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SOBRE LA APLICABILIDAD DE LAS ACCIONES EDILICIAS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA

DE EMPRESA: A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 230/2011, DE 30 DE MARZO

(RJ\2011\3133)* 1

MIGUEL GIMENO RIBESBecario de Investigación FPI

Universidad de Valencia

RESUMEN

El trabajo aborda el problema de la transmisión de una empresa que se presenta al comprador como generadora de beneficios y, sin embargo, se encuentra, en realidad, próxima al concurso. Se toma en consideración la naturaleza de este contrato, al que se aplican subsidiariamente las reglas del saneamiento por vicios ocultos. La desestimación de la pretensión del comprador-demandante no debe tener lugar en razón de la inaplica-bilidad de este tipo de tutela civil a un objeto que ha sido transmitido de manera mediata, como entiende el Tribunal Supremo, sino más bien por la falta de diligencia desplegada por el adquirente, que tenía a su disposición un procedimiento de auditoría legal y finan-ciera de la empresa.

Palabras clave: Compraventa de empresa, acciones edilicias, anulabilidad por vicios del consentimiento, Due Diligence, Manifestaciones y Garantías.

ABSTRACT

The present paper addresses the complex issue of assessing the acquisition of a com-pany with falling profits that is sold off as profit-generating. The nature of this contract is discussed taking into account that the rules of latent defects are applicable to it. In our view, the dismissal of the buyer’s claim cannot be related to the indirect means of acqui-

* El presente trabajo se encuentra enmarcado en el proyecto de investigación «Crisis económi-ca y Derecho de sociedades» (DER-2010-18660), cuyo investigador principal es el profesor EMBID IRUJO.

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sition, as the Supreme Court has done, but should be explained in terms of the lack of diligence displayed by the buyer, who did not take advantage of the Due Diligence open to him.

Key words: Company’s acquisition, latent defects, nullification through lack of informed consent, Due Diligence, Representations and Warranties.

SUMARIO: I.—ANTECEDENTES. II.—DOCTRINA. III.—CONTRATO DE OPCIÓN Y CONTRATO DE COMPRAVENTA. IV.—EL OBJETO ENAJENADO Y SU INADECUACIÓN. V.—NATURALEZA DEL CONTRATO DE COM-PRAVENTA DE EMPRESA. VI.—LA AUDITORÍA LEGAL Y FINANCIERA. VII.—COMPRAVENTA DE EMPRESA Y ACCIONES EDILICIAS. VIII.—COM-PRAVENTA DE EMPRESA Y ANULABILIDAD POR VICIO DEL CONSENTI-MIENTO. IX.—CONSIDERACIONES FINALES.


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I. ANTECEDENTES

Las partes intervinientes en el litigio celebraron un contrato de opción de compra de la totalidad de las acciones de la sociedad Dental 900, S. A., en el que se estipulaban veintidós días para el ejercicio de la opción. La optante debía abo-nar una cantidad de veinticinco millones de pesetas en concepto de arras. El pre-cio de venta quedaba fijado en cuatrocientos millones de pesetas, que se debían pagar en cuarenta plazos trimestrales. De conformidad con el balance de situación real de la empresa, confeccionado en fecha tres meses anterior a la celebración del contrato, así como con el resto de información financiera, las perspectivas futuras eran de un beneficio de cuarenta millones de pesetas en los siguientes ejercicios, razón por la cual se había optado por esa cuantía para la determinación del precio, que consistía en el pago en diez años del resultado de multiplicar por diez el bene-ficio obtenido en el primer ejercicio. A su vez, se pactaba la eliminación de las responsabilidades en tanto avales bancarios de los vendedores mediante la entre-ga de cien millones de pesetas. Al parecer, poco después de tener lugar la compra, se advirtió que el balance presentado no era correcto, puesto que la empresa no estaba en una situación boyante, como se indicaba, sino que, por el contrario, se encontraba al borde de la quiebra. Por esta razón, la compradora interpuso deman-da alegando vicios ocultos del objeto enajenado y, subsidiariamente, para el supuesto de no ser acogida la pretensión, anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento, por error o por dolo. El Tribunal Supremo confirmó las dos ins-tancias anteriores desestimando el recurso de la demandante.

II. DOCTRINA

1. La parte compradora tiene la obligación de diligencia a la hora de cons-tatar los posibles errores en el balance o defectos ocultos del objeto de la compra-venta y, especialmente, si se le posibilita en el contrato la auditoría legal y finan-


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ciera de todos los aspectos de la sociedad, que permitirían, en su caso, advertir las posibles irregularidades del balance.

