%)e %or 'n tercero &'ien %odr2 -a/ersedesi(nado %re0iamente o a) momento de conc)'ir e) r7(imen.

$9 #'eden )os es%osos o c*n+'(es someter a ar/itra,e toda c'esti*n &'e se %rom'e0a d'rante )a0i(encia de) r7(imen o a s' terminaci*n sin )imitaci*n a)('na. El pacto podría celebrarse antes odespu"s del t"rmino del r"gimen.

;+6( B'6(.

a9 A&'e))os en &'e )os es%osos o )os c*n+'(es con0en(an en &'e )a %artici%aci*n sea anterior a)matrimonio o se e3tienda m2s a))2 de) matrimonio. Dicho pacto sería ilícito, por dos ra0ones:

• ratándose de un r"gimen patrimonial, "ste sólo puede tener $uer0a vinculante a condición )ue losa$ectados est"n ligados por el vínculo matrimonial y

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• 'a misma consecuencia se establece en el artículo 1H21, inciso $inal, respecto a las capitulacionesmatrimoniales previas al matrimonio, cuando su r"gimen patrimonial es la sociedad conyugal.;un)ue no lo dice ablo R6DR=CBEJ CREJ, entendemos )ue a)uí se aplica el a$orismo “dondee(iste la misma ra+ón, rige la misma disposición”, operando una interpretación por analogía.

b9 No %'eden )os es%osos o c*n+'(es a)terar e) %orcenta,e de %artici%aci*n en )os (anancia)es esto es)a mitad de) e3cedente %ara cada 'no. El artículo 1H32F13 es de orden p<blico, a di$erencia de lo )ueacontece en la sociedad conyugal, donde nada impide )ue los esposos convengan, en las capitulaciones

previas al matrimonio, )ue la mu-er renuncia a los gananciales ;rtículo 1H139, aun)ue conviene aclarar,seIala R6DR=CBEJ CREJ, )ue en la sociedad conyugal no se puede $i-ar una distribución distinta delos gananciales, por)ue la renuncia )ue hace la mu-er siempre es total. Aemos visto )ue otra es nuestraopinión, pues si se trata de las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, podría convenirse unadistribución no paritaria de los gananciales.

c9 No %'eden )os es%osos o c*n+'(es con0enir &'e &'edan a'tori@ados %ara otor(ar ca'ciones%ersona)es sin &'e sea necesario e) consentimiento de) otro c*n+'(e. Ello, por)ue esta autori0aciónestá sometida a los artículos 1%2 inciso 2G y 1%%, normas correspondientes a “3os !ienes 5amiliares”, deorden p<blico.

d9 No %'ede con0enirse &'e e) %atrimonio ori(inario sea di0erso de) confi('rado en )os artc')os 14 14G 14 + 141. ;sí, por e-emplo, es ilícito estipular )ue los $rutos de los bienes )uecomponen el patrimonio originario se incorporen a "ste y no al activo $inal. ; propósito de este pacto,R6DR=CBEJ CREJ, seg<n entendemos, pareciera decir )ue no puede aumentarse, por voluntad de losesposos o cónyuges, el patrimonio originario, en desmedro del patrimonio $inal, pero sí podría ocurrir locontrario, esto es, )ue a consecuencia de un pacto, disminuya el patrimonio originario y aumente el

patrimonio $inal, seg<n se desprende del primer caso de pacto lícito, seIalado en la letra a9 del G 1 precedente.

e9 No %'ede esti%')arse 02)idamente en forma antici%ada &'e )os actos a &'e se refiere e) artc')o

141 ser2n considerados o%oni/)es +o no estar2n afectos a n')idad. Ello implicaría, además, en elcaso del G 2 del artículo 1H32F1&, una condonación anticipada del dolo $uturo, lo )ue, bien sabemos,constituye un caso de ob-eto ilícito. ero nada impide )ue la estipulación sea posterior a la celebracióndel acto o contrato, pacto lícito, seg<n lo e/presado en la letra c9 del G 1.

$9 No %'ede con0enirse &'e se de,a a 'na de )as %artesJ

• 'a $acultad de establecer los bienes )ue componen el patrimonio originario• 'a $acultad de establecer los bienes )ue componen el patrimonio $inal• 'a valoración de los patrimonios originario y $inal• 'a determinación de los gananciales o• 'a determinación del cr"dito de participación.

g9 No %'ede %actarse &'e se ren'ncia antici%adamente a )a facci*n de in0entario so)emne a) terminare) r7(imen de %artici%aci*n en )os (anancia)es ;rtículo 1H32F14 inciso !G9. (e trata del cónyuge )ueno está con$orme con el inventario simple presentado por el otro de los cónyuges. ada diceR6DR=CBEJ CREJ acerca del eventual pacto, en virtud del cual se renuncia anticipadamente a impetrar medidas precautorias, seg<n lo indicado en el mismo inciso reci"n citado, pero nos parece )ue tambi"nsería ilícito, pues dichas medidas precautorias, al igual )ue el inventario solemne, apuntan a asegurar la

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integridad del patrimonio $inal del cónyuge de )uien se duda acerca de la in$ormación )ue ha proporcionado.

h9 No %'ede %actarse &'e se ren'ncia antici%adamente a )a %res'nci*n consa(rada en e) artc')o1414 concerniente a &'e se %res'men com'nes )os /ienes m'e/)es ad&'iridos d'rante e)r7(imen.

i9 No %'ede esti%')arse 02)idamente + en forma antici%ada &'e se ren'ncia a %edir &'e se im%on(a )asanci*n consa(rada en e) artc')o 141G c'ando 'no de )os c*n+'(es oc')t* o distra,o /ienes osim')* o/)i(aciones %or&'e e))o im%)icara )a condonaci*n de) do)o f't'ro.

-9 No %'ede ce)e/rarse %acto a)('no d'rante )a 0i(encia de) r7(imen concerniente a) cr7dito de%artici%aci*n en )os (anancia)es ;rtículo 1H32F27 inciso 2G9.

T9 No %'ede esti%')arse moda)idad a)('na res%ecto de) cr7dito de %artici%aci*n en )os (anancia)esantes de s' determinaci*n ;rtículo 1H32F21 inciso 1G9.

l9 ;un)ue no lo seIala R6DR=CBEJ CREJ, tam%oco sera )cito e) %acto en 0irt'd de) c'a) se esti%')eantici%adamente &'e e) cr7dito no se %a(ar2 en dinero ;rtículo 1H32F21, inciso 19.

m9 No se %'ede %actar &'e e) c*n+'(e de'dor ren'ncia antici%adamente a s' derec-o a %edir 'n %)a@o Kno s'%erior a 'n aBo + c'ando se c'm%)an )as circ'nstancias %re0istas en e) artc')o 1441%ara e) %a(o de) cr7dito de %artici%aci*n en )os (anancia)es.

n9 No %'ede con0enirse &'e no ser2n 0a)oradas )as atri/'ciones de derec-os so/re /ienes fami)iares;rtículo 1H32F2!9.

o9 No %'ede ren'nciarse antici%adamente )a acci*n de inoficiosa donaci*n ;rtículo 1H32F2% inciso 2G9.

p9 No %'eden )os es%osos ni )os c*n+'(es a)terar )os %)a@os de %rescri%ci*n esta/)ecidos en )a )e+.

T7rmino de) r7(imen de %artici%aci*n en )os (anancia)es .

+ausales de disolución.

Están establecidas en el artículo 1H32F2H. ;lgunas ponen t"rmino al r"gimen a consecuencia de la e/tincióndel matrimonio muerte de uno o ambos cónyuges, sentencia de divorcio y declaración de nulidad9. 6trassuponen la subsistencia del matrimonio, pero ba-o otro r"gimen patrimonial matrimonial: el de separacióntotal de bienes y no otro9.

(on pues tales causales:

a9 'erte de 'no de )os c*n+'(es ;rtículo 1H32F2H G 19. (e re$iere a la muerte natural.

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b9 #res'nci*n de m'erte de 'no de )os c*n+'(es ;rtículo 1H32F2H G 29.

c9 Dec)araci*n de n')idad de) matrimonio ;rtículo 1H32F2H G !9. +abe seIalar al igual )ue respecto dela sociedad conyugal9 )ue esta causal de t"rmino sólo puede operar cuando el matrimonio )ue se declaracomo nulo haya producido e$ectos civiles por considerársele putativo, en los t"rminos del artículo &1 dela 'ey de *atrimonio +ivil. (i el matrimonio no produ-o e$ectos civiles, no nació r"gimen patrimonialalguno y por ende nada se disuelve. En todo caso, considerando la presunción general de buena $e en el+ódigo +ivil ;rtículo H7H9 y lo dispuesto en el artículo &2 de la 'ey de *atrimonio +ivil, se entiende)ue el matrimonio declarado nulo, será “putativo”, a menos )ue la sentencia declare )ue no hubo buena$e ni -usta causa de error de los cónyuges, al celebrar el matrimonio.

d9 Sentencia de se%araci*n ,'dicia) de )os c*n+'(es ;rtículo 1H32F2H G %9. 'a terminación tendrá lugar cuando )uede e-ecutoriada la sentencia. 'os cónyuges separados -udicialmente se considerarán separadostotalmente de bienes. al r"gimen será irrevocable, en principio seg<n hemos estudiado,e/cepcionalmente podrán volver a pactar el r"gimen de participación en los gananciales, artículo 14& del+ódigo +ivil y artículo %7 de la 'ey de *atrimonio +ivil9 y no se alterará aun)ue medie reanudación dela vida en com<n )ue e/tinga el estado de separación -udicial ;rtículos %7 de la 'ey de *atrimonio+ivil y 1H5 y 14& del +ódigo +ivil9.

e9 Sentencia &'e dec)ara )a se%araci*n de /ienes ;rtículo 1H32F2H G &9. ratándose del r"gimen de participación en los gananciales, cual)uiera de los cónyuges puede solicitar la separación -udicial adi$erencia de lo )ue acontece con la sociedad conyugal, donde sólo puede solicitarla la mu-er9,aplicándose las mismas causales )ue rigen para la sociedad conyugal ;rtículo 1&5 inciso 1G9.

