OFICIO DE COMUNICACION DE SUPRESION DEL CARGO – No es acto administrativo

El oficio aludido reitera la comunicación de 11 de enero de 2002, en la que se le informó a la actora el retiro del servicio por no incorporación a la planta de personal de la entidad accionada, es decir, constituye un mero acto de comunicación y, por lo tanto, no es acto administrativo definitivo susceptible de ser impugnado ante esta jurisdicción, por lo que la Sala confirmará la inhibición para pronunciarse respecto del mismo.

SOLICITUD DE INAPLICACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Suple la solicitud de nulidad del acto. Principio de acceso a la administración de justicia / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Puede suplirse con la solicitud de inaplicación del acto. Principio de acceso a la administración de justicia

La demandante solicitó la inaplicación de los artículos 9° del Decreto 2863 de 24 de diciembre de 2001 y 1°, 2° y 5° del Decreto 2864 de la misma fecha. Sobre la naturaleza de actos como los señalados y la pertinencia de su impugnación, la Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia de 8 de marzo de 2007, en la que precisó: “(...) En esta medida, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en estricto rigor procesal y respecto de los cargos formulados por la supresión del cargo, debía solicitarse la pretensión anulatoria del Acuerdo No.025 de 26 de abril de 2001, proferido por el Concejo Distrital de Bogotá, aspecto que al examinar las pretensiones fue omitido. No obstante lo anterior, el escollo aludido puede considerarse superado en aras de hacer prevalecer el derecho al acceso a la administración de justicia, con la petición de inaplicación que se formuló porque ella surte para el caso los mismos efectos de la declaración de nulidad pues logra que, con efectos inter partes, vale decir, única y exclusivamente para el asunto particular y subjetivo que se estudia, desaparezca la presunción de legalidad de la decisión en el evento de comprobarse la existencia de algún vicio de legalidad en su expedición.(...).”.

Nota de Relatoría: Se cita la sentencia de 8 de marzo de 2007, expediente 4854-05, Magistrado Ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado

PLANTA DE PERSONAL DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS - Modificación. Competencia / SUPRESION DE CARGO EN EL FONDO DE COFINANCIACION PARA LA INVERSION RURAL DRI – Competencia del Gobierno Nacional para modificar las plantas de personal

La solicitud de inaplicación planteada en la demanda no está llamada a prosperar pues la facultad para modificar las plantas de personal de los establecimientos públicos del orden nacional está radicada en el Gobierno Nacional y, por lo tanto, el Presidente de la República, con fundamento en el artículo 189, numeral 16, de la Constitución Política, puede modificar la planta de personal de las entidades descentralizadas del nivel nacional. Por las mismas razones, tampoco resultan vulnerados, como lo estima la demandante, los artículos, 121, 189, numeral 14, y 210 de la Carta Política, 115 de la Ley 489 de 1998 y 84 del C.C.A.

ACTO DE MODIFICACION DE LA PLANTA DE PERSONAL EN EL FONDO DE COFINANCIACION PARA LA INVERSION RURAL DRI – Suprime empleos. No fue un simple cambio de denominación

El Decreto No. 2864 de 24 de diciembre de 2001, por el cual se adopta la planta de personal del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural, DRI, en su artículo primero, enumera los empleos que suprime, es decir, que sí precisó cuáles cargos desaparecerían de la planta de personal. Adicionalmente el mismo acto, en su artículo segundo, enuncia la nueva planta de personal, sin que sea necesaria la expedición de otro acto administrativo que así lo disponga, por lo que el argumento no está llamado a prosperar. La demandante no acreditó que el acto aludido solamente hubiese modificado la denominación de los empleos y el grado de remuneración, sin precisar los cargos suprimidos. Para tal efecto debió aportar el Manual Específico de Funciones de la entidad y demostrar que los cargos de la antigua planta de personal y las funciones correspondientes a los mismos se conservaron en la nueva estructura de personal.

NUEVA PLANTA DE PERSONAL EN EL FONDO DE COFINANCIACION PARA LA INVERSION RURAL DRI – Cargos. Manual de funciones

Por Resolución No. 0052 de 14 de marzo de 2002 el Director de la entidad demandada adoptó el Manual Específico de Funciones y Requisitos para los empleos que conforman su planta de personal, lo que indica que los cargos de la nueva planta sí tienen sus funciones detalladas en la ley.

NUEVA PLANTA DE PERSONAL EN EL FONDO DE COFINANCIACION PARA LA INVERSION RURAL DRI – Provisión de cargos de carrera / NUEVA PLANTA DE PERSONAL EN EL FONDO DE COFINANCIACION PARA LA INVERSION RURAL DRI - Certificado de disponibilidad presupuestal

La Sala desestimará igualmente la censura relativa a que el artículo 5° del Decreto 2864 de 2001 dispone una forma de provisión de empleos de carrera vacantes distinta a la ordenada en la ley, por cuanto remite al artículo 2° del Decreto 1572 de 1998 y no a los artículos 7 a 9 de la Ley 443 del mismo año, ya que el Decreto 1572 es una norma reglamentaria de dicha ley, cuyo objeto es precisamente el desarrollo de las disposiciones en ella contenidas, y la circunstancia de no mencionar la Ley 443 de 1998 en el acto no configura un vicio capaz de invalidarlo. Adicionalmente, las disposiciones a las que alude la actora se refieren a la descentralización, desconcentración y delegación administrativas, figuras que no tienen relación con la provisión de empleos de carrera. Ahora bien, el artículo 2° del Decreto 1572 de 1998, en su numeral 3°, al disponer el orden en que deberá darse la provisión definitiva de los empleos de carrera, señala que, tratándose de empleados de carrera que hayan optado por la reincorporación, se aplicarán las reglas del artículo 135 del mismo decreto, norma que alude a su vez al artículo 39 de la Ley 443 de 1998, que consagra los derechos de los empleados de carrera administrativa al suprimirse los cargos que desempeñaban, es decir que, en estricto sentido, se aplicaron tales disposiciones y la decisión se motivó con base en tales normas. Finalmente, según el mismo acto en su parte motiva, la entidad demandada presentó al Departamento Administrativo de la Función Pública el estudio técnico exigido por los artículos 41 de la Ley 443 de 1998 y 148 y 155 del Decreto 1572 de 1998, obtuvo el certificado de disponibilidad presupuestal expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según oficio SIDE-DDE-9718 de 25 de septiembre de 2001, circunstancias que permiten colegir que las modificaciones a la planta de personal cumplieron los requisitos exigidos por la Ley 443 de 1998.

ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO POR SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No le son aplicables los mismos requisitos del empleado de carrera

Por no estar escalafonada en carrera y no contar con estabilidad no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera, de manera que su retiro sin los procedimientos propios del personal de carrera, que no le son aplicables, no puede considerarse violatorio del debido proceso. El empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad. La permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad.

Nota de Relatoría: Se cita las sentencias del Consejo de Estado de 13 de marzo de 2003, Expediente 4972-01, Ponente: Tarsicio Cáceres Toro y del 1 de septiembre de 2005, expediente 2542-04, Ponente: Jesús María Lemos Bustamante

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-08677-01(6678-05)

Actor: CLARA EUGENIA HERNANDEZ BALEN

Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA, FONDO DE COFINANCIACION PARA LA INVERSION RURAL

AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la

sentencia de 27 de enero de 2005, por medio de la cual el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección B,

declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva

propuesta por el Ministerio de Agricultura, se inhibió para pronunciarse de fondo

respecto del oficio de 19 marzo de 2002, y negó las súplicas de la demanda

interpuesta por Clara Eugenia Hernández Balen contra la Nación, Ministerio de

Agricultura, Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural, DRI.

