RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION - Improcedencia porque el actor no tiene derecho al régimen especial de pensiones que solicita le sea tenido en cuenta / MAGISTRADO DE ALTAS CORTES - Niega reliquidación de pensión porque cuando se hizo extensivo a estos magistrados el régimen especial de los congresistas, al demandante ya se le había reconocido la pensión

En los términos de la resolución 22370 de 1993, el actor consolidó su status jurídico el 22 de septiembre de 1992 y como consta en el plenario trabajó en el Consejo Superior de la Judicatura hasta el 2 de septiembre del mismo año, razón por la cual es claro para la Sala que para aquella fecha ya no desempeñaba el cargo de Magistrado de esa Corporación Judicial, por lo que no cumple con uno de los requisitos establecidos en el decreto No. 1359 de 1993, no obstante que para el momento en que entró a ejercer el referido empleo de Magistrado acreditara 20 años de servicio, como se infiere de dicho acto administrativo. Destaca la Corporación que cuando se profirió el decreto No. 104 de 1994 que hizo extensivo a los magistrados de las altas cortes el régimen especial de pensiones consagrado para los miembros del congreso en la normativa legal a que se ha hecho referencia, al demandante ya se había reconocido la pensión de jubilación por la resolución No. 22370 de 1993 efectiva a partir del 22 de septiembre de 1992. Por ende, el actor no está amparado por el régimen especial de pensiones que solicita le sea tenido en cuenta para efecto de la reliquidación de su pensión de jubilación.

SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO - Configuración

El actor, transcurridos tres meses de presentada su petición, instauró demanda ante el Tribunal el 15 de diciembre de 1999 por haber operado el fenómeno jurídico del silencio administrativo negativo, solicitando la nulidad del acto presunto. Por auto No. 106614 de septiembre 13 de 2000 dictado por Cajanal se ordena comunicar al señor Sánchez Giraldo que su petición de reliquidación pensional elevada el 21 de mayo de 1999 no es procedente, en consideración a que reposa en cuaderno administrativo oficios del Tribunal sobre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida, por lo que la entidad de acuerdo con lo previsto en los artículos 40 y 60 del C.C.A perdió competencia y por tanto se abstiene de adoptar cualquier decisión hasta que el Tribunal resuelva el asunto. Así las cosas, no siendo demandable dicho acto ante la jurisdicción, dictado luego de la presentación de la demanda y que no decide la solicitud del actor, por las razones allí expuestas, se configuró el silencio administrativo negativo, en los términos del artículo 40 del C.C.A, como lo plantea el Tribunal, y en consecuencia, nacido a la vida jurídica el acto ficto o presunto impugnado en la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil tres (2003).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-0178-01(957-02)

Actor: OSCAR DE JESUS SANCHEZ GIRALDO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia del 7 de septiembre de 2001, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES

Oscar De Jesús Sánchez Giraldo, mediante apoderado, solicitó ante

el Tribunal se declare la nulidad del acto administrativo presunto en virtud del

silencio administrativo negativo configurado por la no respuesta de Cajanal a su

petición de reliquidación de su pensión de jubilación que le fue concedida por

dicha entidad y que como consecuencia de ello se proceda a reliquidar la

prestación con aplicación de lo previsto en los artículos17 de la ley 4 de 1992; 5,6

y 7 del decreto No. 1359 de 1993 en armonía con los decretos 104 de 1994 y 047

de 1995.

Vale decir, que la pensión es equivalente a una suma que en

conjunto con la actualmente liquidada a su favor, no sea inferior al 75% del

ingreso mensual promedio que durante el último año estén devengando los

congresistas en ejercicio, incluyendo dentro del respectivo cálculo los

emolumentos que se indican en el escrito introductorio del proceso y en la forma

allí establecida.

Plantea en la demanda que la última vinculación laboral al servicio

del Estado fue como Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura durante el lapso de marzo a septiembre de

1992; que Cajanal por resolución No. 22370 de 1993 le reconoció pensión de

jubilación efectiva desde el 22 de septiembre de 1992 y en escrito del 21 de

mayo de 1999 recibido en esa entidad el día 25 siguiente, pidió la reliquidación

pensional de acuerdo con lo establecido en las aludidas normas.

Manifiesta que Cajanal no dio respuesta a la solicitud en el plazo

consagrado en el artículo 40 del C.C.A, por lo que se debe inferir que la decisión

es negativa.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal en su decisión de fondo denegó las súplicas de la

demanda (fl. 151), en virtud de que el actor no tenía derecho a que se le

reliquidara la pensión en los términos del decreto 1359 de 1993, pues si bien se

desempeñó como Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura desde el 16

de marzo al 2 de septiembre de 1 de 1992, también lo es que no había llegado a

la edad que consagra el artículo 1° parágrafo 2° de la ley 33 de 1985 en ejercicio

del citado empleo, ni adicionalmente había cumplido 20 años de servicio,

desempeñando el cargo de Magistrado, cuando se habían señalado como

requisitos para acceder a la reliquidación el de haber ostentado esa calidad y en

esa condición llegar o haber llegado a la edad que ordena la aludida norma de la

ley 33 de 1985, además de haber cumplido 20 años de servicio.

FUNDAMENTO DEL RECURSO

En el escrito contentivo del recurso (fls.162 a 166), el apoderado del

demandante destaca que se infiere de la normativa legal pertinente allí invocada

que las disposiciones sobre edad de jubilación a que hace referencia el artículo 7°

del decreto No. 1359 de 1993, según el inciso 1° del parágrafo 2° del artículo 1°

de la ley 33 de 1985 fijaban la edad de 50 años para acceder a esa prestación a

los miembros del Congreso de la República, de acuerdo con el régimen especial

para ellos previsto.

Así las cosas, en relación con el requisito de la edad para obtener el

derecho a homologar la jubilación de los Magistrados de las altas Cortes con la

que corresponde a los miembros del Congreso, se llega a la conclusión que en el

caso del actor es la edad de 50 años y no la de 55 como lo expuso la sentencia

recurrida, pues ello obedece a la circunstancia de que el señor Sánchez Giraldo

llegó a tal edad en su calidad de Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura,

cumpliendo de esta manera el requisito exigido en el artículo 7° del decreto No.

1359.

Además, debe considerarse el principio de la situación más favorable

al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes

formales del derecho, según el artículo 53 de la Carta, ya que no hay duda de que

entre los dos incisos del parágrafo 2° del artículo 1° de la ley 33 de 1985, el más

favorable es el previsto en el inciso 1° que determina una edad de 50 años.

En cuanto al requisito del desempeño por 20 años de servicio en

una o en diferentes entidades de derecho público, está acreditado en el proceso

que además del tiempo trabajado como Magistrado del Consejo Superior de la

Judicatura, el actor laboró por más de 20 años como profesor de la Universidad

de Antioquia, en la cual culminó su carrera docente como Decano de la Facultad

de Derecho y Ciencias Políticas.

De otro lado, no puede pretenderse que los 20 años de servicio

exigidos por el artículo 7 del decreto No. 1359 de 1993 tienen que haberse

desempeñado simultáneamente con el de Senador o Representante a la Cámara,

en este caso, con el de Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura , porque

el artículo 180 de la Carta prohíbe a los congresistas ocupar cualquier empleo

público o privado, excepto la cátedra universitaria.

Por ello, el requisito adicional del tiempo de servicio debe entenderse

independiente de la investidura de congresista o magistrado, pues de manera

distinta sería una exigencia imposible de cumplir, ya que ni uno ni otro funcionario

pueden desempeñar al mismo tiempo el cargo y trabajar simultáneamente en otra

entidad de derecho público.

Admitido el recurso de apelación (fl. 168 ibidem), agotado el trámite

de rigor de la segunda instancia y no observándose causal de nulidad que incida

en lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Tal como lo manifiesta el demandante en el escrito introductorio del

proceso (fl.7), solicitó ante Cajanal, mediante petición radicada en esta entidad el

25 de mayo de 1999 (fl.19), la reliquidación de la pensión mensual vitalicia de

jubilación, que le fue reconocida por resolución No. 22370 de 1993 (fl.3), efectiva a

partir del 22 de septiembre de 1992, de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 17 de la ley 4ª de 1992; 5°, 6 y 7° del decreto No. 1359 de 1993, en

aplicación de la homologación de pensiones entre congresistas y magistrados

ordenada por los decretos Nos.0104 de 1994 y 047 de 1995, esto es, que en

conjunto con la prestación que le fue liquidada a su favor, no sea inferior al 75%

del ingreso mensual promedio que durante cada año devenguen los congresistas

en ejercicio, incluyendo dentro del cálculo respectivo, su sueldo básico y demás

emolumentos que se señalan en la solicitud; que la reliquidación se haga con

efecto desde la fecha en que le fuere reconocida la pensión, vale decir, desde el

22 de septiembre de 1992.

Observa la Sala que en la citada resolución No. 22370 se expone

que el señor Sánchez Giraldo nació el 22 de septiembre de 1937 (fl.60) y cuenta

con 55 años de edad; que el último cargo desempeñado fue el de magistrado del

Consejo Superior en Rama Jurisdiccional, en el cual laboró entre el 16 de marzo

de 1992 y el 2 de septiembre del mismo año (fls. 63 y 64) y en la Universidad de

Antioquia durante el período comprendido entre el 11 de enero de 1972 y el 15 de

marzo de 1992 (fl.62). Adquirió el status jurídico el 22 de septiembre de 1992.

El actor, transcurridos tres meses de presentada su petición,

instauró demanda ante el Tribunal el 15 de diciembre de 1999 (fl.15vto) por haber

operado el fenómeno jurídico del silencio administrativo negativo, solicitando la

nulidad del acto presunto (fl.8).

Por auto No. 106614 de septiembre 13 de 2000 (fl.117) dictado por

Cajanal se ordena comunicar al señor Sánchez Giraldo que su petición de

reliquidación pensional elevada el 21 de mayo de 1999 no es procedente, en

consideración a que reposa en cuaderno administrativo oficios del Tribunal sobre

la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida, por lo que la

entidad de acuerdo con lo previsto en los artículos 40 y 60 del C.C.A perdió

competencia y por tanto se abstiene de adoptar cualquier decisión hasta que el

Tribunal resuelva el asunto.

Así las cosas, no siendo demandable dicho acto ante la

jurisdicción, dictado luego de la presentación de la demanda y que no decide la

solicitud del actor, por las razones allí expuestas, se configuró el silencio

administrativo negativo, en los términos del artículo 40 del C.C.A, como lo plantea

el Tribunal, y en consecuencia, nacido a la vida jurídica el acto ficto o presunto

impugnado en la demanda.

Ahora bien, como se sabe la ley 4ª de 1992, mediante la cual se

señalan normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para

la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los

miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las

prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones,

de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f)

de la Constitución Política, en el artículo 17, declarado exequible por la Corte

Constitucional C-608 de 1999, estableció:

“El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista, y se aumentaran en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PARAGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.”

De conformidad con la norma aludida dirá la Sala que el Gobierno Nacional

quedó facultado para establecer un régimen de pensiones, reajustes y

sustituciones, para los Representantes y Senadores.

Con fundamento en dicha facultad, el ejecutivo expidió el decreto 1359 de

12 de julio l993, por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así

como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los Senadores y

Representantes a la Cámara.

El artículo 1º de esa norma estableció el ámbito de aplicación, con el

siguiente tenor literal:

“El presente Decreto establece íntegramente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de l992 tuvieren la calidad de Senador o Representante de la Cámara.”

Señaló, el artículo 6 ibídem el porcentaje mínimo de liquidación pensional,

así:

“ Para la liquidación de las pensiones, así como para sus, reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio; ni estará sujeta al limite de cuantía a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 71 de l988.”

Así mismo, el artículo 7 del decreto No. 1359 consagra.

“Definición. Cuando quienes en su condición de Senadores o Representantes a la Cámara lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1° parágrafo 2° de la ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio de conformidad con lo establecido en los artículos 5 y 6 del presente Decreto”

Según el artículo 18 del decreto 1359 de l993, esta reglamentación es de

carácter especial para quienes tuvieren la calidad de Senadores o Representantes

a la Cámara.

Y el artículo 19 ibídem, señaló en forma expresa que el presente decreto

rige a partir de la fecha de su publicación y deroga y modifica todas las

disposiciones que le sean contrarias.

Con la entrada en vigencia del decreto No. 104 de enero 13 de l994, el

Presidente de la República en desarrollo de las normas señaladas en la Ley 4ª de

l992, dictó algunas disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama

Judicial, del Ministerio Público y de la Justicia Penal Militar.

El artículo 28 de dicha norma señala:

“ A los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas vigentes.”

De tal forma, desde la expedición del decreto 104 de l994, el Gobierno

Nacional ha expedido sucesivos decretos, señalando que a los Magistrados de las

Altas Cortes se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos

factores salariales y cuantías de los Senadores de la Republica y Representantes

a la Cámara, en los términos establecidos en las normas legales vigentes, tal

como lo hizo en el artículo 28 del decreto No. 47 de 1995.

Consecuentemente con lo anterior, se infiere que la pensión de jubilación

de los Magistrados de las altas Cortes, en armonía con lo dispuesto en los

artículos 28 de los decretos Nos. 104 de 1994, 47 de 1995, se regula por lo

previsto en los artículos 17 de la ley 4 de 1992; 5,6 y 7 del decreto No. 1359 de

1993 que aluden a esa prestación para los Senadores y Representantes a la

Cámara, en virtud de la homologación pensional que se llevó a cabo para tales

funcionarios de la Rama Judicial en esa materia con los miembros del Congreso

de la República.

Como ya se vio, por la resolución No. 22370 de 1993 se reconoció

pensión de jubilación al demandante, acto administrativo que fue confirmado por la

resolución No. 119 de1994 (fl.72) al desatar el recurso de apelación interpuesto.

Para el reconocimiento prestacional se infiere que se tuvo en cuenta

la edad de 55 años, de acuerdo con el régimen general que para el efecto

establece la ley 33 de 1985, pues el actor nació el 22 de septiembre de 1937 y se

afirma en la mencionada resolución 22370 que “ adquirió el status jurídico el 22 de

septiembre de 1992”; que se computó como tiempo laborado el comprendido entre

el 16 de marzo de 1992 y el 2 de septiembre del mismo año prestado en el

Consejo Superior de la Judicatura, o sea, por casi 6 meses; igualmente el período

que abarca del 11 de enero de 1972 y el 15 de marzo de 1992.

Precisa la Sala al respecto que tales condiciones en lo atinente a la

edad exigida y el tiempo que se tuvo en cuenta para reconocer la pensión de

jubilación del demandante en la resolución No. 22370 de 1993 no puede ser objeto

de controversia en el presente proceso, pues tal acto está amparado por la

presunción de legalidad y no es objeto de impugnación en tal sentido ni consta

que sobre el particular Cajanal lo haya revocado.

Tal como se infiere de la petición presentada por el actor ante la

entidad demandada y radicada el 25 de mayo de 1999 que dio origen al acto ficto

o presunto impugnado, en armonía con la demanda, lo que se procura por la parte

demandante es obtener la reliquidación de su pensión de jubilación en la forma allí

señalada, sin que los requisitos aludidos en la resolución No. 22370 de 1993 para

otorgar dicha prestación sea materia de controversia.

En los términos de la resolución citada No. 22370, el actor consolidó

su status jurídico el 22 de septiembre de 1992 y como consta en el plenario

trabajó en el Consejo Superior de la Judicatura hasta el 2 de septiembre del

mismo año, razón por la cual es claro para la Sala que para aquella fecha ya no

desempeñaba el cargo de Magistrado de esa Corporación Judicial, por lo que no

cumple con uno de los requisitos establecidos en el decreto No. 1359 de 1993, no

obstante que para el momento en que entró a ejercer el referido empleo de

Magistrado acreditara 20 años de servicio, como se infiere de dicho acto

administrativo.

Destaca la Corporación que cuando se profirió el decreto No. 104 de

1994 que hizo extensivo a los magistrados de las altas cortes el régimen especial

de pensiones consagrado para los miembros del congreso en la normativa legal a

que se ha hecho referencia, al demandante ya se había reconocido la pensión de

jubilación por la resolución No. 22370 de 1993 efectiva a partir del 22 de

septiembre de 1992.

Por ende, el actor no está amparado por el régimen especial de

pensiones que solicita le sea tenido en cuenta para efecto de la reliquidación de su

pensión de jubilación.

Por ello, la sentencia apelada por el demandante debe confirmarse.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección "A", administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFIRMASE la sentencia de siete (7) de diciembre de dos mil uno

(2001), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso

promovido por el señor Oscar De Jesús Sánchez Giraldo.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVALSecretaria Ad-hoc