2. El objeto de la transacción, pese a que comúnmente se entienda que, en sentido económico, la transmisión de la totalidad de las acciones supone la adqui-sición de la sociedad como un todo organizado en funcionamiento, y a pesar de la conexión subjetiva y objetiva, son las acciones, y no la empresa, ya que ésta se transmitiría de manera indirecta, no produciéndose un desplazamiento posesorio ni dominical.

3. Consecuentemente, no es aplicable el régimen del saneamiento por vicios ocultos del Código Civil a este tipo de compraventas de empresa, instrumentadas mediante la compra de la totalidad de las acciones, ya que, en puridad, sólo podría exigirse a la vendedora el saneamiento de aquellos defectos que se constataran en el objeto directamente enajenado, a saber, los vicios de los propios títulos-valores.

III. CONTRATO DE OPCIÓN Y CONTRATO DE COMPRAVENTA

El negocio jurídico que se encuentra en la génesis del conflicto a analizar en el supuesto de hecho es un contrato de opción de compra 2, consistente en la posi-bilidad que el vendedor le otorga al comprador de adquirir el objeto en un deter-minado plazo, derecho para el cual debía abonar una cantidad dineraria en con-cepto de prima, llamada arras en la sentencia. De la misma se infiere que el mencionado montante no se integraba en el precio del contrato de compraventa, realidad económica subyacente, además del cual, en caso de ejercitarse el dere-cho, debía pagarse una cantidad que ya se ha referido.

En realidad, estamos, como ha indicado habitualmente la doctrina civilista 3, ante una suerte de precontrato, en el cual el futuro contrato de compraventa se supedita al ejercicio por parte del comprador de la opción, no pudiendo disponer, durante el plazo de ésta, del objeto sobre el que recae el derecho de opción. Por lo que aquí interesa, en cierto modo, la perfección del contrato queda condiciona-da a la voluntad futura del comprador, mediante cuya aceptación de la oferta se consolidará el consentimiento. La razón de la existencia del contrato de opción estriba en la posibilidad otorgada por la vendedora para que la contraparte reali-

2 La bibliografía sobre el contrato de opción es históricamente abundante. Entre otras, pueden consultarse las siguientes obras, DE CASTRO Y BRAVO, F.: «La promesa de contrato (algunas notas para su estudio)», ADC, 3-4 (1950), pp. 1133-1186; GONZÁLEZ MARTÍNEZ, J.: «El llamado derecho de opción», RCDI, 87 (1932), pp. 188-204; MEZQUITA DEL CACHO, J. L.: «El pacto de opción y el derecho que origina», RCDI, 273 (1951), pp. 73-94; SERRANO ALONSO: «Notas sobre el derecho de opción», RDP, 79 (1995), pp. 1131-1149.

3 Así, DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN; L./GULLÓN BALLESTEROS, A.: Sistema de Derecho Civil (vol. II), Madrid, Tecnos, 2005, pp. 71-72, aunque la doctrina no es pacífica en este punto.



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zase una auditoría de la sociedad enajenada, teniendo a su disposición los diferen-tes documentos y relaciones jurídicas a considerar a la hora de ejercer definitiva-mente el derecho de opción 4. Esta auditoría legal de la sociedad a transmitir se pretendería llevar a cabo, entendemos, mediante un procedimiento de Due dili-gence, práctica contractual habitual que, importada del Derecho anglosajón, se ha erigido en reguladora de este tipo de transacciones, obviando, en ocasiones, el Derecho Civil común y, más allá, la diferente concepción del Derecho conti-nental 5.

Ahora bien, el ejercicio del derecho de opción podía tener lugar con indepen-dencia de que se llevase a cabo la mencionada auditoría o no, lo que supone que, como fue de hecho el caso, podía ocurrir que la compradora optara, ante una aparente situación saneada de la sociedad a transmitir, por adquirirla definitiva-mente, no procediendo a la realización de la auditoría referida en el contrato. La valoración de las consecuencias que esta forma de actuar pudiera llevar apareja-das han sido indicadas por el Tribunal Supremo y son la cuestión que aquí com-pete dilucidar.