1. La demanda

Clara Eugenia Hernández Balen, actuando por medio de apoderado, instauró la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del

Código Contencioso Administrativo, orientada a obtener la nulidad de los

siguientes actos: Resoluciones Nos. 56 y 57 de 19 de marzo de 2002, que,

respectivamente, incorporaron a algunos funcionarios a la planta global de

personal de la entidad demandada, establecida mediante Decreto 2864 de 24 de

diciembre de 2001, sin incluirla a ella, e hicieron unos nombramientos ordinarios,

y oficio No. 2 de la misma fecha, por medio del cual el Director General de la

misma entidad le comunicó que la supresión del cargo de Jefe de División, Código

2040, Grado 23, produciría efectos a partir del 20 de marzo de 2002.

Así mismo solicitó la inaplicación de los artículos 9 del Decreto 2863 de 24 de

diciembre de 2001 y 1, 2 y 5 del Decreto 2864 de la misma fecha (folios 6 a 31,

Cuaderno Principal, C.P.).

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del

derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reintegrarla al mismo cargo

que ocupaba o a otro de igual o de superior jerarquía, a reconocerle y pagarle

todos los salarios, primas, bonificaciones y prestaciones dejados de percibir desde

la fecha de su retiro hasta el momento de su reintegro, a declarar que no ha

existido solución de continuidad durante la prestación de sus servicios, a reparar

el daño moral inferido pagándole una suma no inferior a cien (100) salarios

mínimos legales mensuales, a reajustar estas sumas, a dar cumplimiento a la

sentencia y a pagar las costas procesales en los términos de los artículos 176 a

178 del Código Contencioso Administrativo.

Como fundamento de la acción impetrada expuso los siguientes hechos:

Prestó sus servicios a la entidad demandada desde el 8 de noviembre de 1996

hasta el 20 de marzo de 2002.

Fue retirada del servicio por medio de los actos acusados por haberse suprimido

el cargo de Jefe de División, Código 2040, Grado 23, que desempeñaba en

provisionalidad, mediante Decreto 2864 de 24 de diciembre de 2001.

En la actuación administrativa que culminó con el acto que la retiró del servicio no

se dio aplicación al debido proceso por las siguientes razones:

- De conformidad con las normas de la estructura orgánica de la entidad

demandada, la adopción de la planta de personal es competencia legal de

la Junta Directiva.

- Según la misma ley, el acto por el cual la Junta Directiva de la entidad

accionada adopta la planta de personal requiere para su validez la

aprobación del Gobierno Nacional.

- También es función legal de la misma Junta Directiva dictar el Manual de

Funciones de los diferentes empleos de la entidad.

El Presidente de la República, en uso de las facultades que le confiere el artículo

189, numeral 16, de la Constitución Política, expidió el Decreto 2863 de 24 de

diciembre de 2001, por medio del cual modificó la estructura de la planta de

personal de la entidad demandada y determinó las funciones de sus

dependencias, y, sin estar vigente y por ende no ser oponible, el gobierno

nacional expidió el Decreto 2864 de la misma fecha, mediante el cual adoptó la

planta de personal de la entidad suprimiendo algunos cargos.

El artículo 5° del Decreto 2864 de 2001 dispuso una forma de provisión de

empleos de carrera vacantes en la planta de personal del DRI diferente a la

prevista en la ley, todos los empleos que suprimió son de carrera administrativa y

antes de la supresión no existía la disponibilidad presupuestal para cubrir las

indemnizaciones respectivas.

La supresión de empleos de la planta de personal del Fondo de Cofinanciación

para la Inversión Rural, DRI, además de no haber sido adoptada por autoridad

competente, tampoco fue consecuencia de la supresión o fusión de entidades,

organismos o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o

de modificación de la planta sino de causas diferentes a las que la ley autoriza,

por cuanto:

Si bien en el Decreto 2864 de 2001 se señalan cuantitativamente los empleos que

se suprimen de la planta de personal existente y en la planta de personal que dice

establecer el mismo Decreto, por la cual “serán cumplidas las funciones propias

del DRI”, en verdad la supresión fue artificial pues la Junta Directiva del Fondo de

Cofinanciación para la Inversión Rural, DRI, no precisó debidamente las funciones

específicas que ellos desarrollaban, a pesar de que tales funciones no han

desaparecido legalmente de las que son propias de la entidad, es decir, que la

nueva planta de personal no modificó las funciones de los empleos sino que

simplemente varió su denominación y el grado de remuneración.

El Decreto 2864 de 24 de diciembre de 2001 no fue expedido por la Junta

Directiva del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural, DRI, no fue

motivado ni se fundamentó en necesidades del servicio ni se basó en los estudios

técnicos exigidos legalmente.

Tampoco contó con el concepto técnico previo favorable del Departamento de la

Función Pública, que debía ser expedido a solicitud de la Junta Directiva de la

entidad accionada, previa adopción de la planta por la Junta o el Consejo

Directivo.

Los empleos públicos previstos para la planta de personal de la entidad accionada

en el Decreto 2864 de 2001 no tienen funciones señaladas en la ley o en el

manual de funciones emanado de la Junta Directiva de la misma.

Previamente a la remoción acusada la actora no fue oída y no se le permitió

ejercer el derecho de defensa ya que la decisión se produjo de plano.

El acto de remoción no está motivado, al menos sumariamente, pues no expresa

razón alguna que lo haya determinado, tampoco se le notificó ni se le indicó si

eran procedentes los recursos en la vía gubernativa, y se ejecutó inmediatamente.

Del hecho de la remoción y de sus causas no se dejó constancia en la hoja de

vida.

El retiro del servicio se produjo sin que se diera alguna de las causales taxativas

previstas en la Constitución o en la ley.

La decisión de desvincular a la actora del cargo que desempeñaba no fue

adecuada a los fines de la norma que la autoriza y tampoco existieron hechos que

le sirvieran de causa a tal decisión.

Al estar desempeñando la actora, por nombramiento legal, sus funciones en el

cargo del que fue desvinculada se creó a su favor una situación jurídica de

carácter particular y concreto y le fue reconocido un derecho de igual categoría.

Por medio de los actos acusados la administración revocó, sin el consentimiento

expreso y escrito del titular, la situación jurídica particular configurada a su favor.

Con posterioridad a la desvinculación de la actora el DRI incorporó personal

diferente del que venía ocupando cargos de carrera, aprovechando la coyuntura

para proveer nuevamente los mismos empleos mediante los mecanismos

legalmente prohibidos de provisionalidad o encargo volvió a vincular ex

empleados suyos que habían sido indemnizados por supresión del empleo, e,

incluso, vinculó a algunas personas mediante contratos de prestación de

servicios, de todo lo cual se infiere que la “supresión” de empleos y la forma de

provisión de vacantes contempladas en los artículos 1° y 5° del Decreto 2864 de

2001 no fue más que una coartada utilizada como medio para crear un número de

vacantes igual al de empleados suprimidos, las cuales fueron provistas

satisfaciendo “mezquinos intereses electoreros”.

Las vacantes de los empleos de la nueva planta de personal de la entidad

demandada se proveyeron contraviniendo los artículos 7, 8, 9, 10 y concordantes

de la Ley 443 de 1998 pues no se informó a la Comisión Nacional del Servicio

Civil ni al Departamento Administrativo de la Función Pública de las

correspondientes situaciones para los nombramientos por encargo o

provisionalidad, ni se pidió la autorización previa para la prórroga del término de

duración de los nombramientos por encargo o provisionales.