$9 #acto de se%araci*n tota) de /ienes ;rtículo 1H32F2H 49. os remitimos a lo e/puesto conanterioridad, al estudiar el artículo 1H2! del +ódigo +ivil.

g9 #or )a sentencia &'e decreta e) di0orcio ;rtículo 1H32F2H !9 El divorcio pone $in al matrimonio, y

consecuencialmente, al respectivo r"gimen de bienes )ue lo regulaba.

Efectos de) t7rmino de) r7(imen de %artici%aci*n en )os (anancia)es.

(e producen las siguientes consecuencias -urídicas:

a9 +ontinuación de la separación patrimonial. 'os cónyuges o sus causahabientes conservarán plenas$acultades de administración y disposición de sus bienes. 'o anterior, sin per-uicio de las restriccionesderivadas de la e/istencia de bienes $amiliares, los )ue mantienen su calidad aun)ue se sustituya unr"gimen patrimonial por otro ;rtículo 1%1 del +ódigo +ivil9 e incluso aun)ue el matrimonio se hayadisuelto ;rtículo 1%& inciso !G del +ódigo +ivil9.

b9 +omunidad sobre bienes muebles. ;l t"rmino del r"gimen, se presumen comunes los bienes mueblesad)uiridos durante "l, salvo los )ue son de uso personal de los cónyuges ;rtículo 1H32F129. Recordemos)ue en la sociedad conyugal, e/iste una norma parecida, pues el artículo 1H!3 inciso 1G establece )ue“toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, crditos, derec$os y acciones *ue

e(istieren en poder de cual*uiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se

presumirán pertenecer a ella, a menos *ue apare+ca o se pruebe lo contrario”.

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c9 #i-ación de los gananciales de cada cónyuge. ;sí lo dispone el artículo 1H32F&, inciso 2G. 'os bienes )uecomponen el patrimonio de los cónyuges a la $echa de disolución del r"gimen, deducidas las deudase/istentes, constituyen el patrimonio $inal )ue se comparará con el originario, para determinar entonces elmonto de los gananciales.

'os bienes ad)uiridos y las deudas contraídas con posterioridad, no se tomarán en cuenta para ladeterminación de dichos gananciales.

d9 +ompensación del valor de los gananciales ;rtículo 1H32F29. os remitimos a lo e/puesto.

e9 +r"dito de participación. uede surgir un cr"dito a $avor de uno de los cónyuges )ue obtuvo menosganancias artículo 1H32F27, inciso 1G9. Bna parte de la doctrina critica esta “salida” del r"gimen,seIalando )ue habría sido más adecuado y con$orme con nuestra tradición -urídica, )ue el r"gimen de

participación diere origen a una comunidad de bienes. Aabría una mayor protección al cónyuge )ue tienemenos bienes, si $uere copropietario de los bienes $inales, en lugar de ser un simple acreedor.

A)('nas crticas form')adas a) r7(imen de (anancia)es .

;lgunos autores han $ormulado críticas al r"gimen de participación en los gananciales, poniendo "n$asis en elhecho )ue no se obtiene con su normativa, la $inalidad )ue tuvo en cuenta el legislador, al promulgarla:me-orar la situación de la mu-er casada, desde un punto de vista patrimonial o al menos ma/imi0ar el

principio de igualdad entre los cónyuges.

En e$ecto, $rente a la interrogante acerca de si el r"gimen en comento bene$icia realmente a la mu-er casada,se ha sostenido:

El r"gimen bene$iciaría sólo a la mu-er casada )ue posee bienes al momento de contraer matrimonio o)ue durante el matrimonio los ad)uiera, especialmente por un título lucrativo. Dichos bienes, propios,

podrán ser administrados y ena-enados libremente por la mu-er )ue se aco-a al r"gimen de

participación en los gananciales. En cambio, en el ámbito de la sociedad conyugal, dichos bienes sonadministrados por el marido ;rtículo 1H&%9.

NKene$icia el r"gimen a la mu-er casada )ue se dedica e/clusivamente a las labores del hogar com<nM(í, por)ue al t"rmino del r"gimen, tendrá derecho a la mitad de las ganancias )ue obtenga el marido.

o, a -uicio de algunos, por)ue al t"rmino del r"gimen, sólo tendrá contra su marido un cr"dito oderecho personal, las más de las veces ilusorio.

NKene$icia el r"gimen a la mu-er )ue reali0a una actividad remunerada separada de su maridoM o, por)ue si act<a en el ámbito del artículo 1&7, puede renunciar a los gananciales y optar por conservar para su e/clusivo peculio los bienes )ue hubiere ad)uirido por su traba-o. En el r"gimen de participación en los gananciales, en cambio, los bienes )ue hubiere ad)uirido a título onerosointegrarán su patrimonio $inal, sin posibilidad de sustraerlos a dicha determinación. En otras palabras,

no puede renunciar a los gananciales.

(e en$ati0a )ue el r"gimen adolece de poco sentido de solidaridad patrimonial, al estar ausentes lasrecompensas. ;demás, a su t"rmino trans$orma a un cónyuge en acreedor del otro, lo )ue no secondice con la naturale0a de la institución matrimonial, en la )ue se genera una comunidad de bienes yde vida. ;simismo, se hace presente la inconveniencia de haber permitido )ue el cr"dito del cónyuge

por la parte no compensada de gananciales, pueda cederse, lo )ue implica admitir a un tercero comoeventual acreedor, en un a-uste patrimonial )ue sólo debería involucrar a los cónyuges.

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Nrotege el r"gimen a los terceros acreedoresM o, puesto )ue el artículo 1H32F12, al t"rmino delr"gimen, presume comunes los bienes muebles ad)uiridos durante "l, salvo a)uellos de uso personal delos cónyuges. ara romper la presunción, los terceros deberán acreditar, en base a un antecedenteescrito, )ue el bien mueble de )ue se trate es de uno u otro cónyuge, e/clusivamente. (e visuali0a ladi$icultad probatoria.

ara )uienes creen )ue el artículo 1H2! puede utili0arse más de una ve0 Oopinión )ue nocompartimosF, la instauración del r"gimen de participación en los gananciales “$a alterado

gravemente el principio fundamental, *ue e(ige *ue en materia de regímenes patrimoniales e(istainmutabilidad de los mismos. Al permitirse *ue los cónyuges sustituyan la sociedad conyugal por el

rgimen de separación de bienes y ste por el de participación, se $a afectado la certidumbre *ue

re*uieren las relaciones con los terceros acreedores;”

Diferencias entre e) r7(imen de %artici%aci*n en )os (anancia)es + e) r7(imen de sociedad con+'(a) .

1 El r"gimen de participación en los gananciales puede adoptarse al inicio del matrimonio o con posterioridad la sociedad conyugal, sólo al inicio del matrimonio con la salvedad de lo contemplado enel inciso 2 del artículo 1!&9.

2 Durante el r"gimen de participación en los gananciales, los cónyuges están separados de bienes. +adacónyuge, por regla general, administra su patrimonio con plena libertad. Durante la sociedad conyugal, se$orma un haber com<n, )ue impone restricciones a la administración de los bienes )ue lo integran.

! Distinto es el concepto de gananciales en uno y otro r"gimen. En el r"gimen de participación en losgananciales, vimos )ue lo son la di$erencia entre el patrimonio originario y el patrimonio $inal en lasociedad conyugal, de con$ormidad a los artículos 1HH7 a 1HH%, se entiende por gananciales, el acervolí)uido o partible, con$ormado por los bienes ingresados al haber social, y habiendo retirado previamentedel acervo bruto los bienes propios de los cónyuges, pagado las recompensas )ue la sociedad adeudaba alos cónyuges y el pasivo com<n.

% Distinta es la sanción en uno y otro r"gimen, para el caso de )ue se constituyan cauciones personales, sinautori0ación del otro cónyuge. En el r"gimen de participación en los gananciales, la sanción será lanulidad relativa en la sociedad conyugal, será la inoponibilidad.

& En el r"gimen de participación en los gananciales, los cónyuges no tienen restricciones para constituir cauciones reales, incluso para caucionar obligaciones de terceros. En la sociedad conyugal, se re)uiereautori0ación del otro cónyuge, si la caución se constituye para garanti0ar deudas de terceros.

4 En el r"gimen de participación en los gananciales, para probar la composición del patrimonio originario,

la ley no e/cluye e/presamente la con$esión del otro cónyuge, de manera )ue sería procedente entrecónyuges. En cambio, se aplica un criterio diverso en la sociedad conyugal, pues el artículo 1H!3 inciso2G, e/cluye e/plícitamente esta prueba, para acreditar la composición de los patrimonios de cadacónyuge.

En todo caso, seg<n lo estudiamos, en el r"gimen de participación en los gananciales la con$esión nosería plena prueba, contra los eventuales acreedores, por aplicación del artículo 2%5&, )ue establece, encuanto al privilegio de cuarta clase reconocido al cr"dito de gananciales, )ue la con$esión de alguno delos cónyuges no hará prueba por sí sola contra los acreedores.

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H En el r"gimen de participación en los gananciales, la sanción prevista por la ley para el cónyuge )ueintenta hacer aparecer sus gananciales como de menor valor mediante la distracción u ocultación de

bienes o la simulación de deudas, consiste en obligarlo a sumar, a su patrimonio $inal, el doble del valor de los bienes )ue se distraen u ocultan o de las supuestas deudas. (i bien se trata de una norma similar ala del artículo 1H45, respecto de la sociedad conyugal, en este <ltimo caso, la sanción es más rigurosa,

pues además de la restitución doblada, dispone la p"rdida de los derechos )ue correspondían al culpableen la cosa distraída u ocultada.

5 (eg<n lo estudiamos, pareciera )ue del tenor imperativo de los artículos 1H32F2 y 1H32F13, los cónyugesno pueden, de com<n acuerdo, alterar la participación en los gananciales por iguales partes, una ve0e$ectuada la compensación. +onclusión )ue se re$uer0a, a$irmábamos, considerando además )ue prohibióel artículo 1H32F27 la renuncia anticipada por alguno de los cónyuges a su cr"dito de participación,renuncia )ue total o parcialmente podría haber operado de manera anticipada, si los cónyuges hubierentenido la libertad para alterar la regla de distribución de los gananciales prevista en el +ódigo +ivil. (etrataría entonces de una norma de orden p<blico. Distinta es la solución en el ámbito de la sociedadconyugal, en la cual la mu-er puede renunciar a los gananciales al pactar capitulaciones matrimoniales.

3 En el r"gimen de participación en los gananciales, el artículo 1H32F2% inciso 2G otorga al cónyuge másd"bil una acción revocatoria especial, seme-ante a la acción pauliana o a la acción de ino$iciosa donación,mediante la cual pueden de-arse sin e$ecto las donaciones e$ectuadas por el cónyuge deudor o de-ar sine$ecto los actos y contratos )ue se re$ieran a los bienes ena-enados en $raude de los derechos del cónyugemás d"bil. En la sociedad conyugal, el artículo 1HH! no con$iere una acción seme-ante a la mu-er, paraobtener el pago de los cr"ditos )ue tenga en contra del marido.

17 +omo lo seIalamos, el cónyuge acreedor del cr"dito de participación, es protegido por la ley $rente aa)uellos acreedores cuyos cr"ditos tengan una causa posterior al t"rmino del r"gimen. En este caso,vimos )ue el artículo 2%51 G ! establece )ue el cr"dito de participación en los gananciales tendrá una

pre$erencia de cuarta clase. Esta pre$erencia, tratándose del r"gimen de participación en los gananciales,no corresponderá sólo a la mu-er, como acontece en la sociedad conyugal, sino a cual)uiera de los

cónyuges.

11 ratándose del r"gimen de participación en los gananciales, cual)uiera de los cónyuges puede solicitar laseparación -udicial de bienes, a di$erencia de lo )ue acontece con la sociedad conyugal, donde sólo puedesolicitarla la mu-er. En todo caso, seg<n lo e/presamos, al r"gimen de participación en los gananciales seaplicarán las mismas causales )ue rigen para la sociedad conyugal ;rtículo 1&5 inciso 1G9.

12 En el r"gimen de participación en los gananciales, no operan las recompensas, )ue sí pueden presentarseen la sociedad conyugal.

1! El r"gimen de participación en los gananciales parece menos solidario )ue el de la sociedad conyugal, enel cual, sin per-uicio del bene$icio de emolumento de )ue go0a la mu-er, el pasivo social es soportado por ambos cónyuges.

1% En lo concerniente a las agregaciones )ue deben hacerse al patrimonio originario, cuando la causa o títulode la ad)uisición es anterior al inicio del r"gimen, cabe indicar )ue el artículo 1H32F5 n<mero H, no e/ige,tratándose del r"gimen de participación en los gananciales, como en el artículo 1H!4 G H respecto de lasociedad conyugal, )ue la promesa conste de instrumento p<blico o privado cuya $echa sea oponible aterceros.

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1& Di$ieren además el n<mero H del artículo 1H!4 y el n<mero H artículo 1H32F5, en )ue el primero, sere$iere sólo a los bienes inmuebles atendido lo dispuesto en el <ltimo inciso del artículo 1H!49, mientras)ue el segundo se re$iere tanto a los bienes muebles como inmuebles pues el precepto no hace distingoalguno9.

14 En la sociedad conyugal, la acción de nulidad )ue la ley $ran)uea en algunos casos a la mu-er o a susherederos, prescribe en cuatro aIos, contados desde la disolución de la sociedad conyugal o desde )uecesa la incapacidad )ue pueda a$ectar a la mu-er o a sus herederos ;rtículo 1H&H9. En el r"gimen de

participación en los gananciales, la acción de nulidad )ue puede deducir cual)uiera de los cónyugescuando el otro constituyó cauciones personales sin la autori0ación del demandante, prescribe en cuatroaIos, contados desde el día en )ue el cónyuge )ue alega la nulidad, tuvo conocimiento del acto ;rtículo1H32F%9. En todo caso, en ambos regímenes, la acción no prosperará, transcurrido )ue sean die0 aIos,contados desde la e-ecución o celebración del acto o contrato.

1H En el r"gimen de participación en los gananciales, los muebles ad)uiridos a título gratuito durante lavigencia del r"gimen no son gananciales, pues se agregan al patrimonio originario a menos )ue se trate

de las donaciones remuneratorias por servicios )ue hubieren dado acción contra la persona servida, puesseg<n lo e/presamos, no se agregan al patrimonio originario F;rtículo 1H32F3F, hasta concurrencia delvalor e$ectivo de los servicios9. En cambio, en la sociedad conyugal, los muebles ad)uiridos a títulogratuito ingresan al haber relativo y constituyen por ende gananciales sin per-uicio de la recompensa )ueopere al li)uidarse la sociedad conyugal9.

15 Es posible repactar el r"gimen de participación en los gananciales, cuando los cónyuges separados -udicialmente, reanudan la vida en com<n. 8amás puede repactarse la sociedad conyugal, )ue se entiendehaber e/pirado irrevocablemente, al dictarse la sentencia )ue declara a los cónyuges separados

-udicialmente ;rtículo %7 de la 'ey de *atrimonio +ivil9.

Diferencias entre e) r7(imen de %artici%aci*n en )os (anancia)es + e) r7(imen de se%araci*n tota) de/ienes.

;un)ue el artículo 1H32F2 dispone )ue en el r"gimen de participación en los gananciales los patrimonios delmarido y de la mu-er se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra el suyo, hay dosdi$erencias sustanciales entre ambos regímenes:

1 En el r"gimen de separación total de bienes, la ley no contempla ninguna clase de compensación deutilidades obtenidas por los cónyuges al concluir el r"gimen, ni tampoco reconoce cr"dito alguno, por talconcepto, a $avor de un cónyuge y en contra del otro.

2 En el r"gimen de separación total de bienes, no e/isten restricciones para constituir cauciones, reales o

personales, y aun)ue ellas garanticen deudas de terceros.

'ta/i)idad de) r7(imen de %artici%aci*n en )os (anancia)es + de )os re(menes matrimonia)es en(enera) .

Debemos distinguir entre a)uellas mutaciones admisibles y aquellas inadmisibles.

*utaciones admisibles.

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'as variaciones del r"gimen de participación en los gananciales, son las siguientes:

a9 'a sociedad conyugal puede ser sustituida por un pacto de separación total o de participación en losgananciales ;rtículos 1H2! inciso 1G 1H32F1 1H4% G &9

b9 'a separación total pactada antes o en el acto del matrimonio puede ser sustituida por el r"gimen de participación en los gananciales pactado durante el matrimonio ;rtículos 1H2! inciso 1G y 1H32F19

c9 El r"gimen de participación en los gananciales pactado antes o en el acto del matrimonio puede ser sustituido por un pacto de separación total de bienes acordado durante el matrimonio ;rtículos 1H32F1inciso !G y 1H32F2H9.

d9 'a sociedad conyugal vigente en un matrimonio celebrado en el e/tran-ero, puede sustituirse por elr"gimen de separación total de bienes en el silencio de los cónyuges9 o por el r"gimen de participaciónen los gananciales, si así se pactare, al momento de inscribir el matrimonio en +hile. En la mismaoportunidad, podría sustituirse el r"gimen de participación en los gananciales vigente en el matrimoniocelebrado en el e/tran-ero, por el r"gimen de separación total de bienes en el silencio de los cónyuges9 o

por el r"gimen de sociedad conyugal ;rtículo 1!& inciso 29, si así se pactare.

; estos casos, debemos agregar dos nuevos, dado lo dispuesto en la 'ey 13.3%H, 'ey de *atrimonio +ivil:

e9 El r"gimen de participación en los gananciales )ue hubiere e/pirado a consecuencia de la sentencia )uedeclaró a los cónyuges separados -udicialmente, podrá volver a pactarse por una sola ve0, de con$ormidadal artículo 1H2! del +ódigo +ivil, si los cónyuges reanudan la vida en com<n ;rtículo %7 de la 'ey de*atrimonio +ivil9 a)uí, entonces, hubo r"gimen de participación en los gananciales, despu"s separacióntotal de bienes como una consecuencia de la sentencia )ue declaró la separación -udicial de loscónyuges9 y, $inalmente, otra ve0 r"gimen de participación en los gananciales, si los cónyuges así loestipulan la secuencia descrita podría ser de cuatro $ases, si el r"gimen de inicio hubiere sido el desociedad conyugal9.

$9 El r"gimen de separación total de bienes, acordado convencionalmente por los cónyuges durante elmatrimonio, podrá sustituirse por una sola ve0, por el r"gimen de participación en los gananciales, de

con$ormidad al artículo 1H2! del +ódigo +ivil ;rtículo 14& inciso 2 del +ódigo +ivil9.