Consiguientemente, por lo que se ha indicado, contrato de opción y contrato de compraventa son negocios jurídicos independientes y autónomos, pero con una estrecha relación, que supone la supeditación de la perfección del segundo al ejercicio del primero en el plazo previsto.

IV. EL OBJETO ENAJENADO Y SU INADECUACIÓN

Cuestión de interés indiscutible la constituye la consideración del objeto ena-jenado como elemento fundamental del contrato, cuya determinación posibilitará la aplicación de determinadas reglas jurídicas al mismo. En especial, es preceptivo

4 La utilización de la técnica de revisión de la Due diligence puede operar de manera diversa. La posibilidad que se nos presenta en el supuesto de hecho de la resolución judicial analizada es una de ellas, que consiste en la redacción de las Manifestaciones y Garantías o cláusulas contractuales correspondientes con carácter previo y la posterior auditoría, de manera que, incluso, la técnica aquí mencionada podrá operar como condición suspensiva. De este modo, sólo en el caso de que la compradora advirtiese que la descripción de los elementos integrantes de la empresa coincidiesen con la realidad de los mismos, se perfeccionaría el contrato. La otra perspectiva sería la de realizar las correspondientes negociaciones sobre el precio con posterioridad a la realización de la revisión.

5 La perspectiva del Derecho norteamericano de reducir la responsabilidad del vendedor de manera absoluta, incluso en supuestos en los que el comprador no haya faltado a la diligencia exi-gible, pero que por alguna razón no haya sido consciente de alguna contingencia en particular, resulta un tanto exacerbado y ha sido criticado por la doctrina continental. Entre los autores alema-nes cabe destacar las indicaciones de FLEISCHER, H./KÖRBER, T.: «Due diligence und Gewährleis-tung beim Unternehmenskauf», BB, 56-17 (2001), pp. 841-849; MÜLLER, K. J.: «Einfluss der due diligence auf die Gewährleistungsrechte des Käufers beim Unternehmenskauf», NJW, 57-31 (2004), pp. 2196-2199, y MERKT, H.: «Due Diligence und Gewährleistung beim Unternehmens-kauf», BB, 50-21 (1995), pp. 1041-1048.


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averiguar si la adquisición de un número de acciones de una sociedad mediante cuya titularidad es posible el control de la misma y, en este concreto supuesto, de la totalidad de las mismas, supone la compraventa de empresa, al menos en sentido económico, y si ello tiene consecuencias en el plano de aplicación de las normas.

A este respecto, cabe diferenciar entre las diferentes formas 6 de instrumentar la compraventa de empresa, realizable mediante una adquisición de los activos que la integran o mediante la compra de las acciones. En el primero (Acquisition of assets o asset deal) estamos ante un supuesto en el que los diferentes elemen-tos que integran la empresa son enajenados 7, pese a que, en puridad, no nos encontremos en una compraventa de empresa 8. Existen determinados elementos que se encuentran reflejados en el balance de la sociedad como activos y que, sin embargo, no serán transmitidos por su carácter inmaterial, como puede ser el caso del fondo de comercio 9, elemento capital y que está constituido por diferentes elementos intangibles como la clientela y el prestigio social de la empresa cuya titularidad se transfiere.

6 Sobre las diversas formas a través de las cuales se puede instrumentar la transmisión de empresa, en concreto, asset deal y share deal, BEINERT, D.: Corporate Acquisitions and Mergers in Germany, London, Kluwer Law International, 1997, pp. 56-72.

7 Podría ocurrir que se utilizase la compraventa de activos para un activo en particular, muy probablemente el inmueble principal que integra el inmovilizado material del balance de la empre-sa, pero que el resto de elementos se transmitiese a través de un share deal, cuestión apuntada por HERNANDO CEBRIÁ, L.: «La transmisión de la empresa a través de distintos contratos (especial referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2000)», RDM, 242 (2001), pp. 1871-1939, en concreto en las pp. 1891-1892. De importancia fundamental en este punto resulta la exis-tencia de un inventario de los activos enajenados.

8 En este punto habrá que diferenciar entre los casos en que se transmita un grupo de objetos sin aparente vinculación y aquéllos en los que se produzca una compraventa de una verdadera empresa en funcionamiento. Así, conviene traer a colación a BROSETA PONT, M.: «La transmisión de empresa: compraventa y arrendamiento», RDM, 107 (1968), pp. 59-106, donde en concreto en las pp. 67-69 diferencia entre la teoría atomista, unitaria y ecléctica, decantándose por la tercera. Efectivamente, compraventa de empresa propiamente dicha sólo se producirá en el tercer caso, pero nos encontraremos ante otro tipo de transmisiones de activos aislados en los otros dos supuestos. A una conclusión similar llega DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, M.: «La venta de la empresa mercantil: principales problemas que plantea», AAMN, 24 (1985), pp. 281-391, en particular, p. 299.

9 La transmisión del fondo de comercio, si se lleva a cabo, esto es, si se opta por una perspec-tiva de enajenación de empresa en funcionamiento y no de una mera transmisión de local de nego-cio, implica tanto obligaciones de hacer, consistentes en la entrega de la lista de clientes y/o del know-how, por ejemplo, como en obligaciones de no hacer, en particular, las relativas a la prohibi-ción de competencia. Dicha obligación de no hacer parece venir justificada por el principio de la buena fe en la contratación que impone el art. 1258 CC. Sin perjuicio de que la construcción, en algunos casos, especialmente por parte de la doctrina francesa [así lo expone ESPÍN CÁNOVAS, D.: «Fundamento de la garantía del vendedor en caso de evicción», RDP, 50 (1966), p. 8], partía del saneamiento por evicción; esta postura no ha sido acogida entre los autores españoles, que han optado por el razonamiento previo. Sobre el particular, se pueden ver, entre otros, CUTILLAS TORNS, J. M.: «La transmisión de la clientela en el Derecho español», RGD, 668 (2000), pp. 5621-5646, y MORRAL SOLDEVILA, R.: «El régimen jurídico del fondo de comercio. Referencia al arrendamiento de empresa», RJC, 92-4 (1993), pp. 973-984.




Por su parte, si la compraventa se realiza mediante la adquisición de las accio-nes (Acquisition of shares o share deal), ello supone, verdaderamente, la transmi-sión de la titularidad de la sociedad, ya que los compradores pasan a ser accionis-tas de la totalidad 10 de ella, lo que supone el control de la misma. Se habla, entonces, de transmisión indirecta de la empresa. Ésta se produce mediante los instrumentos a que alude el artículo 120 TRLSC, el cual diferencia entre los supues-tos de acciones nominativas, que necesitan de la inscripción por parte de los admi-nistradores en el libro-registro de acciones nominativas, de acciones al portador, lo que supondrá la aplicación del tradicional mecanismo del título y modo, tal y como indica el artículo 545 CCom y el artículo 609 CC, o de acciones nominativas (en realidad, a la orden), que se transmitirán por endoso siguiendo las reglas de la Ley Cambiaria y del Cheque 11. La adquisición de las acciones no sólo supone, en este sentido, la transmisión de títulos-valores, como parece desprenderse de la resolu-ción judicial analizada, sino que, más allá, implica la entrega de un triple elemento, que consiste no sólo en el patrimonio que integra la sociedad, sino también en su estructura organizativa y su actividad 12.

Si consideramos uno a uno los elementos previamente referidos, mediante la antedicha transacción se transmite el patrimonio, que constituirá la totalidad del consignado en el balance (inmovilizado, existencias, créditos y tesorería), a dife-rencia de aquellas compraventas de empresa realizadas mediante adquisición de los activos, en cuyo caso parece procedente incluir el inventario de los diferentes elementos enajenados 13. Ante la inexistencia del mencionado inventario o inde-

10 La doctrina es pacífica a la hora de entender que la adquisición del 100% de las acciones implica la adquisición de la empresa enajenada. Ahora bien, hay disparidad de opiniones a la hora de considerar la adquisición en caso de que sólo se transmita una parte. En porcentajes superiores al 90%, la doctrina alemana ha considerado que, a efectos, se estaría vendiendo la empresa, puesto que se tendría la práctica totalidad y las posibilidades de los socios minoritarios serían desprecia-bles. Sobre este particular, HUBER, U.: «Die Praxis des Unternehmenskaufs im System des Kaufre-chts», AcP, 202 (2002), pp. 179-242; EIDENMÜLLER, H.: «Rechtskauf und Unternehmenskauf», ZGS, 8 (2002), pp. 290-296, y WESTERMANN, H. P.: «§ 453»; SÄCKER, F. J./RIXECKER, R.: Mün-chener Kommentar zum Bürcherlichen Gesetzbuch. Schuldrecht Besonderer Teil I, München, C. H. Beck, 2008, pp. 349-381. Por el contrario, entienden que participaciones de entidad menor, aunque fueran superiores al 50% no deben ser consideradas como compraventa de empresa y, consiguien-temente, no deben tener acceso al saneamiento por vicios ocultos. En Derecho español, sin embar-go, parece lógico entender que la idea del control de la sociedad permite otorgar la posibilidad de considerar la enajenación de la empresa y el posible ejercicio de los correspondientes remedios.

11 En el caso de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, el régimen aplicable es el que se encuentra en los arts. 106-112 TRLSC, donde se exige documento público para que el traspaso de participaciones sociales pueda tener lugar.

12 HERNANDO CEBRIÁ, L.: El Contrato de Compraventa de Empresa, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, p. 83.

13 En la STS de 13 de febrero de 1992 (RJ\1992\842), los propietarios de una pastelería que había sido adquirida de una recién fallecida reclamaban de los herederos de ésta que se excluyera de la masa hereditaria un local en el que tenía lugar la actividad de la empresa. El Tribunal Supremo entendió que el clausulado del contrato de compraventa de empresa estaba lo suficientemente especificado como para que, en caso de que se hubiese querido transmitir el local de la empresa, así se hubiese hecho.


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terminación manifiesta en el clausulado, la regla deberá ser la transmisión de todos aquellos activos que hagan posible la actividad empresarial en la medida en que se pretenda la continuación de ésta con el mismo objeto social. Esta argumen-tación pudiera tener su razón de ser en el principio de conservación de empresa, tradicionalmente considerado a partir de los artículos 5 CCom y 1056 CC 14. Así, si no se entregaran los aludidos elementos, se estarían frustrando las expectativas generadas en el comprador y se impediría la capacidad de generar beneficios.

Esto entronca con el segundo elemento que la doctrina ha entendido como integrante del objeto enajenado, a saber, la actividad de la empresa. Esta activi-dad es difícilmente diferenciable del tercero de los elementos, el organizativo, ya que una organización que no se encuentre estructurada no tiene visos de per-mitir una correcta actividad. A este respecto, dentro de la actividad puede alu-dirse a la prohibición de competencia que suele pactarse en este tipo de contra-tos, especialmente ideada para evitar frustrar la ya mencionada expectativa de ganancia. En el mismo sentido, y de conformidad con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores 15, se produce un mantenimiento de las relaciones laborales, cuya finalidad no es sólo la protección del trabajador y la evitación del fraude de ley que podría producirse mediante cambios de titularidad simulados, sino que, más allá, existe una voluntad de garantizar la conservación de la empresa, evi-tando que la parte compradora se deshaga de los trabajadores y termine con la actividad empresarial.

Por lo que se refiere a la organización, ésta viene integrada, fundamentalmente, por cuatro elementos, el know-how, la lista de clientes y las expectativas de ganan-cia 16. Sin entrar en detalle, en cada uno y advirtiendo que ya se ha comentado el tercero de ellos, conviene meramente hacer una referencia sucinta a lo que supone cada uno. El know-how supone una serie de directrices de actividad que la parte vendedora debe dar a conocer a la compradora para preservar un nivel determinado de productividad que permita llevar adelante con éxito la actividad de explotación 17.

14 En RUBIO GARCÍA-MINA, J.: «El principio de la conservación de la empresa y la disolución de sociedades mercantiles en Derecho español», RDP, 23 (1935), pp. 288-306, el autor plantea los diferentes preceptos existentes a lo largo del ordenamiento jurídico que pretenden evitar la parali-zación de la empresa ante determinadas situaciones en que pueda haber una probabilidad conside-rable de que su continuación o perpetuación puedan verse afectadas o amenazadas.

15 La función del trabajo en la empresa contribuye a otorgar el necesario dinamismo a la empresa, a entenderla desde su perspectiva ecléctica, lo que viene reflejado en BAYÓN CHACÓN, G.: «Presente y futuro jurídico de la empresa», AAMN, 16 (1966), pp. 395-417, así como PÉREZ BOTI-JA, E.: «Notas sobre el concepto de empresa. Su especial consideración en el Derecho del Trabajo», RDM, 13 (1948), pp. 7-43.

16 HERNANDO CEBRIÁ, L.: El Contrato de Compraventa… cit., p. 91.17 Se realiza una exposición muy acertada del concepto de know-how en los trabajos de

GÓMEZ SEGADE, J. A.: «En torno al concepto de know-how», Estudios Jurídicos en homenaje a Joaquín Garrigues, vol. 2, Madrid, Tecnos, 1971, pp. 409-432, así como LOBATO GARCÍA-MIJÁN, M.: «La cesión de bienes inmateriales: propiedad industrial y know-how»; ÁLVAREZ




Por su parte, la lista de clientes consiste en un elemento externo, ya que garantiza la actividad de la empresa en el mercado.

Lo expuesto permite afirmar que el objeto enajenado en una compraventa de acciones como la del supuesto de hecho de la sentencia objeto de comentario no son meramente los títulos-valores como tales, sino la empresa en su conjunto, al contrario de lo que el Alto Tribunal expresa en los términos siguientes: «Sin embargo, esa visión económica no basta para tratar la venta de acciones con una norma que está prevista para resolver anomalías surgidas en el funcionamiento de la de cosas específicas. Ni siquiera aunque se considere que lo que se vende con las acciones es la empresa, en cuanto objeto jurídico unitario». La empresa, que integra los elementos antes comentados y pormenorizadamente aludidos por la doctrina de manera unánime, sí debe ser considerada como un todo organizado sobre cuya esfera se proyectarán las relaciones jurídicas que en cada caso proce-dan, como pueden ser las que a continuación se referirán.

Evidentemente, la problemática que nos atañe surge cuando se advierten inadecuaciones del objeto que puedan llegar a hacerlo inservible o que prevean una generación de flujos financieros futuros menor de la esperada en el momento de perfección del contrato. Consiguientemente, se hace imposible la actividad de explotación o se reduce su envergadura considerablemente, lo que necesita de determinados remedios, entre los que destacan los aducidos por la parte demandante, que fueron reiteradamente desestimados en las sucesivas instancias. Por inadecuaciones se pueden entender los vicios ocultos, que podrán derivarse de cualquiera de los sectores de la empresa, esto es, del societario, como del mer-cantil, tributario, laboral, procesal o administrativo. Todos ellos son ámbitos de especial trascendencia a la hora de realizar la auditoría legal 18 y que podrán dar lugar a la terminación patológica del contrato, la cual puede presentarse con los contornos más variopintos, entre los cuales cabe destacar la resolución por incum-plimiento, la anulabilidad por vicio del consentimiento, la culpa in contrahendo y la ausencia de deberes de buena fe y, por último, la rescisión o rebaja del precio como resultado del ejercicio de las acciones edilicias.

V. NATURALEZA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE EMPRESA

Mucho se ha especulado sobre la naturaleza —civil o mercantil— de la com-praventa de empresa, habiendo sido diferentes los argumentos traídos a colación

ARJONA, J. M./CARRASCO PERERA, A.: Fusiones y Adquisiciones de Empresas, Madrid, Aranza-di, 2004, pp. 431-448.

18 Un estudio sobre la realización de los diferentes tipos de revisión o auditoría legal y finan-ciera lo presenta HALLET CHARRO, R.: «Due diligence»; ÁLVAREZ ARJONA, J. M./CARRASCO PERE-RA, A.: Fusiones y Adquisiciones de Empresas, Cizur Menor, Aranzadi, 2004, pp. 145-202.


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por los diferentes sectores de la doctrina para la defensa de una y otra postura, sin que se haya llegado a una posición dominante. A los efectos del presente comen-tario, interesa determinar este carácter con vistas a dilucidar la posibilidad de aplicación de los preceptos del Código de Comercio y la prioridad o subsidiarie-dad, en su caso, del Derecho común, especialmente en lo que atañe al régimen del saneamiento por vicios ocultos.

Así, quienes han descartado la mercantilidad de la compraventa de empresa, han indicado que no se cumplían los presupuestos del artículo 325 CCom, por lo que el mencionado negocio jurídico no se podía insertar en él. Concretamente, se aducía, en primer lugar, que no se trataba de un bien mueble, ya que, fuera direc-ta o indirectamente, se estaban transmitiendo una serie de activos de carácter mobiliario e inmobiliario 19. Por otro lado, entienden que no se realiza una reven-ta de éstos para la obtención de un lucro, ya que, a priori, la adquisición de la empresa se realiza con visos de continuar la explotación 20.

Cabe realizar, en cualquier caso, algunas críticas a estas afirmaciones. En primer lugar, debe diferenciarse entre la compraventa realizada mediante adqui-sición de los activos y la instrumentada mediante adquisición de las acciones. En el primero, sería lógico entender lo que la doctrina advierte. En el segundo, por el contrario, nos encontraríamos verdaderamente ante una entrega de bien mueble, de un título-valor, que es la acción, lo que supondría el cumplimiento del primero de los requisitos. Por lo que se refiere al segundo, debiera plantearse, de manera previa, la posibilidad de que se tratara de un negocio puramente especulativo, esto es, que en realidad pretendiera la reventa de las acciones con posterioridad a su adquisición y una vez hubiese podido generar una plusvalía, lo cual podría incar-dinarse en el precepto anteriormente citado. Sin embargo, podría darse el caso, más habitual, y que, entendemos, es el que se da en el supuesto de la sentencia objeto de reseña, a saber, la de la adquisición para la explotación de la misma. En cualquier caso, ahondando en la cuestión, podría llegar a afirmarse que, en cual-quier caso, se trataría de una adquisición para una futura reventa desnaturalizada o compraventa-inversión 21, como ha indicado alguna jurisprudencia. Recuérdese,

19 Así lo indicaba VICENT CHULIÁ, F.: «Delimitación del concepto de compraventa mercantil», RCDI, 500 (1974), pp. 75-143, quien realizaba una disección de la jurisprudencia traída a colación por quienes reputaban mercantil la compraventa de empresa para demostrar que no era tal el caso.

20 Pese a todo, incluso en el supuesto del carácter inmobiliario de algunos de los bienes, enten-dió GARRIGUES Y DÍAZ-CAÑABATE, J.: «Estudios sobre el contrato de compraventa mercantil», RDM, 80 (1960), pp. 157-297, en particular, en la p. 275, que la compraventa de empresa fuera instrumentada como compraventa de activos o como compraventa de acciones debía ser reputada mercantil por dos razones fundamentalmente. En primer lugar, por la habitualidad de su considera-ción como tal por la doctrina extranjera y patria y, en segundo lugar, porque en la propia Exposición de Motivos del Código de Comercio era mercantil la compraventa de inmuebles cuando fuese unida a «otra especulación sobre efectos muebles corporales o incorporales». A tal postura se adhería DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, M.: «La venta de empresa…», cit., p. 285.

21 A este respecto, véase, entre otros, PAZ-ARES RODRÍGUEZ, C. J.: «La mercantilidad de la compraventa para uso o consumo empresarial (a propósito de la sentencia del Tribunal Supremo




en este sentido, el caso de la STS 22/2009, de 23 de enero (RJ\2009\1270), en el que se daba un supuesto en que el objeto de la compraventa eran unos piensos para cerdos. El Tribunal Supremo entendió que se daba el carácter mercantil de la compraventa porque el comprador pretendía obtener un lucro a través de la venta del jamón que se produjese al alimentar al ganado porcino.

Pese a todo, parece colegirse de la regulación del Código de Comercio que nos encontramos ante la regulación de una compraventa cuyo objeto deben ser necesariamente mercaderías. Pese a que en la definición del artículo 325 CCom no se diga explícitamente, parece que se está haciendo alusión a ellas, especial-mente si se constata que algunos de los preceptos que le siguen, entre los que podríamos citar los artículos 330, 333, 334 y 336 CCom, hacen referencia explí-cita a esa realidad en la medida en que utilizan el vocablo en cuestión. Es por ello que, en realidad, la razón por la que no debería ser mercantil, como indica este sector doctrinal, no es la falta de los requisitos aludidos, que, como hemos visto, en ocasiones, se dan de manera efectiva, sino, más bien, el hecho de que los pre-ceptos están haciendo alusión, en realidad, a la compraventa de mercaderías.

Los partidarios de la mercantilidad 22, por su lado, y de una manera conse-cuente, no predican este carácter con la argumentación anterior, sino que, abstra-yéndose de la regulación que inicia el artículo 325 CCom, consideran un elemen-to subjetivo y otro objetivo que sustenta su posición. El criterio subjetivo es el del empresario, al cual le es de aplicación un estatuto determinado y especial, dife-renciado de los sujetos individuales que intervienen en el tráfico civil. Por su parte, el elemento objetivo lo constituye la empresa, de la cual se predica este carácter en razón de su actividad.

Sin embargo, la precedente disquisición no resuelve del todo la cuestión de la aplicabilidad de las reglas del Código Civil de manera preferente o con carácter subsidiario. A nuestro entender, nos encontