26 feb 13 Libro Juicios de venganza.

MASTER 1.2

JUICIOS DE VENGANZA:

VOL I

Violadores estatales de cuello blanco y escritorio

2/ Juicios de venganza Violadores estatales de cuello blanco y escritorio

Juicios de venganza Violadores estatales de cuello blanco y escritorio /3

En memoria del Dr. Alfredo Ambrosio Antolín Solari.

Ferviente defensor de los derechos humanos,

la Constitución Nacional y sus garantías. Acusado de defender al terrorismo de Estado

fue hostigado en su cátedra en la UBA por ejercer la defensa

en uno de los juicios de venganza.

Durante el desarrollo del debate contrajo un cáncer terminal, sin embargo y pese a los fuertes dolores no abandonó

y acompañó a sus defendidos hasta terminar el alegato de defensa.

Se retiró de la sala de audiencias con el aplauso del público

y la admiración de muchos de sus colegas por la entrega a las obligaciones de su profesión . Falleció catorce días después.

Muchos de sus argumentos de defensa constituyen la base de este libro


RESUMEN SUMARIO

Es usual que las violaciones masivas a los derechos humanos se den vinculadas a es-tructuras estatales coactivas de facto. Sin embargo en la Argentina la imposición, en-cubierta, facciosa y tardía de la justicia transicional como política de Estado, dio lugar a nuevas formas masivas estatales de violar los derechos humanos mediante el empleo de las herramientas del sistema democrático. Despojados de la violencia de los ‘70 y encubiertos detrás del convincente espejismo del debido proceso, los juicios seguidos a los militares argentinos y otros agentes son presentados al mundo como el sano ejercicio de la justicia transicional, la lucha por la impunidad y la batalla definitiva por alcanzar los derechos humanos. Sin embargo, el gobierno de iure que impulsa esta política de “vanguardia”, lejos de estar inmerso en justos procesos, encontró en estos la manera de violar los derechos humanos de los procesados que pretende punir, utilizar la justicia como herramienta de control político social y obtener garantías de impunidad a su propia corrupción, dejando a la vista que cuando un gobierno de iure de corte populista deviene en seudo democracia, termina por violar no solo los derechos del sector al que persigue sino los de todos los ciuda-danos, en especial, de aquellos que inadvertidamente creen ser libres y suelen ser los últimos en comprender cómo se violan sus propios derechos en el modelo que tanto admiran.


Juicios de venganza

Volumen I

Violadores estatales

de cuello blanco y escritorio


Indice

Introducción al problema 15

Capítulo I Ius cogens

• Las normas de ius cogens 38 • Las fuentes del ius cogens 40 • La transformación de una norma en norma de ius cogens. 42

Capítulo II

La imprescriptibilidad Sustento jurídico del castigo a los militares

• El componente temporal de la Convención de “imprescriptibilidad” del ’68: La interpretación de los tratados

46

• El nexo entre la retroactividad de la Convención de “imprescriptibilidad” con la cuestión nazismo.

50

• Cuadro comparativo entre el Estatuto de Núremberg y la ley 10 del CC alia-do

52

• El nexo entre los delitos de lesa humanidad y un contexto de guerra. 57 • La prescripción ya operada 72 • La imprescriptibilidad y el caso Aussaresses 77 • ¿Hasta qué punto la imprescriptibilidad es norma de ius cogens? 85 • La ley, la Moral y el principio de legalidad: Jueces internacionales y jueces

nacionales. 89

• “Morales” violaciones al principio de legalidad. 95 • De conductas violatorias a normas de derechos humanos universales. 99 • La práctica moral de la violación al principio de legalidad en el derecho in-

ternacional. 104

• Otra forma de resolver los conflictos armados internos: El apartheid 127 • El caso Scilingo y la justicia universal 134 • La justicia Universal. 144 • La respuesta de la Argentina a los requerimientos de la Justicia Universal 147 • ¿Es la imprescriptibilidad norma de ius cogens de carácter consuetudinario

anterior a su positivización? 149

• ¿Puede el texto de la Convención de “imprescriptibilidad” ser norma de ius cogens?

158


Capítulo III

El principo de legalidad

• Enorme consenso del principio de legalidad 186 • Presencia del principio de legalidad en el ámbito internacional 186 • El principio de legalidad en las jurisdicciónes nacionales 200 • Breve digresión acerca del inc 2 del Art.15 del PIDCP 208 • La retroactividad penal 217 • Extensión del derecho de Núremberg 222 • Pese a violarlo, la Corte reconoce el principio de legalidad 225 • El principio de legalidad no se opone a la imprescriptibilidad. 231

Capítulo IV

Núremberg VS Roma

• Estatuto de Núremberg VS Estatuto de Roma 234 • Los estatutos para los Tribunales Penales Internacionales [TPI] 237 • Evolución de la tipificación de los delitos de lesa humanidad en el derecho

internacional. 240

• Cuadro comparativo de los Estatutos de Núremberg, Roma y de la Conven-ción de “imprescriptibilidad”.

242

• La tardía ratificación e incorporación de la Convención de “imprescriptibili-dad”al derecho interno, desnuda la venganza: La aplicabilidad de la ley más benigna negada en perjuicio del procesado

244

• Franja temporal de eventos de la Convención de “imprescriptibilidad” y del Estatuto de Roma

245

• Los principios de Núremberg y el Código Penal Internacional. 252 • Acerca de la entrada en vigor de la Convención de “imprescriptibilidad” 257

Capítulo V

Causales de nulidad de la Convención de “imprescriptibilidad”

• Nulidad de la Convención de “imprescriptibilidad” por incompatibilidad con un tratado posterior en la misma materia.

259

• Lista de estados que ratificaron la Convención de “Imprescriptibilidad y los Estatutos de Núremberg y de Roma.

260

• El principio de legalidad como norma de ius cogens nulifica la Convención de “imprescriptibilidad”

264


• Instrumentos internacionales en los que se consagra el principio de legalidad 266

Capítulo VI Del derecho penal internacional

al derecho penal doméstico.

• El derecho internacional en el orden de prelación interno 284 • El encuadre del móvil de las conductas acriminadas 288

Capítulo VII

La guerra y la paz

• La población civil como víctima y el conflicto armado. 299 • El marco de los hechos: la tésis de la guerra. 320

Capítulo VIII

Indebido proceso

1- Tribunales ex post facto. 333 2- Ilegal uso de la analogía 335 3- La analogía ante la ausencia de codificación de la pena en el Estatuto que

tipificaría las conductas acriminadas. 337

4- La analogía ante la tipificación ausente en las leyes 24584 y 25778 que categorizan la imprescriptibilidad

342

5- La asociación ilícita y la responsabilidad individual 352 6- Condenas abusivas 358 7- La obligación de obedecer del militar, la cuestión de la autoría y los re-

glamentos militares. 363

8- Ausencia de condiciones previas de procesabilidad 375 9- Reapertura de causas fenecidas desconociendo anmistías vigentes 376 10- Absurda valorización de la prueba 383 11-Prisión arbitraria 400 12-Un Estado sin límites que solo busca condenas 404 13-Juicios politizados 405 A modo de síntesis 411


ACRONIMOS Y ABREVIATURAS

• CADH: Convención Americana sobre Derechos Humanos o PSJCR Pacto de San José de Costa Rica.

• CADHP: Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos. • CANI: Conflicto Armado No Internacional • CDI: Comisión de Derecho Internacional de la ONU. • CDH: Comisión de Derechos Humanos de la ONU. • CEDH: Convenio Europeo de Derechos Humanos. • CELS: Centro de Estudios Legales y Sociales. • CDFUE: Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. • CEICCHCG: Convención Europea sobre la Imprescriptibilidad de los Crimenes Contra la

Humanidad y Crímenes de Guerra.

• CIJ: Corte Internacional de justicia. • CIDH: Comisión Interamericana de Derechos Humanos. • CJM: Código de Justicia Militar • CICGDLH o Convención de “imprescriptibilidad” : Convención de Imprescriptibilidad de

los Crímenes de Guerra y Delitos de Lesa Humanidad adoptada por la ONU en 1968. • CICR: Comité Internacional de la Cruz Roja.

• CIRCCA: Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crímen del Apartheid.

• CC: Consejo de Control de los aliados.

• CE: Comunidad Europea. • CLH: Crimenes de lesa humanidad

• CN: Constitución Nacional. • CNA: Congreso Nacional africano.

• Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos • CPDHLI: Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades In-

dividuales, del Consejo de Europa. • CPI: Corte Penal Internacional. • CSJN: Corte Suprema de Justicia de la Nación. • CVDT: Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

• CVDTEOI: Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Esta-dos y Organizaciones Internacionales o entre Estados.[ Aun no se encuentra en vigor]

• DADDH: Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. • DUDH: Declaración Universal de los Derechos del Hombre


• DIH: Derecho Internacional Humanitario. • DLH o CLH: Delitos de Lesa Humanidad. • ER: Estatuto de Roma • ESMA: Escuela de Mecánica de la Armada • JP: Juventud Peronista. • JUP: Juventud Universitaria Peronista. • NCSL: Nullum crime sine lege. Principio de legalidad. • MTP: Movimiento Todos por la Patria • PIDCP: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos • SDH: Secretaría de Derechos Humanos • SIDE: Secretaría de Inteligencia Del Estado. • TPIY: Tribunal Penal Internacional para Yugoslavia o su acrónimo en inglés ICTY. • TPIR: Tribunal Penal Internacional para Ruanda. • TMI: Tribunal Militar Internacional o su acrónimo en inglés IMT para Núremberg y

IMTFE para Tokio. • UNWCC: United Nations War Crimes Commission.

Notas aclaratorias:

1- Todos los destacados son propios excepto que expresamente se indique que pertenecen al ori-ginal. Tómese como una liberalidad del autor que solo pretende llamar la atención del lector que no esta familiarizado con el tema.

2- Las traduciones de los párrafos de los documentos citados no son oficiales, por esa razón se

incluyen los textos originales.


Los poderosos son más propensos a engañar y quebrar reglas, incluso las que ellos mismos han establecido. Quien detenta el poder se siente psico-lógicamante invisible. Así liberado de la mirada de los otros, hace lo que le da la gana. Por ello, los poderosos se sienten con derecho a hacer trampas y a tomar lo que quieren.

Adam Galinsky1

Introducción al problema

Comprender los motivos más profundos de los juicios de venganza nos obliga necesariamente antes de entrar en cuestiones de derecho comenzar por la política, pues no es novedad que estos juicios no son jurídicos. En el 2003 una fracción del peronismo encabezada por el ex gobernador de la sureña provincia de Santa Cruz, Néstor Kirchner, arribó al poder con el 22% de los votos, el país al borde de la ingobernabilidad y algunas denuncias sobre corrupción2que se profundizaron a medida que se afianzó su gobierno3. Con pocas opciones y decidido a tomar las medidas que fuesen necesarias sin reparar en las consecuencias, el nuevo gobierno inició su gestión política motivado por impo-ner cambios trascendentes, dar muestras de su efectivo poder y consolidar la legitimidad de su escasa base de apoyo, aunque en la ejecución de dichos actos se rompiese con la institucionali-dad. En un comienzo, el advenimiento de Kirchner aparentaba una bocanada de aire fresco ante la impericia de los políticos que había desembocado en la crisis del 2001 con el 25% de desocupa-ción, corrupción e impunidad; pero esa sensación se fue diluyendo luego de ganar las elecciones

1 Citado por Alejandro Katz para La Nación 31-1-13. 2 http://www.clarin.com/opinion/Kirchner-fondos-Santa-Cruz_0_275972424.html. Acusado, entre otras cuestiones, de haber dispuesto de más de dos mil millones de dólares que fueron sacados por Nestor Kirchner fuera del país, perteneciente a la privati-zación de la compañía petrolera estatal YPF, terminó sobreseído por jueces de marcada afinidad con el gobierno. 3 Cristina Fernández de Kichner para el 2012 en base a los datos de sus declaraciones patrimoniales, registraba un incremento

el 928% desde que llegó a la presidencia.


parlamentarias de medio término en las que superó el 40% y comenzó a surgir el verdadero plan del kirchnerismo. El embate iniciado con el desembarco del modelo Nac & Pop4, que trajo la nueva dirigencia, se terminó de popularizar con la expresión “vamos por todo” como síntesis de una conducta de apropiación de las estructuras estatales. Esta política comenzó a implementarse de manera simul-tánea en dos frentes, el Poder judicial y las FFAA. La anulación de la independencia de la justica fue crucial, esa condición que le permitió al go-bierno a) asegurar el enjuiciamiento de las FFAA violando los derechos humanos, b) anular la posibilidad que los agentes estatales respondiesen ante la justicia por los escandalosos actos de corrupción y enriquecimiento ilícito, a los que Kirchner no era ajeno y c) perseguir a la oposición con procesos judiciales5 vinculados a la cuestión militar. En el caso de las FFAA la intención fue otra. En este punto debemos hacer una breve referencia al fundamento de las conductas presidenciales para comprender sus verdaderas intenciones para con estas. En 1926 John von Neumann6 enunció el teorema minimax, un método de toma de de-cisiones que permite minimizar las máximas pérdidas esperadas en lo que se conoce como Teoría de los juegos7, también llamada la Teoría de las Situaciones Sociales. Von Neumann, nos ilustra Carlota Gastaldi8, se dio cuenta de que los juegos de salón plantean dilemas simples, general-mente ocultos por la parafernalia de los naipes, las figuras de ajedrez o los dados, fueron los que despertaron la curiosidad de von Neumann. Pronto reconoció conflictos similares en la econo-mía, la política y diversas situaciones de la vida cotidiana y de la guerra. Siguiendo la noción empleada por von Neumann un juego es una situación cognictiva en la que uno debe tomar una decisión sabiendo que los demás también toman decisiones, y que el resultado del conflicto se determina, de algún modo, a partir de todas las decisiones realizadas. Neumann demostró que en situaciones complejas siempre hay una forma racional y correcta de tomar las decisiones. Cuando el resultado depende de muchas personas el proceso de toma de decisión más adecuada resulta complejo porque requiere investigar y evaluar las posibles acciones del resto de los oposi-tores. Ello era crucial en la Argentina del 2003 para restaurar la confianza de los ciudadanos en

4 Nacional y popular. 5 Macri, Ernestina de Noble, Moyano, el Gral. Bendini, el Alte. Godoy fueron algunas víctimas de esta política basada en la aper-

tura de causas que penden de un hilo, como herramienta de disciplinamiento político de la oposición y también con el envío de la AFIP, como lo ha reconocido la propia presidente de manera pública. 6 John von Neumann y Oskar Morgenstern de la universidad de Princenton publicaron Theory of Games and Economic Behavior.

7 En 1994 John Harsanyi, Reinhard Seiten y John Nash recibieron el Premio Nobel de Economía. Ellos desarrollaron una teoría en

la que explican el funcionamiento de las relaciones entre empresas competidoras, con fundamento en la Teoría de los juegos sociales. 8 Carlota Gastaldi, Marcel Urrea y Pedro Fernández de Córdoba de la universidad de Valencia Teoría de la decisión Contribun-ciones de von Neumann, Divulgaciones matemáticas, Vol 6, N°1 1998.


la clase política y poder gobernar. En definitiva de la elección de un adecuado oponente dependía el éxito del proyecto propio. La elección del oponente recayó sobre las FFAA, Kirchner las eligió por su incapacidad de res-puesta y el bajo costo político de imputarles todos los males de la Argentina. Consecuentemente la situación del país dejó de ser responsabilidad de veinte años de malas gestiones de los políticos quienes salieron de la mira del descontento popular reflejada en la difundida consigna “que se vayan todos”. Identificado entonces, el gobierno de facto como el “verdadero” responsable de las crisis en la que estaba sumido el país, la culpa recayó masivamente sobre los militares cuya dirigencia en los ’80, se había convencido que el rol de las FFAA en la sociedad no estaba vinculado al ejercicio de los poderes de la República. Ante unas FFAA desconcertadas por las conductas de su comandante en jefe, Kichner eligió al Colegio Militar, cuna de muchos presidentes de facto y de iure, para ordenarle al jefe del Estado Mayor del Ejército, el 25 de marzo de 2004, frente a las cámaras de TV, que baje el cuadro de los Grales. Videla y Bignone máximos representantes del “oponente” elegido. Puesto el peso de los desaciertos de gobierno en las mochilas militares, estaban listas las condi-ciones políticas para separar la “paja del trigo” y enjuiciarlos para satisfacer las demandas de la izquierda; sector al que Kirchner, de claro pasado capitalista, eligió para construir su base de po-der. Así el kirchnerismo prohijó a dos ONG’s como emblemas de su política pública de derechos hu-manos, con las que habría de cuestionar políticamente primero a las fuerzas armadas y luego a otros sectores de la sociedad. La simpatizante con el chavismo: Madres de Plaza de Mayo enca-bezada por Hebe de Bonafini y Abuelas de Plaza de Mayo inspirada en la socialdemocracia, cuya titular Estela Carlotto junto a Bonafini, condenaron el rol natural de toda ONG, esto es: controlar y limitar el ejercicio distorsionado de las políticas públicas, y en consecuencia pasaron a acompa-ñar y convalidar las políticas de gobierno. Una tercera ONG de bajo perfil público, el CELS jun-to a la SDH bajo la dirección de Eduardo Luis Duhalde, se encargarían de las efectividades con-ducentes para lograr el desarrollo de los juicios de venganza. Así Bonafini comenzó a desarrollar su imperio, la radio de las madres, la universidad de las ma-dres, la empresa de construcción de las madres9 etc. todo un despliegue económico ideológico que terminó envuelto en denuncias de corrupción, turbios manejos de fondos públicos millona-rios, tráfico de influencias, armas ocultas etc.

9 Sueños Compartidos


Carlotto en cambio acomodó a sus familiares en cargos públicos y se prestó al ejercicio de accio-nes políticas concretas a favor del gobierno, una de ellas fue la campaña contra la titular del gru-po Clarín en 2010, en ese sentido la página web de la presidencia de la Nación expresa: la Presi-denta anunció que apoyaría a las Abuelas de Plaza de Mayo en caso de que estas decidieran denunciar ante tribunales internacionales las irregularidades en la causa en la que se investiga la supuesta apropiación ilegal de los hijos adoptivos de Ernestina Herrera de Noble10. Los derechos humanos del resto de los ciudadanos pasaron a ser una mera exclamación de inten-ciones11. Mientras tanto la actitud de Kirchner con las FFAA le permitía, anular potenciales res-puestas del sector12 militar, ante el hostigamiento que habría de implementarse ya no solo sobre las FFAA, sino también contra los postulados sostenidos por la iglesia católica y la oligarquía representada por la figura de Martínez de Hoz. Tres sectores tradicionales señalados como opues-tos al surgimiento del socialismo en América Latina13. Pero además aquello que comenzó con los militares, con el tiempo se extendió a otros ámbitos de la sociedad y solo bastaba un denunciante para sacar a un opositor de circulación, acusado de estar vinculado a violaciones de derechos hu-manos como ocurrió entre otros, con el Juez Tettamanti14. Asegurar el control de la justicia. Ello implicó cinco acciones concretas:

a) “limpieza” y sustitución de jueces poco proclives a aceptar las nuevas reglas del dere-cho penal que se les habría de imponer15. Un verdadero ejercicio de coerción y amenazas estatales. b) control del Consejo de la Magistratura16,

10 http://www.presidencia.gov.ar/la-presidenta/biografia, consultada el 1 de diciembre de 2012. 11 En 2012 la Argentina fue observada en la 14° sesión del Consejo de Derechos Humanos en Ginebra. Se recibieron obser-vaciones de 57 países con numerosos cuestionamientos que van desde la tortura en las cárceles a la falta de acceso a la in-formación pública y desde el estado de pobreza de muchos niños hasta el tráfico de personas.

12 Contra todos los pronósticos acerca de las nulas posibilidades de reacción militar, hubo una manifestación en Plaza San Martín con una nutrida concurrencia militar que alarmó a un Kirchner, que no estaba dispuesto a tolerar ninguna disidencia que le com-plicase su acción política y eligió nuevamente el Colegio Militar para responderle a este sector. El 29 de mayo de 2006, ante la tropa formada por la conmemoración del día del Ejército les dijo que no les tenía miedo y rápidamente se retiró de la ceremonia. 13

Heinz Dieterich es el inspirador del Socialismo del siglo XXI llevado a la práctica por Hugo Chávez en Venezuela, este soció-logo columnista de la revista Rebelión ve en estos tres sectores el impedimiento para el surgimiento del socialismo del siglo XXI. 14

http://www.google.com.ar/url?sa=t&rct=j&q=tettamanti&source=web&cd=5&cad=rja&ved=0CDYQFjAE&url=http%3A%2F%2Fwww.lanacion.com.ar%2F1516184-el-juez-tettamanti-renuncio-por-violencia-moral&ei=F7KKUO3dAoTc8ATw94HIBw&usg=AFQjCNGPLdBI-7Pgt_e97QOJApTGQWsOaA. Tettamanti fue amenazado con que se le abriría una causa por violación a los ddhh a su hermano militar si no renunciaba como juez a la causa por la ley de medios. 15 Una de las primeras víctimas fue el juez de la Casación Alfredo Bisordi quién terminó por renunciar luego de un escrache en su domicilio, pues se oponía a perpetrar las violaciones al derecho que impulsaba el ejecutivo. http://www.pág..ina12.com.ar/diario/elpais/1-84269-2007-04-29.html, http://www.revista-noticias.com.ar/comun/nota.php?Art.=283&ed=1579. Más de 90 miembros del poder judicial fueron persegui-dos, denunciados, presionados o extorsionados algunos resultaron encarcelados o procesados.


c) cambio de la composición en la Corte Suprema17 y otros tribunales considerados cla-ves. d) habilitar al Estado como querellante representado por la Secretaría de Derechos Huma-nos, aún violando en Art. 82 bis-CPPN- incorporado por ley 26550 promulgada el 26 de noviembre de 200918. e) crear una unidad fiscal especial para el seguimiento de los juicios y apoyo de los fisca-les en todo el país. Un claro caso de “desigualdad de armas”, violatorio de lo más elemen-tal del debido derecho de defensa.

La crítica a los EE.UU. fue también una parte central en la política de seducción con la izquierda. Kirchner en persona aprovechó la oportunidad de la IV° Cumbre de las Américas en 2005 cele-brada en Mar del Plata, para explicitársela al propio presidente Bush frente a las cámaras de TV, al tiempo que organizó con Chávez y las madres de Plaza de Mayo19 una contra cumbre donde el mandatario caribeño propuso el ALBA en contra de la política del ALCA impulsada por los EE.UU.

La desafiante conducta del presidente argentino hacia el mandatario del país más poderoso del mundo, generó comentarios elogiosos y de admiración, pues era un reclamo histórico para ese sector. Así las cosas, en poco tiempo el esfuerzo comenzó a dar resultados. Con el apoyo de todo el es-pectro de la izquierda Kirchner logró concentrar la atención de la ciudadanía en la problemática de los ’70 y tan solo al año de haber asumido el poder, vieron la luz los primeros fallos en la di-

16 En febrero de 2006 Kirchner impulsó la reforma al Consejo de la Magistratura, con la oposición del Colegio de Abogados, el ejecutivo pasó a tener el control del futuro de los jueces. 17 La designación de los nuevos jueces no estuvo exenta de controversias, entre ellas vinculadas a la doble moral de uno de sus ministros, E. Zaffaroni, juez durante el gobierno militar, en oportunidad de su desiganción como juez de la CSJN se lo cuestionó por no pagar ciertos impuestos, y ya durante el ejercicio de su magisterio fue denunciado por la ONG Alameda sobre la titularidad encubierta de prostíbulos y el trabajo sexual esclavo de las inquilinas en departamentos de su propiedad, cargo del que resultó sobreseído.http://laalameda.wordpress.com/2012/05/25/presentamos-nuevas-pruebas-en-la-causa-por-los-departamentos-prostibularios-de-zaffaroni/.También en: http://www.perfil.com/contenidos/2012/05/24/noticia_0024.html 18

Art. 82 bis –CPPN establece: Intereses colectivos; las asociaciones o fundaciones registradas conforme a la ley, podrán cons-tituirse en pArt.e querellante en procesos en los que se investigan crímenes de lesa humanidad o graves violacionaes a los dere-chos humanos siempre que su objeto estatutario se vincule directamente con la defensa de los derechos que se consideran lesio-nados. No será obstáculo para el ejercicio de esta facultad la constitución en parte querellante de aquellas personas a las que refiere el Art. 82. La Secretaría de derechos Humanos no es ni una asociación ni una fundación, no está registrada como tal, es un órgano del Estado como lo es la Secretaría de Acción Social, la de Comercio, la de Economía etc. 19 Allí Bonafini dijo: Hemos venido con una pala, porque en Mar del Plata está la tumba del ALCA.


rección que impulsaba el ejecutivo habilitándose la mayor persecución política en sede judicial llevada a cabo por un gobierno de iure contemporáneo20. Desde la estructura del ejecutivo fue lanzado y sostenido en el tiempo un mensaje manipulado, diri-gido a la opinión pública, ello facilitó la materialización de la venganza del peronismo revolucionario de izquierda, que en los ’70 estuvo involucrado con las organizaciones armadas. En este contexto, la necesidad del dominio de la voluntad de la Corte se hizo evidente para concretar las transformaciones pretendidas y esta fue públicamente presionada21 por Kirchner con la finalidad de obtener los recambios de ministros que necesitaba el ejecutivo. Así, de la denostada Corte menemista criticada por actuar como una “mayoría automática” que habi-litaba sentencias a la medida del ejecutivo, se pasó a una Corte “progresista” de sesgo kirchnerista que seguía los mandatos del nuevo gobierno. Aunque cada tanto habría de pronunciarse en algún fallo disonante con la política oficial22, como para presumir cierta independencia. Ello no ocurrió con las sentencias referidas a las políticas promovidas por el gobierno ni con las causas de corrupción de sus funcionarios que prolijamente se cerraban en los tribunales. No obstante la incorporación de los ministros Zaffaroni y Highton de Nolasco, la Corte con la vieja mayoría todavía vigente dictó sentencia en un fallo dividido en el caso Arancibia Clavel, en agosto de 2004, a partir del cual el supremo tribunal impuso la aplicación retroactiva del derecho penal [su-puestamente habilitado por la Convención de “imprescriptibilidad”]. Desde el punto de vista técnico, este fallo determinante para la nueva política, no debería crear doc-trina por su debilidad ante tanta disidencia23. Sin embargo, era evidente que para un Kirchner ávido

20 Una de las tantas muestras de la persecución política del Estado se dio al momento de asumir el nuevo Secretario de Derechos Humanos de la Nación, un miembro de la agrupación HIJOS: Martín Fresneda, cuyos dichos fueron publicados por la agencia TELAM. Lejos de preocuparse por evitar abusos de agentes estatales, en sus primeras palabras dijo: hoy que entre los nuevos desafíos de esa cartera se encuentra el de resolver "cómo damos vuelta una página de esta historia con más memoria, verdad y justicia, y no con reconciliaciónes ni olvidos ni impunidad". Al asumir su nuevo cargo, Fresneda le agradeció “fuertemente” a la presidenta Cristina Fernández de Kirchner por haberle dado “esta posibilidad” y contó un diálogo que tuvo con ella antes de llegar a su cargo. “Quédese tranquila que voy a hacer todo lo posible”, contó que le dijo a la Presidenta cuando le informó que sería nombrado como secretario de Estado. “No, lo imposible”, reveló que fue la respuesta de la jefa de Estado. http://memoria.telam.com.ar/noticia/asumio-martin-fresneda--en-ddhh-de-la-nacion_n1040 21 Ver nota 63. 22 Ejemplo de ello se dio cuando la Corte aprobó el pago del 82% móvil para los jubilados, o la reposición de un funcionario a su anterior cargo en la Pcia. de Santa Cruz, que fue eliminado por Kirchner, pero este incumplió lo dispuesto por la CSJN y esta sumisamente ignoró la conducta del ex presidente. 23 Causa 259 Arancibia Clavel, Enrique Lautaro, (Fallos: 327:3312) “s/homicidio calificado y asociación ilícita y otros”, 24 ago 2004. Firmaron Petracchi, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, y Highton de Nolasco. Fayt, y Vázquez en disidencia mientras Bellus-cio se abstuvo. Al respecto la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales señaló que la votación 5 a 3 y el hecho que solo 4 coincidieron genéricamente en los fundamentos crea una disparidad que debilita la doctrina de la sentencia. Esta sentencia fue la primera de una trilogía que se completa con las dictadas en “Simón” y en “Mazzeo”, y creó la jurisprudencia necesaria para dar soporte a las sentencias de los tribunales inferiores.


de legitimidad no era una buena respuesta y la vieja conformación de la Corte quedó sentenciada a muerte. Sus disidentes ministros, con excepción del Dr. Fayt, fueron apartados ante el vendaval reno-vador del kirchnerismo que repitió con la CSJN la misma política empleada con el máximo tribunal de justicia de su provincia durante su gobernación. Actos de gobierno que en ningún caso se caracte-rizaron por el apego al respeto, ni al valor de las instituciones. La nueva Corte en cambio, estaba dis-puesta a seguir la línea del gobierno, aún a riesgo de terminar de quebrar la maltratada seguridad ju-rídica.24 Mientras tanto, en el ámbito del Congreso Lilita Carrió25, Patricia Bullrich y Patricia Walsh, entre otros, hacían un fuerte lobby a favor de la anulación de las leyes de perdón, ley 23492 -Punto Final- y ley 23521 -Obediencia Debida- y preparaban el escenario político para que la nueva Corte se expidie-se en el caso Simón26 [2005] donde no habría de repetirse la experiencia del caso Arancibia. La nue-va mayoría anuló dichas leyes en una sentencia con solo la disidencia del Dr. Fayt. Finalmente con el caso Mazzeo27, en 2007, se anularon los indultos presidenciales solo para los militares. En esa misma senda se dieron los fallos Videla y Derecho René (330:3074) s/ el deber de punición y responsabili-dad internacional del Estado. Lo notable y digno de destacar es que los criterios de los ministros ex-presados en fallos anteriores o en libros de su autoría sufren un giro copernicano al momento de dic-tar sentencia y terminan por negar lo que antes habían afirmado y sólidamente fundado.

A nivel de gobierno los cambios se acentuaron con el desembarco del antiguo ministro del Interior del presidente Cámpora: Esteban Righi28 en la Procuraduría General de la Nación en reemplazo de Nicolás Becerra. El ingreso de la diputada Diana Conti y del ex jefe de la columna sur de Montoneros y ex diputado de la Tendencia Carlos Kun-

24

En un Artículo que lleva por título La tortura en la jurisprudencia argentina por crímenes del terrorismo de Estado, elaborado por Santiago Felgueras, Leonardo Filipini y Rosario Muñoz, con el auspicio de la Unión Europea y del ICTJ, reconocen la obe-diencia debida de los tribunales inferiores, en ese sentido tienen dicho: …la jurisprudencia viene siguiendo los lineamientos que surgen del fallo de la Corte Suprema en Simón. Similar situación se produce ante planteos vinculados a los efectos de los indultos dictados en favor de los imputados, que la jurisprudencia rechaza siguiendo lo dispuesto por la Corte Suprema en Mazzeo. Finalmente, en cuanto a los planteos referidos a la prescripción de la acción penal tanto el ya mencionado fallo de la Corte Suprema en Simón, con el anterior fallo de ese Tribunal en Arancibia Clavel, fijaron los criterios hoy seguidos en forma pacífica por la jurisprudencia. 25

Para Carrió se trató de una bisagra histórica. http://edant.clarin.com/diario/2005/06/14/um/m-995444.htm 26 Causa S.1767, XXXVII°I, CSJN, Simón, Julio Héctor y otros s/privación ilegítima de la libertad. Fallo (328:2056) [inconstitu-cionalidad de las leyes de “obediencia debida” y “punto final”]. Carrió también participó activamente impulsando los cambios en la Corte. 27 Mazzeo Julio Lilo y otros s/casación e inconstitucionalidad, sentencia del 13 jul 07, exptes M 2334, XLII° y M2335, XLII°.con la disidencia de los ministros Fayt y Argibay. 28

Righi, abogado personal de los Kirchner e integrante del grupo Calafate, en 1973, fue un negociador clave en el turbulento proceso de amnistía por el que se liberó a los miembros de las organizaciones armadas procesados y condenados por la Cámara Federal Penal Nacional. Durante el gobierno de Kirchner, el Procurador E. Righi fue denunciado por incompatibilidad en sus funciones cuando su estudio jurídico comenzó a defender casos de funcionarios acusados de corrupción.


kel29 al Consejo de la Magistratura. La incorporación del ex integrante del PRT-ERP Rafael Follonier30 en Asuntos Técnicos de la presidencia y el advenimiento del ex montonero y presidente del CELS Horacio Verbitsky31 como asesor presidencial, quien posteriorente habría de convertirse en querellante en las causas por violaciones a los DDHH. Mientras Nilda Garré, también vinculada en los ‘70 a la Tendencia32 ocu-paba la titularidad primero en el Ministerio de Defensa y luego en el de Seguridad. En el ámbito de la justicia se incorporaron a la nueva Corte además de Eugenio Raúl Zaffaroni33, y Highton de Nolasco a cargo de vicepresidencia, Carmen Argibay34 y Ricardo Lorenzetti35 un abogado sin experiencia en la magistratura pero con buena re-lación con la masonería que habría de asumir la presidencia de la Corte. Ello en reem-plazo de los ministros Nazareno, Moliné O´Connor, Boggiano y Adolfo Vázquez, quienes fueron forzados a renunciar o destituidos como el caso del ministro Boggia-no36. Lo propio ocurrió con los tribunales inferiores37 cuyos reemplazos fueron reali-zados, en muchos casos, por abogados vinculados al CELS quienes devenidos en fun-cionarios terminaron por completar la ingeniería judicial para la venganza donde las presiones eran moneda corriente, y en ese sentido se hicieron públicas. El Dr. Martín

29

Carlos Kunkel, luego del ataque por parte del ERP a la Guarnición de Azul, en enero de 1974, se opuso junto a otros diputados de la Tendencia a votar leyes más severas pedidas por Perón. Terminaron renunciando a sus bancas y fueron expulsados por el Consejo Superior Justicialista. 30

http://www.lanacion.com.ar/1255156-rafael-follonier-un-todoterreno-al-servicio-de-la-diplomacia-k, 31

Ver nota de La revista Newsweek Argentina bajo el título: El periodista que más influye sobre Kirchner 2006. http://www.luismajul.com/2006/12/verbitsky-en-newsweek. 32 Se autodenominaban Tendencia, a diferentes grupos de izquierda peronista que integraban las organizaciones terroristas como

las FAP, Montoneros, FAL etc. 33 Ex juez durante el gobierno militar. 34 Fue dada como desaparecida en la primera versión del Nunca Más, publicado por la CONADEP. 35

Pese a no haberse desempeñado anteriormente como juez, se hizo cargo de la titularidad de la presidencia de la Corte. Fue denunciado por el periodista Carlos del Frade, http://www.youtube.com/watch?v=VGLuFyn23g0 quien también revela la relación de amistad entre el presidente de la CSJN y el presidente del CELS, Horacio Verbisky. 36 http://www.lanacion.com.ar/742932-quinto-cambio-en-la-corte-destituyeron-a-boggiano. 37 Los familiares de Presos y Perseguidos Políticos de la Argentina elaboraron un informe en agosto de 2012, donde consigan una

lista de más de 90 miembros del poder judicial que fueron denunciados, presionados para que renuncien o sean destituidos, por casos vinculados a los DDHH, porque sus sentencias o sus conductas no eran aceptables para las políticas de gobierno, prácticas extorsivas que pronto se extendieron a otros ámbitos de la sociedad de las que el grupo Clarín fue una de sus víctimas.


Gutiérrez conjuez del Tribunal Oral de Santa Fe expresó ante los medios: sentirse "coaccionado" por el gobierno para condenar a acusados por violaciones a los dere-chos humanos durante el último gobierno militar (1976-83) Más adelante agregó: El fallo, dictado por la Cámara Nacional de Casación Penal, desliza por primera vez que existen presiones desde el Ejecutivo para que todos los casos vinculados con delitos de lesa humanidad terminen en condena, so pena de que los jueces que fallen en contra sean sometidos a juicio político o padezcan problemas personales o con sus familias.38 Así las cosas, recategorizar los hechos de los ‘70 como delitos de lesa humanidad al solo efecto de aplicar derecho penal retroactivo, imponer la ratificación tardía de la Convención de “imprescriptibilidad” de la ONU de 1968, sostener que los princi-pios del derecho internacional generan sin más, obligaciones erga omnes de apli-cación directa, ignorar los derechos adquiridos y el non bis in idem, violar el prin-cipio de legalidad, anular los indultos únicamente de los militares, fueron algunas prácticas necesarias que le dieron al Procurador General y a la Corte el camino para dictar los fallos de persecución que sin mayores disidencias aplicaron los tribunales inferiores. No obstante para llevar a juicio a los militares y numerosos agentes estatales, ade-más de tirar abajo los valladares de las garantías constitucionales fue necesario sor-tear varios inconvenientes. El primero estaba vinculado a la prescripción de los de-litos acriminados, habida cuenta que existe el antecedente insoslayable del juicio a los comandantes, celebrado en 1985, donde estos fueron juzgados por delitos co-munes y en algunos casos la Cámara Federal reconoció explícitamente su prescrip-ción39, por lo tanto en el 2003 con el derecho aplicado en el ’85 los delitos habían prescripto40, las causas fenecido y las víctimas aceptado la reparación por el daño perpetrado por el Estado. 38 La Nueva Provincia, 30 de abril de 2009. 39 Ver delitos acriminados al Brigadier Agosti. 40 El ministro Fayt tiene dicho en el caso Arancibia Clavel:

41) Que a mayor abundamiento, corresponde puntualizar que el caso presenta la singularidad de que la prescripción ya había operado conforme las normas legales que la regían (Art. 62 del Código Penal) con anterioridad a la entrada en vigor de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humani-dad". Por ello, y toda vez que la prescripción penal es de orden público, por lo cual debe ser declarada de oficio, lo que quiere decir que se produce de pleno derecho por el solo transcurso del plazo pertinente (Fallos: 186:289), aun cuando hubiera de reconocerse al régimen de prescripción establecido en la Convención "efecto retroactivo, nunca lo podría


Ante ello, los tribunales optaron por ignorar lo actuado por la justicia hasta ese momento, recategorizaron los delitos ya juzgados y otros agregados, calificándolos como delitos de lesa humanidad en base a la ley ex post facto que incorporó en 1995 al derecho interno la Convención de “imprescriptibilidad” de la ONU para los crí-menes de guerra y de lesa humanidad, definidos en el Estatuto de Núremberg de 194541. Con el transcurso del tiempo el descalabro institucional se hizo evidente, sin em-bargo la popularidad del kirchnerismo se incrementó, en particular desde que el propio Kirchner asumió la administración de los fondos públicos. Luego de la re-nuncia del ministro Lavagna después de proponer, como una medida antiinflaciona-ria, la suba de las tasas de interés para frenar el estímulo a la economía y no sobre-calentar el consumo. Las medidas implementadas por Kichner produjeron un efecto benéfico de corto plazo y en un principio se registró un incremento del salario real en los períodos 2006 - 2007 y entre 2010 – 2011, que anestesiaron la capacidad de reacción de la gente, muchos de los cuales comenzaron a defender el “modelo”. Pero con las tasas de interés bajas y la inflación en ascenso el ahorro público fluyó hacia el consumo y apareció una sostenida demanda de autos, plasmas, electrodomésticos, shows de estrellas internacionales, restaurantes llenos, minivacaciones etc. que mantienen una saludable apariencia aunque no son pocos los economistas que reconocen el estado de estanflación de la economía. El mantenimiento del espejismo de la eco-nomía pujante requirió de la subordinación del INDEC y del dominio de otros me-canismos de control, el ocultamiento de los números públicos, un cepo cambiario, un inescrupuloso secretario de comercio y la posesión de la máquina de fabricar billetes. Naturalmente los más pobres lo serían aun más con el impuesto inflaciona-

tener respecto a una acción extinguida antes de que dicha norma...comenzara a regir" (doctrina de Fallos: 207:86, el resaltado no pertenece al original; en el mismo sentido ver Jescheck, op. cit., pág. 1240, donde hace referencia a la llamada "gran retroactividad" y su incompatibilidad con los principios generales del Estado de Derecho).- Voto del ministro Fayt en disidencia.

41 Art. 6 inc c) de este Estatuto dado excluivamente para el Tribunal Militar Internacional de Núremberg para la persecución de los delitos de los nazis, define por primera vez los delitos de lesa humanidad.

El juicio comenzó el 20 de noviembre de 1945 y

finalizó el 31 de agosto de 1946, se celebraron 403 audiencias y se escucharon más de 300 testigos. La expresión Núremberg, Nürnberg o Núremberg, son correctas según el idioma que se utilice.


rio, la deuda interna y externa siguió escalando y las empresas aumentaron su pere-grinaje a Brasil. Pese a ello el heterodoxo Joseph Stiglitz42 el 13 de agosto de 2012 afirmó que Argentina adoptó el camino correcto, en contra de las políticas orto-doxas aplicadas en España. Otro aspecto que resultó clave para la acción de gobierno fue el control de la prensa para el ejer-cicio del monopolio del “relato”. Desde un primer momento la administración kirchner recurrió al reparto discriminatorio de la pauta publicitaria de las acciones de gobierno castigando a los medios críticos con éste43. Algunos con recursos limitados priorizaron su supervivencia a la de-fensa de la libre expresión y el discurso oficial comenzó a expandirse lentamente. Luego siguie-ron las compras de medios por sospechados testaferros afines al gobierno hasta llegar a la asfixia de la libertad de prensa por falta de espacios independientes. Periodistas políticos de larga trayec-toria como Mariano Grondona, generalmente críticos del gobierno, fueron desplazados de la TV abierta. Señales de cable, orientadas en la misma dirección como “P y R” fueron compradas y cerradas. Mientras tanto las bocas de prensa audiovisuales del gobierno, Argentina Televisora Color -ATC- (actual TV pública), Radio Nacional, Radiodifusión Argentina al Exterior -RAE- y canal Encuentro pasaron a ser controladas por ex terroristas que volcaron la programación a ex-haltar el discurso oficial y la gloria de las actividades de la militancia de izquierda de los ‘70. Varios ex integrantes de las organizaciones armadas fueron nombrados en diferentes medios, el ex PRT- ERP Eduardo Anguita, vinculado al ataque, del 6 de septiembre de 1973 al Comando de Sanidad, asumió la dirección de Radio Nacional, RAE y del periódico Miradas al SUR44. El enfrentamiento entre el gobierno y el hegemónico grupo Clarín puso en evidencia todos los recursos de persecución que también fueron empleados por los agentes gubernamentales contra civiles y militares de los ’70. Desde acusaciones falsas, que vinculaban a la titular del grupo con violaciones a los derechos humanos, hasta manipulaciones en el Consejo de la Magistratura, amenazas a jueces y mediáticas denuncias de los organismos de derechos humanos en contra de

42Discurso de Stiglitz en: http://www.google.com.ar/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=3&cad=rja&ved=0CDoQtwIwAg&url=http%3A%2F%2Fwww.youtube.com%2Fwatch%3Fv%3DpI6L2H-9Kt4&ei=PA3PUIvwOIX68QSG54GwDA&usg=AFQjCNG0_rHy9etigYf9sUMa6zHh330WZA&sig2=R8Z9UisrsF6p7r2NBexlAw&bvm=bv.1355325884,d.eWU. El premio Nobel de economía Joseph Stiglitz asesor de Clinton, integra junto a Cristina Kirchner, Estela Carlotto y Héctor Tim-merman entre otros, el Argentina Observatory en la New School University. http://www.argentinaobservatory.org/default.asp?id=1 Consulta agosto 2012. 43 En el informe de derechos humanos de la Argentina de Human Right Wacht de 2012 dice: La Corte Suprema ha reivindicado el derecho de los medios gráficos a no ser discriminados de la asignación de publicidad oficial. En marzo de 2011, confirmó en forma unánime una decisión de un tribunal administrativo que hizo lugar a un recurso presentado por la Editorial Perfil contra el gobierno, ante la negativa de este de asignar pubicidad oficial a las revistas Noticias y Fortuna, y al periódico Perfil, debido a su postura editorial. La Corte Suprema había emitido un pronunciamiento similar en 2007contra el gobierno de la provincia de Neuquén, en el marco de una demanda interpuesta por el periódico Río Negro. 44 El 5 agosto 2012 el periodista Jorge Lanata denunció en su programa Periodismo para Todos y Todas -PTT-, que el periódico Miradas al Sur estaba dirigido por la SIDE.


Ernestina Herrera de Noble, todo quedó expuesto al público y aunque la farsa se terminó desmo-ronando, el gobierno continuó con su embestida, pues lo que realmente estaba en disputa era el control absoluto, hegemónico y monopólico del relato público pretendido por el gobierno al que el grupo Clarín comenzó a oponerse. Otros estamentos del Estado también fueron nutridos con nombramientos de ex montoneros, Martín Gras y Milia de Pirles en la Secretaría de Derechos Humanos, Jorge Taiana a cargo de la cancillería, Bettini Francese titular de la embajada en España, entre otros. Durante mucho tiempo las fuertes retenciones a las exportaciones de soja y su elevado precio en el mercado internacional, acompañado por el Congreso con la votación reiterada de la ley de emergencia, le permitió al ejecutivo disponer discrecionalmente de los fondos públicos y pagar sueldos sustanciosos a influyentes comunicadores, quienes convencidos de las bondades del pro-yecto kichnerista o por propia conveniencia, difundieron sin críticas ni opiniones personales la voz de la agencia oficial TELAM. Por esta vía y con fastuosos actos multitudinarios de derechos humanos armados para la cadena oficial de TV, prolijas columnas de militantes que ingresaban o se retiraban de la plaza de Mayo y recitales de rock incluidos, el gobierno indujo a un respetable sector de la opinión pública acerca de la imperiosa necesidad de imponer juicio y castigo a los moralmente responsables de los hechos de los ‘70. Con la finalidad de dar satisfacción a los anti-guos integrantes de las organizaciones terroristas ahora víctimas del llamado terrorismo de Esta-do. Estas políticas de gobierno tienen su basamento en el desconocimiento expreso de las respon-sabilidades penales que mantienen con sus propias víctimas. Pues no podemos olvidar que no fueron agentes estatales los asesinos de Ignacio Rucci, Gregorio Valenzuela, Antonio Muscat, Carlos Ayala, Francisco Soldati, Jorge Quiroga, Raúl Amelong, entre las miles de víctimas ino-centes que ejecutaron las organizaciones terroristas armadas. Toda esta política fue complementada con la modificación de los planes y libros de estudios de los colegios primarios y secundarios de todo el país en los que se relata la historia oficial que se propuso imponer desde la administración estatal, incluidos los institutos de formación de las tres fuerzas armadas que incorporaron bibliografía de los ex montoneros Martín Gras y Pilar Calvei-ro45. Al mismo tiempo se impulsaron las actividades de la cultura vinculadas a esta temática. El insti-tuto del cine INCAA quedó bajo la dirección de Liliana Mazure, ex integrante de la JP46, y las filmaciones de los principales juicios a los militares que estaban bajo la responsabilidad de la Policía Federal pasaron a la esfera del Instituto por una acordada de la Corte Suprema47 con la inocultable finalidad de elaborar filmografía para su ulterior explotación.

45 http://www.clarin.com/zona/Fuerzas-Armadas-forman-nuevos-militares_0_733126725.html 46

La JP era una de las organizaciones de superficie de los Montoneros. 47 Acordada 29/08 - CSJN - Permiso de Difusión Radial y Televisiva en Juicios Orales. B.O. 04/11/08


Acompañaron a lo anterior un generoso plan de reparaciones que ronda los dos mil millones de dólares48, beneficio económico que se extiende sin solución de continuidad en los juicios de ven-ganza. Günther Jakobs, una de las máximas autoridades mundiales en teoría del derecho afirmó que en los juicios que se llevan a cabo en la Argentina el interés también es económico; si no vease el monto de los embargos; más de 50.000.000.000 de dólares49. Por otra parte un trabajo doctrinario de tipo político y jurídico generado desde centros universitarios y ONG´s afines, fue destinado a justificar y extender la doctrina creada en el ambito regional e internacional. Desde el primer momento la política de Kirchner fue legitimada en el ámbito internacional por el encuadre y adhesión a la justicia de transición que promueve la ONU para pacificar las socieda-des luego de un conflicto interno. Sin embargo, en la Argentina a treinta años de la transición a la democracia, lejos de constituirse en una herramienta de pacificación, la justicia transicional, so-bre la que ahondaremos en un capítulo aparte, le sirvió al kirchnerismo para consumar una ven-ganza política con la que construyó su base de poder. Pero dejó a la sociedad una vez más dividi-da con odios profundos enraizados en generaciones que no vivieron los hechos de los ’70, en cla-ra oposición a los postulados originales de dicha justicia que debe buscar la pacificación de las sociedades. El proceso incoado a los militares es sin duda de naturaleza política y fue implementado por deci-siones políticas. Empezó con un decreto del presidente Alfonsín ordenando enjuiciar a los Co-mandantes, siguió con una ley del Congreso con el mismo fin, continuó con otras leyes del Con-greso que ponían un final poco satisfactorio a esa situación y prosiguió con otra ley del Congreso que reabrió las causas y un decreto de Kirchner ordenando la ratificación de la Convención de “imprescriptibilidad”. Todas decisiones de mandato político que solamente pueden tener solución: política. En conse-cuencia, si bien la contaminación entre política y justicia es inevitable, la naturaleza de estas cau-sas anulan la independencia de la justicia y la atribución de culpabilidad pasa a ser decidida por los políticos mandantes que anticipan la sentencia. Ello incrementa la arbitrariedad del poder y la discrecionalidad. Justamente neutralidad e imparcialidad estuvieron ausentes en el juicio de Nú-remberg, verdadero paradigma rector de los juicios de venganza.

48 Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Bs As, el total de indemnizaciones pagadas al 2008 exclusivamente a las víctimas de las acciones de agentes estatales, asciende a U$S 1.277.000.000 (mil doscientos setenta y siete millones de dólares) en función de la ley 24.411, y de U$S 648.000.000 (seiscientos cuarenta y ocho millones de dólares) en función de la ley 24.043. Op. cit. Tomo 68 N°1, de Julio de 2008, página 26 nota al pie.

49 Por Sebastián Dozo Moreno, La Nacion: http://www.lanacion.com.ar/826258


En ese sentido, el especialista en filosofía del derecho Danilo Zolo de la universidad de Florencia, crítico de los juicios internacionales por la falta de independencia de los intereses de paises pode-rosos, como los EE.UU. en su libro La justicia de los vencedores, de Núremberg a Bagdad, se refirió a estas circunstancias. Aunque formuló los comentarios en relación a los tribunales de Ruanda y Yugoslavia, son de extrema actualidad para los procesos de la Argentina, no solo por-que los juicios argentinos se celebraron según la doctrina de los juicios internacionales50, sino porque detrás también van los intereses de los poderosos, como veremos más adelante. Dijo Da-nilo Zolo...la neutralidad y la imparcialidad de la función judicial choca con la génesis particu-larista de estas instituciones y su dependencia política de la voluntad de las grandes potencias, empeñadas victoriosamente, dicho sea de paso en un conflicto militar [ex Yugoslavia] en el área territorial del Tribunal de la Haya. Además, surge la cuestión de la calidad y la eficacia disuasoria de una jurisdicción penal que opera con criterio de selectividad altamente discrecionales, en perjuicio de la igualdad de los sujetos de derecho, viola sistemáticamente el principio de nulla culpa sine iudicio y termina por llevar a cabo procesos penales “ejemplares” que se reducen con frecuencia a ceremonias de degradación moral de los imputados, según una lógica victimaria y sacrificial que poco tiene en común con una concepción moderna de justicia penal51. Ya es un secreto a voces que en la Argentina coexisten “tres justicias” una para la delincuencia común, otra para los funcionarios oficialistas y una más para los juicios de “lesa” donde, excepto la voluntad del gobierno que esclaviza a la justicia52, ningún principio se respeta. Ni siquiera aquellos que se invocan para celebrar los debates que suelen finalizar con conciertos de rock en la puerta de los tribunales que acaban de dictar sentencia. Como una suerte de llamado musical a un público supuestamente legitimador de las conductas de los violadores de escritorio y cuello blan-co. Pues no hay pócima que acalle sus conciencias ante tanta violación al debido proceso. Con relación al instituto de prescripción y la utilidad de la pena, la ministro Argibay dijo en un pasaje de su voto en el caso Simón: El agotamiento del interés público en la persecución penal,

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Para el 2011 cuando los juicios de lesa humanidad comenzaron a llegar a la instancia de sentencia en la Corte de Casación, se modificó la composición de sus integrantes y se los reemplazó por jueces proclives a continuar con la política del gobierno. Su nuevo presidente Pedro David e integrante de la sala II, de 82, años tiene en su hoja de vida haber sido juez internacional del tribunal de Yugoslavia entre otros cargos, expresó en el reportaje que le hizo Página 12, Lo que puedo decir que resolver los casos de lesa humanidad son prioritarios. Expresión que en un contexto normal sería razonable, pero en las actuales circunstan-cias denota intencionalidad hacia el sesgo internacionalista pretendido. http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-184163-2011-12-26.html 51 Hedley Bull fue el primero en criticar estos aspectos de la justicia penal internacional (cf. The Anarchical Society, London, Mac Millan, 1977, pág.89), en Danilo Zolo, op.cit. pág. 82. 52 Coincidente con ello: The Global Competitiveness Report 2011-2012, del World Economic Forum, pág. 395. Consigna que la Argentina se encuentra en el puesto 123 de 142 en la valoración de la independencia del poder judicial se refiere. Chile ocupa el puesto 24, Uruguay 28, Brasil 71, Colombia 81, Bolivia 100, Perú 119, Paraguay 138, Venezuela 142. El poder judicial de Argen-tina, Paraguay y Venezuela son los paises menos independientes de la región.


que sirve de fundamento a la extinción de la acción por prescripción, depende de la pérdida de toda utilidad en la aplicación de la pena que el autor del delito merece por ley. A su vez el ministro Zaffaroni ha expresado…el largo paso del tiempo sin que el sujeto cometa otro delito e incluso lleve una vida virtuosa, hace completamente innecesaria la pena para mejo-rarlo o resocializarlo, por lo cual carecería totalmente de fundamento su imposición en cual-quier caso, sin que los delitos contra la humanidad puedan plantear una situación diferente53. Ello es concordante con lo referido en:

• El Art. 12 inc 3 del PIDCP que establece: El régimen penitenciario consistirá en un tra-tamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados.

• También el Art. 58 de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de la ONU,54 refiere que: El fin y la justificación de las penas y medidas privativas de libertad son, en definitiva, proteger a la sociedad contra el crimen.

• El PSJCR en su Art. 5.6 establece: Las penas privativas de la libertad tendrán como fina-lidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.

• La CN en su Art. 18 establece que: Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas.

• Finalmente la ley 24660 en su Art. 1 trae dicho: La ejecución de la pena privativa de li-bertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción so-cial, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad.

Pese a la normativa y el pensamiento de los referidos ministros, es obvio que las condenas persi-guen la venganza, pues las conductas que se acriminan requieren del dominio del poder del Esta-do para su ejecución; no las puede materializar una persona per sé. Pierde entonces todo sentido el encierro de ancianos a título individual para proteger a la sociedad, o intentar reeducar y so-cializar a un reo que se encuentra en esta situación por ejecutar decisiones de Estado, a treinta años de los hechos excepto, claro está, que se procure la venganza como va dicho. 53 Zaffaroni, Eugenio Raúl. Notas sobre el fundamento de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad; en Nueva Doctrina Penal, 2000/B, Buenos Aires, Editores del Puerto SRL, 2001, Pág 441.

54 Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, cele-brado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977.


Mientras se escribe este libro hay cientos de gerontes en las cárceles la mayoría sin condena fir-me en condiciones de prisión arbitraria. En este sentido el Ministro Zaffaroni en su libro La Cues-tión Criminal55 ha reconocido estas violaciones propias del sistema: …Hemos dicho que hay una pena de muerte aleatoria también por ningún delito, porque alrede-dor del 70% de los presos de la región no están condenados, sino sometidos a medidas cautela-res (prisión preventiva). De esta cifra, entre el 20% y el 25% será absuelto o sobreseídos o sea que se halla en prisión por nada y para nada […]

La persona que permanece en prisión dos o tres años tomará como una broma de mal gusto que se le diga que no se preocupe, porque se trató solo de una medida cautelar[…] Nosotros escon-demos la pena sin condena como medida cautelar[…] la prisionalización sin causas en forma de prisión preventiva no es ninguna excepción, sino una práctica corriente , con la que los jueces se protegen de la criminología mediática, de los políticos y de sus propias cúpulas, pues se decide de acuerdo al grado de peligrosidad política que experimenta el juez, o sea, de peligrosidad ju-dicial , entendida como el grado de peligro que una liberación, absolución o excarcelación pue-de depararle al juez56[…]

No podemos olvidar que la peligrosidad es un elemento de todo discurso genocida: en base a los delitos que algunos cometen –o que se le imputan- se considera que todos los integrantes del grupo son peligrosos y conforme a eso se construye el ellos57 […].

…Al enemigo siempre se le asigna el rol de criminal que incurre en los delitos de máxima gra-vedad, sin importar si en verdad los comete58.

También la militancia vinculada a las organizaciones terroristas ha manifestado los términos de la venganza sin eufemismos en la consigna que deviene de Núremberg juicio y castigo donde no queda lugar para la absolución; pues cualquier argumentación acerca de la necesidad de castigar, por la posible enseñanza a las futuras generaciones, requiere de la repetición de las mismas cir-cunstancias históricas, lo que resulta un imposible fáctico. No podemos olvidar, haciendo caso omiso de otros eventos históricos, que las supuestas ense-ñanzas del castigo de Núremberg se vieron ignoradas una y otra vez en Vietnam, Yugoslavia, Ruanda etc; en ningún caso sirvieron las experiencias anteriores. El castigo no es garantía de no repetición, no solo porque debe recrearse el mismo escenario histórico para poder hablar de una repetición, sino también porque, en este caso, la privación de la libertad es una medida que afecta las conductas individuales por hechos cuya decisión es atribuible al Estado que previamente pre-paró a sus agentes para que se desempeñasen según una conducta esperable. En otras palabras, el

55 Rep Miguel, Zaffaroni Raúl, La Cuestión Criminal - Editorial Planeta – 1° edición 2011. 56 Op. cit. pág. 307. 57 Op. cit. pág. 308. 58 Op. cit. pág. 328.


Estado instruyó sus agentes para que se comporten de determinada manera y luego los sanciona por haber reaccionado de esa forma. Pues no se trata de un grupo de agentes estatales que se aso-ciaron para delinquir, sino que el sistema estatal estaba abocado a la represión de las conductas de las organizaciones armadas terroristas según determinadas pautas establecidas en planes de ope-raciones.

La obligación del Estado de preparar a sus agentes fue reconocida en el derecho internacional en la Convención Interamericana Sobre Desaparición Forzada de Personas adoptada en Belém do Pará, Brasil el 9 de junio de 1994, ratificada por la Argentina en diciembre de 2007, en su Art. VIII establece: Los Estados Partes velarán asimismo por que, en la formación del personal o de los funcionarios públicos encargados de la aplicación de la ley, se imparta la educación necesaria sobre el delito de desaparición forzada de personas.

No obstante las referidas afirmaciones de los ministros acerca de la inutilidad de la pena,

más de mil procesados cuyas edades oscilan entre los 60 y los 90 años, la mayoría con condenas de 15 años en adelante, en un país cuya esperanza de vida es de 75,959, han sido sentenciados a una pena de muerte encubierta, todo lo cual revela el carácter de juicios de venganza de los pro-cesos seguidos a los militares y civiles de los ‘70. En ese sentido tiene dicho la CSJN en autos “Gramajo, Marcelo”, en el voto concurrente el Dr. Petracchi: no hay readaptación social sin perspectiva real de libertad…” (considerando nº 30). Situación que se hace evidente en los pena-les del SPF donde son nulas las posibilidades de incorporación a las actividades previstas para la resocialización como por ejemplo iniciar estudios expresamente negado por la UBA. En conse-cuencia el sistema tiene asumido que los ancianos están despositados esperando llegar al final de sus días.

Los de mayor edad, fueron obligados a comparecer ante los tribunales con pañales, auxiliados con sistemas de provisión de oxígeno, en sillas de ruedas y hasta en camillas, muchos de ellos fallecieron luego de finalizar el juicio e incluso durante el mismo, dejando estéril el millonario esfuerzo punitivo estatal. Mientras varios testigos de cargo, que se vieron impedidos de concurrir ante los estrados, ofrecieron sus testimonios por video conferencias incluso desde el extranjero, sin siquiera tener riesgo de perder su libertad en caso de cometer falso testimonio. Aunque el Estado está internacionalmente obligado al respeto de los derechos humanos, algunos de sus agentes, no logran comprender que estos son límites a sus actuales conductas y solo pre-tenden ver las violaciones en el otro. En consecuencia con sus actos hicieron evidente la vengan-za que envuelven a estos juicios. En este sentido, un caso paradigmático es el de Víctor Becerra. Su hija expresó en su denuncia ante la CIDH: Mi difunto padre fue sometido a un trato cruel, inhumano y degradante, pues al momento del juicio este se encontraba padeciendo una incapa-cidad tanto física como psíquica que le impedía conocer las acusaciones y poder defenderse, sin

59 Informe de Amnesty International 2012, pág 97


embargo igual fue sometido a juicio, al que en un 70 % no concurrió pues estuvo internado en varias oportunidades en dos unidades de salud distintas. Sin olvidar que este era dialisado en otra clínica día por medio y en los últimos dos meses se lo transfundió una vez por semana debido a su anemia. Y en las postrimerías del juicio por iniciati-va del Dr. Raúl Rodríguez -entonces presidente del tribunal de juicio-, se armó una rara especie de hospital de campaña en un recinto contiguo a la sala de audiencias para que mi padre desde un cama y en un muy precario estado de salud, por medio de un parlante se anoticiara de lo que ocurría en la sala de audiencias.- En síntesis, es la primera vez en la historia jurídica de la República Argentina, y seguro que de toda América, que a una persona incapaz y postrada en una cama, se lo somete a “juicio” -el que de oral, público, y de justo a ese respecto no tuvo nada-, Pero la descarga de la venganza no es nueva en el mundo. En un informe producido por el Secre-tario General de la ONU para la sesión 25° del 19 de agosto de 1970 referido a la Cuestion del castigo a los criminales de guerra y las personas que cometieron crímenes de lesa humanidad, se recoge la opinión de la República Federal de Alemania:60

… un decisivo factor en la historia de los juicios nazis es el pasaje del tiempo.[…] Una evaluación estadística de los documentos en la Oficina Central ha mostrado que el promedio de edad de los acusados sometidos a juicio por los crímenes nazis ante jurados durante los últimos años esta cerca de los sesenta años.[…] Los médicos constatan con frecuencia cada vez mayor la incapacidad de los los acusados de asistir a un juicio, lo que prácticamente los saca de un enjuiciamiento. Es natural que esto debe ir principalmente para los acusados más viejos. Esta categoría comprende la mayor partede los delincuentes de alto rango, es decir, principalmente los”criminales de escritorio”. Como resultado, más y más jóvenes […], toman el lugar en el banco de los acusados de sus antiguos superiores que se han vuelto demasiado viejos y frágiles para ser juzgados.

En Argentina no solo se da una situación similar, sino que el promedio de edad es mayor61 y se mantiene a octogenarios en cárceles comunes despojados de medidas humanitarias elementales como el correcto acceso a la salud, a la alimentación, etc. Con el agravante para nuestros magis-

60 A/8038. 61

El promedio de edad de los presos políticos detenidos en el Complejo Penitenciario Federal N°II Marcos Paz es de 67 años [septiembre 2012].


trados, que los jueces de Núremberg no estaban obligados por pactos de derechos humanos como ocurre con los actuales agentes estatales a cargo de la administración de justicia. En la medida en que los principios y garantías dejan de proteger a todos los ciudadanos por igual como lo refiere en Art.7 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre [DUDH], entre otros instrumentos de derechos humanos, se avanza inexorablemente hacia la pérdida del Estado de Derecho donde la excepción es la norma. Nadie entonces podrá garantizar las libertades indi-viduales. Los juicios de venganza, se basan en la peligrosa doctrina del estado de excepción, que justifica la violación de los derechos humanos como lo ha reconocido62 el propio presidente de la CSJN Ricardo Lorenzetti al referir las protecciones que conllevan el principio de legalidad y los funda-mentos de su violación: Una primera respuesta al problema haría prevalecer esta garantía en sentido estricto: solo se podrá juzgar a alguien por un delito de este tipo luego de que se en-cuentre tipificado en una ley nacional. Una segunda alternativa consiste en señalar que estos delitos constituyen una excepción a esta garantía porque son sancionados por normas superiores como el derecho natural o el ius gen-tium63. Una tercera afirma que la ilicitud de los delitos de lesa humanidad es una norma consue-tudinaria internacional en cuanto a su aplicación temporal. No constituyen una excepción a este principio, sino que es una forma distinta del mismo principio, acorde a las características [de excepción] de este tipo de delitos64. Estos juicios fueron el punta pié inicial de las acciones que comenzaron con la memoria, luego el blanco fue el campo y la tercera batalla fue contra el grupo Clarín. Aunque hay una negación colectiva de ciertos sectores que han internalizado la eterna culpabilidad de la dictadura en la realidad de nuestros días; sin pretender excusar lo que por mérito propio le corresponde, parece imperioso y necesario comenzar a incrementar la capacidad de análisis político para observar las serias responsabilidades de otros sectores en lo que nos pasa. Pues no hay mejor forma para pasar por bueno, que difundir lo malo del otro.

62

Ricardo Lorenzetti, Alfredo Kraut, Derechos Humanos Justicia y Reparación, Sudamericana 2011. pág.32 y 33. 63 La siguiente nota corresponde al texto original: El ius gentium, el derecho de gentes, en un sentido restringido comprende las instituciones del derecho romano de las que pueden participar los extranjeros, quienes tenían tratos con Roma y sus ciudadanos (cives), por lo que supone una complementación del ius civile, para aplicarlo con individuos que no ostentan la ciudadanía roma-na. En las Institutas de Gayo, se establece la distinción entre ius civile y el ius gentium. Así, en dichas Institutas se define el Dere-cho Civil como el derecho propio de la ciudad, el derecho de cada pueblo establece para sí. En cambio, el derecho común de todos los hombres, el derecho que usan todas las naciones se llama Derecho de Gentes, ius gentium. A partir de Grocio, se entiende por derecho de gentes la norma no escrita que regula las relaciones entre los Estados o las relaciones entre los ciudadanos de diferen-tes Estados, o sea derecho natural internacional. Para mayor información, puede consultarse Carmona Urdaneta, Wilmer Alejan-dro, Manual de derecho Romano, Caracas, Mc Graw Hill, 1998. 64

La siguiente nota corresponde al texto original: Caramutti, Carlos, Delitos de lesa humanidad, reflexiones acerca de la jurisprudencia de la CSJN, Bs. As. Ediar, p.24.


No obstante, a partir de la visión actual de los hechos y pese al contenido del presente libro que no justifica las violaciones de las que son objeto los militares y civiles de los ’70, desde el punto de vista moral, y en consecuencia subjetivo, hoy resultan criticables ciertas decisiones del gobier-no militar. Todo hace presumir que sus dirigentes encararon un problema mayormente político desde una óptica exclusivamente militar. Sin embargo, justo es reconocer que en tres años las FFAA pusieron fin a las acciones terroristas que llevaban más de una década aterrorizando a la población, pese a ello tenían la obligación de pensar que el día después, tendrían que convivir montescos con capuletos bajo un mismo techo. En esto estriba la seria dificultad que presentan los conflictos asimétricos que surgieron en los países perisféricos como consecuencia de la Guerra Fría, donde se libró la batalla que las grandes potencias no quisieron dar. Así mientras optaron por crear amenzas misilísticas mutuas en sus frentes directos en los que nada ocurrió, apoyaban a sectores antagónicos en terceros países que pasaron a la acción. Los actuales procesos dados en un contexto de democracia, no pueden violar los derechos huma-nos so pretexto de estar luchando por estos, pues ello equivale a comerse al caníbal para enseñar-le lo impropio de su conducta. Cuando se comenzó a escribir este libro habían fallecido 140 mili-tares y civiles por razones vinculadas a los juicios de venganza y al comenzar la redacción del capítulo final ya superan 184, la mayoría fallecieron sin juicio y el resto sin condenas firmes. Estaban alojados en cárceles, hospitales y los menos en domicilio. Esto es grave, pues nada po-drá entonces diferenciar una dictadura de la democracia kirchnerista, que violó los derechos hu-manos y volvió a recrear los odios de los grupos antagónicos, con el agravante que ello ocurre en un momento de la evolución de la humanidad y de la Argentina en particular, en que justamente paz y progreso son requisitos para afrontar el complejo mundo del futuro próximo. Paz y progre-so que naturalmente no se pueden obtener recreando odios proyectados por las generaciones que no supieron resolver el conflicto en forma adecuada. Pues nada garantiza, que las víctimas de estos procesos que ya suman más de 6000 a las que les han violado sus derechos, no reclamen en el futuro y el conflicto lejos de cerrarse perdure de manera latente, o no tanto. Finalmente, la específica temática de este libro no lo ubica entre los de difusión masiva; no obs-tante ello, pretende alcanzar a lectores sin formación jurídica, por eso en algunos párrafos primó una redacción pedagógica que resulta innecesaria para el especialista. Pese a ello su perfil jurídi-co lleva acento en cuestiones históricas que sirven como antecedentes y fundamentos de este, y fueron incluidas para completar la comprensión del complejo horizonte de las acciones humanas.


Capítulo I El ius cogens

En 1968, en el seno de la ONU se aprobó la controvertida Convención de “impres-criptibilidad” de los Crímenes de Guerra y los Delitos de Lesa Humanidad [CICGDLH]. El Estado argentino no votó el texto de la misma, tampoco la firmó, ni ratificó pero en 1995 la aprobó por ley 2458465, y en 2003, después de treinta y cinco años de haberse abierto a la firma, Kirchner ordenó ratificarla y con ello obli-gó internacionalmente al Estado nacional. Poco después el Congreso le otorgó je-rarquía constitucional por la ley 2577866 pero no se sancionó una ley de aplicabili-dad que le permitiese compatibilizar este tratado con el derecho interno. Un año más tarde, la anterior Corte presionada67 por Kirchner dictó sentencia en un contro- 65 BO 29/11/95. 66 BO 03/09/03

67 Recuérdese que la conformación de la nueva Corte Suprema fue impulsada personalmente por Kichner. El 5 de junio de 2003 Kirchner por cadena nacional, pidió cambios en la Corte Suprema. En la oportunidad dijo: Pedimos con toda humildad, pero con coraje y firmeza que los señores legisladores, que el Congreso de la Nación, marquen un hito hacia la nueva Argentina preser-vando a las instituciones de los hombres que no están a la altura de las circunstancias", dijo el Presidente en un discurso leído por cadena oficial (…) Separar a uno o varios miembros de la Corte Suprema no es tarea que pueda concretar el Poder Ejecuti-vo", aclaró el Presidente. No es nuestro deseo contar con una corte adicta, queremos una Corte Suprema que sume calidad insti-tucional y la actual dista demasiado de hacerlo, (…) El titular del máximo tribunal había acusado al Gobierno de pretender conformar una Corte "adicta", al sugerir: Si ahora sacan a esta Corte, ¿qué cree usted que van a poner? ¿A jueces enemigos? La Nación 5 jun 2003.

Dos meses más tarde el 8/8/03 firmó el decreto 579/03 por el que ordenó efectuar el depósito del instrumento de ratificación de la convención de “imprescriptibilidad”.

Existe una justicia de los vencedores que se aplica a los de-rrotados, a los débiles y a los pueblos oprimidos, con la con-nivencia de las instituciones internacionales, el silencio en-cubridor de gran parte de los juristas académicos, la com-plicidad de los medios masivos de comunicación y el oportu-nismo de un número creciente de las llamadas organizacio-nes no gubernamentales que, en realidad, están al servicio de sus propios gobiernos y conveniencias.

Danilo Zolo


vertido fallo en el caso Arancibia Clavel donde refirió la legalidad de la aplicación retroactiva de ese tratado a los hechos de los ‘70 basándose en la invocada obliga-ción internacional del Estado ante normas de ius cogens con efecto erga omnes. Ju-risprudencia que terminó de completarse con el fallo del caso Simón dado por la nueva Corte. Por otra parte, en 2007, el Congreso aprobó la ley 2620068 que introduce en el de-recho interno los delitos de lesa humanidad previstos en el Estatuto de Roma cuya imprescriptibilidad se aplica hacia el futuro. Dicho Estatuto fue aprobado por ley 25390 del 23 de enero 2001 y ratificado por el Estado argentino el 1 de julio de 2002, pero no goza de jerarquía constitucional. Era evidente que se había tomado la decisión política de procesar por delitos de le-sa humanidad a militares y a otros agentes estatales de los años ’70, con fundamen-to en lo dispuesto en la Convención de “imprescriptibilidad” de la ONU del ‘68 y en contra de la jurisprudencia sentada por la Cámara Federal y la CSJN en el caso de las Juntas Militares [causa 13/84] veintisiete años antes. El kirchnerismo tenía un claro objetivo de creación y concentración del poder, y sabía como ob-tenerlo. En su cosmogonía política no importaban las limitaciones que imponen las instituciones; de ser necesario las mismas instituciones eran susceptibles de ser transformadas para ponerlas a disposición de las necesidades del ejecutivo, pues con “voluntad política” todo parecía posible. En ese sentido, el abogado Alberto Fernández, jefe de gabinete de Kirchner, dijo en un reportaje en marzo de 2009: Apenas asuminos el primer tema con que tuvimos que lidiar fue el de los mili-tares.Todos nuestros asesores jurídicos nos dijeron que era un tema cerrado: con el ejercicio de la voluntad política hicimos todo. Este mecanismo es el que hemos usado de ahí en adelante con todos los problemas con que nos encontramos.69

En coincidencia con lo referido por Fernández, acerca de los impedimentos legales vigentes, la Cámara Federal en oportunidad de dictar sentencia en el caso Prat el 4 de octubre de 2000, refirió la imposibilidad de reconocer la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad por imperio del Art. 18 de la CN, dejando sentado

68 La ley establece la competencia, las penas aplicables, el ámbito de aplicación, etc. todas aquellas cuestiones que permiten la correcta aplicación de lo normado por el Estatuto de Roma. 69 Declaraciones a Eduardo Aliberti, Radio la Red, marzo de 2009.


que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad viola el principio de le-galidad. En efecto, a raíz de la limitación en la aplicación del Art. 15. 2 del PIDCP debido a la vigencia de una reserva interpuesta por la Argentina [ley 23313] con arreglo al referido Art. 18, la Cámara dijo: Y tales son a las que alude el Artículo 4 de la ley ratificatoria 23.313, que establece que la aplicación de dicha cláusula queda sujeta al principio de legalidad, que surge del Artículo 18 de nuestra Consti-tución. En rigor, este es el problema que enfrenta, no sólo la aplicación del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, sino el reconocimiento, en general, de la impres-criptibilidad de los delitos de lesa humanidad en nuestro medio.

Dado que los delitos de lesa humanidad, su correspondiente pena, y la imprescrip-tibilidad no estaban incluidos en el Código Penal, los jueces ensayaron en sus sen-tencias diferentes argumentos para satisfacer el mandato del ejecutivo, cuyos ejes más destacados son:

1. El principio de legalidad debe ceder ante la presencia de un principio moral de superior orden, en consecuencia las leyes ex post facto pueden ser aplica-das en base a la elasticidad de este principio en el derecho internacional. El exponente más importante de esta doctrina fue el juez Schiffrin en el caso Schwannenberg.

2. Los delitos eran punibles en la ép-oca de los hechos pues violaron los dere-chos humanos constitucionalizados, posición sostenida por el ministro Zaffa-roni y el presidente de la CSJN Lorenzetti.

3. Debido a la ratificación en 2003 de la Convención de “imprescriptibilidad” de los delitos de lesa humanidad, que tiene naturaleza de ius cogens, el Esta-do se encuentra internacionalmente obligado a su aplicación retroactiva en virtud del Art. 1. tésis sostenida por la CJSN en Arancibia y en Simón.

Subsidiariamente otros argumentos, no menos falaces acompañan a los primeros:


4. En estos casos la violación al debido proceso está justificada por la excep-cionalidad de los delitos. Que se caracterizan por su indultabilidad e inam-nistiabilidad.

5. La ley no es la única fuente del derecho, también lo es la costumbre.

6. Los hechos sometidos a juicio no ocurrieron en el contexto de un conflicto armado interno. En consecuencia las víctimas no integraron organizaciones armadas, eran disidentes políticos, sometidos por agentes estatales.

7. El principio de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad devie-ne de la costumbre internacional, en consecuencia es un principio de ius co-gens del derecho de gentes y por el Art. 118 de la CN se establece la pre-eminencia del derecho de gentes por sobre el derecho interno, por lo tanto se comporta como un ordenamiento normativo self executing.

Estos fueron algunos argumentos centrales empleados en las causas a lo largo del país para justificar la persecución estatal imputando delitos de lesa humanidad im-prescriptibles y, como va dicho, no previstos en el Código Penal, aunque en rigor se aplicaron condenas por analogía con delitos comunes, prescriptibles y previstos en dicho código. En todos los casos se trata de una retroactividad encubierta que es más grave que la abierta70. Ahora bien, las escasas referencias a normas imperativas del derecho de gentes en el derecho interno, nos obliga necesariamente a estudiar brevemente algunas cuestiones referidas al derecho internacional y en particular aquellas vinculadas al ius cogens, al tiempo que analizamos los ar-gumentos de la Corte de cuestionable validez. En ese sentido, el ministro Boggiano ha expresado en su voto en la causa Simón, considerando 14:

Que los tratados internacionales sobre derechos humanos deben ser interpretados con-forme al derecho internacional, pues es este su ordenamiento jurídico propio.

70

R.Alexy, Mauerschützen Zum Verhältnis von Recht Moral und strafbarkeit. [Muro de protección entre el derecho y el delito moral] Hamburg 1993. pág 10, 30.


Las normas de ius cogens La voz latina ius cogens o jus cogens, podría traducirse como derecho imperativo o derecho obligatorio. Los antecedentes más lejanos de la expresión ius cogens se pueden ras-trear en los orígenes del derecho romano y seguir su evolución durante los siglos que nos sepa-ran de esa época, pero fue recién en la Convención celebrada en Viena en 1969 destinada a establecer el derecho de los tratados, cuando los estados la tuvieron expresamente presente. Bue-na partede la discusión se centró en esta particular norma inderogable que obliga a los estados de manera imperativa, conocida como norma de ius cogens. La convención que la positiviza fue la culminación de un largo trabajo encomendado a la CDI -Comisión de Derecho Internacional de la ONU en 1949. Allí se celebraron los acuerdos acerca de la forma en la que habrían de establecerse y cumplirse los tratados entre los Estados. Si bien el ámbito natural de las mismas es el Derecho Internacional Público, pues solo obligan a los esta-dos, no es menos cierto que tales normas se vinculan a la necesidad de adaptar el derecho interno al internacional y terminan impactando sobre el primero, pero nunca pueden eliminarlo. Dos artículos, principalmente, llevan el peso de la vinculación de las normas de ius cogens al texto de la convención (Art.53 y 64) que entró en vigor el 27 de enero de 198071, y describen sus particulares características: a) es una norma imperativa, b) no admite acuerdo en contrario, c) solo puede ser modificada por una norma ulterior del mismo carácter, d) es una norma de derecho general internacional y e) debe ser aceptada y reconocida por la comunidad internacional. Por lo tanto todo tratado que se le oponga es nulo. Los referidos artículos dicen:

Art.53. Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general ("jus cogens"). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho interna-cional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

71 De un total de 126 estados habilitados, al 2012, solo 13 estados aún no ratificaron la Convención de Viena. Fue aprobada por el derecho argentino por Ley 19865 B.O. 11/1/73 previo haberse depositado el instrumento de ratificación el 05-12-72.


Art.64. Aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general ("jus cogens"). Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.

Ahora bien, no todas las normas alcanzan la naturaleza de ius cogens, puesto que deben reunir ciertas condiciones, y contar con un respetable consenso. En efecto, el Art.53 establece que la norma debe ser aceptada y reconocida por la comunidad internacional de estados en su conjun-to. Este artículo contiene la expresión “en su conjunto”, pero no aclara si la norma debe ser recono-cida por unanimidad de los estados o solo es suficiente con la mayoría simple, para alcanzar el nivel de norma de “derecho internacional general”. No obstante, en la condición más desfavora-ble y no exenta de controversia, es evidente que la aceptación por parte de los estados debe por lo menos superar un cuestionable 51% para poder acceder a dicha condición. Algunos autores interpretan que para alcanzar dicha condición no es necesario que todos los esta-dos la hayan reconocido como tal. Sostienen que la práctica ha demostrado que para el reconoci-miento de una norma con el estatus de ius cogens es suficiente la aprobación por partede algunos estados, cuya presencia en el mundo sea “importante e influyente”. Se trata que sea una norma aceptada por un amplio número de estados, incluidos todos los estados y grupos de estados más significativos; ningún Estado tiene, capacidad de veto al respecto72. Es evidente que la doctrina de los países “influyentes”, no contemplada en el texto del Art.53 de la referida Convención, condena a los países que no alcancen esta condición al dominio de la voluntad de los Estados importantes e influyentes, pues esta interpretación habilita a un verdade-ro colonialismo convencional que subyuga la decisión soberana de cualquier nación que no al-cance el rango requerido.

Las fuentes del Ius Cogens

72 Mariño Menéndez, Derecho Internacional Público, Editorial Trotta, pág 329. Menéndez es Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad Carlos III de Madrid, licenciado en Derecho en la Universidad de Barcelona en 1968, alcanzó el doctorado en derecho en la Universidad de Bolonia 1970. Obtuvo su Diploma en Derecho Público en la Academia de Derecho Internacional de La Haya en 1976, y Diploma del Centro de Investigación de La Haya en 1980. Su trayectoria se encuentra muy ligada a su interés por los derechos humanos. Hasta el 2009 fue Presidente del Comité contra la Tortura de Naciones Unidas y miembro del Comité del programa de Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador en Quito. Durante el período 2000-2001, fue miembro del Comité Asesor sobre Desarrollo del Ministerio de Asuntos Exteriores español. Se desempeñó como Catedrático de Derecho Internacional Público; cuenta con una extensa obra bibliográfica publicada que comenzó a principios de la década de los 90. Los temas tratados en sus obras son relativos al derecho poniendo énfasis en las relaciones internacionales y la cooperación entre estados. .


El siguiente paso en la comprensión de las normas de ius cogens es establecer sus fuentes. En ese sentido puede distinguirse por un lado 1) los tratados internacionales y por otro 2) la costumbre internacional. El ius cogens no es una fuente de derecho en sí mismo, se trata de una categoría que se le atribu-ye a una norma preexistente derivada de la costumbre internacional o de un tratado, y como va dicho, se torna de cumplimiento obligatorio para los estados. Solo puede ser reemplazada por una norma de igual jerarquía y los tratados que la contradigan son nulos ya sea al momento de la fir-ma de este o cuando aparece dicha norma. Además de la costumbre internacional y los tratados como fuentes del ius cogens, durante los trabajos preparatorios de la Convención de Viena, se tuvieron en cuenta los informes de la Comi-sión de Derecho Internacional donde se señalaba que el ius cogens podría derivar de otras fuen-tes, pero estas mociones fueron rechazadas.73 En ese sentido va la opinión del jurista italiano y ex juez de la Corte Internacional de Justicia Roberto Ago, quien expresó que las normas imperativas podían provenir tanto del derecho con-suetudinario como del convencional, y que al adquirir tal carácter, obligarían erga omnes, y no sólo a las partes del tratado internacional. Es decir las normas antes de alcanzar la naturaleza de ius cogens son sometidas a discusiones y aprobaciones por parte de los Estados, tanto al momento de convertirse en signatarios de un tra-tado como durante la lenta construcción de una costumbre internacional donde se genera el nece-sario consenso que debe tener una norma para cumplir el requisito del Art.53 de la Convención de Viena [ser aceptada y reconocida por la comunidad internacional de estados en su conjunto]. Ahora bien, cuando una norma de ius cogens, proviene exclusivamente de la costumbre sin con-trastación convencional, para el derecho penal se presenta un serio inconveniente, pues la cos-tumbre es imprecisa. Lo que resulta bueno y recomendable para una cultura puede resultar incon-veniente e inaceptable para otra74, por eso para reconocer una costumbre la Corte Internacional de Justicia con jurisdicción sobre la costumbre internacional y las normas de ius cogens75, tiene en cuenta la existencia de tratados y ante la ausencia de estos repara en las prácticas estatales -en especial las de carácter obligatorio- observa si la práctica es consistente y si tiene consenso. De

73 British Year Book of international Law vol 47 (1974-1975) pp 273-285 La actas resumidas de las sesiones plenarias de la Conferencia y de la Comisión Plenaria, del primer período de sesiones, previas de la CVDT fueron publicadas por la ONU en los documentos A/CONF.39/SR1 a SR5 y A/CONF.39 C.1/SR1 a SR83. 74

Sobre todo porque a nivel mundial conviven varios sistemas legales: el sistema legal positivista también llamado derecho con-tinental que se basa en la ley escrita, el common law o derecho anglosajón que se basa en la costumbre, uno mixto de los anterio-res, y el figh derecho religioso propio de los paises árabes (no confundir con el derecho islámico o Sharia) . 75

Art. 38 del Estatuto de la CIJ y Art. 66 de la CVDT.


allí la necesidad de positivizar y codificar la costumbre, tarea que hace tiempo realiza el CICR – Comité Internacional de la Cruz Roja- para el DIH – Derecho Internacional Humanitario- o dere-cho de la guerra. En este punto nos apoyamos en el trabajo de Jean Marie Henckaerts, asesor jurídico del CICR y jefe del proyecto sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario publicado en dos volúmenes por Cambridge University Press.76 En lo referente a las fuentes de la costumbre internacional, fuente a su vez de las normas de ius cogens, tienen particular relevancia los tratados y en ese sentido la Corte Internacional de Justicia estableció los criterios de evaluación de la costumbre y de los tratados. Con relación a estos últi-mos refiere el autor que en las causas de la North Sea Continental Shelf la Corte Internacional de Justicia señaló claramente que el grado de ratificación de un tratado es importante para eva-luar el derecho consuetudinario. En ese caso, la Corte declaró que “el número de ratificaciones y adhesiones alcanzado hasta ahora [39], aunque sea respetable, apenas es suficiente”, (pág 75 del sumario) especialmente en un contexto en el que la práctica no sujeta al tratado es contradic-toria77. Y a la inversa, en el asunto Nicaragua (Nicaragua –Contras), la Corte, al evaluar el sta-tus consuetudinario de la norma de no intervención, otorgó mucha importancia al hecho de que casi todos los países habían ratificado la Carta de las Naciones Unidas 78. Puede incluso darse el caso de que una disposición convencional refleje el derecho consuetudinario, aunque el trata-do aún no esté en vigor, con tal de que haya una práctica similar suficiente, en particularde los Estados especialmente afectados, de manera que la probabilidad de que haya una oposición sig-nificativa a la norma en cuestión sea escasa. Es decir que una norma que alcanza la naturaleza de ius cogens, ya provenga de la costumbre internacional o de los tratados, para alcanzar el requisito de ser aceptada y reconocida por la co-munidad internacional de estados en su conjunto, debe contemplarse el grado de aceptación de la norma por parte de los estados a partir de la ratificación de los tratados.

La transformación de una norma consuetudinaria convencional en norma de ius cogens.

76 Estudio sobre el Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario: Una contribución a la Comprensión y al respeto del Derecho de los Conflictos Armados, 31-03-2005 Art.ículo, Revista Internacional de la Cruz Roja, por Jean-Marie Henckaerts.

77 CIJ, North Sea Continental Shelf cases, op. cit. (nota 7), p. 42, párr. 73. 78 CIJ, Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, op. cit. (nota 12), pp. 99 y 100, párr. 188. Otro importante factor para que la Corte tomara esta decisión fue que las resoluciones pertinentes de la Asamblea General de la ONU habían sido ampliamente aprobadas.


Como va dicho, muchos especialistas sostienen que una norma de ius cogens obliga a todos los Estados y tiene efectos erga omnes. Cabe entonces preguntarse quiénes tienen la potestad de otorgarle a una norma la naturaleza de ius cogens, habida cuenta de la ausencia de catálogo para saber cuáles y cuántas son estas normas que obligan imperativamente a los Estados. Si bien el Art.38 79 del estatuto de la CIJ–Corte Internacional de Justicia-, le otorga al Tribunal, la autoridad para resolver cuestiones vinculadas a la costumbre internacional y la Convención de Viena [CVDT] las referidas al ius cogens, Art.66 inc a. lo cierto es que la potestad de reconocerlas la comparten numerosas autoridades y funcionarios del orbe, circunstancias que devienen en la fragmentación del derecho internacional. Así las cosas, por un lado están los jueces de las cortes internacionales como la CIJ, pero también las cortes regionales de DDHH como la Corte IDH, otro tanto ocurre con la Comisión IDH que intervino, por ejemplo, en el caso de menores condenados a pena de muerte en los EE.UU y propugnó una norma de ius cogens, los jueces de tribunales internacionales como los del TPIY en el caso Furundzija y otros, el Comité de Derechos Humanos de la ONU, el CICR, la Comisión de Derecho Internacional de la ONU y numerosos especialistas, quienes han reconocido a ciertas normas la naturaleza de ius cogens. En efecto, en el caso de la Corte IDH, por ejemplo, el juez A.A. Cançado Trindade, en su voto recurrente en el caso Maritza Urrutia versus Guatemala sobre la tortura refirió:

…que de la prohibición absoluta de la tortura, en todas sus formas (inclusive la psicológica), como perteneciente al dominio del jus cogens internacional. (…)

Cuyos fundamentos los tomó de los tratados seguidamente enunciados, aunque no refieren el grado de ratificación de los mismos como garantía de aceptación internacional de la norma [Art.53 de la CVDT y la jurisprudencia de la CIJ]. Dijo el juez brasilero:

79 En el estatuto de la Corte Internacional de Justicia se establece la vinculación con todas las naciones y la obligación de aplicar en sus sentencias la costumbre internacional, a su vez fuente del ius cogens.

Artículo 1-LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA establecida por la Carta de las Naciones Unidas, como ór-gano judicial principal de las Naciones Unidas, quedará constituida y funcionará conforme a las disposiciones del pre-sente Estatuto.

Artículo 38- Será sometido a la Corte Internacional de Justicia. 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a. las convenciones internacionales […]

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

Mientras el Art. 66 inc a), le otorga a la Corte potestad sobre el ius cogens, dice el referido Art.: a) cualquiera de las partes en una controversia relativa a la aplicación o la interpretación del artículo 53 o el artículo 64 podrá, mediante solicitud escrita, someterla a la decisión de la Corte Internacional de Justicia a menos que las par-tes convengan de común acuerdo someter la controversia al arbitraje:


Conforman dicho régimen jurídico los distintos instrumentos y procedimientos internacionales de prohibición de la tortura: a las Convenciones de las Naciones Unidas (de 1984, y su Protocolo Facultativo, de 2002) e Interamericana (1985) sobre la materia, hay que agregar la Convención Europea para la Prevención de la Tortura y Trato o Pena Inhumana o Degradante (1987), el Relator Especial sobre la Tortura (desde 1985) de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, y el Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria (desde 1991) de la misma Comisión de Derechos Humanos (atento a la prevención de la tortura). Las tres Convenciones coexistentes de combate a la tortura - la de Naciones Unidas, de 1984, la Interamericana, de 1985, y la Europea, de 1987 - son, más que compatibles, complementarias.

Lo referido por el magistrado, evidencia que los Estados no son consultados sobre la voluntad de convertir una norma en ius cogen. Deberíamos concluir que tal categorización es una potestad adquirida por jueces y organismos internacionales que no representan necesariamente el deseo de los Estados, a los que comprometerían con sentencias u opiniones consultivas creadoras de juris-prudencia de mandato imperativo. Pero ello sería violatorio del antes referido Art.53 (CVDT) y convertiría a cualquier juez en “legislador internacional”; si así fuera cabe que nos preguntemos ¿De qué valdrían las convenciones, las consultas, los acuerdos, etc. de los representantes de los Estados, si lo resuelto por unos pocos jueces fuera suficiente para dar carácter a su criterio no pocas veces circunstancial?. En este sentido, el voto concurrente del juez A.A. Cançado Trindade dado en la resolución del 80 cas d'espèce en favor de los miembros del Pueblo Indígena de Sarayaku en Ecuador confirmó el rol de las cortes en la generación del ius cogens al referir:

25. Los dos tribunales internacionales que, en los últimos años, más han contribuido al desarrollo del contenido material del jus cogens internacional han sido la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Penal Internacional ad hoc para la Ex-Yugoslavia (TPIY), tal como se desprende de la jurisprudencia de ambos. De conformidad con las sentencias de la Corte Interamericana en los casos: Cantoral Benavides versus Perú (18.08.2000), Maritza Urrutia versus Guatemala (27.11.2003), Hermanos Gómez Paquiyauri versus Perú (08.07.2004), y Tibi versus Ecuador (07.09.2004), se consagra el entendimiento de que la tortura, los tratos inhumanos y las ejecuciones extrajudiciales son violatorias del jus cogens; además, de conformidad con el amplio razonamiento de la Corte Interamericana en su histórica Opinión Consultiva n°. 18 sobre la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados (17.09.2003), se avanza el entendimiento de que el principio fundamental de igualdad y no-discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens (párrs. 97-101)81.

80 06.07.2004 81 Cf., para un estudio general reciente, v.g., A.A. Cançado Trindade, "The Case-Law of the Inter-American Court of Human Rights:

An Overview", in Studi di Diritto Internazionale in Onore di Gaetano Arangio-Ruiz, vol. II°I, Roma/Salerno, Editoriale Scientifica, 2004, pp. 1873-1898.


[…] Las significativas contribuciones jurisprudenciales de la Corte Interamericana y del TPIY en la materia en aprecio oriéntanse en la dirección correcta, pero por supuesto resta todavía un largo camino que recorrer en la gradual determinación del contenido material del jus cogens.

Fig. -1-

La cuestión de las normas de ius cogens, y el rol de la CIJ pueden graficarse según figura 1. De acuerdo con el Art. 38 del Estatuto82 de la CIJ, para emitir sentencia en el ejercicio del dere-cho internacional la Corte observa:

1. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; 2. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; 3. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; 4. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 5983.

82

http://www.icj-cij.org/homepage/sp/icjstatute.php 83 Art. 59 establece: La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las pArt.es en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.


En la década de los ’90 el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia TPIY identificó numerosas reglas de la costumbre basándose en la observación de 6 aspectos: 1) ratificación o acceso a los tratados 2) firma de los tratados 3) resoluciones u otros actos adop-tadas por organizaciones internacionales 4) actos unilaterales, [esta categoría incluye documentos internos por ejemplo: manuales de las fuerzas armadas, etc.] 5) decisiones de los tribunales o cor-tes domésticas 6) aquiescencia.84 En consecuencia, en todos los casos los tratados y sus ratificaciones constituyen el primer ele-mento de evaluación para identificar la costumbre internacional de carácter general y las normas de ius cogens.

84 Artículo del profesor Lorenzo Gradoni, Nullum crimen sine consuetudine, A Few observations on how the International Crimi-nal Tribunal for former Yugoslavia has been identifying custom. pág. 8.


CAP II La imprescriptibilidad

Sustento jurídico del castigo a los militares

Los ministros de la CSJN, en los fallos Arancibia Clavel y Simón, han desarrollado una serie de argumentos y consideraciones con relación a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humani-dad. Sin embargo cuando se efectúa un pormenorizado estudio de los fundamentos aparecen cuestiones que ameritan otra interpretación que se aparta de manera sustancial de estas opiniones jurídicas.

El componente temporal de la Convención de “imprescrescriptibilidad” del ’68: Las interpretaciones de los tratados

El Art.1 de la Convención de “imprescriptibilidad” de la ONU contiene una frase que resulta confusa si no va acompañada de una adecuada interpretación formulada de “buena fe” y con arreglo al contexto en el que se dio la Convención, pues a todas luces viola el principio de legali-dad. En este sentido, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, [CVDT] en vigor des-de el 27 de enero de 198085 y creada para regular las relaciones convencionales entre estados, en

85De acuerdo a ley 19865 del 11/01/73 está incoporada al derecho interno y es constitucionalmente válida.


su Art.26 establece la forma como se deben interpretar los tratados y refiere la norma: “Pacta Sunt Servanata”. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de bue-na fe. 86 A partir de la vigencia de dicha Convención, la Argentina tiene responsabilidad internacional en la interpretación de los tratados. Tal responsabilidad, cobra mayor relevancia si como consecuen-cia de la interpretación de estos se producen violaciones graves a los derechos humanos87 en el derecho interno como veremos más adelante. En efecto, los Art.31 y 32 de la CVDT y la CVDTOI88 que establecen la regla general de inter-pretación de los tratados asignan el siguiente orden de precedencia:

86El Art. 31 de la Convención de Viena establece la Regla general de interpretación de los tratados:

I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos de la interpretación de un tratado. el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preám-bulo y anexos:

a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado: b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado;

3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus dis-posiciones: b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado: c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.

El Art. 32. establece los medios de interpretación complementarios. Se podrán acudir a medios de interpretación com-plementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para con-firmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31:

a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.

87 La persecución política actual a militares y civiles que actuaron en la década del ’70 contra el terrorismo, es susceptible de ser encuadrada en los términos el Artículo7 inc e) del Estatuto de Roma incorporado al derecho doméstico en plena vigencia y vincu-lante para la Argentina: Art. 7-A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualesquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de una ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: … e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamen-tales del derecho internacional. Subsidiariamente agrega el inc. h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosas, de género definido en el párrafo 3 u otros moti-vos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto men-cionado en el presente párrafo con cualquier crimen de la competencia de la Corte. A marzo de 2012 el Ministerio Público Fiscal refiere en su pág. WEB 841 militares procesados y 281 condenados, aunque los números reales son mayores. 88

Esta Convención aun no entró en vigor pero fue ratificada por la Argentina.


1° Contexto incluye:

• El texto, • El preámbulo • Los anexos. Todo acuerdo o instrumento vinculados al tratado.

2° Con el contexto se tiene en cuenta todo acuerdo o práctica ulterior vinculada al tratado y prácticas del derecho internacional entre las partes. 3° Luego se recurre a los medios de interpretación complementarios: trabajos preparato-rios del tratado y circunstancias de su celebración.

Con relación al Art.1 de la Convención de “imprescriptibilidad” , un detalle gramatical pero des-tacable, radica en el texto redactado en tiempo verbal presente y en futuro, nunca emplea el preté-rito, véase que:

• En el Art.1, dice:

Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido: a) Los crímenes de guerra según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, sobre todo las "infracciones graves" enumeradas en los Conve-nios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra; b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nu-remberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea Ge-neral de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de apartehid y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio aún si esos actos no cons-tituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos.

El tiempo verbal empleado en la redacción del primer párrafo es el presente, refiere que los delitos “…son imprescriptibles, el Art.2 en cambio, está redactado en futuro, comienza di-ciendo: “si se cometiere alguno de los crímenes mencionados en el Artículo 1°, las disposi-ciones de la presente Convención se aplicarán a los… que participen…o que inciten”.


Art.2- Si se cometiere alguno de los crímenes mencionados en el artículo I, las disposi-ciones de la presente Convención se aplicarán a los representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores o cómplices o que inciten direc-tamente a la perpetración de alguno de esos crímenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado de desarrollo, así como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetración.

Si la intención hubiera sido que la Convención se aplicara a hechos anteriores a ella, debería ha-berse redactado en pasado diciendo: Si se hubieren cometido…, u otra expresión similar, y tam-bién…que participaron…,…que incitaron…; así se ha excluido toda intención de retroactividad, de acuerdo al texto. Desde este punto de vista no es válida la interpretación retroactiva de la CSJN. No obstante el conflictivo Art.1, como vimos, trae también la expresión “que se hayan cometido” que refiere a un tiempo pasado y anterior a 1968. Pero a su vez la precede la frase “cualquiera sea la fecha” que abarca tres segmentos diferentes de tiempo y pretende cubrir dife-rentes momentos, esto es: pasado, presente y futuro: • En efecto, el primer segmento refiere al pasado anterior a 1968 y vinculado indudablemente a

los crímenes nazis, pues estos eran los crímenes que estaban por prescribir e “inquietaban a la opinión pública mundial”, tal como lo refiere el preámbulo de la Convención y lo confirman varias opiniones de los Estados como se verá más adelante.

• Un tiempo presente vinculado, en especial a la conducta colonialista e intransigente de Portu-

gal y de Sudáfrica que dieron lugar a las resoluciones de la Asamblea Gral. 1514 (XV) de 196089, 2105 (XX) de 196590, 2107 (XX) de 196591 y 2184 (XXI) de 196692 referida en el preámbulo de la Convención de “imprescriptibilidad”, etc. con relación a Portugal y 2202 (XXI) de 196693, 2439 (XXIII) de 196894 , entre otros, vinculadas al colonialismo sudafrica-no y la política de apartheid en Sudáfrica.

• Y finalmente incluye un tiempo futuro, posterior a 1968, abierto a crímenes que pudiesen

producirse durante futuros conflictos. Pero sin obviar que el Art.4 de la Convención compro-mete a los Estados Partes a incorporar este tratado internacional al derecho interno …con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales… [principio de legalidad]. Y el Art.8 inc 1 y 2 establecen la oportunidad en que… entrarán en vigor… [principio de irre-troactividad]; cuestiones a los que se hará referencia más detallada en apartados posteriores.

89 Declaración sobre la concepción de la independencia a los países y pueblos coloniales. 90

Aplicación de la declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales. 91

Cuestión de los territorios bajo administración portuguesa. 92 Cuestión de los territorios bajo administración portuguesa. (La Res. 2184 lleva el mismo título que la Res. 2107) 93 La política de apartheid del Gobierno de la República de Sudáfrica. 94 Medidas para combatir eficazmente la discriminación racial y la política de apartheid y segregación en el África meridional.


Por otra parte, es evidente que la expresión cualquiera sea la fecha de la primera parte del texto del Artículo 1 no establece la retroactividad en forma expresa. En ese sentido el Dr. D’Alessio plantea esa duda cuando expresa95: …aunque se aceptase que esa cláusula dispone inequívoca-mente la retroactividad, lo que no resulta indudable… para luego desarrollar las formas en que podría interpretarse. Como hemos visto, para interpretar adecuadamente un tratado de buena fe, es necesario estudiar el contexto jurídico. No obstante también ayuda a comprender los hechos el contexto histórico. Veamos ahora las características más importantes que particularzan la Convención de “impres-criptibilidad”.

El nexo entre la retroactividad de la Convención de “ imprescrip-tibilidad” y la cuestión del nazismo La manifiesta preocupación de la ONU por el nazismo remanente y la intolerancia racial, dio lugar, entre otras, a las resoluciones 2331 (XXII)96 de 1967, 2438(XXIII) de 1968 y 2545 (XIV) de 196997 en las que también condena el apartheid. Ello revela que la problemática anti nazi esta-ba en el ambiente de la ONU en 1968 cuando se trató la Convención de “imprescriptibilidad” habilitando su aplicación retroactiva contra estos delitos. No obstante por su conflictividad interesa el estudio del segmento hacia el pasado del texto de dicha Convención contenido en el Art.1, porque en éste se basa la CSJN para legitimar la con-ducta punitiva retroactiva del Estado. En relación con ello, el primer aspecto que surge con clari-dad es la vinculación de la retroactividad con la necesidad de punir los crímenes de los nazis an-teriores a 1968. Esto no solo viene dado por las referencias mencionadas en el preámbulo de la Convención de “imprescriptibilidad”98, sino también por la presentación que hace Polonia en 1965(E/CN.4/L 733/Rev1) ante la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, preocupada por la prescripción de los delitos de criminales de guerra nazis, origen de lo que más tarde sería la

95

D’Alessio, Los delitos de lesa humanidad, Abeledo Perrot, Bs. As. 2008. pág 80 y 81. 96

En el preámbulo de dicha resolución va dicho: Reconociendo que deben tomarse medidas para hacer cesar las actividades nazis dondequiera que se produzcan. Condena firmemente toda ideología, incluido el nazismo, que esté basada en la intolerancia racial y en el terror, por cuanto supone una violación notoria de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y de los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas. [1967] 97 Todas las resoluciones llevan por título: Medidas que se han de adoptar contra el nazismo y la intolerancia racial 98

1- El texto de la Convención refiere: 1) que los crímenes de los nazis estaban prescribiendo, 2) cita resoluciones de la ONU vinculadas a los nazis, 3) remite a los delitos tipificados en el Estatuto de Núremberg para los criminales del Eje.


Convención de “imprescriptibilidad”, y la propaganda que se estaba efectuando en su territorio en favor del nazismo. Es de destacar que dicha Convención remite a la tipificación de los delitos de lesa humanidad que torna imprescriptibles, establecidos en el Estatuto de Núremberg y no hace lo propio con el Esta-tuto de Tokio que habilita la jurisdicción sobre los criminales de guerra japoneses, tampoco los tipifica en el texto de la propia Convención de acuerdo con lo sugerido por algunas naciones en las rondas consultivas o como ocurrió en 1948 en el caso de la Convención del Genocidio, habida cuenta el antecedente de la ley 10 del CC99 de 1945 donde, se volvieron a tipificar en el texto de dicha ley [Art.2 inc a, b y c], en lugar de remitir a la tipificación dada en el Estatuto de Núrem-berg. En 1950 durante la formulación en la ONU de los principios de Núremberg por parte de la CDI, al momento de analizar el texto de los delitos de lesa humanidad tipificados en el Estatuto de Nú-remberg se omitió la expresión “antes o durante la guerra”, contenida en el Art. 6 c) del Estatu-to del Tribunal de Núremberg porque esta frase refería a una guerra particular, la guerra de 1939.100 Años después, la CDI elaboró los borradores del texto de la Convención de “imprescrip-tibilidad”. Cuesta aceptar que en el seno de esa comisión no se apreciase que al remitir a la defi-nición de los delitos dados en el Estatuto de Núremberg se estaba circunscribiendo su persecu-ción a una jurisdicción y a un grupo determinado, ignorando expresamente a los criminales de guerra japoneses y los delitos de los aliados. Es evidente que si la ONU hubiese querido evitar la vinculación de los delitos de lesa humanidad con la cuestión de los máximos responsables del nazismo los podría haber tipificado de manera más amplia extendiendo la jurisdicción en el mismo texto de la Convención, o incluso haber re-currido al enunciado del VI° principio de Núremberg [1950] cuyo texto los desvincula de los límites del Estatuto. La práctica de tipificar los delitos en los textos convencionales no es una excepción, se puede observar, por ejemplo, en la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Cri-men de Apartheid [CIRCCA] adoptada el 30 de noviembre de 1973 donde se tipifica las conduc-tas de este particular crimen, lo propio ocurrió como hemos referido con la Convención para la Prevención y Sanción del Genocidio, con la ley 10 del CC, o en el texto del Estatuto de Roma, donde pese a la existencia de convenciones específicas, se tipifican nuevamente todos los delitos sobre los que la CPI tiene jurisdicción: el Art.6 tipifica el delito de genocidio, el Art.7 los delitos de lesa humanidad y el siguiente los crímenes de guerra. Pero llama la atención que la propia 99 En Concejo de Control fue un organismo creado por los aliados para administrar Alemania de manera unificada a pesar de encontrarse dividida en cuatro zonas de ocupación. En 1949 las zonas asignadas a los EE.UU. Francia y Reino Unido se unieron y dieron lugar a la República Federal Alemana [RFA], mientras los rusos dieron origen a la República Democrática Alemana [RDA]. 100 Report of the International Law Comission 5 june-29 july 1950. General Assambly, Official Records: Fifth sesión. Pág 11.


Convención de “imprescriptibilidad” tipifica en su texto el delito de apartheid y no hace lo pro-pio con los delitos de lesa humanidad. Surge entonces claramente que en el texto de la Convención de “imprescriptibilidad” se mantuvo expresamente la tipificación de los delitos de lesa humanidad dada en el Estatuto de Núremberg y ello vincula de manera indisoluble la imprescriptibilidad retroactiva a las conductas de los princi-pales nazis de la II° Guerra Mundial, y a un contexto de guerra o pre guerra, en una determinada jurisdicción. Obsérvese que el Estatuto de Núremberg fue dado para enjuiciar y condenar a los principales criminales de guerra del Eje Europeo101 [Art.1], mientras que la ley 10 del CC se estableció para el castigo de las personas culpables de crímenes de guerra, crímenes contra la paz y contra la hu-manidad diferentes a los tratados por el TMI de Núremberg, es decir para el resto del nazismo por su pertenencía a una organización criminal. En consecuencia los tribunales militares de las zonas de ocupación aplicaron la ley 10 del CC y no el Estatuto de Núremberg. Si bien las tipificaciones de los delitos en la referida ley y en el Estatuto de Núremberg guardan similitud este último esta-ba circunscripto a los principales criminales de guerra del Eje Europeo sin localización geográfi-ca y fue esta tipificación la que se positivizó imprescriptible en la Convención de la ONU.

Cuadro Comparativo de algunos aspectos entre el Estatuto de Núremberg y la ley 10 del CC aliado.

El Estatuto de Núremberg

para el TMI establece: La ley 10 del C.C.

para los tribunales militares de las zonas de ocupación establece:

6 de octubre de 1945 20 de diciembre de 1945

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA Art.1. Enjuiciar y condenar a los principales criminales de guerra del Eje Europeo.

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA Introducción: Enjuiciamiento de los criminales de guerra y otros de-lincuentes similares, distintos a los tratadas por el Tri-bunal Militar Internacional

Prosecution of war criminals and other similar of-fenders, other than those dealt with by the Interna-tional Military Tribunal

101 El 2 de mayo de 1945 el presidente Harry Truman dio la órden ejecutiva 9547 que lleva por título: Providing for representa-tion of the United States in Preparing and Prosecuting Charges of Atrocities and War Crimes Against the Leaders of the euro-pean Axis power and Their Principal Agents and Accesories. Proporcionando para la representación de los Estados Unidos en la Preparación y Procesamiento de Cargos de Atrocidades y Crímenes de Guerra Contra los dirigentes de las potencias del Eje euro-peo y sus principales agentes y Accesorios


TIPIFICACIÓN DE LOS DLH (c) Crimenes Contra La Humanidad: A saber,

• el asesinato,

• la exterminación,

• esclavización, • deportación y

• otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legisla-ción interna de país donde se perpetraron.

TIPIFICACIÓN DE LOS DLH Art. 2 (c) Crímenes contra la Humanidad. Atrocidades y delitos, incluyendo pero no limitado a,

• el asesinato,

• exterminio, • esclavitud,

• deportación,

• encarcelamiento, • tortura,

• violación u • otros actos inhumanos

cometidos contra cualquier población civil, o persecu-ciones por motivos políticos, raciales o religiosos o no en violación de las leyes domésticas del país donde hubieran sido perpetrados

Crimes against Humanity. Atrocities and offenses, including but not limited to murder, extermination, enslavement, deportation, imprisonment, torture, rape, or other inhumane acts committed against any civilian population, or persecutions on political, ra-cial or religious grounds whether or not in violation of the domestic laws of the country where perpe-trated.

ASOCIACIÓN ILÍCITA Artículo 10 En el supuesto de que un grupo u organización sea de-clarado criminal por parte del Tribunal, la autoridad nacional competente de cada uno de los Signatarios tendrá derecho a enjuiciar a personas por pertenencia a dicho grupo u organización ante los tribunales naciona-les, militares o de ocupación. En tales casos, la naturale-za criminal del grupo u organización se considerará probada y no podrá ser cuestionada.

ASOCIACIÓN ILÍCITA Art. 2-Cada uno de los siguientes actos se reconoce como crímen: … (c) La pertenencia a las categorías de un grupo u organi-zación criminal declarada criminal por el Tribunal Mili-tar Internacional Membership in categories of a criminal group or organization declared criminal by the International Military Tribunal.

PENAS Artículo 27 En caso de dictar una sentencia condenatoria, el Tribu-nal podrá imponer la pena de muerte o la que estime conveniente y justa.

PENAS Art.3. Toda persona declarada culpable de alguno de los deli-tos anteriormente mencionados pueden ser castigados en caso de condena, según se determine por el tribunal para ser justo. Tal castigo puede consistir en uno o más de los siguientes: (a) Pena de muerte. (b) Reclusión perpetua o a un término de años, con o sin trabajos forzados. (c) Multa, y prisión con o sin trabajos forzados, en su


lugar. (d) Decomiso de los bienes. (e) La restitución de los bienes ilícitamente adquiridos. (f) La privación de algunos o de todos los derechos civiles.

Any persons found guilty of any of the crimes above mentioned may upon conviction be punished as shall be determined by the tribunal to be just. Such pun-ishment may consist of one or more of the following: (a) Death. (b) Imprisonment for life or a term of years, with or without hard labor. (c) Fine, and imprisonment with or without hard labour, in lieu thereof. (d) Forfeiture of property. (e) Restitution of property wrongfully acquired. (f) Deprivation of some or all civil rights

Fig-2 Si bien la Convención de “imprescriptibilidad” tiene por objeto otorgar esta condición a los crí-menes de guerra, genocidio, lesa humanidad y apartheid, la guerra de agresión centro de la cues-tión en el juicio de Núremberg, en este punto de la evolución de los delitos internacionales, quedó fuera de las consideraciones de imprescriptibilidad. Por otra parte, el resultado es diferente cuando se analiza la tipificación de los delitos a los que se pretende su imprescriptibilidad. En efecto, mientras que para los crímenes de Guerra y delitos de genocidio, el texto de la Convención de “imprescriptibilidad” remite a las definiciones dadas en las Convenciones de Ginebra y en la Convención sobre el genocidio, ambas de aplicación univer-sal, en el caso de delitos de lesa humanidad, remite a la definición dada en un Estatuto cuya com-petencia y jurisdicción, son limitados102. Además, como hemos previamente referido, en el caso del apartheid el texto de la Convención no remite a otro instrumento sino que lo tipifica –de ma-nera poco taxativa- en el Art.II donde refiere: …la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid. Ello revela que los delitos de lesa huma-nidad también podrían haberse tipificado en el texto de esta Convención. Todo lo anterior nos permite afirmar que la tipificación de los delitos de lesa humanidad fue re-mitida a la establecida en el Estatuto de Núremberg, con el único fin de circunscribir, la compe-tencia de la imprescriptibilidad a los crímenes de los más importantes nazis del Eje Europeo. De hecho, la propia Convención de “imprescriptibilidad” reafirma la jurisdicción restringida a la cuestión nazi a partir de la referencia a las resoluciones 3(I) y 95(I), pues éstas según su texto

102

Los Estatutos para los tribunales penales adoptados por la ONU establecen con claridad su jurisdicción y alcance.


confirman la definición de los delitos de lesa humanidad. En efecto, el Art.1 inc. b. de la referida Convención establece:

b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nu-remberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea Ge-neral de las Naciones Unidas 3(I) de 13 de febrero de 1946 y 95(I) de 11 de diciembre de 1946,

Ahora bien, la Res. 3(I) referida a la extradición y castigo de criminales de guerra dice:

Teniendo en cuenta la declaración hecha en Moscú el 1° de noviembre de 1943 por el presidente Roosevelt, el Mariscal Stalin, y el primer Ministro Señor Churchill, con res-pecto a las atrocidades cometidas por el enemigo en el curso de la guerra, así como las declaraciones hechas el 13 de enero y el 18 de diciembre de 1942 por ciertos gobiernos aliados sobre el mismo asunto. [...] teniendo en cuenta la definición de crímenes de guerra contra la paz y contra la hu-manidad que figuran en la Carta del Tribunal Militar Internacional del 8 de agosto de 1945; creyendo que ciertos criminales de guerra siguen evadiendo la justicia en los terri-torios de ciertos Estados; Recomienda: que los Miembros de las Naciones unidas tomen inmediatamente todas las medidas necesarias para que estos criminales de guerra que han sido responsables, o han consentido los crímenes de guerra, sean detenidos y enviados a los países donde se han cometido tan abominables actos, para que sean juzgados y castigados de acuerdo con las leyes de esos países; e insta a los gobiernos de los Estados que no son miembros de las Naciones Unidas, para que tomen todas las medidas necesarias para la detención de tales criminales en sus respectivos territorios, con objeto de que sean enviados a los países donde se cometieron los crímenes, para que sean juzgados y castigados de acuerdo con la leyes de esos países.

Por su parte en la Res 95 (I) referida a la confirmación de los principios de derecho internacional reconocidos por el estatuto del Tribunal de Núremberg, expresa:

[…] Toma nota del Acuerdo para establecer un Tribunal Internacional encargado del juicio y castigo de los principales criminales de guerra del Eje europeo, firmado en Lon-dres del 3 de agosto de 1945 y del Estatuto anexo al mismo, así como del hecho de que principios similares han sido adoptados en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el juicio de los principales criminales de guerra en el Lejano Oriente, promulgados en Tokio el 19 de enero de 1946.


Por lo tanto, Confirma los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribu-nal de Núremberg y las sentencias de dicho tribunal. Da instrucciones al Comité de Codificación de derecho Internacional, establecido por resolución de la Asamblea General del 11 de diciembre de 1946, para que trate como un asunto de importancia primordial, los planes para la formulación, en una codificación general de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, o de un Código Criminal Internacional, conteniendo los principios reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nú-remberg y en las sentencias de dicho Tribunal.

Las dos resoluciones de la ONU que confirman la definición de los delitos de lesa humanidad dadas en el Estatuto de Núremberg plantean dos escenarios diferenciados; la primera vincula cla-ramente la tipificación de tales delitos con la guerra y la necesidad de punir las conductas de los nazis. Naturalmente requiere de la imprescriptibilidad y la colaboración internacional para evitar que ciertos criminales de guerra sigan evadiendo la justicia en los territorios de ciertos Esta-dos103. La segunda resolución reafirma el lazo con la guerra y orienta la creación de un Código Criminal Internacional para hechos futuros, basado en los Principios de Núremberg. Sin embargo esto no ocurrió sino hasta 1998 con el Estatuto de Roma para la CPI. Es claro entonces que ninguna convención de la ONU le otorga a la tipificación de los delitos referidos en el Estatuto de Núremberg jurisdicción universal, por contrario imperio los tratados incrementan la decisión de punir las conductas de los nazis por parte de los paises con ese man-dato y con sus leyes, mientras el resto se comprometía a la extradición de los criminales de gue-rra. Intentar trasladar el espíritu de estas resoluciones al texto de la Convención de “imprescriptibili-dad” no luce tan sencillo y el resultado fue un confuso texto que pareciera encubrir la violación del principio de legalidad, que para ese entonces ya había sido receptado en la DUDH y la CIDCP de la propia ONU, además del Convenio Europeo para la Protección de los DDHH. En otros términos, dicho principio de legalidad para la época en que se dio la Convención de “im-prescriptibilidad”, ya formaba parte constitutiva de los principios generales del derecho recono-cido por las naciones civilizadas y por lo tanto era derecho consuetudinario y convencional vi-gente. Pese a la Res. 95(I) cuyo texto apunta al futuro, es evidente que todo el peso de la puni-ción se orienta a un pasado y a una juridicción determinada, pues la aplicación universal hacia el futuro solo queda reservada en los términos de la conformación de un código penal internacional que en rigor terminó plasmado en el Estatuto para la CPI.

103

El 3 de diciembre de 1973 la Asamblea adoptó los Principios de Cooperación Internacional en la Identificación Detención, Extradición y Castigo de los Culpables de Crímenes de Guerra, o de Crímenes de lesa Humanidad.


En ese sentido, no debemos ovidar que el derecho internacional goza de ciertas libertades en comparación con el derecho interno, dada la ausencia de un poder legislativo y una constitución que obligue a los agentes internacionales.

No obstante, para una mejor comprensión del alcance del Art.1 de la referida Convención de la ONU, las opiniones de los estados cuyas prácticas son fuente de la costumbre internacional, reve-lan que la intención pretendida por estos se concentraba mayormente en el castigo de los crimina-les de la II° Guerra Mundial vencidos. En efecto, entre las expresiones de los representantes de varios Estados, que veremos más adelante, como Checoslovaquia que dos años después de haber-se abierto a la firma la Convención opinaba acerca de las conductas que deseaban perseguir y punir. En el informe del Secretario General A 8038 de la ONU del 19 Ago de 1970, dijo el re-presentante del Estado referido:

Como uno de los primeros estados víctima de la agresión nazi y por experiencia personal, cuyo pueblo sufrió las crueldades de los criminales nazis durante la Segunda Guerra Mundial, Checoslovaquia muestra mucho interés en la persecución y penalización cons-tante particularmente con los crímenes nazis y en tomar medidas para prevenir la repeti-ción de tales crímenes y de futuros incidentes similares.

El nexo entre los delitos de lesa humanidad y un contexto de guerra. Otro aspecto en torno a las características de la Convención de “imprescriptibilidad” es la vincu-lación de los delitos de lesa humanidad tipificados en el Estatuto de Núremberg con la guerra. La primera referencia surge del texto de la la propia Convención, pues remite a la tipificación de los delitos dada en el Estatuto de Núremberg y su comisión depende de la existencia de una situa-ción de guerra. También el sumario104 explicativo de la Convención Europea de Imprescriptibilidad de los Crí-menes de Lesa Humanidad y Crímenes de Guerra, publicado por la Unión Europea105, refiere:

Summary of the treaty The aim of this Convention is to ensure that the punishment of crimes against human-ity and the most serious violations of the laws and customs of war is not prevented by statutory limitations whether in relation to prosecution or to the enforcement of the punishment.

104 http://conventions.coe.int/Treaty/en/Summaries/Html/082.htmos 105 Francia firmó la Convención europea de imprescriptibilidad el 25 enero de 1974, pero no la ratificó.


The text refers in particularto violations of the 1948 United Nations' Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide and to violations of the four Ge-neva Conventions (1949) for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces, of Prisoners of War and of Civilian Persons in Time of War. El objetivo de esta Convención es asegurar que el castigo de crímenes contra la humani-dad y las violaciones más graves de las leyes y costumbres de la guerra no sea impedido por limitaciones legales, ya sea en relación con el enjuiciamiento o con la ejecución de la pena El texto se refiere en particular a violaciones de la Convención de las Naciones Unidas de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio y violaciones de los cuatro Convenios de Ginebra (1949) para la mejora de las condiciones de los heridos y enfermos en las Fuerzas Armadas de los prisioneros de guerra y de las personas civiles en tiempo de guerra

Vincula la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad al Derecho Internacional Humani-tario, es decir a situaciones de conflicto armado; como puede verse en su Art.2°, al tiempo que respeta la irretroactividad y la prescripción ya operada. Si bien la Convención de la ONU y la europea tienen en lo referente a la irretroactividad opiniones disímiles, los estados europeos no dudaron en relacionar los hechos de la II° Guerra Mundial a la imprescriptibilidad pretendida. Lo dicho en la sentencia de la Corte Suprema de Canadá en el caso del ex nazi Finta, que vincula los crímenes de lesa humanidad acriminados con las acciones de los nazis en la preguerra.

With regard to "crimes against humanity", this at any rate is clear: the Nazis, when they persecuted and murdered countless Jews and political opponents in Germany, knew that what they were doing was wrong and that their actions were crimes which had been condemned by the criminal law of every civilized State. When these crimes were mixed with the preparation for aggressive war and later with the commission of war crimes in occupied territories, it cannot be a matter of complaint that a procedure is established for their punishment. En lo que respecta a los "crímenes contra la humanidad", esto en todo caso es claro: los nazis, cuando persiguieron y asesinaron a un sinnúmero de Judíos y los opositores políti-cos en Alemania, sabían que lo que estaban haciendo estaba mal y que sus acciones eran delitos que habían sido condenados por el derecho penal de todos los Estados civilizados. Cuando estos delitos se mezclaron con la preparación para la guerra de agresión y más tarde con la comisión de crímenes de guerra en los territorios ocupados, no puede ser un asunto de queja, que sea establecido un procedimiento para su sanción.


También en la 110° reunión preparatoria de la Convención sobre el Genocidio de la ONU [E/794], el representante ruso a dos años de haber finalizado el juicio de Núremberg insistía en vincular los crímenes de los nazis con la guerra.

Mr Morozov de la URSS dijo: The countries which had not suffered from the atrocities committed during the Second World War appeared willing to forget that recent period of history, but., in his opinion, it was essential to refer to the fascist-nazi theory of racial superiority…

Los países que no sufrieron las atrocidades cometidas durante la Segunda Guerra Mun-dial parecían dispuestos a olvidar este período reciente de la historia, pero en su opinión, era esencial para referirse a la teoría fascista-nazi de la superioridad racial…

Con relación al alcance de la jurisdicción de Núremberg, en el mismo sentido que la Casación francesa, Amnesty International106 refirió:

The states which drafted the Rome Statute reaffirmed that crimes against humanity can be committed in either times of peace or armed conflict by omitting any link to armed conflict. Although the Núremberg and Tokyo Tribunals limited their jurisdiction over crimes against humanity to those committed during the Second World War…

Los Estados que redactaron el Estatuto de Roma reafirmaron que los crímenes contra la humanidad pueden ser cometidos ya sea en tiempo de paz o en conflictos armados omi-tiendo cualquier relación con los conflictos armados. A pesar que los Tribunales de Núremberg y Tokio limitan su jurisdicción a los crímenes de lesa humanidad cometidos durante la Segunda Guerra Mundial…

Cabe también mencionar el estudio remitido por el Secretario General de la ONU [E/CN.4/906] del 15 feb 1966, que dio origen a las discusiones de los Estados para el texto definitivo de la Convención de “imprescriptibilidad”. En los considerandos de dicho estudio se expresa:

Introduction: I Porpouse and limits of the study 1. On 9 April 1965, the Commision on human Rights, acting on the basis of a proposal submitted by the delegation of Poland (E/CN.4/L 733/Rev1) adopted its 844th meeting resolution 3(XXI),”Questions of punishment of war crimes and of persons who have commited crimes against humanity”…

106 Documento: The international Criminal Court, Fact sheet 4, Prosecuting crimes against humanity (AI index:IOR 40/05/00)


Deeply concerned that no one guilty of war crimes against humanity of the nazi period shall escape the bar of justice whenever he may be whenever he may detected. […] Considering that the United Nation must contribute to the solution of the problems raised by war crimes and crimes against humanity, wich are serius violations of the law of nations, and that it must, in particular, study posible ways and means of stablishing the principle that there is no period of limitation for such crimes in international law…

Introducción: I. Propósito y límites del estudio

1. El 9 de abril de 1965, la Comisión de Derechos Humanos, actuando sobre la base de una propuesta presentada por la delegación de Polonia (E/CN.4/L 733/Rev1) aprobó en su 844ª sesión la resolución 3 (XXI)107,"Cuestiones de castigo de los crímenes de guerra y de las personas que han cometido crímenes contra la humanidad "... Profundamente preocupada porque ningún culpable de crímenes de guerra contra la hu-manidad del período nazi pueda escapar a la barra de la justicia donde él pueda estar, donde él se puede detectar. (…) Considerando que las Naciones Unidas deben contribuir a la solución de los problemas planteados por los crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, que son violacio-nes serias de la ley de las naciones, y que se debe, en particular, estudiar mejores cami-nos y medios de establecer el principio que no hay plazo de prescripción de esos delitos en el derecho internacional…

Este informe, que integra las discusiones previas al texto definitivo de la Convención, continúa recordando los antecedentes de declaraciones conjuntas de Estados que repudiaron las conductas nazis, declaración de St James 1942, declaración de Moscú de 1943, Acuerdos de Postdam de 1945, declaración de Gobiernos y Estadistas de los poderes aliados etc. Todas estas manifestacio-nes condenan los crímenes de guerra de los nazis y reclaman su castigo. En otro pasaje se cues-tiona el principio de irretroactividad de la ley penal [nulla poena sine lege] vigente en el derecho interno de muchos estados y sostiene, ignorando el Art.11 inc 2 de la DUDH de 1948, que esa limitación no existe en el derecho internacional. En efecto, dice en el considerando 125 y126 del referido informe:

125. Some authorities consider that the principle nullum crimen, nulla poena sine lege has absolute effect in both municipal and international penal law. It may be pointed out, however, that the application of that thesis would in certain circumstances have

107

La propuesta original de Polonia llevaba por título, “La Cuestión del Castigo de los Criminales de Guerra” luego se amplió a los delitos de lesa humanidad por pedido de Francia.


obnoxious and dangerous consequences. It is not very difficult to imagine how world public, opinion would have reacted if after the Second World War, on the basis of the principle nulla poena sine lege, the serious crimes committed, in connexion with the war or while it was in progress had been allowed to go unpunished. 125. Algunas autoridades consideran que el principio nullum crimen, nulla poena sine le-ge tiene un efecto absoluto tanto en derecho local como derecho penal internacional. Se puede señalar, sin embargo, que la aplicación de dicha tésis en determinadas circunstan-cias tiene consecuencias desagradables y peligrosas. No es muy difícil imaginar cómo habría reaccionado la opinión pública mundial, si después de la Segunda Guerra Mun-dial, sobre la base del principio de nulla poena sine lege, los delitos graves cometidos en relación con la guerra o mientras estaba en curso se le hubiera permitido quedar impune. 126. It will thus more readily be understood why in the view of most authorities the principle nulla poena sine lege cannot, at least for the present, be transferred to the sphere, of international penal law. To be able to develop, this new law must strike roots in the real life of peoples, in their existing legal order. Efforts can of course be made in-ternationally to find formulae through which the different legal systems now in force in the various parts of the world may be reconciled; but any attempt to impose systems which no longer correspond to reality, or which remain in force in only a few countries, should be shunned. 126. Por lo tanto, será más fácil entender por que en el punto de vista de la mayoría de las autoridades el principio nulla poena sine lege no puede, al menos por el momento, ser transferidos a la esfera, del derecho penal internacional. Para poder desarrollar esta nueva ley debe echar raíces en la vida real de los pueblos, en su orden jurídico vigente. Los esfuerzos pueden ser, por supuesto, realizados a nivel internacional para encontrar una fórmula a través de la cual los diferentes sistemas jurídicos que están en vigor en las distintas partes del mundo pueden ser reconciliadas, pero cualquier intento de imponer los sistemas que ya no corresponden a la realidad, o que se mantienen en vigor en solo unos pocos países, deben ser rechazados.

Como vemos, el punto 125 además de vincular las necesidades de incorporar la imprescriptibili-dad, subordina principios del derecho a la necesidad de una sanción para dar satisfacción a los requerimientos morales de la opinión pública. Por su parte el punto 126 deja claro que la irretroactividad de los delitos de lesa humanidad no pertenecían a la costumbre internacional, y en consecuencia era necesario crearla y que la comi-


sión pretendía que el principio nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege vigente en el dere-cho interno de muchas naciones y consagrado como derecho humano en instrumentos internacio-nales, fuera abandonado en las jurisdicciones nacionales por que “no se corresponden con la realidad” y no se traslade al ámbito internacional, pues lógicamente no podría convivir con la imprescriptibilidad retroactiva pretendida.

También en el informe correspondiente a la 23° sesión de marzo de 1967 de la Comisión de De-rechos Humanos de la ONU [E/4322 – E/CN.4/940], la comisión recoge la opinión de algunos estados que puntualizaron: que la Carta del Tribunal Internacional de Núremberg había hecho punibles por el Tribunal a los crímenes de lesa humanidad sólo en la medida que fueron cometi-dos en la ejecución de o en relación con el lanzamiento de la II° Guerra Mundial o los crímenes de guerra cometidos durante esa guerra en particular.108 Ello revela que hasta 1968109 y aun después, los delitos de lesa humanidad estaban vinculados a la II° Guerra Mundial. No obstante debe reconocerse que se observa en el texto de la Convención de la ONU un cierto interés por la punición de futuros delitos, pero al remitir a una tipificación tan específica y estricta como la del Estatuto de Núremberg y no dar una nueva, como fue sugeri-do por algunos Estados, la Convención quedó circunscripta a los nazis y la guerra. Es más, hasta el inicio del juicio TPIY mantenían dicha vinculación con la guerra. En efecto, Alicia Gil y Gil110 refiere que: el profesor Bassiouni especialista en el crimen contra la humanidad y padre del informe del Secretario General de Naciones Unidas que dio luego ori-gen al Estatuto del TPIY, declaraba en un congreso en Siracusa, que había introducido en la definición del crimen contra la humanidad en el mencionado Estatuto la necesidad de una rela-ción con la guerra porque no estaba seguro de que existiese una norma internacional consuetu-dinaria en aquel momento que reconociese el crimen contra la humanidad independiente y el informe del Secretario General había recogido la intención de aplicar solo Derecho Internacio-nal preexistente. Posteriormente el TPIY en sus sentencias, afirmó, sin embargo, que en la actua-lidad tal requisito de conexión con la guerra no pertenece ya al concepto de crimen contra la humanidad. En qué momento de la evolución histórica del crimen contra la humanidad se puede

108 El texto completo dice: 144. In the opinion of certain representatives, article I of the secretary-General's draft was too narrow in scope, as, by referring to the Charter of the International Tribunal of Nürnberg of 8 August 1945 the definition of "crimes against humanity" was closely linked with the preparation or carrying out of crimes against peace or of war crimes. They pointed out that, indeed, the Charter of the International Tribunal of Nürnberg had made crimes against humanity punishable by the Tribunal only inasmuch as they were committed in execution of or in connexion with the launching of the Second World War or war crimes committed during that particular war. These representatives, thought that the definition of crimes against humanity should now be revised to make such crimes punishable per se, whether or not they were prepared or carried out inconnexion with any war. 109

En 1968 la Convención de “imprescriptibilidad” de la ONU refiere delitos de lesa humanidad en tiempo de paz o de guerra. 110 Alicia Gil y Gil, La sentencia de Scilingo de la Audiencia Nacional en el caso Scilingo. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 2005, N° 7


afirmar que desaparece este requisito de la norma consuetudinaria internacional es algo prácti-camente imposible de determinar. Lo dicho va ratificado con el texto del Estatuto del TPI, del 25 de mayo de 1993, para la ex Yu-goslavia que vincula los delitos de lesa humanidad a la guerra. En efecto, dice el referido Estatu-to:

Artículo 5- Crímenes de lesa humanidad El Tribunal Internacional tendrá competencia para enjuiciar a los presuntos responsa-bles de los crímenes que se señalan a continuación, cuando hayan sido cometidos contra la población civil durante un conflicto armado, interno o internacional:…

En cambio en el Estatuto para el TPI de Ruanda, dado el 8 de noviembre de 1994, no se observa esa exigencia ya que en el Art. 3 establece:

Artículo 3 -Crímenes de lesa humanidad El Tribunal Internacional para Ruanda tendrá competencia para enjuiciar a los presun-tos responsables de los crímenes que se señalan a continuación, cuando hayan sido come-tidos como partede un ataque generalizado o sistemático contra la población civil por ra-zones de nacionalidad o por razones políticas, étnicas, raciales o religiosas:…

Nótese que si refiere a la “población civil” es porque hay otra población no civil, la que esta invo-lucrada en el conflicto armado. Por ello pese a que este Estatuto no vincula taxativamente los delitos de lesa humanidad a un contexto de guerra, el Art. 1 refiere: El Tribunal Internacional para Ruanda está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de Ruanda,… Lo que sí hace es establecer la competencia con fundamentos en la violación al DIH que se activa únicamente ante la presencia de un conflicto armado. En consecuencia, los delitos de lesa humanidad perseguidos en Ruanda también requieren un escenario de guerra como elemento de contexto que amplía la taxatividad del delito como ocurre con el Estatuto para Yugoslavia al mencionar el “derecho internacional humanitario”. Es evidente que antes de los ’90 estos delitos estaban vinculados a la guerra, lo cual resulta razonable porque la primera definición dada en el Estatuto de Núremberg intentaba punir las conductas de los nazis que victimizaron a los judíos antes o durante la II° Guerra Mundial. Esta vinculación no solo viene dada por el texto del Estatuto al que refiere la Convención de “imprescriptibilidad” y las otras menciones ya referidas, sino que también lo dejó expresamente establecido el Secretario General de la ONU en un informe de 1949 [A/CN.4/5] en relación al juicio de Núremberg, donde dijo: .


d. Requirement that crimes against humanity be connected with crimes against peace or war crimes In the light of the changes in the English and French texts of Article 6 (c) effected by the Berlin Protocol, it is quite dear that both types of crimes against humanity are qualified by the re-quirement that they be committed "in execution of or in connexion with any crime within the jurisdiction of the Tribunal". This was also the interpretation accepted by the Court, as appears from its general statement quoted above. As defined in the Charter and the judgment, crimes against humanity are, consequently, a category of crimes accessory to crimes against peace and war crimes. The notion is intended to cover inhumane acts, in connexion with the planning or waging of aggressive war, which are not covered by the laws and customs of war. The acts may have been committed, as is said in Article 6 (c), "before or during the war", but, obviously, their connexion with crimes against peace or with war.crimes will be more difficult to prove if the acts have taken place before the war. The Court declared in its general statement that all the inhumane acts charged in the indictment, and committed after the beginning of the war, were either war crimes or committed in execution of, or in connexion with, the aggressive wars and, consequently, crimes against humanity. But it refused to make a corresponding declaration as to acts committed before the war. This does not mean, however, that no inhumane act perpe-trated before the outbreak of the war could be considered a crime against humanity.

d. Requisito de que crímenes contra la humanidad estén conectados con crímenes contra la paz o crímenes de guerra A la luz de los cambios en los textos inglés y francés en el Artículo 6 (c) efectuado por el Protocolo de Berlín, está muy claro que ambos tipos de crímenes de lesa humanidad se caracterizan por la exigencia de que se han cometido "en ejecución o en conexión con cualquier crimen de competencia del Tribunal". Esta fue también la interpretación acep-tada por la Corte, como se desprende de su declaración general citada anteriormente. Tal como se define en el Estauto y en la sentencia, los crímenes de lesa humanidad son, en consecuencia, una categoría de crímenes accesorios a los crímenes contra la paz y crímenes de guerra. El concepto se destina a cubrir los actos inhumanos, en relación con la planificación o la guerra de agresión, que no están cubiertos por las leyes y costum-bres de la guerra. Los actos que se hayan cometido, como dice el Artículo 6 (c), "antes o durante la guerra", pero, obviamente, su relación con los crímenes contra la paz o con crimenes de guerra será más difícil de probar si los hechos han tenido lugar antes de la guerra. La Corte refirió en su declaración general que todos los actos inhumanos impu-tados en la acusación, y cometidos después del comienzo de la guerra, eran o bien los crímenes de guerra o cometidos en la ejecución de, o en relación con, las guerras de agresión y, consecuentemente, crímenes de lesa la humanidad. Sin embargo, se negó a hacer la declaración correspondiente en cuanto a los actos cometidos antes de la guerra.


Esto no significa, sin embargo, que ningún acto inhumano perpetrado antes del estallido de la guerra pudiera ser considerado un crimen contra la humanidad.111

También como vimos los principios de Núremberg vinculan los delitos de lesa humanidad a la guerra. En ese sentido en noviembre de 1947 la Asamblea General dio la resolución 177(II) por la que encargó la redacción de estos a la Comisión de Derecho Internacional, en dicha resolución se dijo: [se]encarga a dicha Comisión:

a) Que formule los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Núremberg; y b) Que prepare un proyecto de código en materia de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, en el cual se indique claramente la función que corresponde a los prin-cipios mencionados en el precedente inciso a).

La Comisión los presentó en 1950 pero no fueron aprobados por la Asambla General. El VI° principio establece:

Los crímenes que se enumeran a partir de aquí son castigables como crímenes bajo las leyes internacionales:

[…]

(c) Crímenes contra la humanidad :

Asesinato, exterminio, esclavitud, deportación y cualquier otro acto inhumano contra la población civil, o persecución por motivos religiosos, raciales o políticos, cuando dichos actos o persecuciones se hacen en conexión con cualquier crimen contra la paz o en cualquier crimen de guerra112.

Es evidente que si los delitos de lesa humanidad se hubiesen desvinculado del requisito de la guerra en la ley 10 del CC aliado, la CDI no hubiese formulado el VI° principio en estos términos, en 1950. En particular porque la comisión reconoció que estos delitos se podián cometer tanto en época de paz como de guerra, antes o durante la guerra. En 1986 el relator especial del Proyecto de Código de Crímenes Contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad Sr. Thiam, analizó el móvil de los delitos de lesa humanidad en el documento A/CN.4/398, allí expresó:

111

[A/CN.4/5 pág 67] 112

En el mismo sentido que en el Estatuto de Núremberg los delitos de lesa humanidad requieren una conexión con los crímenes de guerra.


6. Conviene recordar que los crímenes contra la humanidad tal como se definieron en los instrumentos señalados supra, estaban vinculados con el estado de beligerancia. Esta circunstancia histórica ha perjudicado, durante cierto tiempo, la autonomía de la noción de crimen contra la humanidad, puesto que las jurisdicciones instituidas para re-primir los crímenes contra la humanidad sólo reprimían esas infracciones cuando tenían una relación directa o indirecta con la guerra. Desde luego hay que reconocer, como se desprende de la naturaleza de los cosas, que la guerra es la ocasión privilegiada y la cir-cunstancia más propicia para la comisión de crímenes contra la humanidad. La guerra y el crimen de lesa humanidad corren parejas. Como se verá, la mayor parte de los crímenes de guerra son, al mismo tiempo, crímenes contra la humanidad. Y si bien la expresión «crimen contra la humanidad» ha aparecido muy tardíamente en la escena jurídica, el fenómeno que abarca tiene su origen en un pa-sado muy lejano. Es contemporáneo de la guerra. Por ello, durante mucho tiempo se ha confundido a los crímenes de guerra con los crímenes contra la humanidad. La noción de crímenes de guerra abarcaba la de crímenes contra la humanidad y era en virtud de aquélla que se reprimía también esta.

Por todo lo anterior, se puede afirmar que en los setenta los crímenes de lesa humanidad estaban vinculados a la guerra, esto es así porque nacieron para punir el daño que sufría la población civil durante un conflicto armado, que no era cubierto por los crímenes de guerra, en esos términos lo expresó el Secretario General de la ONU en 1949, como hemos visto [A/CN.4/5] así se gestó el VI° principio de Núremberg en 1950 en el seno de la CDI y también de esta misma manera fue asentado en 1993 en el Estatuto de Yugoslavia y tácitamente en Ruanda. Aunque hubo intentos de desvincular el contexto de guerra de los delitos de lesa humanidad a partirde 1954 con los pro-yectos no vinculantes del “Código Criminal Internacional” [Res 95 (I)] y también con la Conven-ción de “imprescriptibilidad”113 fue recién a partir de la jurisprudencia de los tribunales de Yu-goslavia114 cuando se desvinculan del requisito de la guerra en el derecho penal internacional. A partir de donde dichos delitos pueden darse tanto en un contexto de guerra como de paz.

No obstante, vale mencionar como antecedente que la definición de crímenes contra la humani-dad del Art.II inc c) de la ley 10115 dada en diciembre de 1945 por el Consejo de Control para punir los crímenes de los nazis en las cuatro zonas de ocupación de Alemania, no contenía la vin-culación con la guerra, lo que resulta innecesario pues no había duda que Alemania estaba en guerra y era imposible que en los juicios se llegase a especular con la ausencia de dichas circuns-

113

Al no tipificar los delitos en el texto de la Convención se remite al Estatuto de Núremberg y al contexto de guerra.

114 ICTY, Tadić, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, Appeals Chamber, 2 October 1995, para. 141).

115 Taylor, Telford, Final report to the Secretary of the Army on the Nüernberg War Crimes Trials under Control Council law No. 10. Washington, DC: Government Printing Office, 1949.


tancias. No obstante, el Estatuto de Núremberg donde va dado tal requisito, formaba parte de esa ley116. En efecto, el Art.I de la ley 10 CC establece:

The Moscow Declaration of 30 October 1943 "Concerning Responsibility of Hitlerites for Committed Atrocities" and the London Agreement of 8 August 1945 "Concerning Prosecution and Punishment of Major War Criminals of European Axis" are made in-tegral parts of this Law.

La Declaración de Moscú del 30 de octubre de 1943 "relativa a la responsabilidad de los hitlerianos de Atrocidades cometidas" y el Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945 "En materia de enjuiciamiento y castigo de los principales criminales de guerra del Eje Europeo" son parte integral de la presente Ley.

En otras palabras la ley 10 del CC del ‘45 no puede tomarse como un antecedente directo de la tendencia observada en la jurisprudencia del TPIY en los’90, de desvincular los delitos de lesa humanidad del requisito de la guerra, porque este fue un proceso muy posterior a 1945. Por lo tanto, se puede afirmar que en los ’70, en la costumbre internacional los delitos de lesa humani-dad se originaban como consecuencia de un conflicto armado, en este caso la II° Guerra Mun-dial, cuando se victimizaba a la población civil ajena a las hostilidades. Pese a ello, el presidente de la CSJN Ricardo Lorenzetti en su libro Derechos Humanos Justicia y Reparación117 al comparar la ley 10 del CC con el Estatuto de Núremberg afirmó: Como se puede observar, la ley 10 agregó el encarcelamiento, la tortura y la violación a la lista de delitos y se apartó del requerimiento del Estatuto de Núremberg, con relación a la conexión con otros deli-tos de competencia del tribunal, tales como los delitos contra la paz y los crímenes de guerra. Este mismo argumento fue analizado, curiosamente118, por los fiscales Jorge Auat y Pablo Parenti pertenecientes a la Unidad Fiscal y Seguimiento de las Causas por Violaciones a los Derechos Humanos Cometidas Durante el Terrorismo de Estado, en el Informe Sobre la Causa Larrabu-

116 En realidad la ley 10 era un bando militar de las fuerzas de ocupación. 117 Op.cit.pág. 25. 118 En el Art. 2 de la Res del PGN 14/07 del 7 de marzo de 2007 se establecieron las funciones de dicha unidad Fiscal: Artículo2: Disponer que la Unidad recién creada tendrá como objetivo (i) efectuar un relevamiento y seguimiento constante de las causas, cualquiera sea su estado procesal, en las que sean investigados hechos vinculados con la violación de los derechos humanos durante el último período de facto; (ii) mantener actualizada una base de datos pertinentes, para lo cual podrá solicitar la colaboración de los fiscales intervinientes en las distintas causas, en los términos dispuestos en las Res. PGN 61/06 y 68/06; (iii) coordinar con los fiscales de todas las jurisdicciones las estrategias de investigación y persecución para posibilitar la aper-tura y sustanciación de los juicios en los plazos más breves posibles, a cuyo fin deberá realizar reuniones periódicas con los fiscales intervinientes; (iv) colaborar con los poderes del Estado competentes para la protección de los actores y testigos, en los términos dispuestos en la Res. PGN 143/06, Y (v) realizar todas las demás acciones interinstitucionales necesarias para facilitar el avance procesal de estos procesos, lograr una respuesta institucional en un plazo razonable y obtener la provisión de los recursos materiales y humanos que pudieren surgir en cada jurisdicción. Es evidente que el caso Larrabure ocurrido durante la democracia estaba fuera de su competencia.


re119 Argentino Del Valle s/su muerte, del 30 de noviembre de 2007, que dio lugar a la resolución del Procurador General de la Nación Esteban Righi, PGN 158/07 del 29 de noviembre de 2007 en la que se ordena a los fiscales del país ajustarse al informe de los fiscales Auat y Parenti impi-diendo el acceso a la justicia de las víctimas inocentes de las organizaciones terroristas. En el referido informe, con relación a la ley 10, los fiscales Auat y Parenti dijeron: El nexo de los crímenes contra la humanidad con la guerra no fue mantenido en la ley 10 del Consejo de Con-trol Aliado, norma que sentó las bases para los juicios en cada una de las zonas de ocupación del territorio alemán. En general, se explica que el nexo con la guerra no fue incluido puesto que los tribunales de cada zona no eran tribunales internacionales, sino tribunales que actuaban conforme al derecho de ocupación. Por lo tanto, no necesitaban justificar un “elemento interna-cional” que legitimara su intervención. Más adelante agrega: Este antecedente de la ley 10 del Consejo de Control Aliado inaugura una tendencia a desvincular los crímenes contra la humanidad de la guerra, que se consolidó en los años siguientes. El derecho de ocupación deviene de un conflicto armado, en consecuencia en este contexto el estado de guerra se da por sobreentendido, además la ley 10 del CC no fue una norma aprobada por congreso alguno, lleva la firma de Bernard B. Montgomery Field Marshall, Louis Koeltz, General de Cuerpo del Ejército, Pieirr Koenig General del Ejército, y Georgi Zhukov Marshall de la Unión Soviética, todos militares que integraban el Consejo de Control. En realidad era más un bando militar que una ley formal. Finalmente el Art. 3.5 de dicha ley, circunscribe la persecución entre el 30 de enero de 1933 y el 1 de julio de 1945 fechas que establecen los límites de la guerra y la pre-guerra, de igual manera que el Estatuto de Núremberg en su Art. 6-c donde se tipifican los delitos de lesa humanidad cometidos antes de la guerra o durante la misma. Como se ve los delitos de lesa humanidad nacieron vinculados a una situación de guerra propia-mente dicha o una situación previa de paz pero con expectativa de convertirse en una guerra. En ese sentido difiere con la tipificación de los delitos de lesa humanidad establecida en el Estatuto de Roma cuyo contexto puede ser de paz o de guerra, donde el estado de paz no tiene que ser necesariamente el prolegómeno de un conflicto armado. Si bien en el Estatuto de Núremberg estaba presente en la tipificación que los delitos de lesa hu-manidad debían estar en conexión con los crímenes de guerra, la ley 10 del CC no juzgó delitos de lesa humanidad que no hayan tenido conexión con esa determinada guerra. Llama la atención entonces que tanto el presidente de la Corte como su secretario técnico y los fiscales, quienes con su informe impiden el avance de las causas de las víctimas inocentes del 119

El Cnel Larrabure fue secuestrado el 21 de julio de 1974 durante el ataque del PRT-ERP a la Fábrica Militar de Villa María y mantenido en condiciones inhumanas en una cárcel del pueblo durante 372 días.


terrorismo, hayan puntualizado la separación de los delitos de lesa humanidad del contexto de guerra en la ley 10 del CC aliado. Pues los delitos de lesa humanidad no fueron desvinculados de la guerra dado que esta es una opción aún vigente en el Estatuto de Roma. En rigor lo que real-mente se desvinculó del requisito de la guerra es el estado de paz; mientras en el Estatuto de Nú-remberg el período de paz era la preguerra es decir se iba a una guerra. La tipificación de los deli-tos cubrió ambas situaciones (guerra y pre guerra) al referir que eran delitos contra la humanidad: el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante la misma; pero las persecuciones las vinculó a los crímenes de guerra, es decir no cualquier persecución es delito de lesa humanidad sino aquellas: por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos; en este sentido fueron tipificadas en el Estatuto de Roma (Art. 7 h).120 En el tipo actual de los delitos de lesa humanidad del Estatuto de Roma pueden cometerse en época de paz sin que exista necesariamente un horizonte de guerra futuro, es decir desapareció el requisto de guerra o preguerra del Estatuto de Núremberg. Por eso el Estatuto de Roma puntuali-za en una serie de actos que van desde el asesinato hasta las persecuciones, pero como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil por parte de un Estado u organiza-ción121 prescindiendo del marco en que ello ocurra (ER Art.7). No obstante diferentes estatutos para los TPI (Ruanda, Yugoslavia, Sierra Leona, etc) estos delitos se dieron en el marco de con-flictos armados internos y/o internacionales. La insistencia en la desvinculación de los delitos de lesa humanidad del requisito de la guerra en realidad responde a otras necesidades. Por otra parte, el presidente de la Corte ha sido particularmente insistente, al referirse a los proce-sos de los juicios de venganza como parte de una “política estatal”. Pero se requiere de un rease-guro para que la misma doctrina no encuadre los hechos en los términos de un conflicto armado, pues ello cambia el derecho aplicable en consecuencia los integrantes de las organizaciones ar-madas son susceptibles de ser llevados a juicio y aplicarles normas que de otro modo les serían ajenas. Es evidente que dicho magistrado pretende separar los delitos de lesa humanidad del con-texto de la guerra lo más atrás en el tiempo para alejar ese fantasma. Tema sobre el que habremos de volver más adelante.

De este estudio surge con claridad que los delitos de lesa humanidad tienen dos etapas en su evo-lución, la primera esta vinculada al origen dado en el Estatuto de Núremberg. Los instrumentos internacionales de esta etapa [por ejemplo: Ley 10 del C.C. la Convención de “imprescriptibili-

120 Este es el encuadre sostenido por las querellas y convalidado por los tribunales, quienes refieren que la persecución a las

organizaciones armadas terroristas fue motivada por razones políticas como parte de un plan de exclusión ejecutado por un ataque sistemático contra la población civil, dada la condición de “disidentes políticos” de los terroristas.

121 Frente a la población civil ambas son estructuras organizadas de poder aunque las organizaciones tengan reponsablidades diferenciadas con las del Estado.


dad” de la ONU] toman la tipificación de los delitos referida en dicho Estatuto cuya finalidad era la persecución exclusivamente de los nazis del Eje. En efecto, en la 25° sesión de la Asamblea General celebrada en Nueva York el 8 de diciembre de 1970, al tomar la palabra el representante de Arabia Saudita, el Sr. Baroody puso en evidencia que el derecho de Núremberg era solo aplicable a los nazis, él expresó aquello que los aliados prefirieron no escuchar:

Despite the fact that only the war criminals of the defeated countries had been tried at the international Nuremberg and Tokyo Tribunals, responsibility had lain on both sides. Why had not those responsible for Hiroshima and Nagasaki been brought to trial? Dres-den had not been a military target; yet its mediaeval architecture had been destroyed by the Allies, not by the Nazis. It was true that Coventry had been destroyed by the Germans, but then there had been arms factories in the Vicinity. In any event, the proceedings before the international tribunals had been of a vindictive nature and should never have taken place. A pesar del hecho de que sólo los criminales de guerra de los países vencidos fueron juzga-dos en los tribunales Internacionales de Nüremberg y de Tokio, la responsabilidad estaba en ambos lados. ¿Por qué no han sido llevados a juicio a los responsables de Hiroshima y Nagasaki? Dres-de no era un objetivo militar, sin embargo, su arquitectura medieval fue destruida por los aliados, no por los nazis. Es cierto que Coventry había sido destruida por los alemanes, pero había fábricas de armas en los alrededores. En cualquier caso, el procedimiento ante los tribunales internacionales ha tenido un carácter vengativo y nunca deberían haber tenido lugar.

Es evidente que extender la jurisdicción de Núremberg podía poner en peligro a los propios alia-dos, especialmente a los EE.UU y en eso estaban interesados los paises de Este, que tuvieron un papel relevante en la Convención de “imprescriptibilidad” de la ONU. De hecho Rusia fue la única potencia signataria del acuerdo de Londres, que firmó y ratificó la Convención de “impres-criptibilidad”, pues no debemos olvidar, que estaba en pleno desarrollo la Guerra Fría. Por ello son las mismas potencias, que crearon estos delitos, quienes no aceptaron la jurisdicción extensi-va del “derecho de Núremberg”, pues eran susceptibles de ser juzgadas con el mismo derecho que habían creado, cuya implementación universal por medio de la concreción de un código pe-nal internacional en la ONU dilataron hasta los ’90, cuando en su reemplazo aprobaron el Estatu-to de Roma. Estos proto delitos de lesa humanidad, llamados en ese momento crímenes contra la humanidad, [crimes against humanity] en los ’60 comenzaron a adquirir la imprescriptibilidad con la referida Convención.


La segunda etapa en la evolución de los delitos de lesa humanidad se da en los ‘90, allí surge un nuevo paradigma; está fresco el recuerdo de la reciente caída del muro de Berlín y comenzaba, nada menos que en Europa, la guerra de Yugoslavia. Todo ello dio lugar a la revitalización de las políticas de castigo por sobre las de perdón, teniendo en cuenta que la implementación de estos delitos había funcionado satisfactoriamente durante la persecución internacional a los nazis, acu-sados de haber atacado a la población civil. En esta etapa, los instrumentos internacionales que recogen los delitos de lesa humanidad ya no refieren a la tipificación del Estatuto de Núremberg. Son autónomos de la problemática de los nazis, construyen la imprescriptibilidad pero aún no tiene jurisdicción universal y se desprenden de la exclusividad del requisito de la existencia de una guerra convencional pudiendo cometerse tanto en época de guerra como de paz. Aunque mantienen el espíritu del Estatuto de Núremberg, esto es la protección a la población civil, surgen nuevas tipificaciones más amplias y precisas que su inicial versión. En esta época también, los delitos de lesa humanidad comenzaron a incorporarse a los códigos penales de varios países, se recogieron en los estatutos de TPIY y TPIR y finalmente se celebró la conferencia diplomática en Roma donde se aprobó el Estatuto de Roma. Allí se dio una tipifica-ción más acabada de los delitos de lesa humanidad y se positivizaron universales, imprescripti-bles y desvinculados del requisito de la guerra, junto al derecho aplicable que prohíbe su retroac-tividad y reconocen la obligación de obedecer como un atenuante.

Fig. 2

EVOLUCION DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y SU VINCULACIÓN CON LA GUERRA


La prescripción ya operada Aunque algún autor encuentra los orígenes más remotos de la idea de la prescripción de algunos delitos122 en Grecia, se pueden encontrar sólidos antecedentes en la “Lex iulia Adulteris” en la antigua Roma.123 La idea de la prescripción y de la imprescriptibilidad no es nueva, no obstante los delitos no nacen con esta condición, en algún momento el Estado se la otorga.

En este sentido el Código Penal [ley 11179] que tipifica las conductas punibles y da las penas establece la aplicación de la ley penal a todos los delitos cometidos o cuyos efectos deban produ-cirse en el territorio de la Nación Argentina, aun hoy no tiene norma alguna que establezca la imprescriptibilidad de los delitos, en este sentido el Art. 67, reformado en 2005, establece las excepciones de suspensión temporal de la prescripción pero no establece la imprescriptibilidad de delito alguno.

Por contrario imperio el Art. 62, dispone la prescripción de los delitos en función del monto de la pena y no del tipo de delito:

Prescripción de la acción penal. Plazos.- La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación: 1º A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o pri-sión perpetua;

Ahora bien, para que una conducta sea considerada delictiva, debe ser típica, antijurídica y culpa-ble, es entonces la primera condición que haya sido previamente tipificada e incorporada al Có-digo Penal, en particular por tratarse de la categoría de lesa humanidad que se diferencian de los delitos comunes aunque algunas penas sean análogas a las de estos. No obstante la vigencia de la ley 26200 que implementa las disposiciones del Estatuto de Roma, los delitos de esa categoría aún no forman parte de dicho Código. En consecuencia, si se sostuviese la validez de la ley 25779 [BO 3/9/03] de nulidad de las leyes 23492 y 234521 de obediencia debida y punto final, la de la ley 24584 [BO 29/11/95] que aprobó la Convención de “imprescriptibilidad”, y el Dto 579/03 [BO 13/08/03] que dispuso la ratificación de la Convención, ninguno de estos instrumen-tos impidió que se produjera la prescripción de la acción penal124 prevista en los Arts. 59.3 y 63 del CP, antes que los delitos fuesen recategorizados como de lesa humanidad en 2003, y que operó a partir de 1991 para los delitos más graves. 122 Enrique Pessina, Elementos del Derecho Penal, Trad de Hilarión Gonzáles del Castillo 4ta edición. Editorial Reus Madrid 1936, pág 695. 123 Ver Vela Trevilo Sergio, La Prescripción en Materia Penal. Editorial Trillas, Mexico DF, marzo 1995. 124 Tampoco introdujeron al Código Penal limitación alguna las leyes 24556 [BO 18/10/95], 24820 [BO 29/5/97] que aprobaron y otorgaron jerarquía constitucional a la Convención Interamericana sobre Desapariciones Forzadas de Personas [OEA] ratificada por la Argentina el 28/02/96, la ley 24321 [BO 10/07/94] sobre la desaparición forada de personas, ni la ley 26298 [BO 30/11/07] que aprobó la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas [ONU] que aun no entró en vigor.


Por lo tanto incorporar retroactivamente delitos de lesa humanidad con su respectiva pena e im-prescriptibilidad, al Código Penal como ocurre en otros paises, e intentar condenar en función de ello hubiese significado una clara violación al principio de legalidad. Consecuentemente los deli-tos prescribieron y las causas fenecieron el 10 de diciembre de 1998, cinco años antes que la nueva gestión kirchnerista dispusiera arbitrariamente que los delitos comunes juzgados en 1984 por la Cámara Federal eran en rigor, de lesa humanidad.

En este sentido la CSJN ha expresado en el caso Guillermo Mirás [fallos 287:76- 18-10-1973]: 6-Que es jurisprudencia de esta Corte que esa garantía comprende la exclusión de dispo-siciones penales posteriores al hecho infractor –leyes ex post facto- que impliquen em-peorar las condiciones de los encausados según ha quedado establecido como invariable doctrina125. 7- Que el instituto de la prescripción cabe sin duda alguna en el concepto de ley penal, desde que ésta comprende no solo el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpa-bilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión punitiva.

Por lo expuesto, si las normas referidas no dispusieron el restablecimiento de las prescripciones fenecidas, no puede hacerlo una interpretación judicial en perjuicio del imputado.

Corresponde para completar lo relativo a la prescripción, analizar lo que en el apartado anterior fue citado como “el componente temporal” y para ello es imprescindible saber el momento en que comienza a correr el tiempo que ha de transcurrir , en cada caso, para que opere el instituto de la prescripción; hay dos situaciones que se han reiterado en estos juicios y ellas son: a) las imputaciones por desaparión de personas y b) la sustracción de menores de diez años; casos en que suele afirmarse que dichas conductas deben calificarse como “delitos permanentes”. a) En cuanto a la desaparición de una persona, se ha sostenido que mientras no aparezca, viva o muerta el delito se continúa cometiendo todos los días y el tiempo de prescripción no comienza a correr, lo cuál es una afirmación que en principio parecería veráz, pero no lo es. Habrá de tenerse presente que el sujeto activo es tal mientras mantiene el dominio del hecho pero una vez que por cualquier circunstancia (fuga liberación, muerte, desestimiento etc.) cesa la ac-ción positiva, de mantener el citado dominio, cambia la naturaleza de la acción. A partir de ese momento la lógica indica que debe comenzar a contabilizarse el tiempo transcurrido que la ley establece para que opere la prescripción de la acción.

125

[Fallos 17:22,31:82, 117:22, 48 y 222, 133:216, 140:34, 156:48, 160:114, 169:309, 184:531, 254:116 cons 19].


Si la persona dada por desaparecida, aparece, puede darse el caso que lo haga con vida o que lo que se encuentre sea su cadáver; en el primer caso la dificultad para determinar el momento en que cesó la posible privación de la libertad, será menos complejo si se cuenta con la honestidad del ex desaparecido, en cambio si lo que se halla son los restos mortales la fijación de la fecha de fallecimiento dependerá de los indiciosy/o evidencia con que pueda contar el perito (cuestión que excede el objeto de este trabajo). Pero la cuestión es radicalmente diferente si no son hallados los restos mortales, dado que puede suponerse que la persona desaparecida continúa con vida, o que ha fallecido. La ley ha contem-plado particularmente diversos casos tanto las normas argentinas como en las internacionales y se registran distintos modos de determinar el momento de la muerte, desde las leyes de Partida hasta el presente. El código Civil de la República Argentina, en el Libro I, sección I, Título VIII “De las personas ausentes con presunción de fallecimiento”, trata el asunto en los artículos 110 al 125, poniendo el asento en las cuestiones patrimoniales; pero en lo que interesa en relación con los hechos que se ventilan en los juicios que venimos haciendo referencia, habrá de tenerse presente lo establecido en los artículos 110, al 113; 116 y 117 fundamentalmente126, que establecen las normas ante la desaparición de una persona y la fecha presuntiva del hecho.

• 126 Artículo 110:

La ausencia de una persona del lugar de su domicilio o residencia en la República, haya o no dejado representantes, sin que de ella se tenga noticias por el término de seis años causa la presunción de su fallecimiento.

• Artículo 111: Los seis años serán contados desde el día de la ausencia si nunca se tuvo noticia del ausente, o desde la fecha de la úl-tima noticia uqe se tuvo de él.

• Artículo 112 Causa también presunción de fallecimiento la desaparición de cualquier persona domiciliada o residente en la Repú-blica, que hubiese sido gravemente herida en un conflicto de guerra, (…) sin que de ella se tenga noticia por tres años consecutivos. Los tras años serán contados desde el día del suceso, si fuese conocido, o desde un término medio entre el principio y el fin de la época en que el suceso ocurrió, o pudo haber ocurrido.

• Artículo 113 En el caso de los artículos anteriores, el conyuge del ausente, los presuntos herederos… el ministerio fiscal… pueden pedir una declaración judicial del día presuntivo del fallecimiento del ausente, al juez del último domicilio o residencia de aquel.

• Artículo 116 Pasados los seis meses y recibidas las pruebas (…) el juez (…) declarará la ausencia, y un día presuntivo del falleci-meinto (…)

• Artículo 117 En el caso del artículo 110, el juez fijará; como día presuntivo del fallecimiento del ausente, el último día de los prime-ros tres años de la ausencia, o el día en que se tuvo de él la última noticia y en el caso del artículo 112, el día del con-


Además, por ley Nº 14.394 se agregó el Art. 108 del título que precede al mencionado y que trata Del fin de la existencia de las personas diciendo:

108(…) En los casos en que el cadáver de una persona no fuese hallado el juez podrá te-ner como comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripción en el registro, siem-pre que la desaparición se hubiera producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta. Igual regla se aplicará en los casos en que no fuese posible la identificación del cadáver.

En muchos de los casos de desaparición de personas durante la guerra revolucionaria que sufri-mos los argentinos, será posible tener una fecha aproximada de su ausencia, tomando como base cierta los inumerables hábeas corpus presentados, las denuncias y trámites realizados ante orga-nismos públicos y privados, las testimoniales de los militantes que integran las organizaciones terroristas con los ausentes, etc, y asi mismo lo expresado públicamente por Jorge Rafael Videla, siendo teniente General y presidente de la República cuando aseveró que los desaparecidos no existían, estaban muertos. Quien anclado en un realismo político y jurídico en su condición de máximo representante del Estado dio públicamente por finalizada la presunción de fallecimiento. En otros casos los legitimados han impulsado el pertinente trámite legal y se ha fijado judicial-mente el día presuntivo de la muerte. Para los restantes casos siguiendo el criterio de la ley 23049 que toma como fecha final de los actos ejecutados con el fin de combatir el terrorismo, el 10 de diciembre de 1983 y como fecha de iniciación el 23 de mayo de 1973, atento a las mútiples decla-raciones de beligerancia publicadas a partir de dicho día por las organizaciones armadas, el día intermedio del conflicto fue el 1 de septiembre de 1978; fecha que además coincide aproximada-mente con la época en que dejaron de recibirse la mayoría de las denuncias por desaparición de personas. Con fundamento en lo explicitado esa es la fecha en que salvo prueba en contrario, debería decla-rarse como la de presunción de fallecimiento para los desaparecidos de quienes no se tiene nin-guna información; y si así se declarase, esa es la data en que dejan de ser personas desaparecidas, atento con la “muerte natural” termina la existencia de las personas, de acuerdo a lo que previsi-blemente el Art. 103 del Código Civil. El día que los magistrados argentinos se dignen a respetar las normas vigentes al tiempo de los supuestos hechos deberán declarar de oficio o a requerimiento de parte, que la prescripción de la acción ha operado en el tiempo que establece el Art. 62 del Código Penal, contado desde cuando se ha dicho.

flicto de guerra (…) si fuese conocido, y no siéndolo, el dia del término medio entre el principio y el fin de la época en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.


b) El análisis de la hipótesis vinculada con la sustracción de un menor de diez años, puede efec-tuarse partiendo también de la circunstancia en que el apropiador ejerce el “dominio del hecho”, porque la acción del sujeto activo consiste en “sustraer”, retener” u “ocultar” a una persona; ac-ciones que resultarían imposibles sino se tuviera la capacidad y los medios para ejecutar y mante-ner la sustracción, la retencióan o el ocultamiento del menor. Al respecto nos ilustra Fontán Balestra127 expresando: En el mismo capítulo de los delitos contra la libertad individual, a continuación de las formas de privación de la libertad cometidas por par-ticulares y de las que tienen lugar con abuso de autoridad, agrupa el código argentino cuatro artí-culos, cuya característica común es la condición de menor de edad del sujeto pasivo (de ellos nos interesa el artículo 146128, dado que es la acción típica que se imputa en los juicios de venganza). Es tradicional contemplar con penas agravadas las figuras en las que la privación de la libertad recae sobre menores y especialmente niños; en parte por la mayor facilidad de la comisión que el hecho ofrece. En el derecho español antiguo y en el germano, aparecían ya claramente definidas las figuras de sustracción de menores. El más característico de estos delitos era el denominado robo de niños castigados con las penas más severas. Nos dice el autor citado que el sujeto activo puede ser cualquier persona y que la ofensa el bién jurídico protegido consiste en “hacer desaparecer al menor” (coincidiendo textualmente con Pa-checo), por lo que el apoderamiento efectuado por uno de los padres, sacando al menor de la esfe-ra de custodia del otro progenitor del cual se encuentra separado, no tipifica en la figura legal, aunque la materialidad se defina con los mismos verbos (sustraer, retener, ocultar); el sujeto pa-sivo“ debe ser un menor de diez años, sin distinción de sexos”. Respecto de los medios emplea-dos para consumar y mantener la acción, es indiferente que sea mediante violencia o con fraude, lo cual incluye el engaño, desde el momento de la sustracción y mientras se impida la vuelta del menor a la situación de tutela en que se hallaba. Con lo dicho resulta simple advertir que la acción dolosa típica puede cesar por el trasncurso del tiempo (cuando el menor de 10 años supera esa edad) o porque el autor de la sustracción o quien lo ha recibido lo restituye a quién tenía la tutela legítima o pone al sujeto pasivo a disposición de las autoridades, desistiendo del dominio de la acción. Habrá de entenderse entonces que la tipicidad solo se completa con la existencia del verbo típico y con la presencia de la condición de minoridad; si por la inexistencia original o sobreviniente, de alguno de los elementos de la materialidad natural fuera o deviniera en una acción atípica, no se había cometido o habría cesado la comisión del delito previsto en la ley de fondo (Art. 146 C.P.)

127 Derecho Penal Parte Especial, Ed.Abeledo Perrot.Undécima Edición 1987-págs. 294 y 338 y ss. 128 Art. 146 C.P. (texto ley Nª 1179, vigente hasta el 2/1/95) Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años, el que sustrajere a un menor de 10 años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare.


y desde ese momento deberá empezarse a contar el transcurso del tiempo de prescripción de la acción que alude el Art. 62 del Código Penal. En relación con ambas hipótesis habrá de tenerse presente que no resulta aplicable a los casos de juicios de venganza que actualmente se tramitan, el texto actualizado del Art. 142 bis del Código Penal, por ser posterior y más gravoso que el legislado a la época de los hechos.129 Y en cuanto al Art 139 inc 2130, que en la generalidad de los casos que se ventilan por los hechos de los ’70, se imputa a civiles y uniformados en concurso con el Art. 146 CP, debe recordarse que el Dr Fontán Balestra dice que es “indiferente” el medio que se emplee; o sea que el acto (“acción positiva” que excluye la “omisión”) cualquiera de hacer incierto, alterar o suprimir la identidad de un me-nor de diez años, si lo ejecutael que sustrajo, retuvo u ocultó, esa parte del mismo hecho y solo admitiría considerarse en “concurso ideal” (Art. 54 CP)131. Si lo ejecuta otro, habrá de atenderse a las particularidades del hecho concreto, para determinar si hay dolo, culpa o error y en su caso la autoría y participación. En síntesis, los delitos permanentes dejan de ser tales cuando se modifica su naturaleza y esto se produce como en cualquier otra acción típica, cuando no existe o deja de existir alguno de los elementos del hecho que la caracterizan. Ampliando lo dicho: “desaparecer a una persona” no es lo mismo que “desaparecer un cadáver”, “sustraer, retener, u ocultar a un menor de 10 años” no es lo mismo que “sustraer, retener, u ocultar a un mayor de 10 años” . Entonces cuando lo que era un delito “continuado” mal llamado “permanente”, cesa de cometerse, comienza a correr el tiem-po de prescripción de la acción. Consecuentemente con la doctrina aplicada por la Cámara Fede-ral y la Corte Suprema del gobierno de jure todos los delitos imputables a la década del `70 pres-cribieron antes que se abran las causas durante la gestión kirchnerista.

La imprescriptibilidad en el caso Aussaresses

Francia por su parte, fue muy clara al momento de expresarse acerca de la jurisdicción y compe-tencia de los delitos tratados en el Estatuto de Núremberg. En la sentencia del 17 de junio de 2003132, la Casación francesa en el caso Aussaresses -acusado de delitos de lesa humanidad co-

129 El aplicable es el texto del Art 142 bis C.P. según leyes Nº 20642 y 23077, vigentes hasta el 20/06/03. 130 Art 139 CP (vigente hasta el 2/1/95) Se impondrá prisión de uno a cuatro años (…) inc 2: Al que por medio de exposición, de ocultación o de otro acto cualquiera hiciere incierto, alterase o suprimiere el estado civil de un menor de diez años. 131 Art 54 CP: Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que figure pena mayor.

132 [Cour de Cassation, pourvoi No: 02-80719] El Gral. Aussaresses, comenzó a desempeñarse bajo las órdenes del Gral. Jacques Massu en lo que sería conocido luego como la Batalla de Argelia, combatiendo al FLN. El 18 Junio de 1966 Francia dictó la L.N° 66-409 sancionada por el Parlamento sobre la base de un Proyecto de Ley adoptado por la Asamblea Nacional en su se-sión N° 116 (período 1965-1966), estableciendo una amnistía: por los hechos de la resistencia partisana a la ocupación ale-mana, la resistencia (desde el 10 de junio de 1940 hasta el 1ª de enero de 1946 art.6); por los hechos de la guerra terrestre en


metidos durante la guerra de Argelia 1954-1962- dictó sentencia. En este fallo el Estado francés dijo:

" aux motifs qu'avant en vigueur des nouvelles dispositions du Code pénal réprimant les crimes contre l'humanité, les dispositions issues de la charter du Tribunal interna-tional de Núremberg du 8 août 1945, visées dans la loi du 26 décembre 1964, et an-nexées à l'accord de Londres du 8 août 1945 et à celles des Nations-Unies du 13 février 1946, ainsi intégrées dans l'ordre juridique interne, n'étaient applicables qu'aux crimes contre l'humanité perpétrés pendant la seconde guerre mondiale; qu'elles ne peuvent donc s'appliquer aux événements d'Algérie. Los motivos anteriores a la entrada en vigor de nuevas disposiciones en los delitos del Código Penal contra la humanidad, a partir de las disposiciones del Estatuto del Tribu-nal Internacional de Núremberg del 08 de agosto 1945 mencionada en la Ley de 26 de di-ciembre de 1964, y el anexo al Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945 y las de las Naciones Unidas de 13 de febrero de 1946, e incorporada a la legislación nacional, sólo eran aplicables a los delitos contra la humanidad cometidos durante la Segunda Guerra Mundial, por lo tanto no se puede aplicar a los acontecimientos de Argelia133

El fallo del alto Tribunal francés reviste la importancia de haber sido emitido por una de las cua-tro potencias que firmó el acuerdo de Londres, origen del Estatuto de Núremberg que habilitó la jurisdicción para el enjuiciamiento y condena de los principales criminales de guerra del Eje Europeo [Art.6 inc. c del Estatuto de Núremberg].

Indochina (anteriores al 1ª de octubre de 1957, art.30); y los previstos en el Código de Justicia Militar para la guerra terrestre por hechos anteriores al 8 enero de 1966 (art.5).

El 31 de julio de 1968 el Parlamento sanciona la L. Nª 68/697. Su art.1º dispuso: Art.1º. –Son amnistiados de pleno derecho todos los delitos cometidos en relación con los sucesos de Argelia.Se reputan cometidos en relación con los sucesos de argelia todos los delitos cometidos por los militares en servicio en Argelia, du-rante el período cubierto por la primera parte del presente artículo.

Con esta ley, quedan amnistiados los eventuales delitos cometidos durante: la II Guerra Mundial (por la Resistencia partisana, combatiente ó no), la Guerra de Indochina, y durante la Batalla de Argelia. Así, Francia cerraba todas las persecuciones por hechos políticos que condujeron a tres guerras. � El 7 de mayo de 2001 se pretendió enjuiciar al Gral. Paul Aussaresses por DLH por denuncia de la Federación Internacio-

nal de Ligas de Derechos del Hombre (FIDH). � El 16 de mayo de 2001 la viuda de Maurice Audin (afectado por la Batalla de Argelia), Josette Audin, efectuó análoga

denuncia, por DLH y desaparición forzada de personas. � El 17 de mayo de 2001, el Procurador de París produjo un dictamen desestimando la denuncia de la FIDH por DLH, afir-

mando: Esta incriminación no existe en nuestro derecho sino después del 1º de marzo de 1994, fecha de entrada en vigencia del nuevo Código Penal.

Agregando: Anteriormente a esta fecha sòlo los DLH cometidos durante la II GM han podido ser perseguidos sobre la base de la Car-ta del Tribunal de Nüremberg, anexa al Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945. Acuerdo del que Francia sí había sido parte

133 http://www.easydroit.fr/jurisprudence/chambre-criminelle-17-Juin-2003-CRIME-CONTRE-L-HUMANITE-Definition-Loi-du-26-decembre-1964-S/C295830/


Por esta razón el 3 de junio de 1988 Francia juzgó y condenó al nazi Klaus Barbie134, quien ya había sido condenado en ausencia en dos oportunidades y se encontraba en Bolivia prófugo de la justicia de ese país. En esta oportunidad fue sentenciado por violación al Art.6 inc c del Estatuto de Núremberg vinculante para Francia y el 349 del Código Penal entre otros. El tribunal fundó la imprescriptibilidad de los crímenes impuestos a K. Barbie en la vigencia del acuerdo de Londres del 8 agosto de 1945 y la resolución de la ONU del 13 de febrero de 1946. No lo hizo con arreglo a las Convenciones de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad de la ONU, ni del Consejo de Europa firmada por Francia el 25 de enero de 1974 pero no ratificada. Sin embargo, tanto el acuerdo de Londres como la Res 3(I) del ‘46 de la ONU no refieren la im-prescriptibilidad de los delitos internacionales y tampoco explicitan una limitación temporal en la persecución de los mismos. En cuya persecución se habían comprometido inicalmente las cuatro potencias signatarias del referido acuerdo de Londres del que Francia, como va dicho, formó par-te. Se trata entonces de la aplicación de un tratado multilateral vigente y vinculante para ese país. Por otra parte por la ley 64-1326 del 26 de diciembre de 1964 dada durante la presidencia de Charles De Gaulle y George Pompidou como primer ministro, Francia aceptó la tipificación y la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad establecidos en el Estatuto de Núrem-berg para los criminales del eje. Dice en su único Artículo:

Les crimes contre l'humanité, tels qu'ils sont définis par la résolution des Nations Unies du 13 février 1946, prenant acte de la définition des crimes contre l'humanité, telle qu-'elle figure dans la charte du tribunal international du 8 août 1945, sont imprescripti-bles par leur nature. Los crímenes de lesa humanidad, tal como se definen por la resolución de la ONU del 13 de febrero de 1946, tomando nota de la definición de crímenes de lesa humanidad, tal como figuran en la Carta del Tribunal Internacional de 8 de agosto 1945, son por natura-leza imprescriptibles.

Obsérvese que esta ley establece de manera restrictiva la imprescriptibilidad para los delitos co-metidos en la jurisdicción del Tribunal de Núremberg por medio de la expresión, “tal como figu-ran”, es decir exclusivamente para los criminales del Eje y así lo interpreta la Casación francesa. Con relación al referido fallo del caso Aussarresses, la Corte de la Argentina dijo en el conside-rando 31 del fallo Arancibia:

… esta Corte, en cambio, no puede adherir a la autoridad de la casación francesa en cuanto juz-ga que ningún principio del derecho tiene una autoridad superior a la ley francesa ni permite de-

134

N° de pourvoi 87-84240.


clarar la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra, ni prescindir de los principios de legali-dad y de no retroactividad de la ley penal más severa cuando se trata de crímenes contra la hu-manidad (Corte de Casación, Fédération Nationale des désportés et internés résistants et patrio-tes et autres c. Klaus Barbie, 20 de diciembre de 1985; N° 02-80.719 (N° 2979 FS) - P+B, 17 de junio de 2003). Cabe advertir, con cierto énfasis, que Francia no es parte en la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad.-

Pese a lo afirmado por la CSJN cabe observar que la Corte de Casación francesa, no ha rechaza-do la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales perpetrados por los criminales del Eje. Así lo refiere la ley del 26 de diciembre de 1964, pues no solo ha juzgado y condenado al ex nazi Klaus Barbie, sino también a ciudadanos franceses como Maurice Papon135 y Paul Trouvier, vin-culados a la actividad de los nazis acusados de haber cometido delitos de lesa humanidad. Pero no acuerda con la aplicación retroactiva del derecho penal a diferencia de la Corte de la Argenti-na que viola ese consagrado principio. Para cuando llegó el caso Aussaresses a la Corte, ya se habían incorporado [1 marzo de 1994]136 al Código Penal francés los delitos de lesa humanidad [Art.211-1 a 211-3], como ocurrió con

135 Maurice Papon fué funcionario de Estado en la zona de ocupación de Francia bajo control de la Alemania nazi, durante el

gobierno de Vichy. En 1981 se encontró documentación que lo responsabilizaba por la deportación de más de mil quinientos judíos de Bordeaux y fue acusado por delitos de lesa humanidad según el Art. 6, c del Estatuto de Núremberg. Pero, Papon técni-camente no era un nazi de los paises del Eje que pudiera ser encuadrado en los términos de este Estatuto vinculante para Francia. El 23 de enero de 1997 la casación francesa resolvió que: l'article 6 du statut du Tribunal de Nuremberg n'exige pas que le com-plice d'un crime contre l'humanité ait adhéré à une politique d'hégémonie idéologique ou qu'il ait fait partie d'une organisation criminelle, el Artículo 6 del Estatuto del Tribunal de Nuremberg no requiere que un cómplice de un crimen contra la humanidad se haya ceñido a una política de hegemonía ideológica o que forme parte de una organización delictiva. Por lo tanto fue conside-rado complice de los actos realizados con los nazis aunque él no era un miembro del partido nazi. Fué condenado en el ´98 a diez años de prisión.

También el francés Paul Trouvier quien había cometido delitos en 1944 antes del Acuerdo de Londres del 8 de agosto, acusado de delitos de lesa humanidad en virtud del Art. 6 c) del Estatuto de Núremberg apeló a Casación por aplicación retroactiva de la ley penal. Dijo la Corte de Casación Attendu que la répression des crimes de droit commun, constitutifs de crimes contre l'huma-nié au sens du statut du Tribunal militaire international de Nuremberg annexé à l'accord de Londres du 8 août 1945, relève selon ce texte de la loi nationale; Attendu que la peine prononcée contre Paul X... entrait dans les prévisions des articles 296, 297 et 302 du Code pénal applicables au moment des faits ; Qu'ainsi n'a pas été méconnu le principe de la non-rétroactivité de la loi pénale.Sentencia del 1ro de junio de 1995, 94-82.590 94-82.610 94-82.614.

Considerando que la represión de los delitos comunes, como crímenes de lesa humanidad según el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg anexo al Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, lo que es el texto de la ley nacional, mientras que la sentencia en contra de Pablo X [Trouvier]. .. entró en las previsiones de los artículos 296, 297 y 302 del Código Penal aplicable en el momento pertinente; que por lo tanto no se violó el principio de irretroactividad de la ley penal. Trouvier fue condenado por delitos comunes vigentes en el código penal en la época de los hechos y no prescriptos.

136 El código Penal francés se modificó por la ley 92-684 el 22 de julio de 1992, oportunidad en la que se incorporaron, entre otros, los delitos de lesa humanidad, y por el Art. 213-5 se estableció la imprescriptibilidad de los mismos. La modificación se efectivizó el 1 de marzo de 1994 por ley 92-1336.


varios paises durante la década de los ’90, y fueron tipificados en sus respectivos códigos penales sin hacer referencia a los definidos en el Estatuto de Núremberg, como lo hace la Convención de “imprescriptibilidad” de la ONU. En consecuencia para Aussaresses. 1) no era de aplicación la reciente incorporación de los delitos de lesa humanidad al Código Penal francés. 2) Francia no estaba obligada por las convenciones de imprescriptibilidad de la ONU ni del Consejo de Europa y, 3) La ley de imprescriptibilidad de 1964 de los delitos de lesa humanidad era de aplicación exclusivamente al derecho de Núrem-berg, lo que fue dicho por la Sala Criminal de la Corte de Casación como sigue:

Que, les dispositions de la loi du 26 décembre 1964 et celles du statut du tribunal mili-taire international de nuremberg, annexé à l'accord de Londres du 8 août 1945, ne concernent que les faits commis pour le compte des pays européens de l'axe; Que, par ailleurs, les principes de légalité des délits et des peines et de non rétroactivité de la loi pénale plus sévère, énoncés par les Articles 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, 7-1 de la Convention européenne des droits de l'homme, 15-1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 111-3 et 112-1 du Code pénal, font obstacle à ce que les Articles 211-1 à 212-3 de ce Code réprimant les crimes contre l'humanité s'appliquent aux faits commis avant la date de leur entrée en vigueur, le 1er mars 1994; Que, las disposiciones de la ley del 26 de diciembre de 1964 y las del Estatuto del Tribu-nal militar internacional de Núremberg, anexada al acuerdo de Londres 137del 8 de agos-to de 1945, sólo se refieren a los hechos cometidos por cuenta de los países europeos del eje; Que además, los principios de legalidad de los delitos y de las penas y de no retroactivi-dad de la ley penal más severa, enunciados en los Artículos 8 de la Declaración de los Derechos Humanos del Hombre y del Ciudadano, 7-1 de la Convención Europea de los Derechos del Hombre,15-1 del Pacto Internacional relativo a los Derechos Civiles y Po-líticos, 111-3 y 112-1 del Código Penal, obstaculizan a los Artículos 211-1 a 212-3 de ese Código que reprime los crímenes contra la humanidad, se apliquen a los hechos cometi-dos antes de la fecha de su entrada en vigor, el 1º de marzo de 1994.

Vale recordar que lo ocurrido en Argelia no solo comparte la misma franja temporal con los he-chos de los ’70 de la Argentina, es decir el interregno entre los Estatutos de Núremberg y el de Roma, es también público y notorio138 que los procedimientos empleados en los ’70 guardan una

137 Obsérvese que dos dìas antes de la firma del referido acuerdo de Londres donde los aliados se comprometieron al juzgamiento de los nazis de los paises de Eje, el 6 de agosto, los EE.UU. lanzaron la bomba de Hiroshima y un día después, el 9 de agosto, la bomba nuclear de Nagasaki. 138 Investigación periodística de Monique Robin. Escuadrones de la muerte: La escuela francesa. Aunque cabe aclarar que los tres generales argentinos denunciados por ella, fueron absueltos, ya que se probó la falsedad de las pruebas acompañadas.


aparente semejanza con los hechos de Argelia.

En ese mismo sentido había resuelto con anterioridad el referido Tribunal francés el caso George Bourdarel, acusado de haber cometido crímenes de lesa humanidad en Vietnam entre octubre de 1952 y agosto de 1954. El juez de instrucción encontró que los delitos estaban encuadrados en el Art.6 inc c de la Carta del Tribunal Militar Internacional de Núremberg anexo al Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, firmado por Francia. En segundo término el juez decidió que la Ley de Amnistía francesa del 18 de junio de 1966139 no era aplicable a la infracción alegada por la supremacía de las normas internacionales sobre el derecho interno.

Llegada la instancia de apelación el Tribunal Supremo dictaminó que las disposiciones de la ley de 26 de diciembre de 1964, y de la Carta del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, anexo al Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, se limitan a las acciones cometidas en nombre de los países europeos del Eje (durante la guerra) y por lo tanto, que los hechos cometi-dos con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial no se pueden describir como delitos de lesa humanidad.140 La decisión de la Corte del 1 de abril de 1993141, en la sentencia de Bourdarel, cuando aún no habían sido incorporados los delitos de lesa humanidad al Código Penal francés, dice:

…que le principe d'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité qui constitue une déro-gation exceptionnelle aux règles de procédure pénale ordinaire, doit être restrictivement interprété ; qu'il ne peut donc être valablement soutenu, en l'absence de disposition ex-presse sur ce point, tant en droit international qu'en droit interne, qu'un principe d'exclu-sion de l'amnistie des crimes contre l'humanité prendrait sa source dans la philosophie

139 El 18 Junio de 1966 Francia dictó la L.N° 66-409 sancionada por el Parlamento sobre la base de un Proyecto de Ley adoptado por la Asamblea Nacional en su sesión N° 116 (período 1965-1966), estableciendo una amnistía: por los hechos de la resistencia partisana a la ocupación alemana, la Resistencia (desde el 10 de junio de 1940 hasta el 1ª de enero de 1946 Art.6); por los hechos de la guerra terrestre en Indochina (anteriores al 1ª de octubre de 1957, Art.30); y los previstos en el Código de Justicia Militar para la guerra terrestre por hechos anteriores al 8 enero de 1966 (Art.5). El Art. 30 de la referida ley establece:

I - Sont amnistiés de plein droit tous crimes ou délits commis en liaison avec les événements consécutifs à l'insurrection viet-namienne et antérieurement au 1er octobre 1957. II - En ce qui concerne les anciens combattants et prisonniers de la guerre d'Indochine, les dispositions de l'Article 29 bis de la loi n° 53-681 du 6 août 1953, modifiée par la loi n° 57-784 du 15 juillet 1957, sont étendues aux infractions punies de pei-nes correctionnelles commises en Indochine antérieurement au 1er octobre 1957. Con esta ley, quedan amnistiados los eventuales delitos cometidos durante: la II° Guerra Mundial (por la resistencia partisana, combatiente ò no), la Guerra de Indochina, y durante la batalla de Argelia.

140 Issam Saliba-The Nullum crime principles and the trial of Saddam Hussein. The Legaly Principles. The Law Library of Con-gress. USA. I.Saliba es abogado de Beirut, especialista en Medio oriente, Africa del Norte y Estados Árabes para la biblioteca de leyes del Congreso de los EE.UU. 141

N° de pourvoi: 92-82273


générale de l'accord interallié de Londres du 8 août 1945 et du statut du Tribunal militaire international. …que el principio de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad es una deroga-ción excepcional a las normas ordinarias de procedimiento penal, debe interpretarse restric-tivamente, no puede válidamente sostenerse en ausencia de disposición expresa sobre este punto, tanto en el derecho internacional como en el derecho interno,que un principio de ex-clusión de la amnistía para los crímenes contra la humanidad tendría su origen en la filoso-fía general del acuerdo interaliado de Londres, 8 de agosto de 1945 y en el Estatuto del Tri-bunal militar internacional… […] …que les juges ajoutent que si les crimes contre l'humanité, " inclus dans le droit interne français depuis la loi du 26 décembre 1964, sont imprescriptibles par leur nature, le prin-cipe de leur imprescriptibilité doit être interprété restrictivement "; qu'ils observent " qu'il ne peut donc être valablement soutenu, en l'absence de disposition expresse sur ce point, tant en droit international qu'en droit interne, …que los jueces agregan que si los crímenes contra la humanidad” incluidos en el derecho interno francés desde la ley del 26 de diciembre de 1964, son imprescriptibles por su natura-leza, el principio de imprescriptibilidad debe ser interpretado restrictivamente”; y obser-van” que no puede ser válidamente sostenido en ausencia de disposición expresa sobre ese punto, tanto en el derecho internacional como en el derecho interno………. […] Qu'en effet, les dispositions de la loi du 26 décembre 1964, et du statut du Tribunal mili-taire international de Nuremberg, annexé à l'accord de Londres du 8 août 1945, ne con-cernent que les faits commis pour le compte des pays européens de l'Axe; que, par ailleurs, la Charte du Tribunal militaire international de Tokyo, qui n'a été ni ratifiée, ni publiée en France et qui n'est pas entrée dans les prévisions de la loi du 26 décembre 1964, ou de la résolution des Nations Unies du 13 février 1946, ne vise, en son Article 5, que les exac-tions commises par les criminels de guerre japonais ou leurs complices; qu'ainsi, les faits dénoncés par les parties civiles, postérieurs à la seconde guerre mondiale, n'étaient pas susceptibles de recevoir la qualification de crimes contre l'humanité au sens des textes précités ; …

Que en efecto, las disposiciones de la ley del 26 de diciembre de 1964, y del estatuto del tri-bunal militar internacional de Núremberg, anexado al acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, solo conciernen a los hechos cometidos por cuenta de países europeos de Eje; por otra partela Carta del Tribunal militar de Tokio, que no ha sido, ni publicada, ni ratificada


en Francia y que no entró en las previsiones de la ley del 26 de diciembre de 1964, o de la Resolución de las Naciones Unidas del 13 de febrero de 1946, solo apunta, en su artículo 5, a las acciones cometidas por los criminales de guerra japoneses o sus cómplices; que de es-ta manera, los hechos denunciados por las partes civiles, posteriores a la segunda guerra mundial, no eran susceptibles de recibir la calificación de crímenes de lesa humanidad, en el sentido de los textos precitados. …

La opinión de la casación francesa no es menor pues, le da voz a uno de los cuatro estados crea-dores de la doctrina aplicada en Núremberg y desde este punto de vista nos dice como debe inter-pretarse el Estatuto de Núremberg. En ese sentido, dicho tribunal reconoce que la tipificación dada en el Estatuto no es extensiva fuera del alcance establecido en el propio instrumento inter-nacional, acepta la validez de la amnistía dada en el marco de su derecho interno y respeta el principio de legalidad, por ello absolvió a Aussaresses y Bourdarel. Por lo tanto esta Corte no solo honra la seguridad jurídica del Estado francés sino también su soberanía jurídica al acatar aquellas normas internacionales que obligan positivamente a su Estado. En la 110° reunión preparatoria de la Convención sobre el Genocidio de la ONU [E/794], de di-ciembre de 1948, se revelan los alcances de la jurisdicción del Tribunal de Núremberg.

El representante de Perú dijo: Mr. Maurtua, replying to the observations of the representa-tives of Syria and Czechoslovakia, said he in no way underestimated the value of the work accomplished by the Nürnberg Tribunal; it must, however, be admitted that the Tribunal was an a exceptional court, set up for a precise purpose. As a result, it could not serve as a precedent in drawing up a convention for the punishment of those who would be guilty of violating its provisions in the future. …en respuesta a las observaciones de los representantes de Siria y Checoslovaquia, dijo que de ninguna manera va a subestimar el valor de la labor realizada por el Tribunal de Núrem-berg, debo, sin embargo, admitir que el Tribunal era una corte de excepción, establecido por un objetivo preciso. Como resultado, no podría servir como un precedente en la elaboración de una convención para el castigo de los que serían culpables de violar sus disposiciones en el futuro.

La organización Amnistía Internacional por su parte reconoce el carácter convencional de la im-prescriptibilidad y la vinculación de la Convención de la ONU con la cuestión nazi. En este sen-tido ha expresado:


ORIGEN Y PROPÓSITO DE LA CONVENCIÓN En 1965 la delegación de Polonia142 ante la Comisión de Derechos Humanos de la ONU planteó la urgente necesidad de discutir el tema de la represión de los crímenes del nazismo, habida cuenta en su entonces de la pronta prescripción de tales crímenes en Alemania. La Comisión hizo suya esta preocupación y solicitó al secretario general de la organización la redacción de un informe sobre el asunto, con miras a declarar su imprescriptibilidad. El secretario general presentó, tiempo después, un meticuloso informe143. Por su parte el Consejo Económico y Social de la ONU encomendó a la Comisión de Dere-chos Humanos que redactara un proyecto de convención donde se consagrara la imprescrip-tibilidad de aquellos crímenes. Sobre la base de dicha tarea la Asamblea General, en su vigésimo segunda sesión, determinó la creación de un Grupo de Trabajo conformado por su Tercera Comisión (Asuntos Sociales, Humanitarios y Culturales) y Sexta Comisión (Jurídica), las que finalmente elaboraron el tex-to definitivo. El 26 de noviembre de 1968 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Conven-ción sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Hu-manidad. Como hemos dicho, la elaboración de este instrumento convencional respondió en su origen a la circunstancia de que los plazos de prescripción establecidos para la persecución de las personas responsables de haber cometido crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad durante la era del nazismo, en Alemania y otros países, se hallaban pronto a cumplirse.144

¿Hasta qué punto la imprescriptibilidad retroactiva es norma de ius cogens? Hemos visto que una norma consuetudinaria internacional se identifica a partir del estudio de los tratados y sus ratificaciones145, las prácticas estatales uniformes extensas y representativas, los

142

E/CN.4/885 143 E/CN.4/906 144 Uruguay, los crímenes de derecho internacional no están sujetos a prescripción. Amnistía Internacional, 2011 p.17. 145 Sentencia de las plataformas del Mar del Norte.


principios generales del derecho y la opinio juris, pues no se puede invocar una costumbre inter-nacional sin probarla. En ese sentido la CIJ en el caso Derecho de Asilo146 entre Colombia y Perú dijo: … la parte que invoca una costumbre de este tipo deberá probar que esa costumbre ha sido esta-blecida de tal manera que ha llegado a ser obligatoria para la otra parte. Durante el análisis asumimos, [al solo efecto del presente estudio] en base a la jurisprudencia de la Corte IDH y la CSJN, que la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales es una norma de ius cogens, sin embargo esto no pareciera ser así.

La imprescriptibilidad le otorga a la víctima el derecho a la persecución eterna. Sin embargo aún cuando se trate de crímenes atroces y aberrantes, dice Ziffer, la persecución penal no puede ser ejercida ilimitadamente y de cualquier manera. En este sentido, un derecho procesal penal en el que el solo hecho de la imputación por crímenes atroces y aberrantes basta para que quien debe enfrentarse a ella lo haga privado de garantías básicas es difícil de justificar en un Estado que pretenda seguir siendo definido como ‘de derecho’ (…) Tales restricciones, por definición, signi-fican asumir la posibilidad de que la efectiva aplicación de una pena se frustre; pero si un ejer-cicio limitado del poder punitivo es lo que nos define como sociedades civilizadas, no parece que el precio sea demasiado alto.147 Ahora bien, es solo cuando la imprescriptibilidad se dicta para hechos pasados que colisiona con el principio de legalidad y con el de no retroactividad de la ley penal que protegen los derechos del imputado de conocer previamente la ley. Si bien los estados deben dar satisfacción a las víctimas no parece sensato victimizar a los impu-tados violándoles sus derechos para dar satisfacción a las primeras, cuando el Estado tiene la po-testad de reparar a aquellas. Sobre todo en el caso argentino donde las referidas como víctimas primeras, en el anterior párrafo, integraron estructuras armadas de poder que victimizaron a miles de civiles ajenos a las hostilidades y ningún derecho les es reconocido. Es decir la mentada bata-lla por la impunidad no es tal. Hemos visto que una norma alcanza la naturaleza de ius cogens al cumplir los requisitos del Art.53 y va dicho por la CIJ148 que tal verificación se realiza, en el caso de los tratados, compro-

146 CIJ, Recuil, 1950, pág 276. 147 Ziffer, Patricia, El principio de legalidad y la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. En Maier, Julio (home-naje al Profesor). Estudios sobre Justicia Penal Editores del Puerto. Buenos Aires, 2005. Pág 745-762. 148

La Argentina está sometida a la jurisdicción de la CIJ por el decreto 21195 del 8 de septiembre de 1945 ratificado por ley 12838.


bando las ratificaciones de estos. Habida cuenta del origen convencional de la imprescriptibilidad de los DLH podemos construir el siguiente cuadro:

Fig -3- En función del cuadro de ratificaciones se puede apreciar que en la votación la mayoría de los estados no aceptó el texto de la Convención. Al comparar los instrumentos internacionales que contienen la norma de impresciptibilidad, podemos observar: a) De los dos primeros tratados cuyo único objeto es la imprescriptibilidad de los crímenes inter-nacionales, en el primero, se observa que de los 193149 estados que conforman la ONU, al 2012 solo 54 estados ratificaron la Convención de “imprescriptibilidad” retroactiva. Es decir, que en razón del tiempo transcurrido desde que se abrió a la firma, del hecho que los europeos disponen de su propia convención, que el Estatuto de Roma reemplaza no solo a la Convención de “imprescriptibilidad” , sino también al Estatuto de Núremberg y su tipificación primigenia sobre los crímenes internacionales, es posible inferir que esta Convención no va a incrementar significativamente las ratificaciones en el futuro. Por el contrario está muy próxima a su nulidad por la existencia de una norma que la reemplaza, en consecuencia no puede despren-

149 http://www.un.org/es/members/, a ello debe sumarse Sudán del Sur que adhirió a la ONU en 2011.

VOTACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE IMPRESCRIPTIBILIDAD DE 1968, Res 2391 (XXIII): Votaron a favor: Alto Volta, Arabia Saudí, Argelia, Bielorrusia, Birmania, Bulgaria, Ceilán, Chad, Checoslovaquia, Chile, China, Chipre, Costa de Marfil, Cuba, Dahomey, Etiopía, Filipinas, Gabón, Ghana, Guinea, Hungría, India, Indonesia, Irak, Irán, Israel, Kenia, Kuwait, Líbano, Liberia, Libia, Malasia, Maldivas, Marruecos, Mauritania, México, Mongolia, Nepal, Níger, Nigeria, Pakistán, Polonia, República Árabe Unida, República Centroafricana, Ruanda, Rumania, Senegal, Singapur, Siria, Sudán, Tanzania, Togo, Túnez, Ucrania, Unión Sovié-tica, Yemen del Sur, Yugoslavia y Zambia. En contra: Australia, El Salvador, Estados Unidos, Honduras, Portugal, Reino Unido, y Sudáfrica. Abstenciones: Afganistán, Argentina, Austria, Bélgica, Bolivia, Brasil, Canadá, Colombia, Costa Rica, Dinamarca, Ecuador, España, Fin-landia, Francia, Grecia, Guatemala, Guyana, Haití, Irlanda, Islandia, Italia, Jamaica, Japón, Laos, Luxemburgo, Nicaragua, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Panamá, Perú, Suecia, Tailandia, Turquía, Uruguay y Venezuela.


derse que la imprescriptibilidad retroactiva propuesta por esta Convención pueda ser considerada norma de ius cogens, pues requiere ser reconocida y aceptada por la comunidad de estados en su conjunto, [Art.53 de la CVDT] y es claro que ha sido rechazada por siete estados al momento de su votación y posteriormente por el Consejo de Europa. b) Otro tanto ocurre con el segundo tratado, que comparte el mismo escenario que la Convención de la ONU también superado por el Estatuto de Roma, pues cualquier Estado europeo teniendo a disposición este último no tiene sentido que firme la Convención Europea de Imprescriptibilidad, sobre todo porque ambos instrumentos rechazan la imprescriptibilidad retroactiva. En este caso los estados a favor de la imprescriptibilidad no retroactiva son 7 de un total de 47, aun así tampo-co puede afirmarse que el origen de la imprescriptibilidad retroactiva como norma de ius cogens haya sido esta convención, máxime si se tiene presente que no hubo ningún voto negativo. c) Por último el Estatuto de Roma presenta 120 ratificaciones que acuerdan la imprescriptibilidad no retroactiva, referida expresamente en el texto del documento. Si bien es cierto que en el futuro pueden incrementarse las ratificaciones cabe, preguntarse si al 2012 el 62,17% de los estados es suficiente para darle a la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales la categoría de ius cogens o si se debe reconocer que la misma está en construcción, en los términos del Art. 53 de la Convención de Viena, habida cuenta que el Estatuto de Roma, al 2012 aún no fue ratificado por países importantes como los EE.UU, Emiratos Árabes, Rusia, e Israel entre otros. En síntesis, volviendo al texto de la Convención de “imprescriptibilidad” este no puede ser con-siderado norma de ius cogens por la falta de consenso mayoritario y la expresa oposición del Consejo de Europa, además: 1) La tipificación de los crímenes es genérica y acotada a una de-terminada jurisdicción. 2) La retroactividad colisiona con la inmensa mayoría de las convencio-nes y tratados internacionales que ratifican el principio de legalidad. 4) Existen estados que han planteado reservas150 en el momento de su adhesión que preservan el principio de legalidad y éstas nunca han sido declaradas nulas o fueron rechazadas. Si bien puede especularse acerca de la imprescriptibilidad como norma de ius cogens, no puede decirse lo mismo de su aplicación retroactiva propuesta por el texto de la Convención de la ONU, en consecuencia el Art.1 que trae la frase: Los crímenes siguientes son imprescriptibles cualquie-ra sea la fecha en que se hayan cometido y que habilita la aplicación retroactiva de la imprescrip-tibilidad no es costumbre internacional ni norma de ius cogens. Por consiguiente desde el punto de vista de los tratados no se observa la existencia de una norma internacional consuetudinaria de antigua data. Desde la óptica de las prácticas estatales, sólo los Estados que han juzgado a responsables del nazismo reconocieron y condenaron los crímenes

150

México y Perú firmaron la Convención pero opusieron reservas a su aplicación retroactiva. Chile interpuso la misma reserva en el momento de emitir su voto favorable.


internacionales a partir de la vigencia de la jurisdicción de Núremberg. Desde el punto de vista de la opinio juris, que a los efectos de la identificación de la costumbre tiene valor auxiliar151, puede afirmarse la existencia de adhesión a la validez de la imprescriptibilidad no retroactiva. Cabe en-tonces preguntarse si con los elementos disponibles alcanza para distinguir la costumbre imperan-te en unos pocos estados, de la costumbre internacional con valor de norma imperativa -ius co-gens- en los términos del Art. 53 de la CVDT.

La ley, la moral y el principio de legalidad. Jueces internacionales y jueces nacionales El informe del Secretario General de la ONU [A/CN.4/5] que venimos comentando, presentado por éste y, redactado por la Comisión de Derechos Humanos, con participación de la oficina de asuntos legales, deja muy claro que este organismo que ya había participado en la redacción de la DUDH donde se reconoce el principio de legalidad como un derecho humano, tenía pleno cono-cimiento que la Convención de “imprescriptibilidad” era a todas luces derecho penal retroactivo moralmente justificado por las atrocidades nazis. En este sentido la Audiencia Nacional de Espa-ña, en la sentencia 16/2005 del 19 de abril de 2005 en el caso Scilingo152, en relación a la viola-ción del principio de legalidad en el juicio de Núremberg, sostuvo: El argumento utilizado fue que debía ceder el principio de nullum crimen sine lege cuando representara una inmoralidad mayor [SIC] dejar sin castigo determinadas conductas especialmente atroces. Luego agrega: El Art.6, c relativo a los crímenes contra la Humanidad actuaba como “norma de cierre”, que se proponía cerrar la salida a las posibles escapatorias destinadas a obstaculizar al castigo de los autores de graves atropellos. Esta norma que vulneraba desde el punto de vista penal clásico el principio de legalidad y el principio de no retroactividad de las normas penales, fue sin embargo calificada como “monumento de la civilización jurídica moderna”, “punto de referencia en la lucha contra la barbarie”. Detrás del Art.6 están Auschwitz, Mathausen, Ravensbrück, Treblin-ka, etc. (A. Cassese)153. En el fondo, en la Convención del ‘68 no hacían otra cosa que reiterar154 los procedimientos em-pleados en el juicio de Núremberg cuando las defensas, para proteger los derechos de los proce-sados, invocaron el principio de nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, y fueron dene-gados por el tribunal. Esto explica el poco éxito logrado con el texto de la Convención y en contraposición la notable reafirmación internacional del principio de legalidad, consignado expresamente en pactos de 151 Art. 38 del Estatuto de la CIJ. 152 [Sumario 19/1997 R: 139/1997] 153 No obstante lo dicho, Scilingo fue condenado por delitos de lesa humanidad. En un fallo cuestionable. 154

Trial of the Major War Criminals before the International Military Tribunal, at pp. 461-65; Josef Altstötter, at pp. 41-49. The following words of Sir David Maxwell-Fyfe (Foreword to R. W. Cooper, The Nuremberg Trial (1947)), are apt (at p. 11):


derechos humanos y tratados internacionales, como veremos más adelante. Pues, como va dicho, la Convención de “imprescriptibilidad” en tanto propone la aplicación retroactiva del derecho penal, viola el principio de legalidad consagrado como uno de los derechos humanos expresa-mente reconocido por la propia ONU [Art.10; 11 inc 1 y 2155], en la resolución 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948 por la que se adoptó la DUDH, en cuyo su preámbulo se expresa:

Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias; Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de De-recho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión co-ntra la tiranía y la opresión; Considerando que una concepción común de estos derechos y libertades es de la mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso.

No obstante lo dicho, la insistencia de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, en 1966, expresada en los considerandos 125 y 126 del documento [E/CN.4/906] referidos previamente, revela que la Comisión actuaba en contra de los derechos humanos proclamados por la propia ONU, en la DUDH y en el PIDCP.

Por otra parte, no podemos olvidar que el Estatuto de Núremberg fue el resultado de las discusio-nes entre las potencias interesadas en que sus tropas no fueran juzgadas por sus propios crímenes de guerra y en aplicar severas condenas a las cúpulas de sus enemigos por medio de la formalidad de un juicio internacional. La idea surgió en el Departamento de Guerra de los EE.UU. después de la designación del juez Robert Jackson como Fiscal General, se propuso que se celebraran los juicios en Núremberg, lugar donde tuvieron origen las primeras leyes antisemitas. Estos procesos comenzaron con el juicio a los principales responsables pero siguieron con varios juicios nacionales celebrados en nueve países, cuyos resultados para el caso de Alemania pueden observarse en los cuadros de las Fig. 3 y 4.

155 El principio de legalidad no se agota en la “irretroactividad” [Art. 11 inc 2] sino que incluye otros,”igualdad ante la ley” [Art. 10], “inocencia” [Art. 11 inc 1].


Fig.4

El cuadro se completó con los datos provistos por Alemania

Fig -5-


En efecto Stalin, supremo responsable de delitos contra su propio pueblo, similares a los que él acriminaba a los nazis, envió a Vyshinsky a participar en su representación en los procesos de Núremberg. Durante la comida dada en su honor ante los jueces y fiscales aliados propuso un brindis “por la rápida condena y ejecución de los acusados”. El fiscal británico Hartley Shaw-cross refirió en esa oportunidad que de la ejecución de los acusados dependían “los caminos de la verdad y la rectitud entre las naciones del mundo”. Los jueces de Núremberg no eran ajenos a los deseos de los líderes políticos. En un principio Churchill quería una ejecución sumaria y así lo expuso en la conferencia de Yalta en 1945; bus-caba la decisión política para establecer a quienes había que matar. Una solución pragmática a la advertencia del Foreign Office de que un juicio, ante la falta de precedentes, habría de violar el principio de legalidad. Truman, ignorando las consecuencias del lanzamiento de las bombas nu-cleares sobre civiles en Japón, apoyaba la realización de un juicio y Stalin que tenía una especial predisposición por los juicios-espectáculo siempre que terminasen todos fusilados se inclinó ha-cia la iniciativa de los EE.UU156. Todo estaba listo para el inicio de los juicios. Si bien en el derecho de gentes, pese a las críticas, se terminó imponiendo un criterio eminente-mente punitivo por sobre principios básicos del derecho como la irretroactividad penal. En el derecho interno, esto no puede ocurrir por la vigencia de la CN y las garantías incluidas en su texto. No obstante la Corte, en el caso Arancibia, argumentó en favor del principio de legalidad, aunque en la práctica lo violó como veremos más adelante, poniendo en evidencia que sus minis-tros eran plenamente conscientes de esta incompatibilidad. Finalmente, para el jurista, político y filósofo del derecho Hans Kelsen157, quien sin fundamento referenciado en sus principios normativistas del positivismo puro, ante el conflicto entre la vali-dez del principio de legalidad, que según él sería relativo y tendría excepciones158, y la obligación moral de la justicia de castigar por delitos que no eran punibles en el momento de los hechos, sostiene que podría ser considerado como más importante este último postulado, lo que fue ex-presado de la siguiente manera:

156 Geoffrey Robertson, Crimenes contra la humanidad, Siglo XXI 2008, pág. 234,235 y 243. 157 Kelsen fue un ferviente defensor del positivismo y del garantismo constitucional para él, en oposición al ius naturalismo, todos

los problemas jurídicos giran en torno a un orden jurídico establecido. En 1934 publicó su conocida obra Teoría pura del derecho donde desvincula el derecho de la moral y la política. Su obra por la que es conocida en todo el mundo gira en torno al positivis-

mo legal y el respeto al principio de legalidad. 158 Ver: The rule against ex post facto laws and the prosecution of the axis war criminals. The Judge Advocate Journal, vol II N3-1945 pág 8.


Justice required the punishment of these men, in spite of the fact that under positive law they were not punishable at the time they performed the acts made punishable with retroactive force. In case two postulates of justice are in conflict with each other, the higher one prevails; and to punish those who were morally responsible for the interna-tional crime of the Second World War may certainly be considered as more important than to comply with the rather relative rule against ex post facto laws, open to so many exceptions.

La justicia exige el castigo de estos hombres, a pesar del hecho de que en el derecho po-sitivo no eran punibles en el momento de realizar los actos punibles con efecto retroacti-vo. En el caso en que dos postulados de la justicia están en conflicto unos con otros, pre-valece el más importante, y para castigar a aquellos que eran moralmente responsables por el delito internacional de la Segunda Guerra Mundial sin duda puede ser considera-do como más importante que cumplir con la regla relativa contra leyes ex post facto, abiertas a tantas excepciones.159

Kelsen hizo una severa crítica a lo actuado en Núremberg y a la violación del principio nullum crime sine lege, pero también encontró un recurso, ante la ausencia de legalidad, para legitimar las decisiones de los aliados en contra de los nazis. Dicho por un positivista como Kelsen, sus afirmaciones podrían haber mostrado el camino a la CSJN cuando sus ministros reconocen, en el caso Arancibia que es válido violar -ya no en el derecho internacional- sino en el derecho interno el principio de legalidad con arreglo a la Convención de “imprescriptibilidad”. No podemos dejar de tener presente que Kelsen afrontó esta diyuntiva entre postulados positivis-tas y iusnaturalistas en 1947, antes que el principio de legalidad se consagrara como un derecho humano y termine reconocido, varias décadas después, con el Estatuto de Roma para el derecho penal internacional. Si bien es cierto que en Núremberg se violó dicho principio, no es menos cierto que se trató de un tribunal militar internacional, ex post facto, parcial, de excepción, de aplicación solo para los nazis del Eje, creado por el acuerdo entre potencias y no por un órgano legislativo.

Ante tantas excepciones Kelsen se pregunta si la jurisprudencia de Núremberg puede servir como precedente jurídico del derecho internacional, y en 1947 publica Will the Judgment in the Núrem-berg Trial constitute a Precedent in International Law?160, donde critica el juicio de Núremberg. Allí refiere: La sentencia dictada por el Tribunal Militar Internacional en el juicio de Núrem-

berg, no puede constituir un precedente porque no estableció una nueva regla de derecho, sino

que se limitó a aplicar preexistentes normas de derecho establecidas por el Convenio Interna- 159 Hans Kelsen, Will the Judgment in the Núremberg Trial constitute a Precedent in international Law? , p. 164, 165. The inter-national law quaterly, Vol 1, N°2, 1947 160 Artículo publicado en:The International Law Quaterly, Vol I N°2-1947


cional que concluyó el 8 de agosto de 1945, en Londres, para el enjuiciamiento de los criminales

de guerra del Eje europeo, por los gobiernos de Gran Bretaña, Estados Unidos de América,

Francia y la Unión Soviética. […]

La objeción más frecuentemente formulada, aunque no la de mayor peso es que la ley aplicada

por el juicio de Núremberg es una ley ex post facto. No puede haber duda de que el Acuerdo de

Londres ofrece castigo individual por actos que, en el momento en que se realiza no son puni-

bles, ya sea en virtud de cualquier ley nacional o internacional.

La regla en contra de la legislación retroactiva ciertamente no ha sido respetada por el Acuerdo

de Londres. Sin embargo, esta regla no es válida dentro del derecho internacional161, y es váli-

da sólo dentro de la legislación nacional con excepciones importantes162.

Cabe mencionar que Kelsen no tenía buenos recuerdos de los nazis por sus malas experiencias con estos. Había emigrado a los EE.UU y era consultor de la oficina de Crímenes de Guerra del Departamento de Guerra163, cuna de la idea del juicio de Núremberg que él tanto criticó. Es en este contexto donde Kelsen comienza a hablar del principio de efectividad de la justicia y refiere la obligación de esta de castigar a aquellos que eran moralmente responsables por los crímenes de la II° Guerra Mundial. Ya que en el derecho interno -como autor de la Constitución de Austria- no incluyó la posibilidad de violar el principio de legalidad y de hecho, tiempo antes de la publicación del Artículo referi-do, había escrito sobre la violación de este principio perpetrada por los nazis164: …the rule against ex post facto laws is one of the methods which made the Nazi regime so hateful in the eyes of the civilized world, and that the powers which waged a war to destroy the Nazi regime must not apply its own detestable principles. …la derogación de la norma que prohíbe la retroactividad de la ley es uno de los métodos que hicieron que el régimen nazi sea tan odioso a los ojos del mundo civilizado, y que los poderes que libran una guerra para destruir al régimen nazi no deben aplicar sus propios principios de-testables. 161 Hemos visto que que el principio de legalidad se fue afirmando en el derecho internacional hasta ser reconocido por el Estatuto de Roma. 162 Kelsen describió las excepciones al principio de legalidad en un Artículo publicado en 1945 bajo el título: The rule against ex post facto law and the prosecution of the axis war criminals. Publicado en The judge advocate Journal Vol II N°3. 163 Entre otras actividades fue profesor de derecho internacional y jurisprudencia de la Universidad de California. 164 The Judge Advócate Journal, Vol II N°3, 1945. Pág 12. Artículo: La norma contra la retroactividad de la ley y el enjuicia-miento de los criminales de guerra del Eje.


Kelsen refiere que la opción del castigo es exclusivamente para los “responsables morales de la Segunda Guerra Mundial”. En consecuencia si la justicia estaba obligada, por el principio de efectividad del derecho a castigar a los “moralmente responsables”, violando el principio de lega-lidad, también debió hacerlo con los crímenes de los aliados. Sin embargo Kelsen no propone llevar a juicio a los responsables de Hiroshima, Nagasaki, los bombardeos de las ciudades alema-nas, el ataque inglés al mercante Cap. Arcona165, o la invasión de Polonia por parte de los soviéti-cos al declarar la guerra a Japón referida por el propio Kelsen166, entre otros tantos hechos. Por ello, la diyuntiva entre los postulados analizada por Kelsen es en definitiva un recurso de legiti-mación de las ilegales conductas punitivas de los aliados frente a su propia ley. El derecho penal debe establecer límites precisos y verificables, mientras que las normas morales son subjetivas por lo tanto los moralmente responsables deben ser castigados. El carácter del de-recho es heterónomo, mientras que la moral es autónoma porque el sujeto debe actuar según su propia moral y al aceptar las normas morales esta en concordancia con sí mismo. Si interiormente no las acepta la norma deja de ser verdaderamente moral. En cambio el individuo debe cumplir con las normas jurídicas independientemente de la aceptación interior de la misma, pues la obli-gación es establecida por el derecho de manera objetiva. No obstante, el argumento de la necesidad de castigar a los responsables morales, lo tuvo en con-sideración la Corte Suprema de Canadá para los fundamentos de la sentencia del ex nazi Finta a quien alcanzaba la jurisprudencia de Núremberg, pero Canadá no tenía adecuados instrumentos legales para su punición. Ahora bien, si los procesos de Núremberg no pueden constituir un precedente jurídico para el derecho penal internacional, cabe preguntarse si: ¿pueden constituirlo para el derecho penal in-terno argentino que en 2004 toma como fuente esa jurisprudencia? pues de allí surge la tipifica-ción de los delitos que se acriminan en los procesos actuales. Todo ello sin que la Argentina haya sido parte del tratado de Londres, o los tribunales encargados de los juicios locales sean tribuna-les militares internacionales de excepción, o que se deban a un Estatuto en lugar de una Constitu-ción como ocurrió en el caso en el juicio de Núremberg.

“Morales” violaciones al principio de legalidad El principio de legalidad es una característica del sistema jurídico moderno y piedra angular del debido proceso. Su violación, parafraseando a Alexander Hamilton167, supone la ruptura de la principal herramienta de protección contra una tiranía. Aunque sus orígenes se remontan a los 165 Sobre el final de la guerra los nazis usaron barcos mercantes para sacar a las víctimas de algunos campos de concentración y dejarlos vacíos. Debido al ataque de la RAF al Cap Arcona y otros barcos, el 3 de mayo de 1945, murieron más de 7000 víctimas. 166 Kelsen Hans, La Paz por Medio del Derecho pág. 122 167

Alexander Hamilton, The Federalist N° 84 p. 511, Ed. Clinton Rossiter, 1961.


comienzos del derecho romano, se suele invocar por medio de una expresión latina del siglo XIX: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege168 o la prohibición de aplicar o aprobar leyes ex post facto como lo refiere la Constitución de los EE.UU.

Este principio de justicia básico reafirma que la ley debe ser previamente conocida mediante la publicación en el Boletín Oficial para poder ser aplicable y contiene tres aspectos: 1) la exclusi-vidad, es decir solo la ley puede crear delitos; 2) la irretroactividad, esto es: la prohibición de imponer leyes ex post facto; y 3) la prohibición de aplicar analogía penal. Lo que ha sido expre-sado en el Art. 18 de la Constitución Nacional: Ningún habitante de la Nación argentina puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Por lo dicho hasta aquí, es evidente que la Corte Suprema de la Argentina no puede en el 2004, sostener que la imprescriptibilidad pertenecía a la costumbre internacional vigente antes del tra-tado que la positivizó; tampoco puede sostenerse que la incorporación de esta Convención al derecho doméstico no implica derecho penal retroactivo, en violación al referido principio cuan-do desde las simientes de la propia Convención viene dada la violación al debido proceso. En efecto, el expreso reconocimiento de la violación del principio de legalidad y la aplicación retroactiva de la “imprescriptibilidad” a los nazis, quedó en evidencia en los dichos de la Ministro Argibay en su voto dado en Simón, considerando 17:

Tampoco puede omitirse la aplicación de la Convención sobre imprescriptibilidad cuando ella es retroactiva, si se tiene en cuenta que fue dictada con la manifiesta intención de tener dicho efecto retroactivo. Aunque esta supuesta intención es confusa, si atendemos al texto de los Ar-tículos 2° y 8° de la referida Convención169. Luego continúa diciendo la Ministro (El objetivo inmediato fue remover el obstáculo que suponían las leyes nacionales sobre prescripción para el juzgamiento de crímenes cometidos durante el régimen nazi que gobernó Alemania entre 1933 y 1945)

Agrega luego: el Estado argentino no podría excusarse de aplicar retroactivamente la con-vención de 1968.

La profesora Patricia Ziffer es coincidente con la afirmación de la ministro al referir: …ante la posibilidad de que comenzaran a prescribir los delitos contra la humanidad cometidos en la Alemania nazi; en otras palabras, la sanción de la convención tuvo por objetivo, desde el co-mienzo, alcanzar los hechos que habían sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigen-cia y evitar retroactivamente que estos prescribieran. 168

La expresión se le atribuye al jurista alemán Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach. 169

Se trata de una supuesta intención en razón de lo previamente visto en el punto la Interpretación de los tratados.


Un fenómeno similar se observa cuando se analiza su incorporación al derecho argentino. En efecto, ella no se produce como consecuencia de un mero compromiso simbólico con relación a crímenes que no se sabe si alguna vez se cometerán, sino que es introducida como el instrumento jurídico destinado a dejar sin efecto el régimen de prescripción general para los crímenes de lesa humanidad cometidos durante la dictadura militar170. El manifiesto reconocimiento de la ministro Argibay reedita los vicios de la sentencia del Tribu-nal de Núremberg,171 cuando el propio tribunal reconoció la violación en la que incurría:

On this view of the case alone, it would appear that the maxim [NCSL] has no application to the present facts.

Desde este punto de vista del caso solo, parecería que la máxima Nullum crime sine lege [NCSL], no es aplicable a los hechos actuales.

Podemos llegar a coincidir con la Ministro en que el Estado se obligó internacionalmente a partir de la firma de la Convención de “imprescriptibilidad” o más precisamente luego del depósito del instrumento de ratificación. Pero ello significa que esta Convención debía aplicarse retroactiva-mente a los nazis de las potencias del Eje, aunque no a los japoneses, ni a los aliados, ni en Viet-nam, ni a los militares de los ’70. La propia ministro reconoce cual era el objetivo de dicho trata-do. Además, la incorporación de este instrumento debe hacerse con arreglo a la Constitución, por lo tanto en materia penal requiere de una ley [Art. 118 de la CN]; no puede violar el Art.18 y la Convención en sí misma debe ser válida conforme habremos de ver más adelante. En este sentido, tiene dicho el presidente de la CSJN Ricardo Lorenzetti172, …es necesario obrar con suma cautela y reconocerle al derecho de gentes la condición de fuente complementaria a fin de garantizar su aplicación sin que lesione el principio de legalidad consagrado por el Art. 18 de nuestra Constitución.

Hoy resulta evidente que no es aceptable la aplicación de conductas jurídicas similares a las em-pleadas para satisfacer la necesidad punitiva de los aliados, a la luz de la evolución de los dere-chos humanos, que no estaban vigentes para los magistrados de los procesos de Núremberg. En efecto, desde las sentencias con penas de muerte, la instauración de tribunales ex post facto, la

170 Ziffer, Patricia, El principio de legalidad y la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. En Maier,Julio (homena-je al Profesor). Estudios sobre Justicia Penal Editores del Puerto. Buenos Aires,2005.Pág 745-762 171 Sentencia, 22 Juicio A Los Mayores Criminales De Guerra Ante El Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, 14 Novem-ber 1945–1 October 1946, pág. 462 (1948). Nota 19. 172

Derechos Humanos: justicia y reparación. La experiencia en la Argentina. Crímenes de lesa humanidad; Sudamericana 2011, Bs.As. 2011 pág 39.


violación al principio de legalidad y la creación de normas retroactivas como fueron los delitos de lesa humanidad y la responsabilidad individual por actos que antes eran imputables al Estado, hasta la falta de codificación previa de las penas dejadas a la pretensión arbitraria de jueces par-ciales y miembros de las potencias vencedoras,173 tan solo por el hecho de ser hombres de dere-cho, que caracterizan al Estatuto de Núremberg, deben ser motivos de profunda preocupación de todo aquel que defienda los derechos humanos. Obsérvese que dos años después de haberse finalizado el juicio de Núremberg se dio en el seno de la ONU la DUDH donde se consagraron como derechos humanos normas para evitar las vio-laciones al debido proceso como las perpetradas en el juicio de Núremberg. Es llamativo que fueran los aliados quienes se encargaron de elaborar el texto de la DUDH presentado a la firma en París el 10 de diciembre de 1948. En efecto la comisión que integraba la CDH estaba com-puesta por los EE.UU representada por Eleanor Roosevelt, Francia, Reino Unido, la Unión Sovié-tica y tres países más, Australia, China174 y Canadá. Por cierto, es propicio recordar el Art.30 de dicha declaración que establece:

Nada en esta Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho al-guno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades pro-clamados en esta Declaración.

En consecuencia los mismos derechos violados por los aliados en Núremberg a partir del ‘48 quedaron consagrados como derechos humanos universales [ver Fig.-2-]. Por lo tanto, la aplica-ción del “derecho de Núremberg” a los aliados, hubiese sido en violación a los derechos humanos consagrados en la DUDH, pues no podemos olvidar que la bomba de Nagasaki se lanzó poco después de la creación del derecho de Núremberg por partede los aliados. Si bien la DUDH no es vinculante para los estados, su aprobación fue un hecho de relevancia internacional. Con posterioridad los pactos y convenciones de derechos humanos se basaron en esta declaración.

173 Los jueces fueron designados por las potencias victoriosas que firmaron el acuerdo de Londres. 174

China participó del acuerdo de Moscú de octubre de 1943.


De conductas violatorias a normas de derechos humanos universales

VIOLACIONES DEL TRI-BUNAL A LOS PRINCI-

PIO DEL DERECHO ACEPTADO POR LAS

NACIONES

DERECHOS RECONOCIDOS POR LA DUDH

QUE PROTEGEN A LOS IMPUTADOS DE LAS VIOLACIONES PERPETRADAS EN EL JUICIO DE NÚREMBERG

Finalizó el 1 de oct de 1946

Se aprobó el 10 de diciembre de 1948

El TMI de Núremberg fue un tribunal parcial integra-do por los vencedores

Artículo 10 Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e im-parcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.

Se condenó por delitos que no existían previamente en el derecho internacional.

Artículo 11-2 Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o interna-cional.

Impuso penas de muerte. Los restos de los condena-dos no fueron entregados a sus familiares175

Artículo 3 Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

COMPLETAN LAS PROTECCIONES Fue un tribunal ex post facto.

1-El PSJCR

Art. 8.1.

Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, …

Las sentencias no tenían instancias de apelación

Art. 8.2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su cul-pabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

175

Las cenizas de los condenados a muerte fueron esparcidas en las aguas del Isar. Crónica Militar y Política de la II° Guerra Mundial, Editorial Sarpe. 1978.


h) derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior.

No establece la doble pre-cisión por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar

2- Art. 18 de la Constitución Nacional

Tiene dicho la CSJN: La configuración de un delito por leve que sea, así como su represión, es materia que hace a la esencia del poder legislativo y escapa de la órbita de las facultades ejecutivas. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe (Art. 19 CN). De ahí nace la necesidad de que haya una ley que mande o prohíba una cosa, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. Y es necesario que haya, al mismo tiempo, una sanción legal que reprima la contravención para que esa persona deba ser conde-nada por tal hecho (Art. 18). Estos dos principios fundamentales y correlativos en el orden penal, imponen la necesidad de que sea el poder legislativo quien establezca las condiciones en que una falta se produce y la sanción que le corresponde. (CSN 1929 “Bonevo, Ricardo”, fallos 155:178).

Fig -6- El mismo año que se dio la DUDH, los estados americanos adoptaron en noviembre la Declara-ción Americana de los Deberes y Derechos del Hombre siguiendo la orientación de la DUDH y el derecho a la vida fue expresado como sigue en el Art. 1:

Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Dos años después de la DUDH el 4 de noviembre de 1950, en el Consejo de Europa se dio el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Pero en Europa aun se seguían celebrando los juicios contra el nazismo176 y una de las condenas era la pena de muerte, en consecuencia la DUDH no era apropiada en consecuencia el derecho a la vida fue redactado el 4 de noviembre de 1950 en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales del Consejo de Europa, que rige para la Corte Euro-pea de Derechos Humanos, de la siguiente manera:

Artículo 2. Derecho a la vida. 1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la Ley. Nadie podrá ser priva-

176 Ver figura 4, allí se observa que 12 personas fueron condenadas a muerte luego de 1958.


do de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga pena capital dictada por un tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. 2. La muerte no se considerará infligida con infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario:

a) En defensa de una persona contra una agresión ílegítima. b) Para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente. c) reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección.

Las restricciones europeas al derecho a la vida fueron tomadas por el PIDCP en 1966 y el artículo que protege ese derecho fue redactado como sigue:

Artículo 6

1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.

2. En los países en que no hayan abolido la pena capital sólo podrá imponerse la pena de muerte por los más graves delitos y de conformidad con leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni a la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio. Esta pe-na sólo podrá imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal compe-tente.

3. Cuando la privación de la vida constituya delito de genocidio se tendrá entendido que nada de lo dispuesto en este artículo excusará en modo alguno a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.

4. Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o la conmuta-ción de la pena de muerte. La amnistía, el indulto o la conmutación de la pena capital podrán ser concedidos en todos los casos.

5. No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 años de edad, ni se la aplicará a las mujeres en estado de gravidez.

6. Ninguna disposición de este Artículo podrá ser invocada por un Estado Parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolición de la pena capital.


También así fue adoptado por el PSJCR el 22 de noviembre de 1969, pese al texto de la DADDH.

Artículo 4. Derecho a la Vida

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

2. En los países que no han abolido la pena de muerte, esta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoria da de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comi-sión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la apli-que actualmente.

3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.

4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos.

5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez.

6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se pue-de aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autori-dad competente.

Obsérvese que en ningún momento se prohíbe la pena de muerte por el contrario se le otorga al Estado la potestad sobre el derecho a la vida.

En esos términos quedó establecido dicho derecho hasta que en el seno de la comunidad europea se redactó el Protocolo Número 6 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales el 28 de abril de 1983 como sigue:

Artículo. Abolición de la pena de muerte. Queda abolida la pena de muerte. Nadie podrá ser condenado a tal pena ni ejecutado.

No obstante se reservó en ese documento el derecho a imponer la pena de muerte en circunstan-cias especiales.

Artículo 2. Pena de muerte en tiempo de guerra. Un Estado podrá prever en su legislación la pena de muerte por actos cometidos en tiem-po de guerra o de peligro inminente de guerra; dicha pena solamente se aplicará en los casos previstos por dicha legislación y con arreglo a lo dispuesto en la misma. Dicho Estado comunicará al Secretario General del Consejo de Europa las correspon-


dientes disposiciones de la legislación de que se trate.

Lo propio ocurrió en el seno de la ONU donde se firmó el Segundo Protocolo Facultativo del PIDCP el 15 de diciembre de 1989 destinado a abolir la pena de muerte. En su Art.1 se estable-ció:

1. No se ejecutará a ninguna persona sometida a la jurisdicción de un Estado Parte en el presente Protocolo.

Los estados americanos celebraron el 6 de agosto de 1990 el Protocolo a la Convención Ameri-cana Sobre Derechos Humanos Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte estableciendo:

Artículo 1

Los Estados Partes en el presente Protocolo no aplicarán en su territorio la pena de muer-te a ninguna persona sometida a su jurisdicción.

Finalmente los estados europeos adoptaron la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea el 18 de diciembre de 2000, en su Art. 2

Derecho a la vida.

1. Toda persona tiene derecho a la vida.

2. Nadie podrá ser condenado a la pena de muerte ni ejecutado.

Esta limitación al derecho a la vida que inicia Europa y es acompañada por los estados america-nos no la experimentaron los estados africanos que dieron su Carta Africana Sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos [carta de Banjul] el 27 de julio de 1981. Ocasión en la que no estaba vigente la misma necesidad de los europeos por la vigencia de la aplicación de la pena de muerte impuesta en los juicios a los nazis. En consecuencia los africanos incluyeron el derecho a la vida en los mismos términos que las DUDH y la DADDH, en efecto dice el Art. 4.

Artículo 4 Los seres humanos son inviolables. Todo ser humano tendrá derecho al respeto de su vi-da y de la integridad de su persona. Nadie puede ser privado de este derecho arbitraria-mente.

Ahora bien, la búsqueda de una apoyatura en los vicios de la jurisprudencia de Núremberg para fundar conductas jurídicas actuales, violando los principios de derechos humanos que se consa-graron tanto en el derecho internacional como en el derecho doméstico a partir de esos procesos, no solo constituyen un agravio a quienes murieron ante la ausencia de esas protecciones, sino también una afrenta a todos los que lucharon en el mundo para la consagración de los derechos humanos.


La práctica “moral” de la violación al principio de legalidad en el derecho internacional No obstante, en el derecho internacional a partir del antecedente de Núremberg y hasta la entrada en vigor del Estatuto de Roma, que reconoce especificamente la vigencia del principio de legali-dad en el derecho penal internacional, ha existido un recurrente argumento que justifica la viola-ción de este principio por parte de los tribunales internacionales. En este sentido Antonio Casse-se, ex juez del TPIY, ha reconocido que en el período de post guerra la estricta prohibición legal de leyes expost facto no había encontrado expresión en el derecho internacional177. A fuerza de ser más explícito, en la sentencia dictada por los juicios llevados a cabo en los térmi-nos de la ley 10 del C.C. celebrados en Berlín el 5 de marzo de 1947, los jueces dijeron:

The ex post facto rule cannot apply in the international field as it does under constitu-tional mandate in the domestic field.178[…] By way of illustration, we observe that C.C. Law 10, Article II°, 1 (b), “War Crimes”, has by reference incorporated the rules by which war crimes are to be identified. In all such cases it remains only for the Tribunal, after the manner of the common law, to de-termine the content of those rules under the impact of changing conditions Whatever view may be held as to the nature and source of our authority under C.C. Law 10 and under common international law, the ex post facto rule, properly under-stood, constitutes no legal nor moral barrier to prosecution in this case. Under written constitutions the ex post facto […] rule cannot apply in the international field as it does under constitutional mandate in the domestic field. […] International law is not the product of statute for the simple reason that there is as yet no world authority empowered to enact statutes of universal application. International law is the product of multiparties treaties, conventions, judicial decisions and customs which have received international acceptance or acquiescence. It would be sheer ab-surdity to suggest that the ex post facto rule, as known to constitutional states, could be applied to a treaty, a custom, or a common law decision of an international tribunal, or to the international acquiescence which follows the event. To have attempted to apply the ex post facto principle to judicial decisions of common international law would have been to strangle that law at birth.

177 Antonio Cassese, International Criminal Law, pág. 72 (2003) 178 United States v. Altstötter, Trials Of War Criminals Before The Nuernberg Military Tribunal Under Control Council Law N° 10, Washington 1951, pág. 974 y ss.


La regla ex post facto no puede aplicarse en el ámbito internacional como se hace en vir-tud del mandato constitucional en el ámbito doméstico.[…] A modo de ejemplo, nosotros observamos que la Ley de CC 10, artículo II°, 1 (b), "Crí-menes de Guerra", por referencia ha incorporado las normas por las que los crímenes de guerra se podrán identificar. En todos estos casos quedan sólo para la Corte, a la mane-ra del common Law, determinar el contenido de esas normas bajo el impacto de las con-diciones cambiantes. Cualquiera que sea el punto de vista podría considerarse como la naturaleza y fuente de nuestra autoridad bajo la Ley 10 C C y bajo el derecho internacional común, la regla ex post facto, bien entendida, no constituye una barrera legal o moral para la persecución en este caso. […] la regla ex post facto […] no puede aplicarse en el ámbito internacional como lo hace bajo el mandato de la Constitución en el ámbito nacional. El derecho internacional no es el producto de un estatuto por la sencilla razón de que no hay una autoridad mundial facultada para promulgar leyes de aplicación universal. El derecho internacional es el producto de los tratados, convenciones, varios fallos judicia-les y las costumbres que han recibido la aceptación internacional o aquiescencia. Sería un absurdo total sugerir que la regla ex post facto, como se conoce en los Estados consti-tucionales, se podría aplicar a un tratado, un derecho consuetudinario, o de una común decisión de un tribunal internacional, o la aquiescencia internacional que sigue el caso. Para hacer el intento de aplicar el principio ex post facto a las decisiones judiciales del derecho internacional común, habría estrangulado esa ley en el nacimiento.179

Obsérvese que esta sentencia fue dada el año anterior a la aceptación y el reconocimiento por partede la ONU de la DUDH. El holandés Bert Röling juez del tribunal de Tokio, fue más lejos, con su opinión separada en el caso Araki, y en relación al principio de legalidad expresó:

If the principle of “nullum crimen sine praevia lege” [“no crime without previously de-clared law”] were a principle of justice […] the Tribunal would be bound to exclude for that very reason every crime created in the Charter ex post facto, it being the first duty of the Tribunal to mete out justice. However, this maxim is not a principle of justice but

179

United States v. Altstötter, reprinted in 3 TRIALS OF WAR CRIMINALS BEFORE THE NUERNBERG MILITARY

Tribunal Under Control Council Law N°. 10, (1951) pág. 974–75. El caso de la Justicia fue incoado por el el Tribunal Militar III creado por el Gobierno Militar para Alemania, que procesó a juristas nazis por asesinato judicial y otras atrocidades que fueron cometidas destrozando el derecho y la justicia en Alemania, utilizando formas vacías de un proceso legal para la persecución, la esclavitud y el exterminio a gran escala.


a rule of policy, valid only if expressly adopted, so as to protect citizens against arbi-trariness of courts […] as well as the arbitrariness of legislators […] [T]he prohibition of ex post facto law is an expression of political wisdom, not necessarily applicable in present international relations. This maxim of liberty may, if circumstances necessitate it, be disregarded even by powers victorious in a war fought for freedom.

Si el principio de "nullum crimen sine lege previa" ["no hay delito sin ley previamente declarada"] fuera un principio de justicia [...] el Tribunal estaría obligado a excluir por esa misma razón todos los crímenes creados en la Carta ex post facto, siendo el primer deber del Tribunal para hacer justicia. Sin embargo, esta máxima no es un principio de justicia, sino una regla de la política, válida sólo si se ha adoptado, con el fin de proteger a los ciudadanos contra la arbitrariedad de los tribunales [...], así como la arbitrariedad de los legisladores [...] [L]a prohibición de ley ex post facto es una expresión de sabidu-ría política, no es necesariamente aplicable en las actuales relaciones internacionales. Esta máxima de la libertad puede, si las circunstancias lo requieren, ser ignorada incluso por las potencias victoriosas en la guerra que lucharon por la libertad.

Pese a estas afirmaciones, que se produjeron antes que la ONU aprobase la DUDH, no podemos perder de vista que las potencias vencedoras, particularmente los EE.UU y Rusia180, violaron los derechos de la población civil de Japón, de Alemania y en los procesos internos de Rusia, de manera equivalente a los vencidos a quienes les reclamaron por los mismos delitos por los que ellos quedaron impunes. Para el inicio de los juicios de la ex Yugoslavia en la década del ‘90 ya existían varios instrumen-tos internacionales que reconocían el principio181 de legalidad, como la DUDH (1948), las Con-venciones de Ginebra (1949), el CEDH (1950), el PSJCR (1969) la CVDT (1980) etc, pero técni-camente los jueces de los Tribunales Internacionales no tenían un impedimento convencional que evitase la violación de un principio más a allá de su conciencia como hombres de derecho, y con-tinuaron afirmando la ausencia de dicho principio en el derecho penal internacional182. Ya que como magistrados internacionales estaban sujetos al Estatuto del tribunal183 y a los intereses del

180

Stalin responsable de la ejecución de millones de personas estableció una serie de matanzas masivas de opositores, la Gran Purga, los pogromos contra los judíos etc. Durante el período stalinista se estima que fueron asesinadas por razones políticas entre 17 y 20 millones de personas. Vease Richard Edgar Pipes, Legalizedd lawlesness.Soviet Revolutionary Justice. London Institute for European Defence & Strategic Studies, 1986. Pipes es un académico de origen polaco especializado en historia de Rusia. 181 Ver la carta dirigida por el representante de los Países Bajos al Secretario General de la ONU, en razón de la implementación de un tribunal internacional para juzgar los delitos de la ex Yugoslavia, consignada más adelante. 182

Caso IT-96.21-T cons. 403, 16 nov 1998 de Yugoslavia, también sentencia del caso ICTR-98-44-T cons 43, del 11 de mayo de 2004, del tribunal de Ruanda. 183 Los estatutos para los tribunales de la ex Yugoslavia y Ruanda no tienen en su texto el principio de legalidad reconocido como derecho aplicable.


Consejo de Seguridad, pero no a pactos, tratados y convenciones que obligan a los Estados signa-tarios y consecuentemente a sus jueces nacionales, pero no obligan en el mismo sentido a los jue-ces de los tribunales internacionales. Aunque en algunas oportunidades estos jueces han interpre-tado sus Estatutos184 a la luz de la CVDT, dichos instrumentos no son un tratado en sí y abrevan en la costumbre internacional, por lo tanto los jueces internacionales al no contar en su Estatu-to185 con la obligación positiva de tener que respetar el principio de legalidad, se recuestan en la costumbre internacional cuyo principal antecedente son los procesos de Núremberg, en los que este principio se violó con la creación del crimen de agresión, los delitos de lesa humanidad y la responsabilidad individual. En este punto es donde los jueces suelen, en sus sentencias, apelar a los fundamentos éticos y morales en el afán de hacer coincidir la ley con la moral. Frente a delitos internacionales, las con-denas pasan a estar moralmente justificadas y flaquean los principio del derecho y nace el estado de excepción. En estos casos es común que los fundamentos de las sentencias tomen la jurispru-dencia como fuente de derecho tal como ocurre en el Common law anglosajón y dejan de lado la ley, única fuente de derecho en un sistema positivo como el nuestro. Los cuestionamientos comienzan cuando los jueces abandonan su rol de administrar justicia con-forme a normas positivas y se convierten en la autoridad moral de la sociedad. Conducta en la que también incurrieron los jueces del período kichnerista, caracterizado por la escandalosa corrupción de los agentes del Estado, del que la justicia no es ajena, pues ninguna causa vinculada a esta cuestión tiene otro destino que la prescripción, el sobreseimiento, la abso-lución o la falta de mérito, salvo la excepcional condena de la ex ministra de economía Felisa Micheli quien reconoció que su situación se debió al hecho de no pertenecer a ninguna estructura. Aunque en la Argentina no había mayores antecedentes, el problema no es nuevo en el mundo. Remite a la controversia186 entre el positivismo y el jusnaturalismo y revela el deseo punitivo de

184

Kanyabashi v. Prosecutor, Case No. ICTR-96-15-A, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on the Jurisdiction of Trial Chamber I, Joint and Separate Opinion of Judge McDonald and Judge Vohrah, inc. 15 (June 3, 1999); Prose-cutor v. Tadic´, Case No. IT-94-1, Decision on the Prosecutor’s Motion Requesting Protective Measures for Victims and Wit-nesses, inc. 18 (Aug. 10, 1995). 185 Entre los derechos de los acusados reconocidos por el Estatuto de la CPIY se estableció el principio de cosa juzgada, Art. 10, pero no se hizo lo propio con el principio de legalidad como expresamente lo incluye el texto del Estatuto de Roma. No obstante el considerando 29 del Informe del Secretario General S/25704 del 20 de mayo de 1993 acerca del Estatuto para la CPIY dice:

29- Cabe señalar que, al confiar al Tribunal Internacional la tarea de enjuiciar a los presuntos responsables de viola-ciones graves del derecho internacional humanitario, el Consejo de Seguridad no estaría creando normas de derecho internacional ni tratando de” legislar”respecto a ese derecho, sino que el Tribunal Internacional se encargaría única-mente de aplicar el derecho internacional humanitario.

186 Uno de los debates conocido fue publicado en la Harvard Law Review en 1958 sostenido entre H.L Hart quien argumentaba que la ley y la moral deben permanecer separados y Lon L Fuller quien opinaba que la moral es fuente de poder vinculante de la


quienes consideran determinados hechos un injusto que debe ser castigado independientemente de las posibilidades legales de poder hacerlo. De esta manera la discusión salta del plano legal al moral, donde se torna subjetiva. Ello se agrava cuando organismos internacionales como el Comité de Derechos Humanos encar-gado de velar por el cumplimiento de las previsiones del PIDCP, propugna la violación del mis-mo pacto que tutela. En efecto, en 2000, en oportunidad de emitir sus observaciones finales en el caso Argentina187, en el inc 9 bajo el título, “Principales motivos de preocupación y recomenda-ciones”, dijo:

Las violaciones graves de los derechos civiles y políticos durante el gobierno militar de-ben ser perseguibles durante todo el tiempo necesario y con toda la retroactividad nece-saria para lograr el enjuiciamiento de sus autores.

Tal recomendación es una clara incitación a violar el principio de legalidad, consagrado como derecho humano en el Art. 15 del propio pacto por el que debe velar dicho Comité. Pero lo más grave tal vez no sea la recomendación en sí de dicho Comité que no pasa de ser justamente “una recomendación”, sino el hecho que la ministro de la CSJN Highton de Nolasco, cite esta desafor-tunada frase entre los fundamentos de su voto en el caso Simón188, ignorando que la Argentina efectuó la correspondiente “reserva” al inc 2° de ese artículo. En ese sentido el ministro Zaffaroni advirtió con relación a las invocaciones al derecho interna-cional, en el cons 25 de su voto en el mismo caso:

…La invocación de un derecho supralegal para desconocer los límites de la legalidad siempre es peligrosa, pues todo depende de quién establezca lo que es o se pretende natu-ral. Más adelante agrega: reconocer injustos o ilícitos supralegales importa admitir también justificaciones supralegales. Luego dice: …no es necesario perderse en las alturas de la supralegalidad, cuando el de-recho internacional de los Derechos Humanos, […] forma un plexo único con el derecho nacional, confirmado por el inc 22 del Art.75 de la Constitución Nacional…

Por otra parte la aplicación de leyes retroactivas cuya prohibición es propia de un estado de dere-cho, cuando se trata de punir conductas ofensivas de la moral universal es considerada, por algu-nos, un mal menor en una situación de excepción.

ley. Hart, H. L. A. (1958). "Positivism and the Separation of Law and Morals". Harvard Law Review 71 (4): 593–629. Fuller, Lon L. (1958). "Positivism and Fidelity to Law — A Reply to Professor Hart". Harvard Law Review 71 (4): 630–672. 187

CCPR/CO/70/ARG, 15 de noviembre de 2000. 188

Inc. 27


Esta corriente de pensamiento tuvo su momento de discusión y apogeo en los procesos posterio-res a Núremberg, en los que se alcanzó el cenit del deseo punitivo de los aliados contra los nazis y se hizo primar la moral de los vencedores. Desde ya que es espantoso pensar en seres humanos ingresando a una cámara de gas, pero no es menos horrible que imaginar a una niña de 10 años a las 8 de la mañana del lunes 6 de agosto de 1945, preparándose para ir al colegio en Hiroshima. Solo 15 minutos después el B-29 “Enola Bay” lanzaba la bomba nuclear cariñosamente llamada ”Little boy” y en instantes 140.000 personas dejaron de existir. Esa niña quedó virtualmente asa-da por el calor de la bomba que en su núcleo generó diez millones de grados centígrados, o pade-ció cáncer durante años hasta morir. Por ello la moral de los vencedores puede ser tan criticable como la de los vencidos. Reemplazar la ley positiva, discutida y votada por los representantes del pueblo a la que la socie-dad ajusta sus conductas, por las categorías morales del criterio de los jueces puestos a interpretar la moral de la sociedad, es muy peligroso para la libertad, por más razonable que este criterio nos parezca. Allí el juez tiene la oportunidad que le brinda un sistema tolerante de crear derecho e imponer un criterio basado en sus propias categorías morales. Si lleva además, carga ideológica el imputado no puede esperar otra cosa que el derecho penal de enemigos. Cuando ese juez igno-ra la ley que juró aplicar y se rige por una “política de Estado”, termina violando su juramento, pierde su independencia y se socavan los cimientos de la república. En los juicios de venganza se busca eliminar la justificación del derecho positivo vigente en la época de los hechos y reemplazarla por otro derecho positivo supra legal con fundamentos en los valores morales. Sin embargo venimos estudiando que este derecho supra legal no contiene los elementos punitivos necesarios aunque se apele al enunciado de la costumbre internacional. Por eso el ministro Zaffaroni intenta otra tésis, acerca de la vigencia de los derechos protegidos por la CN, pero ignora que la violación a los derechos que el ministro refiere ya están prescriptos, jus-tamente por la ausencia en el derecho positivo y en la CN de los delitos imprescriptibles. No obstante la necesidad de dar satisfacción a la moral ya está presente en el inc 2 del Art. 29 de la DUDH

2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.


Por cierto las justas exigencias de la moral, reflejadas en esa declaración, no eran otras que la moral de los aliados, pues como hemos visto, fueron sus representantes quienes integraron la co-misión encargada de la redacción del texto. En ese sentido van los dichos del presidente de la CSJN Ricardo Lorenzetti acerca de la amnistía en su libro Derechos Humanos Justicia y Reparación, donde refirió: Es necesario destacar, en-tonces, que aun las leyes de amnistía tienen un límite moral, proveniente de la imposibilidad de amnistiar delitos de lesa humanidad, conforme se ha señalado, porque si se pretende forzar a ”olvidar” y a perdonar los agravios proferidos a los significados profundos de la concepción humana, si los delitos atroces quedan impunes. La sociedad no tiene futuro promisorio porque sus bases morales estan contaminadas. En primer lugar es falso que los crímenes internacionales no puedan ser amnistiables, si esta doc-trina fuese correcta no se comprende por qué Sudáfrica condenada internacionalmente por delitos de lesa humanidad en razón de la política de apartheid que tantas víctimas dejó, dio una amnistía aceptada por la comunidad internacional, ni tampoco Argelia que también hizo lo propio en 2005, ni se ve por qué permanecen vigentes las amnistías de Francia, España, y de la mayoría de los países americanos, entre otros casos189. El caso de Barrios Altos –Perú- citado por la CSJN, que sirvió como fundamento de la sentencia en el caso Simón, se trató de una autoamnistía y a ello se opuso la Corte IDH, que expresó en el inc. 43 de su sentencia del 14 de marzo de 2001, sobre el fondo de la cuestión:

Es por ello que los Estados Partes en la Convención que adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de autoamnistía, incurren en una violación de los artículos 8 y 25 en concordancia con los Artículos 1.1 y 2 de la Convención. Las leyes de autoamnis-tía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Ameri-cana.

Tradicionalmente ha sido la iglesia católica y no los jueces, quien tutelaba la moral pública y se encargaba de darle satisfacción a su demanda propugnando el arrepentimiento y el perdón, en este plano el castigo siempre es moral. No obstante en lo secular, cierto es que la aplicación de la ley por parte de los tribunales crea conductas morales, pero dictar la moral no es función de los jueces en todo caso es una función que ejerce el legislador pues es quien moldea la sociedad al prohibir o permitir determinadas conductas sociales por medio de las normas, si los legisladores deciden despenalizar la droga, por ejemplo, estan estableciendo nuevas reglas morales que los jueces con sus sentencias deben hacer cumplir. En este sentido los legisladores actúan antes de 189 Además tras tal concepto del Dr. Lorenzetti, es dable afirmar que desconoce el Art.64 del Protocolo II a las Convenciones de Ginebra de 1949, el Art. 75 inc 20 de la C.N, el Art. 59 inc 2° y el Art. 61 del Código Penal de la Nación Argentina ya que todos los legislaron admitiendo la amnistía.


los hechos creando la norma, en cambio los jueces actúan después interpretándola, en consecuen-cia ante la ley el imputado puede optar en libertad cumplirla o violarla, pero ante un juez puesto a legislar el imputado no tiene opciones. Habida cuenta que existen mecanismos para que los jue-ces reclamen al poder legislativo las reformas necesarias a la ley, como lo refirere la ley 340 de sanción del Código Civil en su Art 2 que establece:

La Corte Suprema de Justicia y Tribunales Federales de la Nación, darán cuenta al mi-nisterio de justicia un informe anual de las dudas y dificultades que ofreciere en la prác-tica, la aplicación del Código así como los vacios que encontrasen en sus disposiciones para presentarlas al Congreso.

Ahora bien, en oposición al positivismo jurídico de Kelsen, la propuesta del naturalismo jurídico de Radbruch vincula la moral con el derecho penal. Cuando la contradicción de la ley positiva con la justicia, dice Radbruch, alcanza una medida de tal modo insoportable, que la ley, en tanto que “derecho injusto” ha de ceder ante la justicia.190 Lo que el filósofo del derecho Robert Alexy Mauerschützen191 de la universidad de Kiel parafre-seó como el derecho extremadamente injusto no es derecho, en un Artículo que tituló Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal acerca del caso de los tiradores del muro. En consecuencia, según esta tesis, frente a ciertos hechos el derecho positivo debe ceder ante la injusticia, pero se corre el riego que la aplicación de un derecho “justo” dispuesto a violar el prin-cipio de legalidad por la necesidad moral de aplicar justicia, se torne también en derecho extre-madamente injusto. Los juicios internacionales, que inspiran a los juicios de venganza domésticos, han demostrado que se impone la moral, el derecho y el deseo punitivo del vencedor, pues ello no solo ocurrió en Núremberg, también quedaron impunes los crímenes de la OTAN en la guerra de la ex Yugosla-via192entre otros casos, donde los vencedores decidieron la suerte de los vencidos. Aunque en el caso de los referidos juicios no se trata específicamente de juicios de vencedores de un conflicto; la separación en el tiempo con los hechos les permitió a los vencidos de los ’70 convertirse en los vencedores políticos del presente y en este sentido son un ejemplo para las organizaciones arma-das de la región que tuvieron un destino similar. 190 G Radbruch, “Gesetzliches Untrecht und übergesetzliches Recht” 1946, en Gustav Radbruch, Gesamtausgabe, editado por A Kaufmann, Heildelberg, 1990, TIII, pág 89. 191

Robert Alexy Mauerschützen toma el normativismo de Kelsen y la doctrina de Radbruch. 192

Danilo Zolo en su libro, La Justicia de los vencedores, de Núremberg a Bagdag refiere estas circunstancias: Cuando se presen-taron ante el tribunal [TPIY] tres denuncias formales por parte de una delegación de parlamentarios rusos del gobierno de Bel-grado y un grupo de acreditados juristas canadienses guiados por Michael Mandel, la fiscal general, Carla del Ponte, decidió Tout court archivar estas denuncias por considerarlas manifiestamente infundadas, sin dudar en poner a la justicia internacional al servicio de las potencias de las cuales el Tribunal dependía política y financieramente.Pág53. Entre las acusaciones estaba el empleo de proyectiles con uranio empobrecido. Tampoco intervino la Corte Penal Internacional de la Haya, aun teniendo plena competencia. Por decisión de su procurador general, Moreno Ocampo, la Corte ha rechazado, sin realizar ninguna investiga-ción, más de 240 denuncias por crímenes de guerra y contra la humanidad cometidos por las tropas angloamericanas, en parti-cular en Faluya. El argumento usado por el procurador es ridículo: la falta de dolo por parte de los agresores. Pág 18.


En las discusiones referidas en torno a los procesos de Núremberg participaron, en mayor o me-nor medida: Hans Kelsen y G. Radbruch, ambos víctimas de la represión nazi sobre académicos en las universidades de Alemania, el inglés H.L.Hart, Lon Fuller, Hannah Arendt a quien en 1937 los nazis le retiraron su nacionalidad alemana, Bert Röling, Hedley Bull, entre otros. Situación que fue reflejada, con cierto espíritu crítico, por el presidente de la Corte Ricardo Lo-renzetti en el inc. 18 de su voto en el caso Simón, donde dijo:

… la reacción alemana frente a las atrocidades del nazismo provocó un poderoso movi-miento teórico de resurgimiento del jusnaturalismo, del que se hicieron eco varias sen-tencias emanadas del Tribunal Constitucional de dicho país. La apelación a un derecho supra legal se llevó a cabo especialmente por la vía de la "naturaleza de las cosas" (so-bre ello, Alessandro Baratta, "La teoría della natura del fatto alla luce della 'nuova reto-rica'", Milano, Giuffré, 1968; Luis Recaséns Siches, "Experiencia jurídica, naturaleza de la cosa y Lógica “razonable", México, UNAM, 1971; Ernesto Garzón Valdés, "Derecho y 'naturaleza de las cosas', Análisis de una nueva versión del derecho natural en el pensa-miento jurídico alemán contemporáneo", Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, 1970).

Cabe advertir que media una notoria diferencia entre el momento en que este debate tuvo lugar y el presente. En la posguerra no había constitución en Alemania; la Constitución de la República Federal se sancionó en 1949 y en ese momento las perspectivas de la Carta de Bonn no eran mejores que las de Weimar treinta años antes.

En este sentido la CSJN pese a tener una Constitución, no está muy alejada de las conductas jus-naturalistas de los tribunales de post guerra alemanes, pues el ejercicio de contralor moral de la sociedad que la Constitución no le asigna a la Corte, quedó expresado en los votos de sus minis-tros. Dijo el ministro Maqueda en el caso Arancibia Clavel:

22°) Que, en estos casos en que queda comprometida la dignidad humana de las personas (sometidas a persecuciones provenientes de una organización criminal sustentada en la estructura estatal) corresponde atender a una interpretación dinámica de dicha cláusula constitucional para responder (en el estado de avance cultural actual) a los requerimien-tos de un debido castigo para aquellos que cometen crímenes contra el delito (sic) de gentes193.

A su vez el ministro Zaffaroni y ex juez de instrucción del gobierno de facto, dijo en el referido caso: 193 Es evidente que el ministro Maqueda debió decir “derecho de gentes”. Además ha omityido tener presente que el Art. 118 de la CN cuando refiere al derecho de gentes lo hace en relación a delitos cometidos… fuera de los límites de la Nación…, cuestión que se tratará más adelante.


21°) No podemos permitir que vivan sin castigo independientemente del tiempo que haya pasado desde que se cometió el hecho.

Por otra parte el Ministro Maqueda, refirió en su voto a la jurisprudencia de la CIDH en el caso Arancibia cons. 28, sin considerar la reserva interpuesta por la Argentina al momento de la firma del PSJCR194. Acerca de las normas de ius cogens y la obligación moral dijo: 28°) Que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (ver informe 62/02, caso 12.285 Michael Domíngues v. Estados Unidos del 22 de octubre de 2002) ha definido el concepto de ius cogens en el sentido de que deriva de conceptos jurídicos antiguos de "un orden superior de normas jurídicas que las leyes del hombre o las naciones no pueden contravenir" y "como nor-mas que han sido aceptadas, sea expresamente por tratados o tácitamente por la costumbre, co-mo para proteger la moral pública en ellas reconocidas". Su principal característica distintiva es su "relativa indelebilidad", por constituir normas del derecho consuetudinario internacional que no pueden ser dejadas de lado por tratados o aquiescencia, sino por la formación de una poste-rior norma consuetudinaria de efecto contrario. Se considera que la violación de esas normas conmueve la conciencia de la humanidad y obliga (a diferencia del derecho consuetudinario tradicional) a la comunidad internacional como un todo, independientemente de la protesta, el reconocimiento o la aquiescencia (párrafo 49, con cita de CIDH, Roach y Pinkerton c. Estados Unidos, Caso 9647, Informe Anual de la CIDH 1987, párrafo 55).- Más adelante en el cons. 57 en relación a las leyes de obediencia debida y punto final, reconoce la necesidad de aplicar un derecho diferente a los crímenes internacionales:

…Es posible señalar que existía, a la fecha de comisión de los actos precisados un orden normativo- formado por tales convenciones y por la práctica consuetudinaria internacio-nal- que consideraba inadmisible la comisión de delitos de lesa humanidad ejecutados por funcionarios del Estado y que tales hechos debían ser castigados por un sistema re-presivo que no necesariamente se adecuara a los principios tradicionales de los estados nacionales para evitar la reiteración de tales aberrantes crímenes.

Esa obligación moral que sienten los jueces, que no es extensiva a cuestiones vinculadas a la co-rrupción, el narcotráfico, o al aborto no punible195 este último en violación al Art. 4.1 del

194 La Argentina interpuso una reserva por la que reconoce la competencia de la Corte IDH con posterioridad a la firma del PSJCR. Por lo que en este caso la referencia a la jurisprudencia de la Corte IDH es estéril. La ley 23054 sancionada el 1 de marzo de 1984 contiene el texto de la reserva interpuesta al momento de la firma del pacto. 195 Según la página de la Corte el fallo establece tres reglas, la segunda refiere: que los médicos en ningún caso deben requerir autorización judicial para realizar esta clase de abortos, debiendo practicarlos requiriendo exclusivamente la declaración jurada de la víctima, o de su representante legal, en la que manifieste que el embarazo es la consecuencia de una violación.


PSJCR196, justifica el apartamiento del derecho positivo y reconoce un estado de excepción en el cuál los derechos humanos básicos del imputado son violados. En ese sentido, lleva dicho el mi-nistro Maqueda en el caso Simón, cons 92:

… El castigo de estos delitos requiere, por consiguiente de medidas excepcionales tanto para reprimir tal conducta como para evitar su repetición futura en cualquier ámbito de la comunidad internacional.

Ahora bien, suponer que la punición de los hechos de los setenta en la Argentina garantiza que no va existir en el futuro repetición de conductas similares en el mundo, es tan temerario como afir-mar que los hechos de Yugoslavia o de Ruanda se debieron a que previamente no se había casti-gado lo ocurrido en los setenta en la Argentina, o tal vez el ministro suponga que en razón de los actuales procesos de la Argentina se detendrán las violaciones de derechos humanos del gobierno chino sobre el Falun Gong197. Los juicios de venganza en definitiva, se remiten a encontrar los mejores recursos para violar los derechos humanos afirmando que se actúa en pro de estos y condenar a quienes obedecían las disposiciones de un derecho válido para un espacio y un tiempo determinados. Son recurrentes las referencias de las querellas y los fiscales a la responsabilidad internacional del Estado si tal o cual medida punitiva no se toma, pero esa responsabilidad no aflora cuando se mantiene a los imputados en prisión arbitraria o se invierte la carga de la prueba entre otras tantas violaciones a sus derechos. En este contexto los delitos acriminados habrán de tipificarse por mandato político y con arreglo a una supuesta moral pública que debe ser satisfecha aunque sea necesario recurrir a procedimientos que violen el debido proceso. En consecuencia la verdad de los hechos y la res-ponsabilidad individual ante los mismos pasan a ser cuestiones de orden meramente cosmético. De ello advirtió el juez alemán del tribunal para la ex Yugoslavia, Wolfang Schomburg, quien emitió su voto en disidencia en el caso Stanilav Galic198.

[i]t would be detrimental not only to the Tribunal but also to the future development of in-ternational criminal law and international criminal jurisdiction if our jurisprudence gave

Por lo tanto al no ser necesaria la intermediación de un juez, el feto no tiene derecho a la vida y el delito de violación queda impune en cabeza del deseo de justicia de la víctima violada.

196 El Art. 4 del PJCR establece: 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

197 Falum Gong es una disciplina derivada del movimiento Qigong, que combina ejercicios físicos suaves y meditación centrados en valores morales basados en la tolerancia y la compasión que tuvo un fuerte crecimiento. En 1999 el partido comunista chino lanzó una campaña para erradicarlos que incluye, según Amnesty International, persecuciones, tortura sistemática y detenciones arbitrarias. 198 IT-98-29-A considerando 21.


the appearance of inventing crimes—thus highly politicizing its function—where the con-duct in question was not without any doubt penalized at the time when it took place. Sería perjudicial no sólo para el Tribunal, sino también para el futuro desarrollo del derecho internacional penal y la jurisdicción penal internacional si nuestra jurisprudencia da la apa-riencia de la invención de delitos, politizando altamente su función, donde la conducta en cuestión era sin lugar a dudas penalizada en el momento en que tuvo lugar.

En el caso argentino, la contínua, determinada y férrea presión política ejercida por el poder eje-cutivo acerca del resultado que pretende de las causas incoadas, fue compartida por el propio presidente de la Corte Suprema quien entre otras manifestaciones ha referido: los tres poderes del Estado coinciden en que esto es una decisión irrevocable, los juicios de lesa humanidad se hacen en todo el país y no hay marcha atrás 199. El ministro Lorenzetti reconoció el carácter político de la medida, pues los jueces para actuar no dependen de las bendiciones que les puedan dar el legis-lativo o el ejecutivo. Ello revela la falta de independencia del poder judicial a una firme política de Estado impulsada por el ejecutivo. En definitiva, más que el enunciado de una decisión colegiada de los poderes del Estado, parecie-ra un intento de comprometer a estos, pues la política de venganza se ha mediatizado por la ac-ción de un disciplinado y proactivo poder judicial que en lugar de actuar conforme al mandato constitucional decidió violar los derechos de los imputados. La falta de independencia del poder que preside el referido ministro de la CSJN ha sido evaluada y catalogada en el año 2012 en el puesto 123, sobre un total de 142 paises analizados por el Foro Económico Mundial con sede en Ginebra, tal como se publicó en el 2012 en The Global Compe-titiveness Report200. El informe puso en evidencia lo que a diario ocurría en la realidad Argentina. En noviembre de 2008 el tribunal de Casación dictó sentencia en una causa concendiendo el de-recho a mantener su libertad durante el proceso a un grupo de militares que habían largamente superado el tiempo máximo establecido por ley para permanecer en prisión preventiva sin juicio. En efecto el PSJCR establece en el Art. 8 que toda persona tiene derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable, complementariamente el Art. 9 del PIDCP establece: nadie podrá ser some-tido a detención o prisión arbitraria y el inc. 3 agrega. Toda persona detenida o presa […] ten-drá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general. Esta normati-

199 Pág 12, 13 abril 2012. 200

http://www.weforum.org/reports/global-competitiveness-report-2011-2012 Otros informes también son coincidentes y corro-boran la falta de independencia de la justicia: Transparency International http://cpi.transparency.org/cpi2011/results/, Oficina Anticorrupción http://www.anticorrupcion.gov.ar/documentos/Informe%20anual%202011.pdf OA 2011, paginas 22-45 y World Justice Project http://worldjusticeproject.org/sites/default/files/wjproli2011_0.pdf , pág. 25, 41.


va internacional y la condena de la Corte IDH de Argentina en el caso Bayarri no dejaban a la Casación margen como para continuar perpetrando la violación y concedió la libertad. Ante ello el poder ejecutivo reaccionó en manifiesta violación al principio de separación de pode-res de los Arts.1, 116, 109 y 31 CN, y el secretario de Derechos Humanos, Eduardo Luis Duhalde pidió al Consejo de la Magistratura que se inicie un juicio político para destituir a los jueces de la Sala II201. Este fue el último acto de independencia de la justicia. Por si ello fuese poco el 26 de diciembre de 2008 la presidente de Madres de Plaza de Mayo He-be de Bonafini, en repudio al fallo de la Casación dijo públicamente: Todo juez que emita un fallo en desacuerdo de la agrupación (madres de Plaza de Mayo), que se cuide, porque lo van a seguir a él y a sus familias adonde vayan. Para luego agregar que van a realizar acciones en los lugares adonde ellos y sus familias asisten: restoranes, peluquerías, casas de moda, concesiona-rias de automóviles. Allí vamos a decirles a los dueños de estos negocios quiénes son sus clien-tes: los jueces cómplices y sus crías. Y no vamos a descansar hasta que renuncien y les podamos hacer juicio para llevarlos a prisión202. La Cámara de Casación no hizo otra cosa que estarse a derecho conforme a la doctrina interna-cional en la materia, en ese sentido ha dicho la Com IDH.

134. Una vez vencido el plazo considerado razonable, el Estado ha perdido la oportunidad de continuar asegurando el fin del proceso por medio de la privación de la libertad del im-putado.

Es decir, la prisión preventiva podrá o no ser sustituida por otras medidas cautelares me-nos restrictivas pero, en todo caso, se deberá disponer la libertad.

Ello, independientemente de que aún subsista el riesgo procesal, es decir: aun cuando las circunstancias del caso indiquen como probable que, una vez en libertad, el imputado in-tentará eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación, la medida cautelar pri-vativa de la libertad debe cesar. Porque la necesidad de establecer un plazo razonable res-ponde, precisamente, a la necesidad de establecer un límite más allá del cual la prisión preventiva no puede continuar, en aquellos casos en los que aún subsisten las condiciones que fundaron la medida cautelar. De no ser así, la prisión preventiva debe cesar, no ya por su razonabilidad temporal sino por su falta de fundamento.” (Com IDH 1°/5/2007 informe n° 35/07 caso “Peirano y otros vs. Uruguay).

201 La Nación, comentó el hecho en un artículo que lleva por título: Es un día de vergüenza para los argentinos: duro cuestiona-miento de la Presidenta a la decisión judicial. Viernes 19 de diciembre de 2008. 202 Ambito Financiero. El hecho fue publicado bajo el título: Grave amenaza a jueces de la polémica Bonafini.Viernes 26 de diciembre de 2008.


En la oportunidad bajo el título Acoso a la independencia judicial una editorial de La Nación del 26-12-08 se anticipó a lo que se habría de repetir en 2012.

Es condenable el anuncio del gobierno nacional de que impulsará la destitución de miembros de la Cámara de Casación. La airada reacción del Poder Ejecutivo ante la decisión de la Cámara de Casación de ordenar la libertad de algunos detenidos a los que se ha mantenido en prisión preventiva mucho más allá de los tres años, lo cual es ilegal, vulnera inequívoca-mente la independencia del Poder Judicial e ignora que la vigencia de las garantías procesa-les básicas incluye ciertamente también a quienes son juzgados por presuntos delitos aberran-tes. Resulta condenable el anuncio del gobierno nacional de impulsar la destitución de los cama-ristas que, en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se animaron a ordenar la liberación de personas detenidas por haberse excedido groseramente los plazos máximos de ley para la prisión preventiva. Todos los ciudadanos tienen, ciertamente, el derecho a ser juzgados en el marco del debido proceso legal, que incluye la necesidad de que los juicios se resuelvan en un plazo razonable. La prisión preventiva no puede ser utilizada en forma desaprensiva para privar con ella inde-finidamente de la libertad a quienes han sido detenidos. Particularmente cuando es del poder político de quien depende la modernización de los procesos judiciales que en nuestro medio se mueven a ritmos realmente prehistóricos. La independencia del Poder Judicial prerrequisito indispensable del debido proceso legales una garantía absolutamente central en la estructura institucional de la democracia. Cuando ella no se respeta, los ciudadanos quedan sujetos a la arbitrariedad y abusos del poder y sus libertades esenciales están gravemente amenazadas. Garantizar la independencia de la Justicia supone no presionar a los jueces, ni desde el Poder Ejecutivo ni desde el Legislativo, desde que ambos poderes del Estado están obligados por igual a asegurar a todos los ciudadanos, sin excepciones, la posibilidad real de ser juzgados por magistrados independientes. En una democracia, los jueces deben poder dictar sus sentencias ajustándose a derecho, sin que existan interferencias desde los otros poderes del Estado y sin temores a la reacción ex-terna que ellas puedan generar. El poco apego de la actual administración nacional, al igual que de otras que la antecedie-ron, a respetar la independencia de los jueces es conocido. Por una parte, los propios magis-trados judiciales han manifestado, reiterada y públicamente, sus preocupaciones por las pre-siones de toda índole a las que se los somete. Por la otra, es imposible olvidar que fue la pro-


pia presidenta de la Nación, cuando era senadora, quien lideró personalmente los esfuerzos por reformar la estructura legal del Consejo de la Magistratura de manera de someterlo al control del poder político, con el propósito obvio de manipularlo, lo que, por lo demás, des-graciadamente ha sucedido en los hechos, con total descaro, a lo largo de los últimos tiempos.

La gravedad de esta situación no ha sido aún reconocida en su verdadera magnitud institu-cional por nuestra sociedad.

En noviembre de 2012, quinientos intelectuales firmaron una solicitada publicada en los principa-les diarios del país donde reclamaban por la independencia de la justicia203. Un mes después jueces de todo el país rechazaron las presiones del gobierno y denunciaron recu-saciones y denuncias penales utilizadas de modo excesivo o con el solo fin de separar a un juez de una causa, campañas difamatorias contra jueces agraviándolos de manera personal, y reclama-ron que no avancen en la modificación de legislaciones locales en perjuicio de la estabilidad de los magistrados.204 Por su parte la CSJN en 2010 había producido el Informe Delitos de Lesa humanidad, informe sobre la evolución de las causas205 donde refiere que a los fines de la agilización y coordinación de la Unidad de Superintendencia para Delitos de Lesa Humanidad creada por la acordada 42/08 la implementación de las siguiente medidas:

Agilización y coordinación Por último cabe señalar que es de vital importancia el compromiso de los magistrados y funcionarios que intervienen en las causas por crímenes de lesa humanidad, tendiente a lograr en el menor tiempo posible el progreso de las investigaciones en curso y el inicio de los juicios orales y públicos que aún no tienen fecha de debate fijada, procurando in-cluir en ellos la mayor cantidad de casos posibles, a los efectos de evitar su atomización, el desgaste de las partes y el inútil dispendio jurisdiccional en los órganos encargados de la administración de justicia. A tal efecto, se deberá procurar seguir los planes fijados por el Ministerio Público Fiscal de la Nación y/o toda otra propuesta superadora para el logro de esos fines. Tal cometido no hará más que reafirmar el impulso de los juicios de los crímenes de lesa humanidad, declarado “Política de Estado” por esta Corte Suprema de Justicia de la Nación.

203 http://www.clarin.com/politica/Energico-repudio-presion-Gobierno-jueces_0_806919316.html 204

http://www.clarin.com/politica/Jueces-rechazaron-ataques-presiones-Gobierno_0_824317609.html 205

httpnew.pensamientopenal.com.ar01092010actualidad09.pdf- Publicado con motivo del bicentenario, actualizado al 16 de julio de 2010. Pág 10.


Como se ve la CSJN insta a los jueces a respetar los planes del ministerio público, en lugar de respetar el rito procesal penal y declara que los juicios son una “política de Estado” haciendo caso omiso a que ese órgano no tiene potestad para fijar dichas políticas. Debe en cambio admi-nistrar justicia de acuerdo con la Constitución y las leyes, en otras palabras: “… desempeñar sus funciones administrando justicia bien y legalmente, y de conformidad con lo que prescribe la Constitución” (Art. 122 CN –anterior 98 no modificado). En consecuencia, si los juicios se rigen por “políticas de Estado” distintas a las establecidas en la Constitución Nacional, quienes son privados de la libertad con fundamento en esas políticas son “Presos Políticos”. Pero además la referida política estatal está destinada a la imposición masiva de condenas a prisión perpetua violatorias de los derechos humanos206 de gerontes que esperan la muerte en prisión. Consecuentemente, se trata de un plan criminal sistemático de legal apariencia para encubrir persecuciones políticas cuyas particulares características lo convierte en un plan de exterminio, pues todas las condenas superan la expectativa de vida de los condenados y por tra-tarse de un plan de Estado, los padecimientos de los procesados no son atribuibles a un error iu-ris. Frente a la presión del poder ejecutivo y la actitud complaciente de la justicia es evidente que en los juicios de venganza no hay espacio para las absoluciones207; no obstante las escasas registra-das configuran el mínimo necesario para intentar dar credibilidad a las sentencias. Así fiscales y jueces violan las obligaciones positivas del Estado y claudican e ignoran los derechos de los acu-sados. Los magistrados en sus sentencias, por obediencia, se ven arbitrariamente compelidos a seguir la doctrina de la Corte que completó con la costumbre internacional los vacíos de las leyes positivas, moralmente justificados en la deificación de los derechos absolutos de las víctimas.

206 En 2012 los Familiares de Presos Políticos elaboraron un informe donde se detallan las violaciones a las que son sometidos los procesados y condenados en los juicios de venganza, desde tratos inhumanos crueles y degradantes hasta serias violaciones al debido proceso. 207 El 18 de diciembre de 2008, en oportunidad de haber sido excarcelado el cap. Jorge Acosta, cap. Alfredo Astiz y otros por la Cámara de Casación por exceso de prisión preventiva, la presidente Cristina Fernández, presionando a la justicia que no dio lugar a la medida, el mismo día que se conoció el fallo dijo: Hoy es un día de vergüenza para los argentinos y el sistema judicial, más adelante en lo que es claramente una interferencia en la actividad de los jueces dijo: Si alguno cree que de esta manera envían mensajes o piensan que tal vez pueden torcer la voluntad de la sociedad argentina sepan que nunca lo van a lograr. El Cap. Jorge Acosta para el 2008 computaba 10 años de prisión preventiva habiendo ingresado en prisión arbitraria. La Corte IDH en el caso Bayarri vs Argentina, sentencia del 30 octubre 2008, dijo: …el tribunal entiende que la ley n° 24.390 establecía el límite temporal máximo de tres años luego del cual no puede continuar privándose de la libertad al imputado.[…]La prisión preventiva no debe prolongarse cuando no subsistan las razones que motivaron la adopción de la medida cautelar. El tribunal ha observado que son las autoridades nacionales las encargadas de valorar la pertinencia o no del mantenimiento de las medidas cautelares que emi-ten conforme a su propio ordenamiento. Al realizar esta tarea, las autoridades nacionales deben ofrecer los fundamentos sufi-cientes que permitan conocer los motivos por los cuales se mantiene la restricción de la libertad, la cual, para que sea compati-ble con el artículo 7.3 de la convención americana, debe estar fundada en la necesidad de asegurar que el detenido no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. Las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva http://edant.clarin.com/diario/2008/12/18/um/m-01824807.htm


El Derecho entonces queda sometido a la política como sostenía el filósofo del régimen nazi Carl Schmitt208 en oposición a Kelsen.

Otro ejemplo acerca de la violación del principio de legalidad en el derecho internacional, fue expresado por el juez Héctor Shiffring, en oportunidad de dictar sentencia en el caso Schwammberger de la Cámara Federal de La Plata, sala III, del 30 de agosto de 1989:

30. No puede menos que compartirse, por lo dicho, lo que expresa al respecto Jean Gra-ven, acerca de que la máxima "no hay delito ni pena sin ley" es una máxima de derecho nacional hecha para Estados que han terminado de numerar un arsenal de penas minu-ciosamente previsto en códigos escritos el catálogo exhaustivo de los "delitos y las penas" y que por lo tanto no es aplicable en un plano no fijado y en plena formación como es el Derecho Internacional - "De la justice international a la paix" Revue de Droit Interna-cional. 1947, n* 1, pag. 13 (cita tomada del Artículo de Eduardo L. Fermé, "Crímenes de Guerra y de lesa humanidad. Su imprescriptibilidad", "Revista de Derecho Penal y Cri-minología", La Ley n*. 1, enero/marzo de 1971, pag. 30 y sigs. cit. en pag. 38). 31. Concordantemente, un gran penalista, y un gran demócrata italiano, el Prof. Giuliano Vassalli se refiere a las críticas basadas en el principio "nullum crimen", etc., a los jui-cios a los criminales de guerra, y añade que "una reflexión más madura, inclusive en el plano rigurosamente jurídico ha conducido actualmente a la doctrina penal e internacio-nalística ...a la común comprobación de que en el derecho internacional penal, al menos hasta hoy, no vale ni puede valer el principio de estricta legalidad de los delitos y de las penas... la realidad es que en la materia de la punición de los delitos contra la humani-dad domina por ahora, totalmente, el recurso a la ley penal retroactiva (si bien en un plan puramente formal),... sea en el caso en el cual se trate de leyes penales nacionales inspiradas en el principio de repristinación de valores morales o internacionales viola-dos, sea en el caso en el cual se trate de tribunales instituidos sobre la base de acuerdos internacionales en los que una pluralidad de Naciones deciden la ley a aplicar extrayén-dola... de superiores leyes de humanidad y de principios propios del orden internacional violado". El catedrático de Roma expresa en nota añadida al pie de página que: "A éstas o análogas conclusiones llegan los estudiosos más calificados de todos los países, entre los que pueden enumerarse: Glaser, "Infraction Internationale", Bruxelles e París, 1957, pag. 4 y sigs.; Dahm, "Zur Problematik des Völkörstraf-rechts", Göttingen, pag. 55 y sigs.; Menzel, "Völkerrecht", München, 1962, pag. 296 (he traducido del Artículo de Vassalli "Nullum crimen sine lege", publicado en el "Novissimo Digesto Italiano", Artícu-lo del que dispongo en separata de Unione Tipográfico-Editrice Torinese; vid. pág.19).

208 García Pascual, C., “Orden jurídico cosmopolita y Estado mundial en Hans Kelsen”, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, nº2/1999.


Finalmente agrega el magistrado en coincidencia con lo previamente referido: Ocurre que en el plano internacional, donde no hay estado, ni órganos soberanos comu-nes, ni legislación propiamente dicha, y no cabe la división de poderes estatales inexis-tentes, el refugio que queda a los bienes esenciales, vida, integridad, libertad, patrimonio, contra los desbordes de los estados particulares, se halla, precisamente, en los principios y usos sancionados por la común conciencia jurídica, de modo que el "nullum crimen, nu-lla poena sine lege" jugaría en ese plano internacional un rol contrario al que es su fina-lidad, ayudando a la opresión en lugar de preservar de ella.

Naturalmente, la inclusión expresa del principio de legalidad en el texto del Estatuto de Roma y su aplicación a los crímenes internacionales dejó obsoletos estos argumentos, y las especulacio-nes de algunos positivistas de post guerra que llegaron a tolerar la violación de este principio ante las necesidades punitivas morales. De esta manera, minimizando el efecto de las políticas de perdón como solución a los conflictos internos apareció un irrefrenable deseo punitivo, digno heredero de los procesos de Núremberg, capaz de violar los derechos de los imputados. Pero nadie reconoce el peligro de incurrir en con-denas injustas cuando el delito juzgado se considera que “ofende la conciencia universal”, sobre todo cuando los acusados han sido moralmente condenados por los medios de comunicación que imponen desde los grupos de poder el discurso políticamente correcto, quienes olvidan que de-fender los derechos de los imputados es parte de las obligaciones positivas del Estado. No obstan-te, la propia CSJN ha reconocido estas obligaciones para con los imputados en el caso del etarra Lariz Iriondo209 cuya extradición pedida por España fue denegada, cons.25:

25) Que a ello se une que tal doctrina no puede soslayarse por la naturaleza del delito in-volucrado toda vez que, si bien la extradición es considerada casi universalmente como un poderoso medio de prevenir la impunidad y, por consiguiente, de reducir el terroris-mo, al propio tiempo se reafirma el delicado equilibrio que debe imperar en la lucha co-ntra el terrorismo y la protección de los derechos humanos tanto de las víctimas de tales hechos como de quienes resulten imputados, incluso en el campo de la cooperación inter-nacional.

209 Los hechos acaecidos el 9 de octubre de 1989, por los cuales se pide su extradición fueron consignados en el cons. 5 de la sentencia de la CSJN: Lariz Iriondo (a) Maki, junto con otros miembros activos de la organización terrorista ETA atentaron, mediante el empleo de explosivos, contra la vida de varios funcionarios de policía encargados de la oficina de renovación del Documento Nacional de Identidad de la Comisaría de Policía de Eibar (Guipúzcoa). A resultas del cual resultaron heridos dos auxiliares de la Dirección General de la Policía Josefa Pimental Muñoz y Nieves Amigo Recondo y el conductor del vehículo, también funcionario, José Rubio Charco. Y que, en la misma fecha, secuestraron "a punta de pistola" al propietario del vehículo Renault 12 matrícula BI 0742 C Ramón Alvarez Arias a quien transportaron hasta un pinar cercano al atentado y lo dejaron atado a un tronco.


Así lo reflejan las directivas que desde el ámbito del derecho internacional imparten los distintos organismos de contralor de los derechos humanos.

28)… no puede afirmarse la existencia de un derecho internacional consuetudinario pre-vio a éstos…Luego agrega: Mal puede considerarse la vigencia de un derecho interna-cional consuetudinario consagratorio de la tipicidad e imprescriptibilidad de delitos so-bre cuya definición no se ha logrado acuerdo entre los estados hasta el presente.

Como vemos los ministros de la Corte no insisten en la necesidad moral de castigar el terrorismo con fundamento en la costumbre internacional que sin lugar a duda ofende la conciencia univer-sal. Aunque los ministros diferencian claramente los delitos de lesa humanidad de los actos de terrorismo210 estos no son absolutamente ajenos. En particular cuando fueron cometidos de mane-ra sistematica, como parte de un plan, contra la población civil como ocurrió en la Argentina, es decir como una táctica más de las organizaciones armadas terroristas.

Los actos de terrorismo están prohibidos así lo refiere el Convenio II de Ginebra en su Art 3, inc 1.a para el caso de conflictos armados no internacionales cuyo texto dice: …se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas en cualquier tiem-po y lugar a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; 211 También lo prohíbe específicamente el Protocolo II en el Art. 2 inc c, que estaría vigente, según la doctri-na de la CSJN en el derecho internacional consuetudinario, y establece:

2. Sin perjuicio del carácter general de las disposiciones que preceden, están y quedarán prohibidos en todo tiempo y lugar con respecto a las personas a que se refiere el párrafo 1: a) los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles tales como la tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal; b) los castigos colectivos; c) la toma de rehenes; d) los ac-tos de terrorismo…

210 29)…De cualquier manera, queda claro que es completamente diferente considerarlos delitos comunes (meramente extra-

ditables) a considerarlos delitos de lesa humanidad (no sólo extraditables sino también imprescriptibles). 30) Que, en síntesis, esta Corte considera imprescriptibles los delitos de lesa humanidad cometidos con anterioridad a la ratificación de las convenciones respectivas cuando el derecho internacional consuetudinario los consideraba tales también con anterioridad a las convenciones, pero no puede adoptar igual criterio respecto de aquellos que antes de las convenciones respectivas no eran reconocidos en esa categoría ni con esas consecuencias en materia de imprescrip-tibilidad por el derecho internacional consuetudinario; pues en este último supuesto estaría haciendo aplicación re-troactiva de la convención.

211 En este sentido lo tomó el Estatuto de Roma en su Art 8 inc c, declarado imprescriptibles por el Art 29. c) En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, lesiones, detención o por cualquier otra causa: i) Actos de violencia contra la vida y la persona, en particular el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura;


No obstante, es evidente que los ministros muestran una particular sensibilidad por los derechos del procesado que pierden a la hora de atender las cuestiones de los acusados por delitos de lesa humanidad.

Entonces cabe preguntarse ¿cuál el la diferencia en la conducta imputada en el caso Arancibia Clavel y cuál en el caso Lariz Iriondo, para que el primero haya sido juzgado y condenado y el segundo ni siquiera haya podido ser juzgado tras negarse su extradición? ¿qué pasó con la doctri-na de Arancibia y Simón?

El Ministro Zaffaroni ha rescatado muy bien el significado de la estigmatización de los procesa-dos en su libro La Cuestion Criminal212, allí dijo: … La criminología mediática crea la realidad de un mundo de personas decentes frente a una masa de criminales identificada a través de este-reotipos que configuran un ellos separado del resto de la sociedad por ser un conjunto de dife-rentes y malos213…

… se construye sobre bases bien simplistas, que se internalizan a fuerza de reiteración y bom-bardeo de mensajes emocionales mediante imágenes: indignación frente a algunos hechos abe-rrantes, pero no todos, sino solo por aquellos cometidos por los estereotipados, impulso vindica-tivo por identificación con la víctima de esos hechos, pero no con todas las víctimas, sino solo con las del esteriotipado y si es posible cuando no pertenecen ellas mismas a ese grupo, pues en tal caso se considera una violencia intragupal. 214.

… Las garantías penales y procesales son para nosotros, pero no para ellos, pues ellos no respe-tan los derechos de nadie. Ellos – los estereotipados- no tienen derechos215…

Agrega más adelante: … el chivo expiatorio se construye siempre sobre un perjuicio previo, que es una discriminación que jerarquiza a seres humanos… sub-humanos o menos humanos y atri-buirles los peores crímenes construyendo un ellos de malvados y dañinos que deben ser elimina-dos para poder sobrevivir… El soviético Ilja Ehrenburg lo definió muy claramente. Ninguno de ellos era culpable de nada, pero pertenecían a una clase culpable de todo216…

- … Desde la segunda mitad del siglo pasado queda claro para la criminología que el poder pu-nitivo –con su estructural selectividad- criminaliza a unas pocas personas y las usa para proyec-tarse como neutralizador de la maldad social. Se presenta como el poder racional que enfrenta la irracionalidad en prisiones y manicomios. Ataviado de este modo, canaliza las puniciones de venganza, lo que le proporciona una formidable eficacia política, que no se explica por circuns-

212 Zaffaroni, Eugenio, La Cuestión Criminal, Planeta Bs. As. 2011. 213 Op. cit. pág 212. 214 Op. cit. pág 214. 215 Op. cit. pág 220. 216

Op. cit. pág 266.


tancias coyunturales, pues se mantienen inalterada a lo largo de la historia del poder punitivo estatal e incluso pre-estatal217…

En este sentido tiene dicho el ministro Maqueda en el considerando 33°) de su voto en el caso Aranciabia Clavel:

… El castigo a ese tipo de crímenes proviene, pues, directamente de estos principios surgidos del orden imperativo internacional y se incorporan con jerarquía constitucional como un derecho penal protector de los derechos humanos que no se ve restringido por algunas de las limitaciones de la Constitución Nacional para el castigo del resto de los delitos. La con-sideración de aspectos tales como la tipicidad y la prescriptibilidad de los delitos comunes debe ser, pues, efectuada desde esta perspectiva que asegura tanto el deber de punición que le corresponde al Estado Nacional por su incorporación a un sistema internacional que con-sidera imprescindible el castigo de esas conductas como así también la protección de las

217 Op. cit. pág 283, No obstante su clara doctrina, en el ejercicio de la magistratura el ministro fue signatario de la acordada

29//08 S/ Permiso de Difusión Radial y Televisiva en Juicios Orales B.O 04/11/08. Dicha acordada destinada a generar la estig-matización que critíca, entre sus considerandos refiere: teniendo en cuenta que el principio de publicidad del proceso constituye una de las condiciones fundamentales de legitimidad de la administración de justicia.

En este sentido, el Art. 45.1 de las RMTR Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de la ONU, concordante con el Art. 71 de la ley 24660 establece:

45. 1) Cuando los reclusos son conducidos a un establecimiento o trasladados a otro, se tratará de exponerlos al público lo menos posible y se tomarán disposiciones para protegerlos de los insultos, de la curiosidad del público y para impedir toda clase de publicidad.

Y el PIDCP establece en su Art. 14. …La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por con-sideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública.

También el Convenio europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 , estable-ce: Art. 6 inc 1: …La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.

Mientras las protecciones internacionales van dirigidas en favor del reo, la CSJN entiende que debe favorecer la publicidad. En consecuencia es la publicidad y no la ley la que legitima sus propias conductas. Pues para satisfacer el deber de informar a la prensa no es necesario montar en los tribunales multitudinarias sesiones fotográficas ya que éstas se realizan con la anuencia de los jueces cuando el imputado tiene plena presunción de inocencia por ausencia de sentencia firme y en consecuencia lo estigma-tizan y evidencian que los imputados tienen puesta la condena antes de comenzar el debate.


víctimas frente a disposiciones de orden interno que eviten la condigna persecución de sus autores.-

Obérvese que en ningún momento este encumbrado agente estatal repara en las obligaciones po-sitivas del Estado para con los procesados como ocurre con el caso Lariz Iriondo que lo compelen a respetar sus derechos y en ese sentido es prudente recordar que los derechos humanos son nor-mas que protegen los derechos de los ciudadanos contra el abuso de poder de los agentes estata-les. Aunque lo referido por el ministro aparenta ser una exhaltación a los derechos humanos, en el fondo, por omisión, es el reconocimiento a la violación de los deberes positivos del Estado. Por otra parte el ministro expresa una visión sesgada de un conflicto en el que continúan ausentes las víctimas civiles inocentes, ya que los miembros de las organizaciones armadas, referidas como víctimas por dicho ministro, previamente victimizaron a la población civil inocente ajenas a las hostilidades. Además, las públicas y reiteradas referencias a los hechos de los ’70 según un determinado sesgo; la recurrente afirmación de la existencia de un exagerado número de víctimas; y el supuesto re-clamo masivo de la sociedad, materializado por prolijos militantes pagos y clientes del asistencia-lismo estatal, pues por esa vía estos reciben dinero en forma de planes sociales a cambio de la asistencia a los actos políticos, que coadyuvan a imponer el discurso políticamente correcto, al que el poder judicial es permeable; facilita el colapso de los derechos de los procesados. Así emerge el afán punitivo de algunos jueces, fiscales, y abogados querellantes218, dispuestos a tole-rar la claudicación de los derechos humanos que protegen a estos. Ante estas circunstancias la vigencia del principio de legalidad es una cuestión sin mayor relevancia que habrá de atropellarse sin el menor “remordimiento jurídico”.

En este sentido la profesora Ziffer expresó: Se ha sostenido que el principio de legalidad no rige en el derecho internacional: la máxima no hay delito ni pena sin ley ‘es una máxima de derecho nacional, hecha para Estados que han terminado de enumerar su arsenal de penas, y minucio-samente previsto, en códigos escritos, el catálogo exhaustivo de los delitos y las penas’, y que, por lo tanto, no es aplicable ‘en un plano no fijado y en plena formación como es el del derecho internacional’. De acuerdo con ello, el Art.18 de la Constitución sólo concierne al derecho penal interno, pero es totalmente ajeno e inaplicable en la órbita del derecho penal internacional ‘donde no hay estado ni órganos soberanos comunes, ni legislación propiamente dicha’ […].

Esta posición es comprensible cuando se encuentra en juego la responsabilidad de un Estado frente a la comunidad internacional por los crímenes de guerra o de lesa humanidad cometidos bajo su amparo; en ese caso, la imposibilidad de este de invocar el principio de legalidad resulta razonable. Pero no ocurre lo mismo cuando se trata de individuos, respecto de quienes cuesta 218 En los juicios de venganza se han registrado, aunque excepcionalmente, casos de defensores oficiales que realizaron una de-fensa deficiente y violatoria de los derechos de los imputados.


justificar cuál es la razón por la que no han de estar amparados por una garantía que es perci-bida tradicionalmente como una de las más básicas, en especial, si son juzgados dentro de un ordenamiento jurídico en el que tal garantía es aceptada unánimemente también por todos los tratados internacionales en materia de derechos humanos como una garantía fundamental.219

En ese sentido, el Estatuto de Roma ha venido a subsanar esta situación al ponerles un límite a los jueces de la CPI y a los jueces nacionales, estableciendo expresamente los principios del derecho aplicables220 al momento de juzgar los crímenes internacionales y a despejar las dudas acerca de la validez del principio de legalidad en el derecho penal internacional y su aplicación específica a este tipo de crímenes. No obstante, en caso de presentarse un nuevo conflicto internacional en el que intervenga el Consejo de Seguridad se podrá saber si los hechos serán juzgados por la CPI o por un nuevo tribunal ad hoc con exclusión del principio de legalidad en su estatuto. Según expresa el profesor Kai Ambos221 en un artículo que lleva por título El derecho penal in-ternacional en la encrucijada: de la imposición ad hoc a un sistema universal basado en un tra-tado internacional222: La era de los tribunales ad hoc terminó. Para la mayoría de nosotros esta es una buena noticia. La justicia penal internacional ad hoc siempre se caracterizó, con diferentes grados, por la vio-lación de un principio general de derecho, a saber el principio nullum crimen sine lege223. Si bien uno podría discutir la interpretación correcta -ya sea estricta o liberal- de este principio, su exis-tencia como tal es indudable. De hecho, el Tribunal Militar Internacional de Nüremberg (TMI) lo reconoció como un principio (subjetivo) de justicia224. 219

Op. cit. pág. 745 a 762 220

El Estatuto establec: Art. 20 cosa juzgada, Art. 21 derecho aplicable, Art. 22 Nullun Crime sine lege, Art. 23 Nulla poena sine lege, Art. 24 Irretroactividad rationes personae. 221 Catedrático en Derecho Penal, Procesal Penal, Derecho Comparado y Derecho Penal Internacional en la Universidad Georg August de Göttingen: Juez del Tribunal Estadual (Landgericht) de Göttingen. 222 Este trabajo es una versión ampliada y actualizada de la Conferencia realizada en la Marie Curie Network Conference “Inter-national Criminal Law: Present and Future Perspectives”, Universidad de Leiden, Grotius Centre for International Legal Studies, The Hague, 15 de marzo de 2008. Fue publicado originalmente en inglés en STAHN C. / VAN DEN HERIK L. (eds.), Future perspectives on international criminal justice, The Hague: T.M.C. Asser Press, 2010, pp. 161-177. Traducción del inglés realiza-da por Carolina Anello con asistencia de Natalia Luterstein (ambas de la Universidad de Buenos Aires). 223 Sobre sus orígenes véase AMBOS, Kai, “Nulla Poena Sine Lege in International Criminal Law”, en HAVERMAN, R., OLU-SANYA, O., (eds.), Sentencing and Sanctioning in Supranational Criminal Law (2006), pp.17 a 21 (en castellano por ej. en Cien-cias Penales, Costa Rica, no. 26, 2009, pp. 31-44). 224 Trial of the Major War Criminals before the International Military Tribunal (“The Blue Series”), Vol. XXII, p. 462: “In the first place, it is to be observed that the maxim nullum crimen sine lege is not a limitation of sovereignty, but is in general a princi-ple of justice”. Véase también Kelsen, Hans, “Will the Judgment in the Nuremberg Trial Constitute a Precedent in International Law?” (1947) 1 The International Law QuArt.erly 153, pp. 164-5 sosteniendo un enfoque subjetivo y denominando a la prohibi-ción de normas ex post fact como un “principio de justicia”, reimpreso en METTRAUX, G. (ed.), Perspectives on the Nuremberg trial (2008), p. 274.


La creación ex post facto de los tribunales ad hoc infringe ante todo el elemento temporal del principio nullum crimen, es decir, la prohibición de la retroactividad de las leyes penales. Todos los tribunales ad hoc –desde Nüremberg a La Haya, Arusha, Freetown, Pnom Penh, Bagdad y El Líbano (este último situado en La Haya) – 225 fueron establecidos con posterioridad a la comi-sión de los crímenes que ellos mismos iban a juzgar.

Otra forma de resolver los conflictos armados internos: El apartheid Antes de retomar el tema en estudio, es digno de mención el caso del apartheid en Sudáfrica, cu-ya solución fue muy diferente a las opiniones vertidas en los votos de los ministros de la CSJN para los delitos de lesa humanidad. En ese sentido debemos realizar una ajustada síntesis acerca de la situación de Sudáfrica a modo de introducción. La expresión apartheid o distanciamiento226 apareció en la década del ’40 para identificar la polí-tica de segregación racial, que llevó a profundas diferencias sociales entre las etnias de los blan-cos, asiáticos, mestizos o coloured y los bantúes o negros, aplicada en Sudáfrica hasta la década del ’90. Esta política destinada a mantener derechos civiles y políticos diferenciados en favor de la minoría blanca, generó sangrientos conflictos durante más de treinta años. En 1912, antes que el apartheid se convirtiese en política oficial en la década del ’50, se creo el CNA –Congreso Nacional Africano-, -para luchar por los derechos de las etnias-. Uno de sus líderes sería el abogado Nelson Mandela, junto a otras organizaciones como la encabezada por el Arzobispo de Ciudad del Cabo, Desmon Tutu. En la década siguiente, se fundó el partido -South West African People´s Organization- Swapo, en la vecina Namibia y en 1966 adoptó tácticas guerrilleras en contra de la política de apartheid del gobierno sudafricano -a cargo de la administración de ese territorio- al que atacaba en bús-

225 Sobre los diferentes tribunales ad hoc o tribunales mixtos, véanse Ambos Kai, Othmann, M. (eds.), New Approaches in Inter-national Criminal Justice: Kosovo, East Timor, Sierra Leone and Cambodia (2003); ROMANO, Romano (ed.), Internationalized Criminal Courts and Tribunals: Sierra Leone, East Timor, Kosovo and Cambodia (2004); SCHABAS, W., The UN International Criminal Tribunals: The Former Yugoslavia, Rwanda and Sierra Leone (2006); VON BRAUN, L., Internationalisierte Strafge-richte (2008); sobre Iraq y Líbano, SCHARF, M.P., “The Iraqi High Tribunal: A Viable Experiment in International Justice?” (2007) 5 JICJ, p. 258; Cockayne, J., (ed.), “Symposium: The Special Tribunal for Lebanon- A Cripple from Birth” (2007) 5 JICJ, pp. 1062-1174. 226

Apartheid significa distanciamiento en Afrikaans, lengua que deviene de los antiguos colonos holandeses.


queda de su independencia227. En 1975 el Swapo instaló sus cuarteles generales en Angola desde donde operaban las tropas angoleñas y cubanas apoyadas por la URSS contra Sudáfrica. El apartheid comenzó a debilitarse en Sudáfrica recién en la década del ’80, particularmente con la llegada a la presidencia en 1989 de De Klerk, quien alcanzó un acuerdo -en noviembre de 1993- con Mandela, excarcelado y elegido presidente del CNA, en 1991, para instaurar una de-mocracia igualitaria e inclusiva de todos los habitantes. La política de discriminación racial y segregación, también fue una preocupación permanente de la ONU desde sus comienzos. En efecto, el 22 de junio de 1946, a raíz del trato discriminario que recibían los asiáticos en Sudáfrica, la India pidió que este tema se incluyera en el primer período de sesiones de la ONU. A partirde allí se produjeron numerosos documentos en contra de la polí-tica del apartheid: el 2 de diciembre de 1950 se aprobó la Res 395(V) por la que se declaró que el apartheid era una forma de segregación racial; más adelante se dio la Res 134 del 1 de abril de 1960 por la que el gobierno sudafricano fue instado al abandono de la política del apartheid. El 2 de abril de 1963 se reunió por primera vez el Comité Especial contra el apartheid. La Res 181 del Consejo de Seguridad del 7 de agosto de 1963 pedía el embargo de armas a Sudáfrica, y la Res 1899 (XVIII) pedía el embargo de petróleo. El 23 de agosto se celebró en Brasilia un seminario internacional sobre el apartheid organizado por el Comité de DDHH de la ONU, el Comité Es-pecial contra el apartheid y el gobierno de Brasil. Esta fue la primera conferencia de las muchas organizadas por la ONU sobre este tema. También en la Conferencia Internacional de Derechos Humanos de Teherán de abril de 1968, el inc. 7 del documento final dice:

La comunidad internacional se siente profundmente preocupada por la notoria denega-ción de los derechos humanos que emana de la repulsiva política de aparetheid. Esta po-lítica, condenada como un crimen de lesa humanidad, sigue trastornando profundamente la paz y la seguridad internacionales. Es imperativo, por lo tanto, que la comunidad in-ternacional emplee todos los medios a su alcance para desterrar ese mal. La lucha co-ntra el apartheid se reconoce como legítima.

A fines de ese año, el 2 de diciembre de 1968 la Asamblea General pidió a los Estados la suspen-sión de los intercambios culturales, educacionales, deportivos y de otro tipo con organizaciones de Sudáfrica. El 30 de noviembre de 1973 se aprobó la Convención Internacional sobre la Repre-sión y Castigo del Crimen de Apartheid que entró en vigor el 18 de julio de 1976, Res 3068 (XXVIII). El 17 agosto 1973 se aprobó la Res 554 por la que el Consejo de Seguridad declaró que la nueva constitución racista de Sudáfrica no tenía validez alguna. El 16 de junio de 1986 se celebró la conferencia mundial sobre sanciones contra la Sudáfrica racista organizada por la

227

Namibia había sido territorio controlado por Alemania, luego del tratado de Versailles pasó a ser colonia británica y en 1920 la Sociedad de las Naciones le otorgó a Sudáfrica el mandato sobre este territorio, luego de la participació de Sudáfrica en la II° Guerra Mundial comenzó a tratar a Namibia como la 5ta provincia e impuso la política del apartheid. En ese contexto se crearon las SWAPO. Los enfrentamientos terminaron con el Acuerdo Trilateral de Nueva York firmado en 1988.


ONU, la Organización de Unidad Africana [OUA] y el Movimiento de paises no alineados. El 14 de diciembre de 1989 la Asamblea General aprobó la Res S-16/1 en la que pedía el fin del apart-heid y el establecimiento de una democracia no racial. Finalmente, luego de la finalización de este régimen, la ONU aprobó la Res 48/1 del 8 de octubre de 1993, pidiendo que se restableciesen de inmediato las relaciones económicas con Sudáfrica y que se levantase el embargo petrolero. El 10 de marzo de 1994 asumió Mandela como presidente y en julio de 1995, se aprobó la Comisión por la Verdad y la Recociliación integrada por 17 miembros y presidida por el arzobispo Desmond Tutu. Esta comisión, elaboró un informe que estableció que para la década del ’90 se acreditaban las siguientes violaciones a los DDHH. Desmon MpiloTutu en el informe referido dijo:

There were those who believed that we should follow the post World War II example of putting those guilty of gross violations of human rights on trial as the allies did at Nur-emberg. In South Africa, where we had a military stalemate, that was clearly an impos-sible option. Neither side in the struggle (the state nor the liberation movements) had defeated the other and hence nobody was in a position to enforce so-called victor’s jus-tice. Había quienes creían que debíamos seguir el ejemplo de la Segunda Guerra Mundial y llevar a los culpables de violaciónes graves de los derechos humanos a un juicio como hicieron los aliados en Núremberg. En Sudáfrica, donde tuvimos un estancamiento mili-tar, era claramente una opción imposible. Ninguno de los bandos en lucha (el Estado ni los movimientos de liberación) había derrotado al otro y por lo tanto nadie estaba en condiciones de hacer cumplir la llamada justicia del vencedor.

22 However, there were even more compelling reasons for avoiding the Nuremberg op-tion. There is no doubt that members of the security establishment would have scup-pered the negotiated settlement […] for their involvement in past violations. It is certain that we would not, in such circumstances, have experienced a reasonably peaceful tran-sition from repression to democracy. We need to bear this in mind when we criticise the amnesty provisions in the Commission’s founding Act. […] 22 No obstante, había razones más convincentes para evitar la opción de Nuremberg. No hay duda de que los miembros del establishment de seguridad habrían echado por tierra el acuerdo negociado,[…] por su participación en violaciónes anteriores. Sin duda en ta-les circunstancias, no hubiéramos experimentado una transición razonablemente pacífica de la represión a la democracia. Debemos tener esto en cuenta a la hora de criticar a las disposiciones de amnistía del acta de fundación de la Comisión. […]


23 Another reason why Nuremberg was not a viable option was because our country simply could not afford the resources in time, money and personnel that we would have had to invest in such an operation. Judging from what happened in the De Kock and so-called Malan trials, the route of trials would have stretched an already hard-pressed judicial system beyond reasonable limits. It would also have been counterproductive to devote years to hearing about events that, by their nature, arouse very strong feelings. It would have rocked the boat massively and for too long.

23. Otra razón por la que Núremberg no era una opción viable era porque nuestro país no podía permitirse el lujo de los recursos de tiempo, dinero y personal que hubieramos tenido que invertir en este tipo de operación. A juzgar por lo que ocurrió en el juicio De Kock y los llamados de Malan, el rumbo de los procesos hubieran llevado más allá de los límites razonables a un sistema de por sí muy presionado. También hubiera sido contra-producente dedicar años a oír hablar de acontecimientos que, por su naturaleza, despier-tan sentimientos muy fuertes. Habrían sacudido el barco de forma masiva y durante de-masiado tiempo.

Podemos concluir que pese a que el apartheid fue declarado delito de lesa humanidad por la Asamblea General en 1966 [Res 2202], dos años más tarde, en 1968, fue incluido en la Conven-ción de “imprescriptibilidad”. Luego en 1973 se celebró la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid [CIRCCA], y finalmente fue reconocido como delito de lesa humanidad en 1998 en el Estatuto de Roma. Sin embargo ninguno de los razona-mientos argüidos por los ministros de la CSJN de la Argentina en los fallos Arancibia y ss. para

Fig -7-


los delitos de lesa humanidad fueron tenidos en cuenta, esto es: se rechazó la doctrina de Núrem-berg, se investigaron todas las partes que intervinieron en el conflicto, los perpetradores confesos fueron amnistiados, el conflicto se cerró de una manera muy diferente a la de Argentina y la co-munidad internacional aceptó dicha solución. Según el criterio de la CSJN expresado en el caso Arancibia, todos los dirigentes de Sudáfrica desde 1968 a 1993, son susceptibles de ser perseguidos como máximos responsables. Es más, la Argentina esta internacionalmente obligada pues firmó el 6 de junio de 1975 la CIRCCA y la ratificó el 7 de noviembre de 1985, y fue aprobada por Ley 23221228 del 21 de agosto de 1985. Dicha convención establece entre otros aspectos:

Observando que en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genoci-dio ciertos actos que pueden calificarse también de actos de apartheid constituyen un de-lito de derecho internacional; Observando que, conforme a la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, "los actos inhumanos debidos a la políti-ca de apartheid" están calificados de crímenes de lesa humanidad; Convencidos de que una convención internacional sobre la represión y el castigo del cri-men de apartheid permitiría adoptar medidas más eficaces, tanto en el plano internacio-nal como en el nacional, con objeto de reprimir y castigar el crimen de apartheid,

Artículo I 1. Los Estados Partes en la presente Convención declaran que el apartheid es un crimen de Lesa Humanidad y que los actos inhumanos que resultan de las políticas y prácticas de apartheid y las políticas y prácticas análogas de segregación y discriminación racial que se definen en el Artículo II de la presente Convención son crímenes que violan los principios del derecho internacional, en particular los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas, y que constituyen una amenaza seria para la paz y la seguridad internacionales. 2. Los Estados Partes en la presente Convención declaran criminales las organizaciones, las instituciones y los particulares que cometen el crimen de apartheid. Artículo III Se considerarán criminalmente responsables en el plano internacional, cualquiera que sea el móvil, los particulares, los miembros de las organizaciones e instituciones y los re-

228 Al momento de la firma interpuso la siguiente declaración: La República Argentina, entiende que el Art. XII de la Convención debe interpretarse en el sentido que toda controversia que no haya sido resuelta mediante negociación y en la que ella sea parte, requerirá su consentimiento expreso para que la cuestión sea sometida a la Corte Internacional de Justicia.


presentantes del Estado, tanto si residen en el territorio del Estado en que se perpetran los actos como en cualquier otro Estado que: a) Cometan los actos enumerados en el artículo II de la presente Convención, o que par-ticipen en su comisión, la inciten directamente o se confabulen para ella; b) Alienten o estimulen directamente la comisión del crimen de apartheid o cooperen di-rectamente en ella.

Artículo IV Los Estados Partes en la presente Convención se obligan: a) A adoptar las medidas legislativas o de otro orden que sean necesarias para reprimir e impedir el aliento al crimen de apartheid y las políticas segregacionistas similares o sus manifestaciones y para castigar a las personas culpables de tal crimen; b) A adoptar medidas legislativas, judiciales y administrativas para perseguir, enjuiciar y castigar conforme a su jurisdicción a las personas responsables o acusadas de los actos enumerados en el artículo II de la presente Convención, independientemente de que tales personas residan en el territorio del Estado en que se han cometido los actos o sean na-cionales de ese Estado o de algún otro Estado o sean personas apátridas. Artículo V Las personas acusadas de los actos enumerados en el artículo II de la presente Conven-ción podrán ser juzgadas por un tribunal competente de cualquier Estado Partes en la Convención que tenga jurisdicción sobre esas personas, o por cualquier tribunal penal internacional que sea competente respecto a los Estados Partes que hayan reconocido su jurisdicción.

Naturalmente la pregunta es: ¿por qué ningún fiscal actuó conforme a la jurisprudencia de la CSJN habida cuenta la obligación internacional del Estado conforme al Art. IV b, que le otorga jurisdicción universal para el delito de apartheid en tanto delito de lesa humanidad; pues todos los agentes estatales quedan expuestos por incumplimiento de sus deberes de funcionario público, sobre todo por la gravedad del crimen referido. Es evidente que la jurisprudencia de la Corte pre-senta un “oximorón”: o los actuales agentes estatales tiene la razón en sus argumentos, por lo tanto no solo los militares deben ser juzgados sino también los funcionarios de los gobiernos an-teriores, y de manera extensiva los funcionarios de los gobiernos de Sudáfrica; o los funcionarios de Alfonsín tenían razón y los que deben ser juzgados por dicho incumplimiento son los actuales agentes estatales, como le ocurrió al ex juez español Baltazar Garzón. Tampoco se ve ¿por qué no


se le reclama a Sudáfrica la inamnistiabilidad del crímen de apartheid? Ni a otros países que am-nistiaron este tipo de delitos. Pues no puede pasar desarpercibido que para el caso argentino por los hechos de los ‘70 no hubo un cuestionamiento específico de la comunidad internacional como acabamos de referir para el caso de Sudáfrica, que incluso dio lugar a una convención [CIRCCA] que tipifica el delito refi-riéndolo a una determinada jurisdicción229. En efecto el Art.II establece:

Artículo II A los fines de la presente Convención, la expresión "crimen de apartheid ", que incluirá las políticas y prácticas análogas de segregación y discriminación racial tal como se practican en el Africa meridional, denotará los siguientes actos inhumanos cometidos con el fin de instituir y mantener la denominación de un grupo racial de personas sobre cual-quier otro grupo racial de personas y de oprimirlo sistemáticamente: a) La denegación a uno o más miembros de uno o más grupos raciales del derecho a la vida y a la libertad de la persona:

i) Mediante el asesinato de miembros de uno o más grupos raciales; ii) Mediante atentados graves contra la integridad física o mental, la libertad o la dignidad de los miembros de uno o más grupos raciales, o su sometimiento a tor-turas o a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes; iii) Mediante la detención arbitraria y la prisión ilegal de los miembros de uno o más grupos raciales;

b) La imposición deliberada a uno o más grupos raciales de condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; c) Cualesquiera medidas legislativas o de otro orden destinadas a impedir a uno o más grupos raciales la participación en la vida política, social, económica y cultural del país y a crear deliberadamente condiciones que impidan el pleno desarrollo de tal grupo o ta-les grupos, en especial denegando a los miembros de uno o más grupos raciales los dere-chos humanos y libertades fundamentales, entre ellos el derecho al trabajo, el derecho a formar asociaciones sindicales reconocidas, el derecho a la educación, el derecho a salir de su país y a regresar al mismo, el derecho a una nacionalidad, el derecho a la libertad

229

Si bien la desaparición forzada de personas es una práctica atribuible a la Argentina, las convenciones internacionales que protegen de este delito fueron instauradas debido a la existencia de una práctica internacional.


de circulación y de residencia, el derecho a la libertad de opinión y de expresión y el de-recho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas; d) Cualesquiera medidas, incluidas las de carácter legislativo, destinadas a dividir la po-blación según criterios raciales, creando reservas y guetos separados para los miembros de uno o más grupos raciales, prohibiendo los matrimonios mixtos entre miembros de dis-tintos grupos raciales y expropiando los bienes raíces pertenecientes a uno o más grupos raciales o a miembros de los mismos; e) La explotación del trabajo de los miembros de uno o más grupos raciales, en especial sometiéndolos a trabajo forzoso; f) La persecución de las organizaciones y personas que se oponen al apartheid privándo-las de derechos y libertades fundamentales.

De todos modos habrá de recordarse que en materia penal se prohíbe la analogía, entonces aun-que algunas conductas punibles en el apartheid sean parecidas a las conductas que se imputan por los hechos de los’70 en la Argentina, hay una condición que de ningún modo se advierte en estos hechos, y sí está presente en aquellas conductas, ella es la inexistencia de la cuestión étnica en el conflicto.

El caso Scilingo y la justicia universal. Antes de continuar con las discusiones en torno a la Convención de “imprescriptibilidad” y su aplicación en la Argentina, el Caso Scilingo merece una breve mención porque se trata de la con-dena de un tribunal ajeno a la jurisdicción de los juicios de venganza de la Argentina. Adolfo Scilingo se recibió de Guardiamarina, en 1968, junto a Juan Carlos Rolón230 y al jefe de la Armada durante el gobierno de Kirchner, almirante Jorge Godoy. Durante 1977 fue destinado a la Escuela de Mecánica de la Armada [ESMA] y se encargó de una tarea reservada a los oficiales de marina orientados en máquinas: la jefatura del cargo automotores. Fue en esa época cuando decidió incursionar en sucesivas actividades comerciales fracasadas que terminaron llevándolo a un estado de desesperación. Económicamente quebrado, desvinculado de la Armada a raíz de la venta de material pornográfico a menores en una base naval y sin posibilidad de devolver el dine-

230 Acusado de haber cometido delitos de lesa humanidad por el Juzgado 12. En 2009 fue juzgado por el TOF N°5 y absuelto por los cargos que se le imputaban. No obstante en la propia sentencia el tribunal advirtió que permanecería en prisión a la espera de otro juicio; en agosto de 2012 cumplió once años de prisión preventiva a disposición del TOF 5 en manifiesta violación a su dere-cho de permanecer en libertad durante la instrucción del proceso, hasta que la condena quede firme.


ro que había pedido a muchos de sus camaradas, se comenzó a vincular con actividades al mar-gen de la ley231, hasta que circunstancialmente se cruzó en un medio de transporte con Horacio Verbitsky232 y vio la posibilidad de obtener dinero con la “venta de información”. Así Scilingo primero comenzó a expresar lo que la izquierda quería oir y luego lo que la propia izquierda que-ría decir233. Sus relatos en el fondo convenían a un sector con claros intereses políticos, pero no convencían a nadie e incluso desorientaba a quienes podían beneficiarse con su incoherente con-ducta. Llegado a Madrid con el patrocinio de Izquierda Unida, sirvió a los fines del juez Baltazar Gar-zón empeñado en materializar el rol de España en la justicia universal que estaba sobre llevando la frustración del pedido de extradición de Pinochet al Reino Unido.

231 Scilingo registra los siguientes antecedentes:

• Agosto ’87: Causa 14565 – Juzgado Federal Nº2 Secretaría 5 – “Circulación moneda falsa” – Sobreseimiento parcial provi-sional.

• Agosto ’88: Causa 56586 – Juzgado Nacional 1ª Instancia Criminal de Instrucción Nº24 Sec.22 – “Averiguación estafa”.

• Diciembre ’88: Causa 22824 – Juzgado Nacional de 1ª Instancia Criminal de Instrucción Nº12 Sec.35 – “Solicitud captura por libramiento de cheque con cuenta cerrada”.

• Septiembre ’90: Detenido en Comisaría 19ª en cumplimiento de causas anteriores.

• Diciembre ’90: Detenido en Comisaría 5ª por “Defraudación” – Puesto en libertad en Enero 91 (juez Marquevich).

• Diciembre ’90: Causa 866 – Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Criminal de Sentencia – “Estafa seguida de encubrimien-to con auto sustraído a un Sr. Grondona”.

• Agosto ’91: Condena a un año de prisión en suspenso confirmada por Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal Co-rreccional – La Corte Suprema anuló lo actuado por no haber sido notificado oportunamente.

• Agosto ’94: Causa 6888 – Juzgado Nacional en lo Criminal – Condena a un año de prisión en suspenso por “Estafa” (libra-miento cheque con cuenta cerrada).

• Febrero ’95: Causa 33923/95 por “Defraudaciones reiteradas y asociación ilícita”

• Marzo ’95: Causa 28855 – Juzgado Criminal Correccional Nº7 de San Isidro (Dr. Igarzabal) “Homicidio calificado reiterado, robo calificado reiterado y tentativa de homicidio” remitida por el Juez a la Capital Federal. Archivada.

• Septiembre ’95: Preventiva por “Estafa en 14 oportunidades en concurso real con falsificación (en 14 oportunidades) y aso-ciación ilícita”.

• Febrero ’96: Juzgado Nacional 1ª Instancia en lo Criminal Sec.24 – Sentencia definitiva a un año de prisión en suspenso por “Estafa” – Sec.41 en agosto un año de prisión en suspenso por “encubrimiento” – La Cámara de Apelaciones unificó conde-nas en 3 casos en dos años y 6 meses y cumplimiento en suspenso.

• Junio ’97: Recuperó la libertad por recusación y pedido de nulidad de lo actuado. El tema adquiere fuerte implicancia políti-ca.

232 El periodista Horacio Verbitsky, presidente del CELS, perteneció al Peronismo de Base y a Montoneros según sus propios dichos htpp:// www.perfil.com/contenidos/2007/11/04/noticia 0023.html. 233

Uno de sus primeros actos fue denunciar, en una carta dirigida en 1996 al presidente de la Nación Carlos Menem conductas delictivas de Astiz. Pero Scilingo era superior de Astiz por lo tanto en el momento de los hechos estaba obligado a evitar que Astiz continuase con dichas conductas y no denunciarlas veinte años después. Consecuentemente en la denucia que realizó sobre Astiz, no hizo otra cosa que denunciar sus propias conductas que permitieron las infracciones de Astiz. Era evidente que la con-ducta de Scilingo denunciando a un subalterno suyo respondía a las necesidades políticas de los organismos vinculados a la iz-quierda revolucionaria empeñados en convetir a Astiz en un ícono internacional.


Sin embargo, pese a la inconsistencia de los dichos de Scilingo a su intento de retractación en el momento del juicio ante las consecuencias de su autoinculpación, lo actuado por el procesado le alcanzó al tribunal para condenar al ex marino argentino por delitos de lesa humanidad. En refe-rencia a ello dijo la Audiencia Nacional en su sentencia del 19 de abril de 2005:

También el Tribunal aprecia y valora la falta de consistencia de las propias razones de retracta-ción alegadas y de las razones de su nueva versión y de por qué con anterioridad había declarado de forma absolutamente diferente hasta el punto de autoinculparse de gravísimos hechos y lo que buscaba con ello, indagando en lo posible la desconcertante actitud que mantiene el procesado.

En este sentido dos ex detenidas en la ESMA en diferentes circunstancias opinaron sobre Scilin-go. Dijo Miriam Lewin: Cuando Scilingo participó en el programa de televisión de Mariano Grondona nombró a Pelusa, que era un personaje imaginario, una licencia literaria del libro Recuerdo de la Muerte. Hablaba de la situación de Pelusa como si hubiese ocurrido realmente y él hubiese sido testigo. Más adelante agregó: para mí Scilingo es un gran fabulador leyó todo lo publicado sobre la ESMA y hablaba como si hubiera sido testigo directo234. Ello fue conteste con los dichos de Sara Solarz de Osatinsky cuando afirmó sobre Scilingo que [en la ESMA] no cree haberlo visto235.

Ex integrante de Montoneros, y Secretaria de DDHH de la ciudad de Bs.As., Alicia Pierini en declaraciones publicadas en La Nación el 2 de septiembre de 1977 con relación a Scilingo dijo: Me siento amenazada, extorsionada. Él quiere dinero, pero de mí no lo va a conseguir. A ese hombre lo único que le interesa es la plata, no tiene sentimientos. ... Scilingo es un traficante, es un tipo que hace negocios con los desaparecidos. Después de hablar con él en el penal, me que-dó la sensación de que lee los diarios, los refrita y trata de vender esa información. También Verbitsky, quien pese a las inconsistencias del relato de Scilingo escribió el libro El Vuelo, en la pág. 149 de dicho libro expresa sobre éste: Tenía motivaciones muy cruzadas: el recuerdo le impedía dormir, la Armada lo estaba sumariando por algo que había hecho y ade-más quería plata por contar su historia.” Ahora bien, España no participó del acuerdo de Londres de 1945 ni adhirió al Estatuto de Nú-remberg, no firmó ni adhirió a la Convención de “imprescriptibilidad” de la ONU del ‘68, ni firmó ni adhirió a la Convención Europea de “imprescriptibilidad” del ’74; los delitos de lesa humanidad no ingresaron a su derecho interno hasta el 23 de noviembre de 1995 con la ley 10 y el Estado español se obligó internacionalmente a la persecución de los crímenes internacionales a partir del 24 de octubre de 2000 cuando ratificó el Estatuto de Roma.

234 Miriam Lewin, Ese Infierno, edición de los 30 años pág.195. 235

Según sus dichos, del 7 de julio de 1998 en la causa Nicolaides y otros sobre sustracción de menores


Cabe entonces preguntarse ¿cuáles son los fundamentos para condenar a Scilingo por supuestos delitos de lesa humanidad cometidos fuera del territorio español en los ‘70? si todos los instru-mentos que supuestamente obligan a España son ex post facto. En efecto, la ausencia de los deli-tos de lesa humanidad en el derecho español, que ingresaron al Código Penal, en noviembre de 1995, obligó al juez Garzón a procesar a Scilingo por genocidio y subsidiariamente por terroris-mo. Sin embargo, al momento de dictar sentencia la Audiencia Nacional [Fallo 16/2005] el 19 de abril de 2005, concluyó que las conductas de Scilingo no encuadraban en el delito de genocidio y lo refiró de la siguiente manera:

En el momento actual, y recalcamos que se trata del momento actual, en atención a los he-chos que estrictamente se consideran probados, estos no se ajustan al tipo de genocidio pre-visto en el Art.607 del Código Penal. Entre los elementos definidores del tipo penal están el propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, de-biéndose entender que como tal grupo, sin incluirse a los grupos no estables en sí mismos co-mo tales grupos, lo que excluiría específicamente a los grupos políticos. La destrucción par-cial de un grupo nacional no es equivalente ni debe abarcar el “autogenocidio”, es decir la destrucción parcial del propio grupo nacional, aunque puedan existir “subgrupos” diferen-ciados por la ideología.

Es necesario tener en cuenta que la Sala da esta interpretación superestricta y restringida del delito de genocidio en el momento actual, precisamente por haberse incorporado al Código Penal el tipo referido a los delitos de lesa humanidad, de carácter más amplio, y que obliga a reinterpretar este delito en el sentido indicado.

De acuerdo con la interpretación del tribunal español el genocidio no incluye el propósito de des-truir total o parcialmente a los grupos póliticos por su condición de grupos no estables. A partir de una cuestionable reconstrucción histórica del pasado de la Argentina el tribunal tampoco cali-ficó las conductas de Scilingo de terrorismo por encontrarlo subsumido en los delitos de lesa hu-manidad. Es evidente que el remanido argumento de la lucha contra la impunidad, muy evocado en este tipo de causas queda en este caso de lado, dado que en este país nunca revisó la etapa franquista y se ratificó la amnistía de 1977 que cierra este período de la historia española sin aclarar, por ejemplo, la responsabilidad de Santiago Carillo en la matanza de miles de civiles en Paracuellos del Jarama en noviembre y diciembre de 1936.


Ahora bien, lo primero que debemos tener en cuenta para entender la condena en España, es que el propio Scilingo se presentó voluntariamente en jurisdicción española y se autoinculpó236 ante sus autoridades. Ello las habilitó a decidir el derecho aplicable y forzadamente fue juzgado y condenado por aplicación extensiva de la jurisdicción de Núremberg como si se tratase de un ex nazi. En efecto, el tribunal recurrió a la retroactividad de los delitos de lesa humanidad con base al Art.7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos del inc 2 y el Art.15 del PIDCP, ratificado por España en 1985, pero ante la ausencia de tipificación en el derecho interno español, refirió una vaga presencia de los delitos en el derecho internacional. Lo que en el texto de la sentencia se dijo en el considerando 1).4 como sigue:

En definitiva hemos de decir aquí que desde una perspectiva internacional, existía en el momento de la producción de los hechos normas internacionales consuetudinarias de aplicabilidad general que prohibían claramente las conductas llevadas cabo durante la dictadura militar argentina por militares, fuerzas de seguridad del estado y civiles en la llamada lucha contra la subversión, aunque ciertamente la tipificación de dichas conduc-tas basadas fundamentalmente en el Art.6 c del Estatuto de Nuremberg no tuvieran una absoluta precisión en los tipos, y la tipificación de la contenida en el Convenio contra el Genocidio de 1958 no le fuera absolutamente aplicable. Sin embargo, ya existían sufi-cientes elementos en el ámbito internacional para tener una idea cierta de que esas con-ductas eran constitutivas de un crimen contra la humanidad e iban no solo contra el de-recho interno sino también contra el derecho internacional por lo que, al margen de las posibles consecuencias o responsabilidad internacional del Estado argentino, en virtud del principio de responsabilidad individual, también les era exigible a sus autores y par-ticipes responsabilidad penal internacional por ese tipo de conductas.

Consideramos, por tanto, que aunque posteriormente se haya producido una tipificación de este tipo de conductas en el ámbito internacional mediante su cristalización en trata-dos internacionales, ello simplemente añade un plus de taxatividad y de certeza a la pre-visibilidad general de la conducta prohibida u ordenada, por lo que no existen sólidas ra-zones para negar el respeto del principio de legalidad, al menos en su manifestación de garantía criminal, a no ser que se haga una interpretación falsa y desviada de dicho principio.

236

Scilingo en sus declaraciones nunca dio la filiación de las supuestas víctimas a las que habría afectado con sus conductas.


Acusado de genocidio y terrorismo, Scilingo fue sentenciado por delitos de lesa humanidad237 que no estaban vigentes en el derecho positivo español, con el fundamento que sus conductas estaban prohibidas en la costumbre internacional en la época de los hechos.

237 Artículo 607 bis. Fue incorporado al Código Penal español por la ley orgánica 10/1995 del 23 de noviembre de 1995. En el Título XXIV- Delitos contra la Comunidad Internacional, Capítulo II bis, se establece:

1. Son reos de delitos de lesa humanidad quienes cometan los hechos previstos en el apartado siguiente como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte de ella.

En todo caso, se considerará delito de lesa humanidad la comisión de tales hechos:

1. Por razón de la pertenencia de la víctima a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional.

2. En el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen.

2. Los reos de delitos de lesa humanidad serán castigados:

1. Con la pena de prisión de 15 a 20 años si causaran la muerte de alguna persona. Se aplicará la pena superior en grado si concurriera en el hecho alguna de las circunstancias previstas en el artículo 139.

2. Con la pena de prisión de 12 a 15 años si cometieran una violación, y de cuatro a seis años de prisión si el hecho con-sistiera en cualquier otra agresión sexual.

3. Con la pena de prisión de 12 a 15 años si produjeran alguna de las lesiones del artículo 149, y con la de ocho a 12 años de prisión si sometieran a las personas a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud o cuando les produjeran alguna de las lesiones previstas en el Artículo150. Se aplicará la pena de prisión de cuatro a ocho años si cometieran alguna de las lesiones del artículo 147.

4. Con la pena de prisión de ocho a 12 años si deportaran o trasladaran por la fuerza, sin motivos autorizados por el de-recho internacional, a una o más personas a otro Estado o lugar, mediante la expulsión u otros actos de coacción.

5. Con la pena de prisión de seis a ocho años si forzaran el embarazo de alguna mujer con intención de modificar la com-posición étnica de la población, sin perjuicio de la pena que corresponda, en su caso, por otros delitos.

6. Con la pena de prisión de 12 a 15 años cuando detuvieran a alguna persona y se negaran a reconocer dicha privación de libertad o a dar razón de la suerte o paradero de la persona detenida.

7. Con la pena de prisión de ocho a 12 años si detuvieran a otro, privándolo de su libertad, con infracción de las normas internacionales sobre la detención.

8. Se impondrá la pena inferior en grado cuando la detención dure menos de quince días. 9. Con la pena de cuatro a ocho años de prisión si cometieran tortura grave sobre personas que tuvieran bajo su custodia

o control, y con la de prisión de dos a seis años si fuera menos grave. A los efectos de este artículo, se entiende por tortura el sometimiento de la persona a sufrimientos físicos o psíquicos. La pena prevista en este número se impondrá sin perjuicio de las penas que correspondieran, en su caso, por los aten-tados contra otros derechos de la víctima.

10. Con la pena de prisión de cuatro a ocho años si cometieran alguna de las conductas relativas a la prostitución recogi-das en el artículo 187.1, y con la de seis a ocho años en los casos previstos en el artículo 188.1. Se impondrá la pena de seis a ocho años a quienes trasladen a personas de un lugar a otro, con el propósito de su ex-plotación sexual, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de nece-sidad o de vulnerabilidad de la víctima. Cuando las conductas previstas en el párrafo anterior y en el artículo 188.1 se cometan sobre menores de edad o inca-paces, se impondrán las penas superiores en grado.

11. Con la pena de prisión de cuatro a ocho años si sometieran a alguna persona a esclavitud o la mantuvieran en ella. Es-ta pena se aplicará sin perjuicio de las que, en su caso, correspondan por los concretos atentados cometidos contra los derechos de las personas. Por esclavitud se entenderá la situación de la persona sobre la que otro ejerce, incluso de hecho, todos o algunos de los atributos del derecho de propiedad, como comprarla, venderla, prestarla o darla en trueque.


En este sentido, para que una norma sea considerada costumbre internacional, la Corte Interna-cional de Justicia, como hemos visto, I) confirma las ratificaciones de los tratados, II) observa las prácticas estatales, III) tiene en cuenta los principios generales del derecho y IV) atiende [con carácter auxiliar] las opiniones de juristas. En función de ello puede consagrar una norma consuetudinaria de carácter general y si ésta cuenta con el consenso de los estados con arreglo al Art.53 de la CVDT puede adquirir naturaleza de ius cogens. No alcanza con que un tribunal enuncie repetidas veces la existencia de una costumbre internacional: debe probarla. Desde el punto de vista de los tratados, en la década del ’70, los delitos de lesa humanidad solo habían sido tipificados, en 1945 en el Estatuto de Núremberg anexo al acuerdo de Londres para la persecución de los nazis; instrumento al que adhirieron con posterioridad 19 estados. Luego en los ’60 con la Convención de “imprescriptibilidad” , -largamente cuestionada en el presente tra-bajo-, que remite a la tipificación del referido Estatuto, esos delitos que seguían vinculados a los nazis, comenzaron a adquirir la imprescriptibilidad. Aún en los ’90 permanecían tipificados en dicho Estatuto y no habían sido recogidos en otro instrumento internacional de carácter universal y obligatorio para los estados hasta 1998. En efecto, en 1993 en oportunidad de realizarse una ronda de consultas de la ONU para establecer un tribunal internacional con la finalidad de juzgar los delitos internacionales de la ex Yugoslavia, los miembros de la Conferencia Islámica238 eleva-ron al Secretario General un informe239 donde proponían el derecho aplicable: a) crímenes de guerra: por violaciones a las convenciones de Ginebra y sus protocolos b) genocidio según su propia Convención y c) delitos de lesa humanidad según la definición del acuerdo de Londres y de Tokio de 1945. Luego refieren una forma ampliada de estos últimos con arreglo al derecho consuetudinario de otras conductas punibles, no incluidas en el Estatuto de Núremberg, entre las que incluyen pillaje y saqueo, destrucción sistemática de bienes públicos y privados, etc. De esta suerte, la Conferencia Islámica propone el derecho aplicable para un tribunal internacional y re-mite a la tipificación dada en el Estatuto de Núremberg, pues no existe otro antecedente entre 1945 y 1993 que tipifique dichos delitos en un instrumento internacional. Por otra parte, la sentencia del tribunal español refiere que los delitos no pueden ser categoriza-dos como genocidio; por lo tanto desde el punto de vista de los tratados nada puede aportarse para sostener el criterio de la existencia de una costumbre internacional de aplicación universal en relación a los delitos de lesa humanidad, para la década de los ‘70. Solo puede abonarse el hecho que en el seno de la ONU se establecieron los principios de Núremberg con miras a su aplicación en un futuro “Código Criminal Internacional” y con ese sentido fueron confirmados en la Res 95(I), pero ello no alcanza para obligar a los Estados pues no revisten otro carácter que el de una guía.

238 La Conferencia Islámica está integrada por: Arabia Saudita, Turquia, Egipto, Malasia, Pakistán, República Islámica de Irán y Senegal. 239 S/25512 ó A/47/920


Sólo había prohibiciones en el marco del derecho internacional humanitario conforme al Art.3 común de los Convenios de Ginebra que establece las normas para los conflictos armados inter-nos, ya que el Protocolo II se aprobó a fines de la década del ‘70 y tanto España como Argentina lo ratificaron recién en los ’80. En este caso el contexto activa lo dispuesto en el DIH, cuyas normas no constituyen un código penal propiamente dicho, pero ellas no son de aplicación al caso argentino pues los juristas sostienen que lo ocurrido en los ‘70 no se corresponde con un conflicto armado. Por último desde el punto de vista de la “opinio juris” la causa 13/84 seguida a los comandantes de las fuerzas armadas al finalizar el conflicto de los ‘70, internacionalmente conocida y que ha colocado a la Argentina a la vanguardia de los procesos de la justicia transicional que impulsa la ONU, no puede ignorarse a la hora de emitir sentencia a un procesado nacional subordinado de dichos comandantes y por los mismos hechos. La sentencia estableció que los delitos acriminados prescribían, separándolos de la extensión de la jurisdicción de los delitos de Núremberg. En ese sentido uno de los jueces del tribunal que juzgó a los comandantes, el Dr. Guillermo Le-desma en un Artículo publicado en la sección Enfoques de La Nación el 15 de agosto de 2010, dijo: Nosotros, en 1985, no juzgamos a las juntas por delitos de lesa humanidad, juzgamos por delitos comunes, homicidio, etcétera, no obstante estaban definidos como crímenes de lesa hu-manidad pero no ratificados por la Argentina. 240

En conclusión, no puede afirmarse con tanta soltura que en la costumbre internacional ya existían delitos que hoy se acriminan a los hechos de los ’70. En ese sentido el profesor Kai Ambos ha expresado:

En realidad, es bastante discutible […] que las torturas, las ejecuciones extrajudiciales y las desapariciones forzadas se encuentren prohibidas por el derecho internacional con-suetudinario.241

Sobre todo porque la expresión “delitos vigentes en la época de los hechos”, recurrentemente utilizada en sentencias y tratados que no agrega la taxatividad necesaria en el derecho penal, ya había sido referida en la jurisprudencia de los juicios con motivo de la ley N° 10 del CC242, para

240 Es propicio recordar que en 1985 cuando se celebró el juicio no existía abierto a la firma o pendiente de ratifica-ción ningún tratado donde se tipificasen los delitos de lesa humanidad con alcance universal, con excepción de la Convención de “imprescriptibilidad”que remite a la tipificación del estatuto de Núremberg como va dicho. En con-secuencia en el único lugar donde estaban tipificados estos delitos era en dicho estatuto con alcance a los nazis de las potencias del Eje Europeo. 241

Kai Ambos, Impunidad y derecho Penal Internacional, Medellín 1997, pág.243. 242

Sentencia por el caso de la Justicia de Berlin, 1947. En relación con la expresión referida, ver el punto: Breve digresión sobre el inc. 2 del Art. 15 del PIDCP.


referir que los hechos por los que acusaban a los nazis ya eran punibles cuando fueron cometidos y mitigar la creación de derecho retroactivo, lo que fue dicho de la siguiente manera:

Whether the crime against humanity is the product of statute or of common international law, or, as we believe, of both, we find no injustice to persons tried for such crimes. They are chargeable with knowledge that such acts were wrong and were punishable when committed

Ya sea que el crimen contra la humanidad es el producto de la ley o del derecho interna-cional consuetudinario, o de ambos, como creemos, no encontramos ninguna injusticia para las personas juzgadas por esos delitos. Son imputables a sabiendas de que tales ac-tos estaban equivocados y eran punibles cuando se cometieron.243

No debe perderse de vista que quienes sostenían que los actos de los nazis “estaban equivoca-dos”, eran responsables de actos atroces como los que estaban responsabilizando a su enemigo. Por otra parte, los delitos de lesa humanidad no eran punibles en la época de los hechos, tampoco lo era la responsabilidad penal individual, solo la ruptura de la paz por parte de los estados era condenable por la vigencia del pacto Briand-Kellog244. Finalmente y con relación a la sentencia de Scilingo tal vez nada más apropiado que lo dicho por la profesora Alicia Gil y Gil245 quien al estudiar el caso refirió: en el afán por impedir la impuni-dad de determinados hechos atroces, se han realizado en nuestro país interpretaciones erróneas

243

Trial of war criminals before the Nürernberg (SIC) military tribunals. VOL II°, The Justice Case, Washington 1951, pág. 979 y ss.

244 Por este pacto, firmado en París el 27 de agosto de 1928, los estados signatarios se comprometían a resolver sus controversias sin recurrir a la guerra. Entre los estados firmantes estaba Alemania, EE.UU, Francia, Reino Unido, en total firmaron 15 estados. Luego adhirieron otros hasta un total de 57 estados; 49 pertenecían a la Sociedad de las Naciones y 9 no formaban parte de ella. Rusia adhirió el 6 de septiembre de 1928. Se negaron a firmar el pacto: Arabia Saudita, Yemen, Bolivia, Brasil y Argentina.

En su texto se establece:

Artículo 1: las Altas Partes Contratantes declaran solemnemente en nombre de sus naciones, que condenan la guerra como medio de solución de controversias internacionales y que desisten de su uso como herramienta de la política na-cional en sus relaciones mutuas.

Artículo 2: las Altas Partes Contratantes reconocen que el arreglo o la solución de todas las controversias o conflictos, cualquiera sea su naturaleza u origen, que pudieran surgir entre ellos, no deberá jamás buscarse sino por medios pacífi-cos.

245 Alicia Gil y Gil es Licenciada en Derecho por la Universidad de Zaragoza y Doctora en Derecho por la UNED, Profesora Titular de Derecho penal en la UNED, Acreditada por la ANECA para el Cuerpo de Catedráticos de Universidad, miembro del Grupo de Estudios de Política Criminal, del Grupo Latinoamericano de Estudios sobre el Derecho Penal Internacional, de la Aso-ciación Internacional de Derecho Penal y de la Sociedad Internacional de Defensa Social, Codirectora de la Revista de Derecho penal y Criminología y Subdirectora del Instituto Universitario Gutiérrez Mellado de estudios sobre paz, seguridad y defensa.


y excesivamente amplias de los tipos penales y de algunos preceptos de la LOPJ ,-Ley Orgánica del Poder Judicial- y en ocasiones se ha ido todavía más lejos, vulnerando peligrosamente los principios de legalidad e irretroactividad de la Ley penal como en la sentencia que estamos co-mentando. Este afán por impedir la impunidad se contrapone con el deseo evidenciado en otras resolucio-nes de evitar la proliferación de procesos por delitos internacionales ante nuestra Audiencia Nacional. Evidentemente la AN – Audiencia Nacional- no puede convertirse en la Corte Penal Internacional, pues no tiene capacidad ni jurídica, ni material, ni política para llevar a cabo tal tarea. Pero en la denegación de jurisdicción para todos estos supuestos que se presentaron tras la apertura del sumario Chile –Argentina (Guatemala, Fidel Castro, Perú) se han manejado los criterios más variados, que han dejado insatisfechos y perplejos a los demandantes… El propio TS -Tribunal Superior- ha ido variando su propia doctrina según quien sea el ponente de la correspondiente sentencia, lo que crea un gran desconcierto y parece impropio de un tri-bunal de casación, y así, en el caso Scilingo, aunque se reproduce literalmente la doctrina del caso Guatemala, se llega finalmente a una solución bien distinta que traiciona la mencionada doctrina. La sentencia que estamos comentando ha sido recurrida ante el TS y ahora le toca de nuevo a nuestro Alto Tribunal hacer encaje de bolillos para evitar la impunidad con un ordena-miento jurídico insuficiente para tal fin, con lo que son de esperar nuevos errores en la aplica-ción de la ley (quizás de nuevo un uso incorrecto del tipo del genocidio). […] Y por otra parte la lucha contra la impunidad no debe hacerse a costa de los principios y garan-tías esenciales del Estado de Derecho y del Derecho penal moderno, pues una condena conse-guida a esta costa no supondría en absoluto un avance para la Justicia sino todo lo contrario.246 En este punto cabe preguntarse por qué jueces que pertenecen a un país con superior calidad ins-titucional que la Argentina gobernada por el kirchnerismo, producen sentencias con violaciones tan evidentes.

A medida que profundizamos en el estudio de estas cuestiones surgen posibles respuestas al inter-rogante planteado. Va dicho que la política y la justicia no son compartimentos estancos, aunque lo deseable es que la primera interfiera lo menos posible, es evidente que esta premisa es efectiva cuando existe una aceptable calidad institucional, por lo tanto a mayor calidad institucional ma-yor es la independencia de la justicia247.

246 La sentencia de la Audiencia Nacional en el caso Scilingo, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 2005, N°7. 247

En ese sentido, tal vez nunca tan oportuno traer a colación uno de los dichos populares que ejemplifica esta situación, Cuando la política entra por la puerta de los tribunales, la justicia escapa por las ventanas.


La Justicia Universal La cuestión ahora es el análisis de los conflictos armados en el interregno entre los Estatutos de Núremberg del ’45 y de Roma del ’98, pues Núremberg no los abarca en su jurisdicción y el Es-tatuto de Roma no es retroactivo. Este es el espacio que decidió explorar el Juez Garzón e Iz-quierda Unida española, aprovechando la jurisdicción de la justicia universal consagrada en la legislación de ese país [Art.23.4 de la LOPJ de 1985]. La característica internacional de los deli-tos acriminados le permitió a Garzón ir fácilmente a buscar justificaciones seudo jurídicas al mundo de las costumbres internacionales, donde grises de base iusnaturalista son mucho más amplios que la legislación positiva de su país. En este contexto, el caso Scilingo iniciado en 1997, requería necesariamente su condena -luego del fracaso del pedido de extradición de Pinochet iniciado en 1998- para consolidar la jurisdic-ción universal española, que para el 2009 tenía causas abiertas por supuestos genocidios en el Tibet, China, Guatemala o Ruanda entre otros248. Pero Scilingo, a diferencia de casos como el de Augusto Pinochet o Ariel Sharon, presentaba una característica excepcional; por decisión propia había acudido a jurisdicción española y se había presentado ante el emblemático juez español pidiendo ser incluido en los procesos que éste lleva-ba adelante. Por su parte, Garzón no estaba solo en la cruzada por la justicia universal; también Suiza, Francia y Bélgica habían solicitado la extradición de Pinochet. 248 http://elpais.com/elpais/2009/06/25/actualidad/1245917830_850215.html. Por efecto de la justicia universal establecida por la ley orgánica del PJ N° 6/1985, al borde de lo que puede considerarse un neo colonialismo judicial, España comenzó a reemplazar las funciones propias de una corte penal internacional. lo que llevó a la enmienda del Art. 23.4 de la LOPJ 1/2009 que establece: 23.4. Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos:

a) Genocidio y lesa humanidad. b) Terrorismo. c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves. d) Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores e incapaces. e) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes. f) Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores. g) Los relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en España. h) Cualquier otro que, según los tratados y convenios internacionales, en particular los Convenios de derecho interna-cional humanitario y de protección de los derechos humanos, deba ser perseguido en España.

Sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacionales suscritos por España, para que puedan conocer los Tribunales españoles de los anteriores delitos deberá quedar acreditado que sus presuntos responsables se encuentran en Espa-ña o que existen víctimas de nacionalidad española, o constatarse algún vínculo de conexión relevante con España y, en todo caso, que en otro país competente o en el seno de un Tribunal internacional no se ha iniciado procedimiento que suponga una investiga-ción y una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos punibles. El proceso penal iniciado ante la jurisdicción española se sobreseerá provisionalmente cuando quede constancia del comienzo de otro proceso sobre los hechos denunciados en el país o por el Tribunal a los que se refiere el párrafo anterior.


En ese sentido Mary Robinson, alta comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Hu-manos en oportunidad de prologar los Principios de Pricenton sobre la Justicia Universal249 en 2001 dijo: El ejercicio de la jurisdicción universal ofrece la promesa de lograr una mayor justi-cia para las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos en todo el mundo. Mi Ofici-na seguirá observando los acontecimientos que se desarrollen en esta esfera en rápida evolu-ción, incluida la labor del Proyecto de Princeton destinada a fortalecer la jurisdicción universal como instrumento para poner fin a la impunidad. En los ‘90 Bélgica, como había ocurrido con España en el ’85, había asumido un rol relevante a partir de una ley de 1993 que le otorgaba competencia para ejercer la justicia universal ante crí-menes internacionales. Con esa base se procesó al ex primer ministro de Israel Ariel Sharon250 en 1998. Tal vez la sociedad belga persiguiendo crímenes internacionales haya querido manifestar su arrepentimiento ante los derechohabientes de los diez millones de personas que murieron en el Congo por culpa de los colonizadores belgas entre 1880 y 1920. En febrero de 2002, Bélgica pidió la detención del primer ministro de la República Democrática del Congo pero este país recurrió a la CIJ y Bélgica perdió251. Finalmente en 2003 la Corte de Casación belga rechazó las demandas incoadas contra Sharon y George Bush y ese mismo año, por presión de los EE.UU252, Bélgica restringió los efectos de la referida ley. Ahora bien, cuando los mismos argumentos usados para condenar a Scilingo comenzaron a ser empleados por Garzón para revisar el pasado franquista español se produjo la reacción política interna, y el TS dictó una sentencia253 -que va comentada en el presente- donde rechaza los argu-mentos del juez y ante la Audiencia Nacional había dictado otra254 por la que no daba curso a la revisión del período de la guerra civil. La impronta de la justicia universal dejó claro que fue una experiencia efectiva de los paises europeos del primer mundo contra los del tercer mundo. Pese a ello la sentencia de Scilingo a los fines políticos, actúa como puente entre la jurisdicción y competencia restringida del Estatuto de Núremberg y de los “proto delitos” de lesa humanidad de los nazis con los delitos de lesa humanidad contemporáneos; le da continuidad, como si se tratase de delitos que siempre estuvieron universalmente vigentes, pues parece no tener importancia la existencia de “detalles” tales como la tipificación penal del delito, la magnitud de la pena, el con-texto, si estaban internacionalmente positivizados con alcance universal o si el Estado respectivo estaba jurídicamente obligado, etc.

249 A/56/677 250 Ariel Sharon fue procesado el 18 de octubre de 2001 por las matanzas de Sabra y Chatila a raiz de denuncias realizadas por víctimas palestinas. 251 http://ww.un.org/News/fr-press/docs/2002/AFR379.doc.htm 252

http://internacional.elpais.com/internacional/2003/06/22/actualidad/1056232808_850215.html 253

Sentencia: 102/2012. 254

Sentencia 53/08 expte 34/08.


Si bien los delitos de lesa humanidad nacieron para proteger los derechos de la población civil ante la agresión nazi, se registraron en su evolución diferentes variaciones: desde la jurisdicción a las que se aplica, la tipificación, su prescripción, la necesidad de un contexto determinado que evolucionó desde el requisito de un nexo con la guerra a la posibilidad de su comisión en un esta-do de paz o de guerra, el monto de las penas, la necesidad de una sistematización en las conduc-tas, inclusive su aplicación retroactiva para conductas restringidas a un tiempo y espacio acota-dos. Pese a estos cambios entre los “proto delitos de lesa humanidad” y los actuales -que compa-rativamente configuran delitos diferentes- entre 1945 y los ‘90 se los identificó como delitos de lesa humanidad, y el hecho que no hayan modificado la protección para la que fueron reconoci-dos permite que se perciban, a los efectos políticos y jurídicos, “como una misma norma de apli-cación a una misma jurisdicción y competencia”. En este sentido, el caso Scilingo actúa como un “puente” se lo usa como un conector histórico jurídico de dos tiempos diferentes que por analo-gía, y a los efectos penales, se los fusiona para cuestiones internacionales posteriores. En otras palabras, hay una maliciosa tendencia a no establecer diferencias cuando, por ejemplo, se habla de los delitos de lesa humanidad de 1945, los de Yugoslavia y los hechos de los´70 en la Argenti-na. De allí el remarcado apuro de los agentes estatales kirchneristas, por la obtención de condenas que aseguren esta política y sienten jurisprudencia, en lugar de manifestarse preocupados porque no se viole el debido proceso de los imputados como ha ocurrido. Pues en el futuro cuando co-miencen las interpretaciones255 de estos juicios, solo quedará la jurisprudencia de la Corte Su-prema, las estadísticas y las posibilidades de obtener más reparaciones. Como suele ocurrir, no habrá de importar si los juicios fueron justos y legales y mucho menos el destino de los procesa-dos, lamentable tendencia de los juicios politizados como, el de Núremberg o el juicio a las Jun-tas Militares entre otros. Por otra parte no se puede ocultar que detrás de las políticas de derechos humanos hay fuertes intereses económicos. Ahora bien, si los hechos de los ’70 acaecidos en la Argentina son susceptibles de ser encuadra-dos como delitos de lesa humanidad, es evidente que los mismos argumentos son válidos para una importante cantidad de conflictos en muchos otros países. Ya que como es sabido, lo ocurri-do en los ’70 no se puede desvincular de la Guerra Fría. Por lo tanto, procesos como el de la Ar-gentina están destinados a influenciar situaciones similares en otros paises de la región y del mundo que se vieron afectados por ese conflicto. La importancia entonces, de juicios incoados por los propios argentinos en el extranjero como el caso Scilingo en España, Astiz en Francia, Videla en Italia etc. muchos de los cuales condenaron a los procesados en ausencia por los mismos delitos que fueron juzgados en la Argentina, no son 255 El informe de derechos humanos del CELS 2012, le dedica a los juicios a los militares las primeras 98 páginas, es curioso que una ONG de derechos humanos creada supuestamente como contralor de la gestión estatal, le dedique tantas páginas a lo que supuestamente esta haciendo bien el gobierno y ninguna a las violaciones que conllevan estos procesos.


otra cosa que una acción internacional coordinada para crear una doctrina en oposición a lo que venimos estudiando y señalando a lo largo de este trabajo, esto es: que los procesos de Núrem-berg fueron exclusivamente para los nazis del Eje. No obstante sus principios terminaron positi-vizados en el Estatuto de Roma con alcance universal recién en el ’98. En consecuencia los he-chos de los ’70, no son alcanzados por la jurisdicción de uno ni de otro Estatuto, y tampoco por la Convención de “imprescritibidad”.

La respuesta de la Argentina a los requerimientos de la justicia universal Sobre la génesis de la causa en la que se presentó Scilingo nos ilustra el Dr. Solari256, en España el 16 de septiembre de 1996, en las actuaciones caratuladas “diligencias previas 108/96-l terro-rismo y genocidio”257 iniciadas por denuncia de la Unión Progresista de Fiscales de fecha 28 de marzo de 1996 con el objeto expresamente declarado de interrumpir la prescripción258 , y subsi-guientes querellas de las organizaciones "Asociación Libre De Abogados", la "Asociación Ar-gentina Pro Derechos Humanos Madrid", y el grupo político "Izquierda Unida", el juez Baltasar Garzón Real a cargo del juzgado de instrucción central n° 5 de Madrid España libró rogatoria internacional a la Argentina solicitando documentación en función de la denuncia. Presentada la rogatoria ante la autoridad competente argentina el día 21-11-1996, fue rechazada por el minis-terio de relaciones exteriores, comercio internacional y culto de la Argentina, señalando defectos formales y agregando que:

"De todas maneras, aún cuando tales deficiencias fueran subsanadas, cabe señalar que el gobierno argentino ha resuelto rechazar el pedido de asistencia judicial internacional, to-da vez que refiriéndose el mismo a hechos ocurridos en territorio de nuestro país, confor-me a la legislación interna vigente son de competencia exclusiva de sus tribunales, que ya han intervenido en los mismos, sustanciando en algunos casos el debido proceso de forma completa y en otros declarando extinguida la acción penal en virtud de leyes expresamente referidas al caso.

256

Presentación ante el Grupo de detención Arbitraria 31-10-2010. 257

Vid. http://www.derechos.org/nizkor/arg/doc/garzon2.html 258 http://www.derechos.org/nizkor/arg/espana/inicial.html así sostuvo el fiscal Carlos Castresana Fernández, actuando en

nombre y representación del secretariado permanente de la unión progresista de fiscales: “en virtud de lo expuesto, procede y solicito al juzgado que teniendo por presentado este escrito, lo admita, y en consecuencia, adopte las siguientes medidas 1°) incoación inmediata de diligencias previas para la persecución de los hechos. La presente denuncia tiene por objeto principal la persecución de los hechos denunciados, y en tal sentido debe ponerse de manifiesto que estableciendo el código penal español el plazo máximo de prescripción de los delitos en los veinte años, la incoación de causa criminal, y dirigir esta contra los culpables es esencial para interrumpir aquella.” lo que demuestra que la alegada imprescriptibilidad, lejos está de ser un principio univer-sal.


“A las razones de orden público interno señaladas, que imposibilitan la tramitación y que son de aceptación universal por constituir principios básicos en materia penal, cabe agre-gar que acceder al pedido implicaría violentar los intereses esenciales de la nación argen-tina, que en forma solidaria y en el ejercicio de su poder soberano estructuró una solución legislativa y judicial que permitió la pacificación interna y que está dispuesto a conser-var.”

La contestación del gobierno argentino de la época es de extrema importancia, pues evidencia la cuestión política involucrada en la pretensión del juez español de juzgar a súbditos argentinos por hechos ocurridos en territorio argentino, y respecto de los cuales los gobiernos “de jure” argentinos habían dado finiquito259 mediante:

• el enjuiciamiento de 9 comandantes en jefe y condenas dictadas a 5 de ellos (Cámara Fe-deral 9-12-1985 c.13/84; y CSN 30-12-1986, Fallos 309:5);

• las amnistías por la caducidad de acciones penales (L.23.492 de 1986) y la exculpación de imputados y/ó procesados (L.23.521 de 1987);

• y los posteriores decretos de indulto (dtos. 1002, 1003, 1004 y 1005 del año 1989; y 2741 del año 1990)

Una posterior requisitoria española de fecha 4-10-1996 corrió análogo resultado. Igualmente ocurrió con relación al gobierno de Francia, cuando –con posterioridad al cierre de la causa n° 761 “ESMA” en 1988- se pretendió la extradición del capitán Alfredo Ignacio Astiz para su juzgamiento en aquella jurisdicción, requerimiento rechazado por resolución n° 2548 del ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 9 de agosto de 2001, con fundamento expreso en el finiquito de aquella causa por aplicación de la ley de amnistía 23.521. Estas situaciones, y otras análogas, motivaron que el presidente Fernando De La Rúa dictara el decreto 1581/01 (BO 17-12-01), en cuyos fundamentos se hizo mérito especial de las amnistías y decretos de indulto dictados, y de su reiterada convalidación judicial aún por la Corte Suprema, señalándose expresamente que “las autoridades argentinas no pueden obviar el cumplimiento de normas imperativas de su propio orden normativo” y que “ningún estado puede atribuir unilate-ralmente, mediante su derecho interno, competencia a sus propios tribunales para juzgar hechos ocurridos fuera de su territorio pretendiendo la oponibilidad internacional de tales normas”. Se fijó, en consecuencia, la doctrina de que cuando el hecho que se pretendía juzgar en el extranje-ro surtía la jurisdicción argentina por el lugar de su ocurrencia, y/ó se encontraba comprendido en leyes de amnistía y/ó indultos, los pedidos de extradiciones debían rechazarse en sede admi-nistrativa.

259 Más allá de la violación del derecho interno y del internacional (Protocolo II) que significó la anulación de la L.22.924 de

amnistía, por la L. 23.040 de renovación de la persecución penal.


De tal suerte, también frente a la comunidad internacional, argentina se mantuvo respetuosa de su propio orden interno, y de las decisiones políticas de amnistía é indultos adoptadas por suce-sivos gobiernos “de jure”, en línea con el derecho internacional de los conflictos armados inter-nos que favorecen esas soluciones, sin proscribir ninguna de ellas (Protocolo II anexo a las Convenciones de Ginebra de 1949, Art.s. 3 y 6:5, tratado incorporado al derecho argentino por la l. 23.379 promulgada el 9/10/1986; publicada el 9/6/1988; y de jerarquía superior a las leyes, conforme la primera cláusula del inciso 22 del Art.75 de la Constitución argentina).

¿Es la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad nor-ma de ius cogens de carácter consuetudinario anterior a su posi-tivización? Acerca de la Convención de “imprescriptibilidad”, en la sentencia del caso Arancibia260 la Corte Suprema, en los considerandos 27, 28 y 29 del voto de la mayoría ha expresado:

27) Que la convención citada, constituye la culminación de un largo proceso que comen-zó en los primeros años de la década de 1960 cuando la prescripción amenazaba con convertirse en fuente de impunidad de los crímenes practicados durante la segunda gue-rra mundial, puesto que se acercaban los veinte años de la comisión de esos crímenes. 28) Que esta convención sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconoci-miento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del derecho internacional públi-co de origen consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la prohibición de irretroacti-vidad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre inter-nacional, que ya tenía vigencia al tiempo de comisión de los hechos. 29) Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma interna-cional convencional, toda vez que su carácter de norma consuetudinaria de derecho in-ternacional anterior a la ratificación de la convención de 1968 era de ius cogens, cuya función primordial es proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algu-nos valores e intereses generales de la comunidad internacional de estados en su conjun-to, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia

260 El caso Arancibia Clavel fue tratado por la CSJN el 24/8/2004. Contó con el voto favorable de los ministros. Boggiano, Perac-chi, Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco y la disidencia de Fayt, Vázquez y Belluscio. Los dos últimos ministros fueron desplazados de la Corte, con posterioridad a este fallo.


puede afectar la esencia misma del sistema legal”(fallos:318:2148, voto de los jueces Nazareno y Moliné O’Connor) Desde esta perspectiva, así como es posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la convención, también esta costumbre era materia común del derecho internacional con anterioridad a la incorporación de la convención al derecho interno.

El razonamiento de la Corte Suprema no puede aceptarse sin más, pues al recurrir al ius cogens para otorgarle validez a la imprescriptibilidad retroactiva referida en la convención del ‘68 de la ONU, está convalidando la aplicación retroactiva de la ley penal en el derecho interno. Por otra parte hasta la puesta en vigor de la referida Convención261 en el 2003, nada vinculaba de manera positiva en el derecho internacional al Estado argentino con el Estatuto de Núremberg262.

Con relación a la imprescriptibilidad el ministro Boggiano en su voto en Arancibia dijo:

33) Que resulta de aplicación el principio de imprescriptibilidad de los delitos de lesa huma-nidad derivado tanto del derecho internacional consuetudinario cuanto de la Convención de la Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad. En suma, los delitos de lesa humanidad nunca han sido prescriptibles en el derecho internacional ni en el derecho argentino. En consecuencia, la Convención no fue celebrada para crear la impres-criptibilidad de delitos que por su naturaleza no eran susceptibles de prescribir, sino para proveer un sistema internacional bajo el cual el delincuente no pueda encontrar un refugio ni en el espacio ni en el tiempo.-

También el ministro Maqueda sostuvo en el caso Simón263:

…En suma los delitos de lesa humanidad nunca han sido prescriptibles en el derecho inter-nacional ni en el derecho argentino. En rigor, el derecho internacional consuetudinario ha sido juzgado por esta Corte como integrante del derecho interno argentino (Fallo: 43:321; 176:218; 316:567).

261 Dto 379/03. 262

Art. 1 inc. b de la Convención de “imprescriptibilidad” dice: b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946,…

263 Cons. 40.


Por su parte los ministros Maqueda y Zaffaroni en el Caso del etarra Lariz Iriondo264 expre-saron:

30) Que, en síntesis, esta Corte considera imprescriptibles los delitos de lesa humanidad cometidos con anterioridad a la ratificación de las convenciones respectivas cuando el derecho internacional consuetudinario los consideraba tales también con anterioridad a las convenciones, pero no puede adoptar igual criterio respecto de aquellos que antes de las convenciones respectivas no eran reconocidos en esa categoría ni con esas conse-cuencias en materia de imprescriptibilidad por el derecho internacional consuetudinario; pues en este último supuesto estaría haciendo aplicación retroactiva de la convención.

Ahora bien hemos visto que no alcanza con enunciar una costumbre internacional debe ser pro-bada, y en ese sentido los ministros no refieren los fundamentos de sus afirmaciones. Hay una arbitraria tendencia a considerar algunos antecedentes que no superan tal consideración como si se tratasen de prácticas estatales susceptibles de ser aceptadas como derecho reconocido por la comunidad de las naciones. Es menester entonces probar la costumbre internacional através de casos en que así haya ocurrido, sin contestación de otros estados. Si bien la ley 10 del Consejo de Control de los aliados para Alemania firmada, el 20 de diciembre de 1945, por los representantes militares de las cuatro potencias de las zonas de ocupación esta-blecía en su Art. 2 inc 5:

5. In any trial or prosecution for a crime herein referred to, the accused shall not be en-titled to the benefits of any statute of limitation in respect to the period from 30 January 1933 to 1 July 1945, nor shall any immunity, pardon or amnesty granted under the Nazi regime be admitted as a bar to trial or punishment.

En cualquier juicio o acusación por un delito referido, el acusado no tendrá derecho a los beneficios de cualquier prescripción en lo que respecta al período comprendido entre el 30 de enero 1933 hasta el 01 julio de 1945, ni ningún tipo de inmunidad, indulto o amnis-tía concedida en virtud del régimen nazi, se admitirá como una barrera al juicio o casti-go.

Cuesta interpretar este acto acordado por los representantes militares del Consejo de Control, como una práctica estatal susceptible de ser considerada costumbre internacional de carácter ge-

264

Lariz Iriondo fue patrocinado por Eduardo Soarez quien reconoció, en el Juicio a la Verdad del 5/3/07, haber integrado la organización montoneros, allí refirió; Como dije en otras declaraciones que presté ante este mismo tribunal, integraba también una fuerza polìca, yo era un cuadro de la organización Montoneros… pág 2.


neral, en particular porque tal medida concebida para la administración de los tribunales militares de las zonas de ocupación en el territorio de Alemania, no fue abierta a la firma de otros estados. No obstante, obsérvese que la imprescriptibilidad que establece dicha ley (Art. 2. 5) es de aplica-ción a los delitos cometidos por los nazis desde el 30 de enero de 1933 fecha en la que Hitler asumió el poder y el primero de julio de 1945 luego de la rendición de Alemania y el comienzo de la ocupación de Berlín por las potencias vencedoras. Es claro entonces que la imprescriptibi-lidad está vinculada al período de la guerra y la preguerra del nazismo. Pero si este acto se lo considerase formador de derecho consuetudinario internacional, es claro que no lo hace a favor de la imprescriptibilidad universal de los delitos de lesa humanidad, pues circunscribe tal condi-ción exclusivamente a las conductas de los nazis durante un determinado período. La ley 10 del C.C. aliado estuvo vigente un período relativamente corto pues en 1949 se unifica-ron las zonas de ocupación y surgieron la RFA y la RDA, y ya para el ‘58 los tribunales alemanes juzgaban con leyes alemanas, en consecuencia tanto esta ley como la ley 64-1326 de 1964 de Francia que establecen la imprescriptibilidad de los delitos de los nazis, no alcanzan para identifi-car una práctica generalizada de los estados. En particular porque en Alemania se extendió en varias oportunidades la prescripción de estos delitos, es decir que prescribían. En consecuencia dicha práctica estatal no da lugar a una costumbre internacional de carácter general. Es evidente que de existir la referida costumbre internacional debería haberla reconocido, en 1966, la Comi-sión de Derechos Humanos de la ONU265, órgano encargado de la redacción del texto de la Con-vención de “imprescriptibilidad”. Cuyos miembros refirieron que el principio de legalidad era una práctica doméstica en muchos paises y pedían su abandono para que la nueva norma interna-cional de imprescriptibilidad tuviese adecuada aceptación en el orden interno. Además la propia Convención afirma la previa inexistencia de la imprescriptibilidad de estos delitos, al referir en su preámbulo que en las jurisdicciones nacionales estaban prescribiendo266, lo que motivó el pedido de Polonia en 1965 que dio origen a dicha Convención. En efecto, cuando se estaban por cumplir 20 años de los hechos vinculados a la II° Guerra Mun-dial en 1965 y comenzaban a prescribir los delitos imputados a los nazis267, cuya primera pres-

265 Doc. [E/CN.4(906)] 266 La resolución de la Asamblea General 2338 (XXII°) del 18 de diciembre de 1967, adoptada un año antes de la apertura a la firma de la Convención de “imprescriptibilidad” [Res 2391 del 26 de noviembre de 1968], que lleva por título: Cuestión del castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad. Refiere el texto que habrá de adoptar la Convención: Advirtiendo que la aplicación a los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad de las nor-mas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios suscita grave preocupación en la opinión pública mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crímenes. 267 En efecto, nunca se juzgaron los crímenes de guerra cometidos por los oponentes de los nazis. Estas circunstancias y la aplica-ción retroactiva del derecho operada con el Estatuto de Núremberg fueron objeto de importantes críticas entre ellas la más conoci-da es la de Hans Kelsen publicada en su artículoque lleva por título: Will the judgment in the Núremberg Trial Constitute a Pre-cedent in International Law? [¿Puede el juicio del Tribunal de Núremberg Constituirse en un Antecedente del Derecho Interna-


cripción se había establecido para 1950, luego prorrogada hasta 1965 surgió la necesidad de esta-blecer la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra, iniciativa que más tarde se extendió a los crímenes internacionales, tal como lo refiere el preámbulo de la propia Convención como ya se ha dicho. En este sentido van los considerandos preparatorios de la Convención de imprescriptibilidad de la Unión Europea para estos crímenes. El 28 de enero de 1965 se celebró la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa reunido en Estrasburgo, que en su sesión N° 23 aprobó la resolución 415 con el siguiente texto:

"1. Considerando que en nuestra época, crímenes particularmente graves han sido perpe-trados sistemáticamente y en gran escala por motivos políticos, raciales o religiosos, de suerte que los fundamentos mismos de nuestra civilización han sido puestos en peligro; "2. Considerando que tales crímenes, calificados como crímenes contra la Humanidad, han sido cometidos especialmente durante la segunda guerra mundial, en violación de los derechos más elementales de la persona humana; "3. Considerando que, en el campo de la protección de los derechos del hombre, el Con-sejo de Europa asume estatutariamente responsabilidades tales que atentados tan graves a los derechos del hombre como son los crímenes contra la Humanidad no pueden dejarle indiferente; "4. Considerando que en la legislación de varios Estados miembros hay en vigor disposi-ciones relativas a la prescripción que harán pronto imposible toda persecución de los que hubiesen cometido crímenes contra la Humanidad; "5. Considerando que las Naciones Unidas han acometido la obra de codificación del Derecho penal internacional, que sería deseable llegase a feliz término; "6. Tomando nota de que varios Estados miembros han modificado o se proponen modifi-car su legislación a fin de que las reglas de derecho común relativas a la prescripción de delitos comunes no se apliquen a los crímenes contra la Humanidad; Recomienda al Co-mité de Ministros:

cional?, donde refiere: Si los principios aplicados en la sentencia de Núremberg se convirtieran en un antecedente, al finalizar la próxima guerra los gobiernos de los estados victoriosos procesarán a los miembros de los estados vencidos por haber cometido crímenes definidos como tales por los vencedores, unilateralmente y con eficacia retroactiva. Es de esperar que esto no suce-da.The International Law Quaterly Vol I N°2 p. 153 y ss.


"7. Que invite a los Gobiernos miembros a tomar inmediatamente las medidas propias para evitar que por el juego de la prescripción o cualquier otro medio queden impunes los crímenes cometidos por motivos políticos, raciales o religiosos, antes y durante la se-gunda guerra mundial y, en general, los crímenes contra la Humanidad; "8. Que encargue a un Comité de expertos gubernamentales elaborar una Convención a fin de asegurar la imprescriptibilidad de los crímenes contra la Humanidad" 268

En consecuencia, si bien la idea de la imprescriptibilidad tiene antecedentes históricos de anti-gua data, la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad no es el resultado de la cos-tumbre internacional; por lo contrario su origen es convencional dado a partir de la celebra-ción de dicha Convención y en el caso particular de la Unión Europea, el Comité de ministros recibe la instrucción de elaborar un convenio de imprescriptibilidad europeo el 28 de enero de 1965. No obstante la idea de que algunos crímenes puedan ser considerados imprescriptibles no es nueva en la historia europea en particular, la resolución mencionada en la nota 253 sigue diciendo:

Reconociendo que es necesario y oportuno afirmar en derecho internacional, por medio de una convención, el principio de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humani-dad y asegurar su aplicación universal269,

La expresión “afirmar en derecho internacional” puede llevar a la presunción de la preexisten-cia de la norma consuetudinaria para este tipo de delito, como afirma el ministro Boggiano –más allá de la positivaciones de la ley 10 del CC y de la ley francesa del ’64- ; la costumbre internacional se construye con las prácticas estatales y estas reafirman la prescripción de los delitos en el derecho interno de los estados aún de los más graves Por ello es “necesario y oportuno”, en contra de las prácticas de los estados, crear una convención in-ternacional. No obstante que alguna norma imperativa internacional, pueda tener fuentes consuetudinarias y/o convencionales, debe en este caso afirmarse que la actual costumbre internacional de la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales, dado el consenso contemporáneo de los Estados, tiene origen convencional. En este caso antecede a la costumbre internacional un origen convencional, pues antes del ini-cio de las conversaciones para redactar la convención de imprescriptibilidad no había una

268 Boletín de informaciones, Ministerio de Justicia N° 655 año XIX, Madrid, 5 de marzo de 1965, pág.3, Cuando el comité de ministros se abocó a la redacción de la convención decidieron que era preferible esperar que finalice el trabajo la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. Informe E/CN.4/96 Pág. 50, nota pie de página. 269 Obsérvese que la Convención busca universalizar la imprescriptibilidad de los crimenes de lesa humanidad cuya tipificación, como hemos visto, los circunscribe exclusivamente a los crímenes de los nazis. En consecuencia dicha Convención universaliza la imprescrptibilidad de los crímenes nazis.


práctica estatal generalizada, tampoco existían tratados que promoviesen la imprescriptibiliad, ni opinio juris relevante. La prescripción de los delitos se puede observar en las prácticas estatales según los dichos de sus representantes como previamente se ha referido, no obstante a mayor abundamiento la Convención Sobre Extradición firmada en Montevideo el 26 de diciembre de 1933 entre los paises de América establece en su Art. 3 la preocupación de los estados acerca de la prescrip-ción de los delitos:

Artículo 3 El Estado requerido no estará obligado a conceder la extradición: a) Cuando estén prescriptas la acción penal o la pena, segun las leyes del Estado reque-riente y del requerido con anterioridad a la detención del individuo inculpado. b) Cuando el individuo inculpado haya cumplido su condena en el país del delito o cuando haya sido amnistiado o indultado. … Y el Art. 5: … debe acompañarse de los siguientes documentos, en el idioma del país requerido: … b) Cuando el individuo es solamente un acusado, una copia auténtica de la orden de deten-ción, emanada de juez competente; una relación precisa del hecho imputado, una copia de las leyes referentes a la prescripción de la acción o de la pena.

El texto de este tratado revela que la imprescriptibilidad sería una excepción convencional, a una práctica cuyos orígenes como hemos visto, puede rastrearse en el derecho romano270, así también lo consideró la Casación francesa en el caso Bourdarel previamente referido, y lo re-afirma la CSJN en la sentencia del caso Arancibia Clavel al expresar:

20°) Que el fundamento común del instituto de la prescripción, independientemente del objeto al que aluda (de la acción o de la pena), es la inutilidad de la pena en el caso con-creto, en los que el transcurso del tiempo entre el hecho y el juicio, o entre la condena y su ejecución, hace que la persona imputada no sea la misma, como así también que el he-cho sometido a la jurisdicción pierda vigencia vivencial conflictiva, para pasar a ser un mero hecho histórico anecdótico. En definitiva escapa a la vivencia de sus protagonistas y afectados.-

270 La Lex iulia de Adulteris del 818 A.C. establecía un término de cinco años para la prescripción del adulterio. No obstante algunos delitos considerados graves como por ejemplo el parricidio eran imprescriptibles. Pero en Francia desde 1791 la prescripción se aplica a todos los delitos y pese a la existencia de diferentes criterios la mayoría de los estados adoptó la idea de la prescripción reservando lapsos más largos para los delitos más graves.


21°) Que la excepción a esta regla, está configurada para aquellos actos que constituyen crímenes contra la humanidad, ya que se tratan de supuestos que no han dejado de ser vivenciados por la sociedad entera dada la magnitud y la significación que los atañe. Ello hace que no sólo permanezcan vigentes para las sociedades nacionales sino también para la comunidad internacional misma.-

Como se ve el considerando 20 habla del instituto de la prescripción y el 21 argumenta la excep-ción a la regla. Habida cuenta que estos delitos fueron recién tipificados en el Estatuto de Núrem-berg para ser aplicados a los criminales del Eje, estaban sujetos a prescripción como bien lo res-cata el considerando 26 del voto de la mayoría en dicha sentencia, donde se reconoce claramente que la regla de imprescriptibilidad para los delitos de lesa humanidad fue convencionalmente creada.

26) Que el Preámbulo de la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad señala que una de las razones del estable-cimiento de la regla de la imprescriptibilidad fue la "grave preocupación en la opinión pública mundial" suscitada por la aplicación a los crímenes de guerra y de lesa humani-dad de las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordina-rios, "pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crí-menes".

A ello debe agregarse el considerando 27 previamente referido. Por otra parte, los principios de Núremberg dados en la década del ’50 no refieren que estos delitos fueran imprecriptibles en esa época. La imprescriptibilidad de la ONU entonces, tiene claro origen convencional datable el 26 de noviembre de 1968, cuando se abrió a la firma este instrumento internacional. Otro tanto ocurre con el origen de la categoría de lesa humanidad cuya fecha se establece en el tratado del 8 de agosto de 1945 de Londres. En consecuencia, para estar vigente en los ‘70, tanto el Estatuto de Núremberg como la Conven-ción del ’68 debieron ser leyes nacionales positivizadas en el derecho interno con antelación a los hechos. Como bien refirió el Dr. A. Solari271, si la categoría de "crímenes de lesa humanidad", y su consecuente imprescriptibilidad, fuera preexistente a la década del '70 y --como se afirma-- de ius cogens, entonces no se ve por qué no se la imputaron a los Comandantes cuando el presi-dente Raúl Alfonsín dictó el dto. 158/83 de enjuiciamiento a los integrantes de las juntas milita-res. Análogamente, tampoco se ve por qué no fue invocada por el Congreso de la Nación al san-cionar las leyes 23.040 –anulación de la Ley de auto amnistía n° 22.924- ni la Ley 23.049 –modificatoria del código de justicia militar cuyo Art.10 llevó al juzgamiento de hechos imputa-

271 Alegato de defensa dado en la causa ESMA II.


bles como delitos cometidos en el proceso de lucha contra la subversión entre el 24-3-1976 y el 26-9-1983-. Por las mismas razones, tampoco se ve porqué no la imputaron los fiscales Strassera y Moreno Ocampo en sus acusaciones en la causa 13/84 ni en la causa 44/85 o la causa 761. Tampoco se ve por qué no la aplicaron ni la Cámara Federal ni la Corte Suprema, en el juicio y condena a los comandantes (c.13/84) ni en las referidas causas.

Si la imprescriptibilidad fuera característica esencial de tal categoría (y ello permitiera aún re-abrir causas fenecidas y/o con acciones penales prescriptas como hoy se hace), y la categoría hubiese estado vigente por ser derecho consuetudinario, entonces tampoco se ve por qué, tanto la Cámara Federal como la Corte Suprema, en el citado juicio a los comandantes, declararon la prescripción de delitos imputados al brigadier Agosti (CSJN, fallos 309: 5 y ss, ampliando la decretada por la Cámara Federal; lo que así sucedió también al declarar la prescripción la CCCF sala II° el 5-12-1986 en la causa Hagelin, absolviendo por prescripción al TN Alfredo I. Astiz, pronunciamiento confirmado por la CSJN el 25 de febrero de 1988 al rechazar el recurso de queja por denegación del extraordinario contra lo decidido por el ‘a quo’ citado; o en la cau-sa de los Palotinos causa n° 7.970 iniciada el 4 de julio de 1976 cuando a fs. 693 Rafael Fenso-re y a fs.727 Miguel Ángel Romano en sendos autos dictados el 27 de abril de 1987, fueron so-breseídos definitivamente por extinción de la acción penal por prescripción en fallos suscriptos por los jueces de la Cámara Federal Dres. Jorge Valerga Araoz, Andrés Jorge D’alessio y Horacio Rolando Cattani, los dos primeros integrantes del tribunal que juzgó la causa 13/84).

Tampoco se ve por qué si la inamnistiabilidad272 y la inindultabilidad273 son también caracterís-ticas de esta categoría, ninguno de los legisladores ni el presidente Alfonsín encontraron obstá-culo alguno en la categoría para sancionar las leyes 23.492 y 23.521; donde la categoría ni si-quiera fue invocada por los legisladores que no votaron las leyes. Ni tampoco se ve porqué no se receptaron los principios de imprescriptibilidad, inamnistiabilidad é inindultabilidad en la re-forma constitucional de 1994 274. Durante la Convención Constituyente de 1994, la convencional María Lucero, propuso sin éxito que en el Art., 75 inc 22 se incluyera el siguiente texto “…en relación a los tratados internaciona-les de derechos humanos, los delitos de lesa humanidad no podrán ser objeto de indulto, conmu-tación de penas ni amnistías. Las acciones a su respecto serán imprescriptibles”275. Cabe entonces preguntarse si los convencionales constituyentes, expresamente rechazaron la inclusión de tales extremos, ¿tienen atribuciones los actuales jueces para modificar de hecho la

272

La Corte IDH, condena las autoamnistías como el caso de Barrios Altos, pero no las amnistías. 273 La actual tipificación de los delitos de lesa humanidad del Estatuto de Roma, no tiene estas limitaciones. 274 Que si lo adoptó para los delitos contra el orden democrático en su Art. 36. 275 Conforme A. Vítolo, La posibilidad de perdonar a los responsables de cometer crímenes de lesa humanidad, nota 47.


CN? Nadie que actúe de buena fe podrá avalar que sea el poder judicial el que dicte la legisla-ción. Todo ello es demostrativo, además, de que la reforma introducida en el Código de Justicia Mili-tar por la Ley 23.049, bajo el cual se juzgó la causa 761 ESMA por ejemplo, sí admitía la pres-cripción como derecho vigente y aplicable a la época de los hechos; por lo cual su desconoci-miento actual, comporta aplicación retroactiva de una ley más gravosa, cuando la ley más be-nigna benefició a los superiores responsables de todos los militares procesados en la actuali-dad.276 En definitiva no se debe confundir la idea de la imprescriptibilidad de ciertos delitos cuyos ante-cedentes pueden rastrearse hasta la antigüedad, con la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad creados el 8 de agosto de 1945 y cuya imprescriptibilidad comenzó a positivizarse en el derecho internacional en 1968 cuando comenzaban a presc ribir dichos delitos en el derecho interno de varios países que aún estaban realizando los juicios posteriores a Núrem-berg.

Puede el texto de la Convención de “imprescriptibilidad” ser norma de ius cogens? Tomado provisionalmente por válido que la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales es norma de ius cogens, lo que da lugar a la discusión es su aplicación retroactiva en violación al principio de legalidad, conforme a lo establecido en el Art.1 del texto de la Convención. Para que una norma se transforme en costumbre internacional de carácter general, es necesario un proceso de aceptación de ésta por parte de la comunidad internacional y en ese sentido, tal como expresa la sentencia North Sea Continental Shelf 277de la Corte Internacional de Justicia, se re-

276

En la causa ESMA por ejemplo, el Alte Lambruschini, comandante de la Armada imputado en la causa 13/84 por los hechos conocidos como monjas francesas y otras causas fue condenado a quince años de prisión. En cambio en los juicios actuales a sus subalternos acusados por los mismos cargos fueron condenados a prisión perpetua. 277

La jurisprudencia de la CIJ- Corte Internacional de Justicia- es importante tanto para la costumbre internacional como para las normas de ius cogens, pues es la autoridad convencional de la ONU que resuelve las controversias en ambas materias. En efecto, en el Art. 38 inc 1, b de su estatuto establece que las controversias entre estados las debe resolver aplicando: a) las convenciones internacionales […] b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho. También con relación a las normas de ius cogens, en el Art. 66 de la convención de Viena, se somete a la jurisdicción de la CIJ las controversias vinculadas a los Art. que refieren dichas normas imperativas. Dice el referido Art. en el inc a: a) cualquiera de las partes en una controversia relativa a la aplicación o la interpretación del artículo 53 o el artículo 64 podrá, mediante solici-tud escrita, someterla a la decisión de la Corte Internacional de Justicia a menos que las partes convengan de común acuerdo someter la controversia al arbitraje:


quiere analizar las ratificaciones de los tratados, para establecer el grado de aceptación interna-cional que permita alcanzar el título de “costumbre internacional de carácter general”, e idéntico requisito tienen las normas de ius cogens [en los términos del Art.53 de la Convención de Viena]. En otras palabras, el consenso de los Estados comprobado a partir de las ratificaciones de los tra-tados, la presencia de una costumbre repetida y extensa generalmente aceptada como derecho, y la opinio juris, como medio auxiliar, constituyen el filtro que una norma [convencional o consue-tudinaria] debe superar para adquirir la consideración de norma consuetudinaria internacional de carácter general e incluso tal vez alcanzar naturaleza de ius cogens. En ese sentido tiene dicho el conocido especialista en derecho internacional Michael Akehurst278 La obtención de las ratifica-ciones necesarias para que un tratado pueda considerarse como ius cogens puede tomar largo tiempo. Existe una tendencia a creer que una conducta considerada costumbre internacional de carácter general es necesariamente norma de ius cogens. Esto en parte es debido a que ambas tienen fuen-tes tanto convencionales como consuetudinarias y experimentan un proceso de aceptación simi-lar. Es natural entonces que aquella conducta que alcanzó el nivel de costumbre internacional de carácter general, se encuentre en el umbral de ser reconocida como norma de ius cogens. Pero entre ambas normas hay una diferencia sustancial: las primeras pueden ser modificadas, mientras que las segundas son imperativas y solo admiten ser reemplazadas por otra norma posterior y de igual categoría. Por eso una norma “candidata a la corona” de ius cogens requiere ser aceptada y reconocida por la comunidad internacional de estados en su conjunto [Art.53 CVDT], pues una vez reconocida como tal los estados quedan obligados de manera imperativa. Estas normas tienen el poder de anular tratados por sí solas y son inmunes a los intentos de los estados que pretendan transformar-las. En este sentido la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales puede considerarse que reune tales requisitos a partirde las fuentes convencionales existentes279. Sin embargo lo ocurrido con la Convención de “imprescriptibilidad” de la ONU a lo largo de los años no puede menos que sorprendernos. A tal efecto veamos algunas opiniones y conductas de los Estados antes y después de la votación de la Convención de “imprescriptibilidad” [1966 a 1970], abierta a la firma el 26 de noviembre de 1968, RES 2391(XXIII).

278 British Yearbook of International Law, vol 47 (1974-75) pp 273-285. 279 Convenciones de imprescriptibilidad de la ONU, del Consejo de Europa, Estatuto de Roma y leyes nacionales de algunos estados


1966 En 1966 durante la ronda previa a la elaboración del texto definitivo de la Convención de “im-prescriptibilidad” [E/CN.4/906], acerca de la prescripción de los delitos internacionales, 280 los estados expresaron sus opiniones:

• Japan The laws of Japan have no specific provisions relating to the punishment of war crimes and crimes against humanity. With regard to the grave breaches provided for in the Geneva Conventions for the protection of war victims of 12 August 1949 to which Ja-pan has acceded, such acts are punishable under the provisions of the general criminal laws of Japan. Accordingly, the question of the prescription of prosecution of persons accused of having committed such crimes is governed by general provisions of the laws. The system of prescription has traditionally been established in Japan regarding all kinds of crimes, and, from the standpoint of domestic laws there exist no special cir-cumstances calling for abolition of, or provision of exceptions to, application of the pre-scription system.

Las leyes de Japón no tienen disposiciones específicas relativas al castigo de los crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. Con respecto a las infracciones graves previs-tas en los Convenios de Ginebra para la protección de víctimas de la guerra del 12 de agosto de 1949 a la que Japón se ha adherido, tales actos son punibles con arreglo a las disposiciones de las leyes penales generales de Japón. En consecuencia, la cuestión de la prescripción de la acción penal de las personas acusadas de haber cometido esos delitos se rige por las disposiciones generales de las leyes. El sistema de la prescripción ha sido tradicionalmente establecido en Japón en relación con toda clase de delitos, y, desde el punto de vista de las leyes nacionales no existen circunstancias especiales que pidan la abolición de, o la provisión de las excepciones a, la aplicación del sistema de prescrip-ción. Japón, como la Argentina, se abstuvo en el momento de la votación de la convención de “imprescriptibilidad” aquel país al 2012 no ha firmado ni ratificado su texto. En cambio el 17 de julio de 2007 ratificó el Estatuto de Roma. Ello confirma que esta nación, pese a haber tenido criminales de guerra, no estaba de acuerdo con la eventual aplicación re-troactiva de la ley penal, pero concuerda con la imprescriptibilidad de los crímenes inter-nacionales aplicados hacia el futuro que establece el Estatuto de Roma.

280 Reporte de la sesión 23° de la Comisión de DDHH de la ONU, E/CN.4/940, pág. 63.


• Ante la misma consulta Camboya expresó: 69. There are no- special texts dealing with the: punishment of war crimes and crimes against humanity. Any such crimes would be punished under the provisions of the Pe-nal Code covering gang murder, looting and arson, etc. They would be subject to the normal statutory limitations, i.e. ten years in respect of criminal proceedings, and twen-ty years in respect of the execution of the penalty. 69. No hay textos especiales que tratan del castigo de los crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. Cualquiera de esos delitos serían castigados con arreglo a las dis-posiciones del Código Penal que regulan los asesinatos de pandillas, saqueos e incen-dios, etc. Estaría sujeta a las limitaciones legales normales, es decir, diez años en materia de procedimiento penal, y veinte años en cuanto a la ejecución de la penalidad. Camboya no votó la convención de “imprescriptibilidad”y tampoco firmó ni ratificó este tratado. • La opinión de España fue la siguiente: " As we said above, if such crimes were committed in Spain, they would be punished in accordance with the ordinary codes, and the principles governing the period of limita-tion would also be the same as for ordinary offences. "The question whether or not the statutory limitation is applicable to 'war crimes' and 'crimes against humanity' has in the main two aspects: a political social aspect and a technical-legal aspect. "From a basically political point of view, and taking into account the feelings of the peoples which suffered the consequences of this war, it is possible that the barring of the statutory limitation or at least the extension of the limitation periods for the above mentioned offenses would be both appropriate and popular. "However, from a purely technical-legal point of view, there is no doubt that the en-actment of penal legislation having retroactive effect, even if formally it can be argued that it does not violate the principle of nulla poena sine lege (since a law always cancels earlier conflicting laws), would in practice be a serious breach of that principle, since it would destroy the legal security represented by the stability of the Penal Code "Como hemos dicho anteriormente, si tales crímenes fueran cometidos en España, serían castigados de acuerdo con los códigos comunes y los principios que rigen el plazo de prescripción también serían los mismos que para los delitos comunes


La cuestión de si la prescripción es aplicable o no a los “crímenes de guerra" y "críme-nes contra la humanidad” tiene dos aspectos principales: un aspecto político social y un aspecto técnico-jurídico. Desde el punto de vista político, básicamente, y teniendo en cuenta los sentimientos de los pueblos que sufrieron las consecuencias de esta guerra, es posible que la prescripción o por lo menos la extensión de los plazos de prescripción de los delitos mencionados sería apropiado y popular. Sin embargo, desde un punto de vista puramente técnico-jurídico, no hay duda de que la promulgación de leyes penales con efecto retroactivo, aunque oficialmente se puede ar-gumentar que no viola el principio de nulla poena sine lege (ya que una ley siempre can-cela las leyes anteriores en conflicto), en la práctica sería una grave violación de ese principio, ya que destruiría la seguridad jurídica representada por la estabilidad del Có-digo Penal. España se abstuvo al momento de la votación del texto de la Convención de “imprescrip-tibilidad”, y al 2012 tampoco ha firmado ni ratificado dicho tratado.

• Suecia: Por su parte en un informe enviado al Consejo de Europa en 1965, recogido en el referido informe de la ONU dijo: Mr. President, in my country, Sweden, statutory limitation in criminal law has existed for many years. The period of statutory limitation varies according to the seriousness of the crime and is twenty-five years for the most serious types of crime. I want to empha-size that however horrifying the crime there is always statutory limitation in Sweden. This is regarded as a fundamental principle of law. I believe that there are a number of good reasons for the justification of this principle. One is that after so long a time as twenty or twenty-five years it is very difficult to make a clear investigation. Proofs disappear and there is a risk of Judicial error. Another reason is that statutory limitation has no influence on the number of crimes committed. These are only examples. There are others. To make my position quite clear, I want to stress that I share the horror of everyone in a democracy at crimes against humanity. That, Mr. President, is one thing. It is quite another thing to give up an important prin-ciple of law. I know that those who are in favour of the draft Recommendation 415 (1965) will answer that crimes against humanity are a very special kind of crime, but in my opinion this is not sufficient.


There are other detestable crimes as well as those against humanity and I believe that we have to treat all crimes in an identical manner. There is, of course, the possibility of prolonging the time-limit, for example, from twenty to thirty years, but that would con-flict with the principle of non-retroactivity of criminal law." Señor Presidente, en mi país, Suecia, la prescripción en el derecho penal ha existido du-rante muchos años. El período de prescripción varía en función de la gravedad del cri-men y es de veinticinco años para los tipos más graves de delincuencia. Quiero hacer hincapié en que por horrendo el crimen siempre hay limitación legal en Suecia. Esto se considera como un principio fundamental del Derecho. Creo que hay una serie de buenas razones para la justificación de este principio. Uno es que después de tanto tiempo veinte o veinticinco años es muy difícil hacer una in-vestigación clara. Las pruebas desaparecen y hay un riesgo de error judicial. Otra razón es que la limitación legal no tiene ninguna influencia sobre el número de delitos cometi-dos. Estos son sólo ejemplos. Hay otros. Para hacer mi posición muy clara, quiero desta-car que comparto el horror de todo el mundo en una democracia ante crímenes de lesa humanidad. Eso, señor Presidente, es una cosa. Otra muy distinta es renunciar a un im-portante principio de derecho. Yo sé que los que están a favor del proyecto de Recomen-dación 415 (1965) responden que los crímenes de lesa humanidad son una clase muy es-pecial de la delincuencia, pero en mi opinión esto no es suficiente. Hay otros crímenes detestables, así como los de lesa humanidad y creo que tenemos que tratar a todos los delitos de la misma manera. Existe, por supuesto, la posibilidad de pro-longar el plazo, por ejemplo, de veinte a treinta años, pero estaría en conflicto con el principio de irretroactividad de la ley penal. Suecia, no votó la convención y hasta hoy no la firmó ni ratificó

1967

♦ Argentina Un año más tarde la representante de Argentina en las discusiones previas a la votación de la Convención, también formuló observaciones al carácter retroactivo de la misma. En efecto, en la reunión correspondiente a la 23 sesión de la comisión de derechos humanos celebrada el 17 de marzo de 1967, [E/CN.4/SR.931] la Sra. Zaefferer de Goyeneche, luego

de referir que el gobierno de la Argentina no ignoraba los crímenes cometidos por el ré-gimen nazi dijo: En la mayoría de países de Latinoamérica, el derecho penal no puede aplicarse con carácter retroactivo, y esos países tienen dificultades para aplicar la con-vención retroactivamente. Por otra parteel principio de no retroactividad de la ley penal


fue consagrado en el Artículo 11, párrafo (2), de la Declaración Universal de los Dere-chos Humanos. Argentina se abstuvo en la votación, no firmó la convención y la ratificó treinta y cinco años después, en el 2003. Aunque había sido convertida en ley en 1995, fue elevada con jerarquía constitucional poco antes de su ratificación.Cuando los magistrados de la CSJN dicen que la Argentina participó de las sesiones en las que se trató la Convención no mienten, pero falsean la realidad por omisión, ya que callan respecto del tenor de lo ex-presado al participar que es categórico en el sentido de rechazar la aplicación retroactiva.

En la 23° reunión de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU [E/CN.4/SR.919] celebrada el 9 de marzo de 1967, con relación a la Convención de “imprescriptibilidad” quedó claro que el castigo retroactivo estaba dirigido a los crímenes nazis y se criticaba la imprecisión de la tipifica-ción de los delitos que se pretendía ampliar a las guerras futuras. En la oportunidad:

1. El representante de Israel refirió que: The definitions of war crimes and crimes against humanity given in the Charter of the Nurnberg Tribunal contained references unsuited to the purposes of a draft convention on the non-applicability of statutory limitation to those crimes.

Las definiciones de crímenes de guerra y de lesa humanidad que figuran en la Cartade Núremberg contienen referencias inadecuadas para los fines de un proyecto de conven-ción sobre la no aplicabilidad de la prescripción de esos delitos. Más adelante agregó: The Nurnberg definition of "crimes against, humanity" covered murder and other in-humane acts committed against any civilian population before or during the war, -I.e. the Second World War and persecutions in exécution of or in connexion with any crime within the jurisdiction of the Tribunal in connexion with war crimes of the Second World War. The importance of puhishing crimes committed during and in connexion with the Sec-ond World War was not disputed, but it was clearly the Commission's intention that the convention on the non applicability of statutory limitation should apply to all war crimes and crimes against humanity in the future.


The convention should not be related to any particular war. That applied particularly to crimes against humanity, which were not necessarily connected with any act of war and could be committed in time of peace. A clear distinction should be drawn between war crimes, which were committed in the course of military operations, and crimes against humanity which were unconnected with such operations.

La definición de Núremberg de "crímenes contra la humanidad" cubre el asesinato y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes o durante la gue-rra,- la Segunda Guerra Mundial y las persecuciones en ejecución o en conexión con cualquier crimen de la competencia del Tribunal en relación con los crímenes de guerra de la Segunda Guerra Mundial. La importancia de castigar los crímenes cometidos durante y en conexión con la Segunda Guerra Mundial no fue cuestionada, pero era claramente la intención de la Comisión de que la convención sobre la imprescriptibilidad debería aplicarse a todos los crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad en el futuro. La convención no debe ser relacionada con ninguna guerra en particular. Esto se aplica particularmente a los crímenes de lesa humanidad, los cuales no estuvieran necesaria-mente relacionados con cualquier acto de guerra y podrían cometerse en tiempo de paz. Una distinción clara debe hacerse entre los crímenes de guerra, que fueron cometidos en el curso de las operaciones militares y los crímenes contra la humanidad que no estaban relacionadas con este tipo de operaciones. Nótese que la convención del ‘68 no tipificó los delitos y refirió la tipificación de los mismos a la establecida en el Estatuto de Núremberg, por lo tanto los vinculó a la II° Gue-rra Mundial y a situaciones futuras donde se repitieran esas condiciones. El reclamo de Is-rael recién sería atendido en el Estatuto de Roma, en el que estos delitos no quedaron cir-cunscriptos a ninguna guerra en particular. Israel votó a favor del texto final de la convención, pero no firmó ni ratificó el tratado. 2. El representante de la URSS, Sr. Otrovsky dijo: The first question raised by the item under discussion was whether statutory limitations were applicable to war criminals and persons who had committed crimes against hu-


manity. Clearly, the answer was that persons who had committed such crimes should be prosecuted and punished, irrespective of the time and place of commission. (…) Although over twenty years had passed since the end of the Second World War, it had left indelible traces behind, and measures must be taken to ensure that the crimes committed during that war were not repeated. In that connexion, attention should be paid to the increasing number of publications appearing about such notorious war criminals as Hitler, Goering, Himmler, Hess and Ribbentrop, which tended to magnify their role in history. (…) There were a number of reasons why statutory limitations must be made inapplicable to war criminals and persons who had committed crimes against humanity. In the first place, the international community had no right to betray the memory of the millions who had laid down their lives and shed their blood in the struggle against the hitlerite hordes. La primera cuestión planteada por el punto en discusión era si la prescripción era apli-cable a criminales de guerra y a las personas que habían cometido crímenes de lesa hu-manidad. Claramente, la respuesta fue que las personas que habían cometido estos deli-tos deben ser enjuiciados y castigados, independientemente del momento y el lugar de la comisión

A pesar de haber pasado más de veinte años desde el final de la Segunda Guerra Mun-dial, dejaron huellas indelebles atrás, y se deben tomar medidas para asegurarse que los crímenes cometidos durante esa guerra no sean repetidos. A ese respecto, se debe prestar atención al creciente número de publicaciones que aparecen acerca de tales notorios criminales de guerra conocidos como Hitler, Goering, Himmler, Hess y Ribbentrop, que tiende a magnificar su papel en la historia. (...)

Hubo una serie de razones por las que las prescripciones se deben hacer inaplicables a los criminales de guerra y de las personas que habían cometido crímenes de lesa huma-nidad En primer lugar, la comunidad internacional no tenía derecho a traicionar la memoria de los millones que habían dado sus vidas y derramaron su sangre en la lucha contra las hordas hitlerianas. La URSS votó a favor de la convención de “imprescriptibilidad”, también la firmó y rati-ficó.


3. El representante de Filipinas, Sr Brillantes dijo: The crimes to which the convention was to apply should be defined precisely, not mere-ly by reference to other international instruments. Los delitos a los que la convención era aplicable deben ser definidos con precisión, no sólo por referencia a otros instrumentos internacionales.

Filipinas votó y ratificó la convención

4. El representante de Italia. Sr. Sperduti dijo: He agreed with the Jamaican representative that the convention should define the crimes to which it applied. Definition by reference was unsatisfactory. The definition given in the Nurnberg Charter was limited to crimes committed before or during the Second World War. The Commission's intention, however, was that the con-vention should also apply to crimes committed since that war. Furthermore, since the scope of the convention was not restricted to war crimes, a mere reference to the crimes defined in the Nurnberg Character was insufficient. Crimes against humanity, wherever and whenever committed, should be clearly defined in the convention. Again, the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide defined the crimes to which it related, but it did not cover all crimes against humanity. As the Israel representative had pointed out, care should be taken to ensure that the definitions of war crimes and crimes against humanity given in the con-vention related specifically to those crimes to which the principle of the non-applicability of statutory limitation was to be applied. Estuvo de acuerdo con el representante de Jamaica que la convención debe definir los de-litos a los que se aplican. La definición por referencia fue insatisfactoria. La definición dada en el Estatuto de Núremberg se limita a crímenes cometidos antes o durante la Segunda Guerra Mundial. La intención de la Comisión, sin embargo, fue que la Convención también se aplicará a los delitos cometidos a partir de esa guerra. Por otra parte, desde el ámbito de aplicación de la Convención no se limita a los crímenes de guerra, una mera referencia a los delitos definidos en el Estatuto de Núremberg era insu-ficiente. Los crímenes de lesa humanidad, donde y cuando se hayan cometido, deben estar clara-


mente definidos en la Convención. Una vez más, la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio define los delitos a los que están relacionados, pero no cubría todos los crímenes contra la humanidad. Como el representante de Israel señaló, se debe tener cuidado para asegurar que las definiciones de crímenes de guerra y críme-nes contra la humanidad contenidas en la Convención, estén relacionados específicamen-te con los delitos a los que el principio de la imprescriptibilidad debe ser aplicada. Italia: Se abstuvo en la votación, tampoco firmó ni ratificó la convención.

Ese mismo año, la Asamblea General reunida el 18 diciembre de 1967 publicó la resolución A/RES/2338 referida a la Cuestión del Castigo a los Criminales de Guerra y Personas que han cometido Crímenes contra la Humanidad, donde se observa el interés de la ONU para que nada afecte la Convención de “imprescriptibilidad” que sería abierta a la firma al año siguiente. En su parte resolutiva dice:

5. Recommends that no legislative or other action be taken which may be prejudicial to the aims and purposes of a convention on the non-applicability of statutory limitation to war crimes and crimes against humanity, pending the adoption of a convention by the General Assembly; 6. Decides to give high priority to the completion of the draft convention on the non-applicability of statutory limitation to war crimes and crimes against humanity, with a view to its adoption at the twenty-third session.

5. Recomienda que ninguna medida legislativa u otras acciones que se tomen puedan ser perjudiciales para los fines y objetivos de la convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, a la espera de la adopción de una convención por la Asamblea General; 6. Decide dar prioridad a la realización del proyecto de convención sobre la imprescrip-tibilidad de los crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, con miras a su adopción en la sesión 23.

1969

Poco después de la firma de la Convención, el Consejo de Europa reunido en la 26 Asamblea Parlamentaria dio la resolución 401 relativa a la prescripción de los crímenes contra la humani-dad; establece en el considerando 7:


7. Considérant que la Convention des Nations Unies sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité a été jugée inacceptable par la quasi-totalité des Etats membres du Conseil de l'Europe qui font partie des Nations Unies, en raison notamment de son manque de précision.

7. Considerando que la Convención de las Naciones Unidas sobre la imprescrptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad fue considerada inaceptable por prácti-camente todos los miembros del Consejo de Europa que forman parte de las Naciones Unidas, en particular porque su falta de precisión,…

Ello revela la falta de acuerdo de los estados europeos con el texto de la Convención de “impres-criptibilidad” de la ONU, a lo que debemos agregar la decisión de estos de celebrar su propia Convención de imprescriptibilidad en la que se respeta el princio de legalidad, no recurre a la tipificación de los delitos de lesa humanidad dada en el Estatuto de Núremberg y no se incluye el delito de apartheid.

1970

Ya con la Convención abierta a la firma, el 19 de agosto de 1970, pocos meses antes de entrar en vigor [nov ‘70], el secretario general de la ONU presentó a la Asamblea General el informe A/8038 Sobre la cuestión de la penalización de los criminales de guerra y personas que han co-metido crímenes contra la humanidad, en el que refiere a las opiniones de los Estados vinculadas a dicha convención; allí se dijo:

♦ La república Socialista Soviética de Bielorrusia expresó:

The Byelorussain SSR attaches great importance to the effective implementation of United Nations decisions relating to the question of the punishment of war criminals and of per-sons who have committed crimes against humanity, and to the compliance of all States with the Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to war Crimes and Crimes against Humanity. Byelorussia is one of the States in whose territory German fas-cism committed monstrous crimes against peace and humanity during the Second World War.[…]

The Byelorussian people resolutely condemn the acts of the Governments of those coun-tries which are continuing to wage aggressive wars, subjecting the territory of other coun-tries to massive aerial bombardment, using napalm and other types of chemical weapons and committing war crimes. All crimes against peace, war crimes and crimes against hu-manity should be punished without applying statutory limitations, because such crimes cannot be equated with ordinary criminal offences.


La República Socialista Soviética de Bielorrusia le da mucha importancia a la implementa-ción efectiva de las decisiones de las Naciones Unidas relacionadas con la penalización de criminales de guerra y personas que cometieron delitos de lesa humanidad, y a que todos los estados cumplan con la Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de gue-rra y los delitos de Lesa Humanidad. Bielorrusia es uno de los estados en cuyo territorio el fascismo alemán cometió crímenes monstruosos contra la paz y la humanidad durante la Se-gunda Guerra Mundial. […] El pueblo Bielorruso firmemente condena los actos de los Gobiernos de aquellos países que continúan librando guerras agresivas sometiendo el territorio de otros países a bombardeos aéreos masivos, utilizando napalm y otros tipos de armas químicas, cometiendo crímenes de guerra. Todos los crímenes contra la paz, los de guerra y los delitos de lesa humanidad de-ben castigarse sin aplicar las prescripciones liberatorias debido a que dichos delitos no pueden equipararse a delitos penales comunes…. Posición que fue ratificada en la 25ª sesión de la Asamblea General celebrada en Nueva York el 8 de diciembre de 1970, en cuya oportunidad el representante de Bielorusia Sr Ogurtsov dijo:

…he was gratified by the entry into force, on 11 November 1970, of the Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes against Hu-manity, a most important legal instrument which would ensure that no war criminal es-caped just punishment. Certainly, all Governments concerned about peace and security should give thorough consideration to the possibility of acceding to the Convention.

... se congratula de la entrada en vigor, el 11 de noviembre de 1970, de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad, el instrumento jurídico más importante que podría asegurar que ningun criminal de gue-rra escape a un castigo justo. Ciertamente, todos los gobiernos preocupados por la paz y la seguridad deben examinar la posibilidad de adherirse a la Convención.

Bielorusia: votó, firmó y ratificó la convención

♦ Checoslovaquia As a state that became one of the first victims of Nazi aggression and whose people and personal experience with the cruelty of Nazi criminals during the Second World War,


Czechoslovakia takes high interest in consistent prosecution and punishment particularly of Nazi crimes and in measures preventing recurrence of –those crimes and future inci-dents of others similar to them.

Como uno de los primeros estados víctima de la agresión nazi y por experiencia personal, cuyo pueblo sufrió las crueldades de los criminales nazis durante la Segunda Guerra Mun-dial, Checoslovaquia muestra mucho interés en la persecución y penalización constante par-ticularmente con los crímenes nazis y en tomar medidas para prevenir la repetición de tales crímenes y de futuros incidentes similares. Lo que también fue dicho en oportunidad de celebrase la 25° sesión de la Asamblea General el 8 de diciembre de 1970, donde su representante el Sr Handl refirió que:

…he supported operative paragraph 2 of the draft resolution, in which States were called upon to take measures to arrest war criminals and persons who had committed crimes against humanity and extradite them to the countries where they had committed their crimes. That provision was very important in view of the fact that many Nazi war crimi-nals not only remained unpunished but were occupying high positions in certain coun-tries, as had been pointed out by the Minister for Foreign Affairs of the German De-mocratic Republic in his message to the President of the General Assembly (see A/C.3/623).

…él apoyó el párrafo 2 del proyecto de resolución, en el que los Estados están llamados a tomar medidas para detener a los criminales de guerra y de las personas que habían co-metido crímenes contra la humanidad y extraditarlo a los países en los que habían come-tido sus crímenes. Esta disposición es muy importante en vista del hecho de que muchos criminales de guerra nazis no sólo quedaron impunes, ocupan altos cargos en algunos países, como había sido señalado por el Ministro de Relaciones Exteriores de la Repúbli-ca Democrática Alemana en su mensaje al Presidente de la Asamblea general (véase A/C.3/62349)

Checoslovaquia: votó y ratificó la Convención.

♦ Dinamarca

…referred to the close links between this resolution and the Convention on the Non-Applicability of Statutory limitations to War Crimes and Crimes against Humanity, which is not acceptable to the Government of Denmark. …en lo que respecta a aquellos vínculos similares entre la presente resolución y la Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Delitos de Lesa Humanidad, que el gobierno dinamarqués no acepta. Dinamarca se abstuvo en la votación, no firmó ni ratificó la convención


♦ República Federal de Alemania 'The Government of the Federal Republic of Germany wishes to point out that by 9 June 1970 only eleven countries had signed and only nine countries had ratified this Conven-tion while the vast majority of countries objects to the provisions of the Convention for constitutional or legal reasons. In the opinion of the Government of the Federal Republic of Germany, the unconditional non-applicability of statutory limitations to war crimes constitutes retroactive legislation and a violation of the principle of nulla poena sine lege.

“El gobierno de la República Federal Alemana desea destacar que para el 9 de junio de 1970 solo once países habían firmado esta Convención y solo nueve la habían ratificado, mientras que la gran mayoría de los países se oponen a las disposiciones de la Convención por razones constitucionales o legales. Conforme la opinión del gobierno de la República Federal Alemana, la aplicabilidad incondicional de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra constituye legislación retroactiva y una violación del principio nulla poena sine lege (No hay pena sin ley).

Alemania, no votó y tampoco firmó ni ratificó la convención.

♦ Finlandia As regards the general observations in paragraphs 405-412 of the Secretary General's (E/CN.4/983 and Add.l and 2), the Finnish, Government agrees with his view that the basic principles on the subject, in particular those concerning the definition of the study crimes and the obligation to prosecute and extradite the criminals, have already been sufficiently spelled out in existing international instruments and that there is no vital necessity to reaf-firm these principles once again. However, the concept of crimes against humanity is somewhat ambiguous, if by it something else is envisaged than those offences defined as such in the Charter of the International Military Tribunal, Nurnberg, or the crime of geno-cide.

En lo que atiende a las observaciones generales en los párrafos 405-412 de la Secretaria General (E/CN.4/983 y Add.1 y 2) el gobierno finlandés está de acuerdo con su opinión de que los principios básicos de la cuestión, en particular aquellos que se refieren a las defini-ciones de los delitos analizados y la obligación de perseguir y extraditar a los delincuentes, ya ha sido suficientemente explicado en detalle en los documentos internacionales existentes y no encuentra necesidad vital de reafirmar dichos principios una vez más. No obstante, el concepto de delito de lesa humanidad es de alguna manera ambigua, si por él se concibe que otro delito también lo es, por la definición que aparece en el Estatuto del Tribunal Militar In-ternacional de Núremberg, o el delito de genocidio.


Finlandia: se abstuvo en la votación del texto y no ratificó el tratado.

♦ Japón en la misma línea de lo afirmado en 1966 dijo: …the Government considers especially that the definitions of war crimes and crimes against humanity which appear in existing instruments are too abstract and vague. From this point of view, the Government cannot agree at least at the present time with the view that specific recommendations designed to give full effect to the relevant principles of in-ternational law should be drawn up in the Commission on Human Rights

…el gobierno especialmente entiende que la definición de crímenes de guerra y delitos de le-sa humanidad, que aparecen en documentos ya existentes, son muy abstractos y vagos. Des-de este punto de vista, el gobierno no puede estar de acuerdo, al menos por el momento, con la interpretación de las recomendaciones específicas diseñadas para dar efecto total a los principios relevantes de que la ley internacional debería ser redactada en la Comisión de Derechos Humanos. Japón: se abstuvo de votar, no firmó ni ratificó la convención.

♦ Madagascar

This question does not concern Madagascar Este tema no le concierne a Madagascar. Madagascar: no votó, no firmó y no ratificó la Convención

♦ Republica Socialista Soviética de Ucrania Ukrainian SSR was among the first States Members of the United Nations to sign and ratify the Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes against Humanity. […] During the last few years there have been several trials of war criminals and their accom-plices who committed crimes during the Second World War in the territory of the Ukcraine.

La República Socialista Soviética de Ucrania se encuentra entre los primeros Estados Miem-bros de las Naciones Unidas que firmaron y ratificaron la Convención sobre la imprescripti-bilidad de los Crímenes de Guerra y los Delitos de Lesa Humanidad. […] Durante los últimos años hubo varios juicios a criminales de guerra y cómplices que come-tieron crímenes durante la Segunda Guerra Mundial en el territorio de Ucrania. Ucrania, voto a favor, firmó y ratificó la Convención.

♦ Chile


Su representante el Sr DUCCI, en oportunidad de celebrarse la 25° sesión de la Asamblea Gene-ral previamente referida, dijo:

… when his delegation had voted in favour of General Assembly resolution 2391 (XXIII), by which the Assembly adopted the Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes against Humanity, it had made the reservation that the provisions of the Convention would apply in the case of Chile only as from the date on which it deposited its instrument of ratification. That reservation had been made because article I of the Convention embodied a premise which was contrary to those constitutional provisions of Cllile which established the absolute nonretroactivityof criminal law. … cuando su delegación votó a favor de la resolución 2391 (XXIII), por la cual la Asamblea aprobó la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad, se había hecho la reserva de que las disposiciones de la Convención se aplicarían en el caso de Chile sólo a partir de la fecha en que se deposite su instrumento de ratificación. Esa reserva se había hecho porque el artículo I de la Convención tiene una premisa que es contraria a las disposiciones constitucionales de Chile que establece la abso-luta no retroactividad de la ley penal.

Chile no ratificó la Convención de imprescriptibilidad.

♦ Noruega El representante de Noruega Sr. Aano en la 25° sesión de la Asamblea general explicó:

…that his delegation had abstained in the vote on the amendments to the draft resolu-tion recommended by the Economic and Social Council and on the document as a whole because of the references they made to the Convention on the Non Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes against Humanity. As non-retroactivity was one of the basic principles of its criminal law, Norway had beenunable to accede to the Convention. However, the Norwegian Parliament had recently adopted an amendment to the Penal Code which extended until 31 December 1975 the power to institute criminal proceedings and pronounce sentence for war crimes and crimes against humanity committed during the Second World War, provided that the maximum penalty for the crime in question was life imprisonment and the case fell within the scope of Norwegian criminal legislation.

Que su delegación se abstuvo en la votación sobre las enmiendas al proyecto de resolu-ción recomendado por el Consejo Económico y Social y en el documento como un todo, debido a las referencias que hicieron a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad.


Como la no retroactividad es uno de los principios básicos de su derecho penal, Noruega había sido incapaz de adherir a la Convención. Sin embargo, el Parlamento noruego aprobó recientemente una enmienda al Código Penal que extendió hasta el 31 de diciem-bre de 1975 el poder de la acción penal y dictar sentencia por crímenes de guerra y crí-menes contra la humanidad cometidos durante la Segunda Guerra Mundial, a condición de que la pena máxima para el delito en cuestión era la de prisión perpetua, y el caso caiga dentro del ámbito de aplicación de la legislación penal noruega.

Noruega no ratificó la Convención.

♦ Jamaica La represntente de Jamaica Srta Slyfield durante el desarrollo de la 25° sesión de la Asamblea General señaló:

…that her delegation had had to abstain in the vote on resolution 2391 (XXIII), where-by the General Assembly had adopted the Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes against Humanity, because it had con-sidered the principle of retroactivity of criminal law to be entirely inacceptable. She had abstained in the voting which had just taken place in the Committee for the same rea-son. However, her delegation was in favour of drawing up an international convention on the extradition of war criminals.

…que su delegación había tenido que abstenerse en la votación de la resolución 2391 (XXIII), mientras la Asamblea General había adoptado la Convención sobre la Impres-criptibilidad de los Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad, ya que había considerado el principio de retroactividad del derecho penal era totalmente inaceptable. Ella se había abstenido en la votación que acababa de tener lugar en la Comisión por la misma razón. Sin embargo, su delegación estuvo a favor de elaborar una convención in-ternacional sobre la extradición de criminales de guerra.

Los diferentes puntos de vista de los países, de los que se ha seleccionado una muestra, revelan que aún después de haberse abierto a la firma la convención de “imprescriptibilidad”, se conti-núan vinculando los hechos en consideración a lo ocurrido durante el nazismo, denotan su pre-ocupación por el quiebre del principio de legalidad y las imprecisiones en la tipificación de los delitos. Ello se ve ratificado por las expresiones del representante de Polonia vertidas en el documento de la 25° sesión de la Asamblea General celebrada el 8 de diciembre de 1970. Al momento de tratar el Item 50, el Sr. Dabrowa281 dijo:

281

Item 2


… Poland was urging the punishmen of all war criminals not out of desire for revenge but because it believed that those who had committed war crimes should be punished, …Polonia insta al castigo de todos los criminales de guerra, no por deseo de venganza, sino porque cree que aquellos que habían cometido crímenes de guerra deben ser casti-gados,…

1980

Ya en la década del ’80, la Asamblea General en su resolución A/C.3/43/L.73/Rev1 del 25 de noviembre de 1988 punto 6, hace un llamamiento a los Estados que aún no formaban parte de la Convención de “imprescriptibilidad” para que se incorporen a la misma. No obstante y pese a todos los esfuerzos realizados por la ONU en este sentido, la Convención resulta “poco atractiva” para los Estados que no la ratifican en forma mayoritaria.

2003

♦ Argentina Aprobó la Convención de “imprescriptibilidad” por ley 24584 B.O. del 29 de noviembre de 1996 y la puso en vigor por decreto N° 579 del 8 de agosto de 2003, para finalmente otorgarle jerar-quía Constitucional por ley 25778. B.O. del 3 de septiembre de 2003.

2012

En efecto, en el 2012, de acuerdo con el estatus de los tratados registrado por la ONU al 27/03/2012, es decir 44 años después de abierta a la firma, la Convención fue firmada por 9 Esta-dos y solo 53 de los 193 Estados que integran la ONU la han ratificado, algunos de ellos con re-servas:

1. Entre otras se destaca la reserva de Perú [11 AGO 2003] que dice:

In conformity with article 103 of its Political Constitution, the Peruvian State accedes to the 'Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes against Humanity', adopted by the General Assembly of the United Nations on 26 November 1968, with respect to crimes covered by the Convention that are committed after its entry into force for Perú.

En acuerdo con el artículo 103 de su Constitución Política, el estado peruano forma partede la “Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Delitos de Le-


sa Humanidad” adoptados por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 26 de no-viembre de 1968, con respecto a los delitos estipulados en la Convención que sean cometi-dos luego de su entrada en vigencia para Perú.

2. México también formuló la siguiente reserva [15 MAR 2002]:

Interpretative declaration: In accordance with article 14 of the Constitution of the United Mexican States, the Gov-ernment of Mexico, when ratifying the Convention on the non-applicability of statutory lim-itations to war crimes and crimes against humanity, adopted by the General Assembly of the United Nations on 26 November 1968, will do so on the understanding that it will consider statutory limitations non-applicable only to crimes dealt with in the Convention which are committed after the entry into effect of the Convention with respect to Mexico.

Declaración interpretativa: Conforme al artículo 14 de la Constitución de los Estados Mexicanos, el gobierno mexicano, al ratificar la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y los delitos de lesa humanidad, adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 26 de no-viembre de 1968, lo hará en cuanto se interprete que son imprescriptibles solo los delitos que se tratan en la Convención y que son cometidos luego de la entrada en vigencia de la Con-vención respecto a México.

Por su parte, la ministro Argibay en su voto en el caso Simón, observó también las opiniones de los representantes de los estados y en la construcción de su razonamiento, optó por destacar el caso de Noruega. Dice el considerando 17 de dicho voto:

En los trabajos preparatorios que precedieron a la aprobación de la Convención, algunos gobiernos plantearon el problema de la aplicación retroactiva. El representante de Noruega, Sr. Amlie, manifestó: "uno de los principios básicos del ordenamiento penal de su país es el de la irretroactividad de la ley, con la consecuencia de que aquellas personas que hayan cometido un delito cuyo plazo de prescripción hubiese expirado no pueden ser sometidas nuevamente a proceso en el caso de que una ley posterior ampliara el citado término de ca-ducidad". Agregó más adelante que "la frase introductoria del artículo I del proyecto de convención contradice el principio de irretroactividad al que su Gobierno no se encuentra dispuesto a renunciar...". La propuesta de su delegación fue la de introducir una enmienda al artículo I y suprimir la frase "cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido..."282. Esta objeción, dice la ministro Argibay, compartida por otros representantes, finalmente no prosperó, especialmente porque, tal como fue puesto de resalto por más de una delegación,

282

[Naciones Unidas, Documentos oficiales de la Asamblea General, Vigésimo Tercer Período, Tercera Comisión, Actas resumi-das de las sesiones del 25 de septiembre al 17 de diciembre de 1968, Nueva York, 1970]


"… la enmienda de Noruega…es contraria al objetivo mismo de la convención, que no ten-dría sentido si se aprobara esta propuesta". También se puso de manifiesto que la impres-criptibilidad acordada era aplicable "a los crímenes pasados, presentes y futuros". En el mismo sentido, el representante de Francia expresó: "Aunque uno de los objetivos de la con-vención sea permitir el castigo de los criminales de la segunda guerra mundial, no es cierto que se refiera exclusivamente al pasado. Las reglas de derecho internacional fijadas por la convención podrían aplicarse no sólo a actos ya cometidos y no castigados, sino a todos los que se perpetren en el futuro, siempre que reúnan las condiciones estipuladas en la conven-ción" (Ídem).

Estas réplicas condujeron al retiro de las objeciones por parte de sus proponentes y a la aprobación del artículo I de la Convención en los términos del proyecto original, que se re-fiere a la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad "cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido" (Ídem).

Pese a lo afirmado por el representante francés, Francia no apoyó a la Convención de la ONU en efecto, el estado frencés no firmó ni ratificó dicho instrumento internacional. En consecuencia la práctica estatal se opuso a los dichos de su representante referidos por la ministro. En cambio firmó pero no ratificó la Convención de imprescriptibilidad europea de 1974 y en 1998 firmó el Estatuto de Roma que ratificó en 2000. Ambos instrumentos expresamente se oponen a la aplica-ción retroactiva de la imprescriptibilidad.

Ello evidencia que: a) Francia aceptó la imprescriptibilidad, pero limitada a los casos de los nazis pues tenía en vigencia el acuerdo de Londres de 1945 que no establecía límites para la persecu-ción de los delitos de estos y a partir de 1964 la ley 64-1326 que establecía en su derecho interno la imprescriptibilidad de los delitos de los criminales del Eje tipificados en el Estatuto de Núrem-berg, en el mismo sentido que la vieja ley 10 del CC aliado, lo que resultaba coherente con los fallos de la Casación previamente analizados [condena del ex nazi Barbie y otros casos de ciuda-danos franceses vinculados a los crímenes del nazismo] b) pero rechazó la aplicación universal, extensiva y retroactiva de la jurisdicción de Núremberg [absoluciones de Aussaresses y Bourda-les]. Cuando el criterio sobre los crímenes internacionales se despojó de la tipificación del Estatuto de Núremberg, adquirió carácter universal y la imprescriptibilidad se afirmó exclusivamente hacia el futuro, Francia los aceptó en su código penal [1994] y ratificó el Estatuto de Roma en 1998 [gue-rra de Bosnia mediante 1992]. Por lo tanto si bien, como arguye la ministro, el texto de la Con-vención, aparenta haber seguido la propuesta del representante de Francia y haber logrado su aprobación luego del retiro de las objeciones, es evidente que los hechos demuestran todo lo con-trario.


También en otras oportunidades Francia se ha expresado en favor del respeto a los límites juri-diccionales de las normas establecidas en instrumentos internacionales. Ello se puso de manifies-to en oportunidad de realizarse una ronda de consultas para establecer un TPI para la ex Yugosla-via, en una carta dirigida al Secretario General de la ONU fechada el 10 de febrero de 1993283, acompañada por el informe elaborado por un comité de expertos entre quienes se encontraba Louis Joinet, bajo el título Competencia ratione temporis se dijo:

76. El Comité estima al respecto que no sería razonable extender la competencia del tri-bunal a crímenes anteriores al período de disolución de la ex Yugoslavia y de los conflic-tos actuales. Una competencia de esa índole podría difícilmente justificarse sobre la base del Capítulo VII de la carta de las Naciones Unidas, que solo permite la creación de una jurisdicción con el objetivo de mantener o de restablecer la paz, no de sancionar críme-nes antiguos.

Es evidente que pese a los esfuerzos realizados por las Naciones Unidas, la Convención de “im-prescriptibilidad” del ’68 fue un rotundo fracaso. Sobre un total de 126 estados habilitados: 58 votaron a favor, 7 votaron en contra [dos de los cuales EE.UU y el Reino Unido fueron signata-rios del Acuerdo de Londres], 25 no votaron y 36 se abstuvieron284. Abierta a la firma en no-viembre de ese año y pese a las diferentes invitaciones de la Asamblea General para que los Es-tados adhieran a la referida Convención, en marzo de 2012 sobre un total de 193 miembros de la ONU habilitados, registra 9 firmas y 53 ratificaciones, cinco menos de los que la votaron.

Además, de los 23 Estados signatarios del Acuerdo de Londres que dio lugar al Estatuto de Nú-remberg [las cuatro potencias vencedoras de la II° Guerra Mundial y 19 estados que adhirieron posteriormente], solo Honduras, Polonia, Uruguay y Rusia firmaron la Convención de “impres-criptibilidad”. Este último, fue el único de los 4 estados originales signatarios de dicho Acuerdo. Es decir, todos acordaron con el enjuiciamiento a los nazis durante los procesos de Núremberg, pero solo 4 estados apoyaron la punición retroactiva luego de finalizar esos procesos. A lo que debe agregarse el rechazo a la Convención de la ONU del bloque europeo que promulgó su pro-pia convención de imprescriptibilidad. Todo ello confirma que no existe consenso universal para la aplicación retroactiva de la impres-criptibilidad. Tampoco puede esgrimirse la existencia de una práctica estatal generalizada y en consecuencia no se puede aceptar que se está en presencia de normas dispositivas pertenecientes a la costumbre internacional ni alcanzan naturaleza de ius cogens. Lo que va ratificado por la asombrosa aceptación del principio de legalidad tanto en el derecho internacional, el penal inter-nacional, el derecho internacional humanitario, como el derecho internacional de los derechos humanos.

283 S/25266 284

United Nations Dag Hammarskjold Library [doc: A/RES/239 (XXIII)].


Por otra parte, para que el texto de un tratado pueda ser adoptado por los Estados Partes, el Art.9 de la CVDT establece, salvo que el tratado fije lo contrario, que el consenso debe alcanzar al me-nos el 66%285 de los votos de los Estados presentes y habilitados, para el caso de tratarse de una conferencia internacional [Art. 9.2] o de lo contrario se requiere el consentimiento de todos los estados participantes [Art. 9.1] La votación tiene por finalidad cerrar la etapa de negociación en-tre los estados y la autenticación del texto, que fija definitivamente el acuerdo de voluntades, se da con la firma de autoridades de la Conferencia o mediante la inclusión del texto del tratado en una resolución de la Asamblea General. El Estatuto de Roma en su Art 9, también impone la suma de los 2/3 de los miembros de la Asamblea, para aprobar la interpretación y aplicación de los elementos del crímen que considera la Corte. Alcanzado este punto de la génesis de un tratado, solo resta su entrada en vigor y que los estados manifiesten su expresa voluntad de obligarse por él. En este sentido la Convención de “imprescriptibilidad” fue votada, por 58 estados sobre un total habilitado de 126, por lo que no cumple con todos los requisitos legales del Art.9 establecidos por la Convención de Viena CVDT, y si se pretendiera una aplicación retroactiva de la CPI rechaza-ría dicha pretensión por aplicación de los artículos 9 y 11 del Estatuto de Roma. Ahora bien, en el derecho internacional la referida Convención es anterior a la CVDT, pero in-gresaron al derecho interno en orden inverso por lo tanto la vigencia del Art.9 de la ley 19865, que aprobó la CVDT, vigente desde el 27 de enero de 1980, debió impedir el ingreso de la Con-vención de “imprescriptibilidad” en 1995 por no reunír los requisitos establecidos para la acepta-ción del texto, aspecto que terminó por confirmarse con la baja ratificación del tratado por parte de los estados. En la actualidad acuerdan con el texto de dicha Convención el 27,46% del total de los Estados que integran la ONU.

285

Art. 9 Adopción del texto. Inc 2: La adopción del texto en una conferencia internacional se efectuará por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que esos Estados decidan por igual mayoría aplicar una regla diferente.

Argentina se abstuvo cuando se votó el texto de la Convención.


Fig. -8-286

Es propicio recordar que esta Convención fue firmada hace 44 años en plena Guerra Fría y con excepción de México, los otros Estados signatarios en el momento de la apertura a la firma perte-necían al pacto de Varsovia o estaban vinculados a la política de la URSS como la República Popular de Mongolia, tendencia que se mantuvo con las ratificaciones de la convención durante la década siguiente con Cuba, Albania, Nigeria, Camerún, Gambia, Guinea, Kenia, etc La Convención tampoco fue firmada ni ratificada por los principales países occidentales como EE.UU, Reino Unido, Francia, Italia, España, Canadá, Alemania, Suecia, Finlandia, Noruega, Holanda, Paises Bajos, Brasil, Venezuela, Chile, Israel etc, lo que pone de relieve la intención de los países del bloque del Este de responsabilizar retroactivamente a los aliados por delitos come-tidos durante la II° guerra mundial. No se puede ignorar que en tanto Rusia firmó y ratificó la Convención, los EE.UU y el Reino Unido votaron en contra mientras Francia se abstuvo, lo que se evidencia en las reservas formuladas por los países titulares o afines al Bloque del Este, cuan-do reclamaban que la Convención permaneciese abierta a la firma por más tiempo para dar lugar al ingreso de todos los estados. Tal es el caso de Afghanistan que se abstuvo en el momento de la votación pero ratificó este instrumento en 1983, durante la invasión soviética (1979-1989), y pre-sentó una reserva cuyo texto se repite en las reservas de: Albania, Bielorusia, Bulgaria, Cuba, Hungría, Pueblo de la República Democrática de Laos, Mongolia, Polonia, Rumania, Federación Rusa, Ucrania, y Viet Nam287.

286 En forma gráfica se ve con claridad que la baja ratificación de la Convención de “imprescriptibilidad” confirma que esta Convención no es norma de ius cogens ni constituye derecho consuetudinario, pues en todos los casos no cumple con los supues-tos previstos en el Art. 53 de CVDT ni del Art. 38 del Estatuto de la CIJ ni tampoco con el Art. 9 y 11 del Estatuto de Roma. 287 En 1955 se creó el Pacto de Varsovia que abarcaba los estados socialistas de Europa del Este, estaba integrado por la URSS, Checoslovaquia, Hungría, Polonia, Rumania, República Democrática de Alemania, Bulgaria, Albania y Yugoslavia. El pacto sobrevivió hasta los ’90 cuando Gorbachov reemplazó la doctrina Brézhnev por la “doctrina Sinatra” y los países del pacto pudie-ron optar libremente.

RATIFICACIONES A LA CONVENCIÓN DE IMPRESCRIPTIBILIDAD AL 2012

72,54 % NO RATIFICARON LA CONVENCIÓN


Dijo Afghanistan en la referida reserva:

Since the provisions of articles V and VII of the said Convention, according to which some States cannot become a party to the Convention, are not in conformity with the universal character of the Convention, the Presidium of the Revolutionary Council of the Democratic Republic of Afghanistan states that, on the basis of the principle of the sovereign equality of States, the Convention should remain open to all States.

Dado que las disposiciones de los Artículos V288 y VII° de dicho Convenio, según la cual algunos Estados no pueden convertirse en una parte de la Convención, no están en con-formidad con el carácter universal de la Convención, el Presidium del Consejo Revolu-cionario de la República Democrática de Afganistán afirma que, sobre la base del princi-pio de la igualdad soberana de los Estados, la Convención debe permanecer abierta a to-dos los Estados.

El hecho que Afghanistan bajo dominación rusa haya ratificado la Convención del ’68 así co-mo la ratificación mayoritaria de países del Este, la ausencia notable de países de la NATO, la particularidad que Rusia fue el único estado de los 4 signatarios del acuerdo de Londres que ratificó la Convención y el texto de las reservas, nos lleva a concluir que la conflictiva frase del Art.1 de la referida Convención presentada por los países del Este como un reclamo por los delitos de los nazis, tenía una segunda intención, esto es que fuesen juzgados retroactiva-mente por crímenes de la II° Guerra Mundial, países como los EE.UU por acciones de guerra tales como Hiroshima y Nagasaki. Pues no podemos olvidar que tan solo unos años antes [1962] de la firma de la Convención se había producido la crisis entre EE.UU y Rusia por los misiles instalados en Cuba y estaba en pleno desarrollo la guerra de Vietnam [1965-1975], ar-gumentos que también están presentes en el informe de Bielorrusia presentado por el Secreta-rio General de la ONU en 1970, previamente referido. Ante tanta evidencia cabe entonces preguntarse ¿por qué, esta Convención que se presume responde a un reclamo universal, es tan poco popular en el consenso de las naciones? Hay dos posibles líneas de abordaje. La primera es que las naciones no acuerden con la im-prescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad; la segunda es que no acuerden con el texto

288 Los artículos V y VII establecen el período en que la Convención se mantiene abierta a la firma y los estados que pueden firmarla.


de la convención, en particular la referida frase del Art.1 que habilita confusamente la aplica-ción retroactiva del derecho penal. La primera opción responde a la necesidad de introducir un elemento de reflexión en este aná-lisis, pues no solo va dicho que la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales es nor-ma de ius cogens o está próxima a serlo, recogida por el DIH como regla N°160, sino que el Estatuto de Roma que declara la imprescriptibilidad de dichos crímenes goza del consenso de la mayoría de los Estados pues fue firmado por 139 y ratificado por 120, sobre un total de 193 que integran la ONU. Podemos entonces concluir que la falta de consenso internacional que se refleja en la baja ra-tificación de la Convención de “imprescriptibilidad” y debido a que convalidaría la aplica-ción retroactiva del derecho penal, no alcanza a satisfacer los requisitos previstos en el Artí-culo 53 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados para adquirir naturaleza de ius cogens y por la misma razón no puede ser categorizado como costumbre internacional general, en particular porque el 25 de enero de 1974 se abrió a la firma la Convención Euro-pea de Imprescriptibilidad de Crímenes Contra la Humanidad y Crímenes de Guerra, que mantiene con la Convención de la ONU una sustancial diferencia: no acepta la imprescriptibi-lidad retroactiva y reconoce el principio de legalidad de manera expresa. En efecto, en su artí-culo 2, la Convención europea prescribe:

1. En cada Estado contratante, la presente Convención se aplicará a las infracciones después de su entrada en vigor con respecto a este Estado. 2. Se aplicará igualmente a las infracciones cometidas antes de la entrada en vigor en los casos en los que el plazo de prescripción no haya llegado todavía a su término en dicha fecha.

En este tratado europeo en vigor desde el 27 de junio de 2003, curiosamente el inc. 2 establece la prescripción de los crímenes internacionales, mientras que el inc. 1 reconoce la irretroactividad del tratado. Esta es la expresión positiva de la disidencia en la aplicación retroactiva del derecho penal, ratificada por la Recomendación 549 de 1969 del Consejo de Europa, cuyo considernado 4 dice:

4. Constatant que lors du récent vote de l'Assemblée Générale des Nations Unies sur la Convention relative à l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité, un seul Etat membre du Conseil de l'Europe (Chypre) a voté en faveur de cette convention, tandis qu'un Etat membre du Conseil de l'Europe (le Royaume-Uni) a voté contre et tous les autres Etats membres du Conseil de l'Europe qui font partie des Nations Unies se sont abstenus, non point par opposition au principe de l'imprescripti-


bilité des crimes contre l'humanité, mais à cause des imperfections du texte des Nations Unies ; 4. Tomando nota de que en la reciente votación por la Asamblea General de la ONU so-bre la Convención de imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, un solo Estado miembro del Consejo de Europa (Chipre) votó a favor de esta convención, mientras que un miembro del Consejo de Europa (Reino Unido) votó en co-ntra y todos los demás miembros del Consejo de Europa que forman parte de las Naciones Unidas se abstuvieron, no en oposición con el principio de la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad, sino por causa de imperfecciones en el texto de las Naciones Unidas;

5. Constatant que la politique du Comité des Ministres consistant à attendre les résul-tats des travaux des Nations Unies a ainsi échoué, ces résultats étant jugé inacceptables par la quasi-totalité des gouvernements membres du Conseil de l'Europe; 5. Tomando nota de que la política del Comité de Ministros de esperar los resultados del trabajo de las Naciones Unidas ha fallado, estos resultados se consideran inaceptables por casi la totalidad de los gobiernos miembros del Consejo de Europa;

Está claro que para Europa los crímenes internacionales eran los cometidos por los nazis. En esa dirección también, van los considerandos de la recomendación 855 de 1979 del Consejo de Europa, relativa a la prescripción de los crímenes de guerra y los crímenes contra la huma-nidad donde refiere que la imprescriptibilidad está vinculada a la II° Guerra Mundial:

8. Vivement préoccupée par le fait que de nombreux crimes commis au cours de la se-conde guerre mondiale sont encore impunis; […] 10. Recommande au Comité des Ministres: i. d'inviter les gouvernements des Etats membres à signer et à ratifier la Convention eu-ropéenne de 1974 sur l'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité et des crimes de guerre; 8. Profundamente preocupada por el hecho de que muchos crímenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial siguen impunes [...] 10. Recomienda que el Comité de Ministros:

i. Invitar a los gobiernos de los Estados miembros a firmar y ratificar la Conven-ción Europea de 1974 sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa huma-nidad y crímenes de guerra;


Es claro también que la mayoría de los estados, particularmente los europeos, acuerdan con la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales pero privilegian el principio Nullum crime sine lege, nulla poena sine lege, pues no avalan su aplicación retroactiva. En razón de ello no volcaron su apoyo masivo a la Convención de”imprescriptibilidad” del ’68 como lo hicieron con otros tratados y convenciones. Consecuentemente la aplicación retroactiva de la imprescriptibili-dad no solo no alcanza el necesario consenso289 para ser considerada norma de ius cogens [Art.53 de la CVDT], tampoco es norma de derecho internacional consuetudinario de carácter general [Art. 38 del Estatuto de la CIJ], pues cuenta como se ha dicho, con la expresa oposición del Con-sejo de Europa reflejado en el cons. 7 de la resolución 401/69 relativa a la prescripción de los crímenes contra la humanidad y el texto de la Convención europea de imprescriptibilidad entre otras oposiciones.

289

Las cuatro convenciones de Ginebra, por ejemplo, donde van dadas las normas cuya violación dan lugar a los crímenes que se pretenden imprescriptibles, registran 137 ratificaciones.


Capítulo III

El principio de legalidad

Enorme consenso del principio de legalidad: Desde su aparición en el derecho internacional de los DDHH, este principio ha sido incorporado en el texto de numerosos instrumentos internacionales destinados a regular las conductas de los agentes estatales. Pero son los jueces quienes se tornan proclives a su violación cuando reinter-pretan las normas existentes o fuerzan una legislación ex post facto, sobre todo cuando pierden su independencia y sus sentencias se vislumbran más próximas a dolo que al error judicial o se las percibe ligadas a un fallo superior al que remiten por obediencia y sin poner de manifiesto su disidencia personal; por lo tanto, asumen el criterio ilegal del superior, como propio. La presencia de este principio puede percibirse tanto en el ámbito del derecho de gentes como en el derecho interno. En efecto:

Presencia del principio de legalidad en el ámbito Internacional Este principio ha sido recogido en diversos pactos, convenciones, declaraciones y otros instru-mentos internacionales como se puede ver en la siguiente enumeración cronológica:

1. 10 DIC 1948 -Declaración Universal de los Derechos del Hombre -Art.11 inc. 2.

Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueren delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.

2. 4 NOV 1950- Convenio Europeo para la protección de los DDHH. Art.7


No hay pena sin ley 1- Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que fue cometida, no constituía una infracción según el derecho nacional o internacional. Asimismo, no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción fue cometida. 2- El presente artículo no impedirá el juicio o la condena de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.

3. 16 DIC 1966 - El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

En su Art.15 establece: 1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más gra-ve que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comi-sión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se benefi-ciará de ello. 2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una perso-na por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.290

290 The report of the Third Committee to the General Assembly states as follows:/Some representatives expressed, the view that/' retention of paragraph 2 would eliminate any doubts regarding, the legality of the judgements rendered by the Núremberg and the Tokyo tribunals. It was also pointed1 out that the principles of international law recognized by the Charter of the Núremberg Tribunal and the judgements, of that Tribunal were affirmed by the General Assembly in resolution. 95 (l). The provision-of para-graph 2 would confirm and strengthen those principles and would ensure that, if in the future crimes, should be perpetrated simi-lar to- those punished at Núrenberg, they would be punished in accordance with the same principles." (Official Records of the General Assembly. fifteen Session, Annexes, agenda item 34, document A/4625, para. 16. El informe de la Tercera Comisión de la Asamblea General de los Estados de la siguiente manera:/ Algunos representantes ex-presaron la opinión de que la retención de /del apartado 2, eliminaría cualquier duda sobre la legalidad de las sentencias dicta-das por los tribunales de Núremberg y Tokio. También fue señalado que los principios de derecho internacional reconocidos por el "Estatuto del Tribunal de Núremberg y sentencias de ese Tribunal fueron ratificadas por la Asamblea General en su resolu-ción. 95 (l). La disposición-del párrafo 2 podría confirmar y reforzar esos principios y podría asegurar que si en el futuro, se perpetraran crímenes similares a los castigados en Núremberg, serían sancionados de conformidad con los mismos principios. (Documentos Oficiales de la Asamblea General. Decimoquinta sesión, Anexos, tema 34 del programa, documento A/4625, párr. 16.) La aclaración formulada por los Estados referidos, revela que el párrafo 2 está allí fundamentalmente para legitimar la aplicación del derecho penal retroactivo aplicado en las sentencias de Núremberg y Tokio pero también busca legitimarlo hacia el futuro a partir de principios que nunca aprobó la Asamblea General. Lo que resulta absolutamente impreciso para el derecho penal, pues debemos recordar la magnitud de los crímenes nazis en una guerra con más de 60 millones de muertos por lo tanto solo en cir-cunstancias de este tenor se activaría este inciso neutralizado para la Argentina por la reserva referida ut supra y de plena vigencia como se verá más abajo.


No obstante el párrafo 2 del Artículo 15, la Argentina al depositar el instrumento de ratifi-cación del Pacto de Derechos Civiles y Políticos presentó la siguiente declaración interpre-tativa confirmando la vigencia del principio de legalidad: The Argentine Government states that the application of the second part of article 15 of the International Covenant on Civil and Political Rights shall be subject to the principle laid down in article 18 of the Argentine National Constitution. El gobierno de la Argentina manifiesta que la aplicación del apArt.ado segundo del Art.15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos deberá estar sujeta al principio es-tablecido en el Art.18 de la Constitución Nacional de la Argentina. Con esta reserva dispuesta por el poder legislativo en el Art.4 de la ley 23313 [B.O. 13/5/86] la Argentina ratificó y aseguró una vez más la subordinación al principio de lega-lidad en los términos de la CN. [ver más adelante el punto Breve digresión sobre el inc 2 del Art. 15 del PIDCP]

4. 22 NOV 1969- El Artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica, incluye en su texto el

principio de legalidad:

Principio de Legalidad y de Retroactividad Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

La Argentina al momento de depositar el instrumento de ratificación de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el 5 de septiembre de 1984, dejó sen-tada la siguiente reserva: el Gobierno de la República Argentina reconoce la competen-cia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido y bajo condición de estricta reciprocidad, sobre los casos relativos a la interpretación o aplicación de la citada Convención, con la reserva parcial y teniendo en cuenta las declaraciones interpretativas que se consignan en el instrumento de ratificación. Se deja constancia, asimismo, que las obligaciones contraídas en virtud de la Convención sólo tendrán efectos con relación a hechos acaecidos con posterioridad a la ratificación del mencio-nado instrumento


En relación a la posible responsabilidad internacional del Estado en virtud de la jurisprudencia de la Corte IDH, el ministro Fayt en su voto disidente en el caso Arancibia Clavel dijo:

40) Que, por último, no debe soslayarse que los casos examinados por la Corte Interame-ricana (ut supra reseñados) reunían las condiciones formales para generar responsabili-dad ante aquélla (lo que así sucedió), en tanto los hechos allí imputados eran posteriores a la ratificación de la Convención Americana y al reconocimiento de la competencia con-tenciosa del mencionado Tribunal. En las decisiones vinculadas con la cuestión de pres-cripción se observa una clara preocupación de la Corte Interamericana por evitar pro-nunciarse sobre cuestiones sobre las que no tenía competencia ratione temporis (Art.62°3) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en tanto, como es sa-bido, las consecuencias jurídicas sólo pueden derivarse de hechos violatorios de tal Con-vención.- Por el contrario, los hechos de la presente causa no podrían generar deberes del Estado respecto a los derechos establecidos en la Convención Americana (con la consiguiente responsabilidad ante ese Tribunal), toda vez que ocurridos entre los años 1974 y 1978 re-sultan anteriores a la fecha de ratificación de la Convención y a la aceptación de la com-petencia contenciosa de la Corte Interamericana por parte de la República Argentina (lo que se produjo en el año 1984).-

Sin embargo las reservas no han sido cumplidas, han sido totalmente inobservadas, por la justicia federal. El PSJCR, y aún a los pronunciamientos de la CIDH y de la Corte IDH relativos a otros países (como es el caso de “Barrios Altos”, donde la demandada fue el Estado peruano), -cuya jurisdicción reconoció la Argentina- como si fueran actos supraconstitucionales, se les ha dado: una extensión retroactiva en materia de delitos de lesa humanidad, absolutamente contraria a los princi-pios de legalidad, ley previa, irretroactividad de la ley penal y supremacía de la Constitución y su dere-cho público (arts.18, 27 y 31 CN).

Pero una cosa es la aplicación del PSJCR como ley más benigna, y otra muy distinta su aplica-ción como ley más gravosa.

No otra cosa resulta de la recepción en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia ‘in re’ “Si-món”291, del Informe 28/92 de la CIDH (que reputaba a las Leyes 23.492 y 21.521 violatorias de los derechos garantizados por el Pacto – Consid. 20) y de las conclusiones de la CorteIDH en el caso “Barrios Altos” (afirmando que “son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las dispo-siciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos

291

CSJN, 14-6-05 - Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc. -causa N° 17.768-” Fallos, 328:2056.


humanos –Consid.23), la traslación de cuyas conclusiones –afirmó la CSJN.292

Resulta que la Constitución no establece limitaciones para el ejercicio de las facultades de amnis-tiar, indultar o establecer plazos de caducidad o prescripción de la acción penal, pero igualmente la CSJN las deriva de la jurisprudencia internacional.

Transformando a los organos de jurisdicción del PSJCR, y transformándose ella misma, en una convención constituyente de poderes discrecionales sin participación del pueblo, en vio-lación flagrante y política y jurídicamente injustificable de los Arts. 30 y 31 CN.293

5. 27 ENE 1969-También la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados Art.28.

Irretroactividad de los tratados establece:

Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o he-cho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado pa-ra esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.

6. 25 ENE 1974- Convención Europea de Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Hu-

manidad y Crímenes de Guerra:

Article 2 1 The present Convention applies to offences committed after its entry into force in respect of the Contracting State concerned. 2 It applies also to offences committed before such entry into force in those cases where the statutory limitation period had not expired at that time. 1 El presente Convenio se aplica a delitos cometidos después de su entrada en vigor respecto del Estado Contratante interesado. 2 Se aplica también a los delitos cometidos antes de dicha entrada en vigor en aquellos casos en que el plazo de prescripción legal no haya expirado en ese momento.

7. 27 JUL 1981- Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos

Art.7 inc 2. Nadie puede ser condenado por un acto u omisión que no constituya una ofen-sa legalmente punible, en el momento en que se cometió. No se puede infligir pena alguna por una ofensa contra la que no existe ninguna disposición en el momento de ser cometida. Las penas son personales y sólo pueden ser impuestas al trasgresor.

292

Consid.23- era imperativa para el caso argentino. 293

Alegato de defensa del Dr A. Solari.


8. 21 MAR 1986- El Artículo 4 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados Celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales [CVDTOI], que aún no entró en vigor, también preserva el principio de legalidad.

Art.4-Irretroactividad de la presente Convención Sin perjuicio de la aplicación de cualesquiera normas enunciadas en la presente Conven-ción a las que los tratados entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones inter-nacionales o entre organizaciones internacionales estén sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de la Convención, ésta sólo se aplicará a los tratados de esa índole que sean celebrados después de la entrada en vigor de la presente Convención con respecto a esos Estados y esas organizaciones.

9. 17 JUL 1998- El Estatuto de Roma establece en el artículo 22:

Nullum crimen sine lege 1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte. 2. La definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por analogía. En caso de ambigüedad, será interpretada en favor de la persona objeto de in-vestigación, enjuiciamiento o condena. 3. Nada de lo dispuesto en el presente Artículo afectará a la tipificación de una conducta como crimen de derecho internacional independientemente del presente Estatuto. Artículo 23 Nulla poena sine lege Quien sea declarado culpable por la Corte únicamente podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto. Artículo 24 Irretroactividad ratione personae 1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor. 2. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia de-finitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investiga-ción, el enjuiciamiento o la condena.


10. 18 DIC 2000- Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea

Artículo 49.- Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas 1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho interno o el Derecho internacional. Del mismo modo, no podrá imponerse una pena más grave que la aplicable en el momento en que la in-fracción haya sido cometida. Si con posterioridad a esta infracción la ley dispone una pena más le-ve, deberá aplicarse esta. 2. El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, fuera constitutiva de delito según los principios generales reconocidos por el conjunto de las naciones. 3. La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción.

El principio de legalidad puede encontrarse también en el Derecho Internacional Humanitario. En efecto, los Protocolos I y II de 1977 adicionales a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, ratificados por la Argentina, establecen: 11. 12 de agosto de 1949 III Convenio de Ginebra Art.99

Ningún prisionero de guerra podrá ser juzgado ni condenado por un acto que no está prohi-bido por la legislación de la Potencia detenedora o en el derecho internacional, en vigor en el momento en que haya cometido dicho acto:

12. 12 de agosto de 1949 IV Convenio de Ginebra Art.67

Disposiciones aplicables Los tribunales sólo podrán aplicar las disposiciones legales anteriores a la infracción y con-formes a los principios generales del derecho, especialmente por lo que atañe al principio de la proporcionalidad de las penas. Deberán tener en cuenta el hecho de que el acusado no es súbdito de la Potencia ocupante.

13. 10 de junio de 1977- Protocolo I Art.75 aprobado por ley 23379: "Nadie será acusado o condenado por actos u omisiones que no fueran delictivos según el de-recho nacional o internacional que le fuera aplicable en el momento de cometerse."

14. 10 de junio de 1977- Protocolo II Art.6 inc 2 c) aprobado por ley 23379: Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho; tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de cometerse la infracción; si con posterioridad a la comisión de la infracción, la ley dispusiera la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.


Este principio también está presente en numerosos documentos de la ONU, tal es el caso del pe-dido formulado por la Asamblea General a su Secretario en oportunidad de tratar la cuestión de las Ejecuciones sumarias o arbitrarias, en la 116° sesión del 13 de diciembre de 1985294. En la oportunidad la Asamblea:

10. Pide nuevamente al Secretario General que siga haciendo cuanto esté a su alcance en los casos que no parezca respetarse las salvaguardias legales mínmas que se prevén en los Art.6,14, y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

O en trabajos preparatorios de tratados como:

15. 1996- Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind, en su Art.13 re-fiere:

Non-retroactivity 1. No one shall be convicted under the present Code for acts committed before its entry in-to force. 2. Nothing in this article precludes the trial of anyone for any act which, at the time when it was committed, was criminal in accordance with international law or national law. Irretroactividad 1. Nadie podrá ser condenado en virtud del presente Código por actos cometidos antes de su entrada en vigor. 2. Nada de lo dispuesto en este Artículo se opone al juicio de cualquier persona para cual-quier acto que, en el momento de su comisión, constituía delito con arreglo al derecho in-ternacional o al derecho nacional.

El Comité de Derechos Humanos órgano del PIDCP en el caso S.E contra la Argentina, comunicación 275/1988 resolvió:

4.1. El Estado Parte señala que las desapariciones ocurrieron en 1976 durante el período de gobierno militar, diez años antes de que entraran en vigor para la Argentina el Pacto y el Protocolo Facultativo. 4.2. Con respecto a la aplicación temporal del Pacto y del Protocolo Facultativo, el Estado Parte declara que la regla general para todas las normas jurídicas es la no retroactividad. En la esfera concreta del derecho de los tratados, una práctica internacional firmemente

294 Res. 30/143.


establecida lleva a la misma conclusión. Tanto la Corte Permanente de Justicia Internacio-nal (Serie A B, N 4, 24) como la Corte Internacional de Justicia (Recueil 1952, 40) han sos-tenido que no ha de considerarse que un tratado tenga efecto retroactivo sino cuando esta intención se halle expresada en el tratado o pueda inferirse claramente de sus disposicio-nes. La vigencia del principio de no retroactividad de los tratados fue consagrada en la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados (que entró en vigor el 27 de enero de 1980), cuyo artículo 28 codifica la siguiente norma del derecho consuetudinario internacional: "Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de nin-gún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, sal-vo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo". Por lo tan-to, la comunicación debe declararse inadmisible ratione temporis.

En ese sentido, es recurrente la preocupación de los Estados en relación al principio de legali-dad. Ello, por ejemplo, fue puesto de manifiesto en 1993, en la presentación del representante de los Países Bajos en una nota verbal295 al Secretario General, con observaciones de su go-bierno acerca del establecimiento de un tribunal internacional destinado a perseguir y castigar crímenes de guerra en la ex Yugoslavia, según lo requerido por resolución 808 de 1993 del Consejo de Seguridad; allí dijo:

Los Paises Bajos consideran que, en principio, la base jurídica más sólida para el tribunal sería un tratado. Aunque ello tiene especialmente razón de ser en el caso de los tribunales permanentes, también sería preferible en el caso de un tribunal especial. Como la concer-tación de un tratado constituiría ciertamente un proceso complejo y largo y el Consejo de Seguridad ya ha declarado que las violaciones del derecho internacional humanitario son una amenaza para la paz y la seguridad internacionales, parece conveniente que, a la vista de esas circunstancias, el Consejo de Seguridad adopte las medidas necesarias a los efec-tos del establecimiento de un tribunal especial para la ex Yugoslavia.

Seguidamente bajo el título Legislación Aplicable y Competencia del Tribunal Especial, agre-ga:

En lo atinente a la legislación aplicable por el tribunal especial, el Gobierno de los Países Bajos estima importante formular las siguientes consideraciones. En primer lugar, se debe tener en cuenta que el propio derecho internacional contiene una serie de normas sustantivas, es decir, disposiciones en las que se prohíben expresamente determinadas conductas, las cuales se consideran crímenes. La aplicación de esas normas internacionales por el tribunal especial no constituye, pues, una violación del principio nu-

295 S/25716 del 4 de mayo de 1993.


llum crimen sine lege. No obstante, en esas normas no se establecen penas concretas, ya que no están formuladas de manera que se puedan aplicar directamente por los órganos judiciales a situaciones y personas concretas. Las penas suelen estar previstas en la legis-lación nacional de los países que son parte en los tratados pertinentes. Esos tratados limi-tan a las partes la obligación de “convertir” las normas sustantivas de tales instrumentos en normas sancionadoras (penales) con arreglo a su derecho interno. […]

Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, los Países Bajos son partidarios de que se establezca un sistema en virtud del cual el tribunal especial procesaría a los sope-chosos de haber violado normas sustantivas de derecho internacional, aunque, en lo concerniente a las penas aplicables, habría que remitirse al derecho interno de la ex Yu-goslavia, ya que en principio, el tribunal no estaría autorizado a imponer penas más gra-ves que las previstas en el derecho interno para delitos similares. Únicamente tendrá ple-no efecto el principio nullum crime, nulla poena sine lege si se adopta este sistema. Sobre la base de las consideraciones anteriores, la competencia ratione Materiae del tri-bunal especial abarcaría las siguientes figuras delictivas:

• Los crímenes de guerra: • Los crímes de lesa humanidad

En lo atinente a la definición de lo crímenes de guerra, cabe hacer referencia a las graves infracciones tipificadas en los Convenios de Ginebra de 1949 y el primer protocolo de 1977. Por otra parte los crímenes de lesa humanidad no están expresamente tipificados en normas sustantivas de derecho internacional, salvo el delito de genocidio.

Los Paises Bajos, en 1993, reconocen claramente la ausencia de tipificación de los delitos de lesa humanidad en el derecho internacional y reafirman que el “derecho de Núremberg” es solo aplicable dentro de los límites de la jurisdicción que establece su estatuto. No obstante la falta de un parlamento o una constitución en el derecho internacional, como hemos visto, le permite a los Países Bajos proponer que ante la ausencia de penas en los tra-tados vigentes se apliquen por analogía las previstas en el derecho interno. En respuesta a la referida consulta Canadá también dirigió una carta al Secretario General, el 31 de marzo de 1993, adjuntando un informe296 de expertos que opinaron acerca de la realiza-ción de un tribunal internacional para juzgar los hechos de la ex Yugoslavia. Al momento de analizar el derecho aplicable los expertos de la universidad de British Columbia dijeron:

296 S/25504


C- APPLICABLE LAW A distinction was made between the subjet matter jurisdiction of the tribunal or court and the source of law it would apply. Concerning the latter, pursuant to the principle nullum crime sine lege, nulla poena sine lege, it is clear that there must be an articulation of the crimes on which the tribunal or court could adjudicate. 1) The definition of crime It was agreed that the ad hoc tribunal could only try war crimes and crimes against human-ity which existed at the time and in the place of commission. But there was no agreement as to whether this would be determinated by reference to customary or conventional interna-tional law. Many expressed the view that, for the porposes of the ad hoc tribunal, reliance should not be placed primarily on customary international law, which lacks specificity, as this would infringe principle nullum crime sine lege. […] Concerning the definition of the crimes to be adjudicated by the court, the view was ex-pressed that the apliccable law of the court again shoud not to be based upon customary law (although it could be important for interpretative purposes), but rather upon proscriptions of crimes as defined by international conventions. Nor could the court wholly rely on the language of Geneva and other conventions. First, the elements of the offence may not be adequately defined in he relevant convention. Second, it was noted that, in particularfor countries where treaties were not self-executing, domestic legislation was enacted to provide that specificity. Prosecutions within such states would be base on domestic law-including substantive laws as to defences- and domestic pro-cedural law. Third, while some conventions acttually declare conducts to be an international crime (e.g. genocide), most oblige states only to consider prosecution or to extradite. C- LEY APLICABLE Se hizo una distinción entre el sujeto materia de jurisdicción del tribunal o la corte y la fuente de la ley que se aplicaría. En cuanto a este último, de conformidad con el principio de nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, es claro que debe haber una articulación de los deli-tos que el juzgado o tribunal podría adjudicarse. 1) La definición de los crímenes Se convino en que un tribunal ad hoc, sólo podía juzgar crímenes de guerra y crímenes co-ntra la humanidad que existían en el momento y en el lugar de comisión. Pero no hubo acuer-do en cuanto a si esto sería determinado por referencia al derecho internacional consuetudi-nario o convencional. Muchos expresaron en vista que, para los propósitos del tribunal ad


hoc, la dependencia no debe ser colocada primariamente en el derecho internacional consue-tudinario, que carece de la especificidad, ya que esto violaría el principio de nullum crimen sine lege. […] En cuanto a la definición de los crímenes a ser juzgados por la corte, se expresó la opinión de que el derecho aplicable por la corte de nuevo no debe estar basado en el derecho consuetu-dinario (aunque podría ser importante para fines de interpretación), sino más bien en las prescripciones de los delitos tal como se definen en las convenciones internacionales. Ni po-dría la corte depender por completo del lenguaje de Ginebra y otros convenios. En primer lugar, los elementos del delito no pueden ser definidos de manera adecuada en las convenciones pertinentes. En segundo lugar, se observó que, en particular para los países en los que los tratados no son de aplicación directa (self executing), la legislación nacional fue promulgada para proporcionar esa especificidad. La fiscalía dentro de esos estados, debería basarse en el derecho interno incluyendo leyes sustantivas en cuanto a las defensas- y la ley procesal nacional. En tercer lugar, mientras algunos convenios actualmente declaran las conductas como un crimen internacional (por ejemplo, genocidio), la mayoría obliga a los estados a considerar solo el enjuiciamiento o la extradición. Al analizar el derecho aplicable por un tribunal internacional para juzgar a la ex Yugoslavia, al tiempo que Canadá diferencia el derecho interno del internacional, reconoce que si la Corte se basa en el derecho internacional consuetudinario se viola el principio de legalidad y con relación al derecho convencional, observa que las convenciones de Ginebra no tienen adecuadamente de-finidos los elementos del delito. La creciente conciencia acerca del respeto al principo de legalidad fue recientemente puesta de manifiesto por la Corte Europea de Derechos Humanos, en la sentencia del 10 de julio de 2012, por violación al principio de legalidad Art. 7 y el 5.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos en el caso Del Río Prada vs España R.N° 42750/09. Desde su sede en Estrasburgo el Tribunal falló en contra de la llamada doctrina Parot297, establecida por el Tribunal Supremo español en 2006 y refrendada por el Tribunal Constitucional de ese país, por lo que condena en primera instancia al gobierno español a poner en libertad a Inés Del Río Prada en el más breve tiempo [punto 5 de la sentencia] y al pago de 30.000 euros por el daño material. Del Río Prada fue miembro de ETA y había sido condenada a más de 3.000 años de cárcel por varios atentados terroristas en los que murieron 23 personas, entre ellas 12 guardias civiles en un atentado de 1986, cometido por el "comando Madrid" de ETA en la plaza de la República Dominicana de esa capital.

297 Se conoce como Doctrina Parot la sentencia del Tribunal Supremo de España del 28 de febrero de 2006 sobre el etarra Henri Parot por la cual la reducción de penas por beneficios penitenciarios (trabajo, estudios,etc.) se aplica respecto de cada una de penas recibidas individualmente y no sobre el máximo legal permitido de permanencia en prisión, que, según el Código Penal de 1973, es de 30 años. Esta doctrina fue modificada en 2008 parcialmente por el Tribunal Constitucional de España.


Con relación al principio de legalidad establecido en el Art. 7 de la CEDH, el Tribunal europeo tiene di-cho:298

45. La Cour rappelle d’abord que la garantie que consacre l’Article 7, élément essentiel de la prééminence du droit, occupe une place primordiale dans le système de protection de la Convention, comme l’atteste le fait que l’Article 15 n’y autorise aucune déroga-tion même en temps de guerre ou autre danger public. Ainsi qu’il découle de son objet et de son but, on doit l’interpréter et l’appliquer de manière à assurer une protection ef-fective contre les poursuites, les condamnations et les sanctions arbitraires (S.W. c. Ro-yaume-Uni, 22 novembre 1995, § 35, série A no 335-B). 46. La Cour rappelle ensuite que, suivant sa jurisprudence, l’Article 7 de la Convention ne se borne pas à prohiber l’application rétroactive du droit pénal au désavantage de l’accusé : il consacre aussi, de manière plus générale, le principe de la légalité des dé-lits et des peines (nullum crimen, nulla poena sine lege) (Kokkinakis c. Grèce, 25 mai 1993, § 52, série A no 260-A) et, partant, celui qui commande de ne pas appliquer la loi pénale de manière extensive en défaveur de l’accusé, par exemple par analogie (Coëme et autres c. Belgique, nos 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 et 33210/96, § 145, CEDH 2000-VII, et Kafkaris c. Chypre [GC], no 21906/04, § 138, CEDH 2008-...). Il en résulte qu’une infraction ainsi que la peine que celle-ci implique doivent être claire-ment définies par la loi. Cette condition se trouve remplie lorsque le justiciable peut sa-voir, à partirdu libellé de la disposition pertinente et, au besoin, à l’aide de son interpré-tation par les tribunaux, quels actes et omissions engagent sa responsabilité pénale et quelle peine sera prononcée pour l’acte commis…

45. El Tribunal recuerda en primer lugar que la garantía consagrada en el artículo 7, un elemen-to esencial del estado de derecho, ocupa un lugar prominente en el sistema de protección de la Convención, como lo demuestra el hecho de que el artículo 15, que no autoriza ninguna deroga-ción ni siquiera en tiempos de guerra u otro peligro público. Como se desprende de su objeto y fin, debe interpretarse y aplicarse con el fin de garantizar una protección efectiva contra el pro-cesamiento, condena y castigo299. 46. El Tribunal recuerda que, siguiendo su jurisprudencia, el artículo 7 de la Convención no se limita a prohibir la aplicación retroactiva de la ley penal en perjuicio del acusado, sino que tam-bién encarna, más en general, el principio de legalidad de los delitos y las penas (nullum crimen, nulla poena sine lege)300 y por lo tanto, el que manda no aplicar la ley penal extensivamente en detrimento de los acusados, por ejemplo por analogía301. De ello resulta que una infracción como

298 Affaire Del Río Prada c Espagne, Requete N° 42750/09. Strasburgo 10 de julio de 2012. 299

SW c. Reino Unido, 22 de noviembre 1995, § 35, Serie A No. 335-B. 300c Kokkinakis. Grecia, 25 de mayo de 1993, § 52, serie A, n º 260-A. 301

COËME et al. Bélgica, nuestro 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 y 33210/96, § 145, CEDH 2000-VII, yc Kafkaris Chipre [GS], núm 21906/04, § 138, CEDH 2008 -


la pena que esta implica debe estar claramente definidas por la ley. Esta condición se cumple cuando el justiciable puede saber de la redacción de la disposición pertinente y, si es necesario, su interpretación por los tribunales, qué actos y omisiones comprometen su responsabilidad penal y la pena que será impuesta por el acto cometido.

Finalmente no podemos dejar de lado el voto en disidencia del ministro Fayt en el caso Arancibia Clavel en el que expresó:

39) Que distintos pronunciamientos en materia de violaciones graves a los derechos hu-manos han exhibido un celoso respeto al principio nullum crimen nulla poena sine lege praevia. A modo de ejemplo cabe citar que el Comité contra la Tortura señaló que "a los efectos de la Convención [contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes] 'tortura' sólo puede significar la [...] practicada posteriormente a la entra-da en vigor de la Convención.

Por consiguiente (...) la Convención no abarca los actos de tortura cometidos [en el ca-so] en 1976, diez años antes de la entrada en vigor de la Convención..." 302También seña-ló el Comité (no ya al expedirse sobre el tipo penal de tortura sino sobre el deber impues-to por la Convención que impedía desincriminarlo y su relación con las leyes de punto fi-nal y obediencia debida) que "la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes entró en vigor el 26 de junio de 1987303.

A este respecto el Comité observa que la Convención tiene efecto sólo desde esa fecha y no puede ser aplicada retroactivamente...no podían, ratione temporis, haber violado una convención que no había entrado todavía en vigor" (CAT, ibídem). En el mismo sentido Fallos: 311:401 (voto de la mayoría y voto concurrente del juez Petracchi).- Por último, en el caso "Augusto Pinochet" la Cámara de los Lores consideró que este ha-bía perdido su inmunidad "ratione materiae en relación al delito de tortura el 30 de octu-bre de 1988, fecha en que la Convención [sobre la Tortura] entró en vigor en Chi-le...Pero resulta también aceptable que Pinochet haya seguido teniendo inmunidad hasta el 8 de diciembre de 1988, fecha en que el Reino Unido ratificó la Convención" 304.

302 CAT/C/3/D/1,2 y 3/1988, págs. 7-8. Comunicaciones Nros. 1/1988 y 3/1988, O.R., M.M. y M.S. contra Argentina, Decisión

del 23 de noviembre de 1989.- 303

Esta Convención, adoptada por la Asamblea General de las Naciones unidas el 10 de Diciembre de 1984, fue firmada por el Gobierno Argentino el 4 de febrero de 1985.Luego se aprobó según ley 23338 [sancionada el 30/07/86] promulgada el 19/08/86; y finalmente publicada en el B.O. del 26/02/87] 304 In re Regina v. Bartle and the Comissioner of Police for the Metroplis and Others. Ex Parte Pinochet (On Appeal from a Divi-

sional Court of the Queen's Bench Division), sentencia del 24 de marzo de 1999, publ. en Investigaciones 2 (1999), Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, Corte Suprema de Justicia de la Nación, pág. 292 sgtes.


También el Comité Internacional de DDHH dijo en la comunicación 275/ 88 (S.E. v Argenti-na) en relación a la ley de obediencia debida 23521 que estaba cuestionada con rslsción sl PIDCP:

5.3 El Comité debe determinar aun si hubo alguna violación del Pacto después de que en-trara en vigor. Por consiguiente, en el marco de la aplicación del artículo 2, el derecho a interponer recurso exige que se haya establecido primeramente la violación de un dere-cho del Pacto. Ahora bien, los acontecimientos que pudieran haber constituido violacio-nes de varios artículos del Pacto y respecto de los cuales podrían haberse presentado re-cursos ocurrieron antes de la entrada en vigor del Pacto y del Protocolo Facultativo en la Argentina. Por lo tanto, el Comité no puede examinar el asunto, ya que este aspecto de la comunicación es inadmisible ratione temporis”.305

El principio de legalidad en las jurisdicciones nacionales

En el derecho doméstico hemos visto, que este principio se encuentra incorporado en el Art. 18 de la CN:

• En efecto, el Art.18 establece:

Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.

También este principio que forma parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema306, ha sido ratificado por el voto en disidencia del ministro Fayt en el caso Arancibia, y está presente de manera expresa en las leyes 11179, 23379, 23984, 23313 y 23054, y en el Art.13 de la ley 26200 que implementa las disposiciones del Estatuto de Roma expresado de la siguiente manera:

Art.13- Ninguno de los delitos previstos en el Estatuto de Roma ni en la presente ley puede ser aplicado en violación al principio de legalidad consagrado en el Artículo 18 de la Constitución Nacional. En tal caso, el juzgamiento de esos hechos debe efectuarse de acuerdo con las normas previstas en nuestro derecho vigente.

• La mayoría de los países tienen esta garantía en sus constituciones, por ejemplo:

305 También fue repetida en R.A.V.N. v Argentina (345/88); Inostroza v Chile (717/96); Vargas v Chile (718/96)

306

Fallos 136:200; 237:636; 275:89; 298:717, 308:892.


1. Estonia:

El artículo 23 inc 1 de su Constitución establece: "Nadie será condenado por un acto que no constituya delito según el derecho vigente en el momento de la comisión del mismo". También el Código Penal (Karistusseadustik), que entró en vigor el 1 de septiembre de 2002, dispone en el Artículo 2 inc 1 "Nadie será condenado o castigado por una acción que no fuera delito conforme al derecho aplicable en el momento de su comisión”.

2. EE.UU: La Constitución de los EE.UU. establece en su Art.I inc 9 No Bill of Attainder or ex post facto Law shall be passed. Ningún proyecto de ley de proscripción o ley ex post facto deberá ser aprobada.

3. España El Art.25 CE, expresamente establece que: Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito según la le-gislación vigente en aquel momento.

Ahora bien, pese a la innegable presencia del principio de legalidad en el derecho interno de los estados, en el Derecho Penal Internacional, en el Derecho Internacional Humanitario, en el Dere-cho Público Internacional y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, hay sectores que afirman que este debe ser ignorado cuando se trata de castigar retroactivamente crímenes que afectan la conciencia universal. Sin embargo, no es cierto que las naciones, por el hecho que la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales quiera considerarse norma ius cogens o las conductas fueran delictivas en la época de los hechos, según los principios generales del derecho reconocidos por una parte de la comunidad internacional, apliquen convenciones o tratados de manera retroactiva violando el principio de legalidad. La prohibición de la tortura, por ejemplo, reconocida como norma de ius cogens por la Corte IDH307 sin embargo veremos que no se aplica retroactivamente. En efecto, en el caso Tibi versus Ecuador, la Corte volvió a afirmar que "Existe un régimen jurídico internacional de prohibición absoluta de todas las formas de tortura, tanto física como psicológica, régimen que pertenece hoy día al dominio del jus cogens. La prohibición de la tortura es completa e inderogable, aún en las circunstancias más difíciles, tales como guerra, amenaza de guerra, lucha contra el terro-rismo y cualesquiera otros delitos, estado de sitio o de emergencia, conmoción o conflicto inter-

307

Sentencia del 07.09.2004


no, suspensión de garantías constitucionales, inestabilidad política interna u otras emergencias o calamidades públicas. No obstante el reconocimiento de la Corte IDH a la naturaleza de ius cogens de la tortura su apli-cación retroactiva fue rechazada, veamos algunos ejemplos:

• Con relación a Pinochet, además de las cuestiones previamente referidas, en 1998 mientras el senador se encontraba en el Reino Unido, España presentó un pedido de extradición iniciado por el juez B. Garzón. Pero para poder acceder al pedido español, el delito debía estar tipifi-cado en el derecho de ambos estados, requisito que no estaba satisfecho. Ello dio pie a la pre-sentación de Lord Wilkinson en la sentencia de la Cámara de los Lores308, quien honrando el principio de legalidad refirió que ciertos delitos, en particular aquellos vinculados a la tortu-ra, no eran delitos extraditables, porque en el momento de los hechos no estaban incorpora-dos al derecho interno del Reino Unido. El 24 de marzo de 1999, en la sentencia se dijo: Since the Nazi atrocities and the Nuremberg trials, international law has recognised a number of offences as being international crimes. Individual states have taken jurisdiction to try some international crimes even in cases where such crimes were not committed with-in the geographical boundaries of such states. The most important of such international crimes for present purposes is torture which is regulated by the International Convention Against Torture and other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, 1984. The obligations placed on the United Kingdom by that Convention (and on the other 110 or more signatory states who have adopted the Convention) were incorporated into the law of the United Kingdom by section 134 of the Criminal Justice Act 1988. That Act came in-to force on 29 September 1988. Section 134 created a new crime under United Kingdom law, the crime of torture. As re-quired by the Torture Convention "all" torture wherever committed world-wide was made criminal under United Kingdom law and triable in the United Kingdom. No one has sug-gested that before section 134 came into effect torture committed outside the United King-dom was a crime under United Kingdom law. Nor is it suggested that section 134 was ret-rospective so as to make torture committed outside the United Kingdom before 29 Septem-ber 1988 a United Kingdom crime.

Desde las atrocidades nazis y los juicios de Núremberg, el derecho internacional ha reco-nocido una serie de delitos como delitos internacionales. Los estados individualemente han adquirido jurisdicción para juzgar los crímenes internacionales, incluso en algunos casos donde los delitos no se hubieren cometido dentro de los límites geográficos de dichos Esta-

308 Ver la opinión de Lord Browne-Wilkinson, Regina v. Bartle, et al. (ex rel Pinochet), [1999] 2 WLR 825, 840, en: http://www.parliament.the-stationery-office.co.uk/pa/ld199899/ldjudgmt/jd990324/pino1.htm.


dos. El más importante de esos crímenes internacionales a los fines presentes es la tortura que está regulada por la Convención Internacional contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984. (…) El artículo 134 estipula un nuevo delito conforme al derecho británico, el delito de tortura. Tal como lo requiere la Convención de la Tortura, “toda” tortura cometida en cualquier parte del mundo será delito bajo el derecho británico y susceptible de ser juzgado en el Re-ino Unido. Nunca se sugirió que antes que entrara en vigencia la ley las torturas cometidas fuera del Reino Unido eran delito conforme el derecho británico. Tampoco se menciona que el Artículo 134 es de carácter retrospectivo como para entender que la tortura cometida fue-ra del Reino Unido antes del 29 de septiembre de 1988 es un delito. Debido a que la tortura fuera del Reino Unido no constituía un delito conforme la ley britá-nica hasta el 29 de septiembre 1988.

En consecuencia, pese a existir el delito de tortura en el derecho internacional, caracterizado co-mo crimen internacional desde que dicho tratado entró en vigor en 1987, el alto Tribunal del Re-ino Unido reconoció su derecho a perseguirlo a partir de la fecha en que la Convención fue ratifi-cada e ingresó al derecho interno británico [29 set 1988]. Ello evidencia la tendencia a la codifi-cación en la propia cuna del common law309. Obsérvese también que el Reino Unido había ratifi-cado el 20 de mayo de 1976 el PIDCP y sin embargo no se apeló al Art. 15.2. • También en esa dirección y con relación a la Convención contra la tortura, el ministro Fayt en

los considerandos 73 y 74 de su voto en Simón dijo: 73) Que en la causa "ESMA" este tribunal afirmó —como ya fue señalado— que esta Conven-ción resultaba inaplicable por tratarse de una norma ex post facto más gravosa —voto de la mayoría y voto concurrente del juez Petracchi— (no juega aquí tal como pretende el a quo, el principio "legal" de la aplicación de la ley penal más benigna que, por lo demás, merced a la reforma del año 1994 también adquirió jerarquía constitucional, conf. el Art.9° de la Conven-ción Americana de Derechos Humanos). Ni la nueva jurisprudencia del Tribunal ni la reforma constitucional mencionada permite que la aplicación de tratados internacionales importe vulnerar el principio de legalidad en cual-quiera de sus corolarios. Por ello, todos los argumentos desarrollados ut supra respecto de la

309 La codificación del Derecho Penal en el Reino Unido se puede seguir desde la Comisión de Derecho. En su reciente “10th Programme of Law Reform” at http://www.lawcom.gov.uk/docs/lc311.pdf, reafirma su compromiso con una codificación global del derecho penal (para. 2.24) pero primero debe “to undertake projects to simplify the criminal law” (para. 1.6.) y “to make codification more achievable” (para. 2.24). Véase también el trabajo “A new Homicide Act for England and Wales?”, (2005) disponible en http://www.lawcom.gov.uk/docs/cp177_overview_web.pdf Véase también ASHWORTH, A., Principles of Crimi-

nal Law (6th ed. 2009), p. 8. La nota pertenece al trabajo de Kai Ambos “El derecho penal internacional en la encrucijada: de la imposición ad hoc a un sistema universal basado en un tratado internacional”. Polít. crim. Vol. 5, Nº 9 (Julio 2010), Art. 6, pp. 237-256.


"Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas", del "Pacto Interna-cional de Derechos Civiles y Políticos" y de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad" son aquí directamente aplica-bles, en tanto ningún presupuesto de la punibilidad puede estar fundamentado en una ley pos-terior al hecho del proceso. […]. Como se dijo, la entrada en vigor de la Convención contra la Tortura es posterior a los hechos de la causa, razón por la cual en virtud de la preeminencia del Art.18 de la Constitu-ción Nacional resulta totalmente inaplicable 74) Que fue el propio Comité contra la tortura el que indicó respecto del caso argentino que "a los efectos de la Convención 'tortura' sólo puede significar la tortura practicada poste-riormente a la entrada en vigor de la Convención. Por consiguiente (...) la Convención no abarca los actos de tortura cometidos [en el caso] en 1976, diez años antes de la entrada en vigor de la Convención..."310. Ello de conformidad con el principio general de que los trata-dos rigen desde su entrada en vigor (principio de irretroactividad de los tratados, Art.28 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).

• Si aun se entendiera que no está aquí en cuestión el tipo penal de tortura sino el deber impuesto por la Convención que impedía desincriminarlo, ésta también es posterior a la sanción de la ley de Obediencia Debida el 8 de junio de 1987. Sobre el punto tam-bién señaló el Comité respecto del caso argentino que "la Convención contra la Tortu-ra y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes entró en vigor el 26 de junio [sic] de 1987. A este respecto el Comité observa que la Convención tiene efecto sólo desde esa fecha y no puede ser aplicada retroactivamente. Por consiguiente, la promulgación de la Ley de 'Punto Final', del 24 de diciembre de 1986, y la promulga-ción, el 8 de junio de 1987 de la Ley de 'Obediencia Debida' no podían, ratione tempo-ris, haber violado una convención que no había entrado todavía en vigor" (CAT, ibi-dem). El Comité, entonces se pronunció en el mismo sentido en el que esta Corte lo había hecho en Fallos: 311:401, voto de la mayoría y voto concurrente del juez Pe-tracchi).

• Además de los casos de los franceses Aussaresses y Bourdarel, previamente referidos, otro tanto ocurrió con lo que decidiera un tribunal suizo en abril de 1999 ante el pedido de extradi-ción del ruandés Fulgence Niyonteze quien buscaba asilo en Suiza, por participación en las matanzas en Ruanda. Su extradición fue denegada por no constituir el genocidio, vigente en el orden internacional desde 1951, parte de la legislación helvética311 al momento de la solicitud

310

CAT/C/3/ D/1,2 y 3/1988, pp. 7-8. Comunicaciones Nos. 1/1988 y 3/1988, O.R., M.M. y M.S. contra Argentina, Decisión del 23 de noviembre de 1989. 311

Suiza ratificó la convención sobre el genocidio en 2000


de extradición312. Suiza ratificó el PIDCP el 18 de junio de 1992 y sin embargo no recurrió a

la aplicación del Art. 15 inc 2.

• También el caso de España en la Sentencia 101/2012 por prevaricato seguida contra el juez Garzón, la sala penal del Tribunal Supremo del 27/2/2012, con relación a la incorporación de los tratados internacionales, acerca de la costumbre internacional y el principio de legalidad puestos en crisis en la sentencia de Garzón dijo:

[Considerando tercero]… En los dos autos, tenidos como presupuesto de la prevarica-

ción, se argumenta que la Sentencia de esta Sala 798/2007, precisamente por atender a unos hechos criminales, asesinatos, torturas, etc…, en el contexto de un delito contra la humani-dad, justifica la perseguibilidad de los hechos. Ubicado en ese "contexto" el auto de 16 de octubre extrae unas consecuencias que sólo podría realizar desde una efectiva y clara sub-sunción en el delito contra la humanidad. Sin embargo, una atenta lectura de la Sentencia de esta Sala en la que se apoyan los autos dictados por el magistrado acusado no permite la interpretación mantenida.

En esta resolución se reitera la vigencia, como no podía ser de otra manera, del principio de legalidad y sus exigencias de lex previa, lex certa, lex scripta y lex stricta y se afirma, cate-góricamente, que no es de aplicación el Art.607 bis del Código Penal incorporado a nuestro Código el 1 de octubre de 2004. Por ello, casa la sentencia de la Audiencia Nacional en este concreto apartado. Además ra-zona, frente al argumento de la Audiencia de origen, que en orden a la aplicación del Dere-cho Internacional Penal “es necesaria una precisa transposición operada según el derecho interno, al menos en aquellos sistemas que, como el español, no contemplan la eficacia dire-cta de las normas internacionales”. En este sentido, la Constitución española prevé, en los Arts. 93 y siguientes, la forma de in-corporación al derecho interno de los Tratados Internacionales para desplegar sus efectos conforme al Art.10.2 de la Carta Magna. Concluye la Sentencia de esta Sala que “el Derecho Internacional consuetudinario no es ap-to según nuestras perspectivas jurídicas para crear tipos penales completos que resulten di-rectamente aplicables por los tribunales españoles”; ello sin perjuicio de su consideración como criterio de interpretación y como elemento contextual en orden a la perseguibilidad in-ternacional y a la individualización de la pena impuesta sobre la declaración de concurren-

312

Aunque luego se cambiaron los cargos de los delitos imputados por los de homicidio e incitación al homicidio, lo que le permi-tió ser juzgado en Suiza donde finalmente se le impuso una condena a 14 años de prisión.


cia de tipos penales del Código penal vigentes al tiempo de la comisión de los hechos. Esto es, la contextualización de los hechos en los delitos contra la humanidad permite un efecto procesal, la perseguibilidad internacional, y otro que atiende a las facultades de individuali-zación de la pena, sin permitir una nueva tipicidad.

Sin embargo, en el auto de 16 de octubre de 2008, el magistrado imputado realiza una inter-pretación del término "contexto" del que extrae la consecuencia de la perseguibilidad de las conductas que investiga sobre la base del Derecho penal Internacional consuetudinario. Así afirma la vigencia de la Cláusula Martens, adicionada al Convenio de la Haya de 1899, de los principios de Nuremberg de 8 de agosto de 1945 y posteriormente por la resolución 95 de la Asamblea General de la ONU de 11 de diciembre de 1946 y el convenio sobre la prevención y sanción del delito de genocidio de 9 de diciembre de 1948.

Más adelante refiere el tribunal español:

La cláusula Martens313 aparece redactada en términos muy genéricos,-"leyes de la hu-manidad y dictados de la conciencia pública"- y sin previsión de una consecuencia jurídi-ca a su inobservancia, que impiden su consideración como norma penal sustantiva. Los principios de Nuremberg, según razona el auto, fueron incorporados a nuestro ordena-miento a través de la ratificación por España de los Convenios de Viena en 1.952, cuando ya había terminado el período de investigación acotado en el sumario incoado, y, ade-más, el propio auto señala que en la ratificación del Convenio en agosto de 1952, España excluye de la consideración de norma al derecho consuetudinario, lo que fue dejado sin efecto en una posterior ratificación, el 31 de julio de 1.979. Más adelante agrega en el mismo considerando: El Código penal español dedica sus cua-tro primeros artículos a configurar el principio de legalidad, desarrollando los Arts. 25.1 y 9.3 de la Constitución y cualquier repertorio jurisprudencial revela esta configuración estricta del principio. Estas exigencias no son extrañas al ordenamiento internacional, pues fueron también adoptadas por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Así, declaró la irre-troactividad del Pacto para los casos de desapariciones en Argentina (Resolución nº 275/1988: Argentina 04/04/90 y 343, 344 y 345/1988 Argentina de 5 de abril de 1990). "Con respecto a la aplicación ratione temporis del Pacto Internacional de Derechos Civi-

313 La cláusula propuesta por el representante de la Federación de Rusia Fyodor Martens se introdujo en el preámbulo del segun-do Convenio de La Haya de 1899, relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre y establece que: “Mientras que se forma un Código más completo de las leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del Derecho de Gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civiliza-das, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública”.


les y Políticos, el Comité recuerda que ambos instrumentos entraron en vigor el 8 de no-viembre de 1986. Observa que el Pacto no puede aplicarse retroactivamente y que el Comité no puede ratione temporis examinar presuntas violaciones que tuvieron lugar an-tes de la entrada en vigor del Pacto para el Estado…" Sobre el tema que nos ocupa en este punto, esto es la imprescriptibilidad retroactiva en la sentencia que venimos comentando, el Supremo Tibunal tiene dicho: Además, como dijimos, la declaración de imprescriptibilidad prevista en los Tratados In-ternacionales que han sido ratificados por España e incorporados a nuestro ordenamien-to no pueden ser aplicados retroactivamente. Las disposiciones reguladoras de la pres-cripción, concretamente las reformas que señalan una modificación de los plazos o del señalamiento del día de inicio del cómputo, son normas de carácter sustantivo penal y, por lo tanto, afectas a la interdicción de su aplicación retroactiva (Art.9.3 CE), salvo que su contenido fuera mas favorable. Así lo hemos declarado en varias Sentencias. Así, la STS 1064/2010, de 30 de noviembre, "el nuevo término de la prescripción entró en vigor en mayo de 1.999 cuando hacía meses que había cesado la conducta delictiva… sin que pueda otorgarse eficacia retroactiva a un precepto penal menos favorable al acusa-do"; STS 1026/2009, de 16 de octubre, que refiere un supuesto de penalidad intermedia más favorable en referencia al término de prescripción; STS 719/2009, de 30 de junio, "es claro que la prescripción de tres años es mas favorable que la dispuesta en el Art.113 anterior"; STS 149/2009, de 24 de febrero, "es más si estudiamos la normativa de la prescripción vemos que el Código de 1973 es más favorable (en comparación con el de 1.995)"; en ellas se refiere como argumento central el siguiente: "la Constitución garan-tiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales". Ciertamente se ha discutido por algún sector doctrinal, e incluso algunos países han aco-gido una construcción de la prescripción de los delitos en la que manteniendo su natura-leza de derecho sustantivo, por afectar a la teoría del delito como causa de extinción de la responsabilidad penal, despliega unos efectos procesales, entendiendo que sería de aplicación la regla del "tempus regit actum"314. En este sentido la nueva norma de prescripción sería de aplicación al momento procesal en el que actúa. Sin embargo, ese no ha sido el criterio de la doctrina penal y la jurispru-dencia española que ha considerado que el instituto de la prescripción es una norma de carácter sustantivo y de orden público sobre el que actúa el criterio de la irretroactividad salvo en lo favorable.

314 El tiempo rige el acto: el imputado debe ser juzgado en atención a la ley vigente en el momento del hecho.


Por lo tanto, aún cuando los Tratados Internacionales sobre la materia fijaran la impres-criptibilidad de los delitos contra la humanidad, esa exigencia que ha sido llevada a nuestro ordenamiento jurídico interno, tiene una aplicación de futuro y no es procedente otorgarle una interpretación retroactiva por impedirlo la seguridad jurídica y el Art.9.3 de la Constitución y Arts. 1 y 2 del Código penal.

España reconoce la validez del principio de legalidad, rechaza la imprescriptibilidad retroactiva, y limita la incorporación del derecho internacional a los procedimientos constitucionales. En este sentido Alicia Gil y Gil, en certera crítica a la Audiencia española por violación al princi-pio de legalidad en la sentencia de Scilingo dijo: ...es el texto escrito el que dota de taxatividad a la costumbre internacional sólo a partir de la codificción podrá admitirse una aplicación de la lex respetuosa con el principio de legalidad. Así lo ha entendido el Estatuto de la Corte Penal Internacional que celoso del respeto a los principios de legalidad e irretroactividad de la ley penal desfavorable y deseoso de superar las críticas que se hicieron merecedores los juicios pos-teriores a la II° Guerra Mundial, establece su aplicación únicamentea partir de su entrada en vigor. Pero si esto es así en Derecho internacional, mucho más en el Derecho interno, en el que no puede admitirse ninguna relajación del principio de legalidad. Al tribunal se le olvida que no es órgano internacional aplicando normas internacionales ni tampoco siquiera un órgano inter-no aplicando Derecho internacional pues, como ha reconocido, la norma internacional no era self executing, sino un órgano jurisdiccional interno aplicando derecho interno en un Estado de derecho con un sistema de civil law y su actuación está sujeta a los principios y garantías de su propio ordenamiento aún cuando las mismas no existieran o fueran diferentes en otros ordena-mientos315.

Breve disgresión acerca del inc 2 del Art.15 del PIDCP Si extraemos de la redacción de los incisos 1 y 2 los agregados que no modifican el sentido, se pueden obtener los términos puros de uno y otro párrafo:

1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fue-ran delictivos según el derecho nacional o internacional. 2. Nada se opondrá a la condena por actos u omisiones que, en el momento de cometer-se, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la co-munidad internacional.

315

La sentencia de la Audiencia nacional en el caso Scilingo, Revista Electrónica de Ciencia penal y Criminología 2005, N°7


En apariencia ambos incisos sostienen lo mismo, esto es que nadie será condenado por actos que no fueran delictivos en el momento de cometerse, lo que obviamente significa que serán conde-nados por los actos que si lo fueren. Sin embargo el agregado de la jurisdicción establece la dife-rencia entre ambos incisos. En efecto, los ciudadanos, excepto que por circunstancias particulares estén sometidos a un juicio en la jurisdicción internacional, durante el transcurso de sus vidas se rigen por el derecho interno del Estado donde residan, por lo tanto ante la aparición de una nueva norma en el derecho doméstico o en el derecho internacional que los afecte, ésta se aplica hacia el futuro; es lo que sostiene el primer inciso. Mientras que el segundo establece que ante la presen-cia de una nueva norma en el derecho nacional, se introduce la punición de conductas considera-das delictivas en el derecho internacional, éstas lo son desde el momento en que así se estableció en la jurisdicción internacional, según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional. Ello obliga a los ciudadanos de un Estado a tomar conocimiento de todas las convenciones internacionales que establezcan delitos internacionales aunque el Estado donde resida no sea signatario de dicha convención, pues el día que tal convención ingrese al derecho doméstico son susceptibles de ser enjuiciados o perseguidos por otros estados con man-dato de justicia universal. Por lo tanto, en este caso la nueva norma que ingresa al derecho inter-no, para el Estado en cuestión, es una ley ex post facto e implica derecho penal retroactivo. En estos términos contradice el Art.11 inc 2 y el Art.30 de la DUDH previamente referidos. Si bien la frase expresa una norma fundamental del derecho internacional positivo según la cual los sujetos deben comportarse de acuerdo a los principios generales del derecho, estos deben ser reconocidos por la comunidad internacional y por lo tanto haberse positivizado, pues en cada tratado, de alguna manera, se va incorporando la costumbre internacional vigente. Ahora bien, con relación a esta, en un sistema positivo como el argentino, los jueces no tienen autoridad para tomar la costumbre internacional como fuente de derecho penal excepto, que la Constitución lo autorice en el futuro, pues hoy no es el caso. Es en ese sentido que el ministro Zaffaroni ha dicho: Desde el punto de vista formal, la legalidad significa que la única fuente productora de la ley penal en el sistema argentino son los órganos constitucionalmente habilitados y la única ley penal es la ley formal de ellos emanada, conforme el procedimiento que establece la propia Constitución. La CN no admite que la doctrina, la ju-risprudencia, ni la costumbre puedan habilitar el poder punitivo [...] Esta garantía debe enten-derse de buena fe, o sea, que no puede invertirse en beneficio de la arbitrariedad.316 Naturalmente la pregunta en el tema que nos ocupa es ¿cuáles son los tratados reconocidos por la comunidad internacional que establecen los delitos en estudio como principios generales del de-

316 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho penal, parte general, Ediar, Buenos Aires 2000, pág. 106.


recho vigentes en la década del´70317 Es evidente que después del Estatuto de Roma esta pregunta tiene respuesta pues existe un tratado que ha positivizado los principios del derecho internacional a los que se ajusta, establece su vigencia, tipifica las conductas delictivas de los crímenes interna-cionales, determina su jurisdicción universal y al 2012 goza de la ratificación de 139 estados. Pero antes del Estatuto los delitos de lesa humanidad, solo estaban positivizados en los estatutos de Núremberg y de Tokio, y a comienzos de los ’90 en los de Yugoslavia, y Ruanda. Por lo tanto en 1966 y aún en la década siguiente, el inc 2 del Art. 15 del PIDCP era de efectiva aplicación exclusivamente para quienes: 1) estaban alcanzados por la jurisdicción de los Estatutos de Núremberg y de Tokio, para los delitos preexistentes vinculados a la guerra, es decir aquellas conductas que fuesen delitos en la época de los hechos según los principios generales del dere-cho reconocidos por la comunidad internacional 318 2) por la Convención s/Prevención y San-ción del Delito de Genocidio, recién en los ’90 se condenó con arreglo a este delito por primera vez en el caso de Ruanda 3) también para quienes estaban en guerra por la vigencia de las Con-

317

En el Doc S/25266 de la ONU, a raíz de la guerra de Bosnia, un Comité de expertos franceses entre los que se encontraba Louis Joinet refiririó los principios generales del derecho, en oportunidad de dar su opinión en relación a la tipificación de los crímenes internacionales que hayan afectado la paz y la seguridad de la humanidad. Dice el referido documento:

a) Los principios generales del derecho reconocidos por el conjunto de naciones que constituyeron el fundamento jurí-

dico de los juicios celebrados ante el Tribunal de Núremberg […]a que hacen referencia el Artículo15, párrafo 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1976, y el artículo 7, párrafo 2, del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

b)Un número importante de convenios internacionales, que han codificado y precisados esos principios:

• Cuatro Convenios de Ginebra de 1949. • Protocolos adicionales 1977. • Convención para la Prevención y la sanción del delito de Genocidio 1948. • La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o degradantes, 1984. • Los dos Pactos Internacionales de Derechos Humanos 1966.(Sic) • Dos Convenciones contra la esclavitud, 1926. [enmendadas 1953 y 1956]. • Convenio 29 de la OIT, relativo al trabajo forzoso u obligatorio1930. • Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, 1950. • Convención Internacional sobre la eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, 1956. • Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad 1968. • Convención sobre los derechos del niño 1989.

Por su parte el Relator Especial para el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la humanidad, en su informe del 11 de marzo de 1986 doc A/CN.4/398 en la Parte IV identifica los siguientes principios generales:

• Principios relativos a la naturaleza jurídica de los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad. • Principios relativos al delincuente internacional. • Principios relativos a la aplicación de la ley penal en el tiempo. • Principios relativos a la aplicación de la ley penal en el espacio. • Principios relativos a la determinación y al alcance de la responsabilidad.

Obsérvese que no existe uniformidad de criterios en lo concerniente a los principios generales del derecho. Es de destacar que el propio Estado francés, que eleva la nota referida a la ONU, no ha firmado ni ratificado algunos de los tratados que el Comité francés tiene en consideración dentro de los principios referidos, como la Convención de imprescriptibilidad de 1968. 318 Esto presenta un punto de discusión pues los delitos de lesa humanidad no habían sido positivizados antes del Estatuto de Núremberg en ningún instrumento internacional, es decir no estaban vigentes en la época de los hechos y por lo tanto el inc.2 no debería ampliar su persecución. No ocurre lo mismo con los crímenes de guerra.


venciones de Ginebra, 4) por último aquellas figuras consideradas delictivas consagradas por otros instrumentos internacionales. De todos los instrumentos internacionales mencionados, que materializan y positivizan los prin-cipios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional, es evidente que la ju-risdicción del Estatuto de Núremberg lo vinculaba a la cuestión nazi y por ello estaba acotado a las naciones obligadas por dicho estatuto. Resulta presuntuoso asignarle jurisdicción universal a partir de una interpretación laxa de los principios generales del derecho internacional, cuando tal prerrogativa no existe en el texto de dicho instrumento. Por otra parte la pretensión universal que promueve la Convención de “imprescriptibilidad” en su texto es al solo efecto de imponer que los delitos no prescriban, pero no expande la jurisdicción y competencia del Estatuto de Núremberg, reservado a los principales responsables del Eje Euro-peo. Por lo tanto, es claro que los delitos de lesa humanidad no podían ser considerados punibles en la década del ‘70 [según Art. 15 inc 2 del PIDCP] pues no habían despegado de sus simientes, y ello fue confirmado en el ’68 con la propia Convención de “imprescriptibilidad” que remite a la única tipificación existente entonces en el derecho internacional estos es, la tipificación de Nú-remberg, en lugar de establecer una nueva tipificación, jurisdicción y competencia en el texto de dicha convención. Así las cosas, la ONU por un lado consagra un principio del derecho doméstico de aplicación universal como es el principio de legalidad y de no retroactividad del derecho penal, lo reconoce como un derecho humano universal vigente en la DUDH, pero por otro lado promueve un tratado de DDHH como la Convención de “imprescriptibilidad” donde positiviza la violación a ese prin-cipio, invocando una excepción con antecedentes en un derecho internacional aplicable exclusi-vamente a las conductas obradas por las potencias del Eje, entre 1933 y 1945. Sin embargo como hemos visto, la comunidad internacional ha manifestado su rechazo a la viola-ción del principio de legalidad en el Derecho Penal Internacional, con la oposición de siete esta-dos al momento de la votación del texto de la Convención, el rechazo del Consejo de Europa319, la baja ratificación de dicho tratado, la celebración de una Convención Europea de Imprescripti-bilidad que consagra plenamente la vigencia del principio de legalidad, las reservas de algunos estados al momento de la ratificación y finalmente el Estatuto de Roma para la CPI, donde este principio fue enunciado sin ninguna restricción, limitación, ni excepción aplicable a los crímenes internacionales. En estos términos, el poder legislativo de la Argentina al disponer la reserva al inc 2 del Art. 15 del PIDCP, en 1986, hizo prevalecer el principio de legalidad por sobre la aplicación retroactiva

319

Ver resolución 401 inc 7 del Consejo de Europa de enero de 1969.


del derecho penal para el derecho interno, extensivo a los crímenes internacionales, en el mismo sentido como lo haría poco después el Estatuto de Roma.

Por otra parte el sentido del texto incluido en el inc 2 fue dado inicialmente en 1947320 en la ju-risprudencia de los juicios en virtud de la ley 10 del Consejo de Control. En ese momento los crímenes que cumplían la condición referida, esto es, vigentes en el derecho internacional al momento de cometerse, eran los crímenes de guerra, presentes en las costumbres de la guerra anteriores a Núremberg, pues los delitos de lesa humanidad, fueron una creación convencional del Acuerdo de Londres. Para 1966, la tipificación de estos crímenes seguía vigente para los nazis, pero era sabido que en Alemania comenzarían a prescribir en 1969. Ello motivó la promulgación de la ley de imprescrip-tibilidad de esos delitos en Francia en 1964, y la ya mencionada presentación ante la ONU de Polonia en 1965. Cuando se abrió a la firma el PIDCP [1966], para las cuatro potencias, [entre ellas Francia y el Reino Unido] que se habían obligado a la punición de los delitos del nazismo por el acuerdo de Londres, y eventualmente los 19 paises referidos que adhirieron a ese acuerdo, el Art. 15 inc 2 reforzaba sus derechos a dicha persecución. En este sentido el ministro Fayt ha expresado en su voto disidente en el caso Arancibia Clavel 20) Que ello, a su vez, se condice con la posición que el gobierno argentino asumió al efectuar la reserva al segundo párrafo del Art.15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aplicación de principios internacionales en caso de crímenes iuris gentium). Cabe recordar que el Estado argentino manifestó, para este caso, que la aplicación del apartado segundo del Art.15 del Pacto debía estar sujeta al principio de legalidad establecido en el Art.18 de la Constitución Nacional (reserva del Estado argentino al ratificar el Pacto el 8 de agosto de 1986; Art.4° de la ley 23.313; al respecto ver también las manifestaciones del representante de la delegación ar-gentina, doctor Ruda en el 15° período de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, Documentos Oficiales, 3° comisión, sesiones 1007° y 1009° del 31 de octubre de 1960 y 2 de noviembre de 1960 respectivamente).- No debe soslayarse, asimismo, que un texto análogo al del apartado segundo, fue excluido del proyecto de lo que después fue la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) (conf. Acta Final de la Cuarta Reunión del Consejo Interamericano de Jurisconsultos, suscripta en Santiago de Chile el 9 de septiembre de 1959, Unión Panamerica-na, Secretaría General de la O.E.A., Washington D.C., 1959).- Con respecto a la específica posibilidad de aplicación retroactiva del principio de imprescripti-bilidad, es del caso reseñar que el 3 de diciembre de 1973, la Asamblea General de la ONU, adoptó la resolución 3074 (XXVIII) sobre "Principios de cooperación internacional en la identi-

320 En el conocido “caso de la Justicia”, celebrado en Berlín en 1947donde se juzgaron a miembros del poder judicial del nazismo.


ficación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad". Allí se estableció que esos crímenes, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, en-juiciadas, y en caso de ser declaradas culpables, castigadas (A/CN. 4/368, pág. 99). Empero, el representante de la delegación argentina se opuso a esa redacción, pues el texto podía interpre-tarse en el sentido de que se exige a los Estados que adopten una legislación retroactiva..." (Na-ciones Unidas, Asamblea General, 28° período de sesiones, Documentos Oficiales, 2187 sesión plenaria, 3 de diciembre de 1973, Nueva York, pág. 4). Es por ello que la Argentina se abstuvo en el momento de la votación.- En síntesis: la República Argentina ha mantenido un comportamiento inalterado de rigurosa sujeción al principio de legalidad como principio de derecho público y garantía básica de toda persona que se encuentre sometida a enjuiciamiento penal.- Por su parte la redacción del inc 2 del Art. 15 del PIDCP está expresada de manera amplia, sin embargo debiera interpretarse de buena fe, esto es: la habilitación retroactiva contra los crímenes de los nazis, pues en ese sentido fue dada esta cláusula en las décadas del ’50 en la CEDH y del ’60 en el PIDCP dos momentos históricos en los que en la ONU estaba candente la cuestión nazi y había cierto consenso en la aplicación del derecho penal retroactivo para punir sus conductas de la guerra y la pre guerra. En particular por el hecho que en 1956 se creó con apoyo de Truman el Estado de Israel y el antinazismo se convirtió en una causa de aglutinamiento y formación de la entidad política nacional, de pueblos unidos por una religión común pero con costumbres muy diferentes que provenían de varias partes del mundo y llegaban por primera vez a la tierra pro-metida321, de alguna manera el antinazismo le dio cohesión política a la surgiente nación que te-nía una causa nacional además de la religiosa; pues pese al asesinato de Schwartzvard en 1927 responsable de los progromos322 de Ucrania, no hubo reclamos con igual intensidad como con los crímenes del nazismo, sobre todo en el seno de la ONU donde también jugaban los intereses de las superpotencias. Es en el contexto histórico del holocausto donde se inscriben las expresiones de los judíos alemanes expulsados por los nazis y afincados en los EE.UU, como Kelsen y Arendt323, la Convención de “imprescriptibilidad” [1968], el Art. 15.inc 2 del PIDCP [1966], la captura de Eichmann en la Argentina [1960], entre otras acciones anti nazi, donde se pone en evidencia el consenso en la aplicación de normas penales ex post facto, tal como ocurrió en Nú-remberg; y como hemos visto nada de esto ocurrió con los japoneses, ni con Hirohito quién parti-cipó en la conducción de la guerra y permaneció a la cabeza del Estado. 321 Carlos Nino en su libro Juicio al Mal Absoluto, reconoce el florecimiento de la entidad judía en los EE.UU. y el resurgimiento del interés por la responsabilidad nazi, coincidentemente con el reconocimiento del Estado de Israel. Op cit. Emecé 1997. Pág 26. 322 La expresión pogromo proviene del ruso pogrom, y refiere las persecuciones antisemitas que se dieron a partir de 1881 cuando asesinaron al Zar Alejandro II.Se estima que entre 70.000 y 250.000 judíos fueron asesinados en los diferentes pogromos. 323 En 1950 se publicó en los EE.UU un Art. Paz o armisticio en medio Oriente, de Hanna Arendt en el que refería la necesidad de un acuerdo justo entre árabes y judíos, y describía la falta de patria como el mayor problema del pueblo judío.


Así las cosas, la reserva interpuesta por la Argentina en oportunidad de firmar el PIDCP, dispuesta por el Art.4 de la ley 23313 en relación al Art.15 inc 2, preserva la plenitud del principio de legalidad y además cumple con las previsiones del Art.19 de la Convención de Viena referido a las reservas de los tratados, que establece:

19. Formulación de reservas. Un Estado podrá formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos:

a) que la reserva esté prohibida por el tratado; b) que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o c) que, en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompa-tible con el objeto y el fin del tratado.

Habida cuenta que la reserva no es susceptible de ser encuadrada en ninguno de los supuestos referidos del Art.19, sobre todo porque protege el principio de legalidad no puede concluirse que actúa como un valladar para la pretendida compatibilidad entre el derecho internacional y el do-méstico como sostiene algún autor. Tampoco se opone al objeto del PIDCP que protege los derechos civiles y políticos de las perso-nas ante el poder del Estado. La reserva interpuesta por la Argentina protege el Art.18 y rescata el derecho de los imputados de conocer previamente la norma y en ese sentido va en la misma di-rección que el pacto. También el voto en disidencia del ministro Belluscio en el caso Arancibia Clavel, acerca del inc 2 del Art. 15 expresó: …ese párrafo fue objeto de la reserva dispuesta en el Art.4 de la ley 23.313 que lo aprobó, según la cual "El gobierno Argentino manifiesta que la aplicación del apartado segundo del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, deberá estar sujeta al principio esta-blecido en el Artículo 18 de nuestra Constitución Nacional", de modo que la República no se adhirió incondicionalmente a los principios o normas del derecho de gentes, entre los cuales podría incluirse la imprescriptibilidad retroactiva de la acción penal destinada a perseguir los delitos de lesa humanidad; la adhesión se formuló de manera condicionada, y la condición fue que la aplicación de aquellos principios o normas no pudiera realizarse de modo retroactivo, violando la garantía consagrada en el Art.18 de la Constitución Nacional, sino a partir del mo-mento en que nuestras normas internas les dieran vigencia y hacia el futuro.-


La cuestión fue expresamente considerada en el Senado de la Nación durante el debate previo a la sanción de la ley 25.778, en el cual el senador Baglini (en opinión compartida por los senado-res Usandizaga, Maestro, Salvatori, Prades y Gómez Díez) expresó: "Nuestra Carta Magna tiene una primera parte dogmática que ni siquiera fue tocada por la reforma constitucional de 1994, donde existe una piedra angular, que no es sólo de nuestra Constitución sino del derecho internacional, el de todos los países, que es el Art.18, por el que se establecen principios funda-mentales que son la garantía común de todos, aun de los ciudadanos que sin merecer el título de tal negaron a algunos el ejercicio de sus derechos... En esta norma está contenido el principio de legalidad. No hay condena sin ley previa al hecho del proceso. Allí está el principio de irretroac-tividad en materia penal el principio de los jueces naturales y el de la cosa juzgada. Sobre estas cuatro piedras angulares se arma la legislación penal no sólo de la Argentina sino de todo esta-do democrático". Y después de destacar que "el Art.27 de nuestra Carta Magna señala con toda claridad que cualquier tratado que celebre la Nación tiene que ser conforme a los principios de derecho público que la propia Constitución establece" concluyó en que debía quedar "claramen-te establecido y entendido que la modificación atinente a la prescripción de los hechos aconteci-dos con anterioridad a la aprobación de Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra es inconstitucional. Solamente puede regir con relación a los hechos que hubieren tenido lugar a partirdel establecimiento de la Convención. De lo contrario, se va a generar una enorme confusión en el campo jurídico y, paradojalmente, se va a producir el efecto contrario al deseado". Y si bien el senador Yoma no concordó con esa interpretación, el senador Pichetto sostuvo que la cuestión debía quedar librada a la interpretación judicial, al manifestar: "Consi-dero que debemos votar por unanimidad la validez del Tratado con la interpretación que todos compartimos, referida al principio de equiparación y de validez de la norma constitucional con el nuevo tratado incorporado en función de lo establecido por el Art.75, inc. 22, de nuestra Carta Fundamental. Luego, la interpretación final debe corresponder a los jueces puesto que el camino definitivo es que cada caso concreto sea resuelto por la Justicia".- Sin perjuicio de lo expuesto, aun cuando se considerase a los tratados internacionales incorpo-rados en la Constitución como normas de idéntico rango a las contenidas en la declaración de derechos y garantías de la primera parte de aquella, cabe advertir que el principio nulla poena sine lege previsto en el Art.18 de la Constitución Nacional (garantía liminar del derecho penal liberal recibida unánimemente por todas las constituciones de los países civilizados) además de ser reiterado en el antes mencionado artículo de la Convención Americana sobre Derechos Hu-manos, fue acompañado en ella por el Art.7, párrafo 2, que expresa que "nadie puede ser priva-do de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas". En con-secuencia, la propia Convención impide introducir una condición de punibilidad que no se ha-llaba "fijada de antemano" en la normativa vigente al momento de la comisión de los hechos, que es el texto de la Constitución de 1853/60 y la legislación penal dictada en su consecuencia, de conformidad con la cual la acción penal se hallaba sujeta a la prescripción. Por tal razón, la


imprescriptibilidad añadida por la convención aprobada por la ley 24.584 y dotada de jerarquía constitucional por la ley 25.778 constituye (respecto de los hechos anteriores) un agregado que modifica ex post facto la ley penal vigente al momento de su comisión.- Para finalizar cabe preguntarse si es legal que una ley del Congreso, como la L 25778, modifique la Constitución Nacional que solo puede reformarse del modo que lo establece su Art. 30, aun-que el Art 75 inc. 24 faculta al Congreso a aprobar tratados con categoría superior a las leyes, es ilógico y hay contradicción de normas con el inc 24 del Art. 75 y el Art 30, pero así lo incorporó la reforma del ’94. Lo que sería de “lege ferenda” es disponer la inconstitucionalidad del Art 75. Inc 24, porque el 30 es de la 1ra parte, ya que la ley 24309 de “reforma Constitucional” declaraba nula la modificación que se le introdujera a la primera a la parte. Retomando la digresión que nos trajo hasta aquí referida al inc. 2 del Art.15 del PIDCP abierto a la firma el 16 de diciembre de1966. Obsérvese que tanto éste artículo como el Art.7 inc 2, del Convenio Europeo de DDHH del 4 de noviembre de 1950, tratan la misma materia y fueron in-corporados a estos tratados con el expreso propósito de responder a situaciones devenidas de la II° Guerra Mundial, y poder continuar procesando a los nazis conforme al reclamo que manifes-taban ciertos estados; pues en el momento de celebrarse los tratados referidos [1950 y 1966], los delitos de lesa humanidad, solo estaban tipificados en el Estatuto de Núremberg para los crimina-les del Eje y en el Estatuto de Tokio para los criminales de guerra del lejano oriente. Recién en los ´90 se tipificaron en el derecho interno de algunos estados que los incorporaron al código pe-nal y en los estatutos de los Tribunales Penales Internacionales para la exYugoslavia y para Arusha en Ruanda. Finalmente adquirieron carácter universal en el Estatuto de Roma en 1998, lo que se expresa como sigue:

…Decididos, a los efectos de la consecución de esos fines y en interés de las generaciones presentes y futuras, a establecer una Corte Penal Internacional de carácter permanente, independiente y vinculada con el sistema de las Naciones Unidas que tenga competencia sobre los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto,…

Art.4 inc2 La Corte podrá ejercer sus funciones y atribuciones de conformidad con lo dispuesto en el presente Estatuto en el territorio de cualquier Estado Parte y, por acuerdo especial, en el territorio de cualquier otro Estado.

Por otra parte, hemos previamente referido que, los principios de Núremberg consagrados en 1950 no son vinculantes para los Estados y las Convenciones de Ginebra tampoco pueden ser


consideradas específicamente un código penal. Son prohibiciones que deben respetar los conten-dientes que se activan en caso de conflicto armado, como ocurrió con la ex Yugoslavia324. En este sentido la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 reconoce el principio de legalidad en su Art.9 y la Convención Africana de Derechos Humanos de 1981 hace lo propio en su Art.7 inc 2, pero no incluyen el agregado del inc 2 del Art.15 del PIDCP, concordante con el 7 inc 2 de la CEDH para los delitos internacionales. Ello evidencia, una vez más, que la preocupación por la punición de los crímenes de los nazis era una cuestión eminentemente europea, a punto tal que la Convención Europea de Derechos Hu-manos es el único pacto regional de este tenor que contiene tal limitación convencional a una norma de derechos humanos como es el principio de legalidad. Es decir, el Art. 15.1 del PIDCP consagra un principio de irretroactividad restringido y en ese sentido el inc 2 limita una norma de ius cogens [principio de legalidad] en contraposición con lo normado en la CVDT que prohíbe la modificación de normas imperativas.

La retroactividad penal Si bien la cuestión de la violación del principio de legalidad ha sido tratada desde diferentes abordajes y hemos cuestionado los puntos de vista sostenidos por el juez Schiffrin en “Schwam-mberger”, acerca de la aplicación retroactiva de la ley penal, siguiendo el modelo del derecho internacional donde se aplicó derecho penal retroactivo debido a la ausencia de un órgano legisla-tivo y la normativa constitucional, o la aplicación ex post facto de la Convención de “impres-criptibilidad” a partir de la sentencia de la CSJN en el caso Arancibia, queda ahora terminar de reflexionar sobre la aplicación del Art. 15. Inc 2 del PIDCP, que se viene desarrollando, y la tipi-cidad de los delitos en la época de los hechos. De acuerdo con lo dicho por el presidente de la CSJN en su libro Derechos Humanos Justicia y Reparación325 es de notar que el autor descarta un enfoque ajustado a derecho y postula en el filo del prevaricato, los fundamentos de los procesos incoados con arreglo al texto del Art.15 inc 2. Con relación a la aplicación retroactiva del derecho penal, dice el autor: La cuestión es controver-tida porque existen dos posiciones al respecto. La primera considera que hay una aplicación retroactiva, porque, cuando los hechos ocurrieron, no había una ley que los tipificara como deli-to y, por lo tanto, se afectan garantías constitucionales del derecho penal326. La otra opinión entiende que no hay una aplicación hacia atrás porque estos hechos eran considerados delitos en

324 Ver Res 808 /93 del Consejo de Seguridad y Res 827 del 25 de mayo de 1993, Art. 1 Competencia del Tribunal. 325 Op. cit. pág.68. 326 Nota del texto original: Simón, Fallos 328:2056.


el momento que fueron cometidos, pues violaban el derecho de gentes y el derecho humanitario constitucionalizado. El problema es entonces de fuentes del derecho. Si se considera que la única fuente es la ley, hay una aplicación retroactiva, mientras que, si se admite el pluralismo de fuentes, es posible soste-ner la segunda posición-. En cuanto a la discusión sobre seguridad jurídica, la primera posición hace prevalecer las ga-rantías del derecho penal para proteger la libertad del individuo, mientras que la segunda con-sidera que, al ser una actuación del Estado que ejecuta un plan sistemático para aniquilar a la población civil, no puede invocarse una razón de este tipo, ya que existen principios superiores que exceden al derecho formal interno. Para luego agregar: Hemos manifestado nuestra opinión en los puntos anteriores, cuando seña-lamos que existe un derecho humanitario constitucionalizado con el cual se pretende afirmar que hay un pluralismo de fuentes 327pero con mayor determinación que el derecho natural o el ius gentium, a fin de preservar la seguridad jurídica. Por último, no se debe perder de vista que estamos en presencia de un delito excepcionalísimo, y que – como se dijo- no caben analogías, con lo cual se avienta (sic) el riesgo de poner en peligro las garantías del derecho penal relacionadas con la libertad. En el desarrollo de este punto existen por parte de los autores, [presidente y secretario técnico de la Corte Suprema] aseveraciones cuestionables con las que se construye una “verdad jurídica ofi-cial” ad hoc. Aunque su refutación requiere mayor extensión habremos de exponer brevemente algunos aspectos. Los autores del libro refieren la existencia de dos posiciones frente a la retroactividad. De la que parecieran no tomar parte, sin embargo es evidente que apoyan la segunda en contra de la primera sostenida por el Dr. D’Alessio, y sostienen la vigencia de los derechos humanos constitucionali-zados. En otro pasaje insisten en el concepto de la constitucionalización al referir: …no hay una violación del principio de legalidad en la medida en que los crímenes de lesa hu-manidad siempre estuvieron en el ordenamiento como una violación de los “derechos humanos constitucionalizados” y fueron reconocibles para una persona que obrara honestamente confor-me a los principios del estado de derecho.

327

Nota del texto original: Posición que hemos sostenido ampliamente en Teoría de la Decisión Judicial


Acerca de los derechos constitucionalizados nos dice el jurista e investigador de la UNAM Mi-guel Carbonell328 Podríamos decir que todos los derechos fundamentales son derechos humanos constitucionalizados. […] se refiere a derechos humanos pero que figuren en la Constitución, es decir, derechos humanos constitucionalizados: o sea, derechos fundamentales. Para luego agregar acerca de los derechos fundamentales. Una disposición de ese tipo es un enunciado previsto en la Constitución o en los tratados internacionales que tipifican un derecho fundamental329 En consecuencia la condición de derechos humanos constitucionalizados fue adquirida ex post facto en 1994, con la reforma de la Constitución al incluir los pactos de DDHH en el Art.75 inc 22, y no estaban vigentes en los ‘70330 en el derecho interno. Por lo tanto su aplicabilidad para los autores citados se sustenta en el segundo argumento esto es, que los delitos estaban vigentes en la jurisdicción internacional en la época de los hechos, a ello se agrega, que conforme a esta doctri-na el derecho internacional y el derecho interno son una unidad, por lo tanto no se requiere de una ley de aplicabilidad para que actúe una norma internacional de ius cogens, como los derechos humanos, sobre los órganos internos, en consecuencia no se viola el principio de legalidad. Es decir esta doctrina invoca, sin mencionarlo, el texto del Art. 15 inc 2 del PIDCP al que la Ar-gentina interpuso una reserva que también esta constitucionalizada, pues la CVDT en sus Art.s. 21 y 24 con relación a los tratados, establece: que los mismos rigen con las reservas y declara-ciones interpretativas que los estados parte puedan hacer (Art.21), y que entran en “vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden los estados” (Art.24). Esto es: “en las condiciones de su vigencia” previstas en el Art.75, inc. 22, de la Constitución Nacional el que expresamente dispone que los tratados de derechos humanos allí mencionados “en las condi-ciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional. Por su parte la CSJN en el fallo Giroldi del 7 de abril de 1995 cons. 11 y 12 ha dicho:

11. Que la ya recordada "jerarquía constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (consid. 5°) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyen-te, "en las condiciones de su vigencia" (Art.75, inc. 22, párr. 2°, esto es, tal como la Con-vención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particular-mente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competen-tes para su interpretación y aplicación.

328 Carbonell, Miguel, Los Derechos Fundamentales y la Acción de la Incosntitucionalidad, Biblioteca jurídica virtual del Institu-to de investigaciones jurícas de la UNAM. Pág 4. 329

Nota del texto original: Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales. Trad. De Ernesto Garzón Valdés, Madrid 2012, (3ra impresión), p 63. 330

Recuérdese la reserva que interpuso la Argentina en el momento de la firma del PSJCR de aplicabilidad solo hacia el futuro. Así como al Art. 15.2.PIDCP.


De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la compe-tencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpre-tación y aplicación de la Convención Americana (confr. Art.s. 75, Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y 2°, ley 23.054).

12. Que, en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde --en la medida de su jurisdicción-- aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad in-ternacional. En tal sentido, la Corte Interamericana precisó el alcance del Art.1° de la Convención, en cuanto los Estados parte deben no solamente "respetar los derechos y li-bertades reconocidos en ella", sino además "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción". Según dicha Corte, "garantizar" implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reco-noce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impi-dan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus dere-chos, constituye una violación del Art.1.1 de la Convención (opinión consultiva N° 11/90 del 10 de agosto de 1990 --"Excepciones al agotamiento de los recursos internos".

Por lo tanto, el Estado se encuentra obligado a interpretar los tratados tal como rigen en el ámbito internacional. En consecuencia, si se ha rechazado el texto del inc 2 del Art.15 del PIDCP debido a que afecta el principio de legalidad, enunciado en el inc 1 del Art. 15 que constituye una norma fundamental del derecho interno [Art. 46 de la CVDT] y también norma de ius cogens, cabe pre-guntarse por qué habría de aceptarse el mismo enunciado -pero parafraseado- como argumento de las sentencias para terminar violando el referido principio de legalidad que fue protegido con una reserva de la Argentina al momento de la firma del PIDCP. Pues pese a la constitucionalización de los derechos humanos referida por el presidente de la CSJN los delitos de lesa humanidad no estaban incorporados al derecho positivo interno por lo tanto se termina aceptando el postulado del inc 2 del Art.15 observado y rechazado por el Estado argentino por la vigencia del Art. 18 de la Constitución. En otras palabras nos encontramos ante una forma particular de “per saltum” en tanto la CSJN pretende erigirse en Convención Constituyente “de facto”.

Acerca de la existencia de los delitos en la época de los hechos, ha expresado el ministro Bellus-cio en disidencia en la causa Arnacibia Clavel: Que tampoco se puede admitir que en virtud del ius cogens la imprescriptibilidad de la acción penal por delitos de lesa humanidad rigiera en la Argentina al tiempo de cometerse los hechos que se pretende incriminar. Fuera de que la única alusión de la Constitución al derecho de gentes es el Art.118, que constituye solamente una regla de competencia judicial, aunque se considerase que tales hechos constituyeran delitos de lesa humanidad, no resultaría posible acudir a principios indefinidos supuestamente derivados del ‘derecho de gentes’ pues al momento de la comisión de los hechos faltaba la norma específica -


por supuesto, que vinculara a la República Argentina- que estableciera una determinada san-ción, o bien la imprescriptibilidad de las sanciones establecidas en la ley local, ya que la con-vención que había establecido esa imprescriptibilidad ha sido incorporada con posterioridad al ordenamiento jurídico nacional. El indiscutible carácter aberrante de los delitos imputados en esta causa ‘no puede servir de excusa para el apartamiento del orden jurídico vigente. Tanto o más interesa a este la observancia de sus normas que la persecución de quienes han incurrido en hechos de aquel carácter. Muchos siglos de sangre y dolor ha costado a la humanidad el reco-nocimiento de principios como el nulla poena sine lege consagrado en el Art.18 de nuestra Cons-titución para que pueda dejárselo a un lado mediante una construcción basada en un derecho consuetudinario que no se evidencia como imperativo, y que, si hoy fuese aceptada por el horror que producen hechos como los imputados ..., mañana podría ser extendida a cualquier otro que, con una valoración más restringida o más lata, fuese considerado como ofensivo para la huma-nidad entera, y no para personas determinadas, un grupo de ellas, o la sociedad de un país de-terminado. Ello implicaría marchar a contramano de la civilización, sujetando la protección de la libertad personal de aquel cuya conducta no puede ser encuadrada en ley previa al arbitrio de una seudo interpretación que puede llevar a excesos insospechados’ (disidencia de los jueces Levene (h) y Belluscio en Fallos: 318:2148, considerandos 61, 71 y 8°).

La aplicación de los principios y normas del derecho de gentes, entendido como todo aquello que constituye parte esencial de la conciencia contemporánea y colectiva de los pueblos civilizados, y, por vía de esta, la declaración de imprescriptibilidad de las penas correspondientes a hechos anteriores al dictado de las normas nacionales mediante las cuales la Argentina, como Estado soberano, se adhirió a él, equivaldría a regirse por un derecho natural, suprapositivo, constitui-do por criterios de justicia no previstos en el derecho vigente al tiempo de los hechos de cuyo juzgamiento se trata; en suma, postular que en ausencia de normas constitucionales o legales que calificaran de antemano a los hechos como delitos de lesa humanidad y los consideraran imprescriptibles, igualmente correspondiera aplicarles esa calificación y esa consecuencia por-que así lo disponía el derecho penal internacional al cual nuestro país aún no se había adherido.

Mirado desde otra perspectiva, de acuerdo con esa tesis el derecho penal internacional resulta-ría aplicable por analogía o de manera derogatoria del derecho constitucional argentino por considerar que los preceptos contenidos en aquél –derivados de la conciencia de los pueblos civilizados- serían de más valor o se corresponderían más exactamente con el ideal común de justicia, a pesar de lo establecido en nuestra Ley Fundamental. Tal conclusión es jurídicamente inaceptable porque parte de la base de considerar que la legislación argentina consagró una suerte de injusticia legal que obliga a reemplazarla por las reglas de valor que forman parte del sentimiento de los pueblos civilizados. Ese sentimiento, no ya nuestro derecho penal positivo, sería la fuente de las normas de conducta.

Es difícil entonces coincidir con los argumentos del presidente y el secretario de la CSJN cuando afirman que la protección ante delitos de lesa humanidad estaban constitucionalizados y vigentes


en la época de los hechos, pues no se trata de delitos comunes cuya prescripción ya operó y sus violaciones pueden considerarse protegidas en los enunciados constitucionales de los derechos fundamentales. En particular por la reiterada mención del presidente de la Corte a la excepciona-lidad de algunos delitos que, él separa de los delitos comunes y justifica la violación de derechos fundamentales de los imputados, en los juicios de venganza a los que se viene aludiendo.

La extensión del “derecho de Núremberg” Hemos visto que la jurisdicción del Estatuto de Núremberg estaba acotada a los criminales del Eje, y también que el Estado francés, uno de los autores del Acuerdo de Londres, no extendió la jurisdicción de Núremberg más allá de los límites que fija dicho Estatuto en los casos Aussares-ses o Bourdales previamente referido, quienes pese a haber sido acusados de delitos de lesa hu-manidad no fueron incluidos dentro de la jurisdicción de Núremberg. Sin embargo Francia juzgó con arreglo al “derecho de Núremberg”, entre otros al ex nazi Klaus Barbie por su vinculación con los hechos de las potencias del Eje, inclusive a los franceses Papón y Trouvier por su vincu-lación con el régimen nazi. Así, también fueron juzgados los ex nazis Finta, Demjanjuk y Priebke entre otros, inclusive los rusos Kolk y Kislyly331, todos vinculados a los hechos de la II° Guerra Mundial, y consecuente-mente alcanzados por el “derecho de Núremberg”. Pero hubo oposición a la aplicación extensiva de la doctrina de Núremberg, no solo en los casos de Aussaresses y Bourdales, sino también en el intento de revisión del franquismo en España, en los pedidos de extradición de Pinochet del Re-ino Unido, de Estela Martínez de Perón de España, Malatto en Italia y de Bravo332 de los 331 En 1949 luego de la invasión de la URSS a Estonia, los rusos Kolk y Kislily deportaron ciudadanos de esta nación. Recupe-rada la independencia por parte de Estonia en los ’90, fueron condenados por delitos de lesa humanidad por los tribunales esto-nios. En 2006, apelaron sin éxito a la Corte Europea de Derechos Humanos. Entre los argumentos del rechazo la Corte dijo. En este contexto, hay que mencionar que la Unión Soviética era parte del Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945, mediante el cual se promulgó el Estatuto de Núremberg. Además, el 11 de diciembre de 1946 la Asamblea General de las Naciones Unidas confirmó los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto. Como la Unión Soviética era un Estado miembro de las Naciones Unidas, no puede alegarse que las autoridades soviéticas desconocían estos principios. Quedó en evidencia que los funcionarios rusos no podían desconocer los delitos que su propio Estado había creado y tipificado en el acuerdo de Londres tan solo tres años antes. En cuanto a la imprescriptibilidad el Art. 7 de la CEDH [similar al Art. 15 del PIDCP], el inc 2 que habi-lita la retroactividad para los delitos internacionales, como se ha dicho antes: En ese sentido Estonia país donde se cometieron los delitos adhirió sin reservas en 1991 a la convención Europea y también firmó la Convención de “imprescriptibilidad” de la ONU de 1968 que remite al Estatuto de Núremberg perfectamente habilitado para los funcionarios rusos como va dicho. La particularidad de este caso es que no se trata de integrates de los nazis sino de los alia-dos. 332http://dockets.justia.com/docket/florida/flsdce/1:2010mc20559/352810/ US District Court Southern Disctrict of Florida: in the matter of the extradition of Roberto Guillermo Bravo, Case: 10-20559-MC-Dubé. 01/11/2010. El caso de Bravo fue uno de los pocos juicios de extradición celebrados, donde la Argentina debió exponer las razones de tal pedido. Los EE.UU denegaron el requerimiento por el tenor político de la causa. En el resto de los casos, en cambio, la extradición lograda por la Argentina operó en forma automática por medio de Interpol al haberse declarado al imputado como prófugo de la justicia. Los imputados no tuvie-ron la posibilidad de requerir al Estado argentino los motivos de la extradición y ejercer su derecho a defensa.


EE.UU333, acusados también de haber cometido crímenes de lesa humanidad. Es decir cuando hay naciones que se oponen a lo que se supone una costumbre internacional de carácter general no puede afirmarse que se está frente a una norma de derecho consuetudinario, que requiere prác-ticas estatales uniformes, extensas y representativas que sean susceptibles de ser consideradas como derecho. En otras palabras, los países no acordaron con los criterios de persecución de la justicia de la Ar-gentina334 y negaron las extradiciones por el carácter político de las mismas. En el caso de Bravo, reclamado por los hechos de Trelew de 1972, el Tribunal del Distrito del Sur de Florida expresó en su sentencia en febrero de 2010335:

El testimonio y las pruebas presentadas por Bravo fueron convincentes y superaron con creces su responsabilidad de presentar pruebas que "tiendan a demostrar" que los delitos eran de carácter político. En dicho punto, "la responsabilidad recae sobre el gobierno demandante de demostrar lo contrario." Ramos c/ Díaz, supra en 463.

El Gobierno [argentino], sin embargo, no refuta o contradice de modo alguno las pruebas de Bravo, y por lo tanto falló en su responsabilidad de mostrar que el delito de Bravo no era un delito político en virtud del Artículo 4 del Tratado. El tribunal, considera que el Gobierno no presentó pruebas antes o durante la audiencia de extradición para refutar las alegaciones de Bravo, las exposiciones y el testimonio experto de que su delito fue re-ferente a un disturbio político violento. Por lo tanto, el tribunal, considera que la excep-ción por delito político se aplica a Bravo y su extradición está prohibida por el artículo 4 del Tratado336.

Esta manifiesta oposición a la extensión de la jurisdicción del “derecho de Núremberg” en la que se basa la justicia argentina, invalida su potencial condición de norma de ius cogens o de norma consuetudinaria internacional. Por lo tanto no puede aplicarse de manera generalizada fuera de los límites establecidos en el Estatuto, pues no reúne el acuerdo de estados requerido por el Art.53 de la CVDT, y consecuentemente están ausentes las prácticas comunes que la CIJ busca para la identificación de tales normas basadas en: las ratificaciones de los tratados, las prácticas estatales, los principios generales del derecho y con carácter auxiliar la opinio juris. Otro caso que merece mencionarse es el del Tte Cnel. Carlos Luis Malato, en el cual Italia rechazó la extradición por la falta de pruebas y la aplicación del principio de prescripción de la acción penal, en octubre de 2011.

333 Cabe recordar que la mayoría de las extradiciones logradas por la Argentina no fueron el resultado de un juicio de extradición, sino del ardid de haber declarado prófugo en la causa al acusado y haber solicitado su captura internacional por medio de Interpol. 334 Para perseguir a los militares radicados en otro país, los jueces en lugar de realizar un pedido de extradición optaron por darlo por prófugo en la causa y pedir su captura internacional por medio de de Interpol. 335 No obstante finalizado el juicio por los hechos de Trelew ’72, el tribunal volvió a pedir su extradición. 336 Caso N° 10-20559-MC-DUBE.


Mientras que tales prácticas se oponen a la aplicación extensiva del “derecho de Núremberg”, en cambio aceptan la jurisdicción universal consagrada en el Estatuto de Roma o a partir de la in-corporación de los delitos de lesa humanidad a su propio ordenamiento jurídico interno.

En ese sentido el Dr. D’Alessio tiene dicho337: Esa parte del derecho internacional no debe ser concebida sin una referencia a la realidad consuetudinaria que permita determinar su existencia positiva. De otro modo su carácter de disfraz de un claro razonamiento iusnatura-lista queda en flagrante evidencia [Claro que es difícil lograrlo porque , para sostener que es suprema la obligación de perseguir a los delitos de lesa humanidad, a partir de lo ocurrido en Rusia stalinista, en la España de Franco, en Corea, en Argelia, en Vietnam, en los países de Europa oriental y con las dictaduras militares -con excepción de Grecia, la Argentina y parcialmente Chile- para no citar sino algunos pocos casos posteriores al juicio de Nurem-berg y la aprobación de la Declaración Universal, la costumbre de la mayoría de los países parece haber sido precisamente la contraria].... [S]ólo podrá considerarse que existe una re-gla como la que... muchos... autores postulan si a tales actitudes hubiera seguido una cerra-da, firme, inclaudicable y mayoritaria condena de los países responsables de esos modos de actuar. Empero, tampoco se lo ha hecho, ni siquiera por los más entusiastas prosélitos del derecho penal internacional con estos alcances.

Las intervenciones de los EE.UU. entre 1854 y 1986, en Guatemala 1954, Líbano 1958, Cuba 1961, Santo Domingo 1965, Granada 1983, Libia 1986, y Panamá 1989, así como la URSS en Afghanistan, son susceptibles de ser encuadradas como guerras de agresión en los términos del Art. 6 inc. a) del Estatuto de Núremberg que establece:

(a) Crimenes contra la paz: A saber, planificar, preparar, iniciar o librar guerras de agresión, o una guerra que constituya una violación de tratados, acuerdos o garantías in-ternacionales, o participar en planes comunes o en una conspiración para lograr alguno de los objetivos anteriormente indicados;338

A ninguno de los casos referidos se le aplicó el derecho extensivo de Núremberg. Tampoco el ataque deliberado perpetrado por Israel el 12 de agosto de 1949 que provocó la destrucción y devastación de la localidad de Quneitra condenada por la ONU por grave quebrantamiento de la protección a civiles en tiempo de guerra339. La práctica estatal indica entonces que hasta el TPIY en los ’90, el encuadre de conductas en la tipificación de los delitos previstos en el Estatuto de Núremberg no era una práctica uniforme, extensa y representativa de los estados, lo que también se refleja en los tratados que no tipificaron los delitos de lesa humanidad con alcance universal

337

“Una posición distinta sobre el fallo Mazzeo”, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de Lexis Nexis, nº 11/2007, noviembre, p. 2156. 338 Traducción no oficial realizada por la Cátedra de Estudios Internacionales de la Universidad del País Vasco. 339 Documento ONU E/5635, pág 66.


hasta 1998. En consecuencia no hay fundamentos para que la aplicación extensiva del “derecho de Núremberg” se considere costumbre internacional de aplicación universal. Contrario sensu la costumbre más bien indica que la jurisdicción para perseguir tales delitos era acotada a los límites del instrumento internacional que disponía la persecución. Tampoco otros casos denunciados como delitos de lesa humanidad prosperaron, en consecuencia no se les aplicó el “derecho de Núremberg”. En efecto, el 12 de diciembre de 1966 la Asamblea General aprobó la Res 2184 acerca de la Cuestión de los Territorios bajo Administración Portuguesa, el punto 3 establece:

Condena, como un crimen contra la humanidad, la política del gobierno de Portugal, que viola los derechos económicos y políticos de la población autóctona al asentar a inmi-grantes extranjeros en los territorios y al exportar mano de obra africana a Sudáfrica.

Lo propio ocurrió con Sudáfrica, en la resolución 2202 del 16 de diciembre de 1966 se establece: 1. Condena la política de apartheid practicada por el Gobierno de la República de Sudá-frica como delito contra la humanidad.

Pese a enunciar la comisión de delitos de lesa humanidad, el Consejo de Seguridad no aplicó en estos casos el “derecho de Núremberg“ y en consecuencia no se dispuso la apertura de un TPI para Portugal ni para Sudáfrica, la Asamblea General en cambio solicitó sanciones económicas. Otro tanto ocurrió con Etiopía340 El único intento de reconocer el juicio de Núremberg como antecedente judicial internacional lo consumó Etiopía, en agosto de 1949, al solicitar a Italia que extraditara a los mariscales Pietro Badoglio y Rodolfo Graziani como criminales de guerra. Etiopía pretendía someterlos a juicio de un tribunal internacional, conformado por una mayoría de jueces no etíopes, que habrían observado los principios y los procedimientos previstos en el Estatuto del Tribunal de Núremberg. Obviamente la petición quedó en nada.

Pese a violarlo, la Corte reconoce el principio de legalidad Luego de lo visto, no puede afirmarse que este principio esté actualmente ausente en el dere-cho internacional y mucho menos en el ámbito interno de las naciones que es de donde provi-no. No obstante, la CDI proponía en 1966 la violación al principio de legalidad. Pero éste co-mo ningún otro disfruta de una presencia positiva omnímoda, tanto en los derechos nacionales como en el derecho internacional.

340 Cf. C. Mignoli, La Sanzione nel Diritto Internazionale, milano, Giuffré, 1951, p 69. En Danilo Zolo, La Justi-cia de los Vencedores, de Núremberg a Bagdad, Editorial Trotta, Madrid ,2007.


No solo es reconocido en normas, tratados y constituciones, sino que su violación importa pín-gües justificaciones jurídicas por parte de quienes honran su vigencia pero deciden violarlo, pues la CSJN no tiene las licencias de los tribunales internacionales, que rigen sus conductas por un estatuto en cuya génesis no hay un poder legislativo. En ese sentido, perdura el recuer-do que la violación de este principio en el derecho interno fue una lamentable práctica del Na-cional Socialismo instaurada el 28 de junio de 1935341 cuando fue abolido. Ello resultó eviden-te en la notable preocupación que dispensa la CSJN de la Argentina en formular argumenta-ciones, en el fallo Arancibia Clavel, para justificar su violación. En este sentido lleva dicho la Corte:

28) Que esta convención sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconoci-miento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del derecho internacional públi-co de origen consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la prohibición de irretroacti-vidad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre inter-nacional, que ya tenía vigencia al tiempo de comisión de los hechos. 29) Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma interna-cional convencional, toda vez que su carácter de norma consuetudinaria de derecho in-ternacional anterior a la ratificación de la convención de 1968 era ius cogens, cuya fun-ción primordial "es proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia

341 The rule against retroactive criminal legislation has been incorporated in the German Criminal Code of May 15, 1871, as paragraph 2, which ran as follows: "For no act may punishment be imposed unless such punishment is prescribed by statute before the act has been committed." An almost identical provision has been inserted as Article 116 into that pArt. of the Wei-mar Constitution which was titled "Fundamental Rights and Duties of Germans." This part of the Weimar Constitution and with it the rule against retroactive criminal legislation as a constitutional principle has been abolished by the Nazi regime. Paragraph 2 of the Criminal Code has been amended on June 28, 1935 (RGBI I, 839), as follows:

"Anyone shall be punished who commits an act which is declared punishable by statute or which deserves a penalty according Lo the basic principles of a criminal statute and of the people's sound sense of justice."

The repeal of the rule against retroactive criminal legislation was highly praised by Nazi literature. As a matter of fact, some retroactive criminal statutes were enacted. Thus, for instance, the statute concerning the infiiction and execution of capital pun-ishment (the so-called lex Van der Lubbe) of March 29, 1933 (RGBI 1, 151), and the statute concerning kidnapping of June 22, 1936 (RGBI 1,493). En Hans Kelsen, The Rule against Ex Post Facto Laws and the Prosecution of the Axis War Criminals. The Judge Advocate Journal Vol II N°3 1945.

La regla en contra de la legislación penal retroactiva se ha incorporado en el Código Penal alemán de 15 de mayo de 1871, según el párrafo 2, que decía lo siguiente: "Por ningún acto puede imponerse la pena a menos que ese castigo este prescrito por la ley antes de que el acto haya sido cometido . "Una disposición casi idéntica se ha insertado como el artículo 116, en la parte de la Constitución de Weimar que fue titulado "Derechos y deberes fundamentales de los alemanes." Esta parte de la Constitución de Weimar y con ella la norma que prohíbe la legislación penal retroactiva, como principio constitucional ha sido abolida por el régimen nazi. El párrafo 2 del Código Penal ha sido modificado el 28 de junio de 1935 (RGBI I, 839), de la siguiente manera: "Cualquier persona, será castigado quien cometa un acto que se declara punible por la ley o que merece una sanción en función de los principios básicos de una ley penal y el del sentido de justicia de la gente".


puede afectar la esencia misma del sistema legal" (Fallos: 318:2148, voto de los jueces Nazareno y Moliné O'Connor, en el caso Priebke).- Desde esta perspectiva, así como es posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la convención, también esta costumbre era materia común del derecho internacional con anterioridad a la incorporación de la convención al derecho interno.- 33°) Que en consecuencia los hechos por los cuales se condenó a Arancibia Clavel, ya eran imprescriptibles para el derecho internacional al momento de cometerse, con lo cual no se da una aplicación retroactiva de la convención, sino que ésta ya era la regla por costumbre internacional vigente desde la década del '60, a la cual adhería el Estado ar-gentino.-

Adviértase la falacia de esta afirmación teniéndose presente que la reunión de la 23ª sesión la Argentina no adhirió y no votó la Convención; la representante Sra. Zaefferer de Goyeneche se expresó en contra oponiéndose a la aplicación retroactiva. El ministro Maqueda en su voto en el caso Arancibia Clavel dijo:

56°) Que esta inequívoca unión entre la asociación ilícita y la ejecución para cometer crímenes de lesa humanidad que surge desde fines de la Segunda Guerra Mundial y que se pone de resalto en los mencionados tratados de rango constitucional se pone en evi-dencia en el Art.II de la convención aprobada por ley 24.584. En efecto, allí se señala concretamente que si se cometiera alguno de los crímenes mencionados en el Art.I (deta-llados por el sistema normativo de protección de los derechos humanos surgido en la se-gunda mitad del siglo XX) las disposiciones de la Convención sobre la Imprescriptibili-dad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad se aplicarán a los representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como auto-res o cómplices o que inciten directamente a la perpetración de alguno de esos crímenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado de desarrollo, así como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetración.- Resulta, pues, claro que el orden público internacional, el sistema de protección interna-cional de los derechos humanos, los tratados reconocidos con rango constitucional por el Art.75, inc. 22, de la Carta Magna, el Art.210 del Código Penal y la ley 24.584 han con-templado que no resulta posible disociar la actividad de aquellos que se agrupan para cometer delitos de lesa humanidad con aquellos que los llevan a cabo como autores.- 57°) Que lo hasta aquí expresado en modo alguno implica desconocer el principio nullum crimen sine lege por cuanto la conducta materia de juzgamiento, al momento de los he-


chos, no sólo estaba prevista en el derecho internacional (incorporada mediante el Art.118 de la Constitución Nacional), sino que también constituía un delito para el códi-go penal argentino.-

Es evidente que el ministro de la Corte Suprema, no puede ignorar que la ley 24584 que recepta la Convención de “imprescriptibilidad” contiene un artículo que viola dicho principio, habida cuenta que otros ministros de la Corte Suprema lo han expresamente reconocido y además rein-terpreta el Art 118 de la CN parcializándolo con mala fe en cuanto pretende ignorar que refiere a delitos cometidos “fuera de los límites de la Nación”.

Según la óptica del ministro Boggiano la imprescriptibilidad prevalece sobre el principio de lega-lidad; en su voto en Arancibia, tiene dicho:

30) Que el principio de no retroactividad de la ley penal ha sido relativo. Este rige cuan-do la nueva ley es más rigurosa pero no si es más benigna. Así, la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad reco-noce una conexidad lógica entre imprescriptibilidad y retroactividad (Art.I).- Ante el conflicto entre el principio de irretroactividad que favorecía al autor del delito contra el ius gentium y el principio de retroactividad aparente de los textos convenciona-les sobre imprescriptibilidad, debe prevalecer este último, que tutela normas imperativas de ius cogens, esto es, normas de justicia tan evidentes que jamás pudieron oscurecer la conciencia jurídica de la humanidad (Regina v. Finta, Suprema Corte de Canadá, 24 de marzo de 1994)342.

342 La sentencia de la Corte Suprema canadiese (R. v. Finta, [1994] 1 S.C.R. 701). Refiere su vinculación con los hechos de los nazis: Imre Finta, fue capitán de la Gendarmería Real de Hungría, fue comandante de una unidad de investigación en Szeged, cuando 8.617 personas judías fueron detenidas en una fábrica de ladrillos, por la fuerza despojadas de sus objetos de valor y deportadas en condiciones terribles a campos de concentración como parte de la "solución final” del régimen nazi. La única autoridad para la aplicación de esta política de barbarie en Hungría fue la orden de Bakú, un decreto del Ministerio del Interior húngaro dirigido a un número de funcionarios, incluidos los oficiales al mando de la gendarmería (de investigación) las subdivi-siones. Este pedido la responsabilidad de ejecutar el plan de la Gendarmería y algunos policías locales. (…) En 1947-48, el Sr. Finta fue juzgado y condenado in absentia por un tribunal de Szeged por "crímenes contra el pueblo" en rela-ción con su papel de un capitán de gendarmería durante la primavera de 1944 en la purga de la población judía de Szeged. En 1951, Finta emigró a Canadá. En 1956 se convirtió en un ciudadano canadiense, y ha vivido en este país desde entonces. Más adelante agrega: La esencia misma de la acusación es que las leyes, los decretos de Hitler y el dracónico, corrupto y perverso sistema judicial nazi, se constituyeron en la sustancia de los crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad y que la participación en la promulgación y aplicación de ellos equivale a la complicidad en el crimen. Canadá para reconocer la imprescriptibilidad de los crímenes no recurre a la convención de “imprescriptibilidad” de la ONU de la que no forma parte.


Cabe reiterar que para esta Corte tal conflicto es solo aparente pues las normas de ius cogens que castigan el delito de lesa humanidad han estado vigentes desde tiempo inme-morial.-

Incluso la CSJN afirmó en 2008 en el caso Acosta, Alejandro:

EL principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exé-gesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el princi-pio político criminal que caracteriza al derecho penal como la última ratio del ordena-miento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.” (CSN, 23/04/2008 - A. 2186. XLI; REX – “Acosta, Alejandro Esteban” – Fallos, 331-858).

Pese a las afirmaciones de la CSJN acerca de su fidelidad al principio de legalidad, van los dichos de la ministro Argibay en el caso Simón referidos ut supra, donde se torna evidente que todos los miembros de la Corte, en el caso Arancibia Clavel, eran conscientes de la violación que perpetra-ban a dicho principio. Sobre este tema ha expresado Sebastián Soler: El principio nullum crimen sine lege, resultado de una laboriosa conquista de la cultura humana, no puede ser considerado como la culminación de un proceso cerrado y concluido definitivamente. Antes al contrario, la experiencia jurídica y política posterior a la vigencia de aquel nos ha revelado aspectos nuevos del problema, que muestran la necesidad de reforzarlo, ya que puede ser violado en su sustancia, sin necesidad de recurrir a una derogación expresa como la sancionada por el nacional socialismo en 1935…”343

Es evidente que ante la ausencia de normas para judicializar los hechos de los ’70, la Corte Su-prema estaba creando derecho penal consuetudinario344 ex post facto. En ese sentido tiene dicho Luigi Ferrajoli “El Estado totalitario... ordenará a sus jueces que castiguen, creando ellos la norma que falta” 345. Por otra parte el razonamiento del ministro Boggiano (Caso Arancibia cons. 30) es cuestionable. Coincidimos en que la protección del principio de legalidad se activa cuando la ley es más gra-vosa, pues nadie va a cuestionar a una nueva ley que otorgue un aumento de sueldo retroactivo y mucho menos si en materia penal por efecto de una nueva ley se acortan las penas impuestas por

343 Soler, Sebastian, Derecho Penal Argentino, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, Reimpresión 1992, pág. 137/38 344

El derecho consuetudinario, no es fuente de derecho penal en la Argentina, en ese sentido no reemplaza a la ley del Congreso, Art. 18,75:12,126, 27 y 31 de la CN.

345 Luigi Ferrajoli, ‘Derecho y Razón’ , Ed. Trotta, 2001.


una ley anterior. Sin embargo como venimos estudiando, de lo que se trata es que la nueva ley, en este caso la Convención de “imprescriptibilidad: a) Es más gravosa y en este sentido el ministro no acredita lo contrario, además de ser posterior a los hechos para el derecho interno; b) No hay motivo jurídico para que el texto de dicha Convención deba prevalecer por sobre el principio de legalidad, fundamentalmente porque el referido texto que lleva la frase: cualquiera sea la fecha en que se hayan producido no es norma de ius cogens, mientras que por el contrario el principio de legalidad si alcanza naturaleza de ius cogens, entre otras razones, por ser un derecho humano positivizado; c) El tramo hacia el pasado contenido en la frase referida, era de aplicación para los nazis como el caso de Finta y no para los militares de los ’70. Por otra parte el ministro para jerarquizar la imprescriptibilidad de la Convención por sobre el principio de legalidad, se apoya en el fallo de la Corte canadiense sobre el ex nazi Finta, país que no firmó ni ratificó la Convención de “imprescriptibilidad” de 1968, ni el Estatuto de Núrem-berg, fallo que tampoco tiene el valor de jurisprudencia internacional y por ello en nada obliga a la justicia argentina. En oposición a esta violación va el voto en disidencia del Dr. Fayt en el caso Arancibia, quien dijo en el considerando 20: la República Argentina ha mantenido un comportamiento inalterado de rigurosa sujeción al principio de legalidad como principio de derecho público y garantía bá-sica de toda persona que se encuentre sometida a enjuiciamiento penal. No obstante la Corte kirchnerista, por mayoría ajustada violó dicho principio. También Amnesty International revela los conflictos que se dieron en el seno de la ONU al mo-mento de la votación de la Convención de“imprescriptibilidad”, dice la referida organización:

La cuestión sobre la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad fue sin duda la dis-posición objeto de la discusión más encendida. Se mezclaban en ella aspectos políticos y legales de variada naturaleza. Por un lado un grupo de países, entre los que se destacaban varios de Europa oriental, sostenían que la imprescriptibilidad era ya un principio de derecho internacional consue-tudinario que la Convención no haría más que “declarar”, pero sin crear por ello un nuevo derecho. Quienes sostenían este parecer afirmaban que la Carta del Tribunal de Núremberg y la Carta del Tribunal para el Lejano Oriente, entre otros instrumentos, no reconocían prescripción alguna y, por ende, mal podrían invocar las personas objeto de un proceso judicial tal derecho. Otro grupo de países sostenía, por el contrario, que di-cho principio no se hallaba consolidado aún en el derecho internacional y que el silencio en los estatutos de los Tribunales antes aludidos no podía ser interpretado como una prohibición general de la prescripción. En otras palabras, la cuestión de la prescripción de los crímenes de guerra –en ellos se centraba el debate en ese entonces– quedaba li-


brada a la legislación interna de los Estados, con fundamento en el artículo 2 de la Carta de la ONU. Algunos delegados insistieron en que no podía atribuirse a la Convención un efecto retroactivo, pues ello iba en mengua del principio establecido en numerosas legis-laciones nacionales sobre la prohibición de normas penales más gravosas a conductas ya acaecidas.346

Antes de abandonar este punto, es oportuno recordar las opiniones de dos juristas internacionales de conocida trayectoria, en relación al principio de legalidad. Dijo Hans Heinrich Jescheck:

El principio de legalidad implica en primer término la exclusión del Derecho consuetudi-nario. Esto significa que por esa vía no puede crearse ningún tipo penal ni ninguna agravación punitiva (nullum crimen sine lege scripta) De este modo, la reserva legal se halla más rotundamente formalizada en el Derecho penal que en cualquier otro ámbito jurídico….347.- La razón de la marginación del Derecho consuetudinario radica en que la exigencia de las normas penales sólo pueden ser establecidas por la representación del pueblo, como valedora suprema de la voluntad popular, en el procedimiento previsto para legislar (fundamentación democrático-representativa del principio de legalidad)…348.-

Claus Roxin: En otros campos del derecho se reconoce, junto al Derecho legal, el derecho consuetudi-nario (no escrito). Sin embargo, el hecho de que la punibilidad no pueda fundamentarse o agravarse por Derecho consuetudinario es una consecuencia obvia de la norma que prescribe que la punibilidad sólo se puede determinar legalmente…”349.-

En síntesis, desde 1948 al 2012 el principio de legalidad fue consagrado en 14 instrumentos in-ternacionales y como va dicho también es de aplicación en el derecho penal internacional a partir de su expresa inclusión sin restricciones ni excepciones en el Estatuto de Roma. En la actualidad no hay entonces ningún motivo que justifique su violación.

346

Uruguay los crímenes de derecho internacional no están sujetos a prescripción, A.I.p 18 347 Jescheck, Hans Heinrich Profesor de Derecho en la Universidad de Friburgo de Brisgovia, Director del Max-Plank-Instituts Presidente de la Asociación Internacional de Derecho Penal; Tratado de Derecho Penal, Parte General, Cuarta Edición completa-mente corregida y ampliada. Traducción de José Luis Manzanares Samaniego; Editorial Comares – Granada, 1993, pág. 119. 348 JeschecK, Hans Heinrich, op.cit, pág. 119.- 349 Roxin, Claus, (Dr. H.c. mult. Catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Munich) Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos de la Estructura del Delito, Editorial Civitas, Madrid, Primera Edición 1997. Reimpresión 2000, pág 140.-


El principio de legalidad no se opone a la imprescriptibilidad Por otra parte, el principio de legalidad tiene el consenso internacional necesario para gozar de la naturaleza de ius cogens y supera por lejos a la norma de imprescriptibilidad de los crímenes in-ternacionales a la que algunos jueces le reconocen esa naturaleza. Ahora bien, la imprescriptibilidad sin el necesario componente temporal, que determina cual es el momento en que comienza a efectivizarse, es una condición que por si sola se vincula con el futu-ro, pues para que algo sea imprescriptible primero debe haber podido prescribir. ¿Qué sentido tiene dictar la imprescriptibilidad de algo que no prescribe? Por lo tanto tiene que ser, expresarse, manifestarse prescriptible y luego deviene la imprescriptibilidad que le niega la posibilidad de prescribir, es decir, le impide el beneficio de evitar la acción penal por la ofensa cometida, en razón del paso del tiempo. Las diferentes franjas temporales que se le otorgan internacionalmente a la aplicación de la im-prescriptibilidad (pasado, presente y futuro) y se reflejan en los tratados sobre la materia, mues-tran que no existe una costumbre sino un acuerdo en el que se establece la imprescriptibilidad a partir de un punto determinado convencionalmente en el binomio espacio tiempo. Dicho lo ante-rior, resulta evidente que este concepto temporal que acompaña a la imprescriptibilidad no es una norma de ius cogens. Por eso en el preámbulo de la Convención del ‘68 queda claro que los delitos cometidos por el nazismo estaban prescribiendo350 en el derecho interno, y era necesario establecer una norma de imprescriptibilidad convencional e internacional como valladar. Por otro lado muchos nazis habí-an abandonado Europa y existía cierto desinteres de los países a extraditarlos en consecuencia la imprescriptibilidad de sus delitos debía internacionalizarse. Podemos concluir entonces que era posible observar cierto consenso de los estados en que los crímenes internacionales fueran considerados imprescriptibles, particularmente aquellos vincula-dos a los nazis y por lo tanto esta condición podría aceptarse como norma de ius cogens; pero también surge con claridad que la mayoría de los países, incluidos 43 de los que ratificaron o firmaron la Convención de “imprescriptibilidad” retroactiva en 1998, no acuerdan con la retroac-tividad penal de la imprescriptibilidad y apoyan el principio de legalidad consagrado para estos crímenes en el Estatuto de Roma.

350 El preámbulo puntualiza: Advirtiendo que la aplicación a los crímenes de guerra y a los crímenes de lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios suscita grave preocupación en la opinión pública mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crímenes,


En otras palabras, solo convalidan la imprescriptibilidad retroactiva 10 países que al 2012 no fir-maron ni ratificaron el Estatuto de Roma: Azerbajian, Bielorusia, Cuba, Corea del Norte, India, Laos, Libia, Nicaragua, Ruanda y Vietnam. El resto de los países, dado el carácter complementa-rio de la CPI351, podrían haber interpuesto una reserva al momento de la firma del Estatuto de Roma, reconociendo el derecho de juzgar retroactivamente estos delitos en virtud de la Conven-ción de “imprescriptibilidad”y, sin embargo no lo hicieron. No obstante lo dicho, el ministro Boggiano refirió en el caso Arancibia Clavel acerca del caso del ex nazi Priebke:

32) Que el principio de irretroactividad de la ley penal ha sido invariable jurisprudencia de esta Corte no tratándose de delitos de lesa humanidad, pues no es posible hallar precedente alguno que contemple delitos de esa índole. Fue recién en el caso Priebke en el que esta Corte entendió que la calificación de los delitos de lesa humanidad depende de los principios del ius cogens del derecho internacional y que no hay prescripción para los delitos de esa laya (Fallos: 318:2148).-

Ahora bien, el principio de legalidad no es la antinomia de la imprescriptibilidad, ya que se opone únicamente a la aplicación retroactiva de la “imprescriptibilidad” sin anular su existencia. Como bien dice el ministro Fayt en su voto disidente en el caso Arancibia Clavel, considerando 11:

Al respecto forzoso es distinguir dos cuestiones que no deben ser confundidas: la primera es atinente al principio de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad previsto en la mencionada Convención y la segunda es la que se refiere a la posibilidad de su aplicación retroactiva.

Sin embargo el fallo de la Corte gira en torno a la imprescriptibilidad, elude el estudio del com-ponente temporal previamente referido, analiza su naturaleza como norma consuetudinaria y da por sentada su aplicación retroactiva a partir del texto de la Convención de la ONU. En este sentido, se puede afirmar que el principio de legalidad es la antinomia del concepto tem-poral que acompaña a la imprescriptibilidad cuando se ejerce únicamente hacia el pasado, a fin de proteger los derechos del imputado, que corre el peligro de ser victimizado por la voluntad abusi-va de los agentes estatales. Esta protección es la razón de ser de todos los pactos de derechos hu-

351

El Art. 1 del Estatuto de Roma establece: Se instituye por el presente una Corte Penal Internacional ("la Corte"). La Corte será una institución permanente, esta-rá facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia interna-cional de conformidad con el presente Estatuto y tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacio-nales. La competencia y el funcionamiento de la Corte se regirán por las disposiciones del presente Estatuto.

Es decir, la Corte Penal Internacional actúa cuando la justicia nacional no lo hace. Ahora bien, una cosa es “complementaria” cuando se “anexa” a otra y la completa; pero cuando actúa por defecto de esa otra es “subsidiaria”. En el citado Art.1 del Estatu-to, la primera parte del párrafo le da “competencia universal” con la facultad de juzgar “personas”, por eso también es falso que con fundamento en este Estatuto, que el Estado argentino pueda ser demandado internacionalmente si no lleva a cabo los juicios.


manos, esto es: limitar el poder del Estado, que en el caso de los juicios de veganza se observa desbocado.

Así las cosas, la práctica internacional a partir de las convenciones de imprescriptibilidad de la ONU, de la UE y del Estatuto de Roma, ponen de manifiesto que la imprescriptibilidad como característica particular de determinados delitos, necesita del componente temporal para estable-cer cuándo comienza su aplicación, pues cada convención emplea un criterio distinto y tienen diferentes grados de aceptación.


Capítulo IV Núremberg vs Roma

Estatuto de Núremberg VS Estatuto de Roma Es sabido que en materia penal para que una conducta pueda ser calificada como delito, debe ser previamente descripta por una norma, positiva, precisa y previa a la comisión del delito; su au-sencia suele expresarse con la voz latina nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, o prin-cipio de legalidad que impide la retroactividad de las leyes penales. Este principio del derecho penal va protegido en el Art.18 de la CN, como una garantía para los ciudadanos ante la sed puni-tiva del Estado y de sus agentes que pueden crear leyes ex post facto para consumar una vengan-za retroactiva. En síntesis para que el Estado pueda perseguir penalmente a un ciudadano, necesi-ta que previamente el delito esté tipificado de manera positiva en su legislación.

Como hemos visto, los delitos de lesa humanidad fueron tipificados en estatutos dados para dos tribunales internacionales; el más reciente y vinculante para la Argentina es el Estatuto de Roma ratificado el 1 de julio de 2002, y expresamente su texto establece que no es de aplicación re-troactiva352. El otro tratado internacional donde se tipificaron estos delitos es el Estatuto de Nú-remberg que no es vinculante para la Argentina, por lo tanto no fue incorporado al derecho inter-no y dado que se trató de un tribunal militar integrado por cuatro potencias extranjeras vencedo-

352 Artículo 24 - Irretroactividad ratione personae.

1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor.


ras para juzgar expresamente a los criminales nazis del eje luego de la II° Guerra Mundial353, por delitos cometidos antes y durante esa guerra. Instrumentos de los que ni siquiera hay copia oficial en español354 porque así lo establecieron las potencias, en consecuencia su aplicación viola los Art. 115; 123 y 169 2º párrafo del C.P.C.C.N. Cabe mencionar lo expresado por el ex secretario de DDHH y ex militante del PRT-ERP355, Ro-dolfo Matarollo, quien reconoce que: La primera tipificación del crimen de lesa humanidad en un instrumento de derecho penal internacional en vigor, fue la realizada en el Estatuto del Tribunal de Núremberg356. A mayor abundamiento el reconocimiento expresado por el TIPY en la sen-tencia a Duko Tadic case IT-94-1-T considerando 618:

618 ...The notion of crimes against humanity as an independent juridical concept, and the imputation of individual criminal responsibility for their commission, was first recognized in article 6(c) of the Nürnberg Charter(Annex to the Agreement for the Prosecution and Punishment of Major War Criminals of the European Axis (London Agreement) (“Nürn-berg Charter”)357, which granted the International Military Tribunal for the Trial of the Major War Criminals (“Nürnberg Tribunal”) jurisdiction over this crime358. The term “crimes against humanity”, although not previously codified, had been used in a nontech-nical sense as far back as 1915 and in subsequent statements concerning the First World War and was hinted at in the preamble to the 1907 Hague Convention in the so-called “Martens Clause”359. Thus when crimes against humanity were included in the Nürnberg

353 El acuerdo del 8 de agosto de 1945 fue abierto a la firma de los estados. Entre octubre y diciembre de 1945 firmaron: Austra-lia, Bélgica, Dinamarca, Etiopía, Grecia, Haití, Honduras, India, Luxemburgo, Noruega, Nueva Zelandia, Panamá, Paraguay, Paises Bajos, Polonia, Serbia, Checoslovaquia, Uruguay, Venezuela. En total fueron 19 de los cuales 9 pertenecían a Europa. 354 En efecto el Art. 25 del acuerdo de Londres establece los idiomas en los que se producirán los documentos:

article 25-All official documents shall be produced, and all court proceedings conducted, in English, French and Russian, and in the language of the Defendant. So much of the record and of the proceedings may also be translated into the language of any

country in which the Tribunal is sitting, as the Tribunal considers desirable in the interests of justice and public opinion.

355

Enrique Gorriarán Merlo, Memorias, pág. 465. 356 Art. La jurisprudencia Argentina reciente y los crímenes de lesa humanidad. 357 Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945. 358 Ver el Report of the Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of Penalties, establecido en la Conferencia de Paz de París el 25 de enero de 1919, que encontró, inter alia, que se habían producido violaciones a las “leyes elementales de humanidad”. Informe Majority and Dissenting Reports of American and Japanese Members of the Commis-sion of Responsibilities (Clarendon Press: Oxford, 1919). Ver también Declaration of 28 May 1915 of the Governments of Fran-ce, Great Britain and Russia denunciando las masacres de la población Armenia en Turquía como “crimen contra la humanidad y la civilización” por el cual todos los miembros del gobiernon turco fueron encontrados responsables junto a los agentes implica-dos en esas masacres”, referido en Egon Schwelb, Crimes Against Humanity, 23 Brit. Ybk. Int’l L. 178, 181 (1946). Ver también History of the United Nations War Crimes Commission and the Development of Laws of War 32-38 (The United Nations War Crimes Commission: London, 1948) (“War Crimes Commission”). 359 War Crimes Commission, 188, supra


Charter, although it was the first technical use of the term, it was not considered a novel concept. Nevertheless a new category of crime was created360.

618. La noción de crímenes contra la humanidad como un concepto jurídico independien-te, y la imputación de responsabilidad penal individual por su comisión, fue reconocida por primera vez en el Artículo 6 (c) del Estatuto de Nuremberg (anexo al Acuerdo para el enjuiciamiento y el castigo de los Principales Criminales de Guerra del Eje Europeo (Acuerdo de Londres) ("Estatuto de Nüremberg"), que concedió al Tribunal Militar Inter-nacional para el Enjuiciamiento de los principales Criminales de Guerra ("Tribunal de Nüremberg") jurisdicción sobre este crimen. El término "crímenes contra la humanidad", aunque no previamente codificados, se había utilizado en un sentido no técnico, en 1915, y en declaraciones posteriores relativas a la Primera Guerra Mundial y fue insinuado en el preámbulo de la Convención de la Haya de 1907 en la llamada "Cláusula Martens". Así, cuando los crímenes de lesa la humanidad fueron incluidos en el Estatuto de Núrem-berg, a pesar de que fue el primer uso técnico del término, no se consideró un nuevo con-cepto. Sin embargo, una nueva categoría de delitos fue creada.

En ese mismo sentido, los Estados Unidos en 1919, mucho antes de los procesos de Núremberg, reconocieron la existencia de “principios de la humanidad”. De alguna manera tenían el concepto de lo que habrían de ser los delitos de lesa humanidad, no obstante sostenían su exclusión de la persecución penal. En efecto, la delegación de ese país para la conferencia internacional acerca del diseño de estra-tegias fiscales, dada en el interregno entre la Iª y la IIª guerra mundial expresó:

The laws and customs of war are a standard certain, to be found in books of authority and in the practice of nations. The laws and principles of humanity vary with the indi-vidual, which, if for no other reason, should exclude them from consideration in a court of justice, especially one charged with the administration of criminal law.

Las leyes y costumbres de la guerra son un cierto estandar que se encuentran en los li-bros oficiales y en la práctica de las naciones. Las leyes y los principios de la humanidad varían con el individuo, el cual, si no hay otra razón, debería excluirlos de la considera-ción de un tribunal de justicia, especialmente uno encargado de la administración del de-recho penal361

360 Antonio Cassese, Violence and Law in the Modern Age 109 (1988). 361 Memorandum of Reservations Presented by the Representatives of the United States to the Report of the Comm’n on Responsibilities (Apr. 4, 1919), Annex II°, reprinted in Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of Penalties:


Los delitos de lesa humanidad tipificados en el Estatuto de Núremberg, en este estadío de su evolución, estaban vinculados a la existencia de una guerra y fueron una creación ad hoc. Acerca de la cuestión, el juez Antônio Augusto Cançado Trindade en su voto razonado en el caso Almonacid Arellano [26 agosto 2006] dijo: La tipificación de los crímenes contra la humanidad es una gran conquista contemporánea, abarcando en mi entender no sólo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos sino también el Derecho Penal Internacional, al reflejar la condenación (sic) universal de violaciones graves y sistemáticas de derechos fundamentales e inderogables, o sea, de violaciones del jus cogens. Es evidente que el magistrado de la Corte IDH, reconoce la tipificación de los delitos de lesa humanidad para su aplicación contemporánea recién con el Estatuto de Roma, pues es la única manera que abarque el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Penal Internacional, ya que en 1945 estos derechos no estaban desarrollados y empezaron a surgir a partir de Núremberg. Ergo en los ’70 no estaban tipificadas.

Los estatutos para los Tribunales Penales Internacionales [TPI] Durante la década del ‘90 se realizaron varios juicios internacionales celebrados por tribunales ad hoc, tribunales especiales o mixtos vinculados a la ONU, con competencia para la persecución penal de los máximos responsables de crímenes internacionales en: Sierra Leona, Timor Orien-tal, Camboya, Líbano, etc. Cada tribunal internacional recibió un estatuto en el que estaban tipifi-cados los crímenes y fijada la jurisdicción. El estatuto para el tribunal internacional de Yugosla-via, por ejemplo, establece:

Artículo primero Competencias del Tribunal Internacional El Tribunal Internacional está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de violaciones del derecho internacional humanitario cometidas a partir de 1991 en el terri-torio de la ex-Yugoslavia según las disposiciones del presente Estatuto.

Los Arts. 2 a 5 establecen los delitos, infracciones graves a la Convención de Ginebra, violacio-nes a las leyes o prácticas de la guerra, genocidio y crímenes contra la humanidad. Luego esta-blece el alcance de los principios de la responsabilidad individual, competencia ratione temporis, ratione loci, ratione personae, non bis in idem, etc.

Report Presented to the Preliminary Peace Conference (Mar. 29, 1919), 14 AM. J. INT’ L L. 95, 134 (1920). En The Georgetown Law Journal [Vol 97:119], Crimen sine lege Judicial Lawmaking at the intersection of Law and Morals. Beth Van Schaack, pág. 129.


Lo propio ocurre con el tribunal especial para el Líbano, en el que por un acuerdo entre ese país y la ONU [S/RES/1757 (2007)] en el Art.1 de su estatuto establece la jurisdicción y competencia. Más adelante, determina el alcance de los principios del derecho penal, etc.

Art.1-Competencia del Tribunal Especial

El Tribunal Especial tendrá competencia para enjuiciar a los responsables del atentado del 14 de febrero de 2005 que causó la muerte del ex Primer Ministro del Líbano, Rafiq Hariri, y provocó la muerte o lesiones a otras personas. Si el Tribunal determina que otros ataques ocurridos en el Líbano entre el 1° de octubre de 2004 y el 12 de diciembre de 2005, o cualquier otra fecha posterior que decidan las Partes con consentimiento del Consejo de Seguridad, están conectados conforme a los principios de la justicia penal al atentado del 14 de febrero de 2005 y son de naturaleza y gravedad similares, también se-rá competente para enjuiciar a los responsables de esos ataques. Esa conexión podrá consistir, entre otras cosas, en una combinación de los siguientes elementos: intención de delinquir (móvil), finalidad de los ataques, naturaleza de las víctimas, patrón de los ata-ques (modus operandi) y autores.

En el caso Argentino, en cambio, los tribunales locales disponen de una ley que incorpora al de-recho doméstico la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad tipificados en el Estatuto de Núremberg, instrumento internacional que, como se ha dicho, no se encuentra incorporado al derecho interno.

Ahora bien, cuando un imputado enfrenta cargos en un juicio penal nacional, sabe que las normas penales que habrán de punir erróneas conductas fueron previamente tipificadas por los represen-tantes de la voluntad popular. Esto no ocurre con los tribunales penales internacionales, que res-ponden a un estatuto elaborado en la CDI de la ONU, generalmente por pedido del Consejo de Seguridad donde no están todos los Estados representados. Establecido el estatuto se designan los jueces internacionales y ellos, entre otras cuestiones, gene-ran jurisprudencia y positivizan normas de ius cogens con sus sentencias. Todo este producido jurídico alimenta el derecho penal internacional y de allí -en el contexto actual- se nutren jueces nacionales generalmente enrolados en el ius naturalismo. Es decir que el procesado nacional que haya cometido delitos susceptibles de ser encuadrados como crímenes internacionales, puede terminar condenado por la jurisprudencia de lejanos tribunales cuyos jueces no fueron nombrados constitucionalmente y con leyes que tampoco votaron los representantes del pueblo de su Estado. Cada Tribunal Internacional tiene su propio Estatuto y su jurisdicción. Los delitos perseguidos son parecidos pero no necesariamente iguales. El delito de apartheid, por ejemplo, no tuvo espa-cio en el Estatuto de Núremberg y tampoco el de genocidio; sin embargo fueron incorporados al


Estatuto de Roma. Los delitos perseguidos por el primero debían ser tratados por un Tribunal Penal Militar Internacional vinculados indisolublemente a la IIª Guerra Mundial362, como ocurrió con Priebke, los del Estatuto de Roma en cambio, por un tribunal internacional civil. Los críme-nes de lesa humanidad previstos en el Estatuto de Núremberg contemplaban la persecución por motivos religiosos, lo que no fue incluido en el de Tokio363 no. Por su parte el Estatuto para Sie-rra Leona incorpora como delitos de lesa humanidad el encarcelamiento, la tortura, la prostitución forzada, el embarazo forzado, el secuestro, la esclavitud sexual y otras formas de violencia se-xual, etc. que no están tipificados en otros. Si bien todos los estatutos internacionales incluyen entre la tipificación de las conductas punibles la expresión otros tratos inhumanos, en la que cualquier conducta a criterio del tribunal puede ser susceptible de ser encuadrada, la mención de la conducta punible dada como tipificación en el Estatuto no es un acto estéril de la autoridad que lo emite; por el contrario es un reflejo de la orientación pretendida en el acto punitivo que habrá de ejercer el Tribunal Penal Internacional, en esto radica la diferencia convencional entre estatutos para los TPI, de lo contrario no tendría sen-tido enunciarla. En efecto, la punición del apartheid, por ejemplo, podría interesar en la Sudáfrica pre Mandela pero no es de interés que esa conducta sea tipificada para el Estatuto de los juicios celebrados en las Salas Especiales de los Tribunales de Camboya. Aunque hay delitos que podrí-an ser susceptibles de ser encuadrados dentro de una misma tipificación, el contexto los diferen-cia de manera sustancial. Ello nos indica que cada Estatuto es dado para una jurisdicción especí-fica y requiere de una tipificación determinada, de lo contrario el imputado queda a merced de los intereses de los poderosos. Esto también ocurre con el “crimen contra la paz” tipificado en el Es-tatuto de Núremberg y calificado como el crimen internacional supremo, pero ausente en los Es-tatutos para la ex Yugoslavia y Ruanda pese a tratarse de un crimen internacional. En definitiva, el Estatuto de Núremberg persigue los delitos de los criminales de guerra del Eje, mientras el de Tokio a los criminales de guerra del lejano este. El de Yugoslavia a los responsa-bles de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario cometidos en el territorio de Yugoslavia, el de Sierra Leona a los mayores responsables de violaciones al Derecho Internacio-nal Humanitario cometidos en el territorio de Sierra Leona a partirdel 30 de noviembre de 1996 y el de Roma tiene jurisdicción universal sobre los crímenes de genocidio, lesa humanidad, crimen de guerra y de agresión.

362

Como va dicho, los crímenes internacionales, se comienzan a separar de la guerra recién con la Convención sobre la Preven-ción y Castigo del Delito de Genocidio del 9 de diciembre de 1948, es decir dos años después del juicio de Núremberg. 363 Además en el juicio de Tokio no hubo cargos por delitos de lesa humanidad, y el Estatuto no tiene jurisdicción para actuar sobre las organizaciones.


Evolución de la tipificación de los delitos de lesa humanidad en el derecho internacional. A continuación un cuadro comparativo nos permite observar las características más importantes de los estatutos de diferentes tribunales internacionales donde se puede ver la evolución de la tipificación de los delitos de lesa humanidad, Fig 9. Además de las definiciones de los DLH con-signadas en el cuadro referido, podemos agregar las propuestas en el Proyecto de Estatuto para una CPI elaboradas por la CDI en 1991 (Art. 21); 1999 (Art. 20); 1996 (Art. 18) la CIRCCA, el Proyecto de Código de Crimenes Contra las Paz y Seguridad de la Humanidad de 1954, etc. Cada instrumento internacional modifica la tipificación de los DLH, en consecuencia la ausencia de taxatividad no permite concluir que existe una costumbre internacional en la tipificación de tales delitos. No obstante lo referido, en algunos casos el ministerio público ha solicitado condenas por delitos de robo fuera de toda la normativa internacional consuetudinaria o convencional pues la comuni-dad internacional al momento de definir los crímenes contra la humanidad se incluyeron como actos concretos el delito de robo. Ni tampoco se incluyeron a los delitos conexos. En cuanto a la jurisdicción, en la declaración de Moscú del 30 Octubre de 1943 los aliados esta-blecieron dos jurisdicciones una local o nacional y otra internacional: At the time of granting of any armistice to any government which may be set up in Germany, those German officers and men and members of the Nazi party who have been responsible for or have taken a consenting part in the above atrocities, massacres and executions will be sent back to the countries in which their abominable deeds were done in order that they may be judged and punished according to the laws of these liberated countries …” Al tiempo de otorgar un armisticio a un gobierno que sea establecido en Alemania, aquellos ofi-ciales Alemanes y hombres y miembros del partido Nazi que hayan sido responsables por, ó ha-yan consentido en las atrocidades arriba indicadas, masacres y ejecuciones, serán reenviados a los países en los cuales cometieron sus abominables hechos a fin de que puedan ser juzgados y castigados de acuerdo con las leyes de esos países liberados… Con relación a la jurisdicción internacional el referido acuerdo estableció: The above declaration is without prejudice to the case of german criminals whose offenses have no particular geographical localization and who will be punished by joint decision of the government of the allies.


La declaración precedente es sin perjuicio del caso de criminales alemanes cuyas ofensas no tenga una localización geográfica particular y que serán castigados por decisión conjunta del gobierno de los aliados

Fig. 9


Cuadro comparativo de los Estatutos de Núremberg y Roma y de la Convención de “imprescriptibilidad” El siguiente cuadro compara las características más importantes de la Convención de “impres-criptibilidad”, y los Estatutos de Núremberg y de Roma.

Fig. -10-


Fig. -11-

Fig. -12-


La tardía ratificación e incorporación de la Convención de “imprescriptibilidad” al derecho interno, desnuda la venganza. La aplicabilidad de la ley más benigna negada en perjuicio del procesado Cabe preguntarse ¿por qué y para qué la Argentina depositó el instrumento de ratificación de la Convención de “imprescriptibilidad” de la ONU en el 2003 si a todo efecto disponía del Estatuto de Roma que atiende la misma materia? La respuesta requiere darle a ese acto soberano ejecutado por un gobierno teóricamente sensible a los derechos humanos una segunda lectura. Habida cuen-ta que la Argentina firmó el Estatuto de Roma el 8 de enero de 1999, lo ratificó el 8 de febrero de 2001 y lo aprobó por Ley 25390 publicada en B.O. del 23 de enero de 2001 donde se consagra364 expresamente el principio de legalidad [Art.13] al habilitar la imprescriptibilidad [Art.11] hacia el futuro de los crímenes internacionales y se tipifican los delitos de lesa humanidad de manera más amplia a la versión anterior consagrada en el Estatuto de Núremberg. Comparativamente, la tipificación de la Convención de “imprescriptibilidad” es menos evolu-cionada, remite a normativas de 1945 y está indisolublemente vinculada a conflictos armados internacionales. Por lo tanto la razón evidente por la que el gobierno impulsó la ratificación de dicha convención, congelada durante cuarenta años, es que se haya hecho con una única finali-dad: obligar internacionalmente al Estado y crearle las herramientas a la Corte Suprema para que ésta pudiera proveer el fallo del 24 de agosto de 2004 en el caso Arancibia Clavel, donde una-cuestionable interpretación de la obligatoriedad imperativa del ius cogens acerca de la impres-criptibilidad, opaca el principio de legalidad reconocido internacionalmente y vigente en el Art.18 de la CN que la Corte debe respetar como organismo custodio de dicho instrumento. Pues como arguye en el considerando 28 el ministro Boggiano en ese fallo: esta convención sólo afir-ma la imprescriptibilidad, categoría que no se pierde en el Estatuto de Roma. No es entonces la imprescriptibilidad la verdadera necesidad de convertir la Convención en ley nacional con jerar-

364 El Art. 11 del Estatuto de Roma establece:

1. La Corte tendrá competencia únicamente respecto de crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto.

2. Si un Estado se hace Parte en el presente Estatuto después de su entrada en vigor, la Corte podrá ejercer su compe-tencia únicamente con respecto a los crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto respecto de ese Estado, a menos que éste haya hecho una declaración de conformidad con el párrafo 3 del Artículo12.


quía constitucional, sino para forzar, aun de manera ilegal, la incorporación de la retroactividad al derecho interno.

Franja temporal de los eventos de la Convención de “imprescrip-tibilidad” y el Estatuto de Roma.

Fig -13- Si bien la Convención de la ONU había sido incorporada al derecho interno en 1995 como ley nacional, al no haberse depositado el intrumento de ratificación hasta el 2003, desde el punto de vista técnico el Estado no estaba internacionalmente obligado por esta Convención cuyo objeto es la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales considerada norma de ius cogens. Por lo tanto, luego de la ratificación, el Estado quedó internacionalmente obligado por normas imperati-vas.

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No obstante la ley 25778365 del 20 de agosto de 2003 por la que se otorga jerarquía constitucional a la Convención de “imprescriptibilidad”, ratificada 26 de agosto de 2003 antes de su publica-ción en el B.O. 2 de septiembre de 2003, es posterior y jerárquicamente superior a la ley 25390 del 23 de enero de 2001 que incorpora al derecho interno el Estatuto de Roma que no goza de rango constitucional. Por lo tanto ley 25778 es más severa en perjuicio de los procesados366, que la ley 25390 que no admite la imputabilidad retroactiva de estos delitos. No está de más destacar que la ley 25778 sería inconstitucional porque viola el Art. 30 de la CN, en tanto pretende intro-ducir una modificación al Art. 18 de la CN, sin cumplir con el requisito de convocar a una Con-vención Constituyente al efecto, atento que el último párrafo del Art. 75 inc 22 permite al Con-greso dotar de jerarquía constitucional a un tratado sobre derechos humanos, pero antes el mismo inciso establece que los tratados con jerarquía no derogan Artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución y deben entenderse como complementarios de los derechos garantías por ella reconocidos, y el inc 24 como va dicho permite al Congreso la incorporación de los tratados. Ambas leyes tienen por objeto la misma materia, la imprescriptibilidad de los crímenes interna-cionales; pero la ley 25390 es mucho más amplia y específica que la ley 24584 elevada a rango constitucional por la referida ley 25778 y que remite a la tipificación de los delitos del Estatuto de Núremberg. No obstante, si el razonamiento fuese en base a la consideración de la variable temporal entre las leyes 24584 y la 25390 que introducen al derecho doméstico los delitos de lesa humanidad del Estatuto de Núremberg y los delitos de lesa humanidad del Estatuto de Roma, es evidente que la ley posterior resulta más beneficiosa para los imputados pues niega expresamente su aplicación retroactiva respetando la precedencia legal. En cualquier caso, en los juicios de la Argentina se debe aplicar el Código Penal de la Nación, por lo tanto el Art.2 de dicho código impone el principio de la ley más benigna; ello en concor-dancia con el Art.9 del Pacto de San José de Costa Rica y el Art.15 inc. 1 del PIDCP367. Ambos,

365 Esta ley se votó de manera simultánea con la ley 25779 por la que se declara la nulidad de leyes de obediencia debida “ y de punto final”. 366 La CSJN en el caso SA Guillermo Mirás (Fallos 287:76) del 18/10/73 tiene dicho:

6) Que es jurisprudencia de esta Corte que esa garantía comprende la exclusión de disposiciones penales posteriores al hecho infractor-leyes ex post facto-que implique empeorar las condiciones de los encusados, según ha quedado estable-cido como una invariable doctrina (Fallos: 17:22,31:82,117:22,48 y222, 133:216, 140:34, 156:48, 160:114, 169:309,184:531, 197:569, 254:116 consid 19). 7) Que el instituto de la prescripción cabe sin duda alguna en el concepto de ” ley penal”, desde que ésta comprende no solo el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones orde-nadoras del régimen de extinción de la presunción punitiva.

367 Esta norma también está incluida en el Estatuto de Roma Art. 24, inc 2)

antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la in-vestigación, el enjuiciamiento o la condena.


pactos de derechos humanos y como tal de ius cogens, que obligan internacionalmente al Estado al reconocimiento y aplicación de la ley más benigna en favor del reo, cuyo texto refiere:

Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

En este sentido la CSJN tiene dicho que: Cuando el Código Penal dice que se aplicará la ley más favorable si hay diferencia entre la vigente a la época de comisión del delito y la que regía a la fecha del fallo, se refiere no solo a lo atinente con la calidad y cantidad de la pena, sino a todas las circunstancias que puedan influir en la imputabilidad y sanción…” (CSJN, 25-04-1932, “L.R.S.” Fallos 164:330).- Es evidente que la ratificación impulsada por Kirchner, de una Convención superada por el Esta-tuto de Roma en cuanto a la aceptación de su texto sin cuestionamientos368 por parte de los Esta-dos, una tipificación amplia y más precisa de los delitos punibles y que no modifica la impres-criptibilidad, único fin de la Convención de “imprecriptibilidad”, solo tiene por objeto aplicarla como parte de una plan estatal sistemático de retroactividad penal con fines persecutorios a per-sonas que cumplieron funciones durante el proceso militar de los ’70. Con arreglo a la cuestio-nada frase del Art.1 de la Convención que habilitaría la retroactividad penal prohibida. En este sentido, el Estatuto de Roma reemplaza holgadamente al Estatuto de Núremberg al que la Argen-tina no estaba internacionalmente vinculada hasta el 2003369, también supera a la Convención de “imprescriptibilidad” y cumple con la regla lex posterior derogat priori. Como se ha expresado el Estatuto de Roma es la expresión más acabada de la normativa interna-cional en lo que a delitos de lesa humanidad respecta y lleva la Ley 26200370 de implementación cuyo Art.13 establece:

“Ninguno de los delitos previstos en el Estatuto de Roma ni en la presente ley puede ser aplicado en violación al principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la constitución nacional. En tal caso, el juzgamiento de esos hechos debe efectuarse de acuerdo con las normas previstas en nuestro derecho vigente.”

Asimismo habrá de tenerse presente que esta ley de implementación del Estatuto de Roma, tam-bién viene a ser “lex posterior” respecto de la Convención de “imprescriptibilidad”, entonces “derogat priori”. Dicho Estatuto prevé en su texto la sanción de los delitos de genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra y crimen de agresión, que pueden ser juzgados después de su incorporación al derecho

368 Recuérdese que Estados europeos celebraron su propia Convención de “imprescriptibilidad”. 369

Cuando se deposita el instrumento de ratificación de la Convención de “imprescriptibilidad”. 370 B.O.9-1-07


interno. Pero los hechos de los ’70, susceptibles según la persecución estatal de ser encuadrados en la misma tipificación que establece el Estatuto de Roma, como delitos de lesa humanidad, de-ben juzgarse de acuerdo con este artículo, con las normas previstas en nuestro derecho vigente, naturalmente en la época de los hechos. En este punto encontramos que los delitos de lesa huma-nidad en ese tiempo no estaban incorporados al derecho interno, ni estaban positivizados en trata-dos internacionales de jurisdicción universal que obligaran a los estados. Por tal irretroactividad expresa, resulta inaplicable esta categoría a las FFAA, FFSS, policiales y penitenciarias que actuaron por mandato constitucional [dtos. 2770, 2771, 2772 del año 75, direc-tiva 1/75 del Consejo de Defensa]. En síntesis, la Argentina hasta 1995 no contaba con una ley penal que implementara la retroacti-vidad y cumpliese con los principios de ser ley praevia, scripta y stricta 371para que los jueces pudiesen juzgar los delitos de los ’70. Luego del caso Priebke372, que suele tomarse como antece-dente de los delitos que se acriminan a los militares de los ’70, era evidente la ausencia de tipifi-cación en el derecho interno de los delitos vinculados al derecho de gentes por hechos acaecidos fuera de la jurisdicción nacional, razón por la cual el caso estaba alcanzado por el Art.118 de la CN. Solicitado por Italia por crímenes de guerra, terminó extraditado por genocidio, cuya con-vención fue ratificada en 1956 por la Argentina, en una polémica sentencia, posiblemente vincu-lada a las necesidades del gobierno de conformar a la comunidad judía que poco tiempo antes había sufrido el atentado de la Amia. En ese sentido el Ministro Fayt diferenció el caso del ex nazi Priebke del caso Arancibia en su fallo disidente en esta causa:

44) Que, por último, corresponde aclarar que las conclusiones a las que se arribó en la causa "Priebke" (Fallos: 318:2148) no pueden extrapolarse sin más a la cuestión que se debate en el sub lite. En el mencionado precedente debía resolverse una solicitud de ex-tradición (que como tal era regida por el principio de colaboración internacional.) Es decir, se trataba de un supuesto de hecho muy distinto al que aquí se plantea, en tanto en el caso sub examine debe decidirse acerca de la atribución de responsabilidad penal a una persona a la que se le ha imputado la comisión de un delito en el ámbito interno de nuestro país.- En efecto, tal como señala con claridad el voto de los jueces Nazareno y Moliné O´Connor (considerando 44) y el voto del juez Bossert (considerando 56) in re "Priebke",

371

Lo que es reconocido en la sentencia de Priebke en el considerando 44) Que el hecho de que el legislador nacional no haya implementado "sanciones penales adecuadas" para este tipo de delitos,… Desde esa perspectiva, sería irrazonable concluir que la falta de fijación de una pena específica para delitos de modalidades tan graves que superan las de los previstos en la legisla-ción común, importa la desincriminación de tales actos… 372

Priebke Erich s/solicitud de extradición, causa n° 16.063/94, 2 de noviembre de 1995. Fallos 318:2215


lo que allí estaba en tela de juicio era la vigencia de los compromisos asumidos en el ám-bito internacional en materia de extradición, toda vez que este tipo de trámites no tienen por objeto determinar la culpabilidad o inculpabilidad del individuo requerido, sino sólo establecer, si su derecho de permanecer en el país (Art.14 de la Constitución Nacional) debe ceder ante la solicitud de cooperación internacional formulada. En ese caso, se ex-plicaba que un país soberano como la República de Italia (para el que la acción no esta-ba prescripta en virtud de su calificación como crimen de lesa humanidad), solicitara la extradición del imputado sin perjuicio del juzgamiento definitivo incluso sobre la natura-leza del delito por los tribunales del lugar donde se había cometido.- En el mencionado precedente solamente se admitió que un tratado (al que había adherido el país requirente y cuya aplicación este, a su vez, permitía) pudiera ser computado por nuestros tribunales a efectos de conceder una extradición. De ese modo se cumplió con lo que la Organización de las Naciones Unidas había exhortado a los Estados no Partes de la "Convención sobre Imprescriptibilidad" a través de diversas resoluciones en cuanto a su cooperación a los fines de la detención, extradición, enjuiciamiento y castigo de los culpables de delitos de la envergadura de los crímenes de guerra o de lesa humanidad. El no acceder a esa petición, por lo tanto, contrariaba los propósitos y principios de la Car-ta de las Naciones Unidas373.- Tan así es, que diversas normas que regulan actualmente cuestiones de extradición, han hecho hincapié en la observancia de los intereses del país requirente como modo de evi-tar con facilidad los obstáculos que presentaban causas como la aquí reseñada. A modo de ejemplo corresponde citar la nueva Ley de Cooperación Internacional en Materia Pe-nal (ley 24.767 del 16 de enero de 1997 que establece como requisito a los fines de la ex-tradición que el delito no esté prescripto en el Estado requirente, sin importar (en base al principio de cooperación internacional) que ya hubiera prescripto en el país requerido (a diferencia de lo que sucedía con la ley 1612). Idéntica postura se adopta en el nuevo con-venio en materia de cooperación suscripto con los Estados Unidos de América. De este modo recupera su vigencia un antiguo principio del derecho internacional, según el cual la prescripción debe regirse en virtud del Derecho del país que solicita la entrega (conf. Werner Goldschmidt, La prescripción penal debe aplicarse de oficio, ED, Tomo 110, pág. 384 y sgtes.) Como ya se afirmó, esta particular problemática que fue materia de decisión en el prece-dente de Fallos: 318:2148, en modo alguno puede ser trasladada a la situación que se plantea en el sub lite, la que requiere de la elaboración de un examen novedoso, en tanto

373 (Resoluciones de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas sobre la "Cuestión del castigo de los cri-minales de guerra y de las personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad", n° 2338 (XXII) del 18 de diciembre de 1967 ; n° 2583 (XXIV) del 15 de diciembre 1969 ; n° 2712 (XXXV) del 15 de diciembre de 1970 ; n° 2840 (XXVI) del 18 de di-ciembre de 1971)


lo que aquí debe decidirse se vincula directamente con el Art.18 de la Constitución Na-cional en cuanto establece que "(n)ingún habitante de la Nación pueda ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso..." Ese es el principio que inte-gra el orden público argentino y que no puede ser vulnerado con la aplicación de una norma sancionada ex post facto.-

Luego del episodio Priebke, a fines del ‘95, el poder legislativo aprobó la Convención de “im-prescriptibilidad” de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad de la ONU de 1968 por ley 24584. Pero el gobierno argentino no la ratificó y como hemos visto, la Convención no contiene la tipificación de los delitos que torna imprescriptibles. Para ello el texto remite a la tipificación referida, en el Estatuto de Núremberg [exclusivamente para los delitos de lesa huma-nidad]. Recuérdese dicha Convención estaba orientada a punir los delitos del nazismo y fue aceptada en esos términos por algunos Estados, pero no tuvo el consenso mayoritario de las naciones, siete estados por la negativa, y la expresa oposición del Consejo de Europa que aprobó su propia con-vención de imprescriptibilidad. En ese sentido debió tomarse al ser incorporada al derecho do-méstico en el ’95 o al darle jerarquía constitucional374 en el 2003. Pues aplicarla en 2004 de manera retroactiva distorsiona el sentido con el que fue definida la Convención, ya que era retroactiva en el ’68 para evitar las prescripciones que favorecerían a los nazis. Los hechos de los ‘70 constituyen el futuro y no el pasado de la fecha con la que se discu-tió y votó la Convención, que no puede dejar de tenerse presente “in totum”, por lo tanto sin ob-viar el Art.8 que establece las condiciones de su vigencia. Existe una tendencia, en parte de la comunidad judicial, de evitar el análisis comparativo entre los delitos de lesa humanidad tipificados en el Estatuto de Núremberg375 y la tipificación de los mis-mos en el Estatuto de Roma376. Si bien se trata de dos momentos de su evolución, el Estatuto de Roma para algunas autoridades judiciales parece no existir. A tal punto, que los casos del nazis-mo como Finta, Barbie, Priebke etc. y los procesos de Núremberg, son tomados como anteceden-tes directos de los juicios que se celebran en la actualidad contra los agentes estatales que enfren-

374 Ley 25778 B.O. 08/08/03 375 El Estatuto de Núremberg establece en el punto: II. Competencias y principios generales. Artículo 6 - El Tribunal establecido por el Acuerdo aludido en el artículo 1 del presente para el enjuiciamiento y condena de los principales criminales de guerra del Eje Europeo estará facultado para juzgar y condenar a aquellas personas que, actuando en defensa de los intereses de los países del Eje Europeo, cometieron los delitos que constan a continuación, ya fuera individualmente o como miembros de organizacio-nes: Cualesquiera de los actos que constan a continuación son crímenes que recaen bajo la competencia del Tribunal respecto de los cuales habrá responsabilidad personal: 376 El Art. 1 del Estatuto de Roma refiere:… La Corte será una institución permanente, estará facultada para ejercer su jurisdic-ción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional de conformidad con el presente Estatuto y tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales…


taron al terrorismo armado377. Es evidente que en la interpretación de la Corte y de los tribunales subordinados: los procesos de Núremberg del ‘45, la Convención de “imprescriptibilidad” de la ONU del ‘68, y el Estatuto de Roma del ‘98, pareciera que no tratan la misma materia. Pero es obvio que esto no es así; ya que en todos los casos, estos delitos se cometen cuando se violan los derechos de la población civil en un contexto determinado. Desde este punto de vista, existe una continuidad en el tipo de delito que evoluciona a lo largo del tiempo; pero desde el punto de vista de la jurisdicción, los tratados muestran que los instrumentos donde los delitos de lesa humanidad están tipificados, a fines de los ‘40 fueron de aplicación acotada a los nazis del Eje y a los japoneses del lejano oriente. Luego en los ’90 a los conflictos armados de la ex Yu-goslavia y de Ruanda y finalmente con el Estatuto de Roma obtuvieron jurisdicción universal. Pues la Convención de “imprescripibilidad” no les otorga una jurisdicción diferente a la del Es-tatuto de Núremberg. En este sentido, una de las pocas sentencias nacionales que reconoce la referida evolución fue dada por la Cámara de Apelaciones de Tucumán el 15 de diciembre de 2004 en el caso Vargas Aignasse; dice el referido fallo: Respecto al concepto de "delito de lesa humanidad" puede afir-marse que es una definición en evolución que acredita cuatro momentos decisivos.

• (I) Definición en el Estatuto de Nüremberg de 1945[…]

• (II) Definición en la Convención para la prevención y sanción del delito de ge-nocidio de 1948: […]

• (III) Definición en la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad de 1968. […] Obsérvese que éste tratado no de-fine los delitos de lesa humanidad, remite a la tipificación del Estatuto de Núremberg.

• (IV) Definición en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugos-lavia de 1993; en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda de 1994 y en el Estatuto de Roma de 1998:

377Acerca del caso Priebke, tiene dicho el ministro Boggiano en Arancibia:

32) Que el principio de irretroactividad de la ley penal ha sido invariable jurisprudencia de esta Corte no tratándose de delitos de lesa humanidad, pues no es posible hallar precedente alguno que contemple delitos de esa índole. Fue recién en el caso Priebke en el que esta Corte entendió que la calificación de los delitos de lesa humanidad depende de los principios del ius cogens del derecho internacional y que no hay prescripción para los delitos de esa laya (Fallos: 318:2148).-


Agrega más adelante: Finalmente el camino evolutivo trazado sobre el concepto de crimen de lesa humanidad encuentra su punto más desarrollado en la definición normada en el Estatuto de Roma sancionado en el año 1998 con vigencia desde el 1 de julio de 2002.-

También el Procurador General ha dicho en el caso René Jesús Derecho378: La comunidad inter-nacional ha realizado un esfuerzo conjunto para definir, en una evolución cuyo último punto sobresaliente lo constituye el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en qué consisten los crímenes de lesa humanidad. La definición a la que se arribó fue no sólo el producto de ar-duas discusiones, sino que constituye, como se dijo, un último paso estatutario de una larga evo-lución histórica y legal. El reconocimiento del proceso evolutivo marca dos tiempos claramente datables y definidos des-de el punto de vista de la tipificación, la jurisdicción y el alcance de los delitos de lesa humani-dad. En este sentido se trata de dos momentos de la misma materia. No tiene explicación, entonces, que dos años después de haber incorporado el Estatuto de Roma al derecho doméstico, en el 2003379, el gobierno haya ratificado la Convención de “imprescripti-bilidad” de la ONU y le haya otorgado jeraquía constitucional, que a todo efecto es ley más gra-vosa para los imputados porque expresamente habilitaría la retroactividad380 en la que se basan los tribunales para dar sus sentencias. El problema se plantea cuando a los delitos de lesa humanidad se los pretende de aplicación uni-versal desde el mismo momento en que fueron creados con supuesto fundamento en la costumbre internacional, ante la ausencia de un “Código Penal Internacional” que obligue a los estados, pues los estatutos para los TPI solo obligan a las partes involucradas.

Los principios de Núremberg y el Código Penal Internacional Finalizados los procesos de Núremberg la ONU decidió rescatar los principios aplicados en estos juicios, con miras a codificarlos para disponer de un instrumento penal internacional.

378 Causa 24079 s/ incidente de prescripción de la acción penal, 11 de julio 2007. 379 Obsérvese que hay dos decretos del PEN que llevan el mismo número, uno publicado el 13 de agosto referido a la Convención de “imprescriptibilidad” y otro el 14 de marzo de 2003 referido a una designación de personal en el MRE. 380 Téngase presente que al Estatuto de Roma no se le otorgó jerarquía constitucional. El Estatuto de Núremberg no está incorpo-rado al derecho interno y la Convención de “imprescriptibilidad” no tiene una ley de aplicabilidad, pero goza de jerarquía consti-tucional.


En noviembre de 1947, a pedido de la Asamblea General de la ONU, se elaboraron los principios de Núremberg [Res. 177 (II°)] a cargo de la Comisión de Derecho Internacional con la participa-ción de las cuatro potencias vencedoras [EE.UU, Rusia, Francia y el Reino Unido] y fueron apro-bados por la Asamblea General en diciembre de 1950 [Res. 488] con miras a codificarlos en un estatuto para su persecución por una corte penal internacional permanente Res 95(I)381. Sin em-bargo pese a los intentos de la ONU durante la postguerra no hubo consenso internacional para la creación de dicho código. Pero con el advenimiento del New World Order también impulsado por la ONU luego de la caída del muro de Berlín, y motivados por las consecuencias de la guerra en Yugoslavia [1992] en pleno territorio europeo, se reavivaron recuerdos de la II° Guerra Mundial, agravados por los acontecimientos de Ruanda [1994] con más de quinientas mil víctimas, los principios de Núremberg terminaron positivizados y tipificados en el Estatuto de Roma. En la concreción de dicho Estatuto fue decisiva la acción de una importante coalición de ONG’s, al tiempo que se creó la CPI -Corte Penal Internacional- [ICC International Criminal Court] con sede en La Haya y vinculada a la ONU por un acuerdo. En efecto el 17 de julio de 1998 cuando se aprobó el Estatuto de Roma en la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Nacio-nes Unidas sobre el Establecimiento de una Corte Penal Internacional, y entró en vigor el 1° de julio de 2002. Este proyecto tuvo su génesis el 12 de septiembre de 1950 por resolución 489 (V) de la Asamblea General, se constituyó el comité encargado de formular las propuestas para un estatuto de un tribunal penal internacional. Los proyectos presentados en 1951 y 1953 no fueron aprobados y la cuestión se suspendió hasta 1957. Recién el 25 de noviembre de 1992, la Asam-blea General pidió a la Comisión de Derecho Internacional que prosiga su labor por resolución 47/33. Los principios de Núremberg, como va dicho, estaban destinados a ser aplicados en dicho Código [Res 177(II)], sin embargo no recibieron la aprobación formal de la Asamblea General, aunque fueron reconocidos por Res. 95 (I) El memorándum del secretario General de la ONU [A/CN.4/5] de 1949 que lleva por título: La carta y el Juicio del Tribunal de Núremberg refiere que el 11 de diciembre de 1946 la Asamblea General aprobó la resolución 95 (I) donde se confirman los principios de Derecho Internacional Público reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Núremberg. En la misma sesión plenaria, la Asamblea General adoptó otra resolución 94 (I) por la cual se creó un Comité para el Desarro-llo progresivo del Derecho Internacional y su Codificación recomendación del Presidente, los siguientes Estados fueron nombrados para servir en el Comité: Argentina, Australia, Brasil, China, Colombia, Egipto, Francia, India, Países Bajos, Panamá, Polonia, Suecia, Unión de Re-públicas Socialistas Soviéticas, Reino Unido, Estados Unidos de América, Venezuela, Yugosla-via. [A/CN.4/5 pág 21]

381

En la resolución 95(I) la Asamblea General: “Da instrucciones al comité de codificación de derecho Internacional, estableci-do por resolución de la asamblea General del 11 de diciembre de 1946 para que trate como un asunto de importancia primor-dial, los planes para la formulación en una codificación general de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, conte-niendo los principios reconocidos en el Estatuto de Núremberg y las sentencias de dicho tribunal”.


En las discusiones dadas en el seno de este comité el representante de los Estados Unidos propu-so: Que una comisión de expertos debería ser instruida para preparar un borrador de una con-vención conteniendo los principios de Núremberg. Este borrador necesita ser diferido hasta la preparación de un código general completo de los delitos contra la paz y la seguridad. [A/CN.4/5 pág 16] El informe de la Subcomisión de redacción, propuso que la Comisión de Derecho Internacional debe ser invitada a preparar "un proyecto de convención de incorporación de los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Núremberg y por la sentencia de dicho Tribunal, a fin de dar a estos principios una fuerza vinculante para todos. Como un juez del Tribunal de Núremberg, Professeur Donnedieu de Vabres, dijo que estaba muy viva la crítica de la sentencia de Núremberg sobre la base de que el Tribunal sólo estaba com-puesto por representantes de los países vencedores382, no representan la comunidad internacio-nal. Ni el pacto de la Liga de las Naciones ni el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia ha llenado este vacío. Por lo tanto, es necesario establecer un tribunal ad hoc al de Núremberg [op. cit.pág.24]. La defectuosa composición del Tribunal, ha demostrado que es necesario establecer un tribunal criminal verdaderamente internacional. Es evidente que EE.UU no apuraba la promulgación del Código, pero tampoco lo hacía Rusia cuyo representante refirió que la enorme tarea de completar un código penal internacional nece-sitaría tiempo383. Ni el Reino Unido, como veremos más adelante, entre otros países que se ex-presaron en el mismo sentido. Las discusiones referidas ut supra a modo de ejemplo evidencian que en la ONU, incluida la Ar-gentina, había aceptado que los delitos tipificados en el Estatuto de Núremberg y los principios de Núremberg no eran vinculantes para las naciones, sin que mediase un código penal internacio-nal al que se obligasen los Estados. La CDI en oportunidad de dar su reporte en relación al trabajo realizado en la 47 ° sesión de 1995, acerca del proyecto del Código de Crímenes Contra la Paz y la Seguridad384 dio las razo-nes de la demora en la elaboración de dicho código:

1. Observaciones generales a) Antecedentes de la labor actual de la Comisión sobre el proyecto de código

382

A/AC.10/21, 15 May 1947. 383 A/CN.4/5 pág 22. 384

A/CN.4/472


5. Se recordó que las atrocidades cometidas durante la segunda guerra mundial habían llevado a la Asamblea, en 1947, a pedir a la CDI que examinase un proyecto de código al respecto y que dicho proyecto, junto con los temas conexos de la jurisdicción penal inter-nacional y la definición de la agresión tenían una larga y tortuosa historia en el sistema de las Naciones Unidas. Asimismo se señaló que, 48 años después de la aprobación de la re-solución 177 (II) de la Asamblea General, de 21 de noviembre de 1947, en la cual la Asamblea había encargado a la CDI que preparase un código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, no podía negarse que la comunidad internacional se había es-forzado por estar a la altura de las expectativas de la Asamblea, pero385 tampoco podía negarse que sus esfuerzos habían sido infructuosos hasta la fecha. Se atribuyó la lentitud con que se avanzaba en la elaboración del proyecto de código al hecho de que este trataba de cuestiones relacionadas con una parte de derecho internacional que en los últimos 50 años se habían abordado casi exclusivamente en el Consejo de Seguridad, sobre la base de consideraciones más políticas que jurídicas. 6. En lo relacionado al objetivo del futuro código, se observó que, si bien era difícil llegar a un consenso respecto de los crímenes que habían de incluirse en él, era innegable que contribuiría a fortalecer el imperio del derecho y la lucha contra los crímenes más graves contra la paz y la seguridad internacionales. Se expresó la opinión de que no sería fácil determinar qué hechos o actividades deberían quedar comprendidos en el ámbito del código mientras no se precisase el bien o bienes ju-rídicos protegidos por el futuro instrumento. Se sugirió que las disposiciones generales del código reflejaran los dos principales objetivos del código (el mantenimiento de la paz de-ntro de la comunidad internacional y la protección de la vida humana), y que se distin-guiera claramente entre el bien jurídico protegido y los hechos o actividades que violasen el orden social, considerando que estos últimos eran crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad; indudablemente habría que incluir los crímenes contra el status quo de la comunidad internacional protegido por las normas del jus cogens. A este respecto, también se expresó la opinión de que el código no debía basarse indebidamente en los tratados en vigor, pues trataba de crímenes consistentes en violaciones del jus cogens. 7. […] también se observó que los trágicos sucesos acaecidos últimamente en la ex Yugos-lavia y en Rwanda habían demostrado la necesidad de un código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad para que la comunidad internacional pudiera poner fin al nefasto fenómeno de la impunidad y desalentar las violaciones flagrantes de los derechos humanos cualquiera fuera el lugar y el momento en que se produjeran. Se sugirió que, pa-ra alcanzar ese objetivo, no sólo había que establecer un tribunal penal internacional sino

385

Quincuagésimo período de sesiones, Suplemento No. 10 (A/50/10). 2 Ibíd., Sexta Comisión, sesiones 12ª a 25ª y 44ª.


también adoptar un código que previniese y castigase eficazmente los crímenes contra la humanidad y la civilización mundial.

Es claro que en 1995 había dudas acerca de los delitos que debía contener el código, no se trataba de tomar los delitos previstos en el Estatuto de Núremberg y codificarlos en un instrumento inter-nacional. Ello reafirma que los crímenes internacionales habían sido dados para circunstancias especiales y no tenían jurisdicción universal, de lo contrario huelga el comentario de la Comisión, en particular la observación acerca de las conductas del Consejo de Seguridad, que el 25 de mayo de 1993 por resolución 827, había establecido el Estatuto para el Tribunal Penal Internacional de la ex Yugoslavia, donde se tipificaron una vez más los delitos de lesa humanidad. En otras pala-bras si hubiese existido una costumbre internacional de carácter general claramente identificable como una práctica de los estados ninguna de las discusiones hubiese tenido sentido pues en ese caso el código simplemente tenía que positivizar la costumbre. La Comisión ya conocía las divergencias en cuanto a los crímenes que debería incluir dicho códi-go. El 18 de agosto de 1953386 el presidende de la Comisión abrió la discusión acerca de las im-plicancias de la creación de una Corte Penal Internacional y en la oportunidad el representante de Francia dijo:

… the Court would have a great part to play and much work to do in the prevention and punishment of “minor” crimes, and international offences at presente subjet to domestic prosecution such as terrorism, traffic in women an children, traffic in narcotics drugs, and piracy. …la Corte tendría un gran papel que jugar y mucho trabajo por hacer en la prevención y el castigo de delitos “menores” y delitos internacionales en la presente asignatura a en-juiciar en el país, tales como el terrorismo, el tráfico de mujeres y niños, el tráfico de dro-gas, estupefacientes y la piratería.

A ello debemos agregar los dichos del representante del Reino Unido quien en la oportunidad agregó:

The court´s main function would probably be to tray persons accused of war crimes and crimes against humanity. War crimes were not frequent enough to justify the establish-ment of permanent international tribunal, […] …it would be premature to establish at the moment an international court which would accomplish nothing.

La función principal de la corte, probablemente sería para juzgar a personas acusadas de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. Los crímenes de guerra no eran sufi-

386 A/AC.65/SR/.21


cientemente frecuentes como para justificar la creación del tribunal internacional perma-nente, [...] ...sería prematuro establecer en este momento un tribunal internacional que no lograría nada.

Como vemos son las propias potencias las que dilatan por diferentes razones, la posibilidad de concretar el “Codigo Penal Internacional”. De hecho, aunque Bill Clinton dipuso su firma, los EE.UU, China ni Israel, al 2012 ratificaron el Estatuto de Roma.

Acerca de la entrada en vigor de la Convención de “imprescrip-tibilidad”

El telegrama del Secretario General de la ONU387 dirigido a las autoridades nacionales luego de haber depositado el instrumento de ratificación de la Convención de “imprescriptibilidad”, fe-chado el 27 de agosto de 2003, refiere expresamente la fecha de entrada en vigor del tratado en función del Art.8 inc 2.

The Secretary-General of the United Nations, acting in his capacity as depositary, communicates the following: The above action was effected on 26 August 2003. The Convention will enter into force for Argentina on 24 November 2003 in accordance with its Article VIII (2) which reads as follows: "For each State ratifying this Convention, or acceding to it after the deposit of the tenth instrument of ratification or accession, the Convention shall enter into force on the ninetieth day after the date of the deposit of its own instrument of ratification." 27 Au-gust 2003 La Convención entrará en vigor para Argentina el 24 de noviembre de 2003, de acuerdo con su Artículo VIII (2) que dice: Para cada Estado que ratifique la presente Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el décimo instrumento de ratifica-ción o de adhesión, la Convención entrará en vigor el nonagésimo día siguiente a la fe-cha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión.

Por otra parte la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en lo referente a la entra-da en vigor de los instrumentos que obligan a los Estados establece:

Art.24. Entrada en vigor.

387 [C.N.874.2003. Treaties]


1. Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o que

acuerden los Estados negociadores. (…) 3. Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se haga constar en una fecha posterior a la de la entrada en vigor de dicho tratado, este entrará en vigor con relación a ese Estado en dicha fecha, a menos que el tratado disponga otra cosa.

Finalmente la Convención de “imprescriptibilidad” del ‘68 tampoco cumple con el precepto sos-tenido por algunos autores, quienes argumentan que una norma adquiere categoría de ius cogens solo con la ratificación de un grupo de estados influyentes. Aunque no está definido qué se en-tiende por “estados influyentes”, esta convención no fue firmada ni ratificada por EE.UU, Fran-cia, Canadá, Alemania, Italia, Reino Unido, España, China, Japón, Brasil, Colombia, Chile, Sui-za, Holanda, Australia, e Israel país particularmente interesado en el juicio y castigo de los nazis, a tal punto que sus agentes violando tratados internacionales llegaron a secuestrar en Argentina al ex agente nazi Eichmann para someterlo a juicio en Israel por mencionar solo algunos de los países que son susceptibles de ser categorizados como “influyentes”.


Capítulo V

Causales de nulidad de la Convención de “imprescriptibilidad”

El análisis de las cuestiones vinculadas a la Convención de “imprescriptibilidad” no queda ex-clusivamente limitado a establecer que su aplicación retroactiva no es norma de ius cogens, co-mo se ha acreditado en el capítulo II: también puede fundarse razonablemente que la propia Con-vención es nula. Veamos los argumentos:

Nulidad de la Convención de “imprescriptibilidad” por incom-patibilidad con un tratado posterior en la misma materia El Estatuto de Roma por su extensión y amplitud en el desarrollo de la normativa referida a la persecución de los crímenes internacionales, incluye en su texto las prescripciones previstas en el Estatuto de Núremberg, en la Convención de “imprescriptibilidad” de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad de 1968 de la ONU, y las de la Convención para la Prevención y Sanción del delito de Genocidio, así como el delito de apartheid. Por lo tanto dicho Estatuto trata la misma materia que la Convención de “imprescriptibilidad” y esa condición única de este tratado, esto es que los delitos no prescriban, es mantenida en el refe-rido Estatuto que reconoce la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales, ya que la Con-vención de la ONU no tipifica los delitos y a ese fin hay que remitirse a otros tratados como la


convención del Genocidio o el Estatuto de Núremberg. Por lo tanto es evidente que el Estatuto de Roma incluye, supera y reemplaza al estatuto de Núremberg y a todo efecto es claramente una norma posterior. Por lo tanto la Convención de “imprescriptibilidad” en su Art.1 se opone a los Art.11, 22, 24 del Estatuto de Roma en cuanto a la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad y lo hace susceptible a ser encuadrado en el Art.59 de la Convención de Viena que establece:

Art.59 Terminación de un tratado o suspensión de su aplicación implícitas como conse-cuencia de la celebración de un tratado posterior. 1. Se considerará que un tratado ha terminado si todas las partes en él celebran ulterior-mente un tratado sobre la misma materia y:

a) se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intención de las partes que la materia se rija por ese tratado; o b) las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultáneamen-te.

En atención a este punto, si bien falta que diez estados firmen el Estatuto de Roma para estar es-trictamente encuadrado en las consideraciones del Art.59 [ver siguiente cuadro], todo parece in-dicar que no habrá futuras ratificaciones a la Convención de “imprescriptibilidad” debido a la ratificación mayoritaria del Estatuto de Roma que la reemplaza, ya que las ratificaciones de este por escasa diferencia, triplica a los estados que suscribieron dicha Convención. Es evidente que la contradicción entre ambos tratados crea una seria incompatibilidad, pues mientras uno respeta el principio de legalidad el otro lo viola, para la tipificación de los delitos uno remite al Estatuto de Núremberg, el otro tipifica en el texto del tratado los delitos para todo tipo de conflicto, uno tiene jurisdicción sobre los criminales del eje europeo, otro es universal, etc. . Lista de estados que ratificaron la Convención de “imprescripti-bilidad” y también los estatutos de Núremberg y de Roma.

ESTADOS

ESTATUTO DE NÚREM-

BERG

CONVENCIÓN DE “IM-PRESCRIPTIBILIDAD”

ONU- 1968

ESTATUTO DE ROMA RATIFICACIONES

1

AFGHANISTAN

SI SI 2

ALBANIA

SI SI 3

ARGENTINA

SI SI 4

ARMENIA

SI SI (solo firmó)


5 AZERBAIJAN

SI

6 BELARUS

SI

7 BOLIVIA

SI SI

8 BOSNIA

SI SI

9 BULGARIA

SI SI

CAMERUN

SI SI ( solo firmó) 11

COSTA RICA

SI SI 12

CROACIA

SI SI 13

CUBA

SI -- 14

REP. CHECA

SI SI 15

Corea del norte

SI -- 16

ESTONIA

SI SI 17

GAMBIA

SI SI 18

GEORGIAS

SI SI 19

GHANA

SI SI 20

GUINEA

SI SI 21

HONDURAS SI

SI SI 22

HUNGRÍA

SI SI 23

INDIA SI

SI -- 24

KENIA

SI SI 25

LAOS

SI -- 26

LATVIA

SI SI 27

LIBERIA

SI SI 28

LIBIA

SI -- 29

LITHUANIA

SI SI 30

MEXICO

SI SI 31

MONGOLIA

SI SI 32

MONTENEGRO

SI SI 33

NICARAGUA

SI -- 34

NIGERIA

SI SI 35

PANAMA

SI SI 36

PARAGUAY

SI SI 37

PERU

SI SI 38

FILIPINAS

SI SI 39

POLONIA SI

SI SI 40

MOLDOVIA

SI SI 41

RUMANIA

SI SI 42

FED. RUSA SI

SI -- 43

RUANDA

SI --


44 SERBIA

SI SI

45 ESLOVAQUIA

SI SI

46 ESLOVENIA

SI SI

47 ST VINCENT

SI SI

48 MACEDONIA

SI SI

49 TUNEZ

SI SI

50 UCRANIA

SI SI

51 URUGUAY

SI SI SI

52 VIET NAM

SI --

53 YEMEN

SI SI

TOTAL al 2012

5 de 23* 53 119**

*Cuatro Estados firmaron el acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945 y 19 adhirieron con posterioridad. ** En el listado no se consignan todos los estados que ratificaron el Estatuto de Roma, únicamente figuran los que ratificaron la Convención de “imprescriptibildad” de la ONU.

Fig-14

Del cuadro anterior se desprende que de los cuatro estados que de-cidieron juzgar a los nazis signa-tarios del Acuerdo de Londres, solo uno (Federación Rusa) estu-vo de acuerdo con la imprescrip-tibilidad retroactiva y ratificó la Convención de la ONU. Por su parte de los 19 paises que ad-hirieron al Estatuto tres ratifica-ron la convención de imprescrpti-bilidad, es decir del total de 23 paises que apoyaron los procesos de Núremberg solo cuatro ratificaron la imprescriptibilidad retroactiva de la Convención, los otros 49 estados signatarios no habían participado con anterioridad. Ello totaliza 53 estados a favor de dicha Convención, mientras que el estatuto de Roma fue firmado por 139 Estados. Grá-ficamente puede observarse la Fig. 8 Por otra parte, la Convención es también susceptible de ser considerada nula en razón del Art.30 de la CVDT. En efecto, es claro que el Estatuto de Núremberg, la Convención de “imprescripti-bilidad” y el Estatuto de Roma versan sobre la misma materia, por lo que es oportuno recordar el

Fig -15-


referido artículo de la CVDT sobre la aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia, en cuyos incisos se establece:

Art.30 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 103388 de la Carta de las Naciones Unidas, los derechos y las obligaciones de los Estados partes en tratados sucesivos concernientes a la misma materia se determinarán conforme a los párrafos siguientes. 3. Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también parte en el tratado poste-rior, pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicación suspendida conforme al artículo 59, el tratado anterior se aplicará únicamente en la medida en que sus dispo-siciones sean compatibles con las del tratado posterior. 4. Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas parte en el tratado posterior:

a) en las relaciones entre los Estados parte en ambos tratados se aplicará la nor-ma enunciada en el párrafo 3: b) en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado que sólo lo sea en uno de ellos, los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el tratado en el que los dos Estados sean partes.

5. El párrafo 4 se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 41389 y no prejuzga-rá ninguna cuestión de terminación o suspensión de la aplicación de un tratado conforme al Artículo 60 ni ninguna cuestión de responsabilidad en que pueda incurrir un Estado por la celebración o aplicación de un tratado cuyas disposiciones sean incompatibles con las obligaciones contraídas con respecto a otro Estado en virtud de otro tratado.

En consecuencia, según inc.4 del Art. 30 de la CVDT es de aplicación el párrafo 3, esto es: entre el tratado anterior, -la Convención de “imprescriptibilidad”- y el posterior, -el Estatuto de Roma- el primero solo se puede aplicar en las “disposiciones compatibles” con el segundo, por lo que no tiene aplicación la imprescriptibilidad retroactiva. Este es el segundo motivo de nulidad y segui-damente habremos de ver el tercer motivo de nulidad, cuando una norma de ius cogens se opone al texto de un tratado.

388 Art. 103 establece: En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obliga-ciones impuestas por la presente Carta. 389 El Art. 41 establece los acuerdos para modificar tratados multilaterales entre algunas de las partes únicamente.


El principio de legalidad como norma de ius cogens nulifica la Convención de “imprescriptibilidad” El ex juez de la Corte IDH Cançado Trindade en el voto razonado del caso Masacre de Pueblo Bello versus Colombia390 dijo:

No puede haber duda de que las garantías fundamentales, comunes al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, tienen una vocación universal al aplicarse en todas y cualesquiera circunstancias, conforman un derecho imperativo (perteneciendo al jus cogens), y acarrean obligaciones erga omnes de protección.

• Por su parte la Corte IDH en la opinión consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003 solicitada por México refirió:

…el jus cogens no se ha limitado al derecho de los tratados. El dominio del jus cogens se ha ampliado, alcanzando también el derecho internacional general, y abarcando todos los actos jurídicos. El jus cogens se ha manifestado, así, también en el derecho de la res-ponsabilidad internacional de los Estados, y ha incidido, en última instancia, en los pro-pios fundamentos del orden jurídico internacional. 100. Al referirse, en particular, a la obligación de respeto y garantía de los derechos hu-manos, independientemente de cuáles de esos derechos estén reconocidos por cada Esta-do en normas de carácter interno o internacional, la Corte considera evidente que todos los Estados, como miembros de la comunidad internacional, deben cumplir con esas obli-gaciones sin discriminación alguna… El incumplimiento de estas obligaciones genera la responsabilidad internacional del Es-tado, y ésta es tanto más grave en la medida en que ese incumplimiento viola normas pe-rentorias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De esta manera, la obli-gación general de respetar y garantizar los derechos humanos vincula a los Estados, in-dependientemente de cualquier circunstancia o consideración. Más adelante agregó: La mencionada obligación alcanza la totalidad de los derechos contemplados por la Convención Americana y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, inclusive el derecho a las garantías judiciales.391

390

Sentencia del 31.01.2006. 391 Las decisiones plasmadas en una sentencia por parte de la Corte Interamericana tienen carácter vinculante para todos los esta-dos que han reconocido la competencia contenciosa de este órgano judicial. Las opiniones consultivas, como las de otros tribuna-les internacionales, no tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce para sus sentencias en materia contenciosa en el artículo 68 de la CADH. Ver, Corte IDH (1982).


• La Comisión IDH ha expresado: los principios y normas relativos a los derechos básicos de la persona humana tienen el propósito de afirmar que todas las disposiciones en materia de derechos humanos contenidas en los tratados internacionales están comprendidas dentro del principio de ius cogens392.

• También el ministro de la Corte Boggiano en el caso Arancibia en el considerando 11 di-jo:… los derechos básicos de la persona humana son considerados de ius cogens, esto es, normas imperativas e inderogables de derecho internacional consuetudinario. (Barcelona Traction Lights and Power Company LTD, ICJ, report 1950 1970, Pág 32, párrafo 33)

• En la 51°sesión de la Comisión de Derecho Internacional, al momento de presentar el Report of the working on jurisdictional immunities of states and their property, se dijo: 393 “ la inmu-nidad debe ser denegada en caso de muerte o daños personales derivados de actos de un Es-tado en violación de normas de derechos humanos dotadas de naturaleza de ius cogens”

• También el presidente de la CSJN, Ricardo Lorenzetti en su voto en al caso Simón reconoce el actual carácter de ius cogens de la DUDH …En el plano universal sólo existía la Declaración Universal de Derechos Humanos, instru-mento fundamental pero realmente débil en ese momento, pues la aceptación de su conside-ración como derecho imperativo ("ius cogens") es muy posterior a los primeros años de la posguerra. Tampoco existía en Europa un sistema regional de Derechos Humanos; la Con-vención de Roma data de 1950 y su ratificación y puesta en funcionamiento para todo el con-tinente fueron muy posteriores y graduales. En otras palabras, no se había positivizado sufi-cientemente el derecho internacional de los derechos humanos y aún eran débiles las leyes nacionales.

Como vemos, en tanto norma de derechos humanos, el principio de legalidad tiene naturaleza de ius cogens. No obstante e independientemente de su condición de norma de derechos humanos, reúne per se los requisitos que la CIJ observa para catalogarlo como costumbre internacional. En efecto, como hemos visto su abrumadora presencia convencional cuenta con opinio juris favora- 392 Caso Roach y Pinkerston contra Estados Unidos y Michael Domínguez contra EE.UU. Casos de menores condenados a muer-te. Pese a la oposición de unos de los miembros de la Comisión, esta dejó establecido que el derecho a la vida es ampliamente reconocido como el derecho supremo del ser humano y conditio sine qua non para el goce de todos los demás derechos. Por lo tanto, la Comisión considera que tiene la obligación aún mayor de garantizar que toda privación de la vida que se proponga perpe-trar un Estado miembro de la OEA por la vía de la pena de muerte cumpla estrictamente con los requisitos de los instrumentos de derechos humanos interamericanos aplicables, incluida la Declaración Americana. 393

Doc A/CN.4/L.576,p.56, del 6 de julio de 1999.


ble sin oposición manifiesta y es evidente la preocupación de los estados por evitar su violación, por lo tanto constituye una práctica estatal uniforme, extensa y representativa del derecho interno. Este principio es además norma del Derecho Internacional Humanitario, Derecho Penal Interna-cional, Derecho Internacional de Derechos Humanos y también del derecho interno de los esta-dos.

Fig 16

En el derecho doméstico propio está contenido en el Art.18 de la Constitución pero también, por tener jerarquía constitucional los pactos de derechos humanos que lo incluyen en su texto (PIDCP y CADH), la ley 26200 de implementación del Estatuto de Roma para la -C.P.I-, y expresado como reserva de la Argentina al momento de la firma del PIDCP y del PSJCR. Además, es un principio fundacional del derecho penal, garantía de la seguridad jurídica y pone límites a la voluntad punitiva estatal, cumple con lo establecido en el Art.53 de la CVDT para alcanzar naturaleza de norma imperativa y como tal se opone a la aplicación retroactiva conven-cional de los delitos de lesa humanidad, prevista en el Art.1 de la Convención de “imprescriptibi-lidad” de la ONU a partir de la frase “cualquiera que sea la fecha” lo que habilitaría, según la CSJN la persecución retroactiva. Por lo tanto, no es válido el tratado que se opone a una norma de ius cogens conforme al Art.53 CVDT que establece:


Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general.

Habida cuenta que el principio de legalidad es una práctica estatal reconocida en la mayoría de las constituciones del mundo y como derecho humano universal con anterioridad a la firma de la Convención de “imprescriptibilidad”, tenía entidad suficiente para ser reconocido como una norma de derecho internacional consuetudinario e impedir la aplicación retroactiva de la impres-criptibilidad, posición mantenida por el Consejo de Europa y otros paises, como hemos visto. No obstante la tendencia de los tribunales internacionales, que no están obligados por tratados de este tenor sino que un estatuto ad hoc establece sus responsabilidades, tenían como modelo los procesos de Núremberg, en los que este principio fue violado. Por esta razón sienten una obliga-ción laxa ante los límites que impone el principio de legalidad. En consecuencia, a partir de la vigencia de la convención de imprescriptibilidad europea [CEICCHCG] y del Estatuto de Roma, quedó claro para el derecho penal internacional, la vigencia de este principio, para los crímenes internacionales. Si pese a todo lo referido la presencia del principio de legalidad como norma de ius cogens no podía distinguirse en 1966, no ocurre lo mismo a partir de la inclusión de este principio en diver-sos instrumentos internacionales a lo largo del tiempo, y específicamente en el Estatuto de Roma para los crímenes internacionales. Podemos afirmar entonces que a partir de 1998 es indiscutible la presencia del principio de legalidad como norma de ius cogens consuetudinaria y convencio-nal. En consecuencia, la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad, debió claudicar en el mo-mento mismo en que se redactó esa partedel texto de la Convención. Aunque a favor de esta cuestión es justo reconocer que en 1966, cuando se firmó dicho tratado, aún no había entrado en vigor la CVDT que en su Art. 53 positivizó las normas de ius cogens. Sin embargo, en el derecho interno de la Argentina se incorporaron en orden inverso, primero la CVDT y luego la Conven-ción de “imprescriptibilidad”. Por lo tanto, como va dicho, la primera debió impedir el ingreso al derecho interno de la segunda por violación de lo previamente adoptado por legislación válida. En este sentido el artículo 64 de la CVDT establece de modo claro que:

“Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.

En consecuencia la Convención de “imprescriptibilidad” es nula por imperio del Art. 64 de la CVDT pues como ha reconocido la ministro Argibay en el caso Arancibia Clavel el Estado ar-gentino no podría excusarse de aplicar retroactivamente la convención de 1968, reconocimiento


expreso de la violación del principio de legalidad, norma de ius cogens que por su naturtaleza torna nula la Convención al menos en cuanto a su aplicación retroactiva.

Aunque el principio de legalidad en 1966 ya tenía créditos suficientes para ser reconocido como norma de ius cogens, hoy no presenta duda. Por lo tanto en una u otra circunstancia dicho princi-pio se opone a la imprescritibilidad retroactiva, dada exclusivamente en el texto del primero de los tres tratados internacionales que positivizaron tal característica: 1) la Convención de “impres-criptibilidad” de la ONU [1968], 2) la Convención de “imprescriptibilidad” del Consejo de Eu-ropa [1974] y 3) el Estatuto de Roma [1998]. No podemos dejar de tener en cuenta que mientras la imprescriptibilidad podría ser considerada norma de ius cogens reconocida convencionalmente en tres tratados, de los cuales como va dicho solo en uno sería retroactiva (Convención de la ONU), el principio de legalidad en cambio ha sido registrado en 14 instrumentos internacionales desde pactos de derechos humanos a conven-ciones internacionales, desde el Estatuto para la Corte Penal Internacional a las Convenciones de Ginebra. Por último la Convención de imprescriptibilidad en su Art. II establece:

Si se cometiere alguno de los crímenes mencionados en el artículo I, las disposiciones de la presente Convención se aplicarán a los representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores o cómplices o que inciten directamente a la perpetración de alguno de esos crímenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado de desarrollo, así como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetración.

En consecuencia la Convención no fue dada para la aplicación masiva a los agentes del Estado de baja responsabilidad. En este sentido sigue el criterio establecido en el Art.1 del Estatuto de Nú-remberg que establecía: …enjuiciar y condenar a los principales criminales de guerra del Eje Europeo. Entendiendo por principales a los de mayor responsabilidad como lo demuestran las sentencias del juicio de Núremberg y de Tokio. No obstante por efecto de la aplicación de la ley 10 del CC aliado se continuaron juzgando a integrantes del nazismo de menor responsabilidad, pero la Convención referida no se basa en esta ley, sino en la tipificación de los delitos de lesa humanidad dada en dicho Estatuto.


CapítuloVI

Del derecho penal internacional al derecho penal doméstico

La mayoría de los internacionalistas como el ex juez de la Corte Internacional de Justicia Dioni-sio Anzilotti394, sostienen que una norma de derecho internacional para ser aplicable dentro de un Estado, requiere transformarse en una norma de Derecho interno. Por lo tanto un mismo conteni-do normativo necesitaría ser objeto de dos actos de ese tenor, por ejemplo, el Estatuto de Roma dado como norma Internacional y la Ley 25390 que acepta su aplicabilidad en el derecho interno del texto del tratado y aún la ley 26200 de implementación que ajusta la norma internacional al derecho interno. Según Anzilotti, el segundo acto viene determinado por la Constitución y es propiamente el acto que transforma la norma internacional en norma interna. Para Georg Jellinek es el ordenamiento jurídico del Estado el que tiene primacía sobre el derecho internacional pues la soberanía es atributo indispensable del Estado nacional. Son los Estados mismos las autoridades que establecen el Derecho internacional, y al mismo tiempo los sujetos de ese Derecho395. Por lo tanto para esta doctrina el carácter imperativo de las normas internacio-nales depende del reconocimiento que de ellas haga el propio Estado.

394 Las condiciones de validez y de eficacia de los tratados dependen naturalmente del Derecho Internacional; pero puesto que éste no puede, por su propia naturaleza, dotar a los órganos estatales de ninguna competencia, se remite necesariamente al Derecho público interno para determinar el órgano investido de la competencia a estipular. ANZILOTTI, D., “Alcune conside-razioni sulla approvazione parlamentare dei tratati la cui esecuzione importa provvedimenti di natura legislativa” (1910), en Anzi-lotti, D., Scritti di Diritto Internazionale Pubblico, CEDAM, Pádua, 1956, tomo I, pp. 587-601, p. 593 395 Jellinek, G., La dottrina generale dello Stato, trad. M. Petrozziello, Soc. editrice Libraia, Milano, 1921, vol. p. 669 (Original Allgemeine Staatslehre, 1900)


Una postura diferente sostiene Kelsen, apasionado por eliminar la guerra através de la resolución jurídica mediatizada por el derecho internacional, consideraba que el segundo acto normativo de Anziliotti se debe ver como un complemento al acto normativo original producido en el ámbito internacional. Para Kelsen el Derecho Público Internacional y el Derecho Estatal forman una unidad jerárquica siendo uno fundamento del otro. Tal consideración obliga a rechazar las teorías dualistas que pre-sentan al Derecho Estatal y al Derecho Internacional como dos ordenamientos. Consecuentemente, la pretendida transformación a la que refería Anzilotti es para Kelsen pres-cindible, por lo tanto, según esta teoría, los tratados internacionales son perfectamente suscepti-bles de ser aplicados directamente por los órganos estatales. Y en el caso que exista algún obstá-culo este se debe a las exigencias de la Constitución interna. Las diferentes teorías son susceptibles de críticas pero justo es reconocer que todas llevan algo de razón. No obstante lo que interesa conocer es cuál es la posición de la Corte Suprema y en base a qué fundamento jurídico adoptan tal o cual postura. En este sentido, de acuerdo con el ministro Zaffaroni, a partir del fallo Ekmekdjian del 7 de julio de 1992, en la Corte impera el criterio monista o derecho único [cons.13]. Lo que se complemen-ta con lo dicho en considerando 30 del caso Arancibia:

…las cláusulas de los tratados modernos gozan de la presunción de su operatividad, ‘por ser, en su mayoría, claras y completas para su directa aplicación por los Estados partes e individuos sin necesidad de una implementación directa’; y además, ‘la modalidad de aceptación expresa mediante adhesión o ratificación convencional no es exclusiva a los efectos de determinar la existencia del ius cogens. En la mayoría de los casos, se configu-ra a partirde la aceptación en forma tácita de una práctica determinada”.

Por su parte el voto de la mayoría de la CSJN en el mismo fallo expresa:

30°) Que las cláusulas de los tratados modernos gozan de la presunción de su operativi-dad, "por ser, en su mayoría, claras y completas para su directa aplicación por los Esta-dos partes e individuos sin necesidad de una implementación directa"; y además, "la mo-dalidad de aceptación expresa mediante adhesión o ratificación convencional no es ex-clusiva a los efectos de determinar la existencia del ius cogens. En la mayoría de los ca-sos, se configura a partir de la aceptación en forma tácita de una práctica determinada" (Fallos: 318:2148, voto del juez Bossert).-


31) Que la inaplicabilidad de las normas de derecho interno de prescripción de los deli-tos de lesa humanidad tiene base en el derecho internacional ante el cual el derecho in-terno es solo un hecho.-

En el considerando 38 del voto del ministro Petracchi en dicho fallo amplía este punto de vista:

38) Que, en tales condiciones, a pesar de haber transcurrido el plazo previsto por el Art.62 inc. 2° en función del Art.210 del Código Penal corresponde declarar que la ac-ción penal no se ha extinguido respecto de Enrique Lautaro Arancibia Clavel, por cuanto las reglas de prescripción de la acción penal previstas en el ordenamiento jurídico inter-no quedan desplazadas por el derecho internacional consuetudinario y por la "Conven-ción sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" (leyes 24.584 y 25.778).-

En coincidencia el presidente de la CSJN expresó en su libro Derechos Humanos: Justicia y Re-paración 396 Nuestra Constitución Nacional establece con claridad que el derecho internacional se integra directamente en nuestro sistema jurídico sin necesidad de la existencia de una ley que lo transforme en derecho interno (cfr.Art.31CN) El citado ministro pretende hacer decir a la CN en dicho artículo algo que la norma no dice, pues el artículo no expresa cual es el trámite por el cual “…los tratados… serían …ley suprema de la Nación…” Es decir se trata de normas internacionales auto ejecutables (self executing), que se implementan en el derecho doméstico en forma directa en consecuencia, con la ratificación por parte del ejecutivo los agentes del estado quedan obligados a su aplicación. Es evidente que esta doctrina se opone a la idea de nación y al concepto de soberanía pues, la comunidad internacional por esta vía termina por establecer normas para el territorio de un Estado sin la participación de los representantes del pueblo. En consecuencia el poder ejecutivo al ratificar este tipo de tratados sin que pase por el tamiz del poder legislativo sustituye a este y pasa a legislar.

La profesora Silvina González Napolitano [UBA] en su artículo Relaciones entre el Derecho Interno y el Derecho Internacional puntualizó el mecanismo de incorporación de los tratados internacionales al derecho interno:

Para nuestro derecho, el tratado es un acto complejo federal397, por cuanto en su celebración intervienen los Poderes Ejecutivo y el Legislativo de la Nación.

396 Op cit. pág. 39. 397 La nota corresponde al texto original: Así lo confirmó la jurisprudencia de la C.S.J.N. en el caso “Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros”, del 07/07/92, considerando 17º del voto de la mayoría (en La Ley, Tomo 1992-C, p. 547).


En sede internacional, es el Poder Ejecutivo Nacional quien negocia y ratifica los tratados. Así, el actual artículo 99 de nuestra CartaMagna (conforme la reforma de 1994), en su inciso 11 es-tablece que el P.E.N. “concluye y firma398 tratados, concordatos y otras negociaciones requeri-das para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras…”. Este párrafo concuerda con el anterior Artículo 86, inciso 14399, desta-cándose que en su nueva redacción se amplió su ámbito de aplicación al evitar hacer referencia al objeto de los tratados; además se incluyeron los celebrados con las organizaciones interna-cionales.

En el ámbito interno, nuestra C.N. exige que los tratados con las Naciones extranjeras sean aprobados por el Congreso de la Nación, tal como prescribe el reformado Artículo 75, en el inci-so 22: “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizacio-nes internacionales y los concordatos con la Santa Sede”. También en este artículo se hizo refe-rencia a las organizaciones internacionales, a diferencia del anterior artículo 67, inciso 19400.

Por lo tanto, para el derecho argentino, la celebración de los tratados comprende las siguientes etapas: negociación, adopción y autenticación del texto (por el Poder Ejecutivo Nacional, –generalmente a través de la Cancillería–; aprobación del texto (efectuada a través de una ley del Poder Legislativo Nacional) y ratificación (acto que realiza el Poder Ejecutivo –Presidente de la Nación–).

Resulta imprescindible destacar que la aprobación que realiza el Congreso Nacional en el orden interno –por medio de una ley– es sólo un paso intermedio en el proceso de conclusión de los tratados, previo a la ratificación en el ámbito internacional y, por ende, no implica la incorpora-ción de los mismos al derecho interno401. Cuando el Poder Legislativo aprueba (el texto del futu-ro tratado –o del tratado, en el caso de adhesión–), solamente está dando conformidad para que el Poder Ejecutivo se obligue posteriormente en base a dicho texto (o con las reservas que se indiquen). Luego el P.E.N. podría ratificarlo o no, ya que se encuentra dentro de sus facultades. Hasta ese momento, sólo es un tratado inconcluso, no obligatorio, puesto que aún nuestro Esta-do no ha prestado su consentimiento en obligarse. Los tratados adquieren fuerza obligatoria

398 La nota corresponde al texto original: El término concluir ha sido empleado por nuestros constituyentes como sinónimo de negociar, ya que como acertadamente manifiestan De la Guardia y Delpech: “no podría pensarse que el Presidente concluyera en el sentido de expresar el consentimiento definitivo y luego firmara” (op. cit., p. 511). 399

La nota corresponde al texto original: Anterior texto del Art. 86, inc. 14: “Concluye y firma tratados de paz, de comercio, de navegación, de alianza, de límites y de neutralidad, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las potencias extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules”. 400 La nota corresponde al texto original: Anterior texto del Art. 67, inc. 19: “Aprobar o desechar los tratados concluidos con las demás naciones y los concordatos con la Silla Apostólica; y arreglar el ejercicio del patronato de toda la Nación”. 401 La nota corresponde al texto original: Cfr. G. Moncayo, R. Vinuesa y H. Gutiérrez Posse, Derecho Internacional Público, t. I, Zavalía, Buenos Aires, 2ª reimp. (1987), p. 64.


recién a partir de su entrada en vigor402, y para que esto ocurra se deben dar dos requisitos: 1º) que el tratado se encuentre en vigor y 2º) que el Estado se haya obligado –por ejemplo a través de la ratificación o adhesión–, ello sin perjuicio de la obligación de no frustrar el objeto y fin del tratado antes de su entrada en vigencia, prevista en el Artículo 18 de la Convención de Viena de 1969403.

Una vez ratificado (o adherido) por acción del Poder Ejecutivo, el tratado se incorpora automá-ticamente a nuestro derecho, sin necesidad de ser receptado o transformado a través de una ley u otro acto interno formal. En ese sentido, Luis Jiménez De Asúa ha expresado:

Los convenios y tratados internacionales jamás tienen, por sí solos, la cualidad de ley y, por tanto, están privados de la fuerza propia de ésta, puesto que la potestad de obrar obligatoriamente sobre los ciudadanos pertenece exclusivamente al Derecho interno. El tratado como acto jurídico internacional, no puede dar vida más que a relaciones entre los Estados y aunque su objetivo mediato o inmediato es imponer deberes o atribuir dere-chos individuales, no lo logra sin un acto que lo transforme en Derecho interno. La apro-bación del Parlamento, la publicación pura y simple, la ejecutoriedad dada por decreto, crean con mayor o menor corrección constitucional, según los países, la norma jurídica interna que puede estar enunciada –aunque estérilmente- en el Tratado, pero que no obliga a los súbditos de los Estados hasta ese instante. Las convenciones internacionales por sí mismas no son ley, pero ocasionan la emisión de leyes, bien cuando traducen en normas de derecho interno la intención del Tratado, o bien cuando invisten de su fuerza característica la materia completa, hasta entonces inerte respecto de los súbditos, conte-nida en el Convenio o en el Tratado.404

Ahora bien, los estados se obligan por medio de pactos y tratados internacionales, pero ello no significa que normas fundamentales como las Constituciones sean automaticamente anuladas o

402 La nota corresponde al texto original: Conforme con los Arts. 26 de las Convenciones de Viena de 1969 y de 1986: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”.

403 La nota corresponde al texto original: El Art. 18 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 enun-cia: “Un estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y fin de un tratado: a) Si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su intención de no llegar a ser parte en el tratado; o b) Si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el período que precede a la entrada en vigor del mismo y siempre que ésta no se retarde indebidamente”. Este Artículo es coincidente con el Art. 18 de la Convención de Viena de 1986.

404 Jimenez De Asúa, Luis (Catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Madrid desde 1918, Profesor Extraordinario de la Universidad de La Plata desde 1940 a 1947 militante del PSOE y exiliado en la Argentina. Doctor Honoris Causa, Profesor o Miembro de Honor de varias Universidades latinoamericanas) Tratado De Derecho Penal, Tomo II, Filosofía y Ley Penal , Editorial Losada S.A. , Buenos Aires, pág. 298.-


ignoradas, pues quedarían condenados a sufrir un colonialismo jurídico supranacional que natu-ralmente habrá de responder a los intereses de los estados más influyentes. De alguna manera las luchas de siglos en contra del poder de los reyes, se recrean en estas medidas supranacionales que reinstauran una suerte de teoría intraestatal descendente del poder en cuya cúspide están los esta-dos más poderosos. La Constitución Nacional se vincula en materia penal con el derecho internacional o derecho de gentes mediante el Art.118 que establece:

Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación con-cedido a la Cámara de Diputados, se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provin-cia en que hubieren cometido el delito; pero cuando se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lu-gar en que haya de seguirse el juicio.

Este artículo refiere al derecho que corresponde a cada jurisdicción, reservando para fuera de las fronteras del país el derecho de gentes o derecho internacional y no obliga a la eventual aplica-ción de normas ajenas al derecho interno. Por otra parte, la incorporación de un tratado al dere-cho doméstico requiere de una ley del Congreso que regule la jurisdicción, pues el ordenamiento jurídico argentino es “no self executing” y es evidente que los delitos que se imputan en los jui-cios de venganza no fueron cometidos en el extranjero. El citado artículo ha permanecido invariable desde el dictado de la Constitución en 1853, si pese a las reformas constitucionales jamás se le cambió absolutamente nada y es impensable que en aquella época los convencionales constituyentes admitieran la más mínima ingerencia de un po-der extranjero en el gobierno de la cosa pública nacional, no se advierte fundamento alguno que permita intentar adjudicarle a la cláusula constitucional un sentido diferente al que tuvo el legis-lador al momento de fu formulación; nótese (art. 126 C.N.) que la Nación no delegó poder algu-no ni siquiera en las provincias para dictar el Código Penal luego de que lo haya hecho el Con-greso, siendo ello así, absolutamente nada permite suponer que haya existido la más mínima in-tención de someter una cuestión penal acaecida dentro del territorio nacional a normas foráneas. Tanto el artículo 118 como 126 son taxativos. La incorporación de la Convención de “imprescriptibilidad” al derecho interno solo nos dice que los crímenes internacionales cometidos por los nazis fuera del territorio nacional [Art.118 de la CN] son imprescriptibles, pues le otorga esta característica a los delitos tipificados en el Estatuto de Núremberg. Es más, una interpretación ajustada a derecho no permite perseguir a los crimina-


les de guerra japoneses405 con la Convención de”imprescriptibilidad” de la ONU, porque su texto no incluye los delitos tipificados en el Estatuto de Tokio para el lejano oriente. Aunque la Convención referida es considerada como de la costumbre internacional, hemos visto que hay normas fundamentales del Estado que pueden prevalecer, además y aun en el caso de tratados de derechos humanos está aunque acotada, la doctrina del “margen nacional de aprecia-ción” Enrique Diaz Araujo en su libro Lesa Humanidad406 puntualiza que el Art.118:

1) se trata sólo de una regla de competencia. 2) para los casos de juicios por jurados, 3) cuando estos se establezcan en la Repùblica, lo harán por una legislación pertinente; 4) en el orden interno, la competencia territorial será por provincias; 5) en el orden internacional, si el delito ha ido contra el derecho de gentes, requerirá de la

sanción de una ley especial que fije la jurisdicción. 6) dicha “ley especial” presentarìa un contra sentido: sería para juzgar hechos ilìcitos

“fuera de las fronteras”, donde, evidentemenmte, la Argentina no tiene jurisdicción. En este sentido, el voto en disidencia del ministro Fayt en el caso Arancibia Clavel dice:

43) Que los obstáculos hasta aquí examinados tampoco pueden sortearse con la aplica-ción directa del derecho penal internacional en virtud de una pretendida preeminencia del Derecho de Gentes que encontraría su fundamento en el Art.118 de la Constitución Nacional, derecho que no necesariamente revelaría idéntica sujeción al principio de le-galidad.- Al respecto, cabe recordar que el Art.118 de la Constitución Nacional establece que "(l)a actuación de estos juicios [juicios criminales ordinarios] se hará en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio".- Como se advierte, esta cláusula constitucional regula una modalidad de los juicios crimi-nales: aquellos que derivan de los delicta iuris gentium. En este aspecto, impone al legis-

405

Ello no es porque las crueldades de los japoneses fuesen menores a la de los nazis. Geoffrey Robertson, en su libro Crímenes contra la humanidad ¿el fin de la impunidad? Nos dice: La acusación de Tokio sirvió al propósito histórico de recolectar pruebas documentales irrefutables de atrocidades sistemáticas, que en su bestialidad elemental estaban incluso más allá de la imagina-ción de los nazis: el ejército imperial empaló a mujeres después de violarlas y cortar a sus hijos por la mitad. Lanzó gérmenes de peste bubónica sobre ciudadanos chinos y se jactó de su desprecio por las leyes de la guerra…Op. cit, Siglo XXI 2008, pág. 245. 406 Diaz Araujo, Enrique, Lesa Humanidad, Universidad Catòlica de La Plata, 2012, pàg.142. Diaz Araujo pertenece al staff de la Universidad Catòlica de La Plata, fue profesor de la Universidad Nacional de Cuyo, se desempeñó como fiscal de instrucción, juez Correccional y juez de la Cámara del crimen, es autor de cuarenta libros y numerosas publicaciones.


lador el mandato de sancionar una ley especial que determine el lugar en que habrá de seguirse el juicio, de suerte tal que, a falta de la ley especial que prevé la norma (se refie-re además a hechos acaecidos en el exterior) resulta inaplicable (Fallos: 324:2885). En efecto, esta Corte ya ha precisado el alcance acotado que debe asignarse a la escueta re-ferencia que contiene esta norma. Seco Villalba (Fuentes de la Constitución Argentina, Depalma, Buenos Aires, 1943, pág. 225) da cuenta de su origen que se remonta a la Constitución de Venezuela de 1811, la que del mismo modo simplemente estatuye que en el caso de que el crimen fuese perpetrado contra el derecho de gentes (en ese momento piratería y trata de esclavos) y fuera de los límites de la Nación, el Congreso determinará por una ley especial, el paraje donde haya de seguirse el juicio.- De tal modo, no cabe concluir que por esta vía el derecho de gentes tiene preeminencia sobre el derecho interno del Estado argentino. Por otra parte, no debe confundirse el va-lor indiscutible del derecho de gentes y su positiva evolución en el ámbito del derecho in-ternacional con la posibilidad de aplicar sus reglas directamente en el derecho interno.- En definitiva, la mención en la Constitución del derecho de gentes se efectúa sólo para determinar la forma en que se juzgarán los delitos cometidos en el exterior contra esos preceptos; pero de ningún modo (más allá de su indiscutible valor) se le confiere jerar-quía constitucional ni (menos aún) preeminencia sobre la Ley Fundamental.- Parece a todas luces exagerado inferir en base al texto del Art.118 que sea posible la persecución penal en base a las reglas propias del derecho penal internacional. De allí no se deriva en modo alguno que se puede atribuir responsabilidad individual con base en el derecho internacional, en tanto no se establece cuáles son los principios y normas que rigen la persecución de crímenes iuris gentium. Por lo tanto (como se afirmó) la norma citada no permite concluir que sea posible en nuestro país la persecución penal con base en un derecho penal internacional que no cumpla con los mandatos del princi-pio de legalidad (en el mismo sentido ver Persecución Penal Nacional de Crímenes Inter-nacionales en América Latina y España, Montevideo, 2003, ed. por la Konrad Adenauer Stiftung, investigadores del Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Interna-cional).-

Ahora bien, el Art.27 de la Convención de Viena [CVDT] establece:

Art.27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumpli-miento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 46.


El referdido artículo brinda el criterio general para posibilitar el curso a los tratados sin que una norma interna impida su ejecución, ello es plenamente razonable pues si el Estado se está obli-gando con la ratificación de un tratado, no tendría sentido tener una norma interna que impidiese el cumplimiento de dicha obligación internacional. Los estados tienen la opción de no obligarse al no firmar ni ratificar los tratados, aún los de derechos humanos como el caso del PSJCR que no fue ratificado por los EE.UU. ni por Canadá. No obstante para estados que deciden obligarse, el derecho internacional respeta la existencia de normas internas de “importancia fundamental”, por ejemplo la Constitución Nacional y en consecuencia la vigencia del principio de legalidad contenido en el Art. 18, que el Estado puede proteger interponiendo una reserva al momento de ratificar el tratado y obligarse, como hizo la Argentina con la reserva en el caso del Art. 15 inc 2 del PIDCP. Obsérvese que el referido Artículo de la CVDT no impone el reemplazo del derecho interno por el internacional, no habilita la aplicación directa de este último, ni refiere que ambos derechos forman parte de un mismo cuerpo normativo donde el derecho interno está subordinado al inter-nacional. Simplemente reclama al Estado que se obliga por un tratado que lo cumpla y para ello deberá adaptar sus normas internas si estas se oponen al texto del tratado.

En este sentido el Art.46 de la CVDT reconoce al momento de celebrarse pactos internacionales, el respeto de ciertas normas internas de importancia fundamental para ese Estado:

Disposiciones de derecho interno del Estado y reglas de la organización internacional concernientes a la competencia para celebrar tratados 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de im-portancia fundamental de su derecho interno. 2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe.

En función ello, la Convención de “imprescriptibilidad” no solo viola el principio de legalidad, sino también se opone al Art.46 inc 1, que reconoce la vigencia de las normas de importancia fundamental en el derecho interno como el referido principio. El ministro Boggiano en su voto en el caso Simón, considerando 12 ha expresado:

Es claro que el Congreso no podría dotar de jerarquía constitucional a un tratado que lesione un principio constitucional.


También en el sentido del Art.46 de la CVDT, dice el Art.VII de la Convención Interamericana Sobre Desaparición Forzada de Personas:

La acción penal derivada de la desaparición forzada de personas y la pena que se im-ponga judicialmente al responsable de la misma no estarán sujetas a prescripción. Sin embargo, cuando existiera una norma de carácter fundamental que impidiera la apli-cación de lo estipulado en el párrafo anterior, el período de prescripción deberá ser igual al del delito más grave en la legislación interna del respectivo estado parte.

Obsérvese que esta Convención respeta la existencia de una norma interna tal como lo prescribe el Art. 46 inc 1 de la CVDT capaz de modificar una norma de derecho internacional consuetudi-nario o convencional, como la imprescriptibilidad que enuncia la primera parte del Art.VII de la Convención. Por lo tanto las normas internacionales consuetudinarias pierden su obligatoriedad ante una nor-ma de derecho interno fundamental como la Constitución Nacional. En ese sentido, los tratados internacionales a fin de asegurar la operatividad recomiendan que se ajuste el derecho interno al internacional pero respetando los procedimientos constitucionales y no proponen su sustitución, en efecto:

1- El Pacto de San José de Costa Rica establece en su Art. 2:

Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garan-tizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Con-vención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

2-La Convención Interamericana sobre Desapariciones Forzadas de personas refiere en el Art.III.

Los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos consti-tucionales, las medidas legislativas que fueren necesarias para tipificar como delito la desaparición forzada de personas, y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuen-ta su extrema gravedad…

Esta convención no solo respeta los procedimientos del derecho interno, además reclama una ley en la que se tipifique el delito de desaparición forzada y se establezca al monto de la pena.


3-También el Art.2 inc 2 del PIDCP establece:

Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estu-viesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter.

4-El decreto ley 6286/56, publicado en el BO del 25 de abril de 1956, ingresó al derecho interno la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, y fue elevada a jerarquía constitucional por la reforma constitucional de 1994 (Art.75:22), en su Art.V prevé que:

Las partes contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus constitucio-nes respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicación de las disposiciones de la presente convención y especialmente a establecer san-ciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio o de cualquier otro de los actos enumerados en el artículo.

Téngase presente que aun no se dictó ninguna de esas medidas legislativas.

5-También el Protocolo de San Salvador, adicional al PSJCR establece en su Art.1:

Obligación de Adoptar Medidas

Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden in-terno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técni-ca, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desa-rrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.

Artículo 2

Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno

Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya ga-rantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados parte se compro-meten a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.

6-Protocolo a la Convención Sobre Deberes y Derechos de los Estados en Caso de Luchas Civi-les, adoptado en La Habana el 20 de febrero de 1928 y ratificado por la Argentina el 24 de octubre de 1957, establece en su artículo 5:


Cada Estado Contratante, en las zonas bajo jurisdicción y dentro de las facultades que le otorga su Constitución, empleará todos los medios adecuados para evitar que cualquier persona, nacional o extranjera, participe deliberadamente en la preparación, organiza-ción o ejecución de una empresa militar que tenga como fin iniciar, promover o ayudar una lucha civil en otro Estado Contratante, cuyo gobierno esté o no reconocido.

Para los fines del presente artículo la participación en la preparación, organización o ejecución de una empresa militar comprende entre otros actos:

a) la contribución, el suministro, o la provisión de armas y material de guerra;

b) el equipo, el adiestramiento, la reunión o el transporte de miembros de una expedi-ción militar; o

c) el suministro o el recibo de dinero, a cualquier título, destinado a la empresa militar.

7- También el Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas Cometidos por Bombas, adoptada por resolución de la Asamblea General A/RES/52/164 del 15 de diciembre de 1997, establece:

Artículo 4 Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para: a) Tipificar, con arreglo a su legislación interna, los actos indicados en el Artículo 2º del presente Convenio; b) Sancionar esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su naturale-za grave.

Artículo 5: Cada Estado Parte adoptará las medidas que resulten necesarias, incluida, cuando pro-ceda, la adopción de legislación interna, para que actos criminales comprendidos en el ámbito del presente Convenio, en particular los que obedezcan a la intención o el propó-sito de crear un estado de terror en la población en general, en un grupo de personas o en determinadas personas, no puedan justificarse en circunstancia alguna por considera-ciones de índole política, filosófica, ideológica, racial, étnica, religiosa u otra similar y sean sancionados con penas acordes a su gravedad.

Por otra parte el hecho que una Convención se oponga a una norma interna no genera una inme-diata subordinación a la norma internacional, en ese sentido la Corte IDH en la opinión consulti-va OC-4/84 del 19 de enero de 1984 solicitada por Costa Rica, considerando 27 dijo: La expe-riencia indica, además, que después de que una ley ha sido promulgada debe pasar no poco tiempo antes de que pueda ser derogada o anulada, aun cuando hubiere determinado que viola las obligaciones internacionales del Estado. Es decir tanto por la práctica como por las normas


existe un respeto y consideración a la existencia de normas internas y en ese sentido el derecho internacional no avasalla al derecho interno. Retomando el análisis de la vinculación entre el derecho internacional y el interno, los Arts. 27 y 31 de la Constitución Nacional establecen la adaptación del derecho interno al derecho interna-cional con arreglo a los procedimientos constitucionales. Dicen los referidos Arts:

Artículo 27.- El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y co-mercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución. Artículo 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Na-ción; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obs-tante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones pro-vinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto del 11 de noviembre de 1859.

Ambos determinan que un tratado no puede oponerse a la Constitución. En ese sentido el minis-tro Fayt tiene dicho en su voto disidente en el caso Arancibia en los considerandos 19 y 23:

19) Que, en definitiva, la vigencia del Art.27 impide claramente la aplicación de un tra-tado internacional que prevea la posibilidad de aplicación retroactiva de la ley penal,…

23) Que en ese cometido, cabe recordar que tal como ocurría al dictarse el leading case "S.A. Martín & Cía.", los Arts. 27, 30 y 31 de la Constitución Nacional, continúan regu-lando los vínculos entre el derecho internacional y el interno, normas cuya vigencia no debe desatenderse.- Es por ello que lo afirmado hasta aquí no resulta desvirtuado por lo resuelto en la causa "Miguel Angel Ekmekdjian" (Fallos: 315:1492). Allí (como ya se señaló) en base al Art.27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados se estableció que de-bía prevalecer el tratado internacional sobre la norma interna. Mas esto no significa en modo alguno que esta Corte Suprema haya conferido mediante esta norma, primacía al derecho internacional sobre el derecho interno. Lo que sí afirmó el TOF 5 CABA, es que a diferencia del precedente "S.A. Martín & Cía.", la incorporación de la Convención de Viena proporcionaba fundamentos para acordar prioridad al tratado sobre la ley. Sólo así el Art.27 de la Convención puede ser compatible con nuestro sistema constitucional.-


Consecuentemente todas las medidas que hayan de adoptarse en el derecho interno se deben hacer con arreglo a la Constitución y sus procedimientos. En ese sentido esta se erige a sí misma como suprema, subordinando los tratados a dicha primacía (Arts. 27 y 31). Ambos Artículos de-terminan que un tratado no puede oponerse a la Constitución. En consonancia con ello el inc. 22 del Art.75 de la CN establece: Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Y respecto de las convenciones y pactos de derechos humanos incluidos en dicho artículo agrega: en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. El ministro Boggiano tiene dicho en su voto en el caso Simón, inc 12:

El tratado al que se le confiere jerarquía constitucional no modifica, altera o deroga la Constitución sino que la complementa y confirma con normas que si bien pueden desarrollar a hacer explícitos los derechos y garantías constitucionales, guardan siempre el espíritu de tales derechos.

Con relación a la incorporación de los tratados al derecho interno ha expresado el ex juez del jui-cio a las Juntas Militares, Dr Andrés D´alessio en su libro Los Delitos de Lesa humanidad407:

Producida la reforma de 1994, se otorgó a la mayoría de ellos [pactos de ddhh] rango su-pralegal, incorporándolos al texto constitucional.- Lo primero se hizo dejando a salvo que en ningún caso podrían aplicarse sus disposiciones a hechos anteriores a la ratificación mediante reservas y declaraciones interpretativas.- A su vez, la asignación de categoría constitucional a los tratados de derechos humanos en la reforma de 1994 se hizo con tres salvaguardas:

a) Se mantuvo el Artículo 27, que subordina la obligatoriedad de los tratados a que ellos estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Consti-tución”.- b) En el propio Art.75, inc. 22, en que se estableció su rango constitucional, se aclaró que ello era “en las condiciones de su vigencia”, lo cual, si bien puede estimarse sobreabun-dante, deja en claro que adquirían tal carácter con las reservas y declaraciones interpre-tativas hechas por la República en el momento de ratificarlos.-

407

D’alessio, Andrés; Los delitos de Lesa Humanidad, Abeledo Perrot, Bs. As. 2008, pág.86.


c) En el mismo artículo, y a continuación, se establece que ellos no derogan artículo al-guno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos, con lo cual no puede darse a esa incorpora-ción con tal rango alcance alguno que importe una solución menos garantista que la que se hubiera adoptado antes de la reforma.-

En consecuencia, la Constitución reformada ha establecido reglas para decidir la inteligencia que cabe asignar a los tratados que incorpora en caso de conflicto con los derechos y garantías establecidos en su primera parte.- Por lo tanto, la Convención de “imprescriptibilidad” aprobada al solo efecto de otorgar una característica particular a un delito determinado, tipificado como se ha afirmado en otro instrumento internacional, no tiene preeminecia sobre la Constitución Nacional, ni sobre las garantías del Art. 18 . En efecto, la referida Convención establece en su Art. 4:

Los Estados Partes en la presente Convención se comprometen a adoptar, con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otra índole que fueran necesarias para que la prescripción de la acción penal o de la pena, estable-cida por ley o de otro modo, no se aplique a los crímenes mencionados en los artículos I y II de la presente Convención y, en caso de que exista, sea abolida.

Obsérvese que este artículo no exige que se aplique la imprescriptibilidad de manera retroactiva, y establece que las reformas al derecho interno se hagan al solo efecto de evitar la prescripción hacia el futuro de este tipo de delitos. Resuelve así la crisis entre el valladar del Art.18 de la CN y la imposición retroactiva de la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales, pues compro-mete a los Estados Partes “…con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales, para que se aplique la imprescriptibilidad a los crímenes internacionales y en caso de existir alguna norma que otorgue el instituto de la prescripción para estos delitos, el Estado Parte se comprome-te a abolirla. Es la propia Convención la que se subordina a los procedimientos constitucionales de los estados; consecuentemente el Art.18 de la CN prevalece por sobre el texto de la Convención impidiendo la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad. La pregunta entonces, en el caso que nos ocupa, es ¿cómo se puede pasar directamente al derecho penal interno la definición de un delito internacional tipificado para una situación de guerra acotada a la jurisdicción y competencia de los hechos de los máximos responsables del nazismo, establecidos por un tratado no ratificado por la Argentina, sin al menos una ley que establezca la


jurisdicción? En otras palabras, ¿cómo una norma internacional incompleta que no tipifica el delito, ni establece el monto de la pena como es la Convención de “imprescriptibilidad”, puede ser aplicada sin más por los órganos internos competentes?. La respuesta es obvia: ante la ausencia de taxatividad, se deberá recurrir ilegalmente al empleo de analogía penal del tipo y de las penas sustituidas, con las previstas en el Código Penal para otros delitos.

El derecho internacional en el orden de prelación interno

Otro aspecto que suele soslayarse a la hora de las sentencias el orden de prelación vigente en la época de los hechos que establece la prioridad que debe prevalecer en el momento de aplicar una fuente y concierta el ordenamieneto jurídico de un Estado; y en ese sentido se observa transfor-mado. En efecto el Procurador General en el caso Simón refirió:

En este punto, sin embargo, corresponde efectuar una reseña de la evolución que ha ex-perimentado nuestro ordenamiento jurídico en cuanto al orden de prelación de las nor-mas que lo integran. Al respecto, lo que queda claro -y en ningún momento se ha visto al-terado- es la supremacía de la Constitución sobre las demás normas del Derecho positivo nacional, incluidas las normas de Derecho internacional vigentes para el Estado argenti-no (cf. artículo s 27 y 31 del texto constitucional y Fallos: 208:84; 211:162). En cambio, en lo atinente a las relaciones de jerarquía entre las leyes nacionales y las normas del Derecho internacional vigentes para el Estado argentino, la interpretación de nuestra constitución ha transitado varias etapas. Así, luego de una primera etapa en la cual se entendió que las normas internacionales poseían rango superior a las leyes na-cionales (Fallos: 35:207), sobrevino un extenso período en el cual se consideró que estas se hallaban en un mismo plano jerárquico, por lo que debían regir entre ellas los princi-pios de ley posterior y de ley especial (Fallos: 257:99 y 271:7). A partir del precedente que se registra en Fallos: 315:1492 se retornó a la doctrina Fallos: 35:207 y, con ello, a la interpretación del Artículo 31 del texto constitucional según la cual los tratados inter-nacionales poseen jerarquía superior a las leyes nacionales y cualquier otra norma inter-na de jerarquía inferior a la Constitución Nacional. Esta línea interpretativa se consolidó durante la primera mitad de los años noventa (Fallos: 316:1669 y 317:3176) y fue un im-portante antecedente para la reforma constitucional de 1994 que dejó sentada expresa-mente la supremacía de los tratados por sobre las leyes nacionales y confirió rango cons-titucional a los pactos en materia de derechos humanos (Artículo 75, inciso 22, de la Constitución).

Con posterioridad a la reforma constitucional la Corte Suprema sostuvo que el Artículo 75, inciso 22, al asignar dicha prioridad de rango, sólo vino a establecer en forma expre-


sa lo que ya surgía en forma implícita de una correcta interpretación del Artículo 31 de la Constitución Nacional en su redacción originaria (Fallos: 317:1282 y, posteriormente, 318:2645; 319:1464 y 321:1030).

Por su parte el Art.21 de la ley 48 de plena vigencia hasta la reforma constitucional del 94, esta-blecía el orden de prelación vigente en la época de los hechos; dice la referida ley:

Los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancio-ne el Congreso, los tratados con las naciones extranjeras, las leyes particulares de las provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación, y los principios del Derecho de gentes según lo exijan respectivamente los casos que se sujeten a su co-nocimiento en el orden de prelación que va establecido.

Pese a las afirmaciones de algunos ministros de la nueva Corte acerca de la relación entre el dere-cho internacional y el doméstico, el ministro Fayt en el caso Simón dio la prelación vigente luego de la reforma constitucional de 1994:

61) Que, entonces, los tratados de derechos humanos a los que hace referencia los párrafo se-gundo y tercero del Art.75 inc. 22, son jerárquicamente superiores a los demás tratados —los su-pralegales (Art.75, inc. 22, primer párrafo, e inc. 24) — y por ello tienen jerarquía constitucional, pero eso no significa que sean la Constitución misma. En efecto, la inclusión de tratados con je-rarquía constitucional no pudo significar en modo alguno que en caso de que esa categoría de tratados contuviera disposiciones contrarias a la Primera Parte de la Constitución (como la re-troactividad de la ley penal), aquellos deban primar sobre el derecho interno. Distinta es la situa-ción que se presenta cuando la norma prevista en el tratado con jerarquía constitucional no de-roga y altera el "equilibrio" normativo, sino que puede compatibilizarse de modo que resulte un conjunto armónico de disposiciones con una unidad coherente (conf. arg. voto del juez Fayt en "Petric", Fallos: 321:885).

De lo afirmado hasta aquí cabe concluir que la Constitución Nacional se erige sobre la totalidad del orden normativo. En segundo término, se ubican los tratados sobre derechos humanos indivi-dualizados en el segundo párrafo del Art.75. inc. 22 —en lo que al caso interesa el Pacto Interna-cional de Derechos Civiles y Políticos— y los tratados de derechos humanos que adquieran esta categoría en el futuro —tercer párrafo del Art.75, inc. 22— (hasta el momento, precisamente, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad). En tercer lugar los demás tratados, concordatos y las normas dictadas a propósito de los tratados de inte-gración; y por último las leyes del Congreso.

Tal como se afirmó en el caso "Arancibia Clavel", la reforma constitucional sólo modificó la re-lación entre los tratados y las leyes, ya establecida pretorianamente en la causa "Ekmekdjian" en


base al Art.27 de la Convención de Viena, pero en modo alguno entre los tratados —cualquiera fuera su categoría— y la Constitución Nacional, lo que jamás habría sido posible por la expresa prohibición a la Convención Constituyente de modificar los Arts. 1 a 35 (ley 24.309, Art.7). Por ello, y en virtud del orden de prelación ut supra explicitado, de concluirse que la "Conven-ción sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humani-dad" prevé su utilización retroactiva o bien que el apartado segundo del Art.15 del Pacto Interna-cional de Derechos Civiles y Políticos permite la aplicación retroactiva de la "Convención Inter-americana contra la Desaparición Forzada de Personas", estos preceptos resultarían claramente inaplicables. En efecto, el Art.18 de la Constitución Nacional como norma de jerarquía superior —y por lo demás más respetuosa del principio pro homine— impediría que pueda aplicarse re-troactivamente una derogación al régimen de prescripción de la acción penal.

En función de lo expresado se puede establecer el siguiente orden la prelación:

Fig. -17-

La ley 24309 que convocó a la Convención

Reformadora establece:

Artículo 6: Serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agre-gados que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida en los artículos 2º y 3º de la presente ley de declaración. Artículo 7: La convención Constituyente no podrá introducir modificación alguna a las De-claraciones, Derechos y Garantías contenidos en el Capítulo Unico de la Primera Parte de la Constitución Nacional.


Del cuadro anterior se desprenden algunas conclusiones: 1) En la época de los hechos el CJM408, [Ley 14029] tenía preeminecia sobre los principios gene-rales del derecho de gentes, condición que se invirtió después de la reforma constitucional. En efecto, luego de la aprobación de la referida ley se publicó el decreto 13764 del 16 de julio de 1951cuyo texto expresaba: Téngase por Ley de la Nación, cúmplase, comuníquese, publíquese, dese a la Dirección General de Registro Nacional y archívese. Fdo: Perón, José Sosa Molina, Franklin Lucero, Enrique Bonifacio García, César Raúl Ojeda. El CJM fue derogado por ley N° 26394 [B.O. del 29 de agosto 2008], esa misma ley comprende las modificaciones al Código Penal y al Código Procesal Penal entre otras cuestiones de proce-dimiento. Por lo expresado, hasta su derogación era la ley vigente, en función del CJM [ley 14029] y del Código penal vigente en los ’70, y teniendo presente el principio de “ley más benigna”, de apli-cación nacional e internacional, esa era la ley aplicable. Véase que el derecho de gentes está en el último orden de prelación de normas, al momento de los hechos que se ventilan hoy en los Jui-cios de Venganza a civiles, policías y militares, que actuaron cumpliendo las leyes vigentes. Ese último orden de prelación, es congruente con lo establecido en el Art. 118 de la Constitución Nacional, que en su última parte luego de referir el componente territorial donde se hubieren co-metido el delito, dice … pero cuando éste [el delito] se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gente, el Congreso determinará por una ley especial en lugar en que haya de seguirse el juicio. 2) Consecuentemente los militares estaban claramente obligados por el derecho interno y aunque sus conductas pudieran considerarse delictivas en la época de los hechos, según el derecho inter-nacional, hoy están prescriptas y sus causas fenecidas. Pues el orden de prelación vigente les im-ponía el CJM a los instrumentos de derecho internacional no vigentes en el derecho interno y

408 Ley 14029 establece:

Art. 1-Téngase por ley de la Nación Argentina el Código de Justicia Militar proyectado por el Poder Ejecutivo de la Nación, con las modificaciones propuestas por el mismo y aceptadas por la Comisión de Lagislación General y Asuntos Técnicos del Senado de la Nación y las modificaciones propuestas también por el Poder Ejecutivo y aceptadas por la Comisión de defensa Nacional de la Cámara de Diputados de la Nación y cuyo texto definitivo va anexado a la presente ley. En nuevo código entrará en vigor una vez promulgado y publicado, con la limitación que establece el Art. 885 del mis-mo en lo que respecta a su aplicación. Art. 2-Comuníquese al Poder Ejecutivo. Dado en la Sala de Sesiones del Congreso argentino en Buenos Aires, 4 de ju-lio de 1951. Fdo: Alberto Teisaire, Alberto Reales, Héctor J. Cámpora, Rafael González,


hemos visto que los tratados entran en vigor a partir de la ratificación por parte de los Estados [Art. 24 de la CVDT], en consecuencia no pueden aplicarse retroactivamente. 3) La costumbre internacional no es fuente del derecho penal argentino, por lo tanto no figura en el orden de prelación actual. En ese sentido la CSJN ha afirmado enfáticamente que:

No corresponde a los jueces sustituir al legislador, sino aplicar la norma tal como este la concibió, ya que está vedado a los tribunales el juicio sobre el mero acierto o conveniencia de disposiciones adoptadas por los otros poderes en ejercicio de sus propias facultades. 409

Doctrina de hermenéutica jurídica que se complementa con la que afirma:

Que con arreglo a la jurisprudencia de esta Corte, no cabe al Tribunal apartarse del prin-cipio primario de la sujeción de los jueces a la ley ni atribuirse el rol de legislador para crear excepciones no admitidas por este, pues de hacerlo así olvidaría que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra, y que cuando esta no exige es-fuerzo de interpretación la norma debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que exceden las circunstancias del caso, expresamente contempladas en aquella410. De otro modo podría arribarse a una interpretación que -sin declarar la in-constitucionalidad de la disposición legal-, equivaliese a prescindir de su texto411

4) La única costumbre internacional que se acepta es la que habiéndose positivizado forma parte de los tratados internacionales. Sin embargo de acuedo al texto de los votos de los ministros de la CSJN pareciera que al asumir sus cargos juraron cumplir su función respetando el derecho con-suetudinario, en lugar de la Constitución Nacional.

409 CSJN, 1978, - ‘Ríos, Ramón y otro’, Fallos T 300, P. 700, Lexis Nº 5/4792. 410

Fallos 218:56; 299:167.

411 Fallos, 279:128; 300:687; 301:958” CSJN, 9/10/1990 “Ballvé, Horacio, Fallos 313:1007; idem 11-2-1997 “Piñeiro”, Fallos

320:61; idem. 25/09/01 - C. 783. XXXV. “Ceresole, Norberto Rafael”, Fallos 324:2885; entre otros.


CapítuloVII La guerra y la Paz

Encuadre del móvil de las conductas acriminadas En el Proyecto de Código de Crímenes Contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de la CDI, el Sr. Thiam, analizó el móvil de los delitos de lesa humanidad en el doc A/CN.4/398, allí expresó:

25. Parece que el único elemento objeto de consenso es el móvil. Todos los autores, todas las decisiones de jurisprudencia, todas las resoluciones de los congresos internacionales, coinciden en el hecho de que lo que caracteriza al crimen de lesa humanidad es el móvil, es decir la intención de atentar contra una persona o un grupo de personas, por motivos raciales, nacionales, religiosos o de opiniones políticas. Se trata de una intención espe-cial, incorporada en el crimen, que le confiere su particularidad.

La tipificación de los crímenes contra la humanidad establecidos en el Estatuto de Núremberg, estaba dirigida a castigar las violaciones del nazismo perpetradas sobre la comunidad judía, que fue perseguida antes y durante la guerra por motivos políticos, deportados a campos de concentración, esclavizados al obligarlos a trabajar en las fábricas de armas para sostener la guerra y exterminados412 en los campos de concentración, tanto en Alemania por su condición de

412 Durante el juicio de Núrenberg el fiscal general británico diferenció los crímenes perpetrados sobre los judíos al referir: Los crímenes contra los judíos, en la medida en que es un crímenes contra la humanidad y no crímenes de guerra. Informe del Secretario General de la ONU, 1949, pág. 70.


raza inferior, como en los países invadidos, en un evento de dimensiones épicas como la II° Guerra Mundial que dejó un saldo de sesenta millones de personas muertas. En este último caso se trataba de un ejército invasor, condición que legitima la resistencia de las guerrillas nacionales de las que participaron muchos judíos, pero la mayoría no ofrecía resistencia ni atacaba a los alemanes, era población civil ajena a las hostilidades controlada por los nazis en los ghetos orientales. En el caso argentino, el Estado actuó de manera gradual en respuesta al ataque de la guerrilla rural y urbana que empleaba tácticas terroristas, tanto contra agentes estatales como contra la población civil ajena a las hostilidades, que originaron aproximadamente 18.000 víctimas inocentes directas413; cuya finalidad era la toma del poder por la fuerza. Estas organizaciones actuaron durante los gobiernos de iure de Illia, Frondizi, Cámpora, Perón y E. M de Perón. También lo hicieron durante los gobiernos de facto so pretexto de luchar legítimamente por el retorno a la democracia, pero cuando ésta se alcanzaba en lugar de abandonar las armas seguían la lucha armada para la tomar el poder. Mientras los fines del nazismo eran el exterminio de los judíos, el reemplazo por la raza aria y el dominio de Europa. La finalidad del Estado argentino tanto del gobierno de iure como el de facto, en cambio, era detener el violento accionar de las organizaciones terroristas. Pudiendo comprobarse la gradualidad en los actos de gobierno y de sus agentes tanto de facto como de iure, cuyo número de víctimas aún no ha sido establecido de manera confiable. Graciela Fernandez Meijide, madre de un desaparecido e integrante de la CONADEP, reafirmó que el número de víctimas directas es de 7954414.

1971 • Después de varios años de actividades de las organizaciones clandestinas vinculadas a la

resistencia peronista, pero también a los proyectos foquistas del “Che” Guevara, y a las propuestas del troztkismo e incluso del maoismo, el 16 de julio de 1971 durante el gobierno de facto de Lanusse, se creó un foro específico para juzgar las expresiones de la insurgencia involucrada en la lucha armada: la Cámara Federal en lo Penal de la Nación. Con esta medida se logró detener y procesar a buena parte de la conducción de las organizaciones armadas terroristas.

413 Informe del CELTYV, proyecto Víctimas.Nunca hubo una comisión oficial interesada en determinar el número de víctimas civiles inocentes. 414 http://www.perfil.com/contenidos/2009/08/03/noticia_0020.html


1973

• 27 de mayo de 1973, luego de asumir el gobierno de iure de Cámpora, se dictaron las leyes 20508, 20509 y 20510 por las que se otorgó una amnistía general unilateral a los integrantes de las organizaciones armadas, se derogó la legislación empleada en esos procesos y se disolvió la Cámara Federal en lo Penal de la Nación, encargada de juzgar actos de terrorismo.

• 8 set de 1973, Perón reunió en Gaspar Campos a todas las agrupaciones juveniles del peronismo, entre ellas a los montoneros. Les dio una charla doctrinaria refiriéndoles que el camino es la ley y para las transformaciones había que esperar el momento oportuno y no derramar sangre. [sangre y tiempo]. En contraposición Firmenich al finalizar la reunión manifestó a la prensa: si hemos llegado hasta aquí ha sido en gran medida porque tuvimos fusiles y los usamos; si abandonáramos las armas retrocederíamos en las posiciones políticas.

• 23 set de 1973, ante los reiterados ataques de las organizaciones, el gobierno de iure declaró ilegal al ERP.

1974

• 25 ene 74, el gobierno de iure promulgó la ley 20642 que endureció la penas. • 30 set 74, después del fallecimiento de Perón, el gobierno de iure dictó la ley 20840,

antisubversiva. No obstante ello, la situación de violencia no se detenía. • 7 nov 74, el gobierno de iure dictó el decreto 1368 estableciendo el estado de sitio.

1975

• 5 feb 75, se dictó el decreto 261 S, para empeñar el Ejército contra la guerrilla rural en Tucumán.

• 9 set 75, se dictó el decreto 2452 declarando ilegal a la organización terrorista montoneros. • 4 nov 75, se dictaron los decretos 2770, 2771 y 2772, para empeñar las FFAA en todo el país.

1976

• 24 mar 76, asume el gobierno de facto y se reorganizan las FFAA para el combate contra las organizaciones terroristas que habían alcanzado la etapa de la creación de ejércitos irregulares.

1978

• 10 may 78 último atentado del PRT-ERP, dejó una saldo de dos víctimas.


1979

• Nov 79, último atentado de la organización terrorista montoneros mueren dos víctimas.

1980

• Segunda contraofensiva de la organización terrorista montoneros que alcanzó hasta 1981. Las contraofensivas, que fueron neutralizadas, a partir de 1980 se ingresó en un período de paz que solo volvió a quebrantarse recién en 1989.

1989

• En pleno gobierno de iure, el Movimiento Todos por la Patria [MTP] atacó el regimiento militar de La Tablada. Este hecho marcó el fin de la guerra revolucionaria armada en la Argentina.

Luego de la amnistía de 1973 concedida a los miembros de las organizaciones terroristas por la que obtuvieron el perdón de las ofensas que habían dirigido contra personas y/o sus bienes, tanto de civiles como de agentes estatales; se les otorgó la oportunidad de integrarse al sistema republicano. No obstante, las organizaciones optaron por retomar el camino de la violencia y al son del cántico El pueblo los libera la lucha los espera dejaron la cárcel de Devoto, epicentro de la liberación de detenidos, para reingresar a las organizaciones terroristas que comenzaron a atacar a un gobierno democrático. Ante ello el gobierno de iure se vio en la obligación de tomar medidas para detener la agresión de las organizaciones que pretendían tomar el poder por la violencia415 y dejaban vìctimas inocentes ajenas a las hostilidades. En consecuencia en los hechos históricos surge con claridad que en esa época no hubo un móvil religioso, racial, cultural o político, pese a los esfuerzos de ciertos sectores de encuadrar las acciones militares en éste último aspecto con vistas a reclamar la aplicación de la figura del genocidio. En este sentido, la sentencia de Scilingo N° 16/2005 refiere las pretenciones del gobierno militar

según decía Horacio Hernán Berdina —compañero y asesor en psicología de Massera—, un país distinto, pacificado, con orden y economía espectacular. Más adelante la sentencia rescata los dichos del Gral Videla en la 11ª Conferencia de Ejércitos Americanos (Montevideo, 1.975): "en la Argentina van a tener que morir todas las personas que sean necesarias para lograr la seguridad del país". Sus palabras evidencian de manera drástica y dramática hasta donde era posible llegar para obtener la paz y la seguridad. Los dichos de Videla

415 A mediados de 1975, en oportunidad de liberar a una víctima del secuestro extorsivo más importante realizado en el país, Jorge Born. El jefe de Montoneros Mario Firmenich dio un breve panorama de la real situación de la Argentina: Isabel no ha cumplido un año de gobierno y ya está en situación caótica, incontrolable […].Las Fuerzas Armadas no quieren asumir el rol de conducción política […] nuestra organización está operando militarmente. Anguita y Caparrós, La Voluntad, Bs. As. pág. 324 TIV.


estaban en consonancia con la seria preocupación del gobierno democrático de María Estela Mar-tínez de Perón que se veía obligada, por los hechos de violencia que no cesaban, a tomar medi-das cada vez más severas. En ese sentido el líder de Montoneros Mario Firmenich en un video de 1978 explicaba los objeti-vos de la Junta Militar: 1-Combatir la corrupción del régimen de Isabel Perón, 2-Ordenamiento de la economía, 3- Aniquilación de la subversión.416 En enero de 1976 la presidente María Estela Martínez de Perón, durante la entrega de sables a los cadetes egresados de los institutos militares, les dijo: […] existe un frente terrorista, ateo, merce-nario, inhumano y delirante, empeñado en trastrocar nuestros principios y valores más esencia-les, regando con sangre inocente nuestro suelo patrio. Es esta la realidad subversiva en la que tendréis que desarrollar vuestra acción. Vosotros habéis elegido el camino de las armas, por ello combatiréis al enemigo en uno de sus frentes fundamentales y allí tendréis el honor de cumplir acabadamente con la misión que habéis decidido asumir. Pero es también mi misión. En mi carácter de Presidente de la Nación y Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas puedo aseguraros que no estaréis solos en esta lucha. Vosotros actuaréis en el frente militar con la eficiencia y valentía que siempre han distinguido en el mundo de las armas argentinas. El gobierno actuará con firmeza y decisión en los restantes frentes, en los que el enemigo quiere destruirnos […] A todos nos incumbe esta lucha. Sólo cambia el campo de combate: para unos será el monte, para otros el aula, la fábrica o la oficina, pero nadie tiene derecho a sentirse ajeno o incrédulo. Y si así fuera, las jóvenes víctimas de argentinos troncha-das resultarían un sacrificio.417 Por otra parte, el preámbulo del decreto 1368/74 del 6 de noviembre de 1974 por el que se esta-blece el estado de sitio, dice:

Que las medidas adoptadas hasta el momento por el Gobierno Nacional para que los elementos de la subversión depongan su actitud y se integren a la reconstrucción nacio-nal; y que las reiteradas expresiones de repudio y recomendaciones que en igual sentido hicieron las instituciones y sectores del país —políticos, religiosos, económicos y socia-les— lejos de hallar eco, se agravan con las amenazas dirigidas, también ahora, contra niños de edad escolar, y “considerando: Que es deber esencial del Estado Nacional Ar-gentino preservar la vida, la tranquilidad y el bienestar de todos los hogares; Que ejerciendo la plenitud de su poder el Estado Nacional Argentino debe, con toda energía, erradicar expresiones de una barbarie patológica que se ha desatado como for-

416 http://www.youtube.com/watch?feature=player_embedded&v=j5pwdb0r8rI

417 Crónica, 9 de enero de 1976.


ma de un plan terrorista y criminal contra la Nación toda; Que la asunción de medidas preventivas de excepción son procedentes para garantizar a todas las familias su derecho natural y sagrado a vivir de acuerdo con nuestras tradicio-nales y arraigadas costumbres; Que la generalización de los ataques terroristas, que repugnan a los sentimientos del pueblo argentino sin distinción alguna, promueven la necesidad de ordenar todas las formas de defensa y de represión contra nuevas y reiteradas manifestaciones de violencia que se han consumado para impedir la realización de una Argentina Potencia y de una revolución en paz; (el destacado es propio).

El 6 de septiembre de 1975 se firmó el decreto 2452/75 que en su preámbulo expresa: Visto la intensificación, gravedad y características de los hechos de violencia de los gru-pos subversivos; y Considerando: Que el país padece el flagelo de una actividad terrorista y subversiva que no es un fenó-meno exclusivamente argentino. Que tal internacionalización dificulta en gran medida la total represión del terrorismo y el proceso de pacificación argentino, lo que exige extremar las medidas tendientes a este objetivo. Que aquella actitud subversiva constitucionalmente configura el delito de sedición. Que no se trata de prescripciones o discriminaciones ideológicas, toda vez que nada jus-tifica la asociación ilícita creada para la violencia y los hechos que la produzcan o la fo-menten.

Finalmente por los decretos 2770, 2771 y 2272 se crea el Consejo de Defensa que dicta la direc-tiva N° 01/75, asignándole a las Fuerzas Armadas y de Seguridad la siguiente misión:

Las Fuerzas Armadas y Fuerzas de Seguridad y Fuerzas Policiales y demás organismos puestos a disposición de este Consejo de Defensa, a partir de la presente directiva, ejecu-tarán la ofensiva contra la subversión en todo el ámbito del territorio nacional, para de-tectar y aniquilar las organizaciones subversivas y a fin de preservar el orden y la segu-ridad de los bienes de las personas y el Estado (el destacado es propio).

Antonio Cafiero, uno de los pocos testigos vivos del gobierno de iure de 1975 y ex ministro de economía de M. E. M. de Perón, fue convocado a declarar418, el 15 de junio de 2010, preguntado por el objetivo político del gobierno que él integró dijo: En primer lugar detener el accionar

418 Fue citado en Tucumán por la defensa del Gral. Luciano B. Menéndez.


guerrillero. Más adelante agregó; lo que si creo es que a juicio del gobierno las fuerzas policiales habían sido superadas por la acción guerrillera y yo entendí y todos entendimos que había que convocar a las FFAA para defender la República. Luego se le preguntó si en esa época peligraba la seguridad nacional a lo que respondió: si claro que peligraba porque el objetivo de la guerrilla era formar un gobierno paralelo al gobierno constitucional. En todos los casos la preocupación de las autoridades era garantizar la seguridad de la población. El móvil no fue la persecución a disidentes políticos, lo que puede corroborarse por:

1- La abundante documentación de las organizaciones armadas que ha salido a la luz pú-blica durante el tiempo que nos separa de los hechos, en la que se ratifica que su objetivo era tomar el gobierno por medio de la lucha armada. 2- Que tales objetivos los manifestaron tanto durante gobiernos de facto como de iure. 3- Que la persecución de los miembros de las organizaciones terroristas se materializó por sus conductas como terroristas y no por sus ideas políticas. 4- Por último, la clandestinidad de sus acciones y la ausencia mayoritaria de procedimien-tos judiciales, permitió a los terroristas pasar ante la opinión pública como simples ciuda-danos. Este aspecto se vio favorecido durante el Juicio a las Juntas causa 13/84 en el que se impidió a las defensas profundizar acerca del pasado de los testigos, con la clara inten-ción de desvincularlos de las organizaciones armadas y de los atentados terroristas.

En este sentido a treinta años de los hechos, los testigos han sido más consecuentes con su perte-necía a las organizaciones armadas y su militancia que con las hipótesis de inocencia de los testi-gos impulsadas por el stablishment político judicial en el juicio a las Juntas Militares. Las evi-dencias quedaron expuestas a partir de los dichos de los militantes llamados a testificar en los juicios despojados de su rol en las organizaciones armadas, la actitud del tribunal limitando las preguntas de las defensas para evitar que estas indaguen en el pasado del testigo, y la ingenua actitud de la fiscalía de tomar sin crítica y literalmente las expresiones de los testigos como si se tratase de terceros ajenos a los hechos419 aparentando no tener ningún interés en el resultado del debate. En esa oportunidad era evidente que solo bastaba con acusar para condenar. Vale como ejemplo traer aquí el caso de Martín Gras, en su declaración del 6 de agosto de 1985 ante la Cámara Federal, a la pregunta 29° profirió la respuesta que esperaba el tribunal: “nunca fuí procesado ante ningún tribunal civil o militar”.

419 Moreno Ocampo refirió en su libro Cuando el poder perdió la razón, Bs As Planeta 1996, que para poder celebrar el juicio a las juntas: Les pedimos a las propias víctimas los datos que necesitábamo.s para probar los hechos. Op. cit pag 13.


Sin embargo, Gras fue procesado en el expte. 8 del 18 agosto 1971 por “asociación ilícita califi-cada en concurso material con tenencia de explosivos y tenencias de armas de guerra con el fin de contribuir a la comisión de delitos contra la autoridad” condenado a 4 años y 6 meses de prisión y amnistiado en 1973. Su caso fue publicado por La Opinión del 23 de agosto de 1971 pág. 10 per-tenecía en ese momento a las FAR. También fue procesado en la causa 10 sala III vocalía 2da de Tucumán, el 26 de julio de 1971, por “robo a mano armada, atentado contra la autoridad con ar-mas y privación ilegítima de la libertad” en esta causa Gras obtuvo sobreseimiento parcial y pro-visorio420. Lo que es conteste con sus dichos ante la embajada de Suecia, del 4 de junio de 1982, glosados en los legajos Ravignani y Elbert donde refirió: que fue encarcelado en 1971 y amnis-tiado en 1973. Por último durante su testimonio en la causa ESMA II ante el TOF N°5 CABA, el 18 de agosto de 2010, dijo: yo fui detenido y torturado por el segundo cuerpo ejército en Rosario y recorrí una buena parte del sistema penitenciario argentino estuve preso en la jefatura de policía de Rosario el jefe de policía en esos momentos fue Sepp (sic) tenía una terrible carrera, después bajo la dic-tadura de Videla estuve en el sector de gendarmería en la cárcel de Rosario estuve en Villa De-voto, estuve en el Chaco estuve en Rawson después de la fuga cuando estábamos bajo control de Gendarmería en el régimen que se denominaba de máxima peligrosidad, estuve en el buque Gra-naderos y estuve en la cárcel provincial de Villa Urquiza en Tucumán, de donde salí con la am-nistía de mayo del 73 pasé por diversos regímenes de detención los más ortodoxos del sistema penitenciario Federal hasta un régimen de mayor rigurosidad la Rawson después de la fuga en Rawson estábamos en celdas individuales todo el día. En este sentido el 5 de noviembre de 2010 en el juicio oral celebrado por el TOF N°5 en la causa ESMA, Miguel Angel Lauletta421, integrante de la organización montoneros conocido por su ha-bilidad para falsificar documentos declaró: al momento de mi secuestro yo era miembro de la organización montoneros, militaba en el servicio de documentación del área federal, que era la logística de montoneros […] nosotros producíamos documentación en blanco, para las distintas columnas de la organización y todo el material necesario para la confección de los documentos […] mi padre nos daba cobertura al servicio de documentación, o sea, el local que le daba uso a la documentación estaba a nombre de mi padre, y le daba cobertura a la fábrica de armas de la organización. Más adelante se refiere a las personas que fueron detenidas mientras él se encontraba en la ES-MA, a principios de noviembre, hay una caída muy grande de JUP […] Empieza a caer gente del ámbito de profesionales de la organización.[…] Después de la caída de profesionales se pro-duce la caída de la estructura de organización[…]cae la columna Norte […] en diciembre, todo

420

Ricardo Yofre, Volver a matar, Sudamericana pág. 7. 421 Lauletta fue acusado de haber participado en los hechos vinculados al asesinato de Rucci y en la bomba del comedor de Segu-ridad Federal donde murieron 24 personas y quedaron 66 heridos. Ambas causas fueron rechazadas por la CSJN. En un blog con la imagen del eternauta, Lauletta se reconoce peronista K.


lo que sería del Servicio de Inteligencia Militar, de la columna Capital. […] En enero del 77 se dan dos caídas simultáneas, la caída del servicio de relaciones internacionales y del servicio de finanzas de la organización. Es evidente que Lauletta estaba reconociendo la pertenencia a una organización terrorista respon-sable de muchas víctimas civiles; sin embargo los agentes estatales presentes en el debate, los fiscales Mirna Goransky y Pablo Ouviñas, el representante de la Secretaría de DDHH Rico, los jueces Ricardo Farias, Hergot, Castelli y Daniel Obligado nada hicieron ante tal confesión. Todas las personas nombradas por Lauletta tienen un patrón común, estaban vinculadas a la or-ganización Montoneros como hemos anteriormente referido. Esto es conteste con lo dicho por Jorgelina Ramus422 en su declaración ante la SDH el 5 de octubre de 1995, cuando acerca de las actividades de la ESMA afirmó: se especializaron en la organización montoneros y no recuerdo prisioneros en ESMA de otras organizaciones. También fue ratificado por Luis Alberto Vázquez quien, en su testimonio ante la CONADEP y en su declaración testimonial del 19 de febrero de 1987423, dijo que: lo interrogaron sobre su pertenecía a la organización montoneros; por otra parte Marta Álvarez, en su declaración ante la SDH dada el 4 de octubre de 1995 refirió: En un principio vi un compañero del ERP y uno que era del PCR los únicos que no eran de Montoneros y si bien estaban en la ESMA eran propiedad del Ejército. Otros testigos evitaron referir en su testimonio la vinculación con los Montoneros y prefirieon identificarse como integrantes de la -Juventud Peronista- [JP] o la –Juventud Universitaria Pero-nista- [JUP]; organizaciones a las que le atribuyeron un rol político y no militar, lo que permitió a la fiscalía construir la figura de la persecución política. Sin embargo la revista Evita Montonera N° 3424 que daba cuenta de las actividades clandestinas de la organización dice:

LAS AGRUPACIONES EN LA ETAPA DE LA RESISTENCIA …en nuestro país la contradicción principal es entre el imperialismo y la clase dominante… por eso caracterizamos nuestra revolución como de liberación nacional y social […]. Para ello desarrollamos una guerra revolucionaria integral, que será popular con la crecien-te incorporación del pueblo a la lucha masiva, y a la vez será prolongada porque la construc-ción de nuestro poder debe ir venciendo una por una toda las vallas y combates que nos pre-senta el poder imperialista hasta llegar a su derrota definitiva.[…]para luego explicitar el verdadero papel de las agrupaciones de superficie: Las agrupaciones son nucleamientos de militantes y activistas que, como parte del movimien-to peronista, se organizan para obtener reivindicaciones en sus frentes específicos y, simultá-neamente, profundizan la respuesta reivindicativa y generan instrumentos de poder popular.

422 En la casa de sus padres en la localidad de Timote, su hermano fue uno de los que participó del secuestro y asesinato del ex presidente de facto Eugenio Aramburu [29 de mayo de 1970]. 423 glosada en la causa 9600 y en la causa 44. 424 Pág 23 a 29.


Las agrupaciones son político-reivindicativas, instrumento organizativo básico de las masas, son parte del movimiento peronista (JTP, JP, JUP, UES, MVP, agrupación EVITA, MIP), y parte necesaria en la guerra integral contra el imperialismo y sus aliados. Las agrupaciones no se rigen por las leyes del régimen sino por las necesidades del pueblo en la lucha de liberación. participan en cada frente de masas de la propuesta estratégica integral conducida por montoneros.[…]… a las agrupaciones, como núcleos básicos del movimiento peronista en lo político-reivindicativo, corresponden las milicias como germen del ejército peronista.[…] Las agrupaciones son los ‘termómetros’ de Montoneros dentro de la masa, son el canal.

Ello se corrobora con la afirmación de Marisa Sadi, también testigo en el del juicio ESMA, per-teneciente a la JUP de capital quien reveló en su libro La resistencia después del final, [Nuestro Tiempo, 2004] la vinculación de esta organización supuestamente ajena a Montoneros y su rela-ción con las armas. Dice Sadi: La transferencia de militantes de las agrupaciones de masas a las diferentes estructuras de la organización se verificó en forma generalizada. Materializando una presencia considerable de cuadros provenientes del Frente Universitario […] la JUP fue el ala universitaria de la guerrilla urbana más importante de América Latina. 425

Es claro entonces que el móvil de las Fuerzas Armadas, era la persecución de los miembros de las organizaciones armadas por su condición de integrantes de montoneros, en tanto organización terrorista, y no por la actividad profesional, social, o económica que paralelamente a la actividad clandestina que profesaban sus integrantes. En otras palabras no se buscaba la detención de obre-ros, maestros o estudiantes per se, sino por su condición de integrantes de organizaciones terroris-tas que además mantenían sus profesiones e incluso sus simpatías con partidos políticos lega-les426. No obstante, cuando el TOF N° 5 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictó senten-cia en la causa ESMA, negando las evidencias, refirió como agravante que los hechos se habían producido en perjuicio de perseguidos políticos. Pero habida cuenta que todos los juicios del país incluyen dicho agravante como parte de una estructura de acusación común es evidente que el texto de las condenas forma parte de la Política de Estado que el presidente de la CSJN ha reite-radamente reconocido. Los delitos de lesa humanidad tipificados en el Estatuto de Núremberg, buscaban la punición de las conductas de los nazis, en particular la persecución política, racial o religiosa que perpetraron sobre los judíos remitidos a los campos de concentración de los paises invadidos por Alemania y sometidos a asesinatos, exterminio, exclavizaciones y deportaciones masivas de sus familias; cuya finalidad era el sustento del nazismo que había llegado al poder para quedarse. Los móviles de estos no guardan relación con las conductas de los agentes estatales de la Argentina

425

La resistencia… op. cit., págs. 33 y 34. 426

No obstante han existido casos que no pueden ser encuadrados en la persecución de las organizaciones terroristas y responden a otros móviles, pero ello no alcanza para fundamentar una persecución política, pues son la excepción y no la regla.


comprometidos en la necesidad de consolidar la paz y la seguridad interior. Por su parte el presidente del TOF N°5 CABA, Dr. Daniel Obligado, luego de finalizar el juicio ESMA427 descartó públicamente la persecución religiosa como móvil: Acá no hubo una persecución para convertir a estas personas al cristianismo occidental y cristiano. Por lo tanto establecer un paralelo entre el nazismo y los militares de los ’70 es un exagerado esfuerzo lato en la interpretación de los hechos históricos, por la magnitud de las consecuencias, el carácter internacional de la invasión nazi sobre los paises vecinos que dio lugar nada menos que a la II° Guerra Mundial, los móviles de las acciones, la caracterización de las víctimas, etc. Los delitos del Estatuto de Núremberg están vinculados a la II° Guerra Mundial, como hemos visto, no solo porque lo expresa el propio Estatuto del Tribunal Militar, sino porque lo afirman diferentes Estados sobre los que hemos abundado en citas. Sin embargo los delitos de lesa humanidad que se imputan hoy en los juicios de venganza, no están vinculados a esa guerra, ni a ninguna otra, nexo que se rompió con posterioridad a Núremberg428 y antes de su positivización en el Estatuto de Roma. Por lo tanto, se imputa la versión evolucionada y actual de aquellos delitos, pero no se aplican los principios generales del derecho que acompañan a esa versión evolucionada de estos, entre ellos, la prohibición de la retroactividad de la imprescriptibilidad, en salvaguarda del principio de legalidad.

La Población civil como víctima y el conflicto armado Los razonamientos punitivos de las sentencias de los juicios de venganza, parten de una doctrina común que sostiene la condición de población civil de las víctimas. Este concepto nace de la gue-rra pues tiende a identificar a quienes son ajenos a las hostilidades cuando se enfrentaban oponen-tes armados. Hasta las guerras del siglo XIX resultaba fácil identificar quienes eran militares y quienes no, los primeros llevaban uniformes, bandera, alguien al mando, armas etc. no había dudas. Los segun-dos tenían la vestimenta del pueblo, no portaban armas, no atacaban a los militares, pero eran quienes sufrían las mayores consecuencias de la guerra porque no estaban preparados, eran po-blación civil, tampoco había dudas. En este sentido se ha expresado en la XXXI Conferencia In-ternacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja celebrada en Ginebra en diciembre de 2011

427 Página 12 del 31 oct 2011. El diario página 12 es generosamente subsidiado por el gobierno nacional con la distribución de la pauta publicitaria. La ONG Poder Ciudadano en un informe presentado correspondiente a mayo de 2009 sostiene que Página 12 recibió $ 52.000.00 por mes para una tirada de 10.000 ejemplares. 428 En la convención sobre la Prevención y el Castigo de los Delitos de Genocidio de 1948, se establece de manera positiva en el Art. 1: Las Partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y a sancionar.


acerca de El Derecho Internacional Humanitario y los Desafíos de los Conflictos Armados Con-temporáneos: La personas civiles siguen siendo las primeras víctimas de las violaciones cometi-das contra el DIH tanto por Estados como por grupos armados no estatales429. En la evolución del derecho de guerra era necesario que los militares tomasen conciencia que los civiles no podían ser blanco de ataques militares premeditados eso es lo que establece el IV° Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 Relativo a la Protección Debida a las Personas Civiles en Tiempo de Guerra, y algunas normas complementarias de las otras convenciones y protocolos destinadas a regular las relaciones entre los oponentes en cuanto a los prisioneros, los heridos etc. Como suele ocurrir se estaba creando una normativa en función de la experiencia de las guerras pasadas. Sin embargo la clara separación entre militares y civiles no habría de durar mucho, Vietnam y otros conflictos incluso anteriores, demostraron que a un ejército regular se lo podía destruir con personas que tenían todas las características de los civiles pero actuaban militarmente en un he-cho puntual y luego retomaban su actividad civil, para volver a atacar en otra oportunidad. Cuando estas prácticas comenzaron a ser apoyadas por China, Rusia o Cuba, en el contexto de la Guerra Fría, las cosas se complicaron más. Habían nacido los conflictos asimétricos, a geometría variable o guerras de baja intensidad, denominados según sus particulares características y enfo-ques doctrinarios. Así comenzaron a surgir guerrillas nacionales filo soviéticas, maoístas, viet-namitas o cubanas, según su fuente de inspiración. Primero en su versión rural y luego en la ver-sión urbana con la incorporación de tácticas terroristas y el desarrollo de actividades de organiza-ciones de superficie destinadas a insertarse políticamente en el pueblo al que pretendían incorpo-rar a la lucha. El manual de una de estas organizaciones es por demás elocuente en el cambio de roles de las organizaciones político militares OPM. En efecto, el capítulo I del Manual de Instrucción de las Milicias Montoneras da los fundamentos políticos de las milicias, dice: La lucha armada, la movilización de masas y las elecciones, nos permitieron recuperar el Go-bierno el 25 de mayo de 1973. […] Se hace necesario avanzar en la construcción del Ejército del Movimiento de Liberación Nacional, el ejército del pueblo, el Ejército Montonero. El trabajo en el seno del Pueblo es el aliento y la razón del accionar militar del miliciano, que organiza al Pueblo a la vez que combate con las armas a los explotadores.

429 Documento: ES- 31IC/11/5.1.2


La lucha política y la lucha armada son parte integral de la guerra revolucionaria, no se pueden separar. La política guía los fusiles montoneros. Los fusiles montoneros hacen posible el triunfo de nuestra política. […]

Un miliciano es un compañero que siendo buen militante político […] ha asumido que la única forma posible para tomar el Poder y liberarnos del imperialismo, consiste en desarrollar la or-ganización popular y enfrentar al enemigo con las armas en la mano. […]

Cada compañero debe tener claro que cuando se ejerce la violencia realiza un acto de justicia, ya que es Justa la Guerra Revolucionaria que libra. […] Para nosotros la violencia es una forma más de acción política. […]

Por ello debe ser firme nuestro convencimiento de la necesidad del ejercicio de la violencia pa-ra el logro de nuestros objetivos, […] Esta actitud de un compañero ante la violencia es requisi-to indispensable para su pertenencia a la estructura miliciana. […] El militante que se incorpora a las Milicias pasa a formar parte de una estructura militar430.

Las organizaciones armadas de la Argentina actuaron como guerrillas pero también como orga-nizaciones terroristas y en este rol superaron el estadio de la bomba propio de las organizaciones terroristas como ETA, IRA, Baader Mainhoff, etc. a las que suelen enfrentarse las fuerzas poli-ciales. En la Argentina en cambio, plantearon seriamente la construcción de ejércitos [ERP y el Ejército Montonero], en este sentido el fenómeno fue único por las dimensiones y sus alcances.

Esta situación puso en crisis la definición de población civil caracterizada por su ajenidad a las hostilidades. El CICR nos ilustra: Un pilar del DIH es el principio de distinción entre fuerzas armadas, que conducen las hostilidades en nombre de una parte en un conclicto armado, y per-sonas civiles, con respecto a las cuales se presume que no participan directamente en las hostili-dades y deben ser protegidas contra los peligros procedentes de las operaciones militares.431 Al desplazarse los conflictos armados a las ciudades ya no solo fue necesario distinguir civiles de militares, sino también los civiles que participan directamente en las hostilidades de aquellos que no participan. De esta particularidad se apropiaron las organizaciones armadas, quienes atacaban militarmente pero se replegaban protegidos por las protecciones que les son propias a la pobla-ción civil, por otra parte los atentados terroristas fueron planificados militarmente pero ejecutados como si solo se tratasen de comandos terroristas. Era evidente que el Estado argentino no estaba preparado para enfrentar a organizaciones que tradicionalmente se contienen con fuerzas policiales, pero con un gran desarrollo logístico, orga-nizadas en forma clandestina y militarmente preparadas para desafiar a las fuerzas armadas. En

430

Manual de Instrucción de la Milicias Montoneras, Cap I Introducción: Fundamentos políticos de las milicias, pág. 5 y ss. 431 Melzer Nils, Guía para interpretar la noción de participación directas en las hostilidaes, según el DIH, CICR, 2010, pág. 14.


este marco se dieron los ataques en Tucumán y a los regimientos en Formosa, Córdoba, Bs. As, Catamarca etc. En junio de 1975, durante el gobierno democrático de M. E. M. de Perón, el líder de Montoneros. Mario Firmenich afirmó durante la conferencia de prensa que estos brindaron antes de liberar al empresario Jorge Born: Isabel no ha cumplido un año de gobierno y ya está en situación caótica, incontrolable […] el vandorismo apoya a Isabel. Las Fuerzas Armadas no quieren asumir el rol de conducción política porque no saben qué decir […] nuestra organización está operando mili-tarmente […] nosotros creemos que un Frente de Liberación Nacional en un período más o me-nos inmediato puede acceder al Poder.432 La pregunta entonces es si en la Argentina, hubo un conflicto armado no reconocido por el go-bierno o se trató de la represión de agentes estatales contra disidentes políticos para imponer un plan económico de exclusión. Pues en ello estriba la diferencia que establece el derecho aplica-ble. Las cuatro Convenciones de Ginebra tienen un artículo común destinado a la protección de civi-les en los conflictos armados interestatales que establece:

Artículo 3 - Conflictos no internacionales

En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territo-rio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:

1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstan-cias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable, basada en la ra-za, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro cri-terio análogo. A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:

a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) la toma de rehenes;

432 Anguita y Caparrós, La voluntad, Una historia de la milicia revolucionaria en la Argentina, Planeta, Bs. As., 2006. pág. 324, t. IV.


c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y de-gradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamen-te constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.

El CICR en el informe presentado para la XXXI Conferencia Internacional previameente referida que citamos in extensum a continuación por su claridad, ha señalado que al menos dos criterios concretos del Art.3 común deben ser considerados para que una situación de violencia sea inter-pretada como un Conflicto Armado No Internacional [CANI]

Ellos son: 1) Las partes implicadas deben tener cierto grado de organización 2) La violencia debe tener cierto grado de intensidad433. Luego refiere: 1) El artículo 3 común se refiere expresamente a «cada una de las partes en conflicto», dan-do a entender con ello que un requisito previo para su aplicación es la existencia de dos par-tes, como mínimo. Normalmente no es difícil establecer si existe una parte estatal, pero de-terminar si un grupo armado no estatal constituye una «parte» a efectos del Artículo 3 co-mún sí puede plantear dificultades sobre todo por la falta de claridad en los hechos concre-tos y, en algunas ocasiones, por la ausencia de voluntad política de los Gobiernos de reco-nocer que están implicados en un CANI. Sin embargo, está ampliamente reconocido que por «parte no estatal en un CANI» se entiende un grupo armado con cierto grado de organiza-ción. La jurisprudencia internacional ha elaborado elementos indicativos que sirven de base para considerar el criterio de «organización». Estos incluyen la existencia de una estructura de mando, de normas y mecanismos de disciplina dentro del grupo armado, un centro de operaciones, la capacidad de procurarse, transportar y distribuir armas, la capacidad del grupo de planificar, coordinar y llevar a cabo operaciones militares, incluidos los movi-mientos de las tropas y la logística, capacidad para negociar y pactar acuerdos, por ejemplo un alto el fuego o un acuerdo de paz. Dicho de otra manera, a pesar de que el nivel de vio-lencia en una situación concreta puede ser muy alto (en una situación de disturbios masivos, por ejemplo), no se puede hablar de CANI, a menos que una de las partes sea un grupo or-ganizado. 2) El segundo criterio al que se recurre habitualmente para saber si hay un conflicto armado según el artículo 3 común es el grado de intensidad que la violencia debe alcanzar. Este es también un criterio fáctico, cuya evaluación depende de un examen de lo que ocurre sobre el terreno. Según la jurisprudencia internacional, los elementos indicativos para la evaluación

433

Doc: ES- 31IC/11/5.1.2, pág. 9.


incluyen el número de enfrentamientos y la duración e intensidad de cada uno de ellos, el ti-po de armas y de otro material militar utilizado, el número y el calibre de las municiones utilizadas, el número de personas y los tipos de fuerzas que participan en los enfrentamien-tos, el número de bajas, la extensión de la destrucción material y el número de civiles que huyen de las zonas de combate. Asimismo, la eventual intervención del Consejo de Seguri-dad de las Naciones Unidas puede dar una idea de la intensidad de un conflicto. Según el Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia (TPIY), existe un CANI en el sentido del artículo 3 común cuando hay una violencia armada prolongada entre autoridades guberna-mentales y grupos armados organizados, o entre estos grupos, en el territorio de un Estado. Las subsiguientes decisiones del Tribunal se han basado en esta definición, explicando que el requisito de «prolongado» es, de hecho, parte integrante del criterio de intensidad. En este contexto, cabe señalar el Documento de Opinión del CICR434, publicado en 2008, en el cual se definen los CANI como «enfrentamientos armados prolongados entre fuerzas ar-madas gubernamentales y las fuerzas de uno o más grupos armados, o entre estos grupos, que surgen en el territorio de un Estado [Parte en los Convenios de Ginebra]. El enfrenta-miento armado debe alcanzar un nivel mínimo de intensidad y las partes que participan en el conflicto deben poseer un mínimo de organización».

Más adelante acerca del derecho aplicable agrega: Si se considera que una situación alcanza el

umbral de un CANI, se aplica el DIH relativo a la conducción de las hostilidades, y tanto las fuerzas gubernamentales como las organizaciones criminales partes en ese conflicto tienen la obligación de respetarlo. Si está por debajo del umbral de un CANI, las autoridades estatales deben respetar las normas internacionales de los derechos humanos que deben aplicarse en las operaciones de mantenimiento del orden público. Las organizaciones criminales no están obligadas a cumplir estas normas, pero sí a respetar el derecho interno, incluida la legisla-ción pertinente del derecho penal. Las diferencias entre las normas del DIH y del derecho de los derechos humanos se tratan más detenidamente en las secciones relativas a la influencia recíproca entre el DIH y el derecho de los derechos humanos.

Seguidamente expresa: El derecho de los derechos humanos regula explícitamente la relación

entre un Estado y las personas en su territorio y/o sujetas a su jurisdicción (una relación esencialmente «vertical»), imponiendo obligaciones a los Estados para con los individuos en toda una serie de conductas. En cambio, el DIH de los conflictos armados no internacionales impone expresamente ligaciones tanto a los Estados como a los grupos armados organizados no estatales, como queda de relieve en el artículo 3 común, el cual enumera las obligaciones de las «partes» en un CANI. El DIH asigna iguales derechos y obligaciones al Estado y a la parte no estatal en interés de todas las personas que puedan verse afectadas por su conducta

434 ¿Cuál es la definición de “conflicto armado» según el derecho internacional humanitario?"(17.03.2008). Puede consultarse en: http://www.icrc.org/spa/resources/documents/article/other/armedconflict-article-170308.htm


(una relación esencialmente «horizontal»). Esto no significa, por supuesto, que el Estado y la parte no estatal estén en pie de igualdad según el derecho interno, ya que los miembros de los grupos armados no estatales, como ya se ha señalado, siguen estando sujetos al derecho in-terno y pueden ser perseguidos por los crímenes estipulados en él.

Aparte de los aspectos estrictamente jurídicos, hay consideraciones prácticas que limitan la aptitud de los grupos armados no estatales para aplicar el derecho de los derechos humanos. Esos grupos, en su mayoría, no tienen la capacidad necesaria para cumplir todas las obliga-ciones que impone el derecho de los derechos humanos porque no pueden desempeñar fun-ciones de tipo gubernamental sobre las que se fundamenta la aplicación de las normas de de-rechos humanos. En casi todos los CANI, la parte no estatal carece del aparato adecuado pa-ra garantizar el cumplimento de los derechos humanos dimanantes de tratados y de normas no convencionales («soft law» – «derecho indicativo»). En cualquier caso, casi todas, y pro-bablemente todas, las obligaciones del derecho de los derechos humanos que un grupo arma-do no estatal poco estructurado podría cumplir, en la práctica ya son de obligatorio cumpli-miento en virtud de las disposiciones correspondientes del DIH435.

Aparte de las obligaciones estatales, cabe recordar que la otra parte en un CANI es un grupo armado organizado no estatal o varios de estos grupos. El derecho interno no los autoriza a detener o a internar a miembros de las fuerzas armadas estatales (ni a otras personas), y el derecho de los derechos humanos tampoco contiene una base legal para la detención por par-te de grupos armados no estatales. Por consiguiente, una parte no estatal no está obligada a otorgar el hábeas corpus a las personas que pudiera capturar y detener/internar (ni podría hacerlo en la práctica, excepto en el caso de que un grupo, generalmente porque controla un territorio de forma estable, tenga la capacidad de actuar como una autoridad estatal y se puedan reconocer de facto sus responsabilidades en relación con los derechos humanos). Por lo tanto, la proposición de que se debe recurrir al derecho de los derechos humanos cuando no hay disposición alguna sobre una cuestión particular en el DIH –como las garantías pro-cesales en caso de internamiento– no toma en consideración los límites prácticos y jurídicos de la aplicabilidad del derecho de los derechos humanos a las partes no estatales en un CA-NI.436

Además: El DIH prohíbe los ataques contra objetivos militares «cuando sea de prever que cau-

sarán incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista». La principal distinción entre las correspondientes normas de DIH y de derechos humanos es que la finalidad del principio de proporcionalidad del DIH es limitar los daños incidentales ('colaterales') para proteger a las personas y los bienes, reconociendo, no obs-

435 Op cit. pág. 17 436 Op. cit. pág 21.


tante, que se puede llevar a cabo una operación aunque se pueda causar ese daño, siempre que no sea excesivo en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista. En cambio, cuando un agente estatal utiliza la fuerza contra un individuo de conformidad con el derecho de los derechos humanos, el principio de proporcionalidad modera esa fuerza tomando en cuenta el efecto que ésta tiene sobre la persona misma, lo que lleva a la necesidad de utilizar la menor cantidad de fuerza necesaria y restringir el uso de la fuerza letal.

Finalmente con relación al terrorismo en un conflicto armado refiere: Son varias las diferencias

entre las bases jurídicas que rigen los conflictos armados y el terrorismo, que se basan, en primer lugar, en la realidad diferente que buscan regular. La principal divergencia es que, en términos jurídicos, un conflicto armado es una situación en que están permitidos ciertos actos de violencia (lícitos) y otros están prohibidos (ilícitos), mientras que cualquier acto de violen-cia designado como «de terrorismo» es siempre ilícito.

Como ya se dijo, la finalidad última de un conflicto armado es imponerse a las fuerzas arma-das enemigas. Por esta razón, está permitido, o al menos no está prohibido, que las partes ataquen los objetivos militares de la parte adversaria. La violencia dirigida contra esos obje-tivos no está prohibida en el DIH, independientemente de que sea el hecho de un Estado o de una parte no estatal. Los actos de violencia contra los civiles y los bienes de carácter civil son, en cambio, ilícitos, porque uno de los propósitos fundamentales del DIH es preservar a las personas civiles y a los bienes de carácter civil de los efectos de las hostilidades. Por lo tanto, el DIH regula tanto los actos lícitos como los ilícitos de violencia y es la única rama del derecho internacional que adopta esta doble perspectiva. No hay una dicotomía análoga en las normas internacionales sobre los actos de terrorismo. La característica que define cualquier acto clasificado jurídicamente como «de terrorismo» según el derecho internacional y según el derecho interno es que está tipificado como un cri-men: ningún acto de violencia calificado de «terrorismo» está o puede estar exento de enjui-ciamiento. El código actual de delitos terroristas incluye 13 tratados llamados sectoriales, aprobados a nivel internacional, que definen actos específicos de terrorismo. También hay un proyecto de Convenio General sobre el Terrorismo internacional que ha sido objeto de negociaciones en las Naciones Unidas desde hace más de diez años. […]437

27. Se estima que los tratados actualmente vigentes definen casi cincuenta delitos, incluidos unos diez contra la aviación civil, cerca de dieciséis contra la navegación marítima o las pla-taformas continentales, unos doce contra las personas, siete relacionados con el uso, la pose-

437 XXXI Conferencia Internacional.


sión o la amenaza de utilizar bombas o materiales nucleares y dos crímenes sobre la financia-ción del terrorismo438.

Además de los ataques directos y deliberados, el DIH prohíbe los ataques indiscriminados y desproporcionados439.

Lo primero que surge de esta larga cita con diversos temas es que si los miembros de las organi-zaciones armadas devenidos en víctimas y testigos de cargo de los juicios de venganza son ade-cuadamente encuadrados, resultan susceptibles de ser penalmente perseguidos con la misma doc-trina que habilitó la CSJN exclusivamente para los agentes del Estado, ya se trate de su actividad terrorista, por violación al DIH o tan solo por su pertenecía a organizaciones criminales pues así lo establece el Estatuto de Núremberg donde la doctrina de la CSJN busca sus fundamentos. En efecto, el artículo 10 del referido Estatuto dice:

En el supuesto de que un grupo u organización sea declarado criminal por parte del Tri-bunal, la autoridad nacional competente de cada uno de los Signatarios tendrá derecho a enjuiciar a personas por pertenencia a dicho grupo u organización ante los tribunales nacionales, militares o de ocupación. En tales casos, la naturaleza criminal del grupo u organización se considerará probada y no podrá ser cuestionada. Artículo 11 Aquellas personas condenadas por el Tribunal podrán ser acusadas ante los tribunales nacionales, militares o de ocupación a los que se alude en el Artículo 10 del presente Es-tatuto de un delito distinto al de pertenencia a un grupo u organización criminal, y, en caso de una sentencia condenatoria, dichos tribunales podrán imponerle una condena aparte de la impuesta por el Tribunal por su participación en las actividades criminales de dicho grupo u organización, pena que se añadirá a la ya impuesta.

Y la ley 10 del CC aliado, expresa:

1. Each of the following acts is recognized as a crime: … Art. II inc (d) Membership in categories of a criminal group or organization declared criminal by the International Military Tribunal. Cada uno de los siguientes actos se reconoce como crimen: …

438 Op. cit. pág. 54. 439 Op. cit pág. 56.


Art. II inc.(d) La pertenencia a las categorías de un grupo u organización criminal decla-rada criminal por el Tribunal Militar Internacional.

Lo que fue recogido por el Estatuto de Roma en el Art. 25 inc 3 de la siguiente forma:

3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser pe-nado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien: … d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser inten-cional y se hará:

i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Cor-te; o ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen;

Por esta razón se niega en sede judicial sistemáticamente la existencia de un conflicto armado, y se presenta a los militares como funcionarios estatales que violaron los derechos de la población civil. Ya que a los efectos del principio de distinción, todas las personas que no integren las FFAA son considerados civiles excepto si participan de las hostilidades y mientras dure su parti-cipación. Sin embargo, Cuando las personas se convierten en miembros de un grupo armado organizado que pertenece a una parte en conflicto, el DIH las priva de la protección contra los ataques di-rectos mientras sean miembros de ese grupo […] la calidad de miembro de un grupo armado y organizado comienza en el momento en que un civil empieza a asumir de facto una función con-tínua de combate para el grupo, y dura hasta que deje de asumir esa función. La persona que decide no pertenecer a un grupo armado organizado no tiene que declararlo abiertamente; es suficiente que lo exprese mediante un comportamiento concluyente, como el hecho de distanciar-se físicamente del grupo de forma duradera, reintegrándose en la vida civil o ejerciendo de nue-vo y de forma permanente una función totalmente ajena a la de combate.440 […] los miembros de los grupos armados cesan de ser civiles y, por consiguiente, pierden la protección contra los ataques directos mientras dure su calidad de miembros, es decir, mientras asuman una función contínua de combate. El DIH obliga a los miembros de un grupo armado así como a los militares a respetar los dere-chos de la población civil. En cambio los derechos humanos limitan las acciones abusivas de los agentes del Estado en perjuicio de la población civil, como hemos visto los tribunales encuadran en ese último contexto a los integrantes de las organizaciones armadas.

440 Guia…op.cit. pág 73 y ss.


Pero esta lógica no puede explicar la existencia de miles de ciudadanos que no fueron victimiza-das por los agentes estatales ni para estatales, pues estas víctimas inocentes son víctimas de los integrantes de las organizaciones armadas que hoy se presentan como testigos de cargo de los juicios de venganza y fungen de inquietos jóvenes idealistas. Ejemplo de ello puede observarse en todos los juicios de venganza, no obstante por su condición emblemática hemos elegido al juicio “ESMA”, donde los testigos de cargo han reconocido, ya se trate en sede judicial o en medios de difusión, su pertenencia o la de sus compañeros a una orga-nización armada:

• Daniel Lastra por ejemplo, reconoció su militancia en la estructura militar de Montoneros en su declaración ante la Secretaría de Derechos Humanos, del 22 de junio de 2004441 Otro tanto ocurrió con Amalia Larralde aspirante de una célula de sanidad de la zona oeste de Montoneros, tal como lo confirma el testimonio de Rut Marcus dado en 1998 ante la juez Riva Aramayo donde reconoció la pertenencia de ambas a Montoneros en el marco del juicio por la verdad.

• Silvina Labayru, aspirante a oficial de Montoneros, activa al momento de su detención, según sus dichos dados el 17 de octubre de 2000 442 donde refirió que: era militante de la organización o banda Montoneros tenía el grado de aspirante a oficial. También es-tán sus dichos ante el TOF 5 CABA del 9 de junio 2010 cuando afirmó: yo era mili-tante de la organización Montoneros. En el expte 205 de febrero de 1987, glosado en autos de la causa Chacras de Coria se refiere que Jorge Carlos Muneta era integrante de una organización clandestina.

• Mercedes Carazo, Oficial Mayor de Montoneros, ex militante de las FAR según sus propios dichos en la declaración del 21 de septiembre de 1989 ante la jueza Riva Ara-mayo. Ratificada en su declaración ante el TOF 5 del 17 de junio de 2010, cuando dijo: yo era militante montonera del área de prensa. Y los dichos de Silvia Labayru del 17 de octubre de 2000 ante el juez Garzón glosados en autos principales cuando confirmó que Carazo era una dirigente montonera. Ello es coherente con el pedido de captura publicado en los medios en diciembre de 1972.

• Actis Goretta443 militante de Montoneros tal como se desprende de sus dichos en su libro Ese Infierno, y en el desagregado sobre su militancia que realizó en su declaración ante el TOF 5.

441 glosada a fs. 32727 de los autos principales.

442 Dada en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, que corre por cuerda de autos principales de la causa 14217 ESMA. 443 Actis Goretta en mayo de 1975 formó pareja con Enrique Desimone, NG “PETER” (Oficial 1º de Montoneros). Enrique Desimone, compañero de Nilda Actis Goretta conocido como “Peter”, Militante peronista y montonero, asesinado en La Plata, provincia de Buenos Aires, el 22 de noviembre de 1976. Resistió hasta morir con otros compañeros en una casa de la calle


• Horacio Peralta, en su exposición oral ante el TOF 5 reconoció su militancia junto a Mar-ta Álvarez en Montoneros. Ambos subordinados de Alfredo Buzzalino, encuadrado por Miguel Bonazzo como aspirante de la organización Montoneros en el libro Recuerdo de la Muerte pág. 348. Peralta dijo: yo era delegado apoderado de la lista naranja del sindicato de actores, la lista naranja respondía a la JTP

• Por su parte Marta Álvarez reconoció haber pertenecido a la organización montoneros por sus propios dichos ante el tribunal que juzgó a Scilingo en España, consignados en el acta 31 de dicho juicio, y su testimonio ante la SDH del 4 de octubre de 1995, donde reconoció su pertenencia a la zona 9 con funciones en la prensa, gremial y territorial de Montoneros. Y en su testimonio ante la SDH dado el 4 de octubre de 1999 donde dijo: “Nosotros pertenecíamos a la organización montoneros, mi compañero estaba en el área de comunicaciones y yo estaba en prensa y gremial y en territorial, yo hacía la zona 9 que era San Juan… capital.

En ese momento había una reestructuración y por seguridad me tuve que ir del diario e iba a pasar a la estructura militar de “la Orga” mi compañero era del área federal.

• Marcelo Camilo Hernández oficial montonero, subjefe del departamento de finanzas del área nacional, subordinado de Juan Gasparini también montonero, según sus propios dichos en su declaración ante el Juzgado de Instrucción n° 5 en España, del 2 de julio de 2003 que corre por cuerda de la causa 14217. Acerca de la militancia de Gasparini, Eduardo Soarez también refirió en el juicio por la verdad celebrado el 5-3-07 (pág 2) en Mar del Plata que Juan Gasparini, el actual escritor, era el compañero nuestro que estaba a cargo de la unidad.

• Cristina Aldini reconoció su militancia en el libro Ese Infierno cuando dijo: Yo dejé de funcionar orgánicamente cuando se produjo la represión más sistemática sobre la zo-na norte a fines de 1976. Después a principios del 78, con mi compañero tercamente, intentamos militar en capital. Más adelante agrega: intentamos asentarnos laboralmen-te y, aún en la clandestinidad, pretendíamos comunicarnos con otros que estuvieran en nuestra situación. Ese… op. cit. pág.35.

En otro pasaje agrega: Yo venía del norte, donde había tenido fuertes disidencias con la Organización por la onda militarista que había adoptado.

• Ricardo Coquet de acuerdo con sus dichos en el juicio oral a Febres reconoció: que se ha-bía incorporado a la JUP, una organización de base de la agrupación Montoneros. También su aprobación al uso de la pastilla de cianuro cuando afirmó: yo llevaba con-migo en el pantalón de bolsillo (sic) una pastilla de cianuro para no caer vivo. Y los

139, entre 49 y 48. Con él cayeron: Roald Montes y su esposa Mirta Noemí Dithurbide, Elida D´Ippolito, María Graciela Tonco-vich y Miguel Tierno. La Memoria de los de Abajo, Roberto Baschetti, Vol. I, Págs. 157 y 158, de la Campana, Campana de Palo, 2007


dichos de Lauletta quien afirmó que Coquet es detenido cuando estaba “cayendo” 444la estructura militar de capital.

• Graciela García según sus propios dichos del 12 de agosto de 2005 ante la Secretaria de Derechos Humanos. Cuando afirmó que era militante peronista de Columna zona Nor-te445.

• Martín Gras ex miembro de las FAR y Montoneros, según sus propios dichos rescatados del Testimonio que le brindó a Viviana Gorbato, en el libro Montoneros, Soldados de Menem ¿Soldados de Duhalde? Sudamericana 1999. Pág. 41 y ss. Y los dichos de Cu-bas ante el TOF 5 CABA, cuando dijo que Gras: formaba parte de la Secretaría de Re-laciones internacionales.

• Roberto Ahumada, miembro de la compañía de monte creada por Montoneros en la pro-vincia de Tucumán, según los dichos de Lauletta en su testimonio glosado a fs. 5167 de autos principales.

• Lila Pastoriza, integrante de la inteligencia de montoneros y de ANCLA, siglas de la agencia clandestina de Montoneros, tal como se lo confirmó a Natalia Vinelli, Ancla una experiencia de comunicación clandestina, La rosa blindada, Bs As, 2002. También sus dichos ante TOF 5, CABA, donde ratificó su pertenencia a ANCLA y su anterior militancia cuando refirió que había estado en la JP referenciada a Montoneros.

• Mario Galli, según los dichos de Patoriza ante TOF 5, CABA, cuando, con relación a gen-te que vio en la ESMA, refirió: gente que había pArt.icipado varios de ellos, no sé en el caso de Infante, pero sí en el caso de Galli de la militancia en algunos sectores de Montoneros.

• José Orlando Miño reconoció su militancia en el juicio oral a Febres cuya desgrabación se encuentra glosada en autos principales cuando afirmó: yo fui militante social yo estuve en la parte logística de la organización Montoneros. Vinculó de manera indisoluble la militancia social con la actividad de Montoneros.

• Víctor Basterra, miembro de las FAP, posteriormente unificada con montoneros, según los dichos de Celeste Hazan ante el TOF 5, cuando vinculó sus actividades con las de su padre en dicha organización terrorista. También la declaración de Laura Villaflor, Carlos Lordkipanidse y los dichos de José Manuel Martínez ante el referido tribunal.

• Evangelina Quiroga de acuerdo con sus dichos en la Carta personal dirigida a Gómez Mi-randa, glosada a fs. 2895 del tomo 10 de la pieza documental perteneciente el Juzgado de Instrucción nº5 que corre por cuerda de los autos principales donde reconoce su mi-litancia en Montoneros.

444

Caer, en la jerga de montoneros significaba ser detenido. 445

Columna zona norte: era una de las divisiones territoriales de los montoneros.


• Anita Dvatman, confirmó su militancia en la organización, de acuerdo a sus dichos ante la SDH del 5 de octubre de 1994 glosada a fs. 6132 allí también confirmó la militancia de: Marisa Murgier en el servicio de presos de montoneros, a Marta Alvarez, Lauletta, Graciela García y Daleo.

• Jorgelina Ramus por sus propios dichos en el libro de su autoría Sueños sobrevivientes de una montonera a pesar de la ESMA, Colihue 2004 cuando con referencia al uso del ta-bique dice: nosotros estábamos acostumbrados a eso porque cuando estábamos en Montoneros hacíamos lo mismo. En otro pasaje agrega: Alguien me preguntó donde te-nía la pastilla de cianuro (era obligatorio usarla) y me abrió la boca. Le respondí ma-quinalmente que estaba en la cartera. Del libro de su autoría Sueños sobrevivientes de una montonera a pesar de la ESMA, Colihe pág. 78 y 42.

• Víctor Fatala, en su declaración, ante TOF 5, CABA, Dijo: La organización estaba com-puesta por grupos que nos dedicábamos más a la política, y grupo que se dedicaban más a acciones militares, específicamente, relacionado a lo político. La gente que yo vi en la ESMA, éramos gente que militábamos todos en las organizaciones políticas, vin-culadas a Montoneros. A saber: Juventud Peronista, Juventud Universitaria Peronista, Agrupación del Peronismo Auténtico, éramos fuerzas que no teníamos actividad mili-tar sino actividad política.

En un intento por distanciarse de la actividad criminal de montoneros, Fatala buscó limitar su responsabilidad tratando de desvincular la actividad política de la militar, en contra de lo normado por la organización que las vincula de manera indisoluble tanto desde el punto de vista político como del operativo.

• Elvio Vasallo de acuerdo con sus declaraciones ante la SDH del 5 de marzo de 1997 y del 14 de septiembre de 1995, donde se reconoció compañero de militancia de Roqué, ofi-cial superior de Montoneros e hizo referencia a la falta de conocimiento que él tenía de los militantes de Montoneros de Capital Federal, por ser oriundo de Córdoba. Por otra parte en su declaración del 14 de septiembre referida, agregó: yo militaba en el pero-nismo, en la JP activista, o sea montoneros. Mi tarea era coberturas, mi función era político logística.

• José Manuel Martínez, durante el juicio ESMA II dijo que militaba junto a Cafatti en las FAP y PB. También refirió que éste había participado en operaciones donde se había conseguido mucho dinero para financiar la lucha armada.

• Raúl Cubas: de acuerdo con sus dichos en la carta personal enviada a Graciela Lois glosa-da a Fs. 5570 del tomo separado de documentación nº 15 de la causa instruida en el Re-ino de España que corre por cuerda de autos principales, donde dijo haber militado en la JP. Y sus propios dichos donde se vincula a la pastilla de cianuro que portaba en el momento de su detención, referido en el testimonio conjunto con Evangelina Quiroga, presentado ante el consulado argentino en Venezuela el 26 de julio de 1984 glosado en


el legajo agregado 40 apartado 2 Elbert. Y los dichos ante el TOF 5 CABA, donde dijo que militaba en la zona oeste.

• González Langarica: Oficial segundo montonero según las afirmaciones de Miguel Bo-nasso en su libro Recuerdos de la muerte. pág. 25.

• Carlos Alberto Chiappolini, alias Martín, del GEC,[Grupo Especial de Combate] de acuerdo con los dichos de Coquet ante TOF 5, CABA.

• Rosa Clemente, ante TOF 5, CABA, afirmó que militó en la JUP. También afirmó al mi-nuto 11:28:48 de su declaración ante TOF 5, CABA, que Gladstein le refirió, me pega-ron, me picanearon, pero más por judío que por montonero. Confirmó así la militancia de Gladstein dentro de la organización. Pese a las afirmaciones de Gladstein no hay testimonios de otras personas de religión judía que hayan declarado conductas discri-minatorias por esa condición.

• María Alicia Milia de Pirles por sus dichos ante el TOF 5 CABA, cuando afirmó que per-tenecía al Movimiento Peronista Montonero.

• Alberto Girondo: Según sus dichos en su declaración ante el TOF 5 CABA, cuando afir-mó que era militante del Movimiento Peronista Montoneros; los dichos de Lauletta an-te el TOF 5 CABA, cuando dijo: En mayo cae gente de la conducción de la columna capital. Cae el Pelado Diego, Nelson Latorre, cae Sara Solarz de Osatinski, Alberto Gi-rondo, Andrés Castillo; y lo referido en La Voluntad T.III pág. 317 “Mateo era de la conducción de la columna capital, un viejo cuadro que venía de Montoneros”

• Graciela Daleo, aspirante de Montoneros, de acuerdo con su declaración ante el TOF 5. • Elisa Tokar, compañera de militancia de Coquet y de Lastra según sus dichos en el Juicio

ESMA II y la vinculación con la pastilla de cianuro referida en su testimonio personal glosado a fs. 25095 de los autos principales de la causa 14217.También los dichos ante TOF 5, CABA, cuando refirió que había militado en la JTP y la JP.

• Daniel Oviedo: según sus propios dichos dados en su declaración testimonial del 28 de septiembre de 2006 glosada a fs. 20929 de autos principales de la causa 14217 cuando dijo: que el día que cae hacía menos de tres meses que había vuelto a militar en Mon-toneros. También por su capacidad para reconocer personas no vinculadas a Montone-ros, cuando al minuto 1:03:53 de su declaración ante TOF 5, CABA, con referencia a Georgy y Nina, dijo: no los reconocí como cuadros de la organización, y cuando afir-mó: Yo fui a una cita, con un compañero de la organización Montoneros, a la cual yo pertenecía también.

• Alfredo Virgilio Ayala, de acuerdo con la descripción de aspectos de la militancia en la clandestinidad que realizó en el juicio a Febres y los datos que sobre él volcó el sitio web memoria abierta, camino al museo. Donde sindican a Alfredo Ayala como inte-grante desde 1973 del Movimiento Villero Peronista y Montonero. Cuyo grado de pe-ligrosidad lo dejó asentado en sus dichos en el referido juicio oral cuando dijo que: se


hicieron treinta días de inteligencia y actuaron muchas personas y me tenían como pe-ligroso, por algo era ¿no?

• Eva Bernst de Hansen al minuto 10:29:05 de su declaración antes TOF 5, CABA, dijo: había sido militante de la Juventud Peronista, trabajaba en los barrios. Más adelante, al minuto 10:55:00 refiriéndose a parte de su grupo familiar dijo: nosotros militábamos en Montoneros.

• Miguel Angel Lauletta ante TOF 5, CABA, dijo: yo era miembro de la organización Montoneros, militaba en servicio de documentación del área federal, que era la logís-tica de Montoneros. Más adelante dijo sobre Alcira Fidalgo, (caso n°405 de la fiscalía) que ella estaba en el servicio de documentación de la columna capital conmigo en… una librería que era la cobertura legal del servicio de documentación. También con referencia a Luis Ainsenberg, y Daniel Aisemberg (casos n° 247 y 248 de la fiscalía) afirmó: creo que son esos hermanos… están relacionados dentro de la caída de la es-tructura militar de capital o la de buzos. Creo que a uno le decían Tanguito. También en su declaración ante el juez Bonadío del 8 de mayo de 2001 glosada a fs. 1842 de la causa Chacras, refirió que Carlos Caprioli, Federico Ibáñez y Oscar Paz pertenecían a Montoneros. Por otra parte, en su declaración dada en 25 de marzo de 1999 glosada en autos de la causa 10326 (bebes) dijo: que pudo reconocer a Enrique Tapia y Alejandro Calabria (casos n°24 y 25 de la fiscalía) que eran dos militantes de Montoneros de la juventud Universitaria Peronista. Más adelante agregó: recuerda el caso de una chica a la que le decían la Gorda María, que era de la columna oeste de Montoneros y a quien el declarante ya conocía de su militancia en las FAR. En otro pasaje a fs. 4403 refirió que: lo suben al vehículo. En este coche estaba sentada en el asiento de adelante otra miembro de montoneros, de nombre Laura Di Doménico. También sobre Cafatti dijo, aparentemente Cafatti estaba ahí por el secuestro de Revelli Beaumont, por un secues-tro que hicieron las FAP. Ello es conteste con los dichos de José Martínez, ante TOF 5, CABA, quien refirió su militancia junto a Cafatti en la misma organización: las FAP y el PB. Lauletta también en su declaración del 29 de septiembre de 2005 glosada en autos de la causa Walsh, refirió que: Rodolfo Walsh era el jefe de inteligencia de Montoneros.

• Pomponi por su parte declaró que a su lado se encontraba el capitán de montoneros Ricar-do de apellido Moyano quien: intervino en un disparo que le hicieron no sé si almiran-te o vicealmirante Guzzetti, creo que se estaba atendiendo, por lo que me dijo, en el odontólogo y él le disparó un tiro en la boca.

• Edgardo Moyano, de acuerdo con los dichos de Daleo, quien en su declaración en el jui-cio oral a las Juntas refirió: que Edgardo Moyano decía que era montonero. También sus dichos en el testimonio conjunto con Castillo dado ante la CADHU en Madrid en 1982, presentado ante la embajada argentina en Madrid el 2 de marzo de 1984, donde


afirmó que: Edgardo Moyano y Ana María Ponce eran miembros del partido montone-ro

• Los hermanos Adjiman, Marcelo Kurlat, Julio Roqué, Marta Pourtalé, Mario Lorenzo Konkurat, todos miembros de las FAR, según las afirmaciones de Gasparini en su libro Montoneros final de cuentas. pág. 27.

• Ana María Martí, por sus dichos ante el TOF 5 CABA, cuando afirmó que militaba en Montoneros.

• Silvia Labayru en sus dichos el 9 de febrero de 2005 en el juicio de Scilingo dijo que: su cuñada mayor llamada Cristina Lennie, militaba en Montoneros.

• Lidia Vieyra, de acuerdo a los dichos de Mercedes Carazo en su declaración dada en Lima Perú el 21 de septiembre de 1998, ante la jueza Riva Aramayo en el marco del juicio por la verdad, cuando afirmó: que en el momento en que (Carazo) era detenida alcanzó a gritar su nombre que fue oído por una persona que no conocía pero tenía familiares en la organización montoneros, conocida como “chinita”, era sobrina de Massera y fue quien comunicó las circunstancias de su detención. Y también sus propios dichos ante TOF 5, CABA, cuando refirió: era y soy peronista y pertenecía a la organización Montoneros. Por otra parte, ante TOF 5, CABA, confirmó la militancia de Rolando Hiegel, apodado Germán, como buzo táctico de la organización.

• Degregorio, detenido en Uruguay formó parte de los Descamisados, según lo afirmado por Gasparini en su libro Montoneros final de cuentas. pág. 30.

• Lordkipanidse reconoció ser el último sobreviviente del Grupo especial de Combate de la organización Montoneros. (GEC)446 De acuerdo a lo publicado por La Nación el 24 de octubre de 2007 en un Artículo firmado por Hernán Cappiello, bajo el título: Los so-brevivientes de la ESMA acusan a Febres. Además de los dichos de Coquet quien, en el juicio oral a Febres, aseguró haber pasado por los GEC donde vio a Lordkipanidse.

• Ignacio Ojea Quintana según los dichos de Coquet en su declaración en el juicio oral a Febres dijo: entró otro compañero que era un amigo que vivía conmigo, hasta hace pocos días, vivíamos juntos en una pensión ahí en Colegiales que era Ignacio Ojea Quintana, alias el Nacho, un compañero que también militaba en el GEC. (Grupo Es-pecial de Combate)

• Horacio Maggio miembro de la secretaría de prensa de Movimiento Peronista Montonero, según los datos consignados por Richard Guillespie, Montoneros Soldados de Perón pág. 408, nota 58.y los dichos de Cubas ante el TOF 5, cuando, en relación a Maggio dijo: Un compañero bancario… también montonero. Por su parte Gasparini afirmó en su libro Montoneros Final de Cuentas que Maggio se fugó de la ESMA y se incorporó a Montoneros. óp. cit. pág. 104.

446 http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=956029


• Ana María Soffiantini, reconoció la militancia de Ana María Ponce447 en su declaración ante la SDH del 3 de abril de 1995 glosada en el incidente de búsqueda de Domon cuerpo II cuando afirmó que en la ESMA: se encontraba la chica que puso la bomba en Lambruschini,448 le decían Loli. Por otra parte confirmó su propia militancia cuan-do reconoció que tenía la pastilla de cianuro en la casa de sus padres. En efecto, ante TOF 5, CABA, dijo: en un momento en que yo tenía la pastilla de cianuro, se cae la pastilla de cianuro, ellos no la alcanzan a ver, cosa que me tranquilizó, porque yo ne-gaba que estaba donde ellos decían que estaba.

• Muñoz ante TOF 5, CABA, dijo milité en la etapa del 73, hasta el 77, UES, JP, JP de las Regionales.

• Ardetti Enrique, por los dichos de su hijo Marcelo quien afirmó ante el TOF 5 que su pa-dre perteneció entre 1964 y 1974 a las FAP.

• Marta Alvarez refirió que el 24 de abril de 2008 en su declaración ante el juez Torres con relación a Ariel Ferrari dijo que este: era del grupo de estructura militar de la organi-zación.

• Strazzeri según sus dichos ante el TOF 5 CABA, reconoció que integró la JUP, JTP, inte-gró la organización Montoneros era miliciano.

• Andrés Castillo, según sus propios dichos ante el TOF 5 CABA, cuando afirmó que fue fundador de la JTP y militó en el movimiento revolucionario Montoneros.

• Norma Arrostito, es público y notorio que fue uno de los fundadores de la OPM Montone-ros, y los dichos de diversos testigos que así lo acreditaron.

• Gabriela Yofre, militante de las FAR y montonera, compañera de Julio Roqué. Baschetti, La memoria de los de abajo vol 2, pág 287.

• Wolfson Nora, militante de las FAP. Baschetti, La memoria… op. cit. vol 2, pág 284

• Villarreal, Jorge Rafael, Militante peronista y cuadro montonero, se tomó la pastilla de cianuro, fue condecorado por montoneros con la medalla al héroe en combate. En Bas-chetti, La memoria de los de abajo vol 2, pág 276.

• Villar Jorge Julio. Oficial montonero, Secretario militar y jefe de un grupo TEA. Baschet-ti, La memoria de los de abajo vol 2, pág 276.

• Daniel Merialdo, oficial segundo “Andrés” según lo referido por Jorge Falcone en su li-bro: Memorial de guerra larga, De la Campana 2001. pág 14.

La particularidad de los testigos de reconocerse miembros de las organizaciones armadas durante el desarrollo del debate es una tendencia verificable en todas las causas. En la causa 2955/09, por ejemplo, caratulada “Alucida Domingo y otros s/infracción de los Arts. 80, 139, 142, 144, 146,

447 Solarz de Osatinsky en su declaración del 14 de junio de 2004 glosada en autos principales, refirió que Loli era Ana Ponce 448 El 1 de agosto de 1878, los montoneros hicieron explotar una bomba en el departamento lindero al del Almirante Lambruchini, comandante de la Armada, como consecuencia de la explosión murió su hija Paula de 15 años, Margarita Obarrio de 82 y hubo numerosas víctimas.


45,54 y 55 del Código Penal” del Tribunal Oral de La Plata. Carlos Alberto Zaidman reconoció pertenecer al PCR; Ana María Bossio admitió que su hermano era de montoneros y estaba clan-destino desde 1975; Juan Guillermo García Spino ex integrante del ERP rindió un homenaje a Santucho en plena audiencia; Susana Elena Aliaga reconoció que tanto ella como Guillermo Gar-cía Cano eran de montoneros; Perla Diez reconoció que Marlene Krugger la incorporó al PRT-ERP; Alejandra Santucho reconoció que su hermana Mónica Santucho y sus padres eran del PRT-ERP; Manuel Pedreira admitió pertenecer a montoneros; Natalio Marcelo Ciancio confirmó que eran integrantes del PCML; Pablo Alejandro Diaz 449 admitió su pertenencia a la Juventud Guevarista; Carlos De Francesco y Dolores Corona se reconocieron montoneros; Estela De La Cuadra reconoció su participación en el PCML junto a su esposo Héctor Carlos Baratti, su her-mano integraba las FAP, Estela Carlotto admitió que su hija pertenecía a montoneros, Marìa Ju-lia Bearzi refiró que sus padres eran montoneros, Jorge Nadal admite haber sido del PRT-ERP, Silvia Cartasso confirmó haber pertenecido al PRT-ERP y se desvinculó luego del ataque de Monte Chingolo; Norma Beatriz Iriarte pertenecía al PRT-ERP. Diego Barreda reconoció que Humberto Luis Fracarolli, Héctos Carlos Baratti y Eduardo Roberto Bonín pertenecían a una organización maoísta (PCML).

Pese a la clara referencia de los testigos, tomados como ejemplo, acerca de la pertenencia de es-tos a las organizaciones armadas, el Estado protege a los ex integrantes de estas negando el con-flicto armado. Su reconocimiento no necesariamente mejora de manera sustancial la situación procesal de los militares quienes serían susceptibles de ser imputados retroactivamente por crí-menes de guerra, pero también lo serían los integrantes de las organizaciones armadas quienes tendrían que responder por sus delitos contra la población protegida y en consecuencia las vícti-mas inocentes tendrían oportunidad de gozar de sus derechos y no como ocurre en la actualidad: los militares están presos, los terroristas gozando de beneficios y sus víctimas inocentes ignora-das, pese a que tan solo con su existencia desenmascaran a su perpetrador. La insistencia en ubi-car falsamente a los miembros de las organizaciones armadas como disidentes políticos transfor-ma el contexto de los hechos y el derecho aplicable. Además la Corte Veamos gráficamente en diferentes contextos (paz o guerra) las relaciones entre el Estado, los ciudadanos y los pactos y convenciones que las protegen:

449 Participó en la película La Noche de los Lápices.


Fig. 18

Fig. 19


Fig.20

Fig. 21


Las sentencias de los juicios de venganza así como el relato oficial presentan el conflicto insis-tiendo en que los agentes estatales atacaron a perseguidos políticos, de manera que las organiza-ciones armadas y sus víctimas desaparecen. Sin embargo la negación del conflicto armado no es nueva, ya surge en la sentencia de la causa a las Juntas Militares. Importa entonces hacer aquí una breve digresión acerca de la existencia o no de un conflicto armado:

El marco de los hechos: la tésis de la guerra

Dice la referida sentencia en la causa 13/84: La permanente recurrencia de las defensas al tema de la guerra, bajo cuya óptica pretenden se analice el caso, llevan a este Tribunal a una conside-ración particular.

Tanto la doctrina nacional como la internacional, establecen una distinción entre los conflictos armados que se pueden suscitar en el seno de una sociedad o entre distintos Estados.

Tal distinción va desde los meros desórdenes internos hasta la guerra internacional. Cuando se trata de hechos producidos por rebeldes cuya beligerancia no ha sido reconocida, se está frente a un caso de insurrección. Si medió reconocimiento por parte del gobierno constituido del estado de beligerancia, trátase de una guerra civil nacional. Por fin, si un Estado extranjero interesado es quien reconoce la beligerancia del partido o facción en armas, se lo denomina guerra civil internacional.450 Contemporáneamente y a partir de la Segunda Guerra Mundial, se ha desarro-llado una nueva forma de conflicto que se ha dado en llamar guerra revolucionaria.

Para Robert Thompson su mejor definición es: "una forma de guerra que permite que una mino-ría, pequeña y despiadada, obtenga por la fuerza el control de un país, apoderándose, por lo tanto, del poder por medios violentos y anticonstitucionales"451.

Suelen igualmente distinguir los autores entre la guerra revolucionaria y la guerra de guerrillas. Mientras esta última es defensiva y táctica, incluye el hóstigamiento de las fuerzas regulares, puede ser nacionalista o patriota y no necesariamente política, la primera es esencialmente polí-tica y social. Puede, durante cierta fase, incluir acción guerrillera pero sus objetivos son muchí-simo más ambiciosos que los de la guerra partidaria. Puede también incluir, como en China,

450 (Confr. Luis A. Podestá Costa, "Ensayo sobre las luchas civiles y el Derecho Internacional", Tip. A.G. Rezzónico, Buenos Aires, 1926, p. 11; Bidart Campos, "Derecho Constitucional", Ediar, Buenos Aires, 1968, T. I, p. 576; Rafael Moyano Crespo, "Aspectos ético-jurídicos del Derecho de Guerra", Editorial Difusión, Buenos Aires, año 1940, p. 69; Alfred Verdross, "Derecho Internacional Público", Traducción al castellano de Antonio Frujol y Serra, Editorial Aguilar, Madrid, 1955, P. 553).

451 ("Guerra Revolucionaria y Estrategia Mundial (1945-1969)", Ed. Paidós, Buenos Aires, 1969, p. 20).


Vietnam y Argelia, un llamado al patriotismo contra una agresión o una ocupación foránea, pero los objetivos trascienden la idea de "liberación" usada en sentido convencional452

Conviene destacar que, de modo más o menos coincidente, los teóricos sobre el tema distinguen cinco fases dentró de la guerra revolucionaria, que caracterizan del modo que sigue. Fase uno: despliegue e infiltración en el país en que se inicia el proceso; organización clandestina del apa-rato revoluciónario; agitación social. Fase dos: intimidación de la población mediante el terro-rismo en sus distintas formas, como modo de obtener el desprestigio de la autoridad pública y privarla de consenso. Fase tres: control de la población para comenzar a volcarla hacia el mar-xismo o asegurar su pasividad. Fase cuatro: ejercicio de dominio sobre un espacio geográfico poblado, para instalar un gobierno revolucionario y gestionar su reconocimiento internacional. Fase cinco: pasaje a la ofensiva general; desarrollo de la guerra civil y apoderamiento del pa-ís.453

En consideración a los múltiples antecedentes acopiados en este proceso, especialmente docu-mentación secuestrada, y a las características que asumió el fenómeno terrorista en la República Argentina, cabe concluir que dentro de los criterios clasificatorios que se vienen de expresar, este se correspondió con el concepto de guerra revolucionaria. En cuanto al grado de desarrollo por ella alcanzado, el informe del Estado Mayor General del Ejército concluye en que llegó a la creación de zonas dominadas.

Sin embargo, a estar a la propia caracterización que en dicho informe se hace del estadio en cuestión, en modo alguno parece que las fuerzas insurgentes hubieran ejercido dominio sobre un espacio geográfico determinado, como paso previo a la instalación de un gobierno revoluciona-rio, para la gestión de su reconocimiento internacional, Por el contrario, la propia Directiva Nº 333/75, ("operaciones contra la subversión en Tucumán"), establece que el enemigo -que estima en una capacidad aproximada entre 300 y 500 hombres- se aprestaba a efectuar la apertura de un "frente rural", describiendo actividades puramente preparatorias.

Por lo demás, en momento alguno, tales grupos insurgentes, fueron reconocidos como beligeran-tes, recibieron reconocimiento internacional, contaron con la capacidad de dictar normas con alguna eficacia general, y menos aún tuvieron poder de hecho, para aplicarlas, ni hubo interven-ción en el conflicto de potencia extranjera alguna.

452 (Brian Crozieri "Teoría del conflicto", Editorial Emecé, Buenos Aires, 1977, p. 186).

453 (Conf. informe obrante a fs. 486/496 del cuaderno de prueba del Teniente General Viola, producido por el Estado Mayor General del Ejército; Thompson, op. cit. ps. 21 y ss.; Crozier, op. cit. ps., 174 y ss.; Osiris Guillermo Villegas, "Guerra Revolu-cionaria Comunista", Circulo Militar, Buenos Aires, 1962, ps. 87 a 91; General Alberto Marini, "Estrategia sin tiempo", Círculo Militar, Buenos Aires, 1971, ps. 262 a 264).


En las condiciones dadas, es claro que la lucha armada se desarrolló fronteras adentro, lo que excluye por completo el concepto de guerra que alude a una contienda entre Estados soberanos y que tiene por fin hacer prevalecer un punto de vista político454 Tampoco importó una guerra civil internacional, por la falta de reconocimiento externo del estado de beligerancia de la facción en armas455

Es evidente que los argumentos de la Cámara Federal quedaron obsoletos ante la evolución de los CANI en el DIH, previamente referido. Llegándose en el caso Tadic del TPIY a fijar los elemen-tos que caracterizan a un conflicto armado interno para el que basta identificar 1) un mínimo de organización en las partes contendientes y 2) un mínimo en la intensidad en las hostilidades, que debe superar los episodios o incidentes aislados456.

En ese sentido en el referido alegato de defensa el Dr Alfredo Solari expresó:

Reiteradamente algunos acusadores han recurrido al negacionismo de la guerra revolucionaria que tuvo que soportar la Nación desde fines de los 50, los ’60 y hasta 1982, con más el episodio de refloración rancia y tardía del intento de copamiento de la guarnición de La Tablada el 23 de enero de 1989.

Esta cuestión sí tiene relevancia jurídica (y también política), y corresponde su consideración atenta, para determinar si hubo ó no en nuestro país una guerra revolucionaria emprendida por grupos numerosos de argentinos armados sediciosos que se atribuyeron los derechos del pueblo (Art.22 CN) y que tomaron las armas contra la Nación y se unieron a sus enemigos (Art.103 CN) para tomar el poder por la violencia e instaurar la “Patria Socialista”, es decir, el comunismo, y sus consecuencias, generando a las autoridades de la Nación la urgencia de defenderla.

Los argumentos utilizados van desde un negacionismo especioso fundado en una falacia lógica que afirma que la guerra la declara el Congreso y como no lo hizo, por tanto no hubo guerra, hasta un negacionismo genérico que importa la lisa y llana negación de la existencia de la mis-ma con una postulación límite de que nunca hubo en realidad un conflicto armado en la Argenti-na.

Esta variedad argumental nos obliga a tratar separadamente las referidas postulaciones:

454 (Vid. Podestá Costa, op. y loc. cit.; Hans Kelsen, "Principios de Derecho Internacional Público", traducida por Hugo Cami-nos y Ernesto C. Hermida, Ed. "El Ateneo", Buenos Aires, sin fecha; Ch. Rousseau, "Derechos Internacional Público profundiza-do", Traducción de Delia García Dairreaux, Editorial "La Ley", Buenos Aires, 1966, p. 371).

455 (Conf. Podestá Costa, op. cit., ps. 11, 12 y 15; Daniel Antokoletz, "Tratado de Derecho Internacional Público", quinta edición, Librería y Editorial "La Facultad", Buenos Aires, 1951, T. III, p. 531).455 456

Cárdenas Emilio, Los derechos humanos y el derecho humanitario internacional, Res Pública Argentina, 2010-1 y 2, pág 14.


a) El Negacionismo Especioso Fundado en una Falacia Lógica: Como el Congreso de la Nación no declaró la guerra, entonces no hubo guerra.

Ahora bien:

• Por un lado, la postulación contradice la historia Argentina y universal;

• Por otro, contradice el derecho vigente en la Argentina a la época de los hechos y actualmente.

En efecto, por una parte la declaración de guerra, que es un acto de derecho internacional, entre Estados, no se ha aplicado en ninguna parte del mundo nunca en los casos de sedición domésti-ca.

Para luego enumerar una serie de conflitos armados nacionales e internacionales en los que nunca existió declaración de guerra, e incluye desde los ataques de las montoneras hasta la guerra de Malvinas.

Seguidamente expresa Solari: Con ello sólo bastaría para desestimar el argumento de que si no hay declaración de guerra, es porque no hay guerra, una verdadera falacia ‘post hoc, ergo prop-ter hoc’, falacia lógica que consiste en afirmar que algo (en el caso, la ausencia de declaración formal de guerra) es la causa de alguna otra cosa (en el caso, la afirmación de que no hubo gue-rra) sencillamente porque la primera es anterior en el tiempo a la segunda.

Tal pseudo razonamiento es tan ingenuo como burdamente falso, y desmentido –además- por el derecho positivo argentino, tanto el vigente a la época de los hechos, como el actualmente en vigor.

En efecto: A la época de los hechos, regía el Código de Justicia Militar ley14.029, sancionado en 1951 bajo la Constitución peronista de 1949, cuyo Art.29 otorgaba rango constitucional a la jurisdicción militar –insuprimible, por ende, salvo reforma constitucional-. Dicho código estuvo vigente hasta el 26 de febrero de 2009 (Art.7° ley 26.394)

El Art.882 de dicho CJM disponía:

El Tiempo de Guerra, a los efectos de la aplicación de este código, comienza con la declaración de guerra, o cuando esta existe de hecho, o con el decreto de moviliza-ción para la guerra inminente, y termina, cuando se ordena la cesación de las hosti-lidades.

En la actualidad, la ley 26.394 en su Anexo II Art.2°, prevé similarmente:

Artículo 2º.- Tiempo de guerra.


El tiempo de guerra, a los efectos de la aplicación del procedimiento previsto en esta ley, co-mienza con la declaración de guerra, o cuando esta existe de hecho, o con la norma que orde-na la movilización para la guerra inminente y termina cuando se ordena la cesación de hosti-lidades.

El texto es copia del citado Art.882 CJM, agregando sin embargo, como párrafo final, una previsión nueva: “A los mismos efectos, se entenderá que existe conflicto armado cuando este exista de hecho.”

En consecuencia no es necesaria una formal declaración como condición de un estado de guerra, pues: ni la práctica nacional, ni la práctica internacional, ni el derecho que ha regido en la Argentina, nunca han dejado de reconocer la existencia de hecho de una guerra por la ausencia de una declaración previa.

B) El Negacionismo Específico: Nunca hubo guerra revolucionaria en la Argentina. Contrariamente a tal negacionismo, con sus propias palabras la izquierda marxista-leninista violenta ha proclamado y endiosado la guerra revolucionaria, y ha reconocido haberla llevado a cabo.

En efecto, algunas citas de los ideólogos del socialismo revolucionario y de los que llevaron a la praxis revolucionaria en nuestro país esas ideas, habrán de demostrar que la realidad fue diame-tralmente opuesta a la tesis negacionista, que descaradamente hoy pretenden difundir. […]

De la extensa lista de citas donde se reflejan los fundamentos referidos por el Dr Solari, en razón de la extensión solo hemos seleccionado cuatro a los fines de ilustrar el punto457:

•••• El 6 de septiembre de 1974, se celebró en la ciudad de Buenos Aires, una conferencia de prensa secreta a la que concurrieron Mario Firmenich junto con Adriana Lesgart, por la Agrupación Evita, Juan Carlos Dante Gullo, por la Juventud Peronista, Juan Pablo Ventura, por la Juventud Universitaria y Enrique Juárez, por la Juventud de Trabajadores Peronistas. En la misma, se anunció la decisión de Montoneros de “volver a la resistencia” y “reasumir las formas armadas de lucha”.

Expresó también Firmenich en dicha conferencia:

457 Las fuentes pueden ser consultadas en numerosos sitios web, como por ejemplo www.ruinasdigitales.com.ar


“Puesto que “se han agotado todas las formas legales de continuar la lucha sólo quedaba la opción de emprender una “guerra popular integral”

Esto también ocurrió, adviértase, bajo el gobierno ‘de jure’ inaugurado el 25 de mayo de 1973.

• En el mismo N° 1 de la Revista Evita Montonera de diciembre de 1974 458, páginas 36 y 37 la organización Montoneros hacía pública una resolución adoptada el 6 de septiembre de 1974, en cuyos fundamentos y parte resolutiva expresaba:

“Considerando:

“I.-Que desde el 1 de julio de 1974, fecha de fallecimiento del Gral. Perón, se han produ-cido una serie de hechos que han modificado totalmente la naturaleza del proceso iniciado el 11 de marzo de 1973.

Luego de enumerar tales hechos, entre los cuales la prohibición de diversos actos de la orga-nización, la remoción del Ministro Taiana, y la clausura del Diario Noticias –dirigido por Miguel Bonasso- 459, afirmaba:

“III.-Que todos esos hechos configuran una desvirtuación total de la voluntad popular ex-presada el 11 de marzo y el 23 de septiembre de 1973, ponen de manifiesto que este go-bierno ha dejado de ser peronista y representativo y dejan en claro que su objetivo es la destrucción de las fuerzas populares y la proscripción de quienes mantienen su lealtad a los intereses históricos del Movimiento Peronista.”

Para concluir:

“Por todo ello la Organización Montoneros Resuelve:

“1) Volcar todas sus fuerzas para encabezar la Resistencia Popular contra la ofensiva im-perialista y oligárquica que ha logrado copar las posiciones claves del gobierno po-niendo a este al servicio de sus intereses.

“2) Reasumir las formas armadas de lucha, las que junto con todas las otras formas (actos, movilizaciones, huelgas, caños, etc.) constituyen la guerra popular integral…

“3) Organizar, a partir de aquellas luchas, las milicias peronistas que imaginara evita, pa- 458 http://www.ruinasdigitales.com/evita-montonera/evitanumero1/ 459 http://www.elortiba.org/monpren.html


ra que todo el pueblo pArt.icipe activamente en todas las formas de enfrentamiento que se darán en esta etapa de la Resistencia. …

Y firmaban: “PERÓN Ó MUERTE, VIVA LA PATRIA, HASTA LA VICTORIA, MI GENE-RAL.”460

• En la Revista Evita Montonera N° 3 de marzo de 1975, se da difusión general a los hechos

producidos el 16 de setiembre de 1974461 por la organización armada y las de superficie:

“Objetivos Militares.

“En el terreno militar nos propusimos efectuar operativos de ataque y hostigamiento, para golpear instituciones pertenecientes a las fuerzas enemigas.

“Fueron atacadas así empresas vinculadas al imperialismo yanqui tales como concesiona-rias de automotores, bancos, laboratorios, etc. También actuamos contra centros de la oli-garquía y el gorilaje (Sociedad Rural, Banco Ganadero), contra las fuerzas represivas y la burocracia política y sindical.

“En un segundo nivel, se llevaron a cabo numerosos operativos para propagandizar nuestra propuesta política (ocupaciones, actos relámpagos, volanteadas).

“el plan militar se completó con operativos de distracción de la represión y de apoyo logís-tico”

Concluyendo:“Evaluación.

“Teniendo en cuenta todos los elementos apuntados, podemos señalar el resultado am-pliamente positivo del operativo del 16 de septiembre.

“En primer lugar, porque se produjo –repitiendo la experiencia del 22 de agosto- el primer hecho militar en el que participaron cientos de compañeros con una conducción centrali-zada tanto en la planificación como en la ejecución. Consideramos que este es el verdade-ro embrión de las milicias populares.

“El segundo elemento que evaluamos como positivo es la confirmación de la voluntad de lucha de nuestro pueblo, destacando el apoyo y la receptividad a todas las acciones que implicaron un duro golpe al gobierno antipopular de Martínez, López Rega y el vandoris-

460

http://www.ruinasdigitales.com/revistas/Evita%20Montonera%2001.pdf

461 La puesta masiva de bombas se llamaba “cañada”. Los diarios de la época refieren que en la cañada del 16 de septiembre se colocaron más de 60 explosivos en todo el país en un solo día.


mo.” 462

l.-En la Revista El Combatiente del lunes 17 de febrero de 1975 463, se publica un editorial del PRT-ERP firmado por Mario Roberto Santucho relacionado con el Operativo Independencia ordenado por la Presidente María Estela Martínez de Perón en la provincia de Tucumán, titu-lado “La compañía de Monte vencerá”, en el que afirma que “Es el primer paso de la inter-vención de las Fuerzas Armadas …en la lucha antiguerrillera”.

El PRT entonces da a conocer lo que llama su “Plan Estratégico” con los siguientes objeti-vos:

“1. Generalización de una guerra civil, concentrando los principales recursos hacia la lu-cha militar y encarando el enfrentamiento con criterio de aniquilamiento, extendiendo la guerra a todo el país en forma armónica para utilizar grandes unidades aceptando la con-cepción de una guerra prolongada. “… “4. Aumentar los efectivos de la guerrilla”.

En definitiva las bandas sediciosas terroristas se atribuyeron los derechos del pueblo (todos ac-tuaban en nombre de este, y muchos se interpretaban a sí mismo como la vanguardia de clase obrera), se alzaron en armas, e incurrieron manifiestamente en el delito constitucional de sedi-ción del Art.22 CN:

“ART.22. El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y auto-ridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de este, comete delito de sedición.”

Por tales antecedentes, y habida cuenta las víctimas inocentes y los daños materiales que queda-ron como saldo de la lucha armada, no puede hoy controvertirse que la Argentina vivió en la dé-cada del ’70 un proceso de guerra revolucionaria, que causó daños de gran magnitud y extensión, afectando indiscriminadamente vidas, libertad, propiedad, y al sistema democrático y republicano constitucional, que establece las reglas pacíficas para el acceso al gobierno de las fuerzas políti-cas.

Situación que fue detallada en la sentencia de la causa 13/84 en el juicio a las Juntas Militares y también fue recordada por el juez federal Oyarbide el 1 de junio de 2009, en el marco de la causa Nº 8845/08 instruida en el Juzgado Federal Nº3 de Mar del Plata donde con referencia a lo acon- 462 http://www.ruinasdigitales.com/evita-montonera/evitanumero3/ Revista Evita Montonera Nº 3 Marzo de 1975 pág.23. 463 http://www.catedracheguevara.com.ar/books/librosydoc/sobrelalucha/Tomo%20II.pdf - Daniel de Santis “¡A VENCER O MORIR! PRT-ERP- DOCUMENTOS” -Tomo 2, pág.244


tecido en los ’70 dijo:

La actividad de estas agrupaciones se desarrolló en todo el territorio nacional, predominante-mente, en las zonas urbanas y consistió generalmente en ataques individuales a personas y bie-nes incluyendo asesinatos y secuestros, y en menor medida ataques organizados contra unidades militares y pueblos enteros, resultando afectados todos los sectores de la vida nacional, aunque en especial fueron objeto de ataques integrantes de las Fuerzas Armadas, de seguridad y poli-ciales (Capítulo II del considerando segundo).

Este accionar fue producto de una pluralidad de grupos subversivos caracterizados por su orga-nización de tipo militar, su estructura celular, la posesión de un considerable arsenal y abundan-tes recursos económicos, producto principal de los delitos cometidos. Entre ellos, se destacaron las Fuerzas Armadas Revolucionarias (FAR) Ejército Montonero, y el Ejército Revolucionario del Pueblo (ERP). Por resultar inherente a la forma de organización militar, las bandas terroris-tas dictaron sus propias normas disciplinarias y punitivas y constituyeron organismos propios con la finalidad de sancionar determinadas conductas que consideraban delictuosas, siendo co-nocidos los juicios revolucionarios de Rodolfo Galimberti, Juan Gelman y otros.

La actuación de las bandas subversivas se caracterizó por la pública atribución de los hechos cometidos, tal como surgía del manual de Instrucción las Milicias Montoneras; así las distintas organizaciones subversivas emitieron una multitud de publicaciones y panfletos, donde a través de partes de guerra y comunicados daban detalles de los hechos cometidos. Su finalidad, según pudo establecerse en la sentencia que se comenta, fue la toma del poder político por parte de las organizaciones terroristas.

En consecuencia tal actuar generó en las autoridades de la nación el inexcusable deber de defen-derla.[…]

Ese deber de defender la Nación lo impone la Constitución Nacional a través de diversas disposi-ciones (Arts. 22, 119, 127 y 31), y que tiene un remoto origen en el “Senatus Consultum de Re Publica Defendenda”, dictado por el Senado Romano para poner en marcha la defensa de la Re-pública cuando esta se veía amenazada por la insurrección (como la de Marcos Emilio Lépido en el año 77 AC, o el alzamiento de Cayo Julio César que desató la 2ª Guerra Civil de la República de Roma entre el 49 y el 45 AC), o la invasión exterior.

Recordando también aquí la vieja ley romana del “Vim vi repellere licet”, es lícito repeler la fuerza con la fuerza”regla establecida en el Digesto 43, 16,3, 9, y cuyo origen se atribuye al Se-nador Cassius durante la República Romana “

Regla también receptada expresamente por nuestra Corte Suprema de Justicia en 1962 (gobierno ‘de iure’) en Fallos 254:116, donde afirmó:


“Asiste al Estado la facultad de la autopreservación contra los ataques llevados con vio-lencia a las instituciones vigentes. Tales poderes incluyen los militares, pues en supuestos excepcionales las autoridades legales ordinarias pueden ser incapaces de mantener la paz pública y suprimir la violencia y la depredación.”

Agregando:

“La razón de la actuación de las fuerzas militares como auxiliares para la eficaz restaura-ción del orden y de la paz pública, no se altera por causa de la vigencia del estado de sitio. Antes bien, la facultad constitucional de la autoridad legítima, de recurrir al ejército como órgano auxiliar para dominar la subversión, está justificada por la realidad de ésta y la honestidad de la orden en cuanto a la necesidad del medio.”

“En la medida de lo requerido por circunstancias excepcionales, es válido también para la comunidad, depositaria del bien común, el precepto en que la sabiduría clásica concreta la ley natural: Vim vi repellere licet; es lícito rechazar la fuerza con la fuerza” (CSJN 1962 - Fallos 254:116 Considerando 6°).

Doctrina reiterada posteriormente en Fallos 303: 172.

Por otra parte, en el orden internacional rige también la regla que hemos referido, consagrada en el Art.51 de la Carta de las Naciones Unidas del 26 de junio de 1945, reconoce que:

Ninguna disposición de la Carta menoscabará el derecho.-inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un miembro de las NacionesUuni-das.

“Vim vi repellere licet”, es la regla de oro de supervivencia de las naciones como entidades so-beranas e independientes. Que involucra no sólo al gobierno, sino también al pueblo de una na-ción soberana e independiente.

Así lo expone, con meridiana claridad, la reflexión de Miguel de Unamuno:“Nadie tiene dere-cho a ser espectador de la lucha de los demás, cuando en ella se juega parte de su propio destino y ante todo la suerte del país.”

La Argentina aplicó el vim vi repellere licet en el XIX, frecuentemente:

• Antes del proceso independentista, fueron rechazadas por las armas las dos invasiones in-glesas de 1806 y 1807.

• El 20 de junio de 1810 la provincia de Córdoba desconoció a la Primera Junta establecida en Buenos Aires, prolegómeno de la ulterior e inmediata contrarrevolución. En junio San-tiago de Liniers y el gobernador de Córdoba, Gutiérrez de la Concha, alistaron tropas para


resistir a la expedición que enviaría la Primera Junta, enviándolas a Córdoba, donde los al-zados se dispersaron y sus cabecillas fueron apresados. El 28 de julio de 1810 la Primera Junta ordenó su fusilamiento. El 26 de agosto de 1810 Santiago de Liniers, el gobernador de Córdoba y otros partìcipes fueron fusilados. La contrarrevolución había sido sofocada.

• El 5 de mayo de 1860, finalizado su mandato presidencial, Urquiza transmite la Presidencia de la Nación al abogado cordobés Santiago Derqui, bajo cuyo mandato, se originaron di-versos movimientos insurreccionales en el interior. Desconocidos y rechazados en el Con-greso de la Nación los diputados elegidos por Buenos Aires por invalidez de sus títulos –ya que la Provincia aplicó la ley electoral provincial, en lugar de la nacional-, el Congreso de la Nación, además consideró ese hecho como un acto de sedición en los términos del Art.109 CN (texto de 1860) 464.

• Después de la batalla de Pavón, y pese a haberse consagrado el primer Presidente que ha-bía permanecido al margen de la Confederación, el Gral. Bartolomé Mitre, diversas insu-rrecciones. El último caudillo, el catamarqueño Juan Felipe Varela, fue finalmente derrota-do en la batalla del Pozo de Vargas el 19 de abril de 1867.

• Asimismo cuando el 13 de abril de 1865 se inició la campaña paraguaya contra la Nación, con la captura de barcos argentinos en el río Paraná, la invasión de la provincia de Co-rrientes y la ocupación de su ciudad capital. Mitre primero envió al Gral. Paunero, luego formó el Ejército Grande, y a la fuerza de Solano López le opuso la fuerza de la Nación.

No es, pues, una novedad en la historia argentina, la guerra defensiva, esto es: el uso de la fuer-za por la Nación para repeler a quienes pongan en planta la fuerza contra ella.

Ello fue, es y será siempre, un mandato constitucional derivado de los Arts. 31,22, 119 y 127 de la Constitución Nacional.

464 “Art. 109. Ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el Gobierno federal debe sofocar o reprimir conforme a la ley.”


Son tan grandes y tan burdas las violaciones al debido proceso que siento una profunda deso-lación como hombre que he dedicado toda mi vida al derecho. Sin embargo tengo fe en que se va a recuperar el camino del que nunca se de-bieron apartar los jueces de la república.

Alfredo Solari

Capítulo VIII Indebido proceso

A lo largo de este trabajo hemos profundizado diferentes aspectos en torno a la Convención de “imprescriptibilidad”, pero esta no es la única violación que se puede observar en los juicios de venganza. La verdadera víctima jurídica de estos juicios es la garantía del debido proceso que es la exigencia mínima para limitar la sed punitiva estatal, que trae el ordenamiento obligatorio de las normas de derechos humanos, en tanto normas de ius cogens. Su violación transforma el jui-cio en una ejecución sumaria con resultado predeterminado. El debido proceso brinda al imputado garantías que el Estado debe respetar ante una acusación penal para asegurar un proceso legal, justo y que no se prive al imputado de la tutela de los dere-chos que le son reconocidos en los instrumentos internacionales de DDHH: la DUDH, la DADDH, el PSJCR, el PIDCP y las garantías constitucionales. En este sentido la Corte IDH465 tiene decidido que:

117. En opinión de esta Corte, para que exista “debido proceso legal” es preciso que un justicia-ble pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de

465Cuya “jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el estado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos rela-tivos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr. arts. 75 de la Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y artículo 2º ley 23.054).” (CSJN, 7/4/1995 G 342 XXVI R H - "Giroldi, Horacio David Y Otro S/ Recurso De Casación -Causa Nº 32/93" - Fallos, 318:514)


igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio pa-ra asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. …

118. En este orden de consideraciones, la Corte ha dicho que los requisitos que deben ser observa-dos en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judi-ciales, “sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho” y son “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos dere-chos u obligaciones están bajo consideración judicial”. (Corte IDH, 1º/10/1999 – OC 16/1999).

También la CSJN ha dicho en el caso “Crudo” (Fallos 312:540) Las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio exigen que la acusación describa con precisión la conducta imputada, a los efectos de que el procesado pueda ejercer en plenitud su derecho de ser oído y producir prueba en su descargo, así como también el de hacer valer todos los medios conducentes a su defensa, que prevén las leyes de procedimientos. Y en el caso “Martínez” (Fa-llos 321:469) Constituye un requisito fundamental del debido proceso penal, la necesidad de que las sentencias penales contengan el exámen acerca de la participación de cada uno de los proce-sados en los hechos ilícitos que se consideren probados… en razón del derecho fundamental del acusado, basado en el art. 18 de la CN, de tener un conocimiento efectivo del delito por el cual ha sido condenado. (Idem “Fiscal c/Fanton” 312:2370).

No obstante los jueces hacen notables esfuerzos para evanescer las violaciones al debido proceso, entre ellas se pueden destacar:

1-Tribunales ex post facto La ley 24050 publicada en el B.O. el 7 de enero de 1992 estableció la Competencia e Integración del Poder Judicial de la Nación en Materia Penal y en consecuencia se creó la CNCP y los Tribu-nales Orales Federales en todo el país, 9 años después del último hecho sometido a juzgamiento. Por lo tanto al celebrar los juicios de venganza los TOF violan el Art. 8.1 del PSJCR, que goza de jerarquía constitucional [Art. 75:22 de la CN], es norma de ius cogens y establece las garantías judiciales:

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada co-ntra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.


Ello es conteste con el Art.XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que establece: Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas.

Acerca de la prohibición de los tribunales ex post facto nos ilustra el Dr Alfredo Solari: Dicha norma es concordante, y complementa (Art.75:22 CN), la llamada garantía del juez natu-ral, establecida en el Art.18 CN.

En relación con ello el presidente de uno de los tribunales orales ha dicho: La garantía inherente a toda persona de ser juzgada por un juez imparcial, frecuentemente se la relaciona al concepto de juez natural, lo cual, entonces, hace referencia a la designación legal de aquél, realizada an-tes del hecho de la causa. 466

En consecuencia el juez natural creado por la ley antes de los hechos de la causa, era el Consejo Supremo de las FFAA, instituido por el Art.9:1° de la L.14.029 (Código de Justicia Militar) BO 6-8-1951.

La causa ESMA, por ejemplo, se inició por DTO.2147/83 del Poder Ejecutivo Nacional, del 22 de agosto de 1983, facultado al efecto por el Art.179 del CJM que establecía:

“Artículo 179. - En las causas de los oficiales generales y funcionarios letrados de la administración de justicia, la orden de proceder a la instrucción de sumario será dicta-da siempre por el presidente de la Nación.”

La causa llevó el N° 35/85 “S”, Letra AAJE, AZ8 “ad-hoc” Nro. 1 “Esc”/83. Posteriormente, por Acordada N° 2 de fecha 4 de febrero de 1987, quedó radicada ante la Cámara Federal por-teña.

Cabe destacar aquí, especialmente, que cuando la Cámara Federal porteña en su Acuerdo Ple-nario del 1° de septiembre de 2003 refiere la necesidad de preservar la garantía de la doble ins-tancia emergente de la ley 23.984 (nuevo Código Procesal Penal) –como fundamento de la remi-sión que dispone de la causa a sorteo de juez de primera instancia, reservándose así indebida-mente el papel de órgano de revisión de actuaciones anteriormente cumplidas por ella como tri-bunal de primera instancia-, invoca un mero pretexto que es jurídicamente una falsedad, pues

• No sólo la propia ley 23.049 había incorporado en su Art.7° el Art.445 bis al CJM creando recursos ante las Cámaras Federales,

466 “La imparcialidad del Juez y el juicio por Jurados”, Daniel Horacio Obligado. Diario digital elDial.com del 16 de agosto de 2011 - elDial.com - DC1632


• Sino que la ulterior ley 24.050 –vigente a la época del acuerdo plenario citado- incorporó como competencia de la Cámara Nacional de Casación Penal la revisión casatoria en 2ª instancia. 467

Basta leer el Art.445 bis del Código de Justicia Militar –aún vigente 468 a la época del Acuerdo Plenario- para advertir la amplitud del mismo, que garantiza una revisión aún mayor que las de los recursos de apelación (Arts.449 a 455 CPPN) y de casación Arts.456 a 473 CPPN) estable-cidos en la ley.23.984.

Si –como dijo la Cámara Federal en el citado Acuerdo Plenario- esta causa había estado “paralizada” por las Leyes 23.492 y 23.521, y si la Cámara ya se había avocado el conoci-miento de esta causa –como lo hizo en 1987 por Acordada N° 2 de fecha 4 de febrero de 1987- la empezó a tramitar y decidió en ella, con fallo confirmado por la Corte Suprema (Fa-llos 311:401) entonces lo que jurídicamente correspondía era que conservara la competencia establecida por la ley 23.049 -que ninguna norma le había sustraído- con revisión del Art.445 bis del CJM ante la CNCP.

Todos han sido pretextos y falsedades jurídicas para:

• Arrogarse ilegítimamente, y sin norma previa, el carácter de órgano de revisión; y

• De tal suerte, impedir la revisión amplia por la CNCP del recurso del Art.445 bis del CJM.

En definitiva es aplicación del derecho penal de enemigos, persecución política, violación de la ley y de la Constitución469.

2-Ilegal uso de la analogía penal

Fue en relación a la analogía que la CSJN dijo en 1869:

No debe darse a las leyes penales una interpretación extensiva, en perjuicio del acusado470

Muchos años después, en la causa 13/84, la CSJN afirmaba que:

En efecto, son conceptos indudablemente recibidos por el Art.18 de la Constitución Nacio-

467 Una de las salas juzgará de los recursos previstos por el artículo 445 Bis de la ley 14.029 (Código de Justicia Militar). 468 El CJM fue derogado por la ley 26.394 BO 29-8-2008, con entrada en vigencia –conforme a su Art. 7°- a los seis meses de su promulgación, esto es: el 26-2-2009. O sea que él mismo es un violador de la garantía que invoca. 469 Causa ESMA alegato de defensa del Dr. Alfredo Solari. 470 CSJN, 1869 – “Criminal c/ Gómez Justo García, Celso y Gibson, Guillermo” – Fallos, 8:310.


nal, que el derecho represivo en cualquiera de sus ramas- constituye un sistema riguroso y cerrado, formado por ilicitudes discontínuas, que no tolera por la naturaleza de los objetos jurídicos de que trata, ningún tipo de integración, extensión o analogía tendiente a comple-tar los elementos esenciales de las figuras creadas por la ley; y que si bien constituye tarea específica de los jueces interpretar las normas legales a los fines de la correcta determina-ción de su sentido jurídico, […]

En materia penal se excluye toda interpretación analógica o extensiva de las normas puni-tivas471.

Finalmente, el CPPN estableció que:

Art.2° CPPN: las leyes penales no podrán aplicarse por analogía.

Prohibición que rige ‘a fortiori’ si esa ley es ‘ex post facto’.

En ese sentido la ley vigente en la época de lo hechos –CJM-, en su artículo 577 establecía: Ninguna sanción podrá ser aplicada por simple analogía, a no ser en los casos en que la ley así lo haya establecido, determinando las disposiciones que servirán para ello.

No obstante todo lo dicho el ministro Maqueda en el considerando 58 de su voto en Arancibia expresó:

58) Que, por lo expuesto, las conductas investigadas no sólo eran crímenes para la ley in-ternacional sino que nuestro código preveía una clara descripción de la conducta así co-mo su respectiva sanción, lo que implica preservar debidamente el principio de legalidad cuyo fin es que cualquiera que vaya a cometer un acto ilegal esté claramente advertido con anterioridad por la norma que esa conducta constituye un delito y su realización con-lleva una pena. Si bien es cierto que los tipos penales vigentes en nuestro país tal vez no captan en toda su dimensión la gravedad de los hechos reprobados por la comunidad in-ternacional, pues no valoran especialmente aquellas circunstancias que hacen que se consideren crímenes contra el derecho de gentes (por ejemplo el hecho de cometerse en gran escala y de modo sistemático o el móvil racial o político, etc.) lo cierto es que lo esencial de tales conductas sí están abarcadas por nuestra legislación, e incluso en la in-dividualización de la pena los jueces tienen (conforme a nuestra legislación) potestades para ponderar atenuantes y agravantes para calificar el hecho.-

471 Fallos, t. 301, p. 395 -rev. la ley, t. 1982-c, p. 286-; disidencia en fallos, t. 303, p. 988 -rev. la ley, t. 1981-d, p. 340-; t. 305, p.

2174; t. 306, p. 1433; doctrina de la causa c.1040.xx., "citrex, saic s/ apelación", fallada el 28 de octubre de 1986).” (CSJN, 30/12/1986, “causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del poder ejecutivo nacional”, fallos, 309:5)


La especificidad de los delitos de lesa humanidad como crimen internacional, y sus particulares características no pueden confundirse con delitos comunes que prescriben. Es evidente que estos delitos no estaban vigentes en la época de los hechos, motivo por el cual la Cámara Federal im-putó a las Juntas Militares delitos comunes y en este sentido coinciden las afirmaciones del mi-nistro Maqueda con lo realizado por los jueces de la Cámara y ratificado por la CSJN quienes reconocieron que había operado la prescripción de la acción penal de algunos delitos. En definitiva los argumentos del ministro no alcanzan para suplir la ausencia de taxatividad de los delitos de lesa humanidad en el derecho interno. Por otra parte hemos visto que en los ’70 los delitos de lesa humanidad no tenían jurisdicción y competencia universal y la Convención de “imprescriptibilidad” es susceptible de ser nula entre otros cuestionamientos, en definitiva tam-poco en el derecho internacional puede afirmarse con aceptable certeza que estos delitos estaban vigentes.

A mayor abundamiento acerca del reconocimiento de la aplicación de la analogía penal, el propio presidente de la Corte Suprema ha reconocido en el libro referido472 que los ministros de la Corte recurrieron a la analogía penal para punir conductas no tipificadas. En efecto, dice el autor en relación a la figura de la desaparición forzada: Ante la inexistencia de una categoría específica para la desaparición forzada, en algunos casos los magistrados debieron apelar a otras figuras penales para dictar sentencia.

3-La analogía ante la ausencia de codificación de la pena en el Estatuto que tipificaría las conductas acriminadas Las áreas oscuras e indefiniciones del Estatuto de Núremberg no solo se limitan a la jurisdicción; también se extienden al contexto que caracteriza y particulariza a los crímenes internacionales y los diferencia de los delitos comunes, de esta manera al introducir en el derecho doméstico argentino la imprescriptibilidad por la leyes 24584 y 25778, pero no así la tipificación, ni el monto de la pena, ni la jurisdicción del delito perseguido, tenemos el sayo pero falta quién se lo ponga. En efecto, ni el Estatuto de Núremberg, al que remite la Convención de “imprescriptibilidad”, ni el acuerdo que originó dicho Estatuto, están incorporados al derecho interno de la Argentina, tampoco cuentan con una norma de implementación como ocurre con la ley 26200 para el Estatuto de Roma, pero curiosamente el derecho interno atesora la imprescriptibilidad de un delito internacional que los jueces habrán de imponer por analogía con delitos comunes, pero anularán la prescripción característica propia de es tipo de delito.

472 Op.cit. pág. 168.


Con relación a los delitos de lesa humanidad, diría el referido Estatuto en el artículo que establece la jurisdicción y tipifica los delitos acriminados:

Artículo 6 El Tribunal establecido por el Acuerdo aludido en el Artículo 1 del presente para el en-juiciamiento y condena de los principales criminales de guerra del Eje Europeo estará facultado para juzgar y condenar a aquellas personas que, actuando en defensa de los in-tereses de los países del Eje Europeo, cometieron los delitos que constan a continuación, ya fuera individualmente o como miembros de organizaciones: Cualesquiera de los actos que constan a continuación son crímenes que recaen bajo la competencia del Tribunal respecto de los cuales habrá responsabilidad personal: … (c) Crimenes contra la humanidad: A saber, el asesinato, la exterminación, esclaviza-ción, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna de país donde se per-petraron. Aquellos que lideren, organicen, inciten a la formulación de un plan común o conspira-ción para la ejecución de los delitos anteriormente mencionados, así como los cómplices que participen en dicha formulación o ejecución, serán responsables de todos los actos realizados por las personas que sea en ejecución de dicho plan.

Además de los argumentos previamente expuestos acerca del nexo entre los delitos de lesa hu-manidad y la guerra, esta tipificación vincula dichos delitos a la guerra a partir de la expresión: en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del Tribunal, pues competen a este los crímenes de guerra de los máximos responsables del Eje Europeo. Como se ve, no es sencillo encuadrar en esta definición los hechos de los ’70 sin recurrir a la ana-logía penal prohibida. Sobre todo por la ausencia de una ley de aplicabilidad que permita alcanzar la taxatividad penal necesaria ya que no es suficiente con la ley que la aprobó, porque a ninguno de los imputados en los juicios que se siguen hoy en la Argentina se le puede enrostrar ser un criminal del Eje Europeo y/o haber actuado en defensa de los intereses de los países de dicho Eje. Por otra parte el Estatuto de Núremberg no solo presenta estos problemas referidos a la tipifica-ción, sino también en el monto de la pena requisito propio de todo código penal, pues tipo y pena integran la norma penal. En efecto, el referido Estatuto disponía en su Art.27:


The tribunal shall have the right to impose upon a defendant, on conviction, death or such other punishment as shall be determined by it to be just.” El tribunal tendrá la facultad 473 de imponer al acusado, condena, muerte o aquél otro castigo que sea determinado por el mismo como justo”.

Así, el tribunal estaba facultado para establecer el castigo que estime justo, de donde se derivan dos consecuencias:

• Por un lado, el Estatuto autoriza la creación judicial de derecho penal, en cuanto a la pena, lo que en la Argentina es facultad exclusiva y privativa del Congreso;

• Por otro, el Estatuto no establece la doble precisión: 1) por la ley de los hechos punibles y 2) por las penas a aplicar.

Ello no puede ser receptado en el derecho argentino, pues resulta contrario a la exigencia del

Art.18 de la CN, y a lo que tiene decidido desde antiguo la Corte Suprema de Justicia: La configuración de un delito por leve que sea, así como su represión, es materia que hace a la esencia del poder legislativo y escapa de la órbita de las facultades ejecutivas. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe (Art.19 C.N.). De ahí nace la necesidad de que haya una ley que mande o prohíba una cosa, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido.Y es necesario que haya, al mismo tiempo, una sanción legal que reprima la con-travención para que esa persona deba ser condenada por tal hecho (Art.18). Estos dos principios fundamentales y correlativos en el orden penal, imponen la necesidad de que sea el poder legislativo quien establezca las condiciones en que una falta se produce y la sanción que le corresponde.” (CSJN 1929 “Bonevo, Ricardo”, fallos 155:178).

Asimismo, en el ‘leading case’ “Mouviel” en el que luego de citar el precedente ‘Bonevo’, la CSJN decidió:

“Que conforme a esta doctrina, la "ley anterior" de la garantía constitucional citada y del principio "nullum crimen, nulla poena sine lege", exige indisolublemente la doble precisión por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar.” (CSJN, 17/05/1957 “Mouviel, Raúl Oscar, y otros” – fallos, 237:626; también 311-2453 entre muchos otros).

En ese sentido Danilo Zolo tiene dicho474 acerca de las penas del tribunal de Núremberg:

473

Right: “As a noun, and taken in concrete sense…faculty” (Black’s Law Dictionary pág. 1189, 5a Edición, 1979 West Publish-ing Co. St. Paul Min. USA. 474 Danilo Zolo, op cit. pág. 164.


No es posible dudar de que la concepción de la pena de los jueces del tribunal era de ti-po expiatorio y retributivo: lo demuestran las numerosas condenas a la pena de muerte, la imposibilidad de apelar las condenas y la ejecución inmediata. La Corte tendía a de-terminar mecánicamente la proporción de la sanción a través de una evaluación de la gravedad objetiva del crimen atribuido al acusado, sin considerar, específicamente, los <elementos subjetivos> del delito, tales como la intencionalidad del comportamiento, la conciencia sobre sus consecuencias, las motivaciones personales, el contexto social y cul-tural. La opción de tendencia <retributiva> se presenta como una práctica elemental e irreflexiva ante la falta absoluta de una teoría de la pena en el Estatuto del Tribunal y el texto de la sentencia definitiva. Fiscales y jueces no parecen siquiera rozar el tema de la finalidad de la pena, de sus efectos sobre la personalidad del condenado y su destino. La sanción –sea la pena de muerte, la prisión perpetua o la encarcelación por tiempo indeterminado- tiene solamen-te un valor aflictivo. Se trata simplemente de llevar a cabo comportamientos hostiles en perjuicio del reo, con el fin de ocasionarle sufrimiento, mortificación, humillación, hasta su aniquilación física y moral. La posible eficacia preventiva de la sanción parece quedar en la sombra respecto de su <ejemplaridad>, esto es, una ejemplaridad intimidatoria que parece encaminada no tanto a prevenir otros crímenes sino antes bien a celebrar el poder de los vencedores –ellos mismos responsables de crímenes internacionales gravísimos, exactamente como, en la edad premoderna, el <esplendor> del suplicio del condenado era una celebración colectiva de la majestad del rey o del emperador475.

Finalmente el voto en disidencia del Ministro Petracchi de la CSJN en el caso Priebke, causa 16.063/94 del 2 de noviembre de 1995, aclara:

5°) Que sin embargo -y esta es la diferencia fundamental que tengo con la mayoría- dicha criminalidad lato sensu no es suficiente para entender reunidos los requisitos impuestos en las convenciones suscriptas con Italia. En efecto, éstas exigen, además, que las con-ductas correspondientes sean punibles, es decir, que tengan prevista una pena en los de-rechos de ambos países (requirente y requerido). En este punto los citados tratados no han sido innovadores pues dicho requisito es habitual en los convenios de extradición. Si se quisiera prescindir de él habría que demostrar inequívocamente que los países signa-tarios decidieron autorizar la extradición aunque las conductas en cuestión no estuvieran amenazadas por una sanción penal. Es decir que, a la luz de lo ordenado en las citadas convenciones, el Estado argentino debería estar en condiciones de afirmar que la con-ducta imputada a Priebke, aunque para el derecho penal ordinario no pueda ya ser obje-

475 Véase M.Foucault, Surveiller et punir. Naissance de la prisión, París, Gallimard, 1975; trad. Esp. Vigilar y castigar, Madrid, Siglo XXI, 1986.


to de persecución penal (conf. Art.62 del Código Penal), sería punible a la luz del "dere-cho de gentes" (sobre la base, por ejemplo, del Art.50 de la Convención de La Haya de 1899, ya citado) si Priebke pudiera ser juzgado y condenado en nuestro país. O sea que para resolver el caso hay que preguntarse si un juez argentino podría hipotéticamente, con independencia de lo dispuesto en el Art.80 del Código Penal, condenar a Priebke con base en normas, por ejemplo, como el nombrado Art.50 de la Convención de 1899 u otras disposiciones análogas citadas en el voto mayoritario y que también reprimen el "crimen de guerra". Si la respuesta es positiva, la conducta será -conforme los términos de las convenciones suscriptas con Italia-sujeta a pena y su autor, por lo tanto, pasible de ex-tradición. En caso contrario, esta última no será posible.-

6°) Que empero, la respuesta negativa se impone, por el simple hecho de que las conduc-tas descriptas como "crimen de guerra" -o, para el caso, "delitos de lesa humanidad"- por el "derecho de gentes", hasta hoy no tienen prevista pena. El juez argentino del ejem-plo no podría condenar pues el principio de legalidad consagrado en el Art.18 de la Constitución Nacional "exige indisolublemente la doble precisión de la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar" (Fallos: 311:2453, entre muchos otros). Tampoco se podría llenar el vacío de la ausencia de pena con una remisión a la legislación penal or-dinaria, combinando la pena de ésta -cuya acción, cabe recordarlo, se encuentra pres-cripta- con un tipo del "derecho de gentes". En dicho supuesto se estaría inventando una tercera categoría de delito -por así llamarla "mixta"- lo que, obviamente, no está dentro de las facultades de los jueces de la República. En suma: que para el derecho argentino puede y debe sostenerse que conductas configurativas de "crímenes de guerra" (y también los de "lesa humanidad") son contrarias a derecho, pero no son autónomamente punibles. Lo que he expuesto hace innecesario el examen del tema atinente a la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la acción penal relativa a los "crímenes de guerra" (o "de lesa humanidad"), previstos en el "derecho de gentes". Ello es así pues la cuestión de la pres-cripción presupone una conducta punible que, como he señalado, no advierto que surja del "derecho de gentes". Además -y ya en el ámbito del derecho penal común- no podría argumentarse que se ha operado una parcial o total abrogación del Art.62 del Código Penal, que convirtiera en imprescriptible la persecución penal de las conductas típicas previstas en el Código Penal que fueran afines con aquellas reprobadas por el "derecho de gentes". Ello es así pues la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad (adoptada por la Asamblea de la O.N.U. en su resolu-ción del 26 de noviembre 1968) sólo ha sido aprobada -hasta el presente-por la Cámara de Diputados de la Nación, tal como se señala en uno de los votos que concurren para formar la mayoría.-


No obstante lo dicho, al emitir su voto en la causa Arancibia Clavel, olvidando la reserva inter-puesta por la Argentina al firmar el PSJCR que impide recurrir a este para hechos anteriores a su vigencia, en relación con lo afirmado en la causa Priebke dijo:

Que tal solución, sin embargo, a la luz de la evolución de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya no puede ser mantenida frente al derecho in-ternacional. Ello por cuanto el Estado argentino ha asumido frente al orden jurídico in-teramericano no sólo un deber de respeto de los derechos humanos, sino también un de-ber de garantía: "en principio, es imputable al Estado toda violación a los derechos re-conocidos por la Convención, cumplida por un acto del poder público o de personas que actúan prevalidas de poderes que ostentan por su carácter oficial. No obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales un Estado está obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabi-lidad puede verse comprometida por efecto de una lesión a esos derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la transgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por la falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención" (caso "Velázquez Rodríguez", sentencia del 29 de julio de 1988, considerando 172, serie C N° 4). A partir de dicho fallo quedó claramente establecido el deber del Estado de estructu-rar el aparato gubernamental, en todas sus estructuras del ejercicio del poder público, de tal manera que sean capaces de asegurar la vigencia de los derechos humanos, lo cual incluye el deber de prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reco-nocidos por la convención. Desde este punto de vista, la aplicación de las disposiciones de derecho interno sobre prescripción constituye una violación del deber del Estado de perseguir y sancionar, y consecuentemente, compromete su responsabilidad internacional

.

4-La analogía ante la tipificación ausente en las leyes 24584 y 25778 que categorizan la imprescriptibilidad

Como se viene diciendo, las leyes que hicieron posible la aplicación retroactiva del derecho penal no tipifican los delitos de lesa humanidad que imputan los tribunales y tampoco vienen dados en el Código Penal. Por su parte la CSJN refiere que la imprescriptibilidad de estos delitos existe como derecho con-suetudinario internacional con naturaleza de ius cogens y que los delitos también pertenecen al derecho consuetudinario internacional anterior a la comisión de los hechos. Ya hemos previamen-


te estudiado estas afirmaciones, amerita entonces analizar brevemente la analogía penal, pues violado el principio de legalidad y minimizada la importancia de la taxatividad del delito va im-plícita la aplicación de esta prohibida práctica para transferir la tipificación del derecho interna-cional al doméstico. No obstante, un delito que aparentemente podría ser facilmente trasladado del Estatuto de Núremberg al derecho interno, como es el homicidio, necesita pasar por una ley nacional pues el asesinato que se persiguiría es el “asesinato de lesa humanidad” cometido en un determinado contexto contra población civil antes y durante la guerra y no el asesinato común largamente prescripto y contemplado en las leyes nacionales, o el asesinato que configura el genocidio que puede estar desvinculado o no a la guerra. Al respecto nos dice el ministro de la Corte, Raúl Zaffaroni:

Desde el punto de vista formal la legalidad significa que la única fuente productora de ley penal en el sistema argentino son los órganos constitucionalmente habilitados y la única ley penal es la ley formal de ellos emanada, conforme el procedimiento que esta-blece la propia Constitución. La CN no admite que la doctrina, la jurisprudencia ni la costumbre puedan habilitar poder punitivo. No obstante, los usos y costumbres sirven para establecer los límites de la tipicidad penal cuando la propia ley, en forma tácita o expresa, se remite a ellos…

Más adelante agrega:

Un tipo penal no es un instrumento para que el poder sorprenda a los ciudadanos con su arbitrariedad Por ende, del tipo normativo de leyes penales constitucionales deben excluirse todas las no emanadas de los órganos legislativos del estado dentro de sus respectivas competen-cias, y aún las emanadas de estos cuando no tuviesen estructura penal476.

Para concluir:

De allí que no baste que la criminalización primaria se formalice en una ley, sino que la misma debe hacerse en forma taxativa y con la mayor precisión técnica posible, conforme al principio de máxima taxatividad legal. Este principio corre riesgos cada día más gra-ves, como resultado de la descodificación de la legislación penal. Aunque se trata de un principio elemental para la seguridad, no importa una legitimación del poder punitivo que con el tipo se habilita, pues la arbitrariedad puede producirse en la misma determi-nación legal. Cuando los límites legales no se establecen de esta forma, cuando el legis-

476

Zaffaroni, Eugenio Raúl, Slokar, Alejandro, Aliaga Alejandro. Derecho Penal: parte general 2° edición; Bs As. Ediar, 2002, pág 112 y 113.


lador prescinde del verbo típico y cuando establece una escala penal de amplitud inusita-da, como cuando remite a conceptos vagos o valorativos de dudosa precisión, el derecho penal tiene dos posibilidades: (a) declarar la inconstitucionalidad de la ley; (b) aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa. 477

Este principio implica la prohibición absoluta de aplicar, en el ámbito del derecho penal, criterios de analogía. En este sentido (...) Los Jueces no pueden completar ni hacer interpretaciones ana-lógicas de la ley penal so pretexto de incompleta o desactualizada. Si esto sucediera, no sólo estarían en flagrante violación al principio de legalidad, sino también al Principio Republicano de Gobierno previsto en el artículo 1º de la Constitución Nacional, por estar ejerciendo faculta-des específicas de otro de los poderes del Estado de Derecho: la creación de leyes. (Diario Judi-cial.com) Según las afirmaciones del ministro, leyes como las referidas en este punto son susceptibles de ser declaradas inconstitucionales por falta de taxatividad en el delito que pretenden tipificar y lamentablemente en las causas que nos ocupan, él ha fallado sin tener presente lo que ha escrito al tiempo de hacer doctrina.

En efecto el propio ministro Zaffaroni en el fallo Simón expresó: no existe problema alguno de tipicidad, pues se trata de casos de privación ilegal de libertad o esta en concurso con torturas y con homicidios alevosos, es decir, de delitos que siempre merecieron las penalidades más graves de nuestras leyes positivas. Clara analogía penal que evidencia una vez más la inexistencia de los delitos acriminados.

Pero además la existencia de los delitos referidos, previstos en el Código Penal vigente en la época de los hechos no alcanza para tipificar los delitos de lesa humanidad pues lo que diferencia un delito común de los delitos de lesa humanidad es justamente el contexto. En este sentido tiene dicho la CSJN en el caso Derecho (Fallos 330:3074) El criterio de distinción entonces radicaría no en la naturaleza de cada acto individual (es decir, cada homicidio) sino en su pertenencia a un contexto específico.

En consecuencia no es posible afirmar que en la época de los hechos existían en el derecho inter-no los referidos delitos que observa el ministro pues la doble estructura típica, esto es las conduc-tas individuales definidas con todos sus componentes y el elemento de contexto que caracteriza a los DLH no estaban presentes y los tipos referidos (privación ilegítima de la libertad en concurso con torturas etc) son delitos comunes largamente prescriptos.

477

Zaffaroni op cit, pág 114 y 117.


En consonacia con Zaffaroni como autor doctrinario, el Tribunal Supremo español en la sentencia 798/2007 del 01/10/07, recurso de casación 10049/2006 P, en el caso Scilingo dijo:

1. Para establecer la responsabilidad criminal como autor o partícipe no basta con el mero conocimiento de los hechos. No es suficiente un conocimiento general acerca de su existencia, ni tampoco un conocimiento sobre el hecho concreto con posterioridad a su comisión. Cuando se trata de actos ejecutados desde estructuras de poder organizadas, quienes asumen la direc-ción global o asumen ciertas responsabilidades decisorias, aun cuando sea en estadios inter-medios, deben responder de los hechos delictivos que han dirigido o respecto a los cuales han decidido. La participación en escalones inferiores no hace responsable por sí misma a cada partícipe de todos los hechos cometidos por la estructura o bajo su ámbito, sino solo de aque-llos a los cuales han realizado alguna aportación mínimamente relevante.

(…)

El hecho de que efectuara guardias en ocasiones no le hace responsable de las personas que fueran detenidas ilegalmente por quienes estaban autorizados a entrar en las instalaciones de la ESMA sin ser registrados y, por lo tanto, sin su concurso, que además, no consta en qué medida lo prestó. No consta que adoptara decisiones ni tampoco que realizara alguna aporta-ción relevante, distinta de la ya mencionada, a la ejecución de las decisiones adoptadas por otros.

Pero no hace falta ir allende los mares para obtener estas reflexiones, el 21 de septiembre de 2012 en la causa 8677/11con relación al sindicalista Gerardo Martínez acusado de estar vinculado al Batallón de Inteligencia 601, el Juez Ariel Lijo dijo:

… resulta necesario contar con elementos probatorios que acrediten fehacientemente la participación de cada integrante en hechos concretos, ya que, de lo contrario, se permiti-ría una persecución penal por la simple pertenencia a un “grupo” y sin pruebas que sus-tenten una participación concreta en delitos. En este orden de ideas, debo destacar que si bien Martínez cumplió funciones en una es-tructura intrínsecamente ilegal, su responsabilidad penal no puede ser determinada por sus funciones, o porque objetivamente pertenecía al Batallón de Inteligencia 601. Lo con-trario -incriminar al Batallón de Inteligencia 601-, implicaría quebrar todos los precep-tos y principios jurídicos sobre culpabilidad por el acto y de autoría y participación.

Es conteste con ello lo decidido por la Corte Suprema en el caso “Lectoure”, afirmando que:

Es requisito ineludible de la responsabilidad penal la positiva comprobación de que la ac-ción ilícita pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente.” (CSN, 1981 “Lectoure, Juan Carlos y otros” Consid. 5° Fallos, 303: 267; y sus antecedentes).

Y en el caso Martínez, Marcelo al alto tribunal ha expresado:


Constituye un requisito fundamental del debido proceso penal, la necesidad de que las sen-tencias penales contengan el examen acerca de la participación de los procesados en los hechos ilícitos que se consideran probados, precisando las figuras delictivas que se juzgan con límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyen materia del jui-cio” (CSN 17/03/1998 - M 1823 XXXII – “Martínez, Marcelo y otros s/ infr. ley 11.723 y 22.362 - causa n° 27.009-”, Fallos, T. 321, P. 469).

En consecuencia la falta de imputación y prueba de acciones concretas atribuibles objetiva y sub-jetivamente al imputado, constitutivas del delito acriminado, hace operativa la presunción de ino-cencia y conduce directamente a su absolución.

En la doctrina, tiene escrito Zaffaroni:

281: violación de “nullum crimen sine culpa”: la responsabilidad objetiva

La imputación de la producción de un resultado, fundada en la causación del mismo, es lo que se llama responsabilidad objetiva. la “responsabilidad objetiva” es la forma de lesio-nar el principio de que no hay delito sin culpa, es decir, que se trataría de una tercera for-ma de tipicidad, que consistiría en que una conducta resultaría prohibida sólo porque ha causado un resultado, sin exigirse que esa causación haya tenido lugar dolosa o culposa-mente...

Concluyendo:

En nuestra legislación penal creemos que no hay ningún caso de responsabilidad objeti-va...” (Zaffaroni, Eugenio r., “Manual de d. Penal-Parte General”, ed. Ediar, 9ª. reimpre-sión, Bs.As. 1999, p. 441/442).

Como consecuencia de lo cual a tenor de la regla de jerarquía constitucional que establece la presunción de inocencia resulta inexcusable también la prueba del sustrato fáctico de las nor-mas en las que legalmente debe encuadrarse la participación.

El quién, qué, cómo, cuándo dónde y porqué de la participación, pues de lo contrario, lo que se establece es una responsabilidad objetiva repelida por el ordenamento positivo argentino, no una responsabilidad subjetiva,

En algunos casos, las acusaciones en estos juicios solo pretenden probar, que los incusados es-taban en el edificio de los hechos, más o menos contemporáneamente con la época de ocurren-cia de los mismos.Y a partir de allí, infieren subjetivamente la participación como autores de los acusados como si el simple “estar” en la época de un homicidio fuera suficiente para tener por acreditada en los hechos su participación.

Ahora bien ante la participación corresponde aplicar, en virtud del art. 10 de la ley 23.049, no solo el Código Penal sino también el Código de Justicia Militar, bajo el cual fueron juzgados


los comandantes en la C.13/84; este último (CJM) tiene previsiones específicas, que es necesa-rio recordar precisamente, en materia de participación:

Artículo 513. - en los delitos de jurisdicción militar, la participación será considerada y reprimida según las reglas del código penal, salvo los casos expresamente previstos por este código, para determinadas infracciones.

Artículo 514. - cuando se haya cometido delito por la ejecución de una orden del servicio, el superior que la hubiere dado será el único responsable, y solo será considerado cómplice el inferior, cuando este se hubiere excedido en el cumplimiento de dicha orden.”

Pues bien, en función de la carga de la prueba que constitucionalmente se impone a partir de la presunción de inocencia; y juzgándose en la presente a defendidos, subordinados que cumplieron órdenes de superiores, las acusaciones debían legalmente probar por así imponerlo el art. 514 del CJM el exceso en el cumplimiento de la orden de la cual derivó delito.

Por otra parte la cuestión no mejora para las acusaciones desde la perspectiva del art. 45 del CP –inaplicable en la especie, que es una organización militar y por ello con estricto orden jerárquico donde es imposible deliberar la orden impartida, pero en carácter de hipótesis cabe el siguiente análisis:

El Art. 45 del CP, establece:

Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida pa-ra el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.

Esto es que, con respecto a la participación criminal –según el Código Penal- , resulta insoslaya-ble probar:

Que se tomó parte en la ejecución, describiendo –y probando- el hecho en que ese ‘tomar parte’ (perpetración) consiste, y las circunstancias de tiempo, modo y lugar; o bien que se prestó al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, también describiendo –y probando- el hecho en que ese ‘prestar auxilio ó cooperación’ indispensable consiste, y -al igual que en el caso del autor- las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el auxilio o cooperación se prestó;o bien que se determinó directamente a otro a cometer el deli-to, también describiendo –y probando- el hecho en que ese ‘determinar directamente’ consiste, y -al igual que en los casos anteriores- las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la insti-gación se concretó.


Recuérdese que la norma penal nacional solo contempla tres modos de participación autor o co-autor, instigador y cómplice.

Pese a todo lo dicho la falta de taxatividad en el tipo y en la pena así como la ausencia de pruebas en la mayoría de los delitos acriminados en los juicios de venganza, hacen estéril y oneroso el esfuerzo estatal. ¿De qué sirve que el imputado a quien se lo ha condenado antes de iniciarse el debate intente demostrar que estaba muy lejos del lugar de los hechos?, pues la imprecisión de las conductas punibles, con arreglo a la costumbre internacional, igualmente lo habrá de abarcar con independencia del vínculo real con los hechos. En consecuencia un honesto juicio abreviado sería más útil y económico para todos, pues el imputado no tiene otra opción que aceptar lo inevi-table. Aun en casos donde se haya prolijamente demostrado que nada tiene que ver con aquello por lo que se lo acusa, pues la sentencia habrá de ignorar sus argumentos y una copia de la acusa-ción fiscal será reproducida sin mayores cambios en la sentencia, como ha ocurrido en numerosos casos.

En estos términos los juicios son una costosa puesta en escena, para tranquilizar la conciencia de los jueces que no aciertan en cambiar la toga por la máscara del verdugo, más que administrar un justo equilibrio entre los intereses en disputa.

A mayor abundamiento acerca de la necesidad de una adecuada tipificación esta el voto por el Dr. Héctor Schiffring considerando 29 en la sentencia del caso Schwammberger de la Cámara Federal de La Plata, sala III, del 30 de agosto de 1989, cuando con referencia a los delitos internacionales dijo:

…La ausencia de un Poder Legislativo y, más aún, de una jurisdicción penal internacional hacen que todavía las convenciones sobre genocidio y la referida a la tortura, a las cuales ha adherido la Argentina (decreto ley 6286/1956 ratificado. por ley 14467 y ley 23338 , res-pectivamente), necesiten de la "negotiorum gestio" de los estados para llegar a la estricta ti-pificación y al efectivo procesamiento de las infracciones que diseñan (ver Cherif Bassiouni, op. cit., pag. 74/76 y Lombois, op. cit., pags. 65/67). Se comprende que la incriminación in-ternacional del genocidio o de la tortura no queda, empero, librada a la voluntad de los es-tados particulares expresada convencionalmente; ello no es sino el instrumento de cristali-zación de los principios y usos de la conciencia jurídica de la sociedad mundial.

No obstante, ante la ausencia de la tipificación de los delitos que se acriminan, sin mayores fun-damentos se recurre a la costumbre agregándole mayor incertidumbre y en este sentido lo ha di-cho la Audiencia Nacional española en la sentencia del caso Scilingo 16/2005:

En el caso de normas penales integradas en el ius cogens internacional, el problemas es có-mo se aplican estas por el juez en el caso de que no vengan expresamente recogidas en el ordenamiento interno y, sobre todo en este caso, y partiendo de la obligatoriedad de la apli-cación de estas normas, cual es su contenido, tanto en la fijación de las conductas, como en


el de la pena a imponer. La respuesta, nos tememos, es que por mucho que se reconozca la validez universal o erga omnes de dichas normas, si no están expresamente recogidas en el derecho interno resultan de facto inaplicadas y posiblemente desde un punto de vista técnico inaplicables, no pasando de ser algo parecido a un derecho puramente simbólico, a no ser que terminen incorporándose al ordenamiento interno, en cuyo caso, la pregunta es: ¿Cuándo entró en vigor la prohibición o mandato que contienen? Por tanto, el interrogante se plantea en los términos de que si, en efecto, existen normas de derecho interno que reco-gen las internacionales, cómo operan estas normas, si lo hacen siguiendo de todo punto la interpretación tradicional de los principios clásicos del derecho penal o existen situaciones en las que deben compatibilizarse ambos derechos bajo la supremacía del Derecho interna-cional.

En ese mismo sentido, ante la falta de taxatividad de la costumbre, nos dice Kai Ambos: el recur-so al derecho penal no escrito está plagado de incertidumbres y dificultades que hacen a menudo prácticamente imposible encontrar un consenso sobre la criminalidad de una conducta particu-lar. Por lo tanto, debería ser indiscutible que la calificación de una conducta como crimen por medio de una codificación conduce a una mayor claridad y seguridad478.

También ha expresado Santiago Mir Puig: “…con la exigencia de una lex scripta queda, desde luego, excluida la costumbre como po-

sible fuente de delitos y penas. Mas tampoco basta cualquier norma escrita, sino que es preciso que tenga rango de ley emanada del Poder Legislativo, como representación del pueblo…”479.-

También la casación francesa en la sentencia del caso Aussaresses480 dijo:

Qu'enfin, la coutume Internationale ne saurait pallier l'absence de texte incriminant, sous la qualification de crimes contre l'humanité, les faits dénoncés par la partie civile; Que, finalmente, la costumbre internacional, no podría paliar la ausencia de texto incri-minatorio, bajo la calificación de crímenes contra la humanidad, en los hechos denuncia-dos por la parte civil.

En esa dirección el Tribunal Supremo español en la sentencia 102/2012 dijo:

478 El derecho penal internacional en la encrucijada: de la imposición ad hoc a un sistema universal basado en un tratado inter-nacional. Polít. crim. Vol. 5, Nº 9 (Julio 2010), Art. 6, pp. 237-256. 479 Mir Puig, Santiago, (Catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Barcelona), Derecho Penal, Parte General, Corregra-fic SL, 5ta Edición, Barcelona, 1998, págs 77/78.- 480 Cour de Cassation N° 02-80719.


Dijimos en la Sentencia 798/2007, y ahora lo reproducimos, que la vigencia en nuestro ordenamiento del principio de legalidad exige que el derecho internacional sea incorpo-rado a nuestro ordenamiento interno en la forma dispuesta en la Constitución y con los efectos dispuestos en la misma. No es posible –por más que sea sostenida por algún sec-tor doctrinal- que las exigencias del principio de tipicidad se rellenen con la previsión contenida en el derecho penal internacional consuetudinario, si el derecho interno no contempla esa tipicidad. Si lo hiciera con posterioridad, esa tipificación puede ser aplicada pero siempre a partir de su publicación. La garantía derivada del principio de legalidad y la interdicción de la retroactividad de las normas sancionadoras no favorables (Art.. 9.3 Constitución españo-la) prohíben sin excepciones la aplicación retroactiva de la norma penal a hechos ante-riores a su vigencia (en el mismo sentido el Art.1 y 21 del Código penal). Esta exigencia del principio de legalidad es aplicable al derecho penal internacional, convencional y consuetudinario, sin perjuicio de que su constatación sea tenida en cuenta como criterio hermeneuta de una cultura de defensa de derechos humanos cuyo contenido ha de informar la actuación jurisdiccional.

Por su parte tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación:

Toda nuestra organización política y civil reposa en la ley, los derechos y obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase que sean, solo existen en virtud de sanciones legislativas y el poder ejecutivo no puede crearlas ni el poder judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca (CSJN, 01/01/1941 “Cimadamore, Esio Bruno” Fallos 191:245)”

Doctrina, ratificada en el caso ‘Mouviel y otros’, donde se ratifica el principio de legalidad: La "ley anterior" de la garantía constitucional citada y del principio "nullum crimen, nulla poena sine lege", exige indisolublemente la doble precisión por la ley de los hechos puni-bles y de las penas a aplicar (CSJN, 17/05/1957 “Mouviel, Raúl Oscar, y otros” – Fallos, 237:6269.

La necesidad de una tipificación también fue referida por el ministro Boggiano en su voto en el caso Simón considerando 16:

…esta Corte ha juzgado que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos, jurisdiccionales y legislativos lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata (Fallos 315:1492)


Estas conductas jurídicas tienen sus antecedentes en el derecho penal internacional donde, ante la ausencia de instrumentos como las constituciones nacionales u órganos legislativos, “existen ciertas libertades” para satisfacer la voluntad del Consejo de Seguridad y en definitiva de las grandes potencias, pero son inaceptables en el derecho interno. En efecto, en oportunidad de realizarse una ronda de consultas para la creación de un Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, los Paises Bajos481 acerca el derecho aplicable, reconocieron la existencia de normas internacionales en las que se prohiben determinadas conductas. No obstante, en esas normas no se establecen penas concretas, ya que no están formuladas de manera que se puedan aplicar directamente por los órganos judiciales a situaciones y personas concretas. Las penas suelen estar previstas en la legislación nacional de los países que son parte en los tratados pertinentes. Esos tratados se limitan a imponer a las partes la obligación de “convertir” las normas sustantivas de tales instrumentos en normas sancionadoras penales con arreglo a su derecho interno. Esta propuesta también la podemos encontrar en el informe final de la CDI del 48° período se sesiones de 1996, en los comentarios referidos al Art.18 acerca de los crímenes de lesa humanidad definidos para el proyecto de Código de Crímenes Contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad que sirvió de base para el Estatuto de Roma. Dice el referido comentario:

7) Por lo que se refiere a los actos prohibidos enumerados en el Artículo 18, el primero consiste en el asesinato, al que se refiere el apartado a) El asesinato es un crimen claramente tipificado y bien definido en la legislación nacional de todos los Estados. Este acto prohibido no requiere otra explicación.

Ahora bien, si no es necesaria la tipificación porque en el derecho interno encontramos un delito análogo al internacional que tiene una pena establecida, cabe preguntarse ¿para qué perdemos tanto tiempo y esfuerzo elaborando tratados internacionales, tipificando y reclamando que las normas internacionales se incorporen a la legislación nacional? Y si esto es así, es decir que un asesinato de lesa humanidad es análogo a un asesinato común previsto en el Código Penal ¿Por qué la Corte no aplica este criterio cuando se trata de un asesinato producido por un acto terrorista y clama por la falta de tipificación del terrorismo internacional en el derecho interno? Y ¿Si no hay diferencia entre un asesinato y cualquier otro, por qué para unos se aplica el instituto de la prescripción y para otros no? Otro recurso para sortear la falta de taxatividad consiste en apelar a la figura de la teoría de los roles de la asociación ilícita y en este caso la fiscalía trabaja en dar por probado el contexto de los hechos para que el tribunal aplique graves condenas con fundamento en la pertenencia del impu-tado a la unidad militar donde se habría cometido el delito.

481 S/25716 del 4 de mayo de 1993.


5-La asociación ilícita y la responsabilidad individual Ahora bien, la asociación ilícita requiere de los siguientes elementos:

• A -Una pluralidad de personas que voluntariamente se unan para llevar a cabo una de-terminada actividad ilícita.

• B- Una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista.

• C- La consistencia o permanencia de modo que el acuerdo asociativo sea duradero y no puramente transitorio.

• D- El fin de la asociación responda a alguno de los objetivos contemplado en el Códi-go Penal.

En primer lugar la pluralidad de personas reunidas en las unidades militares que participaron de la guerra contrarrevolucionaria, no fue un acto voluntario de cada uno de los integrantes. Por el contrario se produjo a partir del cumplimiento de órdenes emanadas de las más altas au-toridades a cargo de los gobiernos de jure como de facto, materializada por planes de opera-ciones para cada fuerza. En razón de la obligación de obedecer del militar, ninguno de los integrantes allí reunidos te-nía la potestad de elegir si quería o no, concurrir a tales dependencias militares. Es decir la reunión voluntaria para cometer un delito que da pie a la formación de la banda y la distribu-ción de los roles, característica esencial de la asociación ilícita no puede acreditarse. Por otra parte la organización militar en fuerzas, grupos y unidades de tareas es una organiza-ción internacional transitoria, donde sus integrantes son fungibles y preexistente a los hechos, que se adopta cada vez que una fuerza militar entra en operaciones y durante el tiempo que du-ren estas. En consecuencia no se trata de un acuerdo asociativo como en el caso de la asocia-ción ilícita. Por último el móvil de la supuesta asociación ilícita militar, desarrollado con amplitud en el capítuloVI era claro que pretendía detener la violencia instalada en el país desde fines de los ’50. Hemos visto que los delitos que se imputan, son crímenes internacionales y en este sentido los tratados internacionales deben ser interpretados conforme al derecho internacional (Voto del ministro Boggiano, caso Simón considerando 14) en consecuencia, la comisón de delitos de lesa humanidad en el derecho internacional es a título individual y no como integrante de una asociación ilícita, figura que no existe en dicho ordenamiento. En efecto, la mención a la res-ponsabilidad individual entre otros instrumentos internacionales, lo podemos encontrar en: • La Convención de “imprescriptibilidad” establece en su Art. II:


Si se cometiere alguno de los crímenes mencionados en el artículo I, las disposiciones de la presente Convención se aplicarán a los representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores o cómplices o que inciten directamente a la perpetración de alguno de esos crímenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado de desarrollo, así como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetración.

• En ese sentido el artículo 6 inc 1 del Protocolo II a las Convenciones de Ginebra establece: Diligencias penales

b) nadie podrá ser condenado por una infracción si no es sobre la base de su responsabi-lidad penal individual

• También se persigue la responsabilidad penal individual en los casos de tortura, la conven-

ción de la ONU establece:

Artículo 5

1. Todo Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos a que se refiere el artículo 4 en los siguientes casos:

(…)

b) Cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado;

(…)

2. Todo Estado Parte tomará asimismo las medidas necesarias para establecer su juris-dicción sobre estos delitos en los casos en que el presunto delincuente se halle en cual-quier territorio bajo su jurisdicción y dicho Estado no conceda la extradición, con arreglo al artículo 8, a ninguno de los Estados previstos en el párrafo 1 del presente artículo.

Artículo 6

1. Todo Estado Parte en cuyo territorio se encuentre la persona de la que se supone que ha cometido cualquiera de los delitos a que se hace referencia en el artículo 4, si, tras examinar la información de que dispone, considera que las circunstancias lo justifican, procederá a la detención de dicha persona o tomará otras medidas para asegurar su pre-sencia. La detención y demás medidas se llevarán a cabo de conformidad con las leyes de


tal Estado y se mantendrán solamente por el período que sea necesario a fin de permitir la iniciación de un procedimiento penal o de extradición.

2. Tal Estado procederá inmediatamente a una investigación preliminar de los hechos.

3. La persona detenida de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo tendrá toda clase de facilidades para comunicarse inmediatamente con el representante correspon-diente del Estado de su nacionalidad que se encuentre más próximo o, si se trata de un apátrida, con el representante del Estado en que habitualmente resida.

4. Cuando un Estado, en virtud del presente artículo, detenga a una persona, notificará inmediatamente tal detención y las circunstancias que la justifican a los Estados a que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo 5 (…)

• Otro tanto ocurre con la Convención Interamericana Sobre Desaparición Forzada De Per-

sonas:

ARTICULO II

Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la priva-ción de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negati-va a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la perso-na, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesa-les pertinentes.

ARTICULO VII

La acción penal derivada de la desaparición forzada de personas y la pena que se impon-ga judicialmente al responsable de la misma no estarán sujetas a prescripción.

• También el Estatuto de Roma en el Art. 25 acerca de la Responsabilidad penal individual, establece:

1. De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendrá competencia respecto de las personas naturales.

1. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será responsable individualmen-te y podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto.

3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser pe-nado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien:


a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea este o no penal-mente responsable;

b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa;

c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o co-labore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso sumi-nistrando los medios para su comisión;

d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser inten-cional y se hará:

i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o

ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen;

e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública a que se co-meta;

f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para su ejecución, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisión del crimen o impida de otra forma que se con-suma no podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si re-nunciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo.

4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado conforme al derecho interna-cional.

Acerca de la responsabilidad penal individual, nos ilustra el profesor Kai Ambos482: En el juicio contra los mayores criminales de guerra, el Tribunal Militar Internacional (Interna-tional Militany Tribunal - "IMT') en forma bastante clara estableció que la responsabilidad pe-nal individual había sido "hacia tiempo reconocida" y más aun que "suficiente se ha dicho para demostrar que los individuos pueden ser castigados por violaciones al Derecho Internacional. Crímenes contra el Derecho Internacional son cometidos por individuos no por entidades abs-

482 Responsabilidad Penal Individual en el derecho Penal Supranacional, Análisis jurisprudencial de Núremberg a La Haya. Ver-sión original ("Individual criminal responsibility in International Criminal Law: A jurisprudential analysis - From Nuremberg to The Hague") publicada en: Gabrielle Kirk McDonald/Olivia Swaak-Goldman (eds.), Substantive and procedural aspects of Inter-national Criminal Law. The experience of international and national courts. Volume I. Commentary. The Hague et al. 2000, pág. 1-31. Esta versión ha sido revisada y actualizada.


tractas, y solo castigando a los individuos que cometen tales crímenes las disposiciones del De-recho Internacional pueden hacerse valer"483. De allí que no sea una novedad que esta afirmación clásica del IMT fuera citada en la decisión jurisdiccional de la Sala de Apelaciones del ICTY en el caso Tadic de modo tal que fijara los fundamentos de la responsabilidad penal individual por violaciones al art. 3 común de las Con-venciones de Ginebra de 1949 y otras reglas consuetudinarias pese a la existencia de un conflic-to internacional o interno, con la Sala de Apelaciones concluyendo en que:

Todos estos factores confirman que el derecho internacional consuetudinario impone res-ponsabilidad individual por serias violaciones al artículo 3 común, complementado por otros principios y reglas generales para la protección de víctimas de conflicto armado in-terno, y por violación de ciertos principios y reglas fundamentales concernientes a me-dios y métodos de combate en conflicto civil"484. (…)

Frente a esto es justo concluir en que el concepto de responsabilidad penal individual por viola-ciones a normas humanitarias y de derechos humanos es universalmente reconocido. Sin embar-go, otra cuestión que debe ser abordada aquí es la de determinar cuáles son los elementos cons-titutivos de semejante responsabilidad. En lo que respecta a la doctrina reciente, solo Bassiouni ha tratado el tema de un modo más o menos completo, aunque no conclusivo485. Casi toda la doctrina restante se concentra en el desarrollo histórico y en cuestiones de organización y pro-cedimiento relativas a una corte penal internacional o a los crímenes específicos, pero soslayan el desarrollo y el análisis de los elementos de la responsabilidad penal individual. (…) Mientras que los juicios ante el IMT y el Tribunal Militar Internacional para el Lejano Este (In-ternational Militan/ Tribunal for the Far East - "IMTFE")486 eran verdaderamente internaciona-les, los doce juicios subsiguientespor la UNWCC487 tuvieron lugar ante tribunales nacionales o ante aquellos de las fuerzas ocupantes. Pese a la diferencia organizativa488la ley aplicable fue,

483 1. The Trial of the Major War Criminals. Proceedings of the International Militar Tribunal sitting at Nuremberg, Germany, vol. 22, pág. 447 (London, HMSO 1950) ("El Juicio"). 484 Ver App. Ch., Prosecutor v. Tadic, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, 2.10.1995 (IT-94-1-AR72), pár. 128-37, 134 485 Conf. Bassiouni, Crimes against humanity in international criminal law, Dordrecht 1992, pág. 339 ss., 2da. ed. 1999, pág. 369 ss. Ver también Tornaritis,The Individual as a Subject of International Law and International Criminal Responsibility, en Bas-siouni (ed.), A treatise on international criminal law: crimes and punishment, 1973, pág. 103y ss. Una selección más bien mixta de materiales es presentada en Paust et al., International criminal law: cases and materials 21-72 (1996). 486 Roling/Rüter (eds.), The Tokyo judgment: the international military tribunal for the Far East (IMTFE), Amsterdam 1977, tres tomos ('The Tokyo judgment"); el tomo I contiene la opinión de la mayoría; el tomo II las opiniones en disidencia. Ver también Pritchard/Zaide (eds.), The Tokyo war crimes trial, 22 tomos, New York/London 1981. 487 UNWCC, Law Reports of Trials of War Criminals, vols. I-XV (London 1947-1949) ("UNWCC Law Reports"). 488 La doctrina alemana posguerra, sin embargo, no consideró la naturaleza legal de los tribunales como una mera cuestión formal; ver el trabajo fundamental de Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht, Bonn 1952, pág. 283-94.


grosso modo, la misma, es decir, los Estatutos de Nuremberg y de Tokio y el Acta n° 10 del Con-sejo de Control (Control Council Law N° 10 - "CCL 10"). Aun cuando se trataron casos que involucraban crímenes cometidos en distintas culturas legales (hablando en líneas generales sistemas del "common law" y "continentales" o "civiles"), los jui-cios, tal como documentados por la UNWCC, no se apartaron, salvo algunas diferencias de de-talle, de las bases comunes de la legislación de Nuremberg y de Tokio. Esto justifica y facilita un análisis en común de esta jurisprudencia aunque ciertamente tiene que reconocerse que tanto las decisiones del IMT como las del IMTFE son las fuentes históricas de mayor autoridad de Dere-cho Penal supranacional. En general, los tribunales han reconocido que el principio de culpabilidad (individual) exige el conocimiento por parte del acusado de las circunstancias del delito. El IMT se refirió al princi-pio de culpabilidad en el contexto de la cuestión de responsabilidad criminal de ciertas organi-zaciones nazis, consagrando que "uno de los más importantes [principios legales]... es que la culpabilidad penal es personal, y que los castigos en masa deben ser evitados" y que "el tribunal debe hacer semejante declaración de criminalidad [de un grupo u organización] en la medida de lo posible de un modo que garantice que personas inocentes no serán castigadas"489. En los jui-cios subsiguientes frecuentemente se repitió que la responsabilidad individual presupone culpa-bilidad individual490. Para agregar más adelante: La pertenecía a una organización criminal (art. 9 del Estatuto del IMT) puede conllevar responsabilidad solo si el acusado intervino activamente en los actos de organización y sabía de su carácter criminal. Así, la mera pertenencia no es suficiente:

Una organización criminal es análoga a una conspiración criminal en el hecho de que la esencia de ambas es cooperar con fines criminales. Tiene que haber un grupo unido y or-ganizado para un propósito común... Toda vez que la declaración acerca de la voluntad de las organizaciones y de los grupos, como ya se destacó, fija la criminalidad de sus miembros, esa definición debería excluir a las personas que no tenían conocimiento de los propósitos criminales o actos de la organización y aquellos que fueron proyectados por el Estado para asociarse, salvo que estuvieran personalmente implicados en la comi-sión de actos declarados criminales por el artículo 6 del Estatuto como miembros de la organización. La mera pertenencia no es suficiente para ser alcanzada por el marco de estas declaraciones491. (…)

489 El Juicio, supra nota 1, en pág. 469. 490 16. U.S. v. Krauch et al. (caso 6), TWC VIII, supra nota 12, pág. 1081-210, 1155-56, 1157, 1158-59, 1160; U.S. v. Krupp et al. (caso 10), TWC IX, pág. 1327-484, 1331, 1448; U.S. v. von Leeb et al. (caso 12), TWC XI, pág. 462-697, 484. Ver también U.S. v. Flick et al. (caso 5), TWC VI, pág. 1187-223, 1208 ("standards racionales y prácticos" para la determinación de culpabilidad). El Juicio, supra nota 1, pág. 469 (énfasis agregado). Así, en el caso de la Gestapo, la declaración de criminalidad no incluyó "personas empleadas... para trabajos puramente clericales, estenográficos, de mantenimiento o similares trabajos de rutina no oficiales" (ibíd., pág. 477)


Por otra parte en TPIY sentencia Tadic quedó establecido que: "[E]l acusado será considerado penalmente responsable por cualquier conducta en la que se determine que participó con conocimiento en la comisión de un delito que viola el derecho inter-nacional humanitario y su participación directa y sustancialmente afectó la comisión del delito al apoyar la actual comisión antes, durante y luego del incidente. También será responsable por todo lo que naturalmente resulta de la comisión del acto en cuestión"492. También en la referida sentencia Tadic (cons.186) se estableció que: La asunción básica debe venir dada por el hecho de que en derecho internacional, al igual que en los sistemas nacionales, la responsabilidad penal se basa en el principio de culpabilidad personal: nadie puede ser tenido por penalmente responsable de actos o transacciones en los que no se ha involucrado personal-mente o participado de ningún otro modo (nulla poena sine culpa) En consecuencia, en el derecho internacional se persigue la responsabilidad penal individual y al imputado no se le aplica los delitos que haya cometido el grupo al que se ha asociado. En ese sentido tres de los imputados en el juicio de Núremberg fueron absueltos pese pertenecer al parti-do nazi. Es decir, como se ha dicho, debe superar la mera calidad de miembro del grupo (trial 262,268)

6-Condenas abusivas Hemos visto que el Art.XXVI de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre esta-blece: que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas, y de manera complementa-ria la CDFUE en su Art.49 inc 3 establece: La intesidad de las penas no deberá ser despropor-cionada en relación con la infracción.

Los Arts 40 y 41 del CP dan las pautas para la graduación de la pena:

Art. 40.- En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente. Art. 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:

.491 El Juicio, supra nota 1, pág. 469 (énfasis agregado). Así, en el caso de la Gestapo, la declaración de criminalidad no incluyó "personas empleadas... para trabajos puramente clericales, estenográficos, de mantenimiento o similares trabajos de rutina no oficiales" (ibíd. pág. 477). 492 Ibíd., pár. 692 (énfasis del autor).


1º. la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la ex-tensión del daño y del peligro causados;

2º. la edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la parti-cipación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos perso-nales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

En nuestro derecho, dice el ministro Zaffaroni, se señalan como fuentes de cuantificación penal los principios de legalidad, taxatividad legal e interpretativa o interpretación restrictiva, ley pe-nal más benigna, proporcionalidad mínima, trascendencia mínima, humanidad o proscripción de la crueldad y prohibición de doble punición. El principio de irracionalidad mínima impone que el poder punitivo en cada caso guarde cierta proporción con la culpabilidad normativa. Ello no significa la afirmación de la racionalidad de la pena, sino sólo la eliminación de sus caracteres de más grosera irracionalidad493 Por otra parte la proporcionalidad de las penas con la gravedad del delito fue considerada como un derivado de la garantía de igualdad (16, CN) por la CSJN en el caso “Martínez” (312:826). No obstante luego de las sentencias de la causa 13/84 el principio de igualdad fue arbitrariamente quebrado y los subordinados de los comandantes juzgados tienen condenas superiores a la de sus jefes. Desde el advenimiento de los Kirchner y la transformación que se ejerció en el seno de la justicia los montos de las penas de los juicios de venganza se han incrementado de manera radical, ello se puede observar comparando las condenas de la causa 13 con las actuales.

493 Zaffaroni Eugenio, Derecho Penal. Parte General. Segunda Edición, Editorial Ediar, Bs. As. 2002, pág 992/994 y 1032.


Fig.

Pero tal vez los casos conocidos como sustracción de menores sean aún más elocuentes. Como puede verse en el cuadro siguiente, en el lapso de los primeros quince años la media de las con-denas se ubicaba alrrededor de los cinco años, registrándose 7 condenas de tres años en suspenso. A partir del 2005 la media de las condenas para delitos equivalentes trepó al doble y tiene su cli-max en el juicio del plan sistemático en 2012 con condenas de 50 y 30 años. Durante la primera etapa, entre 1987 y 2003 la fiscalía pidió condenas entre 3 y 10 años, tendencia que se mantuvo en las sentencias de 2005 pero con las nuevas sentencias a partir de 2009 los fiscales comezaron a pedir penas de 25 años.


Maier en oportunidad de prologar la obra de Patricia Ziffer, Lineamientos de la determinación de la pena494, plantea que La elección de la clase y de la cantidad de la pena […] es […] poco más o menos que un ejercicio de adivinación. Las condenas quedan libradas a la arbitrariedad de los jueces ante la ausencia de reglas y crite-rios jurídicos racionalmente controlables no discrecionales495. Si nos encontrásemos con un nuevo delito se podría comprender, aunque no tolerar la arbitrariedad en los designios del monto de las sentencias, pues como bien dice Ziffer Resulta intolerable admitir tácitamente que las ra-zones de la imposición de una pena puedan quedar ocultas cuando lo que se halla en juego es la máxima injerencia estatal posible sobre el individuo496. Pero de lo que aquí se trata es de un endurecimiento de las penas ante conductas equivalentes, cuando toda la normativa ante un cambio en el derecho busca el beneficio del imputado. En otras palabras una privación ilegítima de la libertad que por ejemplo tenía una pena de 6 años en los ’80 y en los ’90, a partir del advenimiento del kichnerismo ese mismo delito cometido en el mis-mo contexto, e incluso en el mismo lugar y probado en algunos casos con los mismos testigos tiene un monto de 12 años. Superando incluso las condenas de las Juntas Militares.

494 Editorial Ad-Hoc, Bs. As. 1996, pág. 14 y ss. 495 Ziffer, Lineamientos… op. cit. pág. 18. 496 Ziffer, Lineamientos… op. cit. pág 28.


SUSTRACCIÓN DE MENORES


Algunas condenas del TPIY

NOMBRE CARGO IMPUTACIONES CONDENA Zlatko Aleksovski Comandante de prisión Tratamiento ilegal de deteni-

dos 7 años de prisión

Milan Babic Soldado Participó en la limpieza étni-ca de Croacia

13 años

Haradin Bala Guardia de prisión Participación directa en ase-sinatos de servios en el cam-po de prisioneros de Lapus-nik

13 años

Predrag Banović Guardia de prisión Genocidio, asesinato., perse-cución y deportación forzada durante la masacre de Sre-brenica

8 años

Vidoje Blagojević Oficial del Ejército Implicación en la masacre de Srebrenicar

18 años

Tihomir Blaškić General Croata Persecución contra la pobla-ción civil de Bosnia

9 años

Radoslav Brđanin Presidente Del Comité de Crisis de Krajina

Persecuciones, deportacio-nes, asesinatos, torturas y destrucción en la Región Autónoma de Krajina

32 años

Miroslav Bralo policía militar Por su papel en el asesinato múltiple, violación, tortura, detención ilegal y el trato inhumano de civiles musul-manes bosnios, entre ellos varios niños, en el centro de Bosnia y Herzegovina

20 años

Ranko Ćesić Asesinato y abuso sexual en el campamento de Luka

18 años

Hazim Delić Asesinatos y violaciones en el campo de Čelebići

18 años

Como se puede observar el nivel de condenas sigue la misma orientación del Juicio a las Juntas.


7- La obligación de obedecer del militar, la cuestión de la autoría y los reglamentos militares. En la sentencia de la causa 13 se ha dicho: Los hechos que se juzgan en esta causa son de juris-dicción militar (Art.108 del ordenamiento castrense y Art.10 de la ley 23.049), por lo que co-rresponde analizar la responsabilidad de los procesados a la luz de las disposiciones del código de Justicia Militar. No podríamos, entonces comenzar a cerrar este libro sin una reflexión acerca de la obligación de obedecer del militar que primaba en los `70 y seguidamente la cuestión de los reglamentos milita-res. En este punto podrá plantearse que ante un caso de tortura, por ejemplo, es la responsabilidad individual la que debe sancionarse, como ocurre con un delito común donde se busca a los res-ponsables materiales del hecho. Pero no se tiene en cuenta que en los ’70 el sistema le imponía legalmente al militar la obediencia por sobre toda otra consideración moral cuyo análisis se su-pone debía realizar ese agente estatal en soledad, en oposición a la decisión institucional de su superior y con conocimiento de los Arts. 667/668 bis y 674 de la ley 14029l [CJM] que establecí-an la insubordinación y la desobediencia, y en particular el Art.675 que disponía: Ninguna recla-mación dispensa de la obediencia ni suspende el cumplimiento de una orden del servicio militar y el Art. 759: El militar que en combate o en presencia del enemigo, vuelva la espalda y huya, o haga tales demostraciones de pánico que ponga a las tropas en peligro inminente de contagio, podrá ser muerto en el mismo instante, para castigo de su cobardía y ejemplo de los demás. ¿La responsabilidad entonces es de quien obedeció, como actualmente se sostiene, o de quien dio la orden, como lo mandaba el Art. 514 de la [CJM] cuyo texto desplazaba la responsabilidad penal del subordinado al superior.497

En particular, porque es el superior quien tiene el poder de detener las operaciones institucionales y no el subalterno que tiene la obligación de obedecer y no puede revisar las órdenes.498 Es el 497 En la causa 44/85 (Camps Dto 280/84) se consagró la constitucionalidad de la ley 23521 y el carácter de eximente objetiva de

la obediencia debida. 498 En la sentencia de la causa 13 se precisa el análisis que debe realizar el subalterno para establecer la legalidad de una orden: Jiménez de Asúa […] dice que para conocer si un acto típico se ajusta a derecho, es necesario seguir tres etapas: a) si expresa-mente la ley acogió la excepción de la antijuridicidad (como la muerte de un hombre en legitima defensa); b) si, en caso contra-rio, el hecho se verificó en cumplimiento de un fin reconócido por el Estado (como si un deportista golpea a otro en el boxeo cuyas reglas se observaron escrupulosamente); c) si en un acto, conveniente a la vida social, se vulneran bienes jurídicos para mantener otros de mayor trascendencia e importancia.

También se dijo en la sentencia de la Causa 13: Según el Art. 11 de la ley 23.049 que efectuó una interpretación auténtica del texto del Art. 514, el subordinado debe responder del delito cometido si tuvo capacidad decisoria, conoció la ilicitud de la orden o si ésta importaba la comisión de hechos atroces o aberrantes. Esta ley fue promulgada en 1984.


superior quien refiere cuando hay un contexto de guerra o de paz. Como refiere la sentencia de la causa 13: Si el deber de obediencia pudiera quedar paralizado por una reclamación, el mando carecería de eficacia y pasaría a depender de la voluntad del inferior quedando destruía toda disciplina499. Es decir, sobre la base de que en el ámbito militar las órdenes se cumplen de modo cierto, el Art.514 del Código de Justicia Militar, norma que no ha recibido objeción constitucio-nal alguna, consagra legislativamente un supuesto de autoría mediata. […]Atribuir la responsa-bilidad como autor, por el delito cometido por el subordinado en relación con una orden del ser-vicio, no es una tesis original del derecho argentino. Por el contrario, se encuentra recocida en otras legislaciones con tal uniformidad que se ha convertido en una regla pacíficamente admiti-da.

El deber de obedecer del militar también lo reconoció el actual gobierno al momento de rechazar el pedido de la policía de Cordoba500 [U.P.P.A.C.] para agremiarse, entre los fundamentos del rechazo el decreto 353/2012 dice: la naturaleza de la actividad que desarrollan las fuerzas ar-madas y de seguridad, cuyas funciones se estructuran en base al ejercicio del mando y de la dis-ciplina, aparece como óbice para que los mismos puedan organizarse gremialmente.

En consecuencia la acción del subordinado solo se puede limitar, a negarse a cumplir una órden considerada ilegal siguiendo su criterio personal, pues no hay un juez que confirme la ilegalidad de la orden en el momento de los hechos, además tanto el subordinado como el sistema no fueron preparado para aceptar el cuestionamiento del inferior cuyas conductas son susceptibles de ser enmarcadas en insubordinación o desobediencia. No obstante, el incumplimiento de una orden no alcanza para cancelar una operación susceptible de ser considerada ilegal, debido entre otras razones a la fungibilidad del agente. Tal como se demostró en 2006 con el caso del Tte. Ehren Watada quien se negó a obedecer las órdenes del Ejército de los EE.UU. de dirigirse a Irak por considerar que se trataba de una guerra ilegal de agresión. A pesar de la actitud individual de Watada, la guerra no se suspendió, los responsables no fueron llevados a juicio, como ocurrió con el vencido Sadam Houssein, y el Tte Watada tuvo que enfrentar una Corte Marcial. En relación a la obediencia militar y la cuestión de la autoría dijo el Dr Solari: El hecho de que la ley 24.952 haya derogado la ley 23.521, y que la ley 25.779 haya declarado su nulidad, no empece a la aplicación de la eximente de obediencia debida militar prevista en el Art.514 del CJM, que fue aplicado precisamente para condenar a los comandantes en la Causa 13/84.

Como ya hemos referido, dicha norma establece:

Artículo 514. - cuando se haya cometido delito por la ejecución de una orden del servicio,

499

La nota pertenece al texto original: conf. Colombo, Carlos J. "El Derecho Penal Militar y la Disciplina", Bs. As. 1953 pág. 142 500

Expte 360.869/06 del registro del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.


el superior que la hubiere dado será el único responsable, y sólo será considerado cómplice el inferior, cuando éste se hubiere excedido en el cumplimiento de dicha orden.

La norma distingue, en primer lugar, al cómplice (que es el subordinado que recibe la orden de servicio, y en su cumplimiento, se excede) del superior que da la orden de servicio cuya ejecu-ción ha comportado delito (que no es otro que el autor).

Así, la responsabilidad cuando se cometiera delito, será siempre del superior que dio la orden. El subordinado solo será cómplice, cuando se hubiese excedido en el cumplimiento de la orden.

La ley no califica como autor al subordinado que se excede en el cumplimiento

Hay, como enseña Sebastián Soler, un traslado de la relación imputativa, es decir, el desplaza-miento de la acción la cual debe ser directamente… a quien impArt.ió la orden jurídicamente irrecusable” 501

Por eso, y siendo que la ley atribuye al subordinado sólo la calidad de cómplice cuando se exce-dió en el cumplimiento de una orden que comportó la comisión de un delito, resulta contrario al principio lógico de no contradicción el atribuirle simultáneamente también, la calidad de autor, como han hecho las acusaciones.

Porque el Código Penal distingue, en el Art.45 –más allá de los efectos en cuanto a las penas

a) la calidad de autor, b) de la calidad de cómplice, pero no atribuye ambas simultáneamente a un mismo sujeto.

Pero hete aquí, que la doble atribución al mismo sujeto de dos calidades jurídicas diferentes frente al mismo hecho y en las mismas circunstancias, además de constituir un desconocimiento del principio lógico de no contradicción, resulta contraria al principio de legalidad del Art.18 CN, pues amplía extensiva y analógicamente, en contra de los imputados, la clara norma del Art.514 del CJM.

Cabe preguntarse entonces de dónde viene tal embrollo jurídico. Lo crearon la Cámara Federal y la Corte Suprema, al decidir en la C. 13/84.

En efecto, la Cámara Federal afirmó sin fundamento legal alguno y sólo pretendiendo sustentar lo que decidía en posturas doctrinarias, que el Art.514 del CJM prevé un supuesto de autoría mediata para quien ordena, a su subordinado la comisión de un delito” 502;

Pero al resolver, la Corte Suprema le enmendó la plana, afirmando que era erróneo el encua-dramiento de la participación en la figura del “autor mediato”, sustituyéndola por la de coope-

501 S. Soler ‘Derecho Penal Argentino’ Bs. As. 1970 Ed. TEA, T. 1, pág.262. 502 La Sentencia T. II p’798.


radores necesarios”. Así dijo la CSN:

“17°) … aquella inteligencia realizada por el a quo -aplicando forzada y analógica-mente el Art.514 y declarando a los acusados autores mediatos de esos delitos ha configurado una interpretación extensiva efectuada en perjuicio de los encartados, y les ha atribuido un grado de participación más pleno agravando su situación, lo que está vedado por el prin-cipio constitucional de legalidad del régimen penal.

“En efecto, son conceptos indudablemente recibidos por el Art.18 de la Constitución Na-cional, que el derecho represivo -en cualquiera de sus ramas- constituye un sistema rigu-roso y cerrado, formado por ilicitudes discontínuas, que no tolera por la naturaleza de los objetos jurídicos de que trata, ningún tipo de integración, extensión o analogía ten-dientes a completar los elementos esenciales de las figuras creadas por la ley; y que si bien consti-tuye tarea específica de los jueces interpretar las normas legales a los fines de la correcta determinación de su sentido jurídico, en materia penal se excluye toda interpretación ana-lógica o extensiva de las normas punitivas503

De tal suerte, la CSJN resolvió modificar

“La calificación de autores mediatos de los procesados, por la de partícipes como coope-radores necesarios” 504

Ante estas circunstancias no queda opción que preguntarse ¿qué hace el intérprete ahora?

Por un lado, la CSJN calificó a los Comandantes que dieron las órdenes, como cooperadores necesarios; pero por otro, la ley (CJM Art.514) califica de cómplice al subordinado que recibió la orden, sólo cuando éste se hubiera excedido en el cumplimiento de la orden de la que derivó el delito.

¿Quiere decir esto que los subordinados –a condición de que se pruebe el exceso- son cómplices de los cómplices necesarios?

503 La nota pertenece al texto original:(CSJN 10-5-1979 “Rolfo, Domingo” Fallos, t. 301, p. 395 -Rev. LA LEY, t. 1982-C, p. 286-; disidencia en Fallos, t. 303, p. 988 -Rev. LA LEY, t. 1981-D, p. 340-; t. 305, p. 2174; t. 306, p. 1433; doctrina de la causa C.1040.XX., "Citrex, SAIC s/ apelación", fallada el 28 de octubre de 1986, Fallos 308:2043). (CSJN, 30/12/1986, “Causa origi-nariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo nacional”, Fallos, 309:5; LA LEY 1987-A, 535 – JA).

504 La nota pertenece al texto original: (CSJN, 30/12/1986 “Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo nacional”, Fallos 309:5)


Esa categoría, resultante de razonamientos jurídicamente erróneos einficcionados de designios políticos persecutorios, no encuentra cuño legal en nuestro ordenamiento positivo, ni antes, ni ahora.

Es pura creación extensiva y analógica de derecho penal por el poder judicial, en este caso un derecho penal de enemigos, al que ni la constitución ni la ley son aptos para constreñir, y que así aplicado importa una grosera violación del sistema positivo argentino, y una burla al valor jus-ticia.

Desde muy antiguo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene afirma-do que:

No debe darse a las leyes penales una interpretación extensiva, en perjuicio del acusado” (CSJN, 1869 – “Criminal c/ Gómez Justo García, Celso y Gibson, Guillermo” – Fallos, 8:310)

Recordando nuevamente el precedentemente citado decisorio de la CSJN de fecha 30/12/1986, ‘in re’ “Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo nacional”, Fa-llos, 309:5; La Ley 1987-A, 535 – JA.

Así lo tiene establecido, además, el Art.2° del CPPN.

Ahora bien: cabe preguntarse por qué el Art.514 del CJM desplaza la responsabilidad penal, en caso de comisión de delito, al superior que dio la orden en acto de servicio, no pudiéndose cul-par al subordinado que la cumplió más que como cómplice, y sólo en caso de exceso, como dis-pone el Art. 514 del CJM

La respuesta es simple: El militar subordinado que cumple una orden de un superior no ha sido investido por el CJM, ni por ninguna otra norma jurídica, como un tribunal casatorio, con la facultad del ‘judicium rescisorium’, esto es, anular la orden y sustituir la obediencia por el in-cumplimiento, a su arbitrio.

•••• En primer lugar, porque precisamente el incumplimiento de una orden de servicio, en el mismo CJM, es constitutivo de delitos (Art.674 desobediencia; Art.667, insubordinación;

•••• En segundo lugar, porque en el CJM “ninguna reclamación dispensa de la obediencia ni suspende el cumplimiento de una orden del servicio militar.” (cnfrme. Art.675 CJM).

Y por tanto, si la capacidad revisoria del subordinado fuera legal, facultando al subordinado a la anulación casatoria de una orden del superior, el incumplimiento de esa orden no podría constituir, en sí mismo y simultáneamente, un delito. Tales normas estarían en contradicción absoluta entre sí.


Interpretar así un sistema jurídico (como el CJM) comporta una violación a las leyes de la her-menéutica jurídica, en contra de una firmemente asentada jurisprudencia de la CSN que afirma desde su instalación:

“3º) Que la inconsecuencia o la falta de previsión jamás se supone en el legislador, y por esto se reconoce como un principio inconcuso, que la interpretación de las leyes debe ha-cerse siempre evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destru-yendo las unas por las otras, y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje a to-das con valor y efecto.” (CSJN, 1863 “Fiscal vs. Benjamín Calvete”, Fallos I: 297).

Por otra parte, también lleva decidido la CSJN que:

“No corresponde a los jueces sustituir al legislador, sino aplicar la norma tal como este la concibió, ya que está vedado a los tribunales el juicio sobre el mero acierto o conveniencia de disposiciones adoptadas por los otros poderes en ejercicio de sus propias facultades.” (CSJN, 1978, - ‘Ríos, Ramón y otro’, Fallos T 300, P. 700, Lexis Nº 5/4792).

Doctrina de hermenéutica jurídica que se complementa con la que afirma:

“que con arreglo a la jurisprudencia de esta corte, no cabe al tribunal apartarse del prin-cipio primario de la sujeción de los jueces a la ley ni atribuirse el rol de legislador para crear excepciones no admitidas por este, pues de hacerlo así olvidaría que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra, y que cuando esta no exige esfuerzo de interpre-tación la norma debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que exceden las circunstancias del caso, expresamente contempladas en aquella (Fallos 218:56; 299:167). De otro modo podría arribarse a una interpretación que -sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal-, equivaliese a prescindir de su texto 505

Ahora bien: las afirmaciones contrarias intentan modificar el derecho positivo, desde percepcio-nes valorativas distintas a lo expresamente previsto por la ley.

Por ello, son meramente subjetivas y arbitrarias, que los jueces no pueden aceptar ni compartir, pues su función es ‘ius dicere’ no ‘jus condere”.

Ese tipo de decisiones de los jueces, cuando empeoran la situación jurídica del imputado, agra-vándola más allá de lo que la ley dispone, constituyen creación análogica y extensiva en su per-juicio, prohibida a los jueces506

505 La nota pertenece al texto original (Fallos, 279:128; 300:687; 301:958” (CSJN, 9/10/1990 “Ballvé, Horacio”, Fallos 313:1007; idem 11-2-1997 “Piñeiro”, Fallos 320:61; idem. 25/09/01 - C. 783. XXXV. “Ceresole, Norberto Rafael”, Fallos 324:2885; entre otros).

506 La nota pertenece al texto original (Art.31, 116 CN, 1° y 3° L.27, 577 CJM 506, y hasta 1° CPP).


Tampoco puede olvidarse aquí, la regla de interpretación pro-homine de normas penales, afir-mado incluso recientemente por la CSJN, que decidió que:

El principio de legalidad (Art.18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio polí-tico criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurí-dico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la inter-pretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.” (CSJN, 23/04/2008 - A. 2186. XLI; REX – “Acosta, Alejandro Esteban” – Fallos, 331-858).

Finalmente, no es posible equiparar la eximente de obediencia debida militar con el error (como hizo impropiamente la ley 23.521) ya que son dos eximentes distintas: mientras la primera des-plaza la acción, la segunda elimina la culpabilidad 507.

Ni tampoco es posible jurídicamente confundir la eximente del Art.514 del CJM, con la del Art.34:5 del Código Penal508. En efecto, no es lo mismo el oficial de justicia que va a cumplir con la orden de un juez diligenciando un mandamiento de secuestro, que el militar en cumplimiento de una orden del servicio en tiempo de guerra:

Mientras el oficial de justicia tiene toda la información, y puede –quizás- aceptársele un limitado poder de revisión del mandamiento o de la cédula-,

Ello no ocurre con el militar subordinado, que sólo tiene la orden y ninguna información com-pleta de lo que maneja la línea de comando.

Ahora bien: para que no cupiera dudas sobre la sujeción a órdenes de los mandos superiores, la Junta Militar (integrada en 1983 por el Gral. Cristino Nicolaides, el Alte. Rubén Oscar Franco, y el Brigadier Gral. Augsto Jorge Hughes (que Alfonsín, misteriosamente, no mandó a enjuiciar en el Dto.158/83) dictó la siguiente Acta del 28 de abril de 1983509:

Visto y considerando el documento producido por la Junta Militar con fecha 28 de abril de 1983 respecto del origen, desarrollo y secuelas de la lucha contra la subversión y el terro-rismo,

Por ello la Junta Militar estatuye:

507 S. Soler, ‘Derecho Penal Argentino’ Bs. As. 1970 Ed. TEA, T. 1, pág. 259. 508 Cabe recordar que el Art 34 CP comienza diciendo: No son punibles:… y en el inc 5º expresa: El que obrare en virtud de obediencia debida. Por lo tanto la derogada ley 14029 CJM, atendiendo a la ultraactividad fundada en la fecha de los hechos que se ventilan en estos juicios, corresponde ser aplicada, e interpretado el referido Art 34 inc 5 a la luz del Art.514 CJM; teniendo presente así mismo lo que dispone el Art 2 CP en cuanto a la aplicación de la ley más benigna. Ergo el Código Penal, y CJM se complementan y no se confunden. 509

(Complementaria del Acta de la misma fecha “Documento final”) B.O. 2/5/1983 - AdLA XLIII-B, p´’ 1253


Art.1º.-Todas las operaciones contra la subversión y el terrorismo llevadas a cabo por las Fuerzas Armadas y por las fuerzas de seguridad, policiales y penitenciarias bajo control operacional, en cumplimiento de lo dispuesto por los Dtos.261/75 510 2770/75, 2771/75 y 2772/75, fueron ejecutadas conforme a planes aprobados y supervisados por los mandos superiores orgánicos de las Fuerzas Armadas, y por la Junta Militar a partir de su consti-tución.

Art.2º.-Comuníquese, etc. Nicolaides – Franco – Hughes

En síntesis, el orden jurídico positivo no faculta al subordinado militar que recibe una orden del servicio: ni a efectuar un análisis teleológico ‘a priori’, y a futuro, de si su cumplimiento deriva-rá o no en un delito; ni a reclamar ante su superior con efecto suspensivo de la orden (Art.675 CJM); ni a efectuar un juicio casatorio de la orden del superior, para decidir por sí y ante sí, como subordinado, si la cumple o no.

Si la ejecución de la orden de servicio dada por el superior deriva en un delito, el único respon-sable es el superior (Art.514 CJM); el subordinado que recibe la orden –que a la postre compor-tará delito- y la cumple, sólo es legalmente calificado como cómplice, más no como autor (Art.514 CJM); y será responsable como cómplice, solo si en el curso del proceso se comprueba la existencia fáctica de la condición legal del exceso en el cumplimiento de la orden. (Art.514 CJM). Esa condición legal no se ha probado en absoluto en el ‘sub judice’.

Es a mérito de todo expuesto, que corresponde declarar la nulidad de las acusaciones en este aspecto de la participación que califican como autoría, ya que legalmente los subordinados que recibían órdenes sin capacidad casatoria de las mismas, sólo puede haber complicidad, (Art.514 CJM); y ello, sujeto exclusivamente a la previa acreditación fáctica de la condición legal de “exce-so en el cumplimiento de la orden” (Art.514 CM).

Vale recordar, asimismo, que el CJM prevé en el Art.361 como deber del Fiscal:

Artículo 361. - El escrito de acusación contendrá en párrafos separados y numerados: …

6°) La petición de absolución, cuando de la prueba de autos resulte la inocencia del procesado o cuando, por falta de aquélla, no se le pueda hacer efectiva la responsa-bilidad.”

Consecuentemente con dicha norma el Art.394 CJM dispone:

Artículo 394. Si se declara que el hecho imputado no está probado, se pronuncia-rá la absolución…”

510 No publicado en el B.O.


No obstante lo dicho para evitar estos cuestionamientos la fiscalía en la causa ESMA III a los 68 procesados les imputó ser coautores o participes necesarios. En este sentido Mir Piug define co-mo coautores a quienes conjuntamente y de mutuo acuerdo perpetran un hecho. Cabe preguntarse como puede haber mutuo acuerdo en una estructura militar de carácter coactivo que se rige por el principio de obediencia. En reiteradas oportunidades se ha escuchado que la guerra contra revolucionaria fue una guerra reglada, entre otras cuestiones por los reglamentos militares en vigencia511, dictados para el Ejér-cito y las fuerzas policiales y de seguridad que actuaron bajo su control operacional.

Algunos reglamentos eran anteriores al gobierno de la Revolución Argentina, otros se sanciona-ron durante el mismo entre 1968 y 1976.

511 Reglamento Rv 117-1 “Terminología de Uso en las Fuerzas Terrestres”, del ´68. Uniforma el vocabulario de los reglamentos. Y dice en relación al “aniquilamiento: es el efecto de destrucción física y/o moral que se busca sobre el enemigo, generalmente por medio de acciones de combate” (pag. 23).

Reglamento Rc 8-2 (Público), “Operaciones Contra Fuerzas Irregulares”, de 1968, ordena: En el Tomo I: “Operaciones Contra Fuerzas Irregulares”: 3) La finalidad de las operaciones contra una fuerza irregular será eliminar la misma y evitar su resurgimiento. Para lograr este fin deberán llevarse a cabo las siguientes tareas: punto c) Destruir los elementos de las fuerzas irregulares por medio de la rendición, captura, deserción o muerte individual de sus miembros (pág. 9).

Reglamento RC 8-3 “Operaciones Contra la Subversión Urbana”, del ´69. Ordena La represión militar para restablecer el control y el orden de una zona determinada, eliminando los elementos que hayan provocado la conmoción interior y que no hayan podido ser persuadidos por otros medios (pág. 45). La represión militar se llevará a cabo como una operación ofensiva contra los elementos subversivos con el fin de neutralizarlos o destruirlos (pag. 70). El activista, el perturbador del orden, etc. No será considerado prisionero de guerra y, por tal motivo, no tendrá derecho al tratamiento estipulado en las convenciones internacionales (pag 93).

Reglamento Rv 150-10 (Público) “Instrucción de Lucha Contra las Guerrillas” , de 1969. Ordena, “El contra guerrillero deberá adoptar normalmente una actitud ofensiva y emplear los mismos procedimientos y técnicas de combate que su adversario, es decir: 1) Perseguirlo para limitar su libertad de acción (…) La agresividad que caracterizará a la acción contraguerrilla, supondrá la aplicación de tres conceptos: 1) atacar a un enemigo conocido. 2) atacar a un enemigo sorprendido. 3) atacar para destruir (pág. 15). “Es más importante eliminar a dos o tres irregulares que hacer huir una banda” (pág. 19).

Reglamento Rc 9-1 “Operaciones Contra Elementos Subversivos (Proyecto), creado el 18 de agosto de 1975. Entró en vigencia con carácter experimental durante un poco más de un año aproximadamente, Procuró “condensar la doctrina adaptándola a nuestro ambiente nacional”... “el accionar contrasubversivo es integral (pag. 2). Entre los propósitos y objetivos de las operaciones contempla “desgastar a los elementos activos mediante acciones de hostigamiento, que podrán llegar al aniquilamiento” (pag. 86). “detectar y eliminar a los elementos de la subversión clandestina”... “las actividades de inteligencia adquirirán una importancia capital, pues son las que permitirán, en gran medida, la individualización de los elementos subterráneos y auxiliares y su eliminación como tales” (pag. 92). Este reglamento dictado durante el gobierno constitucional en 1975 fue reemplazado por el RC )-1.que se analizará a continuación. Reglamento Rc 9-1 “Operaciones Contra Elementos Subversivos”, del 17 de diciembre de 1976. Establece: “El concepto rector será que el delincuente subversivo que empuña armas deber ser aniquilado, dado que cuando las Fuerzas Armadas entran en operaciones contra estos delincuentes, no deben interrumpir el combate ni aceptar rendiciones” (pag. 82). El ataque se ejecutará preferible y fundamentalmente: a) mediante la ubicación y aniquilamiento de los activistas subversivos... Ellos deben ser capturados de inmediato en el lugar en que se encuentren, ya sea el domicilio, la vía pública o el trabajo (pag. 86). “objetivos y acciones de las operaciones:... Aniquilar la subversión. a) Detectar y eliminar la infraestructura de apoyo... c) desgastar y eliminar los elementos activos (mediante acciones de hostigamiento, que podrán llegar al aniquilamiento cuando consigan fijarlos) (pag 96).


Cabe preguntarse de quién es la responsabilidad que dichos reglamentos se hayan aplicado du-rante los gobiernos de iure’ de Cámpora, Lastiri, Perón, Isabel, y Luder y hayan quedado como legales en los gobiernos de facto.

El art. 67:23 CN vigente establecía:

“Corresponde al Congreso: (…)

“23) … Fijar la fuerza de línea de tierra y de mar en tiempo de paz y guerra; y formar re-glamentos y ordenanzas para el gobierno de dichos ejércitos.”

Por otra parte, aunque el Congreso estaba en receso en febrero de 1975, las Cámaras –conforme el art. 55 CN- “pueden también ser convocadas extraordinariamente por el presidente de la na-ción”

Un asunto de tal gravedad, merecía el ejercicio de la citada facultad por el presidente. Sin embar-go nada hizo M.E.M. de Perón ni el Congreso de la Nación. En efecto ningún legislador de las comisiones de defensa del senado y de diputados podía ignorar estas facultades propias del con-greso; por tanto, tampoco podían ignorarla los demás legisladores; ni, desde ya, la presidente, comandante en jefe de las FFAA (art. 86:15 CN vigente); ni los ministros que refrendaron el dto.261/75 con la presidente, especialmente el ministro de defensa (art.87 CN vigente), sobre todo cuando los ministros una vez abierto el período ordinario de sesiones deben presentarle al Congreso una memoria detallada del estado de la nación en lo relativo a los negocios de sus res-pectivos departamentos.

En síntesis el gobierno y el poder legislativo no podían ignorar facultades expresas conferidas por la constitución, ni la vigencia de los reglamentos del Ejército con que se haría la guerra contra-rrevolucionaria.

En consecuencia el congreso no ejerció sus competencias, y convalidó así el estado de sitio, su prórroga ‘sine die’, y el modo y forma de combate a la guerrilla.

Las omisiones de la dirigencia política, su silencio, y la convalidación que ello importaba, frente a la doctrina actual de crímenes de lesa humanidad cometidos sólo por militares, los deja inexo-rablemente involucrados como cómplices necesarios, instigadores y encubridores de un autor directo, la presidente de la nación, que dio el primer decreto de empeñamiento, y su sucesor pro-visorio que dictó los demás.

Corresponde recordar entonces la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, inva-riable desde 1947 a la fecha, que afirma la plena validez y vigencia de las normas dictadas por un ‘gobierno de facto’, ‘pari gradu’ con las normas ‘de jure’, mientras el Congreso de la Nación no las derogue ó modifique:


En efecto, en el caso “Ziella, Elpidio c/ Smiriglio Hnos (1°-10-1947, Fallos 209:25 - LL T.48, p’ 361), la Corte afirmó:

“Que los decretos leyes dictados por el gobierno de facto son válidos por razón de su ori-gen y, puesto que tienen el valor de leyes subsisten aunque no hayan sido ratificados por el congreso, mientras no sean derogados…por otras leyes.”

Esta doctrina ha tenido precedentes desde muy antiguo en la Corte Suprema de Justicia (Fallos 2:127) que dio por válido el pago “hecho por mandato del gobernador de Buenos Aires, es decir, por autoridad competente, por ser quien ejercía provisoriamente todos los poderes nacionales después de la batalla de Pavón, con el derecho de la revolución triunfante y asentida por los pue-blos, y en virtud de los graves deberes que la victoria le imponía” (CSN, 1865 “Martínez, Baldo-mero y otro”, Fallos T. 2:127

Fue refirmada en numerosos pronunciamientos posteriores. En su Dictamen en los autos “F.C.OESTE” (CSN, 7-11-1947 LL T.48 p’926) el PGN sostuvo:

“Se acepta, de antiguo, la necesidad de otorgar a los gobiernos de hecho todas las faculta-des necesarias para cumplir los fines específicos que inspiran su gestión (citando a Fallos, 158:290; 196:5 ...”

Al resolver, la CSJN conformó el dictamen, remitiendo a sus fundamentos en el caso “Ziella”.

En el caso “Dufourq”, de 1984 (Fallos 306:174), la Corte extendió la doctrina afirmando que la validez de los actos de los gobiernos ‘de facto’ está condicionada a que el gobierno constitucio-nalmente elegido las ratifique, explícita ó implícitamente.

La convalidación tácita por el congreso de la nación de todas las normas prereferidas, adoptadas por los gobiernos constitucionales, determina la aceptación inexcusable de la validez y legitimi-dad de las mismas.

De todo lo que se deriva, finalmente, que: haber actuado en estricto cumplimiento de órdenes del gobierno nacional, en el modo previsto en la legislación vigente, y todo ello consentido por el congreso de la nación -que jamás objetó ningún acto del Poder Ejecutivo, fue claramente cum-plimiento de un deber, en ejercicio de la debida obediencia.

Lo que por imperio de los Códigos Penal y de Justicia Militar nunca puede constituir en ilícito tal accionar (arts.34 incs. 4° y 5°, y 514 CJM respectivamente).


8-Ausencia de condiciones previas de procedibilidad Causas como la “ESMA” y otras iniciadas por imperio del decreto 2147/83 del PEN fueron sus-tanciadas con un procedimiento escrito hasta que fenecieron por decreto de la CSJN (Fallos 311:401). El 4 de septiembre de 1991 se promulgó la ley 23984 que estableció los procedimien-tos orales y públicos para los juicios criminales. En este sentido nos ilustra el Dr Solari: la implementación de la nueva estructura judicial se hizo mediante la ley 24.050 (BO 7-1-1992), que fue al poco tiempo a su vez modificada por la ley 24.121 (BO 8-9-1992). La ley 24.121 traía la siguiente disposición:

Artículo 12. — las causas actualmente en trámite ante la cámara nacional de apelaciones en lo criminal y correccional federal de la capital federal y ante los juzgados mencionados en el Artículo sexto (6º), quedarán radicadas ante los mismos. Dichas causas proseguirán sustanciándose y terminarán de conformidad con las disposiciones de la ley 2372 y sus modificatorias, salvo que el procesado o acusado solicitare la aplicación del procedimien-to previsto en la ley 23.984 dentro de los quince (15) días de notificado legalmente para el ejercicio de esa opción.

En las causas en que hubiere más de un procesado o acusado, la opción prevista en el pá-rrafo anterior debe ser ejercitada en forma unánime.”

La cámara nacional de casación penal desde 1993, prácticamente desde su instalación, ha deci-dido en el sentido de que las causas iniciadas y tramitadas bajo el código de procedimientos en materia penal ley 2372 deben continuar y fenecer bajo dicho rito por así disponerlo el Art.- 12 de la ley 24.121

Así se pronunció la sala IV° de la casación en el caso “Suárez Nelson, Jorge Ezequiel y otros s/ recurso de queja” –causa n° 5099 - reg. n° 6349, afirmando que:

7°) …tiene dicho esta sala in re: “Migliavacca, Héctor l. s/recurso de casación” (causa n° 234, reg. n° 342, del 10 de noviembre de 1994), que la circunstancia de que el imputado no ejerza la opción que impone la ley 24.121 implica, ministerio legis, su voluntad de conti-nuar la sustanciación del proceso bajo las previsiones de la ley 2.372.

En similar sentido lo han resuelto las distintas salas de esta Cámara Nacional de Casación Penal en las causas: “Alvarado, Claudio m. s/recurso de queja” (s.ii, causa n° 2, reg. n° 2, del 25 de febrero de 1993); “Evans, Eduardo s/recurso de queja” (s. iii, causa n° 84, reg. n° 76, del 7 de febrero de 1994) y “Zaldívar, Guillermo s/recurso de queja” (S. IV, causa n° 1000, reg. n° 1269, del 11 de mayo de 1998).

En consecuencia en la causa ESMA y otras en sus mismas condiciones, como nunca se solicitó


tal opción, ni se notificó a los imputados al efecto y consecuentemente, no existió nunca la una-nimidad requerida por la ley para ser juzgado en juicio oral ante los nuevos órganos judiciales, debió seguirse por las disposiciones de la ley 2372 CPMP. Naturalmente un juicio sustanciado por el rito anterior no tiene el efecto mediático que necesitaba el gobierno para legitimar sus ile-gales conductas ante la voluntad popular.

Por ende, se encuentra asimismo ausente la condición del previo cumplimiento de las condicio-nes de procedibilidad.

9-Reapertura de causas fenecidas desconociendo las amnistías vigentes Las tres leyes de amnistía sancionadas por gobiernos de jure ley.20.508 del 27 de mayo de 1973; ley 23.492 del 29 de diciembre de 1986, y ley 23.521 del 9 de junio de 1987 y ratificadas por diferentes sentencias de la CSJN, impedían los procesos judiciales iniciados por el gobierno de Kirchner. En consecuencia es política toda sujeción a juicio cuando los procesos se abrieron des-conociendo los efectos de amnistías que ya habían producido sus efectos exculpantes, habiendo sido legítimamente sancionadas por gobiernos de jure anteriores a la reapertura y apertura de las causas por delitos de lesa humanidad, violando así absolutamente las garantías del propio dere-cho interno y del derecho internacional. Particularmente grave cuando en las actuaciones así ile-gítimamente reabiertas, deliberadamente el Estado priva de la libertad sine die, por 4, 5, 7, 10 y más años, aplicando penas sin juicio, a meros procesados que gozan de la presunción de inocen-cia (Arts.18 cn, 8:2 PSJCR, 14:2 PIDCP) En este sentido nos ilustra el Dr Solari: Pocos días antes de las elecciones generales a celebrarse el 30 de octubre de 1983, el gobierno de facto de la época sancionó una ley de pacificación na-cional, ley n° 22.924, dictada el 22 de setiembre de 1983, que consagró una amnistía general para todos los hechos eventualmente constitutivos de delitos correspondientes al período 25 de mayo de 1973 al 17 de junio de 1982, tanto las acciones que tuvieron motivación terrorista como las cumplidas para combatir las anteriores, en términos generales y amplios, disponiendo el Art.1°:

Decláranse extinguidas las acciones penales emergentes de los delitos cometidos con mo-tivación o finalidad terrorista o subversiva, desde el 25 de mayo de 1973 hasta el 17 de junio de 1982.

Los beneficios otorgados por esta ley se extienden, asimismo, a todos los hechos de naturaleza penal realizados en ocasión o con motivo del desarrollo de acciones dirigidas a prevenir, conju-


rar o poner fin a las referidas actividades terroristas o subversivas, cualquiera hubiere sido su naturaleza o el bien jurídico lesionado. Los efectos de esta ley alcanzan a los autores, participes, instigadores, cómplices o encubridores y comprende a los delitos comunes conexos y a los delitos militares conexos. El período amnis-tiado comenzaba el 25 de mayo de 1973, porque hasta esa fecha resultaba aplicable la previa ley de amnistía n° 20.508512. La amnistía dictada por ley 22.924 se encontraba en línea con lo dispuesto en el inc. 5 del Artí-culo 6 del Protocolo II anexo a las Convenciones de Ginebra de 1949 5139, aprobado (junto con el Protocolo I) el 10 de junio de 1977 en Ginebra por la “Conferencia Diplomática Sobre la Re-afirmación y el Desarrollo del Derecho Internacional Humanitario Aplicable en los Conflictos Armados” (conflictos con o sin carácter internacional). Dicho del Protocolo II dispone en su Art.6:5:

A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto ar-mado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos rela-cionados con el conflicto armado.514

Sin embargo, al asumir el gobierno el presidente Raúl Alfonsín (10/12/1983 al 8/7/1989) envió al congreso un proyecto de ley, que el parlamento aprobó como ley 23.040515, por la cual se anuló retroactivamente la ley de amnistía n° 22.924, alterando –además- la cosa juzgada emergente de su aplicación516.

Este fue el primer precedente histórico del desconocimiento por el gobierno argentino de una amnistía, dictada de conformidad con el derecho internacional (el referido Protocolo II). La po-lítica se impuso al derecho. Previamente a promulgar dicha derogación, el nombrado presidente había dictado el decreto n° 158/83517 sometiendo a enjuiciamiento en jurisdicción militar a los comandantes de las fuerzas armadas durante el gobierno de facto de las tres primeras Juntas Militares (los integrantes de la

512 La ley 20.508 se sancionó el 27-5-73 (BO 28-5-73). previamente, el día 25-5-73 el presidente Cámpora había dictado el Decre-to 11/73 de indulto a procesados y condenados por hechos terroristas. 513 Como es sabido, el Protocolo II regula el Art. 3° común a los cuatro convenios de Ginebra de 1949. es norma vigente en el derecho internacional. 514 La ley 23.379 del gobierno de Alfonsín incorporó ambos Protocolos I y II al derecho argentino, con posterioridad (promulgada el 9-10-1986, BO 9-6-1988) al juicio a los Comandantes en Jefe (causa 13/84, sentenciada por la Cámara Federal el 9-12-1985). 515 La ley 23040 se publicó en el BO el 29 de diciembre de 1983. 516

La ley 23.040 fue convalidada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en CSJN 30-12-1986 “causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional”, fallos 309:5. 517 BO 15 de diciembre de 1983.


cuarta Junta no fueron enjuiciados entonces) el citado gobierno del Dr. Alfonsín aprobó, asi-mismo, la ley n° 23.049518, por la cual: se modificó el Código de Justicia Militar para: por un lado, ampliar el universo de imputados519 del dto.158/83, y por otro, y ex post facto, atribuir jurisdicción a la justicia civil 520para juzgar a militares521 disponiendo al efecto que “si la Cá-mara advirtiese una demora injustificada o negligencia en la tramitación del juicio asumirá el conocimiento del proceso cualquiera sea el estado en que se encuentren los autos.” por aplica-ción de dicha norma, en el caso concreto de la causa “ESMA” (que tramitaba en jurisdicción militar522 ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, fue sustraída en 1987 de dicha ju-risdicción por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, que asumió (se avocó) el conocimiento y decisión de las actuaciones, las que se identifi-caron desde entonces como causa n° 761 ”ESMA” hechos que se denunciaron como ocurridos en el ámbito de la Escuela de Mecánica de La Armada”. .

Ahora bien: como todos los jueces integrantes de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo cri-minal y correccional federal de la Capital Federal fueron designados por el presidente Alfonsín a partir de su asunción como presidente el 10 de diciembre de 1983, y dado que la competencia civil al efecto se creó ex post facto por la citada ley 23.049, resulta que:

• la Cámara se constituyó como un tribunal”ex post facto�,

• y su competencia jurisdiccional para el avocamiento de causas de jurisdicción militar –antes inexistente- también fue atribuida por una ley dictada „ex post facto�;

En manifiesta y flagrante violación a la garantía de toda persona de “ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes” (garantía del juez natural, del Art.18 de la Constitución Argentina, y del Art.XXVI de la “Declaración Americana de los Dere-chos y Deberes del Hombre” vinculante para la Argentina y violada por Alfonsín523). Lo que vicia de nulidad insanable a la sentencia ulteriormente dictada. Y como va dicho, todo ello, anulando una ley de amnistía previamente dictada de conformidad con el derecho internacional (Protocolo II).

518 La ley 23.049 se publicó en el BO el 15 de febrero de 1984. 519 El Art.10:1° de la ley 23.049 disponía el juzgamiento por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas de los delitos que “re-sulten imputables al personal militar de las Fuerzas Armadas, y al personal de las Fuerzas de Seguridad, policial y penitenciario bajo control operacional de las Fuerzas Armadas y que actuó desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 26 de septiembre de 1983 en las operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir el terrorismo”. 520 Las Cámaras Federales de cada jurisdicción (Argentina es un estado Federal). 521 De ese modo se sustrajo a los militares de su jurisdicción natural, que es la militar. 522 Conforme disponía el decreto n° 2147/83 mencionado en el texto. 523La que llamamos “garantía del juez natural�, o juez establecido por la ley antes al hecho de la causa, es la misma que establece el Art. xxvi de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: toda persona acusada de delito tiene derecho …a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes…


La Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuyos integrantes también fueron en su totalidad nombrados por el presidente Alfonsín (constituyendo así otro tribunal “ex post facto�), convali-dó toda esa acción del gobierno524. La Argentina se caracterizó, así, como violadora -durante un gobierno “de jure� 525 no sólo del derecho internacional, sino de su propio derecho interno. No obstante, tales violaciones se justificaron retóricas y sofísticamente en la consideración de que la ley 22.924 de amnistía, había sido una ley de autoamnistía de las FFAA, lo cual no era verdad como surge de la simple lectura del Art.1° más arriba transcripto. Una vez más en estas tierras, la política se imponía sobre el derecho. Y no fueron esas las únicas violaciones, de las que derivan las actuales. En efecto: en el juicio a los Comandantes en Jefe, la Cámara Federal dictó sentencia el 9 de di-ciembre de 1985526, condenándose a los enjuiciados por distintos hechos. Pero por estricta apli-cación del derecho vigente a la época de los hechos dicho tribunal declaró la prescripción527 de ciertos delitos imputados a uno de los comandantes, el Brigadier General Orlando Ramón Agos-ti528. La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) –que intervino como instancia revisora dictó sentencia el 30 de diciembre de 1986 (fallos, 309:5529), y no sólo confirmó la prescripción declarada por la Cámara Federal, sino que la amplió a otros delitos imputados. Poco antes de la referida sentencia de la CSN, el presidente Alfonsín envió al Congreso, y este sancionó, la ley n° 23.492 (promulgada el 24 de diciembre de 1986, y publicada en el BO el 29 subsiguiente, un día antes de la sentencia de la CSN) por la cual el estado ponía un límite tempo-ral de 60 días corridos desde la promulgación 530 para el ejercicio de la acción penal: si en ese término no se había citado a prestar declaración indagatoria a los eventuales imputados com-prendidos en el Art.10 de la ley 23.049531, y no se hallaban prófugos o declarados en rebeldía, se extinguía la acción penal, finalizando así la persecución punitiva del Estado.

524 La ley 23.049 fue convalidada en CSJN, 21-6-1984 “Bignone, R.B.” fallos 306:655; y especialmente en CSJN 27-12-1984 “causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional”, fallos 306:2101, y –en esta última causa- CSJN 30-12-1986, fallos 309:5. 525Es importante resaltar aquí, lo que es público y notorio por lo demás, que durante toda su campaña electoral Alfonsín recitaba el preámbulo de la Constitución Nacional que, entre otros objetivos, expresamente consigna el de “afianzar la justicia”. 526 La causa se caratuló como “causa 13/84”. 527 El instituto de la prescripción es una limitación a la persecución penal que se produce de pleno derecho, por el transcurso del tiempo, y que debe ser declarada de oficio por cualquier tribunal, en cualquier estado del proceso, y en forma previa a cual-quier otra decisión (Corte Suprema de Justicia de la Nación 18-9-2007 -“, fallos, t. 330, p. 4103; fallo dictado en su actual composi-ción, entre muchos otros). La prescripción está consagrada en la legislación argentina en el Art. 59:3° del Código Penal. 528 Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea Argentina, e integrante de la primera Junta Militar. 529 Ante la CSJN la causa se caratuló “causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cum-plimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional”. 530 Promulgada la ley 23.492 el 24 de diciembre de 1986, el plazo de 60 días corridos se cumplió el 22 de febrero de 1987. 531 V id. Nota 476


Análoga extinción de la acción penal disponía la ley n° 23.492 respecto de “toda persona que hubiere cometido delitos vinculados a la instauración de formas violentas de acción política has-ta el 10 de diciembre de 1983.”532 El efecto de la ley era el de abreviar los términos de prescripción aún no cumplidos correspon-dientes a las acciones penales emergentes de los hechos producidos durante la ya mencionada guerra revolucionaria que tuvo lugar en argentina en la década de los 60, 70 y principios de los 80. Se la llamó por eso ley de punto final, por la cual las acciones penales aún no extinguidas fenecieron el 22 de febrero de 1987, quedando así amnistiados los hechos que mandó juzgar la ley 23.049 en su Art.10. .

La Corte Suprema de Justicia del gobierno de Alfonsín convalidó expresamente la aplicación de esta ley533, aceptando así su constitucionalidad. Dejando al margen el vicio inicial de la anula-ción de la ley 22.924, un gobierno democráticamente electo, como el de Raúl Alfonsín, daba así un finiquito al proceso de juzgamiento de militares y terroristas.

La ley 23.492 tuvo un efecto no querido: las cámaras federales de las distintas jurisdicciones del país incrementaron los llamados a indagatorias de militares, para impedir la caducidad de las acciones penales establecida por aquella norma. Concretamente en la C.761 ESMA534, con fecha 20 de febrero de 1987 535 los Fiscales Strassera y Moreno Ocampo presentaron un requerimiento de procesamientos de diversos oficiales de la Armada Argentina. Frente a tal situación de hecho, que trastocaba el objetivo político buscado con la sanción de la citada ley n° 23.492, el gobierno del Dr. Alfonsín dictó la ley n° 23.521 (BO 9 de junio de 1987) que fue llamada de obediencia debida, conforme a la cual se establecía que “quienes a la fecha de comisión del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales sub-alternos, suboficiales y per-sonal de tropa de las Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son puni-bles por los delitos a que se refiere el Artículo 10 punto 1° de la ley n. 23.049536 por haber obrado en virtud de obediencia debida.” .

La cuestión de la obediencia debida (elemental exigencia de eficacia sine qua non para todas las Fuerzas Armadas que, por su naturaleza, no son, ni pueden ser, cuerpos deliberativos) en el de-

532 Incluyéndose así a todos los integrantes de las organizaciones políticas y políticas armadas, el Art. 5° de la ley excluía de la caducidad de la acción penal a los delitos de “sustitución de estado civil y de sustracción y ocultación de menores”, respecto de los cuales continuaban rigiendo las disposiciones comunes sobre prescripción. 533 31 CSJN, 11/02/1988 – “Jofré, Julia J./formula denuncia incidente de sobreseimiento y extinción de acción penal-“ - fallos t. 311, p. 80. 534 Iniciada por dto. 2147/83 en Jurisdicción Militar, pasó por la avocación del Art. 10 de la ley 23.049 a la Cámara Federal de la Capital Federal. 535 Dos días antes del vencimiento de la caducidad de la acción penal (vid. nota 487). 536 Ver notas 476 y 488.


recho argentino tiene recepción y tratamiento tanto en el código de justicia militar (CJM), cuan-to en el código penal (CP). En el CJM las figuras de la desobediencia537 y de la insubordina-ción538, por un lado, y el desplazamiento de responsabilidad hacia el superior que da la orden de servicio en función de la cual se comete delito539, por el otro, garantizan el deber de obediencia. En el CP, la obediencia debida excluye la punibilidad540. Por ello la ley 23.521 eximía de res-ponsabilidad a “oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias”, jerarquías todas que actuaron con-forme a órdenes recibidas, sin facultad de inspección de las mismas541, y por ende, de cumpli-miento insoslayable por aplicación de dicha ley 23.521 la Cámara Federal porteña cerró la mencionada causa n° 761 y otras. Esta ley fue declarada constitucional numerosas y reiteradas veces por la Corte Suprema de Jus-ticia de la Nación542, y en particular, así fue declarada en la misma causa 761 “ESMA” cuando el cierre decidido por la Cámara Federal porteña llegó en revisión al alto tribunal, uno de cuyos ministros la calificó como ley de amnistía543. En 1998, bajo el gobierno del presidente Menem, las leyes 23.492 y 23.521 fueron derogadas por la ley 24.952 (BO 17/4/1998), pero las mismas ya habían producido sus efectos amnistiantes y liberatorios.

537 Artículo 674. - Incurre en desobediencia el militar que, sin rehusar obediencia de modo ostensible o expreso, deja de cumplir, sin causa justificada, una orden del servicio. Artículo 675. Ninguna reclamación dispensa de la obediencia ni suspende el cum-plimiento de una orden del servicio militar. 538 Artículos 667. - Será reprimido con prisión hasta cuatro años o con sanción disciplinaria el militar que hiciere resistencia ostensible o expresamente rehusare obediencia a una orden del servicio que le fuere impartida por un superior. Si el hecho se produjere frente al enemigo, la pena será de muerte o de reclusión por tiempo indeterminado. La pena será de reclusión hasta diez años si se produjere en formación o en acto del servicio de armas o con ocasión de él. 539 Articulo 514. - Cuando se haya cometido delito por la ejecución de una orden del servicio, el superior que la hubiere dado será el único responsable, y sólo será considerado cómplice el inferior, cuando este se hubiere excedido en el cumplimiento de dicha orden. 540 Art.34: “no son punibles:…5°) el que obrare en virtud de obediencia debida”. 541 Ninguna norma del Código de Justicia Militar vigente otorgaba al subordinado facultades de inspección de las órdenes de un superior. 542 CSJN 22/06/1987 – “Causa incoada en virtud del decreto 280/84 del Poder Ejecutivo nacional - Camps, Ramón Juan Alberto y otros” Fallos t. 310, p. 1162. 543 La ley 23.521 fue calificada como ley de amnistía en la sentencia de la CSJN que convalidó el cierre de la causa 761 “ESMA”: “6º) que esta ley de amnistía ha establecido una presunción juris et de iure de que carecieron de capacidad decisoria quienes revistaban a la fecha de la comisión del hecho como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa, y una presunción juris tantum en el mismo sentido para los oficiales superiores, en la medida en que no se resuelva que tuvieron capa-cidad decisoria o participación en la elaboración de las órdenes.” (voto Petracchi)” (CSJN, 29/03/1988 – “ESMA / hechos que se denunciaron como ocurridos”, fallos t. 311, p. 401).


Ulteriores decretos de indulto y conmutaciones de pena de presidentes constitucionales (Menem, de la Rúa, Duhalde), concluyeron el ciclo de violencia política armada vivido por la Argentina en las décadas del ‘60, ‘70 y ‘80. Siendo el Estado un continuo jurídico, dicho finiquito fue pacíficamente respetado por todas las subsiguientes autoridades de la nación, hasta el advenimiento al gobierno del Dr. Néstor Kirch-ner. La validez de las amnistías e indultos dictados a partir de 1986, fue también opuesta frente a pretensiones punitivas de gobiernos extranjeros que pretendían y aún pretenden juzgar en sus estados hechos ocurridos en Argentina. Pues por un lado, expresamente la Constitución argenti-na faculta a sancionar amnistías y/o indultos, y ningún instrumento internacional veda su dicta-do ni restringe su aplicación según la naturaleza de las acusaciones; y por otro, el derecho in-ternacional expresamente acepta las amnistías en los conflictos armados no internacionales (el recordado Art.6:5 del Protocolo II anexo a las Convenciones de Ginebra de 1949). Para finalizar rescatamos los dichos de Procurador General de la Nación, Dr. Malamud Goti (Fallos 310:1162), donde en relación a los militares subordinados afirmó: Estos últimos, en cambio, no sólo hallábase alcanzados por “órdenes del servicio”, generales y reglamentadas nítidamente, y por ende vinculantes para ellos dentro de un marco estrictamente objetivo; estaban a la vez inmersos en una dinámica que resultaba, de hecho, insusceptible de evaluación y, consecuentemente, inobjetable. Para quienes así obraron, no parece factible sostener en términos jurídicos la exigibilidad de una conducta distinta, porque en todo caso se hallarían en el supuesto que en doctrina se denomina “justificación putativa”, caracterizada por la creencia errónea del sujeto en que existen circunstancias que, de haber existido, habrían justificado la conducta (...). Esta situación configura una causa excluyente de la culpabilidad... Más adelante dice:...observando la cuestión en el terreno de la culpabilidad..., podría afirmarse que el cumplimiento de las órdenes o directivas, en tanto correspondían a los planes aprobados y supervisados por los mandos superiores de las fuerzas armadas y la Junta Militar, habría inducido a los subordinados a obrar con error insalvable sobre la legitimidad de la orden recibida. Y luego agrega: Ha de admitirse la ya aludida particularidad del contexto fáctico, que estaba reflejada en la circunstancia de que los propios comandantes, al tiempo de los hechos investigados, constituían la máxima autoridad legislativa, en cuya virtud dictaron las leyes 21.460, 21.461, 21.267 y otras, incluso la modificación del Código Penal. A ello debe sumarse una situación de beligerancia subversiva, reconocida por la Cámara y por V.E., así como que las directivas y el sistema de lucha antisubversiva emanaba de los propios comandantes en jefe, a


partir de los decretos 261, 2770, 2771 y 2272 del año 1975, dictados por el entonces gobierno constitucional. Para finalizar: ....que en el contexto materia de análisis el “dominio del curso de los acontecimientos por el superior limita el campo de decisión autónoma del subordinado y reduce a proporciones mínimas la posibilidad de acceder a la licitud o ilicitud de la orden emitida, máxime si el deber de obediencia, fundamento de los ejércitos, constriñe al subordinado a riesgo de sanciones explícitas” (...). En el mismo sentido, añadió que “el desmedido poder de hecho y la incontrolada capacidad legisferante alcanzados por los acusados (miembros de la Junta Militar), pudo mover a sus subordinados a una obediencia cuyos límites les eran muy difícil de precisar, tanto subjetiva como objetivamente, circunstancia que no puede dejar de valorarse”, y que, en cuanto permitió atribuir responsabilidad delictual a los altos mandos de cada una de las fuerzas armadas, “aleja responsabilidades respecto de quienes cumplieron órdenes -sin agregarles en su cumplimiento, por propia iniciativa, hechos aberrantes, ni cometer en provecho propio delitos comunes-....

10-Absurda valoración de la prueba Todo juicio penal requiere la reconstrucción de un hecho histórico con las formalidades del dere-cho penal. Tanto para la historia como para el interés penal la reconstrucción debe contestar qué ocurrió, cómo, cuándo y por qué, a partir de donde la historia habrá de incorporar el hecho en un proceso de mayor envergadura para estudiar procesos y comprender el pasado humano, mientras que la persecución penal habrá de profundizar en la autoría y establecer las responsabilidades a los fines punitivos. Pero ambas disciplinas comparten el interés por establecer la verdad así como la metodología para criticar las fuentes, que en este caso son testimonios orales.

La sentencia de la causa trece de manera arbitraria decidió que:

La declaración testimonial es un medio de prueba que se privilegia frente a modos parti-culares de ejecución en los que deliberadamente se borran las huellas, o bien se trata de delitos que no dejen rastros de su perpetración, o se cometen al amparo de la privacidad. En tales supuestos a los testigos se los llama necesarios.

En la especie, la manera clandestina en que se encaró la represión, la deliberada des-trucción de documentos y de huellas, el anonimato en que procuraron escudarse sus au-tores, avala el aserto.

No debe extrañar, entonces, que la mayoría de quienes actuaron como órganos de prueba revistan la calidad de parientes o de víctimas. Son testigos necesarios.


2º) El valor suasorio de esos relatos estriba en el juicio de probabilidad acerca de la efectiva ocurrencia de los hechos que narran.

Es evidente que en la construcción de la prueba no había espacio para el auxilio de otras ciencias y todo se redujo a recibir testimoniales sin mayores cuestionamientos, pues la invocación de la condición de víctimas de los testigos era certificado suficiente para acreditar la veracidad de sus dichos. Ahora bien, este recurso podría aceptarse para un juicio como el de los comandantes donde no era necesario establecer, más allá de toda duda, la conexidad entre el hecho y el imputado pues era evidente que a las máximas autoridades nacionales se les estaba enrostrando la responsabilidad política de las decisiones y no la autoría en sí de los hechos, aunque en la práctica se los haya condenado como autores responsables de los mismos. Pero cuando la persecución sale de las res-ponsabilidades políticas para ir en búsqueda de los autores materiales la situación cambia y es necesario establecer fehacientemente la conexidad entre el acusado y el hecho. En este caso la herencia de la jurisprudencia de la causa 13, a treinta años de los hechos, afecta notablemente el derecho a la defensa, pues el testigo continúa siendo evaluado como un tercero ajeno a los he-chos, como si ningún interés tuviese en el resultado del juicio. En este sentido el Art 118 del CPPN establece:

El que debe declarar en el proceso lo hará de viva voz y sin consultar notas o documen-tos, salvo que el tribunal lo autorice para ello, si así lo exigiere la naturaleza de los he-chos.

En primer término, el declarante será invitado a manifestar cuanto conozca sobre el asunto de que se trate, y después, si fuere necesario, se lo interrogará.

Las preguntas que se formulen no serán capciosas ni sugestivas.

El código busca preservar la pureza del testimonio y evitar interferencias que adulteren la viven-cia de los hechos. Pese a ello la mayoría de los testigos de cargo armaron las denuncias. En ese sentido la psicóloga clínica Mirta Clara fue uno de los testigos que reconoció la impureza de su testimonio en el marco de los juicios por la verdad el 23 abril de 2007 cuando afirmó: …nombré a los que más conozco y me nutrí del Archivo Nacional de la Memoria y de los libros de Horacio Verbitsky, de las investigaciones de Juan Gasparini y de otras investigaciones que están en mar-cha, para decir los nombres que digo. No obstante este y otros reconocimientos similares, las declaraciones de los testigos ingresan en la ponderación para la acusación del ministerio público sin la menor crítica formal, en conse-cuencia el testigo obtiene un certificado de impunidad que le permite el empleo de falsedades propias o ajenas y coordinadas entre estos con el fin de satisfacer los deseos de la militancia. Para


ello también se presentan como “querellantes” lo cual es un contrasentido por que el testigo jura decir verdad y no tener “interés” en el resultado del juicio, en tanto el querellante es tal porque como “agraviado” se le otorga la naturaleza de parte interesada lo cual le permite impulsar el proceso, apelar, plantear incidentes, participar en el debate, alegar sobre los elementos de convic-ción etc. inclusive solicitar pena. En ese sentido, fuera del ámbito de la justicia varios testigos ex integrantes de montoneros, han desnudado sus verdaderas intenciones y deseo respecto de los imputados, Miriam Lewin, Elisa Tokar, Actis Goretta, Rut Marcus y Liliana Gardella militantes de montoneros y autoras del libro “Ese Infierno” realizado en base a trasncripciones de conversaciones entre estas, presentado y ratificado como prueba de las querellas en la causa ESMA, dicen: • Actis Goretta expresó. Nadie duda que esta gente tiene que estar presa, sino no habríamos declara-

do. Ese infierno544 . En otro pasaje dijo: ante la posibilidad de un careo con un represor que no iba a poder hablar a ese tipo porque iba a partirle una silla en la cabeza545. Ello es coincidente con lo afirmado en su testimonio personal dado en Venezuela en diciembre de 1983, glosado en la causa 21, Actis Goretta sobre privación ilegitima de la libertad, pág. 30 donde luego de relatar hechos vincula-das a las embarazadas dijo: Por ellos exijo castigo.

• En ese sentido Lewin dijo: yo no siento ningún tipo de contradicción y, si bien no les aplicaría la pena de muerte (como si lo haría mucha gente) creo que tienen que pagar por lo que hicieron. Más adelante agrega: A mí esto me agotó. Estoy cansada. No porque sienta que tenga que dejar tranquilos a los represores, todo lo contrario. 546 Lewin fue más allá y en otro pasaje de su libro, expresó su odio hacia el ginecólogo que se hizo cargo del parto de Patricia Roisimblit, cuando afirmó: no me imagino que mujer pueda atenderse volunta-riamente con ese hijo de puta. Es el que atendió el parto de Patricia Roisimblit. 547

• Por otra parte Graciela Daleo en su declaración en el juicio Oral a Febres (ESMA I), glosado en autos principales afirmó: Es necesario que los genocidas vayan a la cárcel.

• Ello es conteste con la expresión volcada por las autoras en el epígrafe del libro Ese infierno. Segui-mos yendo a declarar en las causas abiertas en los tribunales cada vez que es necesario (…) para diezmar el ejército de los sin castigo.

544 El libro Ese infierno fue presentado como prueba y ratificado por sus autoras, en los juicios ESMA I y II. Pág. 273. 545 Ese…op cit. pág. 271. 546 Ese…op cit. pág. 272. 547 Ese… op cit. Pág. 129


• Carlos García en su declaración ante estos estrados invitado por el presidente del tribunal si quería agregar algo más dijo: que se haga justicia y luego reveló su interés personal que tengamos que con-denar a los que están sentados acá y los que faltan

• Por su parte Lisandro Cubas en su testimonio personal presentado ante el consulado argentino de Caracas el 26 de octubre de 1984 se refirió a los oficiales de inteligencia como enemigos.

• Ello es conteste con el texto de la denuncia formulada en la asamblea francesa el 12 de octubre de

1979 por Milia, Solarz y Martí presentada ante la CONADEP, glosada en la causa 9600 cpo. C que corre por cuerda de los autos principales. Donde las denunciantes afirman que el proceso seguido en la ESMA tenía por objetivo que asumiesen las pautas de vida del enemigo. (confirmar texto)

• Adriana Rut Marcus, refiriéndose a los militares dijo: nos confesaban que querían irse de la Marina, pero no sabían ni lavar los platos, ni hacerse la cama, no iban a poder trabajar de nada porque eran unos completos inútiles con la vida resuelta…Esa misma gente, el enemigo, es gente con la que uno de alguna manera convivió.548

• Víctor Basterra en su declaración en este juicio dijo: el gordo Ardetti, compañero del alma me dice “Negro, si zafás de esta…que no se la lleven de arriba…”. Así. Derecho viejo. Bueno, me fui, pero eso me quedó picando,…picando…picando y cuando tuve la menor oportunidad no se la llevaron de arriba, eso lo puedo decir…

• Fueron conteste con ello las agresiones de Lidia Vieyra, y de Coquet quien dirigiéndose a uno de los imputados durante el juicio ESMA II dijo: Lo veo ahí a este cerdo de esta persona que no sé si puedo decirle persona que es un…, con su laptop, que no puede mirar obviamente.

• Liliana Gardella, puesta a definir quienes eran los buenos y quienes los malos, refirió que los marinos eran los malos. 549

• Actis Goretta en su testimonio personal glosado en la causa 21, elaborado en Venezuela en 1983, y en fs. 8251 de autos principales, donde afirmó que en la ESMA: supe de verdad lo que era la guerra su-cia llevada adelante por unos seres despreciables… 1984

• Nilda Orazi en su declaración del 3 de febrero, dada en Madrid, glosada en el legajo 77 correspon-diente a Orazi dijo: antes de mi salida y como condición para mi libertad, me hacen firmar un papel en el que dice que yo me entregué voluntariamente, cosa que niego nunca me entregaría a quienes considero enemigos de mi pueblo y de la causa de la liberación nacional causa que defendí y seguiré defendiendo.

• Como parte de esta intención de no renunciar a la lucha paso a detallar los datos que tengo acumu-lados…

548 Ese… op. cit. pág. 272. 549

Ese…por cit. Pág. 73


En consecuencia el interés punitivo de los testigos es total y la naturaleza del testigo imparcial es una falacia en estos juicios. Frente a la evidente protección estatal del relato testimonial construido por los testigos en perjui-cio de los imputados, el Estado lejos de cumplir con sus obligaciones positivas incrementó aún más tal asimetría de armas con la acordada Nº 1/12 de la Cámara Nacional de Casación Penal, por la cual se ha resuelto incorporar por lectura los testimonios presentados en debates anteriores. La medida tiene como objeto -según se ha dicho- evitar el alargamiento innecesario de los juicios y no “revictimizar” a los testigos-víctimas. Pero lo evidente es que tal disposición, absolutamente ilegal, restringe el derecho de defensa de los imputados al impedir de hecho que se efectúen pre-guntas a los testigos en consecuencia el Estado procura que este no se contradiga o sea pasible de ser acusado de falso testimonio (Art. 275 del CP). En otros casos se recurre a lo que los griegos denominaban sorites que …consiste en llevar el razonamiento por pequeñas mutaciones interpretativas para realizar traslaciones desde lo que es evidentemente cierto a lo que es evidentemente falso. Otras consideraciones acerca de las declaraciones de los testigos surgen a partir de la socializa-ción, en el ejercicio de la mentira y el engaño, que recibieron de parte de las organizaciones ar-madas que integraron cuando eran jóvenes. Ellos en su militancia pasaron por la clandestinidad y tenían la obligación de ocultarla, incluso desarrollaban una segunda personalidad: la cobertura. El Manual de Instrucción de las Milicias Montoneras en el capitulo 9 Cartilla de Seguridad 550, abundante en normas y recomendaciones, consigna (pág. 91 y ss.):

Un militante revolucionario lo es en todos y cada uno de los actos de su vida. La circuns-tancia de la detención es así un acto militante nuevo. La rápida evaluación y adaptación a esa nueva situación de lucha permitirá una mejor y eficaz respuesta.

El campo concreto donde se manifiesta la contradicción será entonces así: ‘yo detenido soy representante del pueblo, la policía o juez que tengo enfrente son representantes del enemigo’

(…) Preservar las fuerzas propias significa: a) proteger a la Organización (no dar jamás datos reales)

b) Protegerse uno, ojo, mentirle al enemigo es un acto militante, además el enemigo lo permite en su legislación”.

550

Agregado como prueba documental en la C.13/84.


Luego agrega:

Todo lo dicho respecto al verso preparado, vale hasta el momento en que la policía toma declaración al sospechoso. El verso es el método para dialogar con la policía de modo in-formal” (…) durante este periodo es importante tener presentes las siguientes normas: a) Olvidar todo lo que se sabe y convertirse en un sorprendido que ignora el motivo de la de-tención.

(…)

c) Ubicarse en el nivel más superficial posible. No reconocerse miembro de la Organización. Aceptar la ideología peronista y vincularse con la actividad legal del peronismo lo mas sim-plemente posible (…) En caso necesario cargarle la responsabilidad a un tercero inexistente (…) II contestar lentamente para ir fijando las respuestas y no contradecirse”

En este contexto histórico-político, que no puede ignorarse, aceptar como verdad cualquier cosa que digan los testigos sin dar razón de sus dichos, es de una ingenuidad tan intensa que no cabe dentro del sistema de la sana crítica que el CPP adopta.

Mentir es un acto militante y así también lo recuerdan las testigos y autoras del referido libro Ese Infierno donde en un diálogo entre estas afirman:

Liliana Gardella: afuera (de la ESMA) ya teníamos experiencia en lo que llamábamos clan-destinidad, en ocultar nuestra militancia ante los demás551.

Munu Actis Goretta también abona ese diálogo cuando afirmó: Yo todos los días salía a ba-rrer la vereda de mi casa con la mejor cara, como todas las vecinas (…) y había que salir de compras con la misma canasta para luego poder usarla para sacar luego algo que no quería que te vieran.552

Por su parte Adriana Rut Marcus agrega: Tenías que cuidarte en no entrar en contradiccio-nes.553

En otro pasaje dice Munu: uno tenía la experiencia de mentirles a todos los vecinos… Miriam Lewin agrega: En el trabajo también simulábamos. Nadie sabía de nuestra verdadera vida, nadie sabía que militábamos, que llevábamos en los bolsos, que escondíamos entre las carpetas de la facultad; en casa decíamos que íbamos a bailar y nos íbamos a una reunión de ámbito, o a una manifestación; o a un acto relámpago.

551 Ese…op cit. pág. 33. 552 Ese… op. cit. pág. 33. 553 Ese…op cit. pág. 39.


Elisa: Todos los que sobrevivimos teníamos una práctica de disociación. Una agilidad. Sin esa habilidad, no habríamos podido sobrevivir.

Munú: ¿Seguiremos teniéndola?

Elisa Tokar: Si, en otra medida tenemos esa agilidad para moldearnos a situaciones nuevas y difíciles.

Miriam Lewin remata: ¡somos todos embaucadores profesionales554.

Lewin dejó muy claro que independientemente de la degradación biológica de la memoria con el paso del tiempo que afecta a todos los mortales, en los testigos de cargo aun perduran los hábitos de engaño por los cuales sobrevivieron en la clandestinidad, condición que naturalmente afecta y tiñe de parcialidad a los testimonios. Uno de los recursos empleados por los testigos para dar mayor credibilidad a sus dichos son las referencias a detalles insignificantes estos le sirven al testigo para vincular al imputado con el hecho, un perfume, el tono de voz, la ropa, el color de los zapatos etc. son cruciales en la recons-trucción. Sin embargo la ciencia rebate tales particularidades, pues son imposibles de recordar, al menos de manera masiva y recurrente como ocurre con los testigos en los juicios de venganza, debido a los procesos naturales de la memoria con el transcurso del tiempo. Circunstancias abordadas por un imputado en la causa ESMA II y por el Dr. Solari en su alegato de defensa. Pero antes de ingresar en este punto proponemos al lector que haga su propia experiencia y se responda ¿qué pantalón usó durante la cena hace siete días?, ¿qué cenó ese día? Si Ud. pudo res-ponder esas preguntas hágaselas a alguien de su entorno que haya estado con Ud. y vea los resul-tados. No obstante si aún no es suficiente trate de recordar ¿qué fue lo que le dijo la primera per-sona que lo saludó cuando Ud. cumplió 15 años, o 18 o cuando llegó a los 30? o en alguna fecha significativa de su vida de la que este separada al menos dos décadas. Es evidente que la inmensa mayoría de las personas no están en condiciones de responder de manera acertada tales interro-gantes. Por ello cabe preguntarse si Ud. no puede recordar con precisión, por qué los testigos si pueden recordar detalles de hace treinta años que inculpan al imputado. Ello nos lleva a concluir que si bastara con acusar, ¿qué sería de los inocentes?

554

Ese… op. cit. pág. 59.


Hay dos respuestas probables que explican la sorprendente capacidad de recordar de los testigos, la primera la dio justamente un testigo de la causa ESMA Víctor Fatala quien reconoció el efecto de la militancia sobre la memoria de los testigos, en su declaración ante el TOF Nº5 CABA du-rante el juicios ESMA II, ante preguntas de la fiscalía sobre la posibilidad de reconocer fotos di-jo: pasaron 32 años de lo que estamos hablando, yo lamentablemente me alejé de la militancia, no he militado, no he estado en contacto con grupos de ex desaparecidos o detenidos, que uno puede mantener un poco viva la imagen visual, o sea que todo lo que puedo hacer es manejarme con la visualidad de una persona de 54 años actualmente, que sufrió esto a los 22. Es evidente que la contaminación del testimonio que se ha producido durante treinta años por el contacto del testigo con los intereses de la militancia, los medios y otros testigos que destruyen la necesaria pureza del proceso penal en cuanto a la producción de la prueba. Michael Gazzaniga555, Daniel Schacter, Elizabeth Loftus y otros científicos han investigado du-rante años el funcionamiento del cerebro y la influencia de la memoria de los testigos en los pro-cesos judiciales de los Estados Unidos. Gazzaniga en su libro El Cerebro ético, Paidos 2006, nos ilustra: No somos cámaras digitales que almacenan escenas, experiencias y motivaciones con alta fidelidad. (…) Las investigaciones modernas parecen corroborar que tenemos buenos re-cuerdos para lo esencial de una experiencia y malos recuerdos para los detalles. Con todo, también los “recuerdos esenciales”pueden resultar erróneos. Todos tenemos infinidad de recuerdos falsos de los que ni siquiera somos conscientes. (…) La configuración del cerebro humano es casi una garantía de que los recuerdos del pasado serán erróneos. (…)556 A medida que conocemos más a fondo las imperfecciones de la memoria, se constata que el ce-rebro no es una grabadora, lo cual tiene importantes consecuencias, sobre todo en el ámbito judicial. (…) los abogados que confían en un testigo presencial, así como la policía que recaba testimonios en torno a un caso, saben que los testigos pueden distorsionar la precisión de los datos inconscientemente, pero tienden a tratar esta posibilidad como una excepción, no como la norma557. (…) El cerebro no quiere almacenar detalles, no atiende a los datos menores, no se interesa por ellos. (…)…los sistemas judiciales deberían recurrir a la neurociencia para recabar todos los datos posibles sobre la fiabilidad de los testigos, en función de su edad y de su trayec-toria.

555 Gazzaniga es profesor emérito de la cátedra David T. Mclaughlin y director del centro de Neurociencia Cognictiva del Dart-mouth College. Forma parte del Consejo Presidencial de Bioètica desde 2001, es miembro de la American Academy of Arts and Sciences y presidente electo de la American Psychological Society. 556 Op. cit. pág 130. 557 Op. cit. pág. 133


Daniel Schacter de la universidad de Harvard en su obra Los siete pecados de la memoria558 ha esbozado siete errores de la memoria: 1) fugacidad, 2) distracción, 3) bloqueo, 4) falsa atribución, 5) sugestionabilidad, 6) tendenciosidad 7) persistencia. En particular afectan a los testigos de los juicios la sugestionabilidad, esto es: la tendencia a in-corporar en el propio recuerdo de los acontecimientos nueva información aportada por otras personas. La influencia puede provenir de los amigos, la familia, los investigadores o los medios de comunicación559. Es aquí donde tiene particular importancia el efecto de la militancia sobre el testigo pues este puede ser fácilmente inducido. La falsa atribución, es quizás el problema de memoria más relevante del sistema judicial esta-dounidense. Nadie sabe cuántas personas han sido acusadas de un crimen que no cometieron, e incluso condenadas, a causa de un testimonio erróneo, pero dos datos estadísticos indican que el número es significativo. En primer lugar, en Estados Unidos se calcula que unos 75000 casos anuales se deciden a partir de la declaración de un testigo presencial. En segundo lugar, un estudio de cuarenta casos en los que las pruebas de ADN absolvieron a una persona tras una condena, concluye que, en el 90% de los casos, la condena se debió en parte, a un testimo-nio erróneo. Por otra parte la tendenciosidad junto a los estereotipos influyen en el modo como codificamos la información y tienen particular relevancia en lo concerniente al sistema penal. Uno de los ses-gos que caracterizan la tendenciosidad es la valoración retrospectiva que es la tendencia a adap-tar un recuerdo de un acontecimiento o situanción para que encaje con lo que al final ha sido el resultado de dicho evento560. Más adelante Gazzaniga nos dice: El cerebro está adaptado para lograr eficiencia extrema; por ello distorsiona la información entrante para adaptarla a las creencias actuales sobre el mundo. (…) si la información no se codifica rápido en el cerebro, no se puede hacer nada para recuperarla. (…) En la práctica todos los abogados saben que los re-cuerdos son erróneos, maleables y poco fidedignos, pero que pueden resultar útiles para su caso. (…) Aunque se pueden emplear mejores técnicas de entrevista para incrementar la fiabilidad de la información de los testigos en el momento del crimen, se ve que las dos partes de un mismo caso recurren a la memoria de modo inadecuado: todo el mundo puede manipular un testigo. La segunda respuesta, ante el planteo acerca de la sorprendente capacidad de recordar la formuló el CELS, cuando en su alegato en la causa ESMA II, la abogada Carolina Varsky afirmó que los recuerdos son válidos porque se trata de recuerdos fijados en situaciónes de aconteciemientos emocionales.

558 Schacter Daniel L, The seven Sins of Memory, Mifflin Company 2000. 559 Op.cit.pág. 140. 560 Op cit pàg. 142


Gazzaniga en coincidencia con lo afirmado por Varsky, nos habla de la persistencia de la memo-ria, como el recuerdo recurrente de un acontecimiento o de ideas que el individuo desea olvidar producidos como consecuencia de un delito o una situación traumática. No obstante dice Gazza-niga: Desde que se sabe que el cerebro es propenso al recuerdo erróneo, los investigadores han dedicado mucho tiempo y esfuerzo a dilucidar si existe alguna diferencia en el modo en que el cerebro almacena los recuerdos falsos y los verdaderos. Algunos estudios indican que los re-cuerdos falsos se relatan con tanta seguridad porque con ellos se activan muchas zonas cerebra-les comunes a los recuerdos verdaderos.561

En consecuencia, el recuerdo persistente no es garantía que las circunstancias fijadas necesaria-mente sean verdaderas, Gazzaniga nos ilustra sobre el caso de una mujer violada en su casa. A partir de su declaración, donde se describe detalladamente la cara del agresor, se identifica a este como Donald Thompson. La mujer asegura con un cien por cien de seguridad que ha identi-ficado correctamente al violador. Pero cuando la policía investiga la coartada de Thompson, comprueba que es impecable; lo estaban entrevistando en televisión a la misma hora en que ocu-rrió la violación. Posteriormente, la policía comprende que la víctima estaba viendo la entrevista de televisión cuando fue agredida, y su memoria atribuyó erróneamente al violador la cara de Thompson.562

Por otra parte las fijaciones producidas por el trauma, no afectan a todas las personas frente a un mismo hecho, pero curiosamente todos los testigos recuerdan asombrosos detalles como si hubie-sen sufrido esa condición. Habida cuenta que la tendencia normal de los humanos es a olvidar las situaciones traumáticas, fallecimiento de seres queridos, muertes, asaltos, enfermedades, etc. No obstante, en aquellas personas que lo pudieron haber padecido los síntomas suele durar entre tres y seis meses. Pese a ello hay casos de estrés postraumático crónico acompañado de claros sínto-mas de ataques de pánico, sudoración, afectación de la respiración etc. Características que ningún testigo acreditó hasta el 2010 y por tanto debieron valorar debidamente los magistrados. Estas fijaciones de recuerdos que pueden surgir después del trauma conocidas como estrés pos-traumático se recrean ante detalles, flashes o parcialidades de la realidad fijados en la memoria en el momento del trauma. Cuya repetición futura por asociación disparan sensaciones vinculadas a la experiencia vivida. Un ejemplo clásico entre los especialistas en trauma es el conocido caso de las tijeras. Acaecido a una mujer que quedó atrapada entre hierros retorcidos en un accidente ferroviario, pese a ello logró sobrevivir y terminó enyesada. Cuando llegó el momento de retirarle el yeso el traumató-logo tomó unas tijeras y la mujer entró en una crisis severa cuyo origen estaba en el trauma por el 561 Op. cit. pág. 145. 562

Op.cit.pág.133.


uso de tijeras por parte de los bomberos que la habían retirado inconciente del lugar del acciden-te. Las tijeras entonces quedaron fijadas en la memoria y estimularon el recuerdo del trauma su-frido por esta mujer quien cada vez que viese tijeras aproximándosele habría de reaccionar de manera similar hasta tanto pudiese superar ese estado. Sin embargo, las conductas de los testigos no se asemejan al caso de las tijeras, por el contrario consisten en prolongadas y detalladas ex-posiciones de varias horas que incluyen la recreación de numerosos diálogos con minuciosas des-cripciones de lugares y personas. Por último si se trata de una fijación el recuerdo siempre es el mismo, porque justamente se trata de una persistencia que el individuo no puede olvidar. No obstante uno de los testigos de la causa ESMA, es uno de los tantos ejemplos de la existencia de fijaciones “móviles”. Ana Testa,

o El 14 de febrero de 1987 declaró que por sus voces identificó a: Donda, Peyón y

Humberto como responsables de su interrogatorio.

o El 27 de agosto de 2003 en la Audiencia Nacional de España dijo que fue interroga-da por: Donda, Cavallo, D’Imperio y Capdevilla.

o El 18 de septiembre de 2003 un mes después de la declaración anterior dijo que fue

interrogada y torturada por Donda y Azic. o El 13 de noviembre de 2007 en el juicio oral a Febres ESMA I declaró: que fue

D’Imperio, Cavallo y Capdevilla. o El 7 de mayo de 2010 en el juicio oral ESMA II: dijo que estuvieron Cavallo, Don-

da, Azic, Peyon, D’Imperio, Estrada y Capdevilla.

En la causa “Guerrieri…” que tramitó ante el TOF Nº1 de Rosario Expte 131/07, en la declara-ción del testigo Tupac Vladimir Puiggioni llegado de Salta donde residía durante la madrugada del dia que prestó declaración, fue reiteradamente interrogado por el tribunal y el letrado de la querella para que dijera el nombre de una persona que él había descripto genéricamente pero afirmaba conocer muy bien; la insistencia lo puso nervioso en forma evidente, ante ello el presi-dente del tribunal le ofreció al testigo que aceptara un cuarto intermedio pedido por ministerio público para tranquilizarse, a lo que el testigo contestó que al nombre que tenía que decir se lo habían informado esa mañana cuando esperaba para declarar, pero como por otros asuntos de trámites había debido esperar toda la mañana se había olvidado563. Pese a tal irregularidad los planteos por falso testimonio fueron rechazados por el tribunal564.

563 Su declaración se inició a las 11:28 del 9/12/2009. 564

Este TOF fue integrado por los Dres. Otman Paulucci, Jorge Venegas Echagüe y la Dra. Beatriz Caballero de Barabani.


Es evidente entonces que el paso del tiempo conspira directamente sobre la fuente principal de los juicios: la capacidad de recordar de los testigos. En este sentido tiene dicho el ministro Petracchi en su voto en Arancibia Clavel:

7º) Que es sabido que entre los fundamentos que justifican al instituto de prescripción de la acción penal se le ha atribuido una notable significación a las dificultades que genera el transcurso del tiempo para la obtención de las pruebas y para lograr una reconstruc-ción eficaz del hecho histórico objeto de la persecución, lo cual, sin duda, reduce las po-sibilidades de ejercer una defensa efectiva en tanto el tiempo habrá borrado los elemen-tos de prueba esenciales ( conf.i.a. Hans Heinrich Jechek, Tratado de Derecho Penal, 3ra. Ed., Barcelona, 1982, tII, p.1239).

La investigadora Elizabeth Lotus refiere la investigación de Davis & Shina sobre recuerdos a un año de los hechos, concluyendo que en el grupo sometido a estudio hubo una total y completa mixtura de lo acontecido.565 Por otra parte, si bien hemos hablado de fijaciones traumáticas, también hay fijaciones desvincu-ladas al trauma llamadas efectos de congelamientos -freezing effects- que suelen aparecer cuando se evoca un recuerdo. Por ejemplo, una persona que observa a un vehículo cruzar un semáforo en rojo, cada vez que se evoque el recuerdo esta no olvida que cruzó con luz roja. El problema que presentan los congelamientos así como las fijaciones traumáticas, es que el recuerdo fijado puede ser tanto falso como verdadero.

Pese al daño que el paso del tiempo le produce a la prueba cuando esta depende con exclusividad de un órgano biológico como es el cerebro que inexorablemente se modifica afectando los re-cuerdos, una condena debe estar fundada en hechos debidamente probados y correctamente re-construidos.

Desde ese punto de vista, continúa diciendo el ministro Petracchi, mal puede sostenerse que el paso que el paso del tiempo relaja las exigencias relativas a la necesidad de que el hechó por el que se condena esté debidamente acreditado, y mucho menos, afirmar - co-mo lo hace el a quo-, que justifica no cumplir el requisito de que el hecho que constituye el objeto de la imputación esté concretamente determinado, de tal modo que sea posible el ejercicio del derecho de defensa en juicio.

Luego el referido ministro amplía:

565 Loftus Elizabeth, Eyewitness Testimony, Harvard University Press, Cambridge Massachussts, London England, pág. 68-70.


8º) Que ello es así también –y especialmente-, respecto de aquellos delitos que, como los de sub lite, pueden ser calificados como de lesa humanidad, y que son, por ello, impres-criptibles. La característica de la imprescriptibilidad tiene como consecuencia la no afectación de la pretensión penal por el transcurso del tiempo respecto de tales delitos, pero tal tolerancia frente al alejamiento temporal entre el momento de de comisión del hecho y el momento de su juzgamiento no puede acarrear la consecuencia adicional de que las condenas por tales delitos no deban estar regidas por las mismas reglas de certe-za que la que se exige respecto de los demás, ni tampoco, que se pueda condenar sin que se sepa concretamente qué es lo que se le reprocha al imputado.

En definitiva los testigos a treinta años de los hechos ya sea por degradación natural de la memo-ria566 por fijaciones erróneas o por exceso militante en el contenido de los recuerdos o por dolo cometen falsos testimonios que los tribunales tienen tendencia a ignorar. En consecuencia, el sujeto pasivo del falso testimonio es la sociedad misma, atacada en su dere-cho de administrar justicia y en la fe pública judicial. No es necesario que el daño sea efectivo, baste que el engaño a la administración de justicia sea potencial para que se configure el tipo penal del art.275 del Cód. Penal. Es decir, que es suficiente con que exista la posibilidad que la administración pueda ser engañada. Sala III de la Casación, caso Peirano, Leopoldo, s/ recurso de casación, causa 166, registro 168/94, del 11/11/94. No obstante las anteriores afirmaciones los testigos no dejan de sorprendernos con sus detallados testimonios, característica común en todos los juicios del país. A más de treinta y seis años de los hechos en el expte 1-19468/07 correspondiente a una causa incoada en Paso de los Libres, el tes-tigo Carlos Lossada relató el momento de su detención. En su declaración recuerda que fue dete-nido en noviembre de 1976, …aproximadamente a la 1:00 a 1:30, de la mañana, recuerda que tenía una máquina de calcular en su mano,(…) camina cuatro pasos y golpean la puerta, abre la puerta y se encuentra con un milico que le pone una pistola en la cabeza, le dice señor Lossada, le contesta si y le dice esto es un allanamiento, allí comienzan a entrar personas civiles y de uni-forme del Ejército, con armas, (…) los llevaron a la escuela del regimiento, que le llamó la aten-ción que al entrar al regimiento estaba todo oscuro, también la calle Pago Largo, una cuadra antes del llegar al regimiento estaba todo oscuro, eso fue una cosa que le quedó grabada (…) esa noche se ocuparon de su hermana, (…) recuerda que aún tenía la maquinita de calcular en su mano, venían le sacaban hacían unos cálculos y le devolvían a su mano izquierda.

566

Además de lo ya apuntado Gazzaniga nos enseña: El cerebro pierde peso a medida que envejecemos. Se pierde entre el 5 y el 10% del volumen cerebral entre los 20 y los 90 años (…) la pérdida de volumen se debe a los cambios que se dan en las conexio-nes entre las neuronas y el aislamiento en torno a ellas. Luego agrega que la memoria a corto plazo se fija en el cortex prefrontal, mientras que la memoria a largo plazo se fija en el hipocampo. El envejecimiento disminuye el número de conexiones en esta parte del cerebro. Es sabido que con la edad se deterioran las células que liberan acetilcolina neuroquímica (ACh) responsables de las aportaciones químicas al hipocampo. En consecuencia el deterioro del córtex prefrontal y el hipocampo provocan los proble-mas de memoria que se observan en los adultos con envejecimiento normal. Op. cit. pág 40.


Aunque la cuestión de la máquina de calcular es bizarra, démosla provisionalmente por cierta. En este caso es evidente que si se trata de una persona normal el proceso de envejecimiento y la con-ducta del cerebro que tiende a descartar cuestiones intrascendentes y reservar en la memoria aquellas que hacen a la supervivencia de la especie, nos llevan a concluir que es imposible que recuerde este detalle y en particular por la singular forma de contarlo. No obstante, podríamos explorar esta cuestión a partir del trauma y las fijaciones o persistencias producidas ante estas circunstancias. Pero en este caso el relato debería ser otro. Por ejemplo: “En el momento de mi detención tenía una máquina de calcular en la mano que pude retener durante un tiempo conside-rable. La situación fue tan terrible que me quedaron secuelas del trauma y cada vez que veía una calculadora similar entraba en ataques de pánico, por esa razón estuve durante años con las per-sianas de mi casa bajas temiendo ser nuevamente detenido, intenté tratamientos sicológicos que fracasaron y tengo secuelas que aun no me permiten superar esta situación, en consecuencia sufro de estrés postraumático crónico. Lo que puedo acreditar por haber sido tratado por tal o cual pro-fesional”. Las fijaciones que recrean recuerdos traumáticos ante determinadas circunstancias vienen tam-bien acompañadas de una sintomatología susceptible de ser detectada, por lo general las personas hacen referencias a su condición, pero como se ha dicho no son garantía de ser verdaderas, ello se ve muy bien en el testimonio que ante el juzgado Nº 12 dio la abogada Ruth Sannemann el 15-11-2012567 en relación a su detención568 cuando ella tenía quince años:

Al dia siguiente amanece y nos levantan y nos vamos al auto y nos llevan otra vez al ae-ropuerto. En ese momento si ya estaba el avión de la Fuerza Aérea Argentina que era un avión de carga y abren la puerta de atrás, el auto que nos lleva a nosotros entró hasta el interior y ahí nos bajó, nosotros no teníamos más compañía que los dos oficiales que nos bajaron del vehículo y el piloto y otro acompañante que estaba manejando los instrumen-tos en ese momento, en poco tiempo, en media hora levantó vuelo el avión y es uno de los traumas que hasta ahora tengo que no puedo usar el cinturón de seguridad del vehí-culo. Porque el avión carguero tenía el cinturón de seguridad igual que el del vehículo o sea es como cuando uno se va en un avión de Aerolíneas comunes o de comerciales que el cinturón está solamente en la pierna (sic) era un cinturón como si fuera el del vehículo que se cerraba. Hoy yo me siento en mi vehículo y empiezo a temblar y a parar la respi-ración o sea todo ese tiempo que yo estuve en el aire aun con mucha turbulencia porque era un avión pequeño (…) esa fue una parte que me dejó secuelas por lo visto, o sea im-portantes para mi en el cuerpo y en la mente porque eso por ejemplo yo no puedo contro-lar esa sensación de sentarme en el vehículo y ponerme el cinturón de seguridad le da inseguridad a todos los que estén a mi alrededor con vehículos o sea no hay seguridad para mi ni para nadie que este alrededor, yo pienso en respirar y no pienso en la seguri-dad de los demás.

567 Causa 14217/03 568 Ruth Sannemann fue trasladada junto a su madre desde Paraguay a Bs.As. donde fueron puestas en contacto con el cónsul alemán y salieron con destino a ese país.


Si su testimonio es veráz, lo primero que notamos es que esta persona sufriría estrés post traumá-tico crónico cuya sintomatología temblores y afectación de la respiración se manifiestan ante el objeto (el cinturón de seguridad) que estimuy activa una reacción sicológica con síntomas físicos claramente indentificables. Ahora bién, ¿es el resto del relato asociado a la fijación traumática veráz? Ante la ausencia de otros indicios como planes de vuelo, registros de los vuelos de la aeronave asentados en el histo-rial del avión etc, que permitan establecer si el vuelo realmente existió, es difícil corroborar di-chas circunstancias. No obstante los detalles son incoherentes. En primer lugar refiere un avión pequeño, pero los únicos aviones con rampa trasera que disponía la Fuerza Aérea Argentina eran los aviones Hércu-les -C130-, en consecuencia no eran aviones pequeños. Estos aviones tienen su cabina de mando elevada y desplazada hacia el frente, separada de la puerta de acceso por las cuchetas para el per-sonal, por lo tanto aun con la puerta de la cabina abierta no es posible visualizar los instrumentos del panel de vuelo desde el lugar de la cabina de carga. Además los cinturones de los aviones retienen la cintura del pasajero al asiento y en caso de accidente buscan que el torso se apoye en posición horizontal sobre las piernas, mientras que por el contrario los cinturones de los vehícu-los “en bandolera” buscan retener el torso del conductor vertical para que su cabeza no impacte en el volante en caso de colisión; en consecuencia tienen un diseño diferente para una función diferente. Los cinturones de seguridad de los aviones y de los vehículos solo tienen en común un sistema de broche que cumple una función similar. Podemos, entonces asumir que el broche, así como las tijeras, recrea el trauma vivido y en consecuencia experimenta trastornos físicos. Si bien el relato del cinturón podría ser coherente con un cuadro de estrés postraumático crónico fácilmente diagnosticable como hemos visto, el resto del testimonio presenta inconsistencias, pues tampoco es coherente con las medidas de seguridad aérea, que para subir a dos personas de manera supuestamente discreta se ingrese un vehículo al avión, pues ello llama más la atención. Situación que se resuelve desplazando la aeronave a un lugar reservado del aeropuerto, por lo tanto no tiene sentido haber subido y bajado un vehículo al avión con la finalidad de hacer des-cender a dos pasajeros. En definitiva tal como afirman los diversos autores, nos encontramos con un testigo que tendría una fijación traumática vinculada al broche de cierre del cinturón de seguridad que le produce síntomas identificables pero las circunstancias que rodean al relato no se condicen con la reali-dad, en consecuencia relata hechos dudosos como si fuesen ciertos. El resto del testimonio es del mismo impreciso tenor, sin capacidad de recordar nombres tal como lo confirmó expresamente, excepto antes de finalizar, cuando en relación al lugar donde estuvo alojada en Bs. As. refirió: Entramos al subsuelo después mamá le llevan arriba creo que unos pisos más arriba, la verdad

Eliminado:


que no, no, no recuerdo porque ella suele contar, pero la verdad que yo no quiero escuchar, me resisto a escuchar los detalles cuando ella cuenta lo que le estoy comentando es simplemente porque quedó muy fijo en mi memoria. Ella hurgó en unos papeles, había un fichero de metal en ese lugar donde le estuvieron esperándole al almirante Santa María y ella hurgó en esos, abre el, en un segundo abrió el, el, que le dejaron sola abrió el, el fichero y tenía como título marina o sea el papel decía marina. Con una marcada y reconocida negación a los detalles, titubenate y repetitiva569, afirma que el papel decía marina cuando debería decir Armada Argentina, identificación oficial desde que la Marina de Guerra cambió su denominación en los años ’60. Por otra parte Daniel Schacter, nos ilustra acerca del “blocking” una característica habitual en personas mayores de cincuenta años en las que se aprecia el bloqueo de nombres propios o de palabras abstractas. John Stuart Mill basado en investigaciones realizadas concluyó que los nom-bres propios se olvidan más facilmente porque no son connotativos, es decir el nombre no repre-senta alguna característica o cualidad particular de la persona570 que ayuda a ser recordada. Sin embargo esta característica normal no se nota en los testigos que superan los cincuenta años, quienes repiten sin error en sus maratónicas declaraciones listas de nombres de personas a las que pretenden involucrar. Para finalizar volviendo a la cuestión de la memoria el Dr. Solari, en el alegato referido, dijo:

Además del entrenamiento para mentir y el interés para hacerlo, son ostensibles en todos los testigos cargosos, además de las mentiras, conscientemente y a designio proferidas, también cuenta en contra de las acusaciones la disimilitud de versiones emergentes de declaraciones efectuadas a lo largo del tiempo, con perceptibles previos asesoramientos diferentes.

Milagrosamente, mientras más pasa el tiempo, los testigos recuerdan más detalles y/o dan más precisiones. Ninguna sobre los hechos concretos –que en la generalidad de los casos re-fieren “de oídas” y/o dicen que les pasaron a ellos, pero que nadie los presenció más que ellos y los acusados- ni tampoco sobre concretas participaciones de los acusados, sino todas exclusivamente referidas a la prestación o no de servicios de los imputados en la ESMA –a la época aproximada de los hechos que se pretende, y no se ha podido, probar-.

Es evidente, que a los testigos – que a 30 y más años de ocurridos los hechos que se imputan, nada pueden recordar fehacientemente, y sí solo suministrar versiones en las que la realidad, el falso recuerdo y la fantasía se mezclan inescindiblemente- se los ha instruido para que di-

569

La repentina repetición y reformulación de aquello que se pretende decir, en un testimonio aceptablemente fluido, es recurrente en muchas declaraciones susceptibles de ser encuadradas como falsas. En particular cuando titubean al dar detalles que puede ser usados para inculpar al procesado, como ocurre con el fichero referido. 570 El bloqueo de los nombres propios se debe a que estos por lo general no contienen una representación visual, conceptual, fonológica o léxica. Por ejemplo: si una persona se llama Primavera y nació en septiembre en más fácil recordarla que si se llama Juan, porque en el primer caso hay una representación conceptual.


gan lo que se acuerden –que ya se sabía era poco y nada- pero especialmente para que dije-ran que los imputados estuvieron en la ESMA a la época aproximada de los hechos.

Luego las acusaciones técnicas, en base a variopintas teorías de la responsabilidad penal –que no encuentran cabida en nuestro ordenamiento positivo- cerrarían el hiato insalvable que va del “estar” al “tomar parte”, forzando de tal suerte una teoría dogmática y no positiva de la responsabilidad objetiva, repudiada por el ordenamiento jurídico argentino desde siempre. y más ahora, en nuestro país desde 1994, con las previsiones de los arts. 9 del PSCJR y 15:1 del PIDCP, e internacionalmente con las salvaguardas del Estatuto de Roma.

Es manifiesto que aquello que los “testigos” y las acusaciones pretenden hacer creer, es que los descubrimientos de la neurociencia más moderna, no existen.

Niegan hasta la realidad comprobable intersubjetivamente a lo largo de la vida de las perso-nas, que los recuerdos –aún los correspondientes a hechos graves- con el tiempo tienden a ol-vidarse, confundirse, a diluirse, y mezclarse (y más si, como en esta causa, hablamos de mu-cho tiempo atrás, treinta y más años).

Que pierden precisión e identidad porque la memoria no es un disco rígido inerte que guarda indelebles los datos, hasta en sus menores detalles.

La memoria, es una manifestación bioquímica de un ser biológico vivo, que evoluciona junto con éste y resulta influida por las variaciones bioquímicas del propio organismo:

� la memoria se distorsiona al compás de nuestra evolución bioquímica.

� y también al compás de nuestra evolución psíquica.

De las tres fases del proceso de memoria (registro, almacenamiento y evocación del suceso) no hay ninguna que no se encuentre influída por el tiempo cronológico y biológico-químico-psíquico de la evolución de los seres vivos.

El tiempo y la evolución la alteran, porque la memoria surge como resultado de las conexiones sinápticas repetitivas entre las neuronas, que crean redes neuronales.

El problema es de tal magnitud y relevancia, que en los países como EEUU, cuyo sistema penal está basado casi íntegramente en la prueba testimonial (de la que surgirá evidencia directa o circunstancial –indiciaria, presunciones-), al ritmo de la evolución de la neurociencia se han alzado voces especializadas críticas sobre el valor de los testimonios frente a la incidencia del tiempo entre la fase de registro del suceso, y la fase final de evocación de ese registro.


En un trabajo de marzo del 2003 titulado “Our Changeable Memories: legal and practical implications” (“Nuestras Memorias Cambiantes: implicaciones legales y prácticas”) 571 su auto-ra Elizabeth Loftus dice:

La maleabilidad de la memoria está deviniendo cada vez más clara. Muchas influencias pueden producir que las memorias cambien o que incluso sean recreadas a nuevo, inclu-yendo nuestra imaginación y las preguntas sugerentes o la diferente evocación de otros.

El conocimiento que no podemos confiar a nuestra memoria, no obstante lo compulsorio que pueda ser, conduce a preguntarse sobre la validez de condenas criminales que están basadas largamente en el testimonio de las víctimas o de testigos. Nuestro conocimiento científico de la memoria debe ser usado para ayudar al sistema legal a navegar por este campo minado.

Concluyendo con una importantísima advertencia:

Para reiterar los puntos principales: la memoria es más proclive al error que lo que mu-cha gente advierte. Nuestro sistema de memoria puede ser inficionado por memorias ilu-sorias compulsivas de eventos importantes. Estos grandes errores de memorias han con-tribuido a injusticias que podrían haber sido evitadas o minimizadas. A guisa de comien-zo, sugiero que recordemos todos una importante verdad sobre la mente, parafraseando a Galeano: la memoria nace de nuevo cada día.” 572

11-Prisión arbitraria Otra características de los juicios de venganza es el sometimiento de los imputados a prisiones sin base legal, por desconocer el gobierno desde 2003 en adelante, tanto el término máximo de prisión preventiva establecido en su derecho interno, cuanto las garantías de derecho internacio-nal que disponen el carácter cautelar y excepcional de la prisión preventiva, y proscriben las pe-nas sin juicio.

571 Publicado en Nature Reviews | Neuroscience - Volume 4 | March 2003 | pág. 231 y ss. “The malleability of memory is becom-ing increasingly clear. Many influences can cause memories to change or even be created anew, including our imaginations and the leading questions or different recollections of others. - The knowledge that we cannot rely on our memories, however compel-ling they might be, leads to questions about the validity of criminal convictions that are based largely on the testimony of victims or witnesses. Our scientific understanding of memory should be used to help the legal system to navigate this minefield.” 572 “To reiterate the main points: memory is more prone to error than many people realize. Our memory system can be infused with compelling illusory memories of important events. These grand memory errors have contributed to injustices that could have been avoided or minimized. As a start, I suggest that we all remember an important truth about the mind -paraphrasing Galeano-: memory is born anew every day.” – Op.cit. Elizabeth Loftus.


En este sentido dice el Dr Solari desde la perspectiva jurídica las detenciones carecen de base legal que las sustente. En efecto el Estado argentino desde 2003 viene haciendo un sistemático uso de la prisión preventiva prolongada en el enjuiciamiento a militares, mantenida por años aunque el Estado no puede probar peligros procesales que la justifiquen, lo que comporta la imposición de penas sin juicio. Constituyendo ello una manifiesta violación: de la presunción de inocencia y de la prohibición de encarcelamientos arbitrarios, que contienen los Arts. 14:2 y 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (International Covenant on Civil and Political Rights). Hay hoy encarcelados en todo el país cientos de civiles e integrantes de las Fuerzas Armadas y de Seguridad vinculados a este tema, algunos con 10 años de prisión preventiva, sin juicio. La arbitrariedad es mayúscula, si se repara en los siguientes hechos: a.-Que en el derecho interno de Argentina (ley24.390 BO 22-11-1994), la prisión preventiva no puede prolongarse más de 2 años sin sentencia, con la facultad excepcional para el Estado de prorrogar el encerramiento por 1 año más cuando “la cantidad de los delitos atribuidos al pro-cesado o la evidente complejidad de las causas” hubieran impedido la finalización del proceso en el plazo indicado (Art.1° ley 24.390). En un caso contra la Argentina (“Bayarri”) fallado el 30 de octubre de 2008, la Corte Interame-ricana de Derechos Humanos decidió:

“74. La prisión preventiva no debe prolongarse cuando no subsistan las razones que mo-tivaron la adopción de la medida cautelar. El Tribunal ha observado que son las autori-dades nacionales las encargadas de valorar la pertinencia o no del mantenimiento de las medidas cautelares que emiten conforme a su propio ordenamiento. Al realizar esta ta-rea, las autoridades nacionales deben ofrecer los fundamentos suficientes que permitan conocer los motivos por los cuales se mantiene la restricción de la libertad, la cual, para que sea compatible con el Artículo 7.3 de la Convención Americana, debe estar fundada en la necesidad de asegurar que el detenido no impedirá el desarrollo eficiente de las in-vestigaciones ni eludirá la acción de la justicia. Las características personales del su-puesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. No obstante lo anterior, aun cuando medien razones para mantener a una persona en prisión preventiva, el Artículo 7.5 garantiza que aquella sea liberada si el período de la detención ha excedido el límite de lo razonable. En este caso, el tribunal entiende que la ley n° 24.390 establecía el límite temporal máximo de tres años luego del cual no puede continuar privándose de la libertad al imputado Resulta claro que la detención del señor Bayarri no podía exceder dicho plazo.” (Corte IDH, 30/10/2008 Caso “Bayarri vs. Argentina”)


Cabe destacar al respecto que esa doctrina se impone a la jurisdicción nacional argentina, pues la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene decidido –desde 1995- que la interpretación jurisprudencial que la CorteIDH haga en materia de derecho es vinculante para la Argentina:

“11) Que la ya recordada "jerarquía constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (considerando 5º) ha sido establecida por voluntad expresa del cons-tituyente, "en las condiciones de su vigencia" (Artículo 75, inc. 22, 2º párrafo), esto es, tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.

“De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la compe-tencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpre-tación y aplicación de la Convención Americana (confr. Arts. 75 de la Constitución Na-cional, Convención Americana y Artículo 2º ley 23.054).” (CSJN, 7/4/1995 G 342 XXVI R H - "Giroldi, Horacio David Y Otro S/ Recurso De Casación Causa Nº 32/93" - Fallos, 318:514) “12) Que, en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde en la medida de su jurisdicción aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la nación frente a la comunidad in-ternacional. En tal sentido, la Corte Interamericana precisó el alcance del artículo 1 de la Convención, en cuanto los estados parte deben no solamente "respetar los derechos y libertades reconocidos en ella", sino además "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción". Según dicha Corte, "garantizar" implica el deber del estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reco-noce. Por consiguiente, la tolerancia del estado a circunstancias o condiciones que impi-dan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus dere-chos, constituye una violación del artículo 1.1 de la Convención (Opinión Consultiva nº 11/90 del 10 de agosto de 1990 -"Excepciones al agotamiento de los recursos internos"- párrafo 34).Garantizar entraña, asimismo, "el deber de los estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (íd., parágrafo 23 ).” (CSN, 7/4/1995 G 342 XXVI R H - "Giroldi, Horacio David Y Otro S/ Recurso De Casa-ción -Causa Nº 32/93" - Fallos, 318:514).

Más claro, imposible.


Así, en los hechos, no sólo se ha creado judicialmente una prórroga “sine die� del encerramien-to cautelar sin sentencia, sino que se aplica a los encarcelados penas sin juicio. Inadmisibles frente al derecho interno573 y al derecho internacional de los derechos humanos La situación de prisiones preventivas prolongadas en violación al propio derecho interno574, agravada por el hecho de que el proceso de revisión de libertades lleva ya a decisión de la Corte Suprema de Justicia más tiempo de lo que duraron algunos de los procesos, comporta claramen-te una violación de los Arts. 9:1 y 3, y 14:2 del PIDCP, que prescriben:

ARTÍCULO 9: 1) … Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. “… 3) Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demo-ra ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla ge-neral, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la compare-cencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias proce-sales y, en su caso, para la ejecución del fallo. ARTÍCULO 14: …2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

Esos plazos no ha sido respetados y en consecuencia las detenciones son arbitrarias:

1-En su origen porque se disponen desconociendo 575 y/o anulando576 las leyes de amnistía previamente dictadas y que produjeron sus efectos; 2- En su prolongación, pues supera los tiempos legales y pese a haberse otorgado la liber-tad por la Cámara de Casación Penal, causa ESMA en CABA, causa Guerrieri en Rosario Prov. de Santa Fe, entre otras, se concedió un recurso del Fiscal contra las mismas, y no se hicieron efectivas;

573

El Art. 18 de la Constitución Argentina dispone que “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo…” 574 L. 24.390 Art. 1° que fija un máximo de 3 años de detención cautelar sin sentencia, vencido el cual corresponde la libertad (conforme CorteIDH Caso “Bayarri vs, Argentina” 30-10-2008). 575

Caso de la L. 20.508, cuya aplicación se desconoce y niega en la Causa N° 122/2006 “Luis Emilio Sosa y otros 576

L.25.779 (BO 3-9-2003) que anuló las leyes 223.492 y 23.521


3- Y peor aún, en su revisión por el máximo tribunal del país, la Corte Suprema de Justi-cia, porque demora y no resuelve los recursos del Fiscal concedidos, aplicando así, en los hechos, penas sin condena.

.Conforme a ello, las prisiones preventivas comportan penas sin juicio, violan el carácter caute-lar procesal del instituto, y abrogan la presunción de inocencia. Son arbitrarias porque carecen de base legal para sostenerse y los magistrados intervinientes acatan la “política de Estado” dic-tada al efecto por el Poder Ejecutivo Nacional, lo cual permite asegurar sin la menor posibilidad de incurrir en un error, que los detenidos en el marco de estos “juicios de venganza” son “presos políticos”.

12- Un Estado sin límites que solo busca condenas

La Argentina ha desatado una irrefrenable sed punitiva estatal que no registra límites, la consigna “ juicio y castigo” reemplazó a la de “verdad y justicia”. Un caso significativo de esta tendencia judicial se dio en la causa 3041/10577 donde se condenó a un miembro del Servicio Penitenciario Provincial en base a la incorporación como prueba de un informe confidencial del CICR, em-pleado por el juez de instrucción como argumento principal para dictar el auto de procesamiento. En una nota dirigida en enero de 2012 el CICR fue notificado de tal circunstancia en su respuesta consignó que: Las autoridades de la República Argentina han garantizado la inviolabilidad de los archivos y documento del CICR, al igual que la inmunidad de los delegados internacionales del CICR contra todo procedimiento judicial respecto de todos los actos que ejecuten y de las expresiones orales o escritas que emitanen el desempeño de sus funciones.578 Es evidente que el tribunal oral al incorporar por lectura el referido informe comprometió al Es-tado al haber expresamente ignorado la clausula de confidencialidad incluida en todos los infor-mes que establece: El presente informe confidencial está exclusivamente destinado a las autori-dades a las que se le hace entrega. No se publicará, ni total ni parcialmente, sin la autorizacióim del Comité Internacional de la Cruz Roja. En este sentido el TPIY en el caso Prosecutor vs Si-mic ha dicho: El tribunal determinó que el CICR goza de absoluto privilegio de negarse a apor-tar pruebas en relación con procesos judiciales, de conformidad con el derecho internacional consuetudinario579. También se registra el caso del Tte. Gustavo Alsina, a quien se le imputa la muerte de un terroris-ta acaecida el 15 de julio de 1976 detenido en la Unidad Penitenciaria 1 San Martín a cargo de la Justicia Federal como consecuencia de los tormentos sufridos. En 1984 fue convocado por la jus-ticia militar por este caso a prestar declaración testimonial y solicitó que se realice la autopsia al 577 Guerrero Pedro s/tormentos agravados. 578

Véase, Art 3 y 9 Acuerdo de Sede entre el CICR y el Gobierno de la República Argentina, 1976. 579 Carta de respuesta del CICR del 31 agosto 2011.


comprobar la ausencia de la misma. Dos años más tarde fue nuevamente convocado ante Justicia Federal y reiteró su pedido, sin embargo la justicia como en el caso anterior no hizo lugar al pe-dido. En 2010, al iniciarse el juicio en el TOF 1 de Córdoba reiteró su pedido dejando constancia de los pedidos anteriores, nuevamente le fue denegada. En la sentencia a prisión perpetua el Tri-bunal reconoce la ausencia de la autopsia y concluye en base a una presunción que los tormentos fueron la causa de la muerte580. Es decir el Estado incumplió con las formalidades para casos como estos susceptibles de ser caratulados como muerte dudosa y emplea la duda encontra del imputado.

13- Juicios politizados Los juicios de venganza, están cargados de significación política, tanta, que han perdido irrepara-blemente la condición de juridicidad que es característica de todo proceso penal, y aparecen ma-nifiesta y públicamente como persecuciones políticas inconstitucionales, la negación misma del debido proceso.

En efecto, por un lado, tres presidencias ‘de jure’ de la nación (Perón, María Estela Martínez de Perón, e Ítalo Luder), con la aquiescencia del congreso de la nación, dispusieron y ordenaron la guerra contrarrevolucionaria, y empeñaron en ella a las Fuerzas Armadas, de Seguridad y Policia-les, para exterminar a los psicópatas que atacaban la Nación581, y para aniquilar su accionar582, sin que congreso alguno posterior derogara, anulara ó de cualquier modo objetara esas decisiones políticas y normas dictadas en su consecuencia.

Esas decisiones políticas y los instrumentos jurídicos que las instrumentaron mantienen incó-lume vigencia en el ordenamiento positivo argentino, a pesar de que bajo el prisma actual de las acusaciones y de este “nuevo derecho kirchnerista” de ocasión, todos esos actos claramente debieran ser considerados instigación a cometer crímenes de lesa humanidad, por ello imprescrip-tibles. María Estela Martínez de Perón, Antonio Cafiero y Carlos Ruckauf (firmantes de los cita-dos Decretos 261/75, 2770, 2771 y 2772/75) están vivos todavía.

Por otra parte, todos los que callaron antes, y callan ahora, están por ello incursos en encubri-miento de crímenes de lesa humanidad en su modalidad de favorecimiento personal, imprescrip-tibles a tenor de lo que afirma la Corte Suprema y los tribunales que le obedecen.

Sin embargo, los enjuiciamientos a civiles y militares de los`70 prosiguen sin pausa, demostran-do la exitencia de acuerdos políticos de persecución selectiva. 580 Con el agravante que el enfermero que recibió a la víctima, declaró en tres oportunidades ante la justicia federal describiendo la persona que la llevó de manera absolutamente diferente a los rasgos físicos de Alsina, no obstante cambió su declaración duran-te el juicio. 581 Discurso de Perón por cadena nacional, y Mensaje en Radiograma a la Guarnición de Azul, del mismo mandatario de los días 20 y 22 de enero de 1974. 582 Decretos 261/75, 2770, 2771 y 2772/75, y Directiva del Consejo de Defensa N° 1/75


En efecto: el enjuiciamiento a los Comandantes en Jefe dispuesto por el Dto.158/83 de Alfonsín fue circunscripto sólo al período cuyo término ‘a quo’ se inició el 24/3/1976 al 26 de septiembre de 1982 (Art. 10 ley 23.049),

Y así se procedió, espuriamente, para dejar afuera, para no comprometer, a los políticos del pe-ríodo 25/5/1973 al 23/3/1976 y, en especial, a la Presidente María Estela Martínez de Perón y al Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia Dr. Ítalo Luder, ambos Comandantes en Jefe de las FFAA de la Nación, y a todos los Ministros que firmaron los Dtos. 261, 2770, 2771,2772/75 y la Directiva 1/75 del Consejo de Defensa –entre ellos los aún supérstites Ruckauf y Cafiero-, todos cómplices necesarios de aquellos primeros magistrados, por la insoslayabilidad del refrendo mi-nisterial a los decretos del Presidente y su consecuente responsabilidad individual y solidaria (arts.87 y 88 CN vigente).

Como va dicho, la persecución también fijó un término ‘ad quem’: el 26/9/1983. Eso es lo que dice el art. 10 de la ley.23.049. Porqué esa fecha y no la del 10 de diciembre de 1983? Por la ne-cesidad política de acotar la persecución también en el tiempo dejando afuera, no comprometien-do, a los integrantes de la cuarta Junta Militar, que le entregó el poder a Alfonsín, lo que originó la pertinente modificación introducida en el Senado al proyecto originario, correspondiendo dicha fecha a la de sanción de la ley 22.928 ley de Enjuiciamiento de las Actividades Terroristas y Subversivas (BO 28/9/83, AdLA T. 43-D: 3837), abrogada, luego de haber cumplido su cometido limitador, por la ley 23.077 (BO 27/8/1974).

Un día antes, el 27 de septiembre de 1983, se había publicado la ley 22.924 de Pacificación Na-cional, derogada y anulada dos y medio meses después por la ley 23.040 (BO 29-112-1983).

Lo que inevitablemente trae a la memoria, el viejo dicho de que Entre Bueyes No Hay Cornadas, como titulara P12 a su columna del 22/5/2010 583 de crónica a la testimonial de Fernando De la Rúa a favor de Menem en la causa armas.

Por otro lado, otras cinco presidencias ‘de jure’ de la nación (Cámpora, Alfonsín, Menem, De La Rúa, Duhalde), sus respectivos congresos, y cortes suprema promovieron, sancionaron, pro-mulgaron y dictaron, leyes, decretos y sentencias dirigidas todas, desde distintos abordajes, a superar el pasado histórico de violencia que vivió la República en los finales de los 50, y los años 60 y 70, sin resucitar odios, venganzas, revanchas ni persecuciones:

• Las leyes de amnistía 20.508 de Cámpora y su Congreso, las leyes 23.492 y 23.521 de Al-fonsín y su Congreso,

• La ley 23.062 (BO 19-7-1984) de Alfonsín y su Congreso, cuyo art. 3° declaró inválida la

condena a María Estela Martínez de Perón, estableciendo –por primera vez en la historia- una amnistía individual dictada por el Congreso de la Nación;

583 http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-146147-2010-05-22.html


• La ley 23.313 de incorporación al derecho argentino del Pacto Internacional de Derechos Ci-viles y Políticos, cuyo art. 4° estableció que: “Formúlese también la siguiente reserva en el acto de la adhesión: “El Gobierno Argentino manifiesta que la aplicación del apartado segundo del artículo 15 del Pacto Internacional del Derechos Civiles y Políticos deberá estar sujeta al principio establecido en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacio-nal”, esto es: proscribiendo la aplicación retroactiva de la ley penal, y prohibiendo la aplica-ción de ley penal que no sea la ley previa del Congreso de la Nación;

Reserva formulada de conformidad con lo que autoriza la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Arts. 19, 21 y concords.), reserva que la comunidad internacional aceptó, y que ningún congreso ni la constituyente de 1994 abrogó. Esa Convención, valga la aclaración, fue aprobada por ley 19.865, está vigente, y es una ley de la “dictadura” – como está de moda apos-trofar en estos tiempos-.

• La ley 23.379 de Alfonsín y su Congreso, que al incorporar al orden interno el Protocolo II anexo a las Convenciones de Ginebra de 1949, acepta el principio internacional de las amnistías como solución de conflictos armados internos (Art.3 común a las Convenciones de Ginebra de 1949, Art. 6:5 del Protocolo II) echando por tierra el supuesto acuerdo in-ternacional que intenta instalar como principio la inamnistiabilidad de los falsamente im-putados delitos de lesa humanidad;

• La ley 24.952 (BO 17/4/1998) de Menem y su Congreso, que derogó las leyes 23.492 y 23.521 -cuando ya habían producido sus efectos- el Congreso que de modo alguno objetó entonces ni la validez ni la vigencia ni los efectos producidos, de las leyes que derogaba;

• Los decretos de indulto de 1973 de Cámpora (a terroristas procesados y condenados por la Cámara Federal en lo Penal), Nº1002, 1003,1004 y 1005 del año 1989, 2741, 2742 (indul-to a Firmenich por el secuestro de los hermanos Born), y 2743 del año 1990, todos de Menem; 1228 y 1230 (indulto a terroristas condenados por el ataque guerrillero al cuartel de La Tablada durante el gobierno de Alfonsín) del año 2003 de Duhalde, sin que el Con-greso de la Nación formulara objeción alguna, nunca;

• Los decretos de conmutación de penas Nº 1680 de 1994 de Menem, y 1263 de 2000 de De La Rúa (ambos decretos, beneficiando a los terroristas de La Tablada, antes de su indulto)

• El decreto de rechazo de extradiciones n° 1581 del año 2001 de De la Rúa;

• La normativa de reparación de las leyes 23.466, 23.852, 24.043, 24.321 y 24.411, 25.985 y complementarias, el Decreto 70/91 y normas concordantes;


• Las sentencias reiteradas de la Corte Suprema de Justicia de Alfonsín a partir de Fallos, 310:1162 del 22 de junio de 1987, declarando la constitucionalidad de las leyes 23.521 y 23.492;

• Y en particular, y con relevancia especial para el grupo de causas que siguieron a la causa 13/84, como la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 29/3/1988, que cerró la cau-sa 761 ESMA 584 e igual criterio se siguió con otras causas.

Todos los mencionados fueron actos de gobiernos ‘de jure’, con título legítimo, enderezados a la concordia, a la unión nacional y a la consolidación de la estabilidad institucional en paz. La con-cordia no es la reconciliación, sino el desarme de las partes en conflicto, para restaurar la paz y la seguridad de la Nación.

Actos decididos por presidentes constitucionales, por congresos democráticos, y por cortes su-premas de esos gobiernos.

Bajo la óptica de la actual política de Estado, también esos agentes deberían ser considerados por ello incursos en encubrimiento de crímenes de lesa humanidad en su modalidad de favorecimien-to personal.

Ahora bien: en el año 2003, esa línea política firmemente orientada a la concordia nacional traza-da por Alfonsín (después de violar la Constitución y la Declaración Americana de los Derechos y deberes del Hombre, al juzgar a los comandantes por tribunales civiles de integración ‘ex post facto’), por Menem, Duhalde y De La Rúa, fue dejada de lado con el apoyo oficial del gobierno asumido el 25-5-2003.

En efecto, las leyes 25.778, 25.779, y 26.394 (derogación del CJM y que sujetó a los militares a la jurisdicción civil, BO 29-8-2008), el Acuerdo Plenario de la Cámara Federal porteña del 1° de septiembre de 2003 585, las sucesivas sentencias de la Corte Suprema en Fallos 327:3294 586, 328:1268 587, 328:2056 588, 330:399 589, 330:3248 590 y 331:1432 591, marcaron el camino de la ruptura de la continuidad jurídica del estado (configurada en la especie por todos los actos, legis-lación, decretos y sentencias de cuatro gobiernos ‘de jure’ anteriores, con intervención de todos sus órganos) reabriendo persecuciones judiciales contra militares y civiles que estaban cerradas definitivamente por aquellos legítimos actos de gobierno.

584 Fallos 311:401. 585 Dictado antes de la promulgación de la L. 25.779, y antes de su publicación (BO 3-9-03). 586 CSJN, 24-8-2004 - A. 533. XXXVIII. RH “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro”. 587 CSJN, 10-5-05 “Lariz Iriondo”. 588 CSJN, 14-6-05 - S. 1767. XXXVIII. “Simón, Julio Héctor” 589 CSJN, 6/3/2007 - L. 358. CCCVIII. “López, Ramón Ángel”.

590 CSJN, 13-7-2007 - M. 2333. XLII. “Mazzeo, Julio Lilo”. 591 CSJN, 12/06/2008 - M. 359. XLIII. “Menéndez, Luciano Benjamín”


“La primera de las fuerzas que mueven al mundo es la mentira” , señalaba Jean François Revel en su obra “El Conocimiento Inútil”. Y eso es lo que ocurre en la Argentina de gobierno y políti-ca montonera que el pueblo hoy padece.

La falsedad histórica 592 y mixtificación jurídica de la doctrina de los crímenes de lesa humanidad 593 en su aplicación a la Argentina, implementada en todas las decisiones precedentemente enun-ciadas tomadas desde el 2003 en adelante, con la consecuente violación sistemática de todas las garantías constitucionales imaginables, muestran bien a las claras el carácter de persecución polí-tica que tienen todas estas causas.

Sin embargo, la Constitución Nacional –que no es una sugerencia, que puede ser obviada, o des-atendida, conforme las circunstancias-, desde 1853 a la fecha, sigue prescribiendo lo mismo en su artículo18:

“Art. 18.—Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni …sacado de los jueces designados por la ley antes del he-cho de la causa.”

Pues bien, conforme a dicho art. 18 CN:

• La ley anterior al hecho del proceso: es la ley del Congreso de la Nación (única fuente

constitucional válida de legislación penal arts.75:12 y 126 CN). Por lo que no son fuente de derecho penal en Argentina ni una indemostrable é indemostrada regla de derecho con-suetudinario -dogmáticamente afirmada y nunca demostrado- carácter imperativo, ni un tampoco demostrado principio de derecho internacional que se aplique a la Argentina, ni las recomendaciones ni la jurisprudencia de órganos supranacionales, cuya aceptación ge-nuflexa en el país por los órganos políticos y judiciales, hasta ahora, representa la máxi-ma expresión de un cipayismo político y cultural de conveniencia política contingente, que repugna a la historia y tradición argentinas;

• Los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa: son los de la ley 14.029

CJM, no los de los TOF. Y todo ello sin olvidar que desde el 2003, los tribunales de ambas administraciones kirchner han convertido a la prisión preventiva en una pena sin juicio: según los casos de imputados en este grupo de causas, cuatro, cinco, seis, ocho, diez, once y hasta casi trece años de prisiones preven-tivas prorrogadas inconstitucional, anticonvencional e ilegalmente, desoyendo en los juicios co-

592 En la C.13/84 no se juzgó a los Comandantes por crímenes de lesa humanidad; tampoco en la Nº 761, ESMA, ni en la C.44/85 “Camps”. 593 En la causa.13/84 la Cámara Federal declaró la prescripción de delitos imputados al Brigadier Agosti, confirmada –y ampliada respecto a otros hechos- por la Corte Suprema de Justicia. Similarmente en otras causas.


ntra militares, la doctrina del clarísimo fallo de la Corte IDH en el caso “Bayarri vs. Argentina”

594

Ocurre entonces que en mérito a esa política del gobierno a partir de 2003, sorprendentemente solo los militares y algunos civiles están sentados en el banquillo de los acusados, no los políti-cos, tampoco los terroristas sediciosos y de los militares, solo están sentados algunos, no todos los que participaron combatiendo el terrorismo sedicioso.

Así, al sostenerse en estos juicios la acción pública en un derecho penal inexistente, afirmado impúdicamente contra el art. 18 de la CN, ni los Fiscales, ni los Jueces de Instrucción ni los tri-bunales se han comportado como tribunales de justicia, sino como tribunales revolucionarios al margen de toda ley595.

594 Cnfrme. Corte IDH sentencia del 30/10/2008 Caso “Bayarri vs. Argentina”. 595

Del alegato del Dr. Alfredo Solari.


A modo de síntesis:

Entre los principales argumentos, la CSJN sostiene la validez de la Convención de “imprescripti-bilidad” de 1968 y refiere que por ser una norma de ius cogens, habilita el derecho penal retroac-tivo, la aplicación en el derecho interno de la tipificación de delitos internacionales con efecto erga omnes e incluso que la imprescripibilidad pertenece a la costumbre internacional aún antes de la convención del ‘68. 1. Sin embargo, aunque la imprescriptibilidad se considere norma de ius cogens, el texto de la

Convención y en particular su Art.1 no son normas consuetudinarias internacionales ni alcan-zan naturaleza de ius cogens. Por contrario imperio, en razón del rechazo de la comunidad in-ternacional, debe afirmarse que la norma de ius cogens es la no aplicabilidad retroactiva del derecho penal, es decir la plena validez del principio nullum crime sine lege, nulla poena si-ne lege. Sustentan esta afirmación: la baja ratificación de la Convención de “imprescriptbili-dad” [sentencia de las plataformas del Mar del Norte de la CIJ], la oposición de siete estados al texto de la Convención en el momento de la votación, el rechazo de los paises europeos [inc. 5 de la recomendación 549 del Consejo de Europa] y el texto de la Convención Europea de Imprescriptibilidad que reconoce el principio de legalidad en oposición a la Convención de la ONU. Consecuentemente la expresión Los siguientes crímenes son imprescriptibles cual-quiera que sea la fecha en que se hayan cometido del Art. 1, no alcanza los presupuestos para ser considerada costumbre internacional conforme al Art. 38 del Estatuto de la CIJ, el Art. 53 de la CVDT. Por todo ello no cumple las condiciones necesarias para ser considerada una norma de derecho internacional consuetudinario. Se debe tener en cuenta que, en sentido contrario, existe una notable adhesión al principio de legalidad en diferentes tratados y convenciones internacionales.

2. Por otra parte, del análisis de las expresiones de los Estados queda claro que en el seno de la ONU en 1968 existía un acuerdo no mayoritario de aplicar el derecho penal retroactivo, en la esfera del derecho internacional, pero solo para que el nazismo no quedara impune. Inclusive mucho tiempo después en un país respetuoso de los derechos humanos como Canadá, en el caso del ex nazi Finta se recurrió a la teoría del Profesor Hans Kelsen para sortear el valladar de la aplicación retroactiva de una ley penal. No obstante Kelsen dejó claro que la excepción a la regla ex post facto, solo era considerable para los responsables del Eje europeo durante la Segunda Guerra Mundial.


3. La Convención de “imprescriptibilidad”, de acuerdo con la CVDT, es susceptible de ser con-siderada nula por la existencia de una norma posterior en la misma materia con apoyo mayo-ritario de los Estados que la reemplaza y se opone a su carácter retroactivo [Estatuto de Ro-ma]. También porque dicha Convención se opone a una norma de ius cogens [el principio de legalidad] reconocido como norma de derechos humanos y por tal circunstancia, según la ju-risprudecia de la CIDH y de la CSJN es norma de ius cogens. Además por el Art. 30.4.a CVDT queda invalidada la posibilidad de aplicar retroactivamente la imprescriptibilidad.

4. El 27 de enero de 1980 entró internacionalmente en vigencia la CVDT aprobada por Ley 19865 del 11 -01-73 en la Argentina, donde se establece que el texto de los tratados debe con-tar con los 2/3 de los votos para poder ser aprobado, condición que no cumplió la Convención de “imprescriptibilidad” cuando fue sometida a votación, en 1968, tendencia que se mantiene en las ratificaciones logradas hasta el presente. Por lo tanto al aprobar la ley 24584 en 1995 se violó el Art. 9 inc 2 de la Ley 19865 referida. Al dar por válida, e inclusive como norma de ius cogens, una Convención cuyo texto no alcanza el estándar de legitimidad normado por la referida CVDT.

5. Además, en el derecho interno el Estatuto de Roma aprobado por ley 25390, es posterior y más benigno que la Convención de “imprescriptibilidad” aprobada por ley 24584; por lo tan-to correponde la aplicación del principio de la ley penal más benigna. En efecto, como la ley 24584 es derogada por la posterior y más beniga, la retroactividad es inexistente. El Art.9 de la CADH establece: Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. Además la ley 25390 establece en su Art.24 inc 2: De modificarse el derecho aplicable a una causa antes que se dicte sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investiga-ción, el enjuiciamiento o la condena; y el Art.2 del Código Penal manda a aplicar la ley más benigna aun a los condenados. En otras palabras, la misma administración [kichnerista] que desde 2003 viene violando el principio de legalidad, dictó la ley de implementación del Estatuto de Roma, sancionada el 13 de dic de 2006, promulgada el 5 de enero de 2007 con el N° 26200 y publicada en el B.O. del 9 de enero de 2007. Por lo tanto en el caso de los juicios que la citada administración impulsa, no solo origina un conflicto entre las leyes 25390 y 24584 sino que lo agrava con el decreto 579/03, y como si ello no fuera aberrante, no corrige su mal ejercicio tras el dictado de la ley 26200 y viola el Art. 2 del Código Penal al no aplicar el beneficio de la ley más benigna a lo cual se encuentra obligado por el Art. 6 de la referida ley 26200, el Art. 11 inc 2 de la DUDH, y el XXVI de la DADDH entre otras normas de ius cogens.


6. La CVDT expresa en su texto que para interpretar de buena fe un tratado, primero se debe considerar el texto del mismo. En ese sentido la Convención de “imprescriptibilidad” en su Art.4, establece que las medidas para evitar la prescripción de los crímenes internacionales deben tomarse con arreglo a los procedimientos constitucionales, aunque obliga a reformar el derecho interno, no lo reemplaza. Por lo tanto, en el mejor de los casos, se debió incorporar la tipificación de los delitos internacionales del Estatuto de Núremberg mediante una ley de im-plementación y evitar la prescripción de este tipo de delitos en el futuro, ya que por imperio del Art.18 de la CN no se admite la retroactividad. En cuanto al Estatuto de Núremberg aun no se encuentra incorporado debidamente al derecho interno, Argentina no fue parte de las potencias que firmaron el Acuerdo de Londres del 8 de agosto ni adhirió con posterioridad y no existe copia oficial traducida al español, en consecuencia su aplicación viola los Art115, 123, y 169 2º párrafo del CPCCN. Además, el pretendido carácter retroactivo de la confusa frase del Art. 1 de la Convención de “imprescriptibilidad” fue establecido al solo efecto de punir las conductas anteriores al ’68 y no la de los ’70 de la Argentina. Por lo tanto la retroactividad tenía una finalidad determinada y vinculada al nazismo.

7. En cuanto a la supuesta responsabilidad internacional del Estado ante la obligación de perse-guir los delitos que eran crímenes internacionales en el derecho internacional al momento de cometerse, debe recordarse que la Argentina interpuso una reserva en el PIDCP con relación al Art.15 inc 2, en prevención de la violación al principio de legalidad. Además, por ser derecho internacional convencional posterior, la Convención sobre “im-prescriptibilidad” (depósito del instrumento de ratificación dispuesto por dto. 579/03) no vin-cula retroactivamente a la Argentina conforme establece el Art.28 de la “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados”, ni rige tampoco “ninguna situación que en esa fe-cha haya dejado de existir” , por lo que de ninguna manera permite alterar o suprimir las prescripciones ya operadas.

8. La recategorización de los hechos de los ’70, varió de una consideración inicial como delitos

comunes, tal como fueron juzgadas las Juntas Militares por la Cámara Federal en 1985, a la condición de crímenes internacionales, fue una decisión arbitraria de los tribunales adaptada luego del 2003, para aplicar el derecho penal retroactivamente y convertir la persecución pu-nitiva estatal en venganza. Hecho del que fueron plenamente conscientes tanto el gobierno de Kirchner como los jueces que convalidaron el hecho jurídico.


Conlleva además el agravante que los comandantes recibieron condenas inferiores a las de sus subordinados596, quienes por la edad avanzada, la decisión del Estado de celebrar estos juicios treinta años después y la expectativa de vida de la Argentina, objetivamente son condenados a penas de muerte según una Política de Estado reconocida por la CSJN que la justicia depen-diente acata.

9. Con relación a la obligación de los jueces internacionales ante el principio de legalidad, es claro que aquellos que participaron de los procesos de Núremberg, no tenían al respecto obli-gación positiva alguna y el hecho de tratarse de una jurisdicción internacional los eximía de las obligaciones contraídas convencionalmente entre los Estados. De esta suerte, los magis-trados internacionales obligados solo por su estatuto, estaban afuera del alcance de las con-venciones y tratados. Pero los jueces de los tribunales TPIY y TPIR, si bien tampoco tenían establecido dicho principio en sus respectivos estatutos, en los ’90 ya se había positivizado el derecho internacional de los derechos humanos y en los ’60, se había producido un significa-tivo rechazo por los miembros de la Unión Europea a la aplicación retroactiva de la impres-criptibilidad. Los jueces nacionales en cambio, siempre tuvieron la limitación constitucional del principio de legalidad, si bien entienden en causas que tratan de crímenes semejantes a los internacio-nales no pueden para violarlo esgrimir las prerrogativas primigenias de los jueces penales in-ternacionales de Núremberg cuando tal principio no los obligaba positivamente. En particular porque con el Estatuto de Roma este principio quedó definitivamente establecido en el dere-cho penal internacional. Además en la Argentina aunque se juzguen crímenes parecidos a los internacionales se debe hacer con el derecho interno y no es lícito aplicar la analogía. Por otra parte el principio de legalidad se opone a la aplicación retroactiva de la imprescripti-bilidad pero no a la posibilidad que determinados delitos prescriban y mucho menos a ignorar la cosa juzgada o a que el poder ejecutiva mande restablecer causas fenecidas.

10. La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad como norma de ius cogens puede afirmarse que adquiere esa condición recién con el Estatuto de Roma, aunque no este recono-cida por el conjunto de la comunidad internacional como establece el Art.53 de la Conven-ción de Viena, al 2012 supera los 2/3 del total de miembros de la ONU alcanzando el 81% de los votos por la afirmativa.

11. Además la categoría de crímenes contra la humanidad tuvo origen convencional y no con-sueturdinario, aunque existían ciertas menciones a los crímenes contra la población civil, no

596 En particular uno de aquellos comandantes [Brig. Agosti] fue absuleto en varios de los hechos que se le imputaron, por ampli-cación del “Instituto” de la prescripción, en consecuencia si la prescripción fue válida para el Juicio a las Juntas también debe ser válida en los actuales juicios a los subalternos.


alcanzan para referir una costumbre formadora de una regla de derecho internacional. Ningu-na convención internacional anterior al acuerdo de Londres la estableció ni la contempló.

12. Por su origen la categoría de los delitos a que alude el acuerdo de Londres y en consecuencia

el Estatuto de Núremberg, es para la Argentina derecho penal de fuente extranjera consecuen-temente inaplicable en el país [Art. 18 CN]. Por el ámbito de validez temporal [hechos de la II° Guerra Mundial], personal [criminales del Eje europeo] y territorial [teatro de la contien-da europea] excluyen claramente su aplicación en la Argentina.

13. La actual CSJN interpreta que el derecho interno es inexistente ante una norma de derecho internacional, sin embargo hemos visto que las normas de carácter fundamental del derecho interno son respetadas [Art. 46 de la CVDT], además existe la doctrina del “margen nacional de apreciación” para el caso de los tratados de derechos humanos y varios instrumentos inter-nacionales piden que el derecho interno se adapte al texto del tratado siguiendo los procedi-mientos constitucionales. Lo que va dicho incluso en el Art.4 de la Convención de “impres-criptibilidad” de la ONU. Además, la prelación de la época de los hechos ubicaba al derecho de gentes en último lugar y para delitos cometidos fuera del territorio nacional.

14. La jurisdicción de la Convención de “imprescriptibiliad” se ata a la establecida por el Esta-tuto de Núremberg consecuentemente no es de aplicación universal, sino para los criminales nazis del Eje, ello lo ratificó la casación francesa con sus sentencias.

15. Con relación a la entrada en vigor del la Convención, el Art. 24 inc 3 de la CVDT establece que: Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se haga constar en una fecha posterior a la entrada en vigor de dicho tratado, este entrará en vigor con relación a ese Estado en dicha fecha, a menos que el tratado disponga otra cosa. En ese sentido el Art. 8 inc 2 de la Convención de “imprescriptibilidad” dice: Para cada Estado que ratifique la presente Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el décimo ins-trumento de ratificación o de adhesión, la Convención entrará en vigor el nonagésimo día si-guiente a la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o de ad-hesión. En consecuencia dicha Convención entró en vigor el 24 de noviembre de 2003 con-forme al telegrama del secretario de la ONU dirigido al Estado argentino.

Por último el Art. 28 de la CVDT establece la irretroactividad de los tratados. Las disposicio-nes de un tratado no obligaran a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ningu-na situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.


En consecuencia es claro que el tratado no puede aplicarse de manera retroactiva, a hechos de la guerra revolucionaria a la que alude la sentencia de la mentada causa 13/84.

16. Por todo lo dicho la única manera de condenar a los civiles y militares de los ’70 por delitos

de lesa humanidad inexistentes en el Código Penal. Cuya tipificación en la época de los he-chos se establecía únicamente en el Estatuto de Núremberg adjunto al Acuerdo de Londres, tratado que no firmó ni adhirió la Argentina; es aplicando derecho penal retroactivo, analo-gía penal prohibida, descontextualizado el marco de los hechos e imputando coautoría masi-va, indeterminada y genérica; en síntesis violando de modo aberrante el derecho aplicable el debido proceso y los derechos humanos de los imputados.

17. Por último la Convención de “imprescriptibilidad” establece en su Art II que la misma debe aplicarse a los representantes del Estado y no a sus agentes o funcionarios.

En definitiva la Corte Argentina, con la integración kirchnerista además de violar el Art.18 de la CN, realizó una interpretación de mala fe de la Convención de “imprescriptibilidad” de 1968, por lo tanto el Estado violó la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y ello dio lugar a la violación masiva de derechos humanos en el orden interno. Los Estados signatarios de la Convención debieran darse por notificados de dicha violación, que ha perjudicado los derechos de connacionales en el derecho interno. En efecto, en virtud del Art.60 de la CVDT que estable-ce:

60. Terminación de un tratado o suspensión de su aplicación como consecuencia de su violación. […] 2. Una violación grave de un tratado multilateral por una de las partes facultará:

a) a las otras partes procediendo por acuerdo unánime para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente o darlo por terminado sea: i) en las relaciones entre ellas y el Estado autor de la violación: o entre todas las partes; […]

c) a cualquier parte, que no sea el Estado autor de la violación, para alegar la viola-ción como causa para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente con respecto a sí misma, si el tratado es de tal índole que una violación grave de sus dis-posiciones por una parte modifica radicalmente la situación de cada parte con res-pecto a la ejecución ulterior de sus obligaciones en virtud del tratado.


El inc. 5 de dicho Artículo viene dado para proteger la vigencia de los pactos de derechos huma-nos ante una posible terminación del tratado y evitar desproteger a las personas. Dice el referido inciso:

5. Lo previsto en los párrafos 1 a 3 no se aplicará a las disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenidas en tratados de carácter humanita-rio, en particular a las disposiciones que prohíben toda forma de represalias con respecto a las personas protegidas por tales tratados.

Todo lo expuesto nos lleva a concluir sin lugar a la mínima duda que los juicios incoados contra los militares son un injusto. Desde el punto de vista jurídico son ilegales. La persecución se basa en una doctrina única ad hoc creada por la Corte Suprema a partir de un fallo dividido [Arancibia Clavel] sin suficiente entidad como para crear jurisprudencia. Lo que fue expresado ante el por el Dr Alfredo Solari como sigue: …es un imperativo jurídico y ético de todo defensor de los derechos humanos, por todo lo previamente citado, la denuncia de inconstitucionalidad e ilegitimidad, que se refiere tanto al derecho que se crea ‘ex post facto’ en contra de los militares y civiles de los ‘70 y se les aplica en vulneración absoluta a todos los principios basilares del derecho penal sustancial y formal de la Argentina, destrozando hasta su virtual aniquilamiento los principios de legalidad, de juez natural, de jurisdicción competente, de inviolabilidad de la defensa en juicio, del debido proceso legal, entre otros, cuanto a la conse-cuente naturaleza política de los juicios de venganza.

En Bs. As. Enero de 2013.

26 feb 13 Libro Juicios de venganza.

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