*utaciones inadmisibles.

o se admiten por la ley las siguientes mutaciones:

a9 o puede sustituirse el r"gimen de separación total por el de sociedad conyugal con la salvedad delartículo 1!& inciso 29

b9 o puede sustituirse el r"gimen de participación en los gananciales por el de sociedad conyugal con lasalvedad del artículo 1!& inciso 29

c9 o puede sustituirse por ning<n otro el r"gimen de separación total pactado durante el matrimonio, salvosi se trata de pactar el r"gimen de participación en los gananciales, por una sola ve0

d9 o puede sustituirse por ning<n otro el r"gimen de participación en los gananciales pactado durante elmatrimonio salvo, si se declarar la separación -udicial de los cónyuges9.

e9 'os casos seIalados en las letras a9 y b9, responden al principio de )ue la sociedad conyugal, sólo es unr"gimen de inicio, o sea, o e/iste desde un comien0o, o ya no puede e/istir salvo, si se trata de a)uellos)ue habi"ndose casado en el e/tran-ero ba-o el r"gimen de separación total de bienes o de participación

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en los gananciales u otro no consagrado en la ley chilena, pactaren sociedad conyugal al momento desubinscribir el matrimonio en +hile, de acuerdo al inciso 2 del artículo 1!& del +ódigo +ivil9.

'os casos seIalados en las letras c9 y d9, responden al principio de )ue el r"gimen )ue se estipule durante elmatrimonio, en e-ercicio del artículo 1H2!, ya no puede alterarse, por regla general. Esta conclusión, comoadmite Aernán +6RR;', podría discutirse sobre la base del artículo 1H32F1, )ue $aculta para sustituir laseparación total de bienes por participación en los gananciales y viceversa, sin entrar en mayores distinciones.ero agrega +6RR;' Oen lo )ue concordamosF )ue debe considerarse )ue la sustitución se permite “...con

sujeción a lo dispuesto en el artículo 9=@”, norma )ue perentoriamente establece )ue este pacto “una ve+

celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges” . or ello, una ve0celebrada la convención a )ue alude el artículo 1H2!, )ue debe estar destinada a pactar cual)uiera de losregímenes alternativos mencionados, su contenido )ueda irrevocablemente $i-o, sin )ue se permita un nuevo

pacto entre los cónyuges para transitar de la separación total de bienes a la participación en los gananciales ode "sta a a)uella. En otras palabras, empleado )ue sea el artículo 1H2! por los cónyuges, se agotan las

posibilidades de recurrir a "l nuevamente.

Aay sin embargo, dos e/cepciones al principio en virtud del cual los cónyuges sólo pueden recurrir por unasola ve0 al artículo 1H2!. (on los casos contemplados en el artículo 14& del +ódigo +ivil y en el artículo %7de la 'ey de *atrimonio +ivil, )ue estudiamos a propósito de la (eparación de Kienes, de manera )ue nosremitimos a lo allí consignado.

+iertamente, el pacto de participación en los gananciales, a<n el reali0ado durante el matrimonio, serásustituido por la separación total de bienes, en el caso de dictarse una sentencia de separación -udicial de loscónyuges o de separación de bienes ;rtículos 1H32F2H n<meros % y &9. ero en estos supuestos, la sustituciónno opera por voluntad de los cónyuges, sino por mandato de la ley, a consecuencia de una resolución -udicial.

. LOS "IENES FAILIARES.

.1. Conce%to.

o de$ine el +ódigo +ivil lo )ue se entiende por “bienes familiares”, pero del tenor de las normas )ue

regulan la institución, podríamos de$inirlos como a)uellos bienes corporales o incorporales, de propiedad deuno o de ambos cónyuges, )ue en ciertas circunstancias, pueden ser considerados esenciales para la adecuadasubsistencia de la $amilia, restringi"ndose los derechos )ue sobre ellos corresponden a su titular, sea por unaresolución -udicial, sea por un acto unilateral de uno de los cónyuges.

.4. Caractersticas.

Aernán +6RR;' ;'+>;>, enuncia las siguientes características de los bienes $amiliares:

a9 (e trata de bienes corporales o incorporales derechos en sociedades de personas o acciones ensociedades de capital9 )ue permiten o $avorecen la convivencia del grupo $amiliar.

b9 ueden e/istir, cual)uiera sea el r"gimen de bienes )ue medie entre los cónyuges ;rtículo 1%19.c9 'a a$ectación como $amiliar de un bien corporal o incorporal no opera de pleno derecho, sino )ue se

re)uiere una declaración, sea con intervención de la -usticia o mediante acto unilateral de uno de loscónyuges otorgado por escritura p<blica.

d9 'a a$ectación es revocable por acuerdo de los cónyuges. De no haberlo, la desa$ectación sólo procederá por resolución -udicial, cuando se acredite )ue los bienes ya no cumplen la $inalidad )ue permitió laa$ectación.

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e9 'a calidad de bien $amiliar presupone la e/istencia de vínculo matrimonial, pero subsiste despu"s de ladisolución del matrimonio, mientras el bien no sea e/presamente desa$ectado.

$9 'a calidad de bien $amiliar no altera el derecho de dominio, pero restringe o limita las $acultades deadministración y disposición.

g9 'a a$ectación como $amiliar de un bien no supone su inembargabilidad e ine-ecución, pero restringe laacción de los acreedores, pudiendo "stos ser obligados a e-ecutar primero sus cr"ditos en otros bienes deldeudor.

h9 'as normas )ue regulan los bienes $amiliares son de orden p<blico y por ende, los derechos )ue la leyconcede a su respecto son irrenunciables ;rtículo 1%39.

.<. "ienes &'e %'eden dec)ararse fami)iares.

• El inmueble )ue sirve de residencia principal de la $amilia.• 'os muebles )ue guarnecen la residencia principal de la $amilia.

;. El inmueble )ue sirve de residencia principal de la $amilia.

+onsigna el artículo 1%1 inciso 1G, )ue el inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos, )uesirva de residencia principal de la $amilia, podrá ser declarado bien $amiliar.

+abe hacer las siguientes precisiones:

• Debe tratarse de un bien inmueble por naturale0a. uede tratarse de un predio urbano o r<stico. En este<ltimo caso, se plantean dudas en cuanto a si la a$ectación recae sobre todo el $undo o parcela, osolamente sobre la casa patronal, donde la $amilia e$ectivamente reside. (e ha seIalado )ue la ley nocontempla la a$ectación parcial de un inmueble, como acontecería precisamente cuando la vivienda seencuentra al interior de un predio agrícola. or lo demás, el inmueble, -urídicamente, abarca todo elterreno a )ue aluda la respectiva inscripción de dominio.

• (ólo puede tratarse de un inmueble. +omo es lógico, la $amilia sólo puede tener su residencia principalen un predio.

• ;mbos cónyuges o uno de ellos, han de ser propietarios del inmueble. ara Aernán +orral, no secumplirá este re)uisito si se trata de un bien de propiedad com<n de uno de los cónyuges y de un tercero.Aabría )ue descartar, entonces, como inmueble susceptible de a$ectarse como $amiliar, a)u"l sobre elcuál uno de los cónyuges sólo es titular de una cuota en el dominio, cual)uiera $uere el porcenta-e de ella,cuando las restantes cuotas pertenecen a terceros. ambi"n debi"ramos descartar la hipótesis consistenteen )ue ambos cónyuges sean comuneros, -unto con uno o más terceros.

or ende, el dominio debe ser e/clusivo de uno de los cónyuges o ambos ser copropietarios e/clusivosdel mismo.

(i se trata de un inmueble de la sociedad conyugal, deberá considerarse a la mu-er como no propietaria;rtículo 1H%3 inciso 1G9.

• El inmueble debe servir “de residencia principal de la familia”. +abe e/cluir por tanto las casas odepartamentos de veraneo, de descanso o de recreo.

• o dice la ley )u" se entiende por “familia”, pero del conte/to de las normas )ue regulan la institución,se desprende )ue supone el matrimonio, aun)ue no necesariamente la e/istencia de hi-os.

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(e presentará un problema a)uí, cuando marido y mu-er vivan separados, cada uno de ellos con alguno delos hi-os. En tal caso, Ncuál de los dos inmuebles sirve de residencia principal para la $amiliaM ohabiendo ley )ue resuelva al punto, el -ue0 debe integrar esta laguna legal, recurriendo en <ltimo t"rminoa la e)uidad ;rtículo 1H7 & del +ódigo de rocedimiento +ivil9.

K. 'os muebles )ue guarnecen la residencia principal de la $amilia.

• (e trata de bienes muebles corporales, o por naturale+a.

• ; pesar )ue el artículo 1%1 no seIala )ue han de pertenecer a uno o ambos cónyuges como lo indicarespecto del inmueble9, se entiende )ue al menos uno de los cónyuges ha de ser propietario. De locontrario, no podrá aplicarse respecto a estos bienes, el artículo 1%2, )ue establece re)uisitos para suena-enación y gravamen. (i los bienes muebles pertenecen en comunidad a uno de los cónyuges y uno omás terceros, no se podrían a$ectar como bienes $amiliares, correspondiendo aplicar el mismo criterioe/puesto para los bienes inmuebles.

• 'a ley no e/ige )ue la a$ectación de los bienes muebles sea con-unta con la del inmueble )ue sirva deresidencia principal a la $amilia. 'os bienes muebles podrían a$ectarse como $amiliares, conindependencia del inmueble )ue sirve de residencia principal de la $amilia. ;demás, la sola a$ectación del<ltimo, no implica )ue tambi"n )ueden a$ectados los muebles )ue lo guarnecen, si ello no se pidióe/presamente.

• 'os muebles deben guarnecer la residencia principal de la $amilia, y no necesariamente un inmueble de propiedad de los cónyuges. En e$ecto, dice el artículo 1%1, en su parte inicial, “El inmueble de

propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles

que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares...”. Bna interpretación apresurada, podríallevar a concluir )ue es imprescindible )ue el inmueble en el )ue se encuentran los muebles, pertene0ca auno de los cónyuges. (in embargo, cuando el precepto alude a los muebles, lo hace en los siguientest"rminos: “...y los muebles *ue la guarnecen...”, lo )ue trasunta )ue la ley alude a “la” residencia, no alinmueble de propiedad de uno de los cónyuges, pues en tal caso, debió decir “...y los muebles *ue lo

guarnecen...”. odría ocurrir entonces )ue la $amilia tenga su residencia principal en un inmueble de propiedad de un tercero, caso en el cual tambi"n podrían a$ectarse como $amiliares los muebles )ue loguarne0can.

• Es posible la a$ectación parcial. ueden e/cluirse algunos de los bienes muebles )ue guarnecen laresidencia principal de la $amilia.

• ara )ue proceda la a$ectación, la $unción del bien mueble ha de ser “guarnecer 9:” la residencia principalde la $amilia. Cuarnecer puede signi$icar, en una de sus acepciones, dotar, proveer, e)uipar. (e trataentonces de a)uellos bienes muebles con los cuales está e)uipado el inmueble )ue sirve de residencia

principal a la $amilia.

+abe advertir )ue con$orme al artículo H de la 'ey 15.112, sobre prenda sin despla0amiento, no podrán ser dados en prenda sin despla0amiento, los muebles de una casa destinados a su a-uar.

1 Aelacionando el art"culo 1#1 con el art"culo $#, de!ieran e'cluirse de los !ienesmue!les ue “guarnecen” el ogar, auellos ue a su vez tampoco se consideran“muebles de una casa” seg*n el inciso 2º del *ltimo art"culo. Gampoco pareciera posi!leincluir los autom%viles, motocicletas, etc., euivalentes modernos de los “carruajes ocaballerías o sus arreos” , pues tales !ienes, seg*n el art"culo $#, tam!ién est;n e'cluidosdel ajuar de una casa.

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+. Derechos o acciones en sociedades.

ueden ser a$ectados como bienes $amiliares los derechos o acciones )ue los cónyuges tengan en sociedadesde personas o de capital, respectivamente, )ue a su ve0 sean propietarias de un inmueble )ue sirva deresidencia principal de la $amilia ;rtículo 1%49.

ueden hacerse las siguientes observaciones:

• (e trata de derechos en sociedades de personas o de acciones en sociedades de capitales, )ue pertene0cana los cónyuges con-unta o individualmente, aun)ue esto <ltimo, al decir de +orral, podría discutirse,

por)ue el artículo 1%4 habla de derechos o acciones )ue tengan “los cónyuges”

• o pareciera procedente la a$ectación de una parte de los derechos o acciones, sino de todos.

• 'a sociedad ha de ser propietaria de un inmueble. o aclara la ley si ha de ser dueIa e/clusiva +orrala$irma )ue si hay propiedad compartida con uno de los cónyuges, pareciera ra0onable sostener )ue

procede la a$ectación. *ás discutible es el caso de la comunidad entre la sociedad y un tercero distinto delos cónyuges.

•

El inmueble de propiedad de la sociedad debe servir de residencia principal a la $amilia.

.8. Dec)araci*n de afectaci*n de 'n /ien como fami)iar.

;9 ;$ectación por declaración -udicial.

6pera respecto del inmueble )ue sirve de residencia principal de la $amilia y los muebles )ue la guarnecen.

+orresponde a cual)uiera de los cónyuges demandar la a$ectación, tanto el propietario como el no propietario,si bien lo más probable es )ue la iniciativa sea del <ltimo.

Dado )ue se trata de un derecho privativo de los cónyuges, la muerte de uno de ellos hace caducar el derechoa pedir la declaración con todo, en tal caso, el +ódigo +ivil con$iere al viudo o viuda los derechosconsagrados en la regla d"cima del artículo 1!!H9. ero la muerte de uno de los cónyuges no terminanecesariamente con la a$ectación )ue se per$eccionó en vida de ambos cónyuges.

+omo nada dice al respecto el +ódigo +ivil, será -ue0 competente el del domicilio del demandado, decon$ormidad a las reglas generales ;rtículo 1!% del +ódigo 6rgánico de ribunales9.

El tenor primitivo de la ley, establecía )ue el procedimiento sería breve y sumario antiguo tenor del artículo1%1 inciso 2G9. En otras palabras, atendido lo dispuesto en el artículo 457 1 del +ódigo de rocedimiento+ivil, el procedimiento )ue debía aplicarse era el sumario. (in embargo, con la promulgación y vigencia de la'ey 13.345, )ue crea los ribunales de #amilia publicada en el Diario 6$icial de $echa 27 de agosto de277%9, la materia debe su-etarse al procedimiento establecido en esta <ltima normativa. El artículo 5, n<mero1%, letra b9 de la misma, dispone )ue, entre otros asuntos, serán de competencia de los 8u0gados de #amilia,

“3as causas sobre declaración y desafectación de bienes familiares y la constitución de derec$os deusufructo, uso o $abitación sobre los mismos;”

+abe tener presente )ue en el antiguo te/to del artículo 1%1 inciso 2G se había incurrido en un error, al seIalar )ue el -ue0 procedería “con conocimiento de causa y citación del cónyuge”, diligencias )ue sólo se aplicancuando se trata de actos no contenciosos. En cambio, en el procedimiento sumario, lo )ue procedía era lanoti$icación de la demanda y la citación del demandado a la audiencia a )ue se re$iere el artículo 45! del+ódigo de rocedimiento +ivil. ;demás, se hacía necesario modi$icar el inciso, para )ue guardare armoníacon la 'ey sobre ribunales de #amilia. De ahí )ue la misma 'ey 13.345, en su artículo 124, modi$icare ele/presado inciso 2 del artículo 1%1, sustituy"ndolo por el siguiente: ?El -ue0 citará a los interesados a la

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audiencia preparatoria. (i no se dedu-ere oposición, el -ue0 resolverá en la misma audiencia. En casocontrario, o si el -ue0 considerase )ue $altan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de -uicio.@

En este -uicio, los cónyuges go0arán de privilegio de pobre0a ;rtículo 1%1 inciso %G9.

K9 ;$ectación provisoria.

+on$orme al artículo 1%1, inciso !G, “la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente en

familiar el bien de *ue se trate”. or ende, no se re)uiere, para )ue aconte0ca lo anterior, )ue la demanda seanoti$icada. +uando se trata de “interposición de la demanda”, se debe entender la $echa en )ue ellae$ectivamente es ingresada en el tribunal competente. or tanto, no sería su$iciente su ingreso en la +orte de;pelaciones para su distribución, cuestión )ue por lo demás sólo ocurre en algunas ciudades.

Respecto de los bienes inmuebles, el artículo 1%1, inciso !G, ordena al -ue0 disponer, en su primera resolución,)ue se anote la circunstancia de la a$ectación provisoria al margen de la inscripción respectiva. (e trata, por ende, de una s'/inscri%ci*n. ada se dispone sobre los inmuebles no inscritos para algunos, como 'eslie6*;(E''6, en este <ltimo caso no se e/igiría la anotación, por tratarse de una $ormalidad de publicidad yno de una solemnidad para otros, como Aernán +6RR;', sería necesario inscribir previamente el inmueble9.

(e ha criticado el tenor de la ley, seIalándose )ue ella debió establecer medidas de publicidad respecto de los bienes muebles y )ue en relación a los inmuebles debió establecer la inoponibilidad de la a$ectación como bien $amiliar mientras ella no $uera recogida en el registro inmobiliario. +omo no se establece lo anterior, enla práctica los acreedores hipotecarios, y en especial los Kancos )ue $inancian operaciones hipotecarias, asícomo cual)uiera otra persona )ue pretenda contratar con el cónyuge propietario, e/igen la comparecencia delcónyuge no propietario a la escritura de constitución de hipoteca o de compraventa o de arrendamiento,aun)ue no se trate del inmueble )ue sirve de residencia principal a la $amilia, con el propósito )ue el cónyugeno propietario declare no haber pedido la a$ectación del inmueble como bien $amiliar.

+9 ;$ectación por declaración unilateral solemne.

ratándose de los derechos o acciones en sociedades propietarias del inmueble )ue sirve de residencia

principal de la $amilia, la a$ectación se produce por un mecanismo totalmente di$erente: “por declaración decual*uiera de los cónyuges contenida en escritura pblica.” ;rtículo 1%4 inciso !G9.

;un)ue la ley alude a la posibilidad de )ue la escritura p<blica sea suscrita por cual)uiera de los cónyuges,resulta obvio )ue en la mayoría de los casos, )uien la suscribirá será el cónyuge no propietario.

Distinguimos al e$ecto, seg<n el tipo de sociedad de )ue se trate:

• (i se trata de acciones en sociedades anónimas, la escritura p<blica de a$ectación debe inscribirse en elregistro de accionistas de esa sociedad

• (i se trata de sociedades de personas mercantiles sociedades de responsabilidad limitada y colectivasmercantiles9, debe anotarse al margen de la inscripción del e/tracto de constitución de la sociedad,

reali0ada en el Registro de +omercio

• (i se trata de sociedades colectivas civiles, a$irma +orral )ue los derechos pueden ser a$ectados sin )uemedie publicidad alguna, ya )ue respecto de ellas no e/iste inscripción23. En este caso, a nuestro -uicio,

podría solicitarse una anotación marginal, en la matri0 de la escritura p<blica de constitución de lasociedad, si se hubiere celebrado el contrato con esta solemnidad, $ormali0ando así un re)uisito de

publicidad.

El $raude en la a$ectación.

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Dispone el artículo 1%1, inciso $inal, )ue el cónyuge )ue hiciere $raudulentamente la declaración, deberáindemni0ar los per-uicios causados. En verdad, la norma parece super$lua, a igual conclusión se habríallegado aplicando las reglas generales en materia de responsabilidad e/tracontractual artículos 2!1% ysiguientes del +ódigo +ivil9.

.. Efectos de )a dec)araci*n de 'n /ien como fami)iar. 'a declaración de $amiliar de un bien, no altera la titularidad del derecho de propiedad ni tampoco la $acultadde goce respectiva. 'o )ue resulta a$ectado por la declaración es la gestión del bien, es decir, la $acultad parareali0ar actos de disposición y de administración. 'a gestión, pasa a ser compartida por los cónyuges.

ara e-ecutar o celebrar los siguientes actos o contratos, el cónyuge propietario deberá contar con la voluntaddel cónyuge no propietario:

• Ena-enación o gravamen voluntarios ;rtículo 1%2 inciso 1G9. o se re)uiere la voluntad del cónyuge no propietario, para las ena-enaciones $or0adas, es decir, las reali0adas por el ministerio de la -usticia.

• +ontratos de promesa de ena-enación o gravamen ;rtículo 1%2 inciso 1G9.

• +ontratos )ue conceden derechos personales de uso y goce sobre alg<n bien $amiliar ;rtículo 1%2inciso 1G9. or e-emplo, de arrendamiento y de comodato.

• ratándose de los derechos o acciones en sociedades, el titular no puede reali0ar por sí mismo cual)uier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, )ue tenga relación con el bien $amiliar ;rtículo1%4 inciso 2G9. ;sí, por e-emplo, no se podrán ceder los derechos o acciones gravar o ena-enar losderechos o acciones o, si uno de los cónyuges es el administrador de la sociedad, no podría, sin lavoluntad del otro cónyuge, celebrar un contrato de compraventa, comodato, arrendamiento, hipoteca,etc., )ue tenga por ob-eto el inmueble.

*ani$estación de la voluntad del cónyuge no propietario.

uede prestarse:

• >nterviniendo directa y e/presamente en el acto.

• or autori0ación dada por escrito o por escritura p<blica si el acto e/ige esa solemnidad en este <ltimocaso, para vender o hipotecar el inmueble, por e-emplo9.

• ; trav"s de mandatario, caso en el cual el mandato ha de ser especial y solemne. Deberá constar por escrito o por escritura p<blica, seg<n la naturale0a del acto )ue se pretende autori0ar.

• or el -ue0, supliendo la voluntad del cónyuge no propietario, en los siguientes casos:

o >mposibilidad del cónyuge no propietario

o egativa )ue no se $unde en el inter"s de la $amilia. El -ue0 civil resolverá previa audiencia a la )ueserá citado el cónyuge en caso de negativa de "ste ;rtículo 1%%. De esta manera, para a$ectar odesa$ectar, debe recurrirse al -ue0 de $amilia ;rtículo 5 1%, letra b9, mientras )ue para celebrar un contrato sobre un bien $amiliar, autori0ado por la -usticia, debe recurrirse al -ue0 civil 'ey 27.2549.

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(anción por la $alta de voluntad del cónyuge no propietario.

'a sanción será la nulidad relativa ;rtículo 1%! inciso 1G9. Regirán las reglas generales aplicables a estasanción civil. Ramos a0os agrega )ue en el caso del artículo 1%4 a$ectación de derechos o acciones ensociedades9 la sanción será la misma, pero no por aplicación del artículo 1%!, pues "ste precepto sólo alude alartículo 1%2, el )ue a su ve0 sólo se re$iere al inmueble y muebles )ue lo guarnecen, sino de las reglasgenerales, puesto )ue estaríamos ante la omisión de un re)uisito establecido en atención al estado o calidad delas partes, vale decir, una $ormalidad habilitante.

+omo advierte R;*6( ;J6(, no seIaló la ley desde cuando se debe contar el cuadrienio para alegar lanulidad relativa. El punto suscita di$icultades, pues a di$erencia de la nulidad absoluta, donde hay una reglageneral ;rtículo 145!, 17 aIos contados desde la $echa del acto o contrato9, no e/iste una regla uni$orme

para el cómputo de los % aIos, tratándose de la nulidad relativa ;rtículo 14319. R;*6( ;J6( estima )ueel pla0o de prescripción correría desde la celebración del contrato, aun)ue no $undamenta su conclusión.Eduardo +6BR, en cambio, opina )ue en esta materia, debería seguirse la misma $órmula consagrada en elartículo 1H32F%, para el r"gimen de participación en los gananciales. or ende, para el <ltimo autor, elcuadrienio se contaría desde el día en )ue el cónyuge )ue alega la nulidad, tomó conocimiento del acto,rigiendo tambi"n la limitación de 17 aIos, )ue contempla el artículo mencionado.

E$ectos respecto de terceros ad)uirentes.

Establece el artículo 1%! una %res'nci*n, a -uicio de Aernán +6RR;' de derec-o los terceros ad)uirentesde derechos sobre un inmueble )ue es bien $amiliar, estarán de mala $e a los e$ectos de las obligacionesrestitutorias )ue la declaración de nulidad origine. aturalmente )ue esta presunción sólo operará cuando laa$ectación del bien inmueble conste en el registro conservatorio. o lo seIala la ley e/presamente, pero comoa$irma +6RR;', “...sería e(traordinariamente injusto y absurdo estimar lo contrario. -uevamente, el

intrprete debe salvar la norma defectuosa del seguro naufragio al *ue la conduciría su tenor literal.”

+orral sinteti0a los alcances del artículo 1%!, en los siguientes t"rminos:

• 'os terceros )ue contratan con el cónyuge propietario, aun)ue hayan procedido de buena $e ignorandoe/cusablemente )ue un bien tiene calidad de $amiliar, por e-emplo si ella no consta en el registro

inmobiliario9, son alcan0ados por la acción de nulidad del acto o contrato

• Declarada la nulidad, el tercero )uedará su-eto a las prestaciones o restituciones mutuas y para ellas se leconsiderará de buena $e, salvo prueba en contrario

• (ólo en el caso de )ue el tercero hubiere ad)uirido un inmueble cuya declaración de $amiliar constabaen el registro inmobiliario, se le reputará de mala $e, sin )ue se admita prueba en contrario.

• 'a nulidad -udicialmente declarada dará acción reivindicatoria contra el tercero subad)uirente cuyotítulo derive del tercero )ue contrató a su ve0 con el cónyuge propietario aplicación de la regla general,de la nulidad, contenida en el artículo 14539.!H En este caso, estaríamos, sin embargo, ante una hipótesis)ue permitiría deducir acción reivindicatoria no por el dueIo cónyuge propietario9 sino por )uien no esdueIo cónyuge no propietario9, lo )ue suscita dudas en cuanto a la $actibilidad de tal acción, pues

pugnaría con el sistema general del +ódigo, )ue e/ige, como titular de dicha acción, al propietario.

; iguales conclusiones arriba R;*6( ;J6(, seIalando )ue “...nos encontramos frente a una presunción

de derec$o ...0 la presunción rige nicamente para la enajenación de bienes inmuebles. -o para los muebles, por no encontrarse sujetos a registro. 1ara ellos mantienen su vigencia el artículo 9<E= y la presunción de

buena fe del artículo ==.”

.>. Constit'ci*n de derec-os rea)es de (oce.

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Dispone el inciso 1G del artículo 1%H )ue “%urante el matrimonio, el jue+ podrá constituir, prudencialmente,

a favor del cónyuge no propietario, derec$os de usufructo, uso o $abitación sobre los bienes familiares”.

+abe preguntarse )u" utilidad podría tener constituir "stos derechos reales, en circunstancias de )ue la $amiliaya se encuentra amparada con la declaración de bien $amiliar de estos bienes. En ciertos casos, podría ser <til.;sí, por e-emplo, si el inmueble a$ectado como bien $amiliar contiene cabaIas de turismo y el cónyuge no

propietario )ue pidió dicha a$ectación, tiene inter"s en e/plotarlas. 'o mismo podría ocurrir, si se trata de un predio agrícola, ganadero o $orestal.

'os derechos reales )ue pueden constituirse son el usu$ructo, uso o habitación en $avor del cónyuge no propietario ;rtículo 1%H inciso 1G9.

Estos derechos pueden constituirse durante el matrimonio ;rtículo 1%H9. o se alude a la disolución delmatrimonio por muerte de uno de los cónyuges, por)ue en tal caso, el cónyuge )ue pretenda impetrar en su$avor los derechos de uso o habitación, debe invocar la regla 17U del artículo 1!!H, en el ámbito de la

partición, caso en el cual, a di$erencia de lo dispuesto en el título de los bienes $amiliares, esos derechos seránvitalicios.

Debe tenerse en cuenta )ue sólo podrá admitirse la constitución de estos derechos cuando el bien haya sido

a$ectado como $amiliar durante el matrimonio, seg<n )ueda en claro en el inciso 1G del artículo 1%H.

En cuanto al -ue0 competente y procedimiento debemos decir )ue cuando se creó la institución de los bienes$amiliares por la 'ey 13.!!&, "sta nada di-o acerca del -ue0 competente y el procedimiento. Aernán +orralconsideraba )ue debían aplicarse las reglas generales, de manera )ue sería competente el -ue0 del territoriodonde está situado el inmueble o si se trataba de bienes muebles, el del domicilio del cónyuge demandado osea, el propietario9. ;gregaba )ue el procedimiento sería el del -uicio ordinario, o, cuando se considerabaaplicable el artículo 457 del +ódigo de rocedimiento +ivil, el -uicio sumario. +laudia (+A*>Dconsideraba en cambio )ue había de ser el del -uicio sumario.

R;*6( ;J6(, por su parte, siguiendo a 'eslie 6*;(E''6, seIalaba )ue el -ue0 llamado a conocer del -uicio de alimentos entre los cónyuges, tendría competencia para constituir estos derechos. Respecto del procedimiento, distinguía seg<n se habían pedido o no en el -uicio de alimentos. (i se pedían en el -uicio de

alimentos, el procedimiento sería el )ue corresponda a ese -uicio si se demandaba $uera de un -uicio dealimentos, debía aplicarse el -uicio sumario, en con$ormidad al artículo 457 inciso 1G del +ódigo derocedimiento +ivil.

oda esta cuestión doctrinaria ha )uedado 0an-ada, al disponer el artículo 5 de la 'ey 13.345, sobreribunales de #amilia, en su n<mero 1%, letra b9, )ue serán competentes los 8u0gados de #amilia, en a)uellascausas concernientes a “la constitución de derec$os de usufructo, uso o $abitación” sobre bienes $amiliares.El procedimiento aplicable será el “ordinario ante los ju+gados de familia”, regulado en los artículos && a 4Hde la 'ey 13.345. (e trata de un procedimiento oral, concentrado y des$ormali0ado ;rtículo 3 de lamisma ley9, )ue recoge más bien la tesis )ue postulaba el pro$esor Cian$ranco R6((6.

>nscripción registral.

Dispone el artículo 1%H, inciso !G, )ue “la declaración judicial a *ue se refiere el inciso anterior servirá

como título para todos los efectos legales”.

;un)ue la ley es oscura en esta parte, se ha concluido )ue el legislador ha )uerido )ue estos derechos seinscriban respecto de los inmuebles, y para este e$ecto, la sentencia es considerada como título, es decir, comoinstrumento apto para acceder al registro. Esto no desconoce el origen -udicial de los derechos reales, peroresguarda los intereses de los terceros, para los )ue el usu$ructo, uso o habitación constituidos sobre uninmueble $amiliar, sólo serán oponibles desde su inscripción en el Registro.

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;spectos )ue debe considerar el -ue0 al constituirlos.

Dispone el inciso 1G del artículo 1%H )ue el -ue0, en la constitución de estos derechos y en la $i-ación del pla0o)ue les pone t"rmino, tomará especialmente en cuenta los siguientes $actores:

• El inter"s de los hi-os, cuando los haya, lo )ue por ende constituye una mani$estación del inter"ssuperior de los hi-os, especialmente menores

• 'as $uer0as patrimoniales de los cónyuges.

+aracteres de estos derechos.

1 (on derechos dependientes de la calidad de $amiliar del bien sobre el )ue recaen. En e$ecto, seg<n loe/presamos, es indispensable )ue los bienes sobre los )ue se constituyan estos derechos reales, est"n

previamente a$ectados como $amiliares.

2 (on siempre temporales: el -ue0 debe $i-ar un pla0o de vigencia, pareciendo improcedente, a -uicio de+orral, su prórroga, pues la ley no la autori0a e/presamente. Destacamos nuevamente la di$erencia con laregla 17U del artículo 1!!H, en cuanto los derechos de uso o habitación )ue se constituyan a $avor delcónyuge sobreviviente, son vitalicios.

! ueden su-etarse a otras obligaciones o modalidades, si así pareciere e)uitativo al -ue0. ;sí, seIalaEduardo +6BR, el -ue0 podría establecer, por e-emplo, )ue el cónyuge bene$iciario pague una renta alcónyuge propietario o a sus herederos. or ende, podría haber a)uí una nueva di$erencia con la hipótesisdel artículo 1!!H regla 17U, pues ahí, los derechos )ue se constituyan a $avor del cónyuge sobreviviente,son gratuitos.

% 'a declaración -udicial servirá como título para todos los e$ectos legales ;rtículo 1%H inciso !G9. Ello esnecesario, para )ue el +onservador de Kienes Raíces pueda practicar la respectiva inscripción, cuando losderechos recaen en un inmueble.

& or regla general, son derechos )ue no generan contraprestación, pero pueden ser remunerados, si el -ue0así lo establece.

4 Re)uieren para su e-ercicio la con$ección de inventario y el otorgamiento de caución, seg<n las reglasgenerales. or ende, distinguimos:

o (i se trata de la constitución de un usu$ructo, el cónyuge no propietario en $avor del cual seconstituya el derecho, deberá proceder a $acción de inventario solemne y a rendir caución deconservación y restitución ;rtículo HH&9.

o (i se constituye un derecho de uso o de habitación, no se e/igirá caución.

o (i se constituye un derecho de habitación, el habitador está obligado a la $acción de inventario

solemne, y

o (i se trata de un derecho de uso, el usuario tendrá igual obligación cuando el uso se constituye sobrecosas )ue deben restituirse en especie ;rtículo 51!9.

• (on derechos intransmisibles, por aplicación de las reglas generales ;rtículos 574 y 5129. ;demás, si setrata de los derechos de uso o de habitación, tampoco podrán trans$erirse ;rtículo 5139. or ende, sóloel usu$ructo podría cederse ;rtículo H3!9. +orral estima )ue no podría prohibirse la cesión delusu$ructo constituido sobre un bien $amiliar, pero en tal caso, el cónyuge propietario o sus herederos

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podrían solicitar el t"rmino de la a$ectación como $amiliar, al haber cambiado el destino del bien, lo )uea su ve0 e/tinguirá tambi"n el usu$ructo.

• Deben valorarse prudencialmente por el -ue0, para los e$ectos de determinar el eventual cr"dito de participación en los gananciales ;rtículo 1H32F2!9.

(ituación de los acreedores.

Dispone el inciso %G del artículo 1%H )ue:

• 'a constitución de estos derechos reales de goce, no per-udicará a los acreedores )ue el cónyuge propietario tenía a la $echa de su constitución la )ue será, en el caso de los inmuebles, la $echa de lainscripción de los derechos9. or ende, estos derechos reales de goce serán inoponibles a los acreedorescuyos cr"ditos habían nacido con antelación a la constitución de a)uellos. Es ra0onable la hipótesis deinoponibilidad, pues en caso contrario, los cónyuges podrían coludirse, para hacer ilusorio, en la

práctica, el cr"dito del acreedor en cuanto a los acreedores cuyos cr"ditos hubieren nacido despu"s de laconstitución de estos derechos, "stos les serán oponibles, provocando en la práctica, como seIalaR6((6, una inembargabilidad $áctica.

• 'a constitución de estos derechos reales de goce, no aprovechará a los acreedores )ue el cónyuge no propietario tuviere en cual)uier momento. (e trata por ende de una e/cepción al derecho de prendageneral, )ue tales acreedores podrían haber e-ercido, sobre estos derechos incorporados al patrimonio desu deudor. (e descarta por ende el embargo de estos derechos ;rtículo 2%4&9 y la posibilidad de e-ercer,sobre ellos, la acción oblicua o subrogatoria ;rtículo 2%449.

>ncompatibilidad entre el derecho de alimentos y los derechos reales de goce.

'a 'ey 13.H%1, publicada en el Diario 6$icial de $echa 2% de -ulio de 2771, reempla0ó el artículo 11, )ue pasó a ser artículo 3, de la 'ey 1%.375 sobre ;bandono de #amilia y ago de ensiones ;limenticias,estableciendo )ue el -ue0 )ue est" conociendo del correspondiente -uicio de alimentos “podrá fijar o aprobar

*ue la pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derec$o de usufructo, uso o $abitación sobrelos bienes del alimentante, *uien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autori+ación del jue+. #i se tratare de

un bien raí+, la resolución judicial servirá de título para inscribir los derec$os reales y la pro$ibición de

enajenar o gravar en los registros correspondientes” inciso 2G9. ;grega la disposición )ue “3a constitución

de los mencionados derec$os reales no perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos crditos tenganuna causa anterior a su inscripción” inciso !G9.

El precepto e/onera asimismo al alimentario en cuyo $avor se constituya el derecho real de usu$ructo, de usoo de habitación, a prestar caución de conservación y restitución, aun cuando sí e/ige con$eccionar uninventario simple, disponiendo al e$ecto )ue “'n estos casos, el usufructuario, el usuario y el *ue goce del

derec$o de $abitación estarán e(entos de las obligaciones *ue para ellos establecen los artículos ==: y E9

del "ódigo "ivil, respectivamente, estando sólo obligados a confeccionar un inventario simple. #e aplicarán

al usufructuario las normas de los artículos E9D, inciso primero, y @C<<, inciso tercero, del "ódigo "ivil”

inciso %G9. 'a <ltima $rase de-a en claro )ue el usu$ructuario no podrá ceder su derecho, lo )ue suponemodi$icar el principio general acerca de la posibilidad de trans$erir el derecho real de usu$ructo, consagradoen el artículo HH! del +ódigo +ivil, lo )ue resulta e/plicable, dado )ue se constituye en el marco de una

pensión de alimentos, y sabido es )ue el derecho de alimentos es personalísimo.

De igual $orma, el derecho de usu$ructo será inembargable, como acontece tambi"n con el usu$ructo oderecho legal de goce9 del padre y madre sobre los bienes del hi-o no emancipado y del marido sobre los

bienes propios de la mu-er, cuando mediare r"gimen de sociedad conyugal. Dispuso tambi"n el artículo 3 enanálisis, la incompatibilidad entre el usu$ructo, uso o habitación decretado en un -uicio de alimentos, con laconstitución de los mismo derechos sobre bienes $amiliares: “"uando el cónyuge alimentario tenga derec$o

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a solicitar, para sí o para sus $ijos menores, la constitución de usufructo, uso o $abitación en conformidad a

este artículo, no podrá pedir la *ue establece el artículo 9C= del "ódigo "ivil respecto de los mismos bienes”inciso &G9. (e entiende la incompatibilidad, por)ue sería redundante volver a constituir los mismos derechos a$avor de id"nticas personas. +on todo, en nuestra opinión la situación será di$erente en uno u otro caso, paralos acreedores del cónyuge propietario, seg<n e/pondremos más adelante, adelantando desde ya )ue más$avorable será para dichos acreedores la hipótesis del artículo 1%H del +ódigo +ivil, )ue a)u"lla consagradaen el artículo 3 de la 'ey 1%.375.

'os derechos reales de usu$ructo, uso o habitación )ue se constituyan en el -uicio de alimentos, sonincompatibles entonces con a)uellos mismos derechos )ue el cónyuge no propietario puede pedir, en elámbito de los bienes $amiliares, con$orme al artículo 1%H del +ódigo +ivil. Decretados los primeros, no

podrán solicitarse los segundos.

.. Limitaciones a )a e,ec'ci*n.

Kene$icio de e/cusión )ue ampara a los bienes $amiliares.

Dispone el artículo 1%5, en su inciso 1G, )ue “3os cónyuges reconvenidos go+arán del beneficio de e(cusión.

'n consecuencia, cual*uiera de ellos podrá e(igir *ue antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito en otros bienes del deudor.”

+orral seIala )ue no se trata propiamente del bene$icio de e/cusión contemplado en la $ian0a, por)ue en elcaso de los bienes $amiliares, los bienes e/cutidos son siempre de propiedad del deudor principal. En la$ian0a, en cambio, los bienes e/cutidos pertenecen al $iador. (e trataría más bien, a -uicio del autor mencionado, de una especie de restricción del derecho de prenda general de los acreedores de un cónyuge )uea la ve0 es propietario de un bien $amiliar, por la cual esos acreedores pueden ser obligados a e-ecutar primerosus cr"ditos en los bienes )ue no tengan la calidad de $amiliares, y sólo a $alta de "stos o si son insu$icientes,

podrán perseguir los bienes $amiliares

; pesar del tenor del artículo 1%5 inciso 1G )ue parece indicar )ue puede oponer el bene$icio cual)uiera de loscónyuges “reconvenidos” o sea, demandado9, tambi"n el cónyuge no propietario y por ende no demandado9

puede oponer este bene$icio. ;sí puede deducirse del inciso 2G del artículo 1%5, )ue establece la obligación denoti$icar personalmente el mandamiento de e-ecución y embargo despachado en contra del cónyuge deudor y propietario de los bienes, al cónyuge no deudor y no propietario. 'a principal utilidad de esta noti$icación, es precisamente la de posibilitar al cónyuge no propietario, oponer el bene$icio de e/cusión. ;grega +6RR;')ue tambi"n podría considerarse una oportunidad para alegar la nulidad del contrato en )ue se $unda lademanda, si no se cumplieron al celebrarlo, los re)uisitos para ena-enar o gravar bienes $amiliares.

;creedores contra los cuales puede oponerse el bene$icio.

'os cónyuges podrán oponer el bene$icio de e/cusión a cual)uier acreedor )ue persiga bienes $amiliares.+omo la ley no precisa el punto, +orral sostiene )ue incluso podrá oponerse el bene$icio a a)uellosacreedores cuyos cr"ditos se constituyeron con anterioridad a la a$ectación de un bien del deudor como

$amiliar. 'o anterior, agrega este autor, constituye una grave desprotección para los acreedores, a los )ue elte/to de la ley de-a a merced de una a$ectación posterior hecha por los cónyuges, con el propósito de sustraer Otemporalmente, en verdadF, ciertos bienes a las acciones e-ecutivas deducidas por los acreedores.

#orma de hacer valer el bene$icio.

Estima Aernán +6RR;' )ue el cónyuge reconvenido podrá oponer el bene$icio, seg<n las reglas generales,vale decir:

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• +omo e/cepción dilatoria, si se trata de un -uicio ordinario, y en el t"rmino para contestar la demanda.• +omo oposición a la e-ecución, si se trata de un -uicio e-ecutivo.

Nu" acontece con el cónyuge no propietarioM ada dice la ley acerca del mismo. (e trataría en realidad O seg<n +6RR;'F, de un tercero coadyuvante, aplicándose entonces la norma del artículo 2! del +ódigo derocedimiento +ivil. Esta solución, sin embargo, tiene el inconveniente de )ue no $i-a un pla0o para la

comparecencia del cónyuge no propietario, por lo )ue podría oponer el bene$icio de e/cusión en cual)uier estado del -uicio, mientras no se haya procedido a la subasta y ad-udicación de los bienes. (e admitiría inclusola posibilidad de deducir por el cónyuge no propietario una tercería, debiendo entenderse modi$icadotácitamente el artículo &15 del +ódigo de rocedimiento +ivil.

.G. Desafectaci*n de 'n /ien fami)iar.

#ormas de desa$ectación.

rocede la desa$ectación de un bien como $amiliar:

• or acuerdo de los cónyuges• or resolución -udicial, a $alta del primero.• or el solo ministerio de la ley, cuando se ena-ene totalmente un bien $amiliar, prestándose la pertinente

autori0ación por el cónyuge no propietario ;rtículo 1%29 o por la -usticia en subsidio ;rtículo 1%%9.

;9 Desa$ectación convencional.

'os cónyuges, de com<n acuerdo y sin intervención -udicial, pueden desa$ectar un bien $amiliar. El acuerdode desa$ectación es solemne si se trata de un bien inmueble, debiendo constar por escritura p<blica anotada almargen de la inscripción respectiva ;rtículo 1%& inciso 1G9.

'a ley no e/ige solemnidad alguna para la desa$ectación convencional de los bienes muebles, como tampocode los derechos o acciones en sociedades propietarias del inmueble )ue sirve de residencia principal de la$amilia. (in embargo, +laudia (+A*>D considera )ue en el caso de la desa$ectación de los derechos oacciones en sociedades, deben cumplirse las mismas $ormalidades )ue para los inmuebles. R6((6 arriba a lamisma conclusión, vale decir, se re)uiere una escritura p<blica y la pertinente cancelación de la inscripcióne$ectuada en el Registro de +omercio y en el Registro de ;ccionistas. ratándose de los bienes muebles,estima )ue resulta indispensable )ue haya certe0a respecto al momento en )ue se produ-o la desa$ectación, la)ue no es otorgada ni por el retiro material de los muebles de la vivienda, ni por el simple acuerdo de loscónyuges. Dicha certe0a, para este autor, se obtendría por una escritura privada, en la )ue conste ladesa$ectación de los muebles.

El artículo 1%& alude al acuerdo de los “cónyuges”, lo )ue hace concluir a Aernán +6RR;' )ue si elmatrimonio se hubiere disuelto, la desa$ectación necesariamente será competencia de los tribunales. El mismoautor resalta la desarmonía e/istente en denegar a los cónyuges la a$ectación como bien $amiliar por elacuerdo de los mismos, por una parte, y en la autori0ación )ue se les concede para desa$ectarlo con el acuerdo

de voluntades, por otra parte. (e rompe el principio de )ue en Derecho, las cosas se deshacen de la misma$orma en )ue se hacen.

K9 Desa$ectación -udicial.

(i no hay acuerdo entre los cónyuges, la desa$ectación debe ser solicitada al -ue0 por el cónyuge propietario;rtículo 1%& inciso 2G9. rocederá la solicitud de desa$ectación si el bien no está actualmente destinado a los$ines )ue -usti$icaron la a$ectación, lo )ue deberá acreditarse por )uien pretenda la desa$ectación.

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o se re$iere el artículo 1%& a los derechos y acciones en sociedades, pero +6RR;' estima )ue, por analogía,debemos entender )ue podrá pedirse su desa$ectación cuando se compruebe )ue la sociedad no es ya

propietaria del inmueble o )ue "ste ya no sirve de residencia principal de la $amilia.

En cuanto a )ui"nes pueden pedir la desa$ectación, distinguimos:

• (i el matrimonio está vigente: sólo la puede pedir el cónyuge propietario ;rtículo 1%& inciso 2G9

• (i el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por sentencia de divorcio: puede solicitar ladesa$ectación el propietario del bien $amiliar o cual)uiera de sus causahabientes ;rtículo 1%& inciso !G9

• (i el matrimonio se ha disuelto por muerte: pueden pedir la desa$ectación los herederos o causahabientesdel cónyuge $allecido ;rtículo 1%& inciso !G9. 'a ley se pone en el caso )ue el $allecido es el cónyuge

propietario, caso en el cual sus causahabientes estarán interesados en solicitar la desa$ectación. ;un)uenada di-o la ley en la otra hipótesis, o sea cuando muere el cónyuge no propietario, es evidente )ue en talsupuesto el cónyuge sobreviviente estará interesado en obtener la desa$ectación.

'a desa$ectación se tramitará con$orme al procedimiento del -uicio ordinario de $amilia ;rtículo 5 1%letra b9 de la 'ey 13.345 sobre ribunales de #amilia9.

o lo dice la ley, pero como es lógico, la sentencia )ue aco-a la demanda de desa$ectación debiera ordenar lacancelación de la subinscripción en el Registro +onservatorio.

+9 Desa$ectación legal por ena-enación.

;un)ue la ley no se pone en el caso, si se ena-ena totalmente el bien $amiliar, con la pertinente autori0acióndel cónyuge no propietario o de la -usticia en subsidio, resulta evidente )ue el bien perderá ipso facto lacalidad de $amiliar, sin )ue sea necesaria una declaración en tal sentido. 'a ena-enación puede ser voluntaria o$or0osa. 'a -urisprudencia ha rati$icado esta conclusión, a$irmándose en una sentencia de la +orte de+oncepción, de $echa 23 de diciembre de 1335, )ue “tratándose de una enajenación voluntaria o for+osa,

como sería el caso de venta en pblica subasta decretada en juicio ejecutivo, el bien pierde ipso facto lacalidad de familiar, sin *ue sea necesaria una declaración e(presa en tal sentido, pues tal calificación no

puede subsistir si el bien ya no pertenece a alguno de los cónyuges, ello por*ue no se estableció en la ley

para estos bienes familiares una subrogación real. 'n tal situación, se debe concluir *ue se $a producido una

desafectación tácita”.

osibilidad de rea$ectación.

o parece haber inconveniente alguno, seIala Aernán +6RR;', en )ue bienes $amiliares )ue hayan sidodesa$ectados por acuerdo de los cónyuges o por resolución -udicial, sean nuevamente declarados bienes$amiliares, si se cumple con los re)uisitos establecidos para esa a$ectación.

3. NUEVA CEDULA Efectos Del Matrimonio

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