Los actos impugnados infringen las normas en que deberían fundarse, fueron

expedidos por funcionario incompetente, en forma irregular, con desconocimiento

de los derechos de audiencia y defensa, con falsa motivación y desviación de las

atribuciones propias del Director General del DRI.

La desvinculación del cargo le produjo un perjuicio moral ya que lesionó su

dignidad y su honra.

2. Normas violadas

De la Constitución Política, los artículos 4, 13, 25, 29, 53, 58, 90, 121, 122, 125,

150, numeral 7, 189, numerales 14, 15 y 16, 209 y 210, inciso segundo.

De la Ley 58 de 1982, el artículo 5, inciso final.

De la Ley 443 de 1998, los artículos 7 a 10, 37, 39, 41 y 56, parágrafo 3°.

De la Ley 489 de 1998, los artículos 54, literales m) y n), 115 y 119.

Del Decreto 2400 de 1968, los artículos 26 y 61.

Del Decreto 1950 de 1973, los artículos 105, 183 y 239.

3. La sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección

Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 27 de enero de 2005, declaró

probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta

por el Ministerio de Agricultura, se inhibió para pronunciarse respecto del oficio de

19 marzo de 2002 y negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las

siguientes consideraciones (folios 229 a 249, C.P.):

El oficio de 19 de marzo de 2002 no es objeto de pronunciamiento por ser una

mera comunicación a la actora sobre la supresión del cargo y la no incorporación

a la planta de personal, decisiones adoptadas mediante los Decretos 2863 y 2864

de 2001 y las Resoluciones Nos. 56 y 57 de 19 de marzo de 2002, expedidas por

el Director del DRI, que, por ende no puede ser objeto de acción de nulidad y

restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa pues

esta, al tenor de los artículos 83, 84 y 85 del C.C.A., juzga los actos

administrativos definitivos, es decir, los actos administrativos que deciden directa

o indirectamente el fondo del asunto y no los meros actos que, como el oficio, sólo

informan sobre la decisión.

No prospera la excepción de inepta demanda por indebida formulación de

pretensiones, fundamentada en que la actora se abstuvo de solicitar la nulidad de

los Decretos 2863 y 2864 de 2001, conjuntamente con los demás actos

demandados, por cuanto respecto de ellos solicitó la inaplicación y como pidió

también la nulidad de otros actos administrativos, la situación encuadra en lo

señalado por el Consejo de Estado en la sentencia de 23 de febrero de 2001, con

ponencia del Consejero Tarsicio Cáceres Toro, en la que se precisó: “(…) La

jurisdicción ha admitido excepcionalmente que parte de actos administrativos de

carácter general sean acusados en nulidad junto a actos administrativos

particulares relevantes en un proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del

derecho siempre que se respeten las reglas de competencia, cuando la

impugnación de los primeros versa única y exclusivamente en lo atinente a la

decisión que afecte al demandante (v.gr. respecto de la supresión de “su” cargo)

al considerar que en ese evento es posible aceptar que la decisión tiene alcance

particularizado; pero, en un caso de esta naturaleza, es necesario que se

fundamente expresamente la impugnación de la parte acusada de (sic) citado

acto general, al igual que el del acto particular demandado, ya que no basta

simplemente pedir su nulidad.(…)” .

Se declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva

respecto del Ministerio de Agricultura por cuanto los actos acusados fueron

expedidos por el Fondo de Cofinanciación para la Agricultura Rural, DRI, entidad

autónoma y con capacidad jurídica para actuar dentro del proceso.

Según el acervo probatorio aportado al proceso, contrariamente a lo afirmado en

la demanda, con anterioridad a la modificación de la planta de personal del DRI se

cumplieron los requisitos establecidos en las normas, como se corrobora con los

oficios de 14 de diciembre de 2001 del Director del Departamento Administrativo

de la Función Pública, y SIDE-DDE-9718 de 25 de septiembre de 2001, expedido

por el Director General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito

Público.

Para la expedición de los Decretos 2863 y 2864 de 2001 se cumplieron los

procedimientos y los requisitos exigidos por la Ley 443 y el Decreto 1572 de 1998,

tales como el estudio técnico, la expedición del concepto de viabilidad

presupuestal y el concepto técnico favorable del Departamento Administrativo de

la Función Pública.

En lo que se refiere a la irregularidad relacionada con la ausencia de competencia

del Gobierno, que adoptó la nueva planta de manera anticipada ya que la

competencia atribuida aún no existía debe decirse que, según oficio 07981 de 15

de agosto de 2002, expedido por el Coordinador del Grupo de biblioteca, archivo y

correspondencia del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, los Decretos

2863 y 2864 fueron publicados en el diario oficial No. 44.661 de 29 de diciembre

de 2001 por lo que no es acertada la aseveración de que la competencia fue

adoptada por el Gobierno de manera extemporánea por anticipada.

Para los efectos de la acción incoada no es relevante que el Decreto 2864 de 24

de diciembre de 2001, “Por el cual se adopta la planta de personal del Fondo de

Cofinanciación para la Inversión Rural, DRI, se haya expedido conjuntamente con

el Decreto 2863 de 29 de los mismos mes y año pues las facultades atribuidas al

Presidente de la República para suprimir empleos de la planta de personal de la

entidad demandada derivan del artículo 189, numeral 16, de la Carta Política en

concordancia con los principios de la Ley 489 de 1998 y no del artículo 9 del

Decreto 2863 de 2001.

No es aceptable la afirmación de la demandante según la cual no hubo supresión

de la planta de personal anterior ya que los artículos 1° y 2° del Decreto 2864 de

2001 suprimieron y crearon la nueva planta de personal respectivamente.

Igualmente, según el informe rendido bajo juramento por el Gerente Liquidador

del DRI, el cargo desempeñado por la demandante fue suprimido.

La reestructuración de una entidad, la modificación de la planta y la supresión de

cargos no son el resultado de una actuación administrativa de carácter particular y

concreto; por lo tanto no requieren de notificación sino de comunicación o

publicación cuando afectan a terceros, como en este caso, en el que, según se

deduce del expediente, hubo dos (2) comunicaciones, una en enero de 2002 y

otra el 19 de marzo del mismo año.

La demandante no acreditó haber sido seleccionada mediante concurso abierto

de méritos, nombrada en período de prueba, estar inscrita en el registro público

de carrera administrativa o tener fuero de estabilidad o permanencia en el empleo

por lo que, no habiendo ingresado al cargo mediante concurso público de méritos,

podía ser retirada del servicio de la misma manera en que fue nombrada.

La entidad demandada adelantó una reestructuración a través de los Decretos

2863 y 2864 de 2001, previo seguimiento de los procedimientos y los requisitos

establecidos en la Ley 443 de 1998 y en el Decreto Reglamentario 1572 del

mismo año, como son, la elaboración del estudio técnico, la viabilidad

presupuestal y el concepto técnico favorable. “Así se establece del documento

obrante a folios (sic) 190 a 194, aunque no fue aportado el estudio técnico.”.

La demandante, al ser empleada pública nombrada en provisionalidad, podía ser

retirada en cualquier momento por no ostentar derechos de carrera.

En el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural, DRI, se produjo una

modificación de la planta de personal, la cual es considerada por la ley como

causal para retirar del servicio a los funcionarios que considere pertinentes

atendiendo a las metas que se proponga cumplir y a las necesidades del servicio.

Como lo señaló el apoderado de la parte actora, las categorías laborales de

funcionarios de libre nombramiento y remoción y de funcionarios que

desempeñen cargos de carrera en provisionalidad son diferentes, pero,

independientemente de que la actora tenga una u otra calidad, lo cierto es que

puede ser desvinculada por necesidades del servicio pues no goza de las

prerrogativas conferidas a los funcionarios de carrera.

Al ser empleada en provisionalidad no era necesario que mediara resolución

motivada ni que se notificara previamente a la actora dicha decisión.

Dar por terminado el nombramiento provisional de la actora no constituye una

sanción sino una medida administrativa que no se encuentra precedida de

proceso alguno ni exige motivación tratándose de servidores públicos nombrados

en provisionalidad, por lo que en este caso la administración no ha desconocido el

debido proceso.

En relación con la vinculación de empleados en provisionalidad con posterioridad

a la modificación de la planta de personal y con nombramientos en encargo, la

información aportada al proceso se refiere a cargos de diferente nivel y

denominación, por ende en manera alguna afectan la situación laboral de la

demandante.

La accionante no demostró el vicio de desviación de poder de los actos

demandados puesto que no acreditó la existencia de fines diferentes al

mejoramiento del servicio en la expedición de los mismos.

4. El recurso de apelación

La parte demandante interpuso el recurso de apelación solicitando revocar la

sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos

(folios 251 y 252, C.P.):

La sentencia apelada no acometió el análisis y decisión de todos y cada uno de

los extremos de la litis, desconociendo con ello los derechos fundamentales al

debido proceso, la prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones

judiciales, el acceso a la administración de justicia y el sometimiento del juez al

imperio de la ley.

La sentencia no fue proferida con arreglo al artículo 170 del Código Contencioso

Administrativo pues carece de la debida motivación y no analizó suficientemente

los hechos en que se fundó la controversia planteada, las pruebas aportadas, las

normas invocadas y el concepto de violación.

Debe aplicarse el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia

con el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, según el cual el

superior jerárquico debe adicionar la sentencia de primera instancia cuando esta

omita cualquier punto que de conformidad con la ley deba ser objeto de

pronunciamiento siempre que, como ocurrió en este caso, la parte perjudicada

con la omisión haya apelado o adherido a la apelación.

5. Consideraciones de la Sala

5.1. El problema jurídico

Consiste en decidir si procede el reintegro de Clara Eugenia Hernández Balen al

cargo de Jefe de División, Código 2040, Grado 23, del Fondo de Cofinanciación

para la Inversión Rural, DRI.

Para ello la Sala deberá examinar la legalidad de los actos demandados.

5.2. Los hechos probados

La demandante prestó sus servicios al Fondo de Cofinanciación para la Inversión

Rural, DRI, desde el 8 de noviembre de 1996 hasta el 20 de marzo de 2002, en el

cargo de Jefe de División, Código 2040, Grado 23, de la División de Desarrollo

Institucional (folios 3 a 5, C.P.).

Según constancia expedida por la Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento

Administrativo de la Función Pública, por Resolución No. 2609 de 17 de mayo de

1991 la actora fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa en el cargo de

Profesional Especializado, Grado 09, del Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar, Regional Territorios Nacionales. El registro fue actualizado por

Resolución No.12354 de 5 de septiembre de 1994 en el cargo de Profesional

Especializado, Código 3010, Grado 12, de la misma entidad. Esta reportó como

novedad de personal el retiro del servicio por supresión del cargo de Profesional

Universitario, Código 3020, Grado 12, por Resolución No. 2431 de 28 de

noviembre de 1995, lo cual conlleva el retiro de la carrera administrativa y la

pérdida de los derechos inherentes a ella (folio 202, C.P.).

Por Resolución No.230 de 19 de junio de 2000 fue nombrada en provisionalidad

en el cargo de Jefe de División, Código 2040, Grado 23 (folios 218 y 219, C.P.).

El Director General del Presupuesto Nacional, mediante oficio SIDE-DDE-9718 de

25 de septiembre de 2001, emitió concepto técnico favorable de viabilidad

presupuestal para la modificación de la planta de personal de la entidad

demandada, en los siguientes términos:

“En atención al oficio del 14 de agosto del año 2001, le informo que la Dirección General del Presupuesto Nacional emite concepto favorable de viabilidad presupuestal a la propuesta de modificación de la Planta de Personal de ese órgano.(...).La anterior viabilidad se emite para que el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural, -DRI- continúe con los trámites ante el Departamento Administrativo de la Función Pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14° de la Ley 628 de 27 de diciembre de 2000.”. (folio 179, C.P.) (Destacado por la Sala).

El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública emitió concepto

en el mismo sentido, mediante oficio de 29 de noviembre de 2001 dirigido al

Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, cuyo texto fue el siguiente:

“(...) En relación con el proyecto de adopción de (sic) Planta de Personal del Fondo me permito manifestarle que una vez efectuada la correspondiente revisión, este se encuentra acorde con las disposiciones que regulan el régimen de nomenclatura y clasificación de empleos, y a los requerimientos que sobre modificaciones a las plantas de personal aluden los Decretos 1572 y 2504 de 1998 y cuenta con el certificado de viabilidad presupuestal expedido mediante oficio SIDE-DDE-9718 por la Dirección General de Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por tales razones, se emite concepto técnico favorable para que continúe su trámite aprobatorio pertinente.”. (folio 184, C.P.) (Destacado por la Sala).

Por Acuerdo No. 011 de 27 de noviembre de 2001 el Consejo Directivo del Fondo

de Cofinanciación para la Inversión Rural, DRI, adoptó los estatutos de la entidad

(folios 65 a 70, C.P. y 29 a 40, C.2.).

Mediante Decreto 2863 de 24 de diciembre de 2001 el Presidente de la República

modificó la estructura de la entidad demandada y determinó las funciones de sus

dependencias (folios 39 a 44, C.P. y 18 a 23, C.2.).

Por Decreto 2864 de la misma fecha el Presidente de la República adoptó la

planta de personal de la entidad demandada (folios 45 a 49, 172 a 175, C.P. y 14

a 17, C.2).

Mediante oficio de 13 de febrero de 2002 el Director General del Departamento

Administrativo de la Función Pública autorizó la incorporación de los empleados a

la nueva planta de personal creada mediante Decreto No. 2864 de 24 de

diciembre de 2001 (folios 189 y 199, C.P.).

El proceso de reestructuración de la entidad demandada contó con el concepto

técnico favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública, según

oficio No.2001EE11572 de 14 de diciembre de 2001 (folio 193 C.P.).

Por Resolución No. 0052 de 14 de marzo de 2002 el Director General del Fondo

de Cofinanciación para la Inversión Rural, DRI, adoptó el Manual Específico de

Funciones y Requisitos de los diferentes empleos de la planta de personal de la

entidad (folios 41 a 44, C.2.).

Mediante Resolución No. 0056 de 19 de los mismos mes y año el Director

General de la entidad demandada incorporó a algunos funcionarios a la planta

global de personal de la entidad establecida mediante el Decreto No. 2864 de 24

de diciembre de 2001, sin incluir a la demandante (folios 35 a 37 y 157 a 159,

C.P.).

Por medio de Resolución No. 0057 de la misma fecha el Director General de la

misma entidad hizo unos nombramientos ordinarios en la planta de personal

(folios 38 y 160, C.P.).

Mediante oficio 2 de 19 de marzo de 2002 el Director del Fondo de Cofinanciación

para la Inversión Rural, DRI, le comunicó a la demandante que, de acuerdo con la

comunicación de 11 de enero de 2002, en la que se le informó la supresión del

cargo que desempeñaba mediante Decreto 2864 de 24 de diciembre de 2001,

esta produciría efectos a partir del 20 de marzo de 2002 (folio 2, C.P.).

Según oficio No. 07982 de 15 de agosto de 2002, expedido por el Coordinador del

Grupo de Biblioteca, Archivo y Correspondencia del Ministerio de Agricultura y

Desarrollo Rural, los Decretos 2863 y 2864 de 24 de diciembre de 2001 fueron

publicados en el Diario Oficial 44.661 de 29 de diciembre de 2001, en las páginas

22 a 25, respectivamente (folio 50, C.P.).

Por Decreto No. 1290 de 21 de mayo de 2003 se suprimió el Fondo de

Cofinanciación para la Inversión Rural, DRI, entidad adscrita al Ministerio de

Agricultura y Desarrollo Rural, y se ordenó su liquidación (folio 105, C.P.).

Según informe rendido bajo la gravedad del juramento, el 9 de marzo de 2004,

por el Gerente Liquidador del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural,

DRI, las funciones correspondientes al cargo de Jefe de División, Código 2040,

Grado 23, no fueron suprimidas ni distribuidas a ningún cargo según la

Resolución No. 052 de 14 de marzo de 2002. Los siguientes son los textos del

cuestionario que la parte demandante formuló para que fuera absuelto y del

informe aludido:

“a) Cuáles de las funciones correspondientes al empleo de Jefe División 2040 grado 23, que desempeñaba la demandante fueron suprimidas de las funciones propias del DRI y mediante qué acto.b) Cuáles de las funciones específicas que desarrollaba dicho empleo fueron distribuidas en otro empleo o empleos, indicando cuáles y mediante qué acto de la Junta Directiva se hizo dicha distribución.c) Cuáles de las funciones específicas del citado empleo fueron suprimidas del cargo mismo y mediante qué acto de la Junta Directiva”. (Folio 29, C.P.).

“(…) manifiesto a usted respetuosamente que doy contestación a los puntos contenidos en los literales A, B, C, D, y E; bajo la gravedad del juramento:AL PUNTO 1: A las funciones correspondientes al empleo de Jefe de División Código 2040 – Grado 23, que desempeñaba la demandante no se suprimió ninguna.AL PUNTO 2: Respecto de las funciones específicas que desarrollaba el empleo de Jefe de División Código 2040- Grado 23 no fueron distribuidas a ningún cargo según Resolución No. 052 de fecha 14 de marzo del 2002, por la cual se adoptó el manual específico de Funciones y Requisitos de los empleos de la Planta de Personal del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural – DRI- (hoy en liquidación).AL PUNTO 3: El cargo de Jefe de División Código 2040 – Grado 23, fue suprimido mediante Decreto Presidencial No. 2864 de fecha 24 de diciembre del 2001, por el cual se aprobó la nueva planta de personal del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural – DRI- (hoy en liquidación) (…).”. (Folios 126 a 128, C.P.).

Análisis de la Sala.

El oficio No. 2 de 19 de marzo de 2002.

La Sala confirmará la sentencia de primera instancia en tanto se inhibió para

pronunciarse respecto de la petición de nulidad del oficio No. 2 de 19 de marzo de

2002 ya que constituye una reiteración de la comunicación del retiro del servicio

por supresión del cargo, que configura un mero acto de información que, por lo

tanto, no es enjuiciable debido a que no contiene ninguna decisión de fondo sino

que se limita a dar a conocer la asumida.

El siguiente es el texto del oficio aludido,

“De conformidad con la comunicación del 11 de enero de 2002 del presente año, en la cual se le informó la supresión del cargo mediante Decreto 2864 del 24 de diciembre de 2001, le comunico que dicha supresión rige a partir del día 20 de marzo de 2002 (...)”. (folio 2, C.P.) (Destacado por la Sala).

Según su literalidad, el oficio aludido reitera la comunicación de 11 de enero de

2002, en la que se le informó a la actora el retiro del servicio por no incorporación

a la planta de personal de la entidad accionada, es decir, constituye un mero acto

de comunicación y, por lo tanto, no es acto administrativo definitivo susceptible de

ser impugnado ante esta jurisdicción, por lo que la Sala confirmará la inhibición

para pronunciarse respecto del mismo.

Solicitud de inaplicación por ilegalidad de los artículos 9° del Decreto 2863 de 24

de diciembre de 2001 y 1°, 2° y 5° del Decreto 2864 de la misma fecha.

La demandante solicitó la inaplicación de los artículos 9° del Decreto 2863 de 24

de diciembre de 2001 y 1°, 2° y 5° del Decreto 2864 de la misma fecha. Sobre la

naturaleza de actos como los señalados y la pertinencia de su impugnación, la

Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse en

sentencia de 8 de marzo de 20071, en la que precisó:

“(...) En esta medida, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en estricto rigor procesal y respecto de los cargos formulados por la supresión del cargo, debía solicitarse la pretensión anulatoria del Acuerdo No.025 de 26 de abril de 2001, proferido por el Concejo Distrital de Bogotá, aspecto que al examinar las pretensiones fue omitido. No obstante lo anterior, el escollo aludido puede considerarse superado en aras de hacer prevalecer el derecho al acceso a la administración de justicia, con la petición de inaplicación que se formuló porque ella surte para el caso los mismos efectos de la declaración de nulidad pues logra que, con efectos inter partes, vale decir, única y

1 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 8 de marzo de 2007, Consejero ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, Expediente radicado con el No. interno 4854 – 2005, Demandante: Martha Ruth Avendaño Osma, Demandados: Distrito Capital de Bogotá y Contraloría Distrital de Bogotá.

exclusivamente para el asunto particular y subjetivo que se estudia, desaparezca la presunción de legalidad de la decisión en el evento de comprobarse la existencia de algún vicio de legalidad en su expedición.(...).”. (Destacado por la Sala).

La actora sustentó su petición con los siguientes argumentos:

El artículo 9° del Decreto 2863 de 24 de diciembre de 2001 contraría los artículos

121, 189, numeral 14, y 210 de la Carta Política, 15, numeral 1, del Decreto 2132

de 1992, 115 de la Ley 489 de 1998 y 84 del C.C.A., por cuanto le asigna,

inconstitucional e ilegalmente, al Gobierno Nacional la competencia para adoptar

la planta de personal de la entidad demandada, atribución que por mandato del

artículo 15 del Decreto 2132 de 1992 le corresponde a la Junta Directiva del DRI.

El artículo 9° del Decreto 2863 de 2001 dispone,“ARTICULO 9.- ADOPCIÓN DE LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL. El Gobierno Nacional procederá a adoptar la nueva planta de personal del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural, de conformidad con la estructura ordenada por este decreto.

PARÁGRAFO.- Los funcionarios de la planta de personal actual del Fondo DRI continuarán ejerciendo las funciones a ellos asignadas, hasta tanto sea adoptada la nueva planta de personal de conformidad con lo dispuesto en este artículo.”. (folios 39 a 44, C.P) (Destacado por la Sala).

Según el artículo 76, literal d), de la Ley 489 de 1998, corresponde a los Consejos

Directivos de los establecimientos públicos “Proponer al Gobierno Nacional las

modificaciones de la estructura orgánica que consideren pertinentes y adoptar los

estatutos internos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca de

conformidad con lo dispuesto en sus actos de creación o reestructuración.”.

Por su parte el artículo 115 de la misma ley consagra que “El Gobierno Nacional

aprobará las plantas de personal de los organismos y entidades de que trata la

presente ley de manera global.”.

Según la apelante la atribución del Gobierno Nacional se concreta en el llamado

control de tutela y consiste en aprobar la planta de personal adoptada por la junta

directiva de la entidad demandada, por lo que en este caso usurpó las funciones

asignadas a la junta directiva.

El Decreto 2864 de 24 de diciembre de 2001, por medio del cual se adoptó la

planta de personal del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural, DRI, en

su parte considerativa estableció,

“(...) Que en sesión del 27 de noviembre de 2001 la Junta Directiva recomendó la adopción de una nueva Planta de Personal (...).”. (folio 45, C.P.) (Destacado por la Sala).

El despacho que sustancia la presente causa en un caso similar al que hoy es el

objeto de estudio, precisó:

“(…) El Gobierno Nacional, para expedir los decretos citados, se fundó, según se lee en sus respectivos encabezados, en los artículos 189, numeral 16, de la Constitución y 54, literales m) y n), y 115 de la Ley 489 de 1998.

En cuanto al Decreto 2863 de 2001 por el cual se modificó la estructura del Fondo DRI la Sala encuentra que el Gobierno Nacional se fundamentó adecuadamente para tales efectos en el artículo 189, numeral 16, de la Constitución pues, según dicha disposición, corresponde al Presidente de la República “Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley”. Como el Fondo DRI es un organismo administrativo nacional el Presidente de la República no usurpó atribuciones de la Junta Directiva de dicha entidad pues, por mandato expreso de la Constitución, cuenta con competencia para tales efectos. Debe indicarse, adicionalmente, que la expedición de tal norma se sujetó a las reglas generales que definió la ley, en este caso el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, cuyas disposiciones, las que fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional2, sustentan en debida forma la modificación a la estructura del Fondo DRI.

De otro lado, la Sala considera que el Presidente de la República sí podía suprimir los cargos del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural DRI, establecimiento público descentralizado del orden nacional, adscrito al Ministerio de Agricultura, Decreto 77 de 1987, con base en el artículo 189, numeral 16, de la Carta y en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, pues el Presidente de la República tiene competencia para suprimir los empleos de los establecimientos públicos descentralizados del orden nacional.

2 Los literales b); c); d); g), h) e i) del artículo 54 fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional y los demás apartes al revisarse en su legalidad se encontraron ajustados a la Constitución, conforme a la sentencia C-702 del 20 de septiembre de 1999, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz.

Esta tesis fue sostenida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente No.809-2000, Actor José Antonio Galán Gómez, cuya ponencia correspondió al presente Despacho, en la que se dijo, con motivo del examen de legalidad del Decreto 2479 de 1999, expedido por el Presidente de la República, por el cual se modificó la planta de personal del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras, con base en que conforme al artículo 189, numeral 16, de la Constitución el Gobierno Nacional está autorizado para modificar la estructura de los establecimientos públicos del orden nacional, en la que cabe la conformación de la planta de personal.

Los decretos 2863 y 2864 3 del 24 de diciembre de 2001 indicaron, en forma correcta, las normas que le conferían al Presidente de la República la facultad de modificar las plantas de personal de las entidades descentralizadas del nivel nacional. En consecuencia, no prospera la inaplicación planteada en la demanda pues, de acuerdo con lo señalado, la potestad de modificar las plantas de personal de los establecimientos públicos del orden nacional está radicada en el Gobierno Nacional.”.4 (Destacado por la Sala).

De acuerdo con el pronunciamiento aludido la solicitud de inaplicación planteada

en la demanda no está llamada a prosperar pues la facultad para modificar las

plantas de personal de los establecimientos públicos del orden nacional está

radicada en el Gobierno Nacional y, por lo tanto, el Presidente de la República,

con fundamento en el artículo 189, numeral 16, de la Constitución Política, puede

modificar la planta de personal de las entidades descentralizadas del nivel

nacional. Por las mismas razones, tampoco resultan vulnerados, como lo estima

la demandante, los artículos, 121, 189, numeral 14, y 210 de la Carta Política,

115 de la Ley 489 de 1998 y 84 del C.C.A.

La Sala desestimará igualmente el argumento según el cual los artículos 1° y 2°

del Decreto 2864 de 2001 no establecen propiamente una planta de personal de

la entidad demandada, contraviniendo los artículos 121 de la Constitución Política,

54, literal n), y 39, parágrafo 1°, de la Ley 443 de 1998, 5° del Decreto 2863 de

2001 y 84 del C.C.A., ya que solamente variaron la denominación de los empleos

y el grado de remuneración, sin precisar los cargos suprimidos y las funciones

3 Este decreto fue modificado, en lo pertinente, por los artículos 3 del Decreto 215 de 2004, 4 del Decreto 1685 de 2003, 3 del Decreto 2368 de 2004 y 3 del Decreto 4319 de 2004. Empero las modificaciones aludidas no afectan a la presente causa por cuanto los actos impugnados se expidieron con anterioridad a las mismas.4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de

1° de septiembre de 2005, Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante, Ref: Expediente No. 250002325000200208691 01, Número Interno: 2542-2004, Actor: Jaime Antonio Pinzón Archila.

que tales empleos cumplían, distribuyéndolas o suprimiéndolas, por las siguientes

razones:

El Decreto No. 2864 de 24 de diciembre de 2001, por el cual se adopta la planta

de personal del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural, DRI, en su

artículo primero, enumera los empleos que suprime, es decir, que sí precisó

cuáles cargos desaparecerían de la planta de personal. Adicionalmente el mismo

acto, en su artículo segundo, enuncia la nueva planta de personal, sin que sea

necesaria la expedición de otro acto administrativo que así lo disponga, por lo que

el argumento no está llamado a prosperar.

La demandante no acreditó que el acto aludido solamente hubiese modificado la

denominación de los empleos y el grado de remuneración, sin precisar los cargos

suprimidos. Para tal efecto debió aportar el Manual Específico de Funciones de la

entidad y demostrar que los cargos de la antigua planta de personal y las

funciones correspondientes a los mismos se conservaron en la nueva estructura

de personal.

Adicionalmente afirma la apelante que los cargos previstos en la planta de

personal del DRI, adoptada por el Decreto 2864 de 2001, no tienen funciones

detalladas en la ley o en el reglamento y que estas debería corresponder al

manual de funciones previsto en el artículo 15, numeral 2, del Decreto 2132 de

1992.

Por Resolución No. 0052 de 14 de marzo de 2002 el Director de la entidad

demandada adoptó el Manual Específico de Funciones y Requisitos para los

empleos que conforman su planta de personal, lo que indica que los cargos de la

nueva planta sí tienen sus funciones detalladas en la ley. En efecto el acto aludido

en su artículo 1° determina:

“Adoptar el Manual Específico de Funciones y de Requisitos para los empleos que conforman la planta de personal del Fondo de Cofinanciación para Inversión Rural, DRI, aprobada por el Decreto No. 2864 de 24 de diciembre de 2001(…)”. (folios 41 a 44, C.2.).

La Sala desestimará igualmente la censura relativa a que el artículo 5° del

Decreto 2864 de 2001 dispone una forma de provisión de empleos de carrera

vacantes distinta a la ordenada en la ley, por cuanto remite al artículo 2° del

Decreto 1572 de 1998 y no a los artículos 7 a 9 de la Ley 443 del mismo año, ya

que el Decreto 1572 es una norma reglamentaria de dicha ley, cuyo objeto es

precisamente el desarrollo de las disposiciones en ella contenidas, y la

circunstancia de no mencionar la Ley 443 de 1998 en el acto no configura un vicio

capaz de invalidarlo. Adicionalmente, las disposiciones a las que alude la actora

se refieren a la descentralización, desconcentración y delegación administrativas,

figuras que no tienen relación con la provisión de empleos de carrera.

De otra parte debe tenerse en cuenta que la actora no era titular de derechos de

carrera administrativa por lo que no le son aplicables las normas referentes a

dicha clase de empleados.

Ahora bien, el artículo 2° del Decreto 1572 de 1998, en su numeral 3°, al disponer

el orden en que deberá darse la provisión definitiva de los empleos de carrera,

señala que, tratándose de empleados de carrera que hayan optado por la

reincorporación, se aplicarán las reglas del artículo 135 del mismo decreto, norma

que alude a su vez al artículo 39 de la Ley 443 de 1998, que consagra los

derechos de los empleados de carrera administrativa al suprimirse los cargos que

desempeñaban, es decir que, en estricto sentido, se aplicaron tales disposiciones

y la decisión se motivó con base en tales normas.

Tampoco es de recibo el argumento según el cual los artículos 1°, 2 y 5 del

Decreto 2864 de 2001 no se fundan en necesidades del servicio ni en razones de

modernización del Estado ni en estudios técnicos debidamente tramitados que así

lo demuestren pues la demandante no acreditó la existencia de motivos diversos

al mejoramiento del servicio o a la modernización del Estado que sustentaran la

expedición de los actos acusados.

Finalmente, según el mismo acto en su parte motiva, la entidad demandada

presentó al Departamento Administrativo de la Función Pública el estudio técnico

exigido por los artículos 41 de la Ley 443 de 1998 y 148 y 155 del Decreto 1572

de 1998, obtuvo el certificado de disponibilidad presupuestal expedido por la

Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito

Público, según oficio SIDE-DDE-9718 de 25 de septiembre de 2001,

circunstancias que permiten colegir que las modificaciones a la planta de personal

cumplieron los requisitos exigidos por la Ley 443 de 1998.

Los términos del recurso de apelación remiten a los planteamientos de la

demanda, en la cual la Sala advierte dos grupos de cargos, uno relativo a los

actos de retiro demandados y otro a las razones por las cuales se deben inaplicar

los Decretos 2863 y 2864 de 24 de diciembre de 2001, aspecto este último que

ya se analizó.

A pesar de la distinción planteada por la actora, los razonamientos se reiteran,

esto es, tanto cuando solicita la nulidad de los actos de retiro como cuando

depreca la inaplicación de los decretos referidos acude a los mismos argumentos,

por lo que la Sala se pronunciará respecto de los actos de retiro, salvo en cuanto

hace al argumento de la falta de competencia del Presidente de la República para

adoptar la nueva planta de personal, aspecto que se abordó en la solicitud de

inaplicación de los decretos mencionados, por existir una clara relación de

pertinencia.

Como primer argumento aduce que no se dieron los presupuestos exigidos por

los artículos 155 y 156 del Decreto 1572 de 1998 y 41 de la Ley 443 de 1998, que

establecen que toda propuesta de adopción o modificación de la planta de

personal deberá ser analizada de manera previa por el Departamento

Administrativo de la Función Pública y que en el caso de establecimientos

públicos del orden nacional debe ser aprobada por el Departamento

Administrativo de la Función Pública.

Según la apelante el Decreto 2864 de 24 de diciembre de 2001 se limita a indicar,

en su parte considerativa, que se presentó al Departamento Administrativo de la

Función Pública el estudio técnico para la adopción y la modificación de la planta

de personal de la entidad accionada pero no hace mención alguna a que dicho

concepto hubiese sido favorable o que se hubiesen resuelto las observaciones

expresadas por el Departamento Administrativo.

Para la Sala no es de recibo este argumento por cuanto el Director General del

Presupuesto Nacional y el Director del Departamento Administrativo de la Función

Pública, mediante oficios de 25 de septiembre y de 29 de noviembre de 2001,

respectivamente, a los cuales se hace referencia en la parte motiva del acto

acusado, emitieron concepto técnico favorable de viabilidad presupuestal para la

modificación de la planta de personal de la entidad demandada, es decir, que la

entidad accionada cumplió dicho requisito.

El siguiente es el texto de los oficios aludidos:

“En atención al oficio del 14 de agosto del año 2001, le informo que la Dirección General del Presupuesto Nacional emite concepto favorable de viabilidad presupuestal a la propuesta de modificación de la Planta de Personal de ese órgano (...).”. (folio 179, C.P.) (Destacado por la Sala).

“(...) En relación con el proyecto de adopción de (sic) Planta de Personal del Fondo me permito manifestarle que una vez efectuada la correspondiente revisión, este se encuentra acorde con las disposiciones que regulan el régimen de nomenclatura y clasificación de empleos, y a los requerimientos que sobre modificaciones a las plantas de personal aluden los Decretos 1572 y 2504 de 1998 y cuenta con el certificado de viabilidad presupuestal expedido mediante oficio SIDE-DDE-9718 por la Dirección General de Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por tales razones, se emite concepto técnico favorable para que continúe su trámite aprobatorio pertinente.”. (folio 184, C.P.) (Destacado por la Sala).

Plantea igualmente que el Decreto 2864 de 2001 fue expedido sin cumplir el

requisito establecido en el artículo 137 del Decreto 1572 de 1998, es decir, la

existencia de disponibilidad presupuestal, ya que, para la fecha de la expedición

del acto, 24 de diciembre de 2001, no existía la disponibilidad presupuestal, la

cual se obtuvo el 14 de marzo de 2002, lo que generó falta de competencia para

expedir el acto.

Tal afirmación se desestimará por cuanto según el Decreto 2864 de 2001, en su

parte considerativa, el Director General del Presupuesto Nacional del Ministerio de

Hacienda y Crédito Público, mediante oficio SIDE-DDE-9718 de 25 de septiembre

de 2001, esto es, un mes antes de ser proferido el acto acusado, expidió el

correspondiente certificado de viabilidad presupuestal para la modificación de la

planta de personal de la entidad accionada.

El siguiente es el texto del acto acusado:

“(…)Que el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural DRI, presentó al Departamento Administrativo de la Función Pública el estudio técnico de que tratan los artículos 41 de la Ley 443 de 1998 y 148 y 155 del decreto 1572 de 1998, modificado por el decreto 2504 de 1998, y cuenta con el certificado de disponibilidad presupuestal expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito

Público, mediante oficio SIDE-DDE-9718 de septiembre 25 de 2001, para efectos de modificar su planta de personal (…)”. (folio 45) (Destacado por la Sala).

Tampoco es de recibo el argumento de que los actos demandados no se fundan

en las necesidades del servicio ni en razones de modernización del Estado o en

estudios técnicos debidamente tramitados que así lo demuestren, por las razones

ya expresadas, ya que se acreditó que la entidad demandada cumplió a cabalidad

los requisitos exigidos por la Ley 443 de 1998 para modificar la planta de

personal.

La apelante arguye que el acto por medio del cual fue desvinculada no se le

notificó personalmente ni se le informó acerca de la procedencia de los recursos

en su contra, argumento que carece de sustento puesto que, mediante oficio 2 de

19 de marzo de 2002, se le comunicó la decisión de retiro del servicio en los

siguientes términos:

“Respetada doctora Clara:De conformidad con la comunicación del 11 de enero de 2002 del presente año, en la cual se le informó la supresión del cargo mediante Decreto 2864 del 24 de diciembre de 2001, le comunico que dicha supresión rige a partir del día 20 de marzo de 2002 (…)”. (folio 2).

La accionante desempeñaba en provisionalidad el cargo del que fue retirada y,

por lo tanto, no gozaba de derechos de carrera administrativa. Al respecto la Sala

Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 13 de marzo

de 20035, señaló que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una

posición diferente a la del vinculado y escalafonado en carrera, por no haber

accedido al cargo mediante concurso, y a la del designado por la vía de libre

nombramiento y remoción, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de

carrera.

El hecho de que haya sido nombrada hasta que pueda hacerse la designación

mediante el respectivo concurso de méritos no le otorga estabilidad hasta cuando

sea reemplazada mediante concurso ni el nominador pierde la facultad para

removerla. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala Plena, Radicación No.76001-23-31-000-1998-1834-01, No. Interno 4972-01, Actora: María Nelssy Reyes Salcedo, Consejero Ponente Tarsicio Cáceres Toro.

Quien ocupe un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las

normas que reglamentan el retiro del personal de carrera porque la ley no lo

dispuso así. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías propias de tal

condición.

Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en

forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede

hacerse de la misma manera, como ocurrió en este caso.

Por no estar escalafonada en carrera y no contar con estabilidad no puede

reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos,

procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera, de

manera que su retiro sin los procedimientos propios del personal de carrera, que

no le son aplicables, no puede considerarse violatorio del debido proceso.

El empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad

y puede ser retirado sin motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de

prestación de buen servicio. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se

puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad.

La permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término

previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador

adquiere la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden

modificar la condición legal de provisionalidad.

De acuerdo con lo anterior no puede la demandante reclamar fuero de estabilidad

alguno, toda vez que la designación hecha en provisionalidad tiene lugar en

forma discrecional y, por ello, su remoción puede efectuarse de la misma manera,

motivo por el cual no es de recibo su argumento de que el retiro del servicio se

produjo sin que existiera alguna causal prevista en la Constitución Política o en la

ley.

Dicho argumento carece de sustento por cuanto en este caso el retiro del servicio

de la actora se produjo como consecuencia de la supresión del cargo que

desempeñaba en provisionalidad, circunstancia prevista expresamente en el

artículo 39 de la Ley 443 de 1998, en el literal k), al establecer que el retiro de los

funcionarios de carrera se produce por las demás causales constitucionales o

legales entre las que se cuenta la supresión del empleo.

En cuanto al argumento de que el acto impugnado se expidió de forma irregular y

con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa pues no se observó

procedimiento alguno, no se motivó y no se dejó constancia en la hoja de vida del

hecho de la desvinculación, como lo dispone el artículo 26 del Decreto 2400 de

1968, considera la Sala que dichos argumentos carecen de sustento por los

siguientes motivos.

No se vulneró el derecho de audiencia y a la defensa de la demandante por

cuanto la administración, mediante oficio de 11 de enero de 2002, ratificado por el

oficio de 19 de los mismos mes y año, le dio a conocer la decisión del retiro del

servicio por supresión del cargo (folio 2, C.P.).

El artículo 26 del Decreto 2400 de 19 de septiembre de 1968, por el cual se

modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan

otras disposiciones, estableció,

“El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. (…)”. (Destacado por la Sala).

En relación con este aspecto el despacho que sustancia la presente causa, en

sentencia de 1° de septiembre de 2005, precisó:

“La Sala no comparte el planteamiento de que el acto de retiro está viciado de ilegalidad porque no se dejó constancia en la hoja de vida del actor de las causas que ocasionaron la remoción, (…) una omisión como la indicada no puede generar efectos respecto de los actos que se impugnan porque la anotación en la hoja de vida es un acto posterior que, en consecuencia, no puede dar lugar a vicios en

el acto demandado porque se trata de situaciones jurídicas distintas que no deben ser confundidas. En este orden de ideas la Sala concluye que como la constancia en la hoja de vida sobre los motivos del retiro no constituye elemento del acto administrativo sino un acto posterior, debe desestimarse el cargo formulado.”.6

(Destacado por la Sala).

Conforme a lo señalado, la Sala considera que tal anotación constituye un hecho

posterior a la decisión de la administración de desvincular al empleado del

servicio y por lo tanto no afecta la validez del acto de retiro, por lo que no es de

recibo la censura.

Por las razones anteriores tampoco están llamados a prosperar los argumentos

según los cuales el acto de desvinculación impugnado incurrió en nulidad por

ilegalidad y por inaplicabilidad de los actos administrativos en los que se

fundamentó, esto es, los Decretos 2863 y 2864 de 24 de diciembre de 2001, en

sus artículos 9, y 1, 2, y 5, respectivamente.

Finalmente la demandante solicita en el recurso de apelación la adición de la

sentencia de primera instancia. Al respecto el artículo 311 del Código de

Procedimiento Civil establece:

“Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término.

El superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria.

Los autos sólo podrán adicionarse de oficio dentro del término de ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término.”.

En la petición no se precisa cuáles fueron los puntos sobre los que el a quo omitió

pronunciarse, lo cual implicaría un estudio oficioso de la Sala sobre aspectos

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 1° de septiembre de 2005, Consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante, Radicación número: 2542-04, Actor: Jaime Antonio Pinzón Archila.

indeterminados en la petición, contrariando así el principio de jurisdicción rogada

imperante en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De la revisión

de las pretensiones de la demanda y de la parte resolutiva de la sentencia de

primera instancia se infiere que el a quo se pronunció respecto de todas ellas,

refiriéndose a la totalidad de los hechos y asuntos planteados por la demandante,

por lo que no se configuran los presupuestos exigidos por el artículo 311 del

Código de Procedimiento Civil para aplicar la adición.

En conclusión, la administración al expedir el acto acusado no desvió sus

atribuciones por cuanto la actora desempeñaba en provisionalidad el cargo del

cual fue retirada y, además, se cumplieron todos los requisitos exigidos por la Ley

443 de 1998, razón por la cual se confirmará la decisión de primera instancia.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre

de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de 27 de enero de 2005, por medio de la cual el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección

Segunda, Subsección B, negó las súplicas de la demanda interpuesta por CLARA

EUGENIA HERNÁNDEZ BALEN, identificada con cédula de ciudadanía No.

41.685.326 de Bogotá, contra la Nación, Ministerio de Agricultura, Fondo de

Cofinanciación para la Inversión Rural, DRI.

RECONÓCESE personería al doctor CARLOS ALBERTO VÁSQUEZ LOBO,

identificado con cédula de ciudadanía No. 79.783.823 de Bogotá y tarjeta

profesional No.110.536 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado

del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en los términos y para los efectos

del poder visible a folio 268 del expediente.

RECONÓCESE personería a la doctora ROSA INÉS LEÓN GUEVARA,

identificada con cédula de ciudadanía No. 66.977.822 de Cali y tarjeta profesional

No.99.385 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del Ministerio

de Agricultura y Desarrollo Rural en los términos y para los efectos del poder

visible a folio 277 del expediente.

RECONÓCESE personería al doctor JOHN LINCOLN CORTÉS, identificado con

cédula de ciudadanía No. 79.950.516 y tarjeta profesional No.153.211 del

Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado Ministerio de Agricultura y

Desarrollo Rural en los términos y para los efectos de la sustitución del poder

visible a folio 276 del expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE. DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE