CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Principio de primacía de la realidad sobre las formalidades / PRESCRIPCION DE PRESTACIONES SOCIALES - No opera sino a partir de la sentencia constitutiva / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Cuando se desvirtúa da lugar al pago de derechos prestacionales / SENTENCIA CONSTITUTIVA - A partir de la decisión nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado

La Sala ha hecho prevalecer entonces, la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, cuyos supuestos fácticos deben ser materia de prueba. Así entonces, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, se ha concluido el necesario reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el periodo realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política respectivamente, superándose de ésta manera la prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados. De otra parte, en aquellos casos en que se accede a las pretensiones de la demandada, la Sección ha concluido la no prescripción de las prestaciones causadas con ocasión del contrato realidad, en tanto la exigibilidad de los derechos prestacionales en discusión, es literalmente imposible con anterioridad a la sentencia que declara la existencia de la relación laboral, dado su carácter constitutivo, de manera pues, que es a partir de tal decisión que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto, no podría operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo. Bajo las anteriores precisiones se ha concretado el tratamiento jurisprudencial de los contratos realidad, de donde se concluye en cuanto a su configuración, que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio (de manera permanente), la remuneración respectiva y especialmente, -la subordinación y dependencia- en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 13 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 53

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS MEDICOS - Ordenes de prestación de servicios / CONTRATO REALIDAD - Empleado público en el sistema nacional de salud / SERVICIO MEDICO - Empleos en el sistema de seguridad social

Se ha afirmado jurisprudencialmente que en el caso de quienes prestan servicios de salud, es válida la suscripción de Ordenes de Prestación de Servicios, en tanto sus servicios se ajustan al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en donde se prescribe la posibilidad de celebrar estos contratos con personas naturales, cuando la actividad a contratar no puede ser realizada por el personal de planta de la Entidad respectiva o cuando para tal efecto, se requiere de conocimientos especializados. Así, atendiendo a los conocimientos especializados que se requieren para la prestación del servicio médico en sus diferentes

disciplinas y a la autonomía e independencia inherente a la aplicación y ejercicio de los mismos, se habilita dicha modalidad para la contratación del personal médico, excluyéndose de plano en tales casos la posibilidad de un trabajo subordinado y por ende la existencia de derechos laborales originados en los servicios prestados, conclusión que constituyó en últimas el fundamento jurídico de la providencia denegatoria proferida por el a quo. Al respecto, dirá la Sala que si bien en muchos casos resulta legítima la figura del contrato estatal para satisfacer las diferentes necesidades del servicio público de salud, la especialidad de que se revisten ciertos servicios médicos -entratándose de personas naturales-, no excluye por si sola la posibilidad del empleo público, y mucho menos la configuración en ciertos casos de una verdadera relación laboral con el Estado, de manera que no puede admitirse de manera absoluta que en cuanto a tales servicios, no quepa la figura del contrato realidad -cuando a ello haya lugar-, más cuando en casos como el que nos ocupa, el servicio público especializado contratado se encuentra previsto como un empleo público del nivel profesional, con denominación y funciones detalladas en la Ley, más exactamente en el artículo 3° del Decreto 1335 de 1990, por medio del cual el Gobierno expidió el Manual General de Funciones y Requisitos del Subsector Oficial del Sector Salud, y los artículos 21 y 27 del Decreto 1569 de 1998, en el que se estableció la clasificación de los empleos de las Entidades Públicas que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 132 / LEY 10 DE 1990 - ARTICULO 6 / DECRETO 1335 DE 1990 - ARTICULO 3 / DECRETO 1569 DE 1998 - ARTICULO 21 / DECRETO 1569 DE 1998 - ARTICULO 27 / LEY 443 DE 1998 - ARTICULO 66

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS EN SALUD - Se probó que la demandante prestó el servicio de salud de manera personal y permanente / CONTRATO REALIDAD - Se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio / RELACION LABORAL - Existencia

En el sub examine, afirma la demandante que laboró en el cargo de Médico General en la E.S. E Luis Carlos Galán Sarmiento desde el 1° de julio de 2003 al 31 de mayo de 2006, mediante Ordenes de Prestación de Servicios sucesivas, de manera continua e ininterrumpida, durante 3 años, desempeñando las funciones consagradas en el Manual Especifico de Funciones, requisitos y Competencias para el empleo de Médico de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento para la prestación del Servicio Público de Salud, con disponibilidad de servicio de 24 horas para atender casos de urgencias. Así las cosas, funciones tales como la emisión de conceptos técnicos cuando los solicite la Gerencia, participar en equipos interdisciplinarios a solicitud de la institución, prescribir únicamente con nombres genéricos los medicamentos que se encuentran incluidos en el manual de medicamentos y la atención del paciente hospitalizado cuando estaba cumpliendo sus labores específicamente en urgencias son, entre otras, labores que demuestran la subordinación existente entre la peticionaria y la demandada, pues al desarrollarse en cumplimiento de ordenes directas de sus superiores, es claro que se desdibuja la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio. Las anteriores pruebas dan cuenta de la labor desempeñada por la demandante, es decir de la prestación personal del servicio de manera permanente, como también del cumplimiento de su labor como Médico General en las mismas condiciones que el resto del personal médico de planta del Hospital, esto es, con sujeción absoluta al horario establecido por las Directivas de la Institución, y atendiendo las labores asignadas de consulta y turnos de disponibilidad para urgencias. En conclusión,

para la Sala es evidente, que la demandante prestó el servicio de salud de manera personal y permanente entre los años 2003 a 2006, en la misma forma y condiciones que los demás empleados de planta de homologas calidades -Médicos Generales-, desarrollando las mismas actividades correspondientes a consulta y turnos de disponibilidad para atender urgencias, cumpliendo los horarios asignados por la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento y percibiendo una remuneración mensual por sus servicios. Lo anterior, sin duda alguna refleja la capacidad dispositiva de la Entidad sobre la labor de la demandante, desvirtuando así su autonomía e independencia en la prestación de servicio y superando bajo tales circunstancias el tema de la coordinación necesaria en desarrollo de la actividad contractual, lo que en suma refleja la subordinación y dependencia en la labor desempeñada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 13 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08488-02(0056-10)

Actor: MARITZA MERCEDES HERRERA HERRERA

Demandado: ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora

contra la sentencia del 10 de septiembre de 2009 proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se denegaron las

pretensiones de la demanda instaurada por la señora Maritza Mercedes Herrera

Herrera contra la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento.

2. PRETENSIONES

En ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho,

la señora Maritza Mercedes Herrera Herrera presentó demanda ante el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca para obtener las siguientes declaraciones:

“Principales.

Primera.- Que es nulo el acto administrativo contenido en el oficio G.G. ESE. LCGS N°. 2119 del 4 de agosto de 2006, recibido el 16 de agosto del mismo año, suscrito por FARUK URRUTIA JALILIE Gerente General de la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO, en el cual se atendió el derecho de petición y manifiesta que ”no es viable hacer las declaraciones por usted formuladas y tampoco el pago de ninguna prestación de orden laboral por cuanto usted no tenía con la Empresa vinculación legal y reglamentaria o contrato de trabajo que le permitiera ostentar la naturaleza jurídica de empleado público o trabajador oficial. Que de acuerdo a la documentación que reposa en nuestros archivos se determinó que con usted se celebró desde el 1° de julio de 2003 al 31 de mayo de 2006 los contratos de prestación de servicios números: 15218, 1082, 4615, 6837, 9221, 10688, 0796, 4578, 06030, 08463 y 10924 para el desarrollo de las actividades ofertadas sin subordinación laboral, por las cuales se pacto en contraprestación el pago de honorarios. Acto contra el cual no se interpuso recurso alguno y en consecuencia se agoto la vía gubernativa.

SEGUNDA. Que en contencioso de interpretación, se tenga que: el contrato de prestación de servicios número 15218 del 14 de junio de 2003, por el valor de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS PESOS MCTE. ($10.488.700), que fue cedido a la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO por el Instituto de los Seguros Sociales, a que se refiere la pretensión anterior, suscrito con mi poderdante, con término de duración de cinco (05) meses transcurridos del 1° de julio de 2003 al 30 de noviembre de 2003, lo mismo que el acta de modificación del mismo celebrada el 1° de diciembre de 2003, en la cual se adiciona en tiempo el 1° de diciembre de 2003, lo mismo que el acta de modificación del mismo celebrada el 1° de diciembre de 2003, en la cual se adiciona en tiempo de dos meses y quince días del 1° de diciembre de 2003 al 15 de febrero de 2004, y en CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL TRECIENTOS CINCUENTA PESOS MCTE ($5.244.350), lo mismo que el contrato número 1082 del 16 de febrero de 2004, por valor de DOS MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS MCTE ($2’097.740) por un mes transcurrido el 16 de febrero de 2004 al 15 de marzo del mismo año, lo mismo que el contrato 4615 del 16 de marzo de 2004 por valor de TRES MILLONES CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL SEICIENTOS DIEZ PESOS. ($3’146.610) por un mes y quince días transcurridos del 16 de marzo de 2004 al 30 de abril del mismo año, lo mismo que el contrato número 6837del 30 de abril de 2004 CUATRO MILLONES CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS MCTE ($4’195.480), por dos meses transcurridos del 1° de mayo de

2004 al 30 de junio del mismo año, lo mismo que el contrato número 9221 del 1° de julio de 2004 por valor de OCHO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS MCTE. ($8’390.960), por cuatro meses transcurridos del 1° de julio de 2004 al 31 de octubre del mismo año, lo mismo que el contrato número 10688 del 1° de noviembre de 2004 por valor de CINCO MILLONES DOSCIENTOS CURENTA Y CUATRO MIL TRESCIENCOTS CINCUENTA PESOS MCTE. ($5’244.350), por dos meses y cinco días transcurridos del 1° de noviembre de 2004 al 15 de enero de 2005, lo mismo que el convenio modificatorio del contrato número 10688, del 29 de diciembre de 2004 por un valor de UN MILLÓN CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA PESOS MCTE. ($1’048.870), por quince días transcurridos del 16 de enero de 2005 al 31 de enero del mismo año, lo mismo que el contrato número 796 de 2 de enero de 2005 por valor de OCHO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS MCTE. ($8’390.960), por cuatro meses transcurridos del 1° de febrero de 2005 al 31 de mayo del mismo año, lo mismo que el contrato número 4758 por un valor de SEIS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS VEINTE PESOS MCTE ($6.293.220) del 1° de Junio del 2005 al 31 de agosto del mismo año, lo mismo que el contrato número 06030 del 1° de septiembre de 2005 por valor de UN MILLON CUARENTA OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA PESOS MCTE (41.048.870) por un mes transcurrido del 1° al 30 de septiembre de 2005, lo mismo que el convenio modificatorio del contrato número 06030-05, del 1° de septiembre de 2005 por valor de trescientos cuarenta y nueve mil seiscientos veintitrés pesos MCTE ($349.623) por diez días transcurridos del 1° al 10 de octubre de 2005, lo mismo que el contrato número 08463-05 del 11 de octubre de 2005 por valor de TRES MILLONES OCHECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES ($3’845.857) por tres meses y veinte días transcurridos del 11 de octubre de 2005 al 31 de enero de 2006, lo mismo que el contrato número 10924 - 06 de 1° de febrero de 2006 por valor de TRES MILLONES TRESCIENTOS TRES MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y UN PESOS MCTE ($3’303.941) por tres meses transcurridos del 1° de febrero de 2006 al 30 de abril del mismo año, lo mismo que el convenio modificatorio del contrato número 10924, del 28 de febrero de 2004, por valor de UN MILLÓN CIENTO UN MIL TRESCIENTOS CATORCE PESOS MCTE ($1.101.314) por treinta días trascurridos del 1° de mayo de 2006 al 30 del mismo mes y año, no como prueba de una supuesta relación contractual, entre las partes, sino como inequívoca situación legal y reglamentaria, por la naturaleza de la función encomendada y por haberse presentado todos los elementos de una relación laboral, para que se declare por vía de interpretación, que mi asistida gozó del status de empleada pública, teniendo en cuenta que la administración solo pretendía dejar de pagar prestaciones laborales, ya que resulta clara la voluntad administrativa de vincularla al cumplimiento de actividades no técnicas, sino puramente asistenciales, que de ordinario son prestadas por personas vinculadas en forma laboral con la administración pública.

TERCERA. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, es nula la decisión administrativa de no cancelar a la actora sus prestaciones sociales en los mismos términos que los funcionarios de

planta que desarrollan idénticas funciones, por la supuesta vinculación por medio de un contrato de prestación de servicios aparente, y por ende, se declare que la vinculación inicial de la actora era de carácter indefinido y sin fecha previa de retiro, y termino por renuncia aceptada.

CUARTA. Que de acuerdo con las determinaciones legales y las anteriores declaraciones, a la actora le sean cancelados conforme a las funciones del cargo que ejercía las prestaciones sociales, y se ordene el pago en su favor de los siguientes derechos al tenor de la convención colectiva del ISS vigente para los años 2001- 2004.

a. VEINTISEIS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS (410’923.104) (sic) por concepto de cesantías (ART.62. convención colectiva).

b. ONCE MILLONES SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($11’063.569) por concepto de intereses de las cesantías (ART.62. convención colectiva).

c. SEIS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MILS SEISCIENTOS NUEVE PESOS MCTE ($6’492.609) por concepto de vacaciones (106 días calendario) (Art.48. convención colectiva)

d. CUATRO MILLONES CUATROSCIENTOS TRECE MIL NOVECIENTOS TRECE PESOS ($4’413.913) por concepto de prima de vacaciones (ART.62. convención colectiva)

e. SEIS MILLONES CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS ($6’004.740) por concepto de prima de servicios (ART.50. Convención colectiva)

f. SEIS MILLONES CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS MCTE ($6’004.740) por concepto de prima de servicios (ART.50. Convención colectiva)

g. SIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIDOS MIL SETECIENTOS OCHENTA PÉSOS MCTE ($7’422.780) por concepto de prima de navidad.

h. SIETE MILLONES TRESCIENTOS VEINTITRES MIL CIENTO QUINCE PESOS MCTE ($7’323.115) por concepto de prima técnica mensual.

i. CINCO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SEIS PESOS MCTE ($5’487.706) por concepto de Horas Extras del 1° de julio de 2003 al 31 de mayo de 2005.

j. TREINTA MILLONES OCHENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS MCTE ($30¿089.396) por concepto de recargos dominicales y festivos del 1° de julio de 2003 al 31 de mayo de 2005.

k. SIETE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIETNOS SESENTA Y TRES PESOS MCTE. ($7’934.463) por concepto de recargos nocturnos del 1° de julio de 2003 al 31 de mayo de 2005.

l. NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL NOVENTA Y DOS PESOS MCTE. ($9’250.092) por los incrementos de salario no hechos del 1° de julio de 2003 al 31 de mayo de 2005.

m. SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS MCTE. ($662.885) por el valor de las pólizas que la actora debió comprar para garantizar cada uno de los contratos.

n. CUATRO MILLONES TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS MCTE. ($4’039.641) por los aportes de salud y pensión que le correspondían a la demandada y debió realizar la actora durante la vinculación del 1° de julio de 2003 al 31 de mayo de 2005.

o. SEIS MILLONES SEISCIENTOS VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS MCTE. ($6’628.585) por los valores descontados por concepto de retención en la fuente del 1° de julio de 2003 al 31 de mayo de 2006.

p. DOS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS MCTE. ($2’400.000) por las dotaciones que no le fueron suministradas en los últimos tres años.

q. DOS MILLONES DOSCIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO PESOS MCTE. ($2’202.628) por concepto de indemnización moratoria, por haber pagado a la terminación de la relación laboral, cesantías y prestaciones sociales adeudadas, valor liquidado a la fecha de presentación de la demanda y que se debe causar hasta el día en que se cancelen la totalidad de los conceptos adeudados incluida en la presente.

QUINTA. Que en sede judicial, se estime y fije la condena económica que podrá coincidir con el valor final definitivo que se infiere de la estimación razonada de la cuantía prefiriéndose la primera si fuere mayor, intimando su importe total a la demandada para que lo haga efectivo a favor de mi poderdante, en la oportunidad legal o bien antes.

SEXTA. Que se condene además al pago a favor de la actora de los perjuicios morales en cuantía de CINCUENTA SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES AL MOMENTO DEL PAGO.

SEPTIMA. Que se condene al pago total inmediato del restablecimiento del derecho y de la reparación del daño causado, ordenando liquidar intereses de mora, si el pago no se hace efectivo en la oportunidad señalada.

OCTAVA. Que la sentencia favorable se le de se le dé cumplimiento en la oportunidad prevista por el artículo 176 del C.C.A, y cuyo desconocimiento dará lugar a aplicar el artículo 177, inciso final, ibídem.

Subsidiarias.

PRIMERA SUBSIDIARIA.- Que se declare que, tanto los contratos como las adiciones de los mismos, en referencia, son nulos, en todas sus partes, por haber sido expedidos de manera irregular y con desvió de poder.

SEGUNDA SUBSIDIARIA.- Que, en firme la decisión anterior, se declare que mi poderdante estuvo vinculada a la administración demandada, como servidora pública, no contratista, mediante el estatuto de la situación legal y reglamentaria, con efectos jurídicos que aluden las pretensiones principales, y en los términos y condiciones que en ellos se consignan.”

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS

Como hechos de la demanda la señora Maritza Mercedes Herrera

Herrera, trae a colación, entre otros los siguientes:

Que el 20 de junio de 2000, se vinculó como Médico General en

urgencias de la Clínica San pedro Claver, entidad que para dicho momento

pertenecía al Instituto de Seguros Sociales, en sus sentir, mediante contratos

“ficticios” de prestación de servicios personales hasta el 31 de mayo de 2006, cuando

renunció.

Que las labores que realizaba en cumplimiento de los contratos de

prestación de servicios en nada se diferencian de las funciones que cumplían las

personas vinculadas laboralmente con la entidad. Para demostrar lo anterior, señaló

que las labores asistenciales que desarrollaba, las realizaba junto con otros médicos

que no eran contratistas sino servidores públicos, de esta manera, enunció una a una

dichas actividades, las cuales se llevaban a cabo de acuerdo con la programación

hecha por su jefe inmediato, al que a su ves debía presentar informes.

Que todos los funcionarios de planta y contratistas se sometían al

mismo régimen de trabajo en relación con el reglamento interno; así mismo, frente a

la jornada laboral y sistema disciplinario, recibían ordenes de la misma persona, el

Jefe del Departamento de Urgencias de la Clínica San pedro Claver.

Que las labores que desarrollaba son idénticas a las desarrolladas por

los médicos que tenían una vinculación laboral, diferenciándose tan sólo en lo

referente a los salarios, prestaciones recibidas y el número de horas laboradas al

mes, pues quienes tenían vinculación laboral con la entidad, recibían mejores

sueldos, así como los beneficios que otorgaban la convención colectiva suscrita entre

el ISS y sus trabajadores oficiales y empleados públicos. Además, laboraban menos

horas al mes que las que laboraba el demándate.

Que las funciones que cumplió al servicio del ISS, nunca tuvieron

solución de continuidad, “ y en tales circunstancias” el Gobierno Nacional expidió el

Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, mediante el cual se escindió los servicios del

ISS, y crearon varias Empresas Sociales del Estado que fueron las encargadas en

adelante, de administrar las clínicas, de ahí que, la Clínica San Pedro Claver pasó a

la demandada, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

Realiza un recuento normativo acerca del régimen aplicable a los

empleados de las ESE´S, y señala que, en virtud de la escisión operó el fenómeno

de la sustitución patronal en los términos del artículo 2° de la Ley 64 de 1946, por lo

cual afirma que, “los derechos adquiridos por la actora durante la relación laboral con

el ISS, en virtud de la convención colectiva de trabajadores, no se extinguieron en

virtud de la sustitución (escisión) patronal”.

Expresó, que para la fecha de la escisión del ISS, ya se encontraba

vigente la convención colectiva de trabajadores del ISS para el periodo 2001 -2004,

lo mismo que para la fecha de la demanda. En esta lógica, concluye que es

beneficiaria de la convención colectiva.

Relató, que el último contrato que suscribio con el ISS, fue cedido

mediante acta de 1° de julio de 2003 a la ESE Luis carlos Galán Sarmiento, frente a

la cual se presento una aceptación pasiva.

Indicó, que desde el momento del ingreso al ISS, recibió únicamente la

remuneración mensual, sin tenerse en cuenta que estaba en las mismas condiciones

de subordinación de los médicos de planta, así mismo, frente a las funciones,

agendas y órdenes recibidas del mismo jefe, con la única diferencia que la

demandante laboraba entre 180 y 204 horas mensuales, mientras que los médicos

de planta sólo labraban entre 180 y 185 horas mensuales, y a estos últimos se les

cancelaban los recargos nocturnos, dominicales, horas extras, mientras que a la

actora no. (ver folios 13 y 14 del expediente)

De igual manera, sostuvo, que no se le hicieron los incrementos

salariales a los cuales, en su sentir, tenía derecho, en virtud de los artículos 39 y 40

de la convención colectiva que rigió de l 2001 al 2004, situación que tampoco la ESE

corrigió, pues se abstuvo de realizar los incrementos salariales, dejando de esta

manera el mismo salario. Igual situación, predicó de las primas de vacaciones,

primas de servicios, primas extralegales, primas de navidad, primas técnicas,

intereses de cesantías, auxilios médicos, y demás beneficios consagrados en la

convención colectiva aludida.

Señaló que se descontaba el 10% del valor mensual del contrato, por

concepto de retención en la fuente, sin tener en cuenta que realmente se estaba

llevando a cabo una relación laboral, por lo que sostiene, que la endilgada de esta

forma evitaba el pago de las prestaciones sociales a las que tiene derecho; así

mismo, la actora debió cancelar por su propia cuenta, la totalidad de los aportes a

salud y pensión, incluyendo el porcentaje que le correspondía a la accionada por lo

que demanda el pago de lo que tuvo que sufragar por este concepto y por los

correspondientes a dotación y auxilio de transporte que en su sentir, tenía derecho

de conformidad con lo señalado en la convención colectiva a la que se ha hecho

referencia.

Que a partir del 1° de septiembre de 2005, pasó a laborar medio

tiempo, es decir tan sólo 102 horas mensuales, y el 1° de junio de 2006, presentó

renuncia al cargo que desempeñaba.

Que mediante escrito de 18 de julio de 2006, solicitó a la demandada el

pago de los valores a los que, en su parecer, tenía derecho, pero que la entidad se

negó a realizar tal reconocimiento con el argumento de que no existía con la

demandante una vinculación legal y reglamentaria o contrato de trabajo que

permitiera inferir la naturaleza jurídica de empleado público o trabajador oficial

respectivamente.

Que por el contrario, se suscribieron con la demandante contratos de

prestación de servicios, sin subordinación laboral, frente a los cuales se pactó como

contraprestación el pago de honorarios, contratos que en su sentir, correspondían a

una verdadera vinculación laboral con la entidad.

3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Invocó como normas violadas los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 14, 25, 29,

125, 209, 277 de la Constitución Política y artículo 8° de la Ley 4ta de 1990, artículos

5° y 71 del Decreto 1250 de 1970; artículo 26 inciso 2°, 40, 46 y 61 del Decreto 2400

de 1968, artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973, Ley 790

de 2002, Decreto 1333 de 1986.

Afirmó, que en el caso sub examine, resulta evidente que para la ESE

Luís Carlos Galán sarmiento, sus trabajadores tienen la categoría de empleados

públicos, y con la actora se dieron todos los elementos esenciales, básicos y

comunes a trabajadores particulares, trabajadores oficiales y empleados públicos,

que son independientes del beneficiario del trabajo y del vinculo contractual o legal y

reglamentario, dado que corresponden a la naturaleza y esencia del trabajo

subordinado como fenómeno.

Indicó que siendo el cargo desempeñado por la actora el de médico

general, con funciones permanentes en la entidad demandada, era imperativo para la

demandada haberla vinculado directamente y no a través de contratos de prestación

de servicios, practica torticera contra los intereses de los trabajadores, cuyo fin no es

otro que el de para apropiarse de las prestaciones sociales y cesantías de éstos,

como producto de las políticas de deslaboralización de la relación laboral.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La abogada especial de Fiduagraria S.A, entidad representante para la

liquidación de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento acudió

oportunamente a dar contestación a la demanda (fl. 37 a 48), oponiéndose en su

escrito a todas y cada una de las pretensiones formuladas.

Propuso como medios exceptivos la “improcedencia de la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho, falta de legitimación de la ESE Luis Carlos

Galán Sarmiento en la causa por pasiva; falta de legitimación en la causa por

activa y ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos; pago; inexistencia del

derecho y de la obligación; ausencia del vinculo de carácter laboral y prescripción.”

Señaló, que no es dable declarar la nulidad del acto demandando,

pues en éste tan sólo se informa al peticionario las características de los contratos

de prestaciones de servicios profesionales suscritos por él y la entidad

demandada, pero con dicho acto no se produjo una decisión encaminada a

producir efectos jurídicos.

Se opuso a que se declare la existencia de una relación legal y

reglamentaria y se le dé la condición de empleada pública a la demandante, ya

que lo que se esta demandando no son los contratos de prestación de servicios

profesionales suscritos, sino el oficio de respuesta a la petición sobre las

prestaciones sociales.

Respecto de las prestaciones subsidiarias, señaló que no existió una

relación laboral entre la demandante y la ESE, por el contrario fueron contratos de

prestación de servicios suscritos por la demandante, aceptando las condiciones

que se señalaron en ellos y en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

II. LA SENTENCIA APELADA

La Sección Segunda - Subsección “D” del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, declaró no probadas las excepciones propuestas y denegó las

pretensiones de la demanda (fls 422 a 442).

Luego de un breve análisis jurisprudencial, precisó que para

demostrar la existencia de una relación de trabajo, es indispensable que se

observe fehacientemente la subordinación y dependencia, de tal manera que sin la

menor duda, se pueda establecer que se realizaron funciones públicas en las

mismas condiciones de los servidores públicos adscritos a la entidad, siempre y

cuando no se trate de una relación de coordinación entre las partes para el

desarrollo de la labor contratada.

Manifestó que en el caso sub examine, se tiene que las pruebas que

obran en el expediente y con las que se pretende desvirtuar la relación jurídica

originada en los contratos de prestación de servicios y la consecuente

configuración de una relación laboral, no resultan suficientes a la hora de

demostrar el vínculo laboral, pues las ordenes de prestación de servicios no tenían

otro objeto que el de desarrollar labores propias de los profesionales de la

medicina, en la institución de salud que se inscriben en el marco de la Ley 80 de

1993.

Que es perfectamente viable que las entidades estatales en orden a

cumplir con la misión institucional, pueda suplir la falta de personal con aquellas

personas que se contratan a través de órdenes o contratos de prestación de

servicios, para desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la

entidad, sin que ello genere, necesariamente, una relación laboral.

Que el cumplimiento de turnos o la rendición de informes a un

supervisor en particular, en si mismo, no lleva implícita ningún tipo de

subordinación, pues de las circunstancias narradas por la accionante se evidencia

que a pesar de predicarse la autonomía en los contratistas de servicios, por la

naturaleza del objeto contractual, se tiene, que la prestación de los servicios de

salud por parte de los profesionales de la medicina en una institución hospitalaria,

resulta apenas natural que se este sujeto a turnos u horarios especiales, en orden

a atender la demanda de pacientes, según las necesidades que tenga la

institución de salud.

Que en los casos donde el horario constituye un elemento necesario

para el cumplimiento de la finalidad propuesta con la ejecución del objeto

contractual, pues dicha actividad no se puede desarrollar de manera

desorganizada, inconsulta o aislada dentro de una institución de salud, o en

horarios diferentes a los que establezca la entidad, ello en razón a la necesidad de

racionalizar el recurso humano respecto de los servidores asistenciales que se

demanda. Sentido que debe entenderse que para nada interfiere la autonomía del

contratista, el establecimiento de turnos u horarios.

Que mal puede equipararse la labor cumplida por la contratista con

aquella desarrollada por un Medico de planta, que pese a tener similar función,

estos últimos, están obligados a cumplir los reglamentos, el manual de funciones,

acatar instrucciones de sus superiores, obedecer memorandos, circulares o

cualquier otra clase de instrucción en el ámbito de la jerarquía y de la

subordinación.

Que en el sub judice, no se allegó ninguna prueba documental donde

se demostrarán las órdenes, instrucciones, lineamientos de que fue objeto la

accionante, que permita inferir la continuada permanencia y subordinación, como

elemento determinante de la relación laboral. Así como tampoco, se recepcionó

testimonio alguno, que permitiera desvirtuar la presunción de que los contratos de

prestación de servicios mutaron su naturaleza jurídica a una relación de trabajo.

Que la circunstancia de celebrar en forma consecutiva contratos de

prestación de servicios, no resulta suficiente para demostrar la relación laboral,

pues se repite, para que se configure dicha relación se requiere la presencia de

los tres elementos que la componen, esto es, subordinación, prestación personal

del servicio y remuneración, que no lograron demostrarse a cabalidad en el

presente caso.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte

demandante interpone oportunamente recurso de apelación (fls 452 a 463).

Afirma que, no tiene justificación partir del supuesto de que el Estado

para poder cumplir sus fines, deba necesariamente despojar a sus trabajadores de

los derechos comunes a los demás trabajadores, subvertir la unidad de regulación

tutelar del derecho del trabajo y afectar las garantías laborales de aquellos.

Manifiesta que contrario a lo afirmado por el A quo la prueba

documental, demuestra que efectivamente hubo prestación personal del servicio,

que aquel fue remunerado, y en lo que respecta a la subordinación, aparece en

forma clara la autonomía de la que goza el contrato de prestación de servicios se

vio quebrantada por la demandada, al imponer a la demandante, la prohibición de

ceder el contrato, tal como consta en todos y cada uno de ellos, de cuya lectura

salta de bulto la existencia del elemento subordinación de la demandante a la

demandada a través de los superiores, pues se le impuso la obligación de

obedecer las leyes y reglamentos de la institución.

Afirma de otra parte, que aparece demostrada la posición dominante

de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, respecto de la forma de contratación y la

imposibilidad de la peticionaria de discutir las condiciones y requisitos que se le

imponían para cada uno de los contratos, además las ofertas de servicios, que

eran un requisito impuesto, así como las actas de liquidación.

Aduce, que la ley no deja al libre albedrío del juzgador, la apreciación

de los elementos de la relación laboral con respecto al contrato de prestación de

servicios, no se puede sencillamente decir que lo referente a las órdenes recibidas

es superficial y que la imposición de horario no es signo de subordinación, cuando

la ley 6 de 1945, en su artículo 1°, dice exactamente lo contrario. Prácticamente

con el sólo hecho de probar el cumplimiento del horario por parte de la

demandante, como en efecto se probó, es suficiente para dar por demostrada la

existencia de la relación laboral, pues el sólo hecho de la imposición de horario, es

prueba significativa de la subordinación, pues se coarta la libertad y le permite al

patrono, ejercer el control especial e impartir órdenes, lo que en esencia desvirtúa

el ejercicio independiente de cualquier profesión.

Que el cargo ostentado por la actora, Médico General, no es de los

cargos de libre nombramiento y remoción sino de carrera, toda vez que la

actividad desempeñada por Maritza Mercedes Herrera Herrera, no correspondía a

funciones de dirección y su actividad tampoco se relacionaba con las labores de

los trabajadores oficiales.

Que los servicios prestados por la demandante primero para el ISS y

luego en virtud de la escisión realizada por el Decreto 1750 de 2003, para la ESE

Luis Carlos Galán Sarmiento, no sean de aquellos que no pueda realizar el

personal de planta, pues sería ridículo pretender que la Clínica San Pedro Claver,

no tenía esa clase de personal, lo que significa que la utilización de médicos mal

puede denominarse como extraordinaria.

Que no cabe duda que no existió justificación alguna para haber

mantenido a la demandante, durante varios años vinculada mediante contratos de

prestación de servicios, irrespetando por intermedio de diversas argucias la

limitación establecida en la ley, para que ello, solo se hiciera por el tiempo

estrictamente necesario.

Agotado el trámite procesal y al no observarse causal de nulidad que

invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

IV. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico a resolver en ésta instancia, se contrae

entonces a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento del

“contrato realidad” durante los periodos en que estuvo vinculada bajo Órdenes de

Prestación de Servicios en la E.S.E. Luis carlos Galán Sarmiento como Médico

General, con los consecuentes pagos salariales y prestacionales que se derivan

de una relación laboral, o si por el contrario, existió una relación eminentemente

contractual sin derecho a prestación alguna, tal como lo afirmó el a quo.

Para desastar la cuestión litigiosa es preciso revisar el tratamiento

jurisprudencial que se ha dado a la figura en comento, en aras de preestablecer

los presupuestos que le configuran y que por ende deberán ser revisados en el

sub examine.

3. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES DEL CONTRATO

REALIDAD.

El tema del contrato de prestación de servicios ha generado

importantes debates judiciales; sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia

C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, analizó la

diferencia entre tal contrato y el de carácter laboral, de la siguiente manera:

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación

laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (Destaca la Sala)

Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede

ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una

relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la

subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge

el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación

inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las

relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política,

independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha

relación.

Al respecto, esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de

2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos

Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los

tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se

demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto

del empleador, razonando de la siguiente manera:

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

(...)

De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, el demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los períodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.

La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público:

(…)

Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando el demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…).” (Resalta la Sala)

Tal tesis, se contrapone a la Jurisprudencia anterior en la que se

sostuvo que entre contratante y contratista podía existir una relación de

coordinación en sus actividades, de manera que concurra un sometimiento a las

condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada,

lo cual incluye el cumplimiento de horario, el hecho de recibir una serie de

instrucciones de sus superiores o de tener que reportar informes sobre sus

resultados, sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento de

subordinación. Así se estipuló en sentencia de la Sala Plena del Consejo de

Estado del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039 M.P. Nicolás Pájaro

Peñaranda, en la que se concluyó:

“…si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración

del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Se destaca).

El razonamiento transcrito fue replanteado por la Sección Segunda,

que en fallos como el inicialmente citado del 23 de junio de 2005, volvió a la tesis

primigenia que había sido trazada ya desde la sentencia del 18 de marzo de 1999,

con ponencia del Magistrado Flavio Rodríguez Arce (Exp. 11722 - 1198/98).

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se recoge, que para

acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres

elementos inicialmente referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista

desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y

dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta

manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en

virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

La Sala ha hecho prevalecer entonces, la aplicación del principio de

primacía de la realidad sobre las formas, cuyos supuestos fácticos deben ser

materia de prueba.

Así entonces, cuando se logra desvirtuar el contrato de

prestación de servicios, se ha concluido el necesario reconocimiento de las

prestaciones sociales causadas por el periodo realmente laborado,

atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho

restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato

estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de

derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta

Política respectivamente, superándose de ésta manera la prolongada tesis que

prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales

conculcados.1

De otra parte, en aquellos casos en que se accede a las

pretensiones de la demandada, la Sección ha concluido la no prescripción de las

prestaciones causadas con ocasión del contrato realidad, en tanto la exigibilidad

de los derechos prestacionales en discusión, es literalmente imposible con

anterioridad a la sentencia que declara la existencia de la relación laboral, dado su

carácter constitutivo, de manera pues, que es a partir de tal decisión que nace a la

vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto, no podría operar en estos

casos el fenómeno procesal extintivo.2

Bajo las anteriores precisiones se ha concretado el tratamiento

jurisprudencial de los contratos realidad, de donde se concluye en cuanto a su

configuración, que constituye un requisito indispensable para demostrar la

existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma

incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación

personal del servicio (de manera permanente), la remuneración respectiva y

especialmente, -la subordinación y dependencia- en el desarrollo de una función

pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las

mismas condiciones que cualquier otro servidor público, siempre y cuando la

subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de

coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las

particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.

Así las cosas, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la

declaración de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad

probatoria de la parte demandante, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual

de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los

elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación, que como

se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una

relación laboral encubierta, lo que obliga al análisis del conjunto probatorio que

1 Consejo de Estado. Sección Segunda-Subsección “A”. Sentencia 17 de abril de 2008. Rad No. 2776-05. C.P. Jaime moreno García; Sentencia del 17 de abril de 2008. Rad. No. 1694-07. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 31 de Julio de 2008. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 14 de agosto de 2008. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.2 Sentencia del 6 de marzo de 2008. Rad. No. 2152-06. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

acompaña el expediente en aras de establecer las condiciones reales de

prestación del servicio en éste caso.

No obstante, previo a abordar el análisis probatorio pertinente,

resulta necesario aclarar algunos aspectos respecto del tratamiento que en cuanto

a la prestación de servicios de salud, se le ha dado a la figura del contrato

realidad.

Se ha afirmado jurisprudencialmente que en el caso de quienes

prestan servicios de salud, es válida la suscripción de Ordenes de Prestación de

Servicios, en tanto sus servicios se ajustan al contenido del artículo 32 de la Ley

80 de 1993, en donde se prescribe la posibilidad de celebrar estos contratos con

personas naturales, cuando la actividad a contratar no puede ser realizada por el

personal de planta de la Entidad respectiva o cuando para tal efecto, se requiere

de conocimientos especializados. 3

Así, atendiendo a los conocimientos especializados que se

requieren para la prestación del servicio médico en sus diferentes disciplinas y a la

autonomía e independencia inherente a la aplicación y ejercicio de los mismos,

se habilita dicha modalidad para la contratación del personal médico,

excluyéndose de plano en tales casos la posibilidad de un trabajo subordinado y

por ende la existencia de derechos laborales originados en los servicios prestados,

conclusión que constituyó en últimas el fundamento jurídico de la providencia

denegatoria proferida por el a quo.4

Al respecto, dirá la Sala que si bien en muchos casos resulta legítima

la figura del contrato estatal para satisfacer las diferentes necesidades del servicio

público de salud, la especialidad de que se revisten ciertos servicios médicos

-entratándose de personas naturales-, no excluye por si sola la posibilidad del

empleo público, y mucho menos la configuración en ciertos casos de una

3 Ley 80 de 1993. Artículo 32: (Apartes subrayados, condicionalmente Exequibles)

(…)Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

4 Sentencia del 17 de julio de 2003. Rad. No. 5685-02. Sentencia del 7 de abril de 2005. Rad. No. 5552-03. C. P. Jesús Maria Lemos Bustamante.

verdadera relación laboral con el Estado, de manera que no puede admitirse de

manera absoluta que en cuanto a tales servicios, no quepa la figura del contrato

realidad -cuando a ello haya lugar-, más cuando en casos como el que nos ocupa,

el servicio público especializado contratado se encuentra previsto como un empleo

público del nivel profesional, con denominación y funciones detalladas en la Ley,

más exactamente en el artículo 3° del Decreto 1335 de 1990, por medio del cual el

Gobierno expidió el Manual General de Funciones y Requisitos del Subsector

Oficial del Sector Salud, 5 y los artículos 21 y 27 del Decreto 1569 de 1998, en el

que se estableció la clasificación de los empleos de las Entidades Públicas que

conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud. 6

Así, aun cuando el objeto del contrato haya sido la prestación de

servicios médicos, no puede utilizarse la preceptiva arriba señalada como

argumento in limine para descartar la posible existencia de una relación laboral

encubierta bajo un contrato estatal, pues descartadas la autonomía e

independencia características del mismo, desvirtuada su temporalidad -es decir,

demostrada la permanencia y continuidad del servicio- y probados los elementos

de una relación laboral en los términos inicialmente esbozados, se habilita el

reconocimiento del contrato realidad en tales casos.

5 Decreto 1335 de 1990. Artículo 3o. DENOMINACIONES DE CARGOS, NATURALEZA, FUNCIONES Y REQUISITOS

MINIMOS. Establecénse para los diferentes empleos contemplados en los planes de cargos de los diferentes organismos del Subsector Oficial del Sector Salud de las entidades territoriales y sus entes descentralizados, las siguientes denominaciones de cargos, naturaleza de las funciones, funciones y requisitos mínimos: (…)MEDICO ESPECIALISTA - 321520 1. NATURALEZA DE LAS FUNCIONES DEL CARGO. Ejecución de labores especializadas en actividades de promoción, protección y rehabilitación de la salud del paciente, en una institución del primero, segundo o tercer nivel de atención. 2. FUNCIONES. - Practicar exámenes de medicina especializada, formular diagnóstico y prescribir el tratamiento que debe seguirse. - Realizar intervenciones quirúrgicas y procedimientos médicos de su especialidad o participar en ellas y controlar los pacientes bajo su cuidado. - Atender urgencias de su especialización. (…)3. REQUISITOS. 3.1 Estudios. Título de formación universitaria en medicina y post-grado en una de sus especialidades. 3.2 Experiencia. Un (1) año de experiencia relacionada.

6 Decreto 1569 de 1998. Artículo 15. DE LA CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS QUE

CONFORMAN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. De acuerdo con la naturaleza general de las funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos del área asistencial de las entidades territoriales que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Directivo, Asesor, Ejecutivo, Profesional, Técnico y Auxiliar.

Artículo 21. DE LA NOMENCLATURA Y CLASIFICACION DE EMPLEOS DEL NIVEL PROFESIONAL. El nivel Profesional está integrado por los siguientes empleos: Código Denominación del empleo (…)310 Médico General 301 Médico Especialista (…)Artículo 27. DE LOS REQUISITOS DE LOS EMPLEOS DEL NIVEL PROFESIONAL. Para el desempeño de los empleos correspondientes al nivel profesional de que trata el artículo 21 del presente decreto se deberán acreditar los siguientes requisitos por cargo, así: (…)Código Denominación 301 Médico Especialista Título universitario en Medicina y postgrado en una de las especialidades de la medicina.

Ahora, debe precisar la Sala además, que la autonomía e

independencia que ostenta el personal médico para aplicar sus conocimientos

científicos específicamente a cada caso, no descarta la existencia de una relación

de subordinación y dependencia, en tanto dicho elemento puede configurarse en

otros aspectos de índole administrativo, como el cumplimiento de horario, la

recepción de ordenes en los diversos aspectos que componen la prestación del

servicio, el cumplimiento del servicio bajo las mismas condiciones de los demás

empleados de planta etc., lo que a su vez supone que tratándose de un verdadero

contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia deba abarcar

aun los aspectos anteriormente referidos.

Así las cosas, debe revisarse en cada caso las condiciones bajo las

cuales fueron prestados los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis

probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las

partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva,

homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del

análisis sustancial particular que amerita cada caso.

Bajo las anteriores consideraciones preliminares, se efectuará el

examen probatorio pertinente en aras de esclarecer el asunto demandado.

4. ANALISIS PROBATORIO DEL CASO CONCRETO

En el sub examine, afirma la demandante que laboró en el cargo de

Médico General en la E.S. E Luis Carlos Galán Sarmiento desde el 1° de julio de

2003 al 31 de mayo de 2006, mediante Ordenes de Prestación de Servicios

sucesivas, de manera continua e ininterrumpida, durante 3 años, desempeñando

las funciones consagradas en el Manual Especifico de Funciones, requisitos y

Competencias para el empleo de Médico de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento

para la prestación del Servicio Público de Salud, con disponibilidad de servicio de

24 horas para atender casos de urgencias. Para corroborar su dicho, fueron

allegados al expediente:

• Copia de las Ordenes de Prestación de Servicios suscritas entre la E.S.E

Luis Carlos Galán Sarmiento y la señora Maritza Mercedes Herrera Herrera,

sucesivamente a partir del 1° de julio de 2003 y hasta el 31 de mayo de

2006, a fin de que ésta prestara personalmente el servicio de atención

médica general. (fls. 84 a 110; 160 y 161; 167 a 169; 182 a 184; 191 a 193;

200 a 202; 205 a 207; 213 a 215;227 a 228; 293 y 294; 296 a 313)

• Certificación suscrita por la Subgerencia Administrativa y financiera de la

Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en donde consta

que entre la empresa y Maritza Mercedes Herrera Herrera se suscribieron

contratos de prestación de servicios profesionales entre el 1° de julio de

2003 y 31 de mayo de 2006, como Médico General, Así:( ver fl. 83)

N°. DE CONTRATO VIGENCIA OBJETO DEL

CONTRATO15218 01/07/03 AL 15/02/04 Medico General

1082-04 16/02/04 AL 15/03/04 Medico General4615-04 16/03/04 AL 30/04/04 Medico General6837-04 01/05/04 AL 30/06/04 Medico General9221-04 01/07/04 AL 31/10/04 Medico General

10688-04 01/11/04 AL 31/01/05 Medico General0796-05 01/02/05 AL 31/05/05 Medico General4758-05 01/06/05 AL 31/08/05 Medico General

06030-05 01/09/05 AL 10/10/05 Medico General08463-05 11/10/05 AL 31/01/06 Medico General10924-06 01/02/06 AL 31/05/06 Medico General

• Certificación suscrita por el Director de la Unidad Hospitalaria Clínica San

pedro Claver en donde se señala que la demandante laboró entre el 20 de

junio de 2000 y el 29 de febrero de 2004 como Médico General el la

atención de urgencias de la Unidad Hospitalaria. (fl. 232)

• Cuadros de turnos del personal Médico del Departamento de Urgencias

para los periodos de julio de 2003 a octubre de 2005, en los que se

observan las horas contratadas, la jornada laboral y las horas programadas

a la demandante. (fls 139 a 143).

• Manual Especifico de Funciones Requisitos y Competencias de la Empresa

Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento donde se describe que

dentro de la planta de personal existen 51 cargos de Médicos con el

Código 2085 Grado 18 cuyo nivel es el de Jerárquico Profesional localizado

en la Central de la Unidad Hospitalaria - del centro de Atención

Ambulatoria; cuyo jefe inmediato es quien ejerza la supervisión directa y

cuyas funciones son: (ver folio 138)

1. “Atender consulta de urgencias como programada.2. Efectuar el registro de la historia de clínica de acuerdo a la

normatividad vigente al respecto (resolución 1995 de 1999), o la que aclare, modifique o adicione.

3. Prescribir ordenes de apoyo diagnostico y terapéutico de acuerdo a las normas del sistema y sujeción al POS.

4. Realizar las actividades de promoción y mantenimiento de la salud.

5. Prescribir los medicamentos a los usuarios de acuerdo con la normatividad legal vigente y los reglamentos de la Empresa.

6. Expedir las incapacidades a los usuarios, de acuerdo con la normatividad legal vigente y los reglamentos de la Empresa.

7. Realizar procedimientos diagnósticos y/o programados en consultorio o en sala especial.

8. Realizar ayudantías quirúrgicas.9. Atender paciente hospitalizado.10.Participar en Junta Médico - quirúrgicas11.Participar como docente asistencial según los convenios

respectivos con las Universidades que establezca la Empresa.12.Participar en equipos interdisciplinarios a solicitud de la Empresa.13.Emitir conceptos técnicos sobre suministros y /o equipamento.14.Diligenciar los diferentes formatos y registros del sistema de

información de acuerdo con la normatividad legal vigente.15. Cumplir las funciones descritas en los numerales anteriores, de

conformidad con la programación establecida por la Empresa.16. Responder por inventario que le asigne la Empresa para el desarrollo

de sus obligaciones.17. Mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca

en razón de sus funciones.18. Cumplir oportunamente con los informes que le sean solicitados por el

superior inmediato.19. las demás que le sean asignadas de conformidad con la naturaleza de

la dependencia. “

De conformidad con las diversas ordenes de prestación de servicios

suscritas por la peticionaria con la demandada es claro que el objeto de los

mismos era: (ver folio 144)

“…1. Atención de consulta de urgencias de acuerdo con los procedimientos médicos establecidos. 2. Atención de consulta programada. 3. Atención del paciente hospitalizado.4. Colaborar con lo entes de investigación o control del Seguro Social o del Estado cuando así se requiera. 5. Colaborar y propender en el cuidado y de

las propiedades del Seguro Social, incluida la propiedad intelectual (propiedad industrial y derechos de autor). 6. Constituir Poliza de responsabilidad civil médica, que ampare los riesgos en el ejercicio de la actividad profesional.7. cumplir con las exigencias legales y éticas para el adecuado manejo de la historia clínica de los pacientes. 8. Ejercer su profesión dentro del Estado de la Técnica reconocida, con Moral y Ética. 9. Emitir conceptos técnicos sobre suministros, materiales y equipamiento, cuando se lo solicite por escrito la Gerencia de la Clínica. 10. llevar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente. 11. Participar en comités técnicos de calidad. 12. Participar en equipos interdisciplinarios a solicitud de la institución. 13. Participar en estudios de caso. 14. Participar en las programaciones de disponibilidad que pudiere organizar el Seguro Social. 15. Participar en los programas docentes asistenciales que desarrolla la clínica según los convenios respectivos con las universidades que establezca el Seguro Social. 16 Prescribir únicamente con nombres genéricos los exámenes o procedimientos que autoriza la Vicepresidencia de la IPS. 17. Prescribir únicamente con nombres genéricos los medicamentos que se encuentran incluidos en el manual de medicamentos y terapéutica definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. 18. Realización de ayudantías quirúrgicas. 19. Realización de procedimientos diagnósticos y/ terapéuticos urgentes y o programados en consultorio. 20. Rendir los informes que el Seguro Social exija dentro los plazos determinados, colaborando con la Administración. 21. Responder inter consultas. 22. Llevar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente y todos aquellos registros necesarios para el cumplimiento de los procesos de facturación y control del costo. Responsabilizarse del inventario que le asigne el Instituto para el desarrollo de sus obligaciones; mantener la debida reserva y dirección de los asuntos que conozca en razón de sus actividades; manejar adecuadamente los elementos que el Instituto le entregue para el desarrollo de sus actividades y devolverlas a la terminación del contrato, cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el interventor del contrato; cumplir las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por el Instituto. “

Así las cosas, funciones tales como la emisión de conceptos técnicos

cuando los solicite la Gerencia, participar en equipos interdisciplinarios a solicitud

de la institución, prescribir únicamente con nombres genéricos los medicamentos

que se encuentran incluidos en el manual de medicamentos y la atención del

paciente hospitalizado cuando estaba cumpliendo sus labores específicamente en

urgencias son, entre otras, labores que demuestran la subordinación existente

entre la peticionaria y la demandada, pues al desarrollarse en cumplimiento de

ordenes directas de sus superiores, es claro que se desdibuja la figura de la

coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se

presta el servicio.

Las anteriores pruebas dan cuenta de la labor desempeñada por la

demandante, es decir de la prestación personal del servicio de manera

permanente, como también del cumplimiento de su labor como Médico General en

las mismas condiciones que el resto del personal médico de planta del Hospital,

esto es, con sujeción absoluta al horario establecido por las Directivas de la

Institución, y atendiendo las labores asignadas de consulta y turnos de

disponibilidad para urgencias.

En conclusión, para la Sala es evidente, que la demandante prestó el

servicio de salud de manera personal y permanente entre los años 2003 a 2006,

en la misma forma y condiciones que los demás empleados de planta de

homologas calidades -Médicos Generales-, desarrollando las mismas actividades

correspondientes a consulta y turnos de disponibilidad para atender urgencias,

cumpliendo los horarios asignados por la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento y

percibiendo una remuneración mensual por sus servicios.

Lo anterior, sin duda alguna refleja la capacidad dispositiva de la

Entidad sobre la labor de la demandante, desvirtuando así su autonomía e

independencia en la prestación de servicio y superando bajo tales circunstancias

el tema de la coordinación necesaria en desarrollo de la actividad contractual, lo

que en suma refleja la subordinación y dependencia en la labor desempeñada.

Ahora, en el presente caso entre los años 2003 y 2006 fueron

suscritas consecutivamente 11 Ordenes de Prestación de Servicios entre la ESE

Luis Carlos Galán Sarmiento y la señora Maritza Mercedes Herrera Herrera, para

un total de 3 años de servicios, lo que demuestra indiscutiblemente el ánimo de

emplear de modo permanente y continuo sus servicios como Medico General; por

consiguiente, no se trató de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico,

desdibujándose así, la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos

de prestación de servicios.

Así, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la

prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de

prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub

examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la

remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad,

concluye la Sala que la Administración utilizó equívocamente la figura contractual

para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura

en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el

artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante prestó el servicio

público de salud en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento de manera subordinada

en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas

calidades al interior de la Entidad.

Debe advertirse, que las diferentes situaciones administrativas y

necesidades del servicio, no pueden convertirse en subterfugios para vincular

precaria e ilegalmente personal para el desempeño permanente de funciones

públicas en este caso -el servicio de salud-, desconociendo las formas

sustanciales de derecho público, las modalidades previstas en la Constitución y la

Ley para el ingreso al servicio público y aun las garantías laborales y derechos

fundamentales de quienes así resultan vinculados.

Por lo anterior, se revocará la sentencia del a quo y en su lugar se

declarará la existencia de una relación laboral entre la demandante y la ESE Luis

Carlos Galan Sarmiento, con las consecuencias prestacionales que corresponden

a la labor desarrollada, como quiera que el Estado infractor no puede verse

beneficiado de su conducta irregular y pretender trasladar la responsabilidad de su

actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el verdadero sentido

del principio de la realidad sobre la formalidad implica que se reconozca con

certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una

actividad laboral.

Así, a título de restablecimiento del derecho se ordenará entonces el

pago a favor de la demandante de la totalidad de prestaciones sociales que se

reconocen a los empleados de la Entidad que desempeñaban similar labor,

tomando como base para la liquidación respectiva el salario legalmente

establecido para éstos.

No procede en este caso reconocimiento alguno de salarios o ni de la

diferencia de los mismos, por cuanto no aparece demostrada la omisión en su

pago, al contrario, obra en el expediente certificación de la Entidad en donde

consta la cancelación de la totalidad de las sumas pactas en las diferentes

Ordenes de Prestación de Servicios, aunado a lo cual debe señalarse, que de las

diversas declaraciones contenidas en el expediente y aun de lo expresado por el

demandante dentro del libelo, se infiere que la suma pactada en los contratos

correspondía a la misma que percibían los demás Médicos de planta dentro del

Hospital demandado.

En cuanto a las prestaciones compartidas (vr. gr. pensión y salud), se

ordenará a la Demandada el pago a favor de la demandante de los porcentajes de

cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos

que en virtud de las ordenes de prestación de servicios debieron ser asumidos

totalmente por el presunto contratista (artículos 15 y 157 ibidem). No obstante, en

caso de que éstos no se hayan efectuado en razón de lo dispuesto en el artículo

282 de la citada Ley 100 de 1993 atendiendo a la suscripción mensual de los

contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos

Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan al demandante el

porcentaje que a éste corresponde. En todo caso, el tiempo efectivamente

laborado se computará para efectos pensionales.

La anterior no es una decisión extra petita, pues como quedó dicho,

se trata de derechos inherentes a la relación laboral, consecuencia obligada de la

declaración de su existencia.

Ahora, sobre las sumas causadas, debe precisarse que, como

inicialmente se indicó, no opera el fenómeno prescriptivo por tratarse ésta de una

sentencia de carácter constitutivo, a partir de la cual nace el derecho a favor de la

peticionaria; razón por la que sobre las cesantías reconocidas, no hay lugar a la

aplicación de la Ley 244 de 1995, pues la morosidad empieza a contarse a partir

de la ejecutoria de esta sentencia.

De acuerdo a lo anterior, las sumas que resulten serán ajustadas de

conformidad con el artículo 178 del C.C.A. y con la siguiente fórmula:

R = Rh índice final índice inicial

El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico

(Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta

de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente

a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha

en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma

señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo

60 de la Ley 446 de 1998. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se

aplicará separadamente, mes por mes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

F A L L A:

1. REVÓCASE la sentencia de 10 de septiembre de 2009, proferida

por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por

Maritza Mercedes Herrera Herrera contra la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. En

su lugar:

4. DECLARASE LA NULIDAD del acto administrativo contenido en

el Oficio G.G. ESE LCGS N°. 2119 del 4 de agosto de 2006, suscrito por el

Gerente General de la ESE Luis Carlos Galan Sarmiento, en el cual se atendió el

derecho de petición y se negó el reconocimiento laboral solicitado por la actora.

5. Como restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la ESE Luis

carlos Galán Sarmiento reconocer y pagar a favor de la actora, las prestaciones

sociales correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia

de la relación laboral entre los años 2003 y 2006, sumas que serán ajustadas

conforme quedó expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

6. Asimismo, ORDÉNASE pagar al demandante los porcentajes de

cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos

respectivos, durante el periodo acreditado en que prestó sus servicios. En su

defecto, la Entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar, conforme se

expuso en la parte motiva de esta providencia.

7. DECLÁRASE que el tiempo laborado bajo la modalidad de

contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.

8. INDÉXESE LA CONDENA, en los términos consignados en la

parte motiva de esta sentencia.

9. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

10. CÚMPLASE la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 176 y 177 del C.C.A..

11. Una vez ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el

expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en

sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO