EL PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA.

A. Generalidades.

A.a. El concepto de Bien Jurídico.

A.b. El principio de lesividad y su relación con el Bien Jurídico.

A.c. La aplicación del principio de insignificancia o afectación mínima y su consecuencia: la atipicidad.

A.d. La Jurisprudencia a favor de su aplicación. Diferentes vías para un mismo resultado.

A.e. La Jurisprudencia contraria a su aplicación.

B. El principio de insignificancia y su factibilidad de aplicación en el Régimen Penal Cambiario.

B.a. El bien jurídico protegido y el principio de lesividad en el Régimen Penal Cambiario.

B.b. La racionalidad de los actos de gobierno como fundamento para la aplicación del principio de insignificancia.

B.c. La aplicación racional del principio de insignificancia o bagatela en casos particulares sometidos al Régimen Penal Cambiario.

B.d. La posibilidad de instrumentación del principio de insignificancia o bagatela por vía de reglamentación.

C. Conclusiones.

1

EL PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA

A. Generalidades.

A.a. El concepto de bien jurídico protegido.

Conforme la definición que propone el Dr. Raúl Zaffaroni en su obra “Manual de

Derecho Penal, Parte General” (V Ed., Ediar, Buenos Aires, 1999, Págs. 389/390

“bien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibilidad de un individuo

con un objeto, protegida por el Estado, que revela su interés mediante la

tipificación penal de las conductas que le afectan”.

En síntesis, y más allá de las distintas formulaciones con las cuales cada autor define

este concepto, claramente refiere a intereses concretos de la vida en sociedad que el

Estado protege estableciendo una pena para las conductas lesivas de dichos intereses

vitales.

Claro está que tal protección por parte del Estado jamás podría llevar a la

promulgación de un precepto del cual pudiera decirse que no sanciona de algún

modo conductas que lesionan o ponen en peligro un bien jurídico determinado.

Estos bienes jurídicos no son creados por la legislación penal sino que son

establecidos por la Constitución y el Derecho Internacional y fundados, obviamente,

en nuestra condición de seres humanos.

Estos bienes jurídicos protegidos pueden ser individuales o colectivos y la

introducción de estos últimos en los cuerpos legales penales “refleja el paso del

Estado de derecho liberal, preocupado fundamentalmente por asegurar el orden

social en un contexto de garantías formales de la convivencia, a un Estado que

además es social y por ello aspira a lograr esa convivencia pacífica por medio del

aseguramiento a todos los ciudadanos de determinados presupuestos materiales”

(José Luis Diez Ripolles “El bien jurídico protegido en un derecho penal garantista”.

2

Ponencia presentada en el 75º aniversario del código penal argentino, celebrado en

Buenos Aires en el mes de agosto de 1997).

Estos loables motivos en modo alguno podrían justificar abusos por parte de un

legislador que pretendiera servirse del Derecho Penal para labores de transformación

social que a esta rama del derecho le son ajenas.

Como bien señala Esteban Righi, la protección del derecho penal no es absoluta,

sino parcial pues se admiten casos de afectación de un mismo bien jurídico que no

son punibles penalmente. Cita a modo de ejemplo, la penalización de determinadas

acciones que afectan el derecho de propiedad, como el caso del hurto, y no otras que

son excluidas del ámbito del derecho penal, como el caso del mero incumplimiento

contractual. Ello ocurre por “aplicación del llamado principio de intervención

mínima, en cuya virtud las normas penales deben limitarse a proteger los intereses

colectivos o individuales, cuando ello es imprescindible para la vida en comunidad.

Consiguientemente, el remedio penal debe ser utilizado por el Estado como ultima

ratio, es decir, cuando han fracasado todos los instrumentos previos de que

dispone. Ésa es la razón por la cual los bienes jurídicos no deben ser protegidos

con sanciones penales cuando es posible tutelarlos con recursos menos gravosos,

que por ser menos severos no necesariamente resultan menos eficientes” (Righi,

Esteban; “Derecho Penal - Parte General”, Ed. Lexis Nexis, 1ª Edición, Buenos

Aires; pág.3).

De allí que al momento de seleccionar los bienes jurídico-penalmente protegibles y

la extensión de dicha protección, no pueden caber dudas que, en algunos casos,

como lo es el del Régimen Penal Cambiario, debió privar, al momento de la decisión

de represión de sus infracciones la naturaleza secundaria del Derecho Penal y su

intervención mínima para este tipo de casos y el bien jurídico que se pretendió

proteger, teniendo en cuenta las consecuencias y resultados de una ley cuyo análisis

hoy motiva la realización de las jornadas organizadas por el Banco Central de la

República Argentina.

3

A.b. El principio de lesividad y su relación con el bien jurídico.

Teniendo en cuenta que “la lesión de un bien jurídico debe ser condición necesaria,

aunque nunca suficiente para justificar su prohibición y punición como delito”

(Ferraioli, Luigi, “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”, Ed. Trotta,

Madrid, 2000, Pág. 471) “el principio de lesividad imprime que no haya tipicidad

sin lesión u ofensa a un bien jurídico, que puede consistir en una lesión en sentido

estricto o en un peligro” (Maneiro, Juan Cruz “La afectación mínima a la libertad y

los delitos de bagatela”).

O sea, este principio de lesividad, que suele plasmarse en la idea de la dañosidad

social, plantea exigencias fundamentales al momento de incriminar una conducta

determinada: que sea un comportamiento que afecta a las necesidades del sistema

social en su conjunto, superando el mero conflicto entre autor y víctima y que sus

consecuencias puedan ser constatadas en la realidad social.

En definitiva, para permitir el ejercicio punitivo del Estado debe existir una

afectación significativa al bien jurídico protegido pues, de lo contrario, no se daría

esa dañosidad social referida, no se afectaría al sistema social en su conjunto ni sus

consecuencias serían constatadas en la realidad social.

A.c. La Insignificancia o afectación mínima y su consecuencia: la atipicidad.

El principio de insignificancia puede definirse como “una conducta o un ataque al

bien jurídico tan irrelevante que no requiere (o no necesita) intervención penal”

(Luiz Flavio Gomez. “Infracciones de bagatela o principio de insignificancia”).

O sea, nacen ya sin relevancia penal, ya sea porque no hay disvalor de la acción al

no existir peligrosidad en la conducta –idoneidad ofensiva de relieve- ya sea porque

no hay desvalor de resultado al no tratarse de un ataque grave o importante al bien

jurídico.

4

En todos los casos la aplicación de este principio de insignificancia tiene como

efecto el de excluir la tipicidad penal, debiéndose analizar para su aplicación el caso

concreto, la víctima, las circunstancias del hecho, el lugar, etc.

Quien primero aplicó en nuestro país este principio de insignificancia fue el actual

miembro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni

en el caso “LUCERO, Héctor s/priv. Ilegítima de la libertad” cuando era juez de

sentencia, fallo publicado en Doctrina Penal, Año 5, 1982, con comentario del Dr.

Jaime Malamud Goti.

En dicho caso se investigaba la conducta de un chofer de colectivo que impidió el

descenso de dos pasajeros en las paradas que solicitaran hacerlo, permitiendo luego

que bajaran del transporte público recién dos paradas más adelante.

Al decidir la absolución del conductor, el Dr. Zaffaroni, luego de afirmar que desde

el punto de vista del sentido común no era difícil entender que la acción del chofer

no era un delito de secuestro, explicó que desde el punto de vista jurídico no era tan

simple.

Para fundar su decisión desde este último plano, sostuvo que los tipos exigen

afectaciones de bienes jurídicos, y que las penas reflejan el disvalor jurídico de la

conducta típica, por lo cual, debe guardar una proporción con la magnitud de la

afectación al bien. Si la afectación es muy ínfima se quiebra la proporcionalidad,

revelando con ello que el tipo no ha querido abarcar dicha conducta de afectación

insignificante. Interpretó que, en caso contrario, se lesionaría la disposición

constitucional que prohíbe la aplicación de penas crueles –art. 18 de la Constitución

Nacional- por ser dicha pena irracional, pena no adecuada a la magnitud del injusto.

Conforme a ello, concluyó que la conducta era atípica en relación al art. 141 del

Código Penal y que la pena del secuestro es cruel por ser irracional para el caso,

debido a su desproporción, ergo el tipo de secuestro no quiere abarcarlo por ser

insignificante.

Posteriormente, en su obra “Derecho Penal. Parte General II” (Edición Ediar,

Buenos Aires, 2002, Págs. 486/494), escrita junto con los Dres. Alagia y Stokar,

5

sostuvieron los autores que “Según el principio de insignificancia o bagatela las

afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a

los fines de la tipicidad objetiva, y he de destacar que en casi todos los tipos en que

los bienes admitan lesiones graduables es posible concebir actos que sean

insignificantes”.

Claro está que el tema de la aplicación del Principio de Insignificancia dividió y

divide hoy a la jurisprudencia de nuestros tribunales, como veremos en los puntos

siguientes.

A. d. La jurisprudencia en favor de su aplicación. Diferentes vías para un mismo

resultado.

La aplicación del Principio de Insignificancia resulta minoritaria en la jurisprudencia

de nuestros tribunales, siendo por ahora de carácter excepcional.

En la Cámara del Crimen, se destacan las disidencias del Dr. Bunge Campos a

favor de la aplicación del principio en los casos “BARGAS, Matías” (Sala VI causa

No. 108.592 rta. el 5/11/04) y “Rosich, Eric Adrián” (Sala VI, causa No. 31.326 rta.

el 1/3/07) y el fallo de la misma Sala en los autos “GOMEZ, Justo C.” rta. el

15/3/06.

En los dos primeros casos se investigaban intentos de sustracciones de monedas en

teléfonos públicos (alrededor de cuatro pesos en cada uno de los casos) y en el

tercero la retención por parte de un empleado de una playa de estacionamiento de la

suma de cinco pesos.

En este último fallo el Dr. Bunge Campos sostuvo que “no toda lesión al bien

jurídico configura la aceptación típica requerida por un tipo penal, explicitando

que el análisis de la afectación al bien jurídico no puede hacerse en forma

abstracta o meramente formal” y que “una lesión insignificante, resultaría atípica

al no revestir la entidad suficiente para demandar la intervención del estado,

poniendo de manifiesto el carácter de última ratio del derecho penal”.

6

Como se puede apreciar, la solución para arribar a la absolución en el caso

particular la ha encontrado mayormente la jurisprudencia minoritaria, por la vía de

la atipicidad.

Sin embargo existe un caso donde el magistrado interviniente aplicó el principio y

arribó a la solución de absolución pero por otra vía.

Me refiero al caso “SEPULVEDA, Lucía del Carmen”, resuelto por el Juzgado

Correccional No. 2 de Morón el 29/9/00 donde se investigaba a la imputada por

haber destruido dos macetas propiedad de una vecina en el marco de una discusión

con esta última.

Allí el titular del juzgado, Dr. Antonio Mele, decidió aplicar el principio de

insignificancia sosteniendo que “la protección penal sólo se justifica si es idónea,

necesaria y, además, no trae consigo consecuencias secundarias

desproporcionadas” y que “cualquier intento de afectación no es suficiente para

legitimar la ingerencia del Estado en el ámbito penal, sino que entre otras

limitaciones, debe tratarse de un intento de afectación de cierta relevancia”.

Lo novedoso del caso fue que el magistrado, en lugar de arribar a la absolución por

la vía de la atipicidad lo hizo declarando la inconstitucionalidad del art. 183 del Cód.

Penal por desproporción respecto al hecho incriminado.

A.e. La jurisprudencia contraria a su aplicación .

La jurisprudencia mayoritaria se ha pronunciado en contra de la aplicación del

principio de insignificancia.

Es así como la Sala I de la Cámara del Crimen sostuvo en el caso “CABRERA,

Norma G.” rta. el 5/4/00 que el principio de insignificancia que atiende al escaso

valor de la cosa sustraída –en el caso la sustracción de un alargador eléctrico- no

está previsto en nuestra legislación penal y cualquiera sea la magnitud de la

afectación al bien jurídico tutelado, la conducta queda comprendida dentro del tipo

7

del art. 162 del Código Penal, salvo que la insignificancia sea tal que despoje a la

cosa de su carácter.

La misma Sala, en su actual composición, ratificó esta jurisprudencia el 18/9/08 en

los autos “G., J.C. s/hurto simple” al sostener que: “este Tribunal ha sostenido

reiteradamente que no corresponde la aplicación del llamado principio de

insignificancia pues la figura prevista en el art. 162 del Código Penal protege el

derecho de propiedad en el sentido amplio que le asigna la Constitución Nacional.

Además, como se encuentra legislado el hurto en nuestro ordenamiento, cualquiera

sea la magnitud de la afectación del bien jurídico protegido por la norma (en el

caso el valor comercial asciende a $ 22,48 –cfr. Fs. 36 vta.-), toda vez que no se

prevén grados ni límites, hacen que la conducta resulte típica”.

Cabe destacar por último que existe un precedente de nuestra CSJN en el caso

“Adami” , resuelto el 25/9/86 (Fallos 308:1797) en el cual nuestro más alto tribunal

entendió que “la insignificancia sólo puede jugar cuando es tal que lleva a

despojar a la cosa de su carácter, porque no se atiende a la entidad de la lesión

patrimonial, sino a la violación al derecho de propiedad, independientemente del

mayor o menor valor de la cosa, aspecto sólo relevante a los efectos de la

graduación de la pena.”

Cabe aclarar que no se entiende, en mi opinión, cómo podría existir insignificancia

si la cosa perdiera su carácter, pues en tal caso, parece que no existiría delito por no

tratarse de una cosa y, por lo tanto, no adecuarse al tipo penal, y no por su

insignificancia.

De los criterios jurisprudenciales reseñados, se advierte que el rechazo del principio

de insignificancia para la solución del caso no consideró la entidad de la lesión al

bien jurídico penalmente tutelado, para cuya apreciación sólo habrá de tenerse en

cuenta si las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cada caso en particular han

afectado el bien jurídico protegido y es racional por parte de los órganos del Estado,

la aplicación de una sanción penal cuando tal afectación es insignificante.

8

Es cierto que el legislador no ha efectuado distinciones en relación con el mayor o

menor valor del objeto material del delito, pero sí ha establecido una trascendente

guía para la aplicación del derecho penal y, consecuentemente, de las sanciones allí

previstas: la relevancia de la lesión al bien jurídico protegido. He aquí el parámetro

para valorar si existe un hecho ilícito sancionable penalmente por lesionar en modo

relevante el bien jurídico tutelado, o un accionar penalmente irrelevante por no

existir esa afectación, por su insignificancia.

Como se señaló anteriormente, la aplicación es excepcional en el ámbito de los

tribunales de justicia al momento de aplicar el principio de insignificancia a un caso

dado. Ahora bien si esto ocurre en el ámbito judicial ordinario ¿qué ocurre en el

marco del Régimen Penal Cambiario?

B.- El principio de insignificancia y su factibilidad de aplicación en el Régimen

Penal Cambiario.

B.a. El bien jurídico protegido y el principio de lesividad en el Régimen Penal

Cambiario.

La dificultad que acarrea definir el bien jurídico protegido por el RPC es lo abstracto

que el mismo resulta, al igual que lo que sucede con todos los bienes protegidos por

el Derecho Penal Económico como el Derecho Penal Aduanero que protege al

"debido control aduanero" o el Régimen Penal Tributario que tutela la "Hacienda

Pública Nacional".

Algunos autores consideran que el bien jurídico tutelado por el Régimen Penal

Cambiario es "El Valor de la Moneda Nacional". Así lo hace Christian Sueiro,

docente de Derecho Penal de la UBA en su artículo "Análisis Crítico al Régimen

Penal Cambiario".

Por su parte Ventura González ("Nociones Generales sobre Derecho Penal

Económico", Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1998, Pág. 175) entiende que "las

infracciones y delitos cambiarios afectan gravemente el estado social del país. Su

9

tipificación y sanción tienden a proteger el valor de nuestra moneda y a asegurar la

seriedad de las transacciones internacionales", en tanto para Gercovich el bien

jurídico tutelado por el RPC es el "control de cambios".

Horacio J. Romero Villanueva en su artículo "Régimen Penal Cambiario" sostiene

que "es un bien jurídico complejo y difuso: 'el orden público cambiario', dado que

en su acepción amplia como delito económico, debe ser caracterizado como

aquellas normas jurídico penales que protegen el orden económico, entendido como

regulación jurídica del intervencionismo estatal en el mercado de divisas. Por ello

estimamos que la idea de bien jurídico mediato 'orden público cambiario' se

concreta y perfecciona en cada infracción, mediante la afectación de cada sub

especie bien jurídico inmediato: a) el control de cambio, b) balanza de pago y c)

posición de la divisa. Por ejemplo, toda negociación de cambio que se realice sin

intervención de institución autorizada para efectuar dichas operaciones afecta de

manera inmediata la posición de la divisa, pero secundariamente al control de

cambio; la declaración de cambio falsa afecta únicamente el control de cambio, la

omisión de liquidar divisas afecta la balanza de pagos, etc."

El principio de lesividad en su relación con el bien jurídico protegido en el RPC

tiene que adecuarse necesariamente a una afectación a las necesidades del sistema

social en su conjunto y que sus consecuencias puedan ser constatadas en la realidad

social, de tal modo que consistan realmente en una lesión en sentido estricto o en un

peligro.

Y más aún cuando en el caso del RPC, a diferencia de lo que ocurre por ejemplo con

otros bienes jurídicos protegidos que nunca han desaparecido ni desaparecerán en el

tiempo, muchas de sus infracciones y su represión penal son objeto de derogación y

vuelta a entrar en vigencia, lo que demuestra la relatividad de este bien jurídico en lo

que hace a su protección, en comparación con otros que no han sufrido ni sufrirán

variaciones en el tiempo (vida, libertad individual, propiedad, etc.) y su necesidad

imperiosa de adecuarse permanentemente a las necesidades de la sociedad y a su

realidad.

10

Esta necesidad y esta realidad imponen, en tanto y en cuanto no se produzca una

modificación al régimen vigente o una derogación de la norma, como ocurriera en el

pasado y originara el precedente de nuestra CSJN "Cristalux", el analizar por parte

de la Autoridad de Aplicación y por la Justicia, si es racional el comenzar o

continuar con la instrucción de sumarios en cierto tipo de casos en los cuales la

afectación al bien jurídico protegido es de tal nimiedad que, aplicando el principio

de insignificancia o bagatela analizado en el capítulo anterior, convertirían en

atípicos al hecho o conducta imputados y provocarían su archivo por inexistencia de

delito.

B.b. La racionalidad de los actos de gobierno como fundamento para la aplicación

del principio de insignificancia.

Efectuaremos esta reflexión considerando la normativa integrante del RPC

actualmente vigente, sin dejar de señalar la necesidad de su urgente reforma para

contar con un plexo normativo sustantivo y procesal que asegure la plena vigencia

de los principios básicos del derecho penal y de los principios y garantías

fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional y Tratados Internacionales

con jerarquía constitucional, a todos los habitantes de la Nación y, en especial, a la

persona imputada de un delito. Estos temas constituyen materia de tratamiento en

estas Jornadas.

Sin perjuicio de ello, aún la criticada legislación vigente autoriza la aplicación del

principio de la insignificancia, que viene a constituir un límite racional a las

facultades legislativas y jurisdiccionales otorgadas al BCRA, asegurando la

aplicación de las severas penas contempladas en la ley, a los casos en los cuales

exista una real y efectiva lesión al bien jurídico tutelado.

Conforme a ello, y teniendo en cuenta que los actos de gobierno deben ser

racionales, ello obliga a que la Autoridad de Aplicación, investida por la ley penal

cambiaria de facultades judiciales, entienda a los tipos penales en forma tal que no

abarque a conductas que aunque a la letra textual pareciera que pudieran entrar en su

11

descripción, no presenten un mínimo racionalmente exigible de entidad de peligro o

lesión.

Y más aún cuando en el caso de los tipos penales del RPC éstos dependen de lo que

la propia Autoridad de Aplicación considere como sujeto a infracción (lo que para

muchos autores resultaría inconstitucional) y que se conoce como Ley Penal en

Blanco, con lo cual no debería existir inconveniente alguno para que la propia

Autoridad de Aplicación que analiza los hechos infraccionales y las conductas de los

infractores pudiera decidir si en los casos concretos en que la afectación del bien

jurídico y la lesividad son mínimos, resulta racional el continuar con sumarios que

no se adecuarían en modo alguno a una necesidad y/o realidad social.

Lo expuesto no es otra cosa que la efectiva defensa y tutela del bien jurídico pues

cabe preguntarse si el dispendio que provoca la investigación, tramitación y

resolución de este tipo de sumarios con afectaciones mínimas al bien jurídico

protegido no perjudica al propio bien jurídico que se pretende proteger y no es un

obstáculo para que la propia Autoridad de Aplicación se dedique eficientemente a

aquellos casos "significativos" que son los que seguramente tuvo en miras el propio

BCRA al tipificar los casos constitutivos de infracciones que pueden afectar al bien

jurídico.

En definitiva, "siempre se impone la necesidad de distinguir entre los diversos

grados de afectación que pueden sufrir el orden público cambiario, sin perder de

vista el bien jurídico inmediato y así poder excluir del ámbito del poder represivo

aquellas transgresiones que no dañan de manera significativa el objeto de

protección de la norma cambiaria" (Horacio Romero Villanueva, obra citada).

B.c. La aplicación racional del principio de insignificancia o bagatela en casos

particulares sometidos al Régimen Penal Cambiario.

La Justicia Penal Económica en algunos casos ha sostenido este principio de

insignificancia al resolver casos traídos a su estudio.

12

El Juzgado Penal Económico 2, Secretaría 4, resolvió el 15/11/04 en los autos N°

1921/2003 (interno 2654) "Desarrollo Pesquero Atlántico Sur S.A. s/ Régimen

Penal Cambiario", en un caso de ingreso tardío de divisas y por un monto

insignificante que "...estamos frente a una conducta de las denominadas leves que

si bien tienen objetivamente encuadre legal en una norma penal, existe una falta de

relación y proporción razonable entre dicha conducta y la incriminación

sancionatoria, y de aplicarse la sanción penal, ella devendrá constitucionalmente

injusta... resulta aplicable el principio de insignificancia... en consecuencia

corresponde absolver de culpa y cargo a los sumariados."

Por su parte la Sala A de la Cámara Nacional en lo Penal Económico en los autos

"MURILLO, Hortensia Elena s/Régimen Penal Cambiario" (Reg. 971/2004, rta. el

15/12/04) resolvió que el hecho (una infracción atribuida a una jubilada de 70 años

de edad que había vendido u$s 200 a un particular) se trataba de "...un hecho

intrascendente que se halla en el límite de lo que una ley puede castigar sin

transgredir el principio de reserva del art. 19 de la Constitución Nacional".

Cabe destacar también que, en un frustrado intento, la Gerencia de Asuntos

Contenciosos del BCRA en un sumario correspondiente a infracciones del año 2003

sostuvo que "en el caso de los ingresos tardíos investigados en estas actuaciones, la

escasa diferencia -entre uno y treinta y dos días hábiles- entre las fechas

normativamente estipuladas para los ingresos de divisas y los días en que

finalmente se concretaron no reúne las condiciones propias de una conducta

dolosa, sino, en el peor de los casos una conducta meramente negligente"

agregando luego en lo que más relevancia tiene con el objeto de este trabajo que "los

ilícitos cambiarios forman parte de los denominados delitos de resultado que se

consuman con la lesión efectiva del bien jurídico tutelado que en el caso de los

ingresos tardíos, no tuvo lugar, ya que el atraso verificado constituía un desvío

meramente tangencial sin la entidad suficiente como para comprometer el bien

jurídico tutelado por la Comunicación A 3473 de este Banco Central". (Caso citado

por Graciela Alvarez Agudo y Jorge L. Riva en su artículo “Blanqueo de capitales y

su repercusión en el sistema penal cambiario” publicado en diario “La Ley” el

23/6/09).

13

Lamentablemente esta iniciativa, formulada en un dictamen que proponía la no

formulación de cargos, previa opinión en contrario de otros sectores de la entidad,

terminó siendo desestimada por las autoridades del BCRA que decidieron realizar la

formal imputación.

B.d. La posibilidad de instrumentación del principio de insignificancia o bagatela

por vía de reglamentación.

La decisión adoptada por las autoridades del BCRA en el último caso referido en el

punto anterior, no siguiendo la postura sugerida por la Gerencia de Asuntos

Contenciosos, mantiene la línea que ha sostenido normalmente la máxima autoridad

encargada de la última decisión esto es, estar siempre a la continuación de los

sumarios y que, en definitiva, sea la Justicia Penal Económico la que decida si son o

no admisibles las defensas o principios jurídicos que pudieran excluir la

responsabilidad penal.

Esta cuestión se deriva de la deficiencia del propio sistema que instrumentó la ley

19.359 penal cambiaria y que convirtió al propio BCRA en instructor del sumario en

lugar de haber creado un procedimiento similar al de la Ley Penal Tributaria o al del

Código Aduanero donde tanto la instrucción del sumario como su resolución final

están en manos de Fiscales o Jueces imparciales y no como en el RPC donde la

propia Autoridad de Aplicación se convierte en la autoridad que dicta las normas,

que luego instruye el sumario juzgando a quienes supuestamente las violan en un

procedimiento violatorio de las garantías constitucionales al juez imparcial, al

debido proceso y al derecho de defensa en juicio y que, además, luego es quien

ejecuta y se beneficia con el producido (arts. 14 y 15 de la LPC).

Como se ha dicho, nadie puede discutir seriamente la necesidad de una reforma al

RPC, teniendo en cuenta las consecuencias y resultados que su aplicación ha

producido y que es motivo de exposición de los distinguidos colegas que efectúan

sus ponencias y trabajos en estas jornadas, sin embargo, en lo que refiere a la

aplicación del principio de insignificancia y mientras tal reforma no ocurra, es

14

imperativo buscar otras vías que provoquen descompresión en la abundancia de

sumarios que abarrotan las oficinas del BCRA y muchos de ellos referidos a casos

de afectaciones totalmente insignificantes del bien jurídico tutelado que requieren

una solución.

Y esta solución, para, por ejemplo, los casos de montos insignificantes o ingresos

tardíos de divisas por términos ínfimos, proviene de la propia facultad que tiene el

BCRA de fijar cuales son las infracciones a las normas cambiarias integrando los

tipos previstos en el art. 1° de la ley 19.359 (ley penal en blanco).

O sea, si el propio BCRA puede crear hoy las conductas punibles ¿por qué no puede

limitar su aplicación a aquellos casos en que exista una real afectación al bien

jurídico protegido dictando una norma que permita a sus funcionarios excluir

racionalmente a aquéllos que la lógica, el sentido común y la necesidad social

considere insignificantes?

En este sentido, así como el propio BCRA es de hecho el que define cuales son

realmente las conductas punibles y, además, el que instruye el sumario, también el

propio BCRA puede perfectamente dictar medidas que eviten racionalmente

criminalizar y penalizar a aquellos infractores que hayan incurrido en una conducta

que no hubiere causado una real y efectiva lesión al bien jurídico protegido debido a

su insignificancia y de esa forma evitar convertir en “imputados sometidos a

proceso" a personas que participan de algún modo en el desarrollo económico o

social, encontrando así un marco normativo adecuado y que justifique racionalmente

la adopción de medidas liberatorias para ese tipo de hechos o conductas.

C. Conclusiones.

El principio de insignificancia, como principio general de aplicación para la

resolución de casos concretos, es controvertido en la jurisprudencia y no es

admitido por la Autoridad de Aplicación en los sumarios instruidos con motivos

de presuntas infracciones al RPC.

15

De allí que, para su procedencia, resulta imprescindible o, al menos,

aconsejable su expresa inclusión por parte del BCRA en normas que

traduzcan claramente la posibilidad de desestimar las actuaciones en

aquellos casos de conductas “prima facie” encuadrables como infracciones al

régimen pero que por su escasa trascendencia para ocasionar una lesión real

y apreciable al bien jurídico tutelado desaconsejen la imposición de una pena

y sus consecuencias.

Esta inclusión importa un doble beneficio: en primer lugar, complementa

racionalmente el cúmulo de normas que el BCRA dicta definiendo las

conductas de la Ley Penal en Blanco y en segundo lugar brinda una

adecuada y eficaz protección al bien jurídico tutelado por la concentración

de los esfuerzos y los recursos en la instrucción cuyo objeto lo constituyan

conductas que por sus circunstancias sean realmente lesivas del bien a

tutelar.

Lo anterior resulta de factible implementación en el actual sistema del RPC.

Una reforma integral al actual RPC igualmente debería incluir una previsión

similar pues la escasa recepción jurisprudencial del principio de

insignificancia aconseja su previsión normativa expresa teniendo en cuenta,

en especial, la particular característica del bien jurídico que tutela la

normativa cambiaria y que no debería apreciarse únicamente desde el punto

de vista del monto de la infracción sino de las circunstancias de modo

tiempo y lugar de cada caso en particular.

Federico Medina Fernández

16

Federico Medina Fernández

Abogado

Universidad Católica Argentina

- Secretario del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Sentencia Letra E (1976-1980)

- Fiscal de La Fiscalía en lo Criminal y Correccional Nº 24 (1980-1982)

- Juez Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Sentencia Letra E (1982-1984)

- Estudio Galante Abogados (1984-1988)

- Estudio Porcel y Asociados (1988-1990)

- Estudio Medina Fernández (1990-1999)

- Estudio Medina Fernández – Fragueiro Frías - Seijas (desde 1999)

- Actual Profesor Pro Titular de la Cátedra Derecho Penal II de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Argentina, en la cual soy profesor desde hace 30 años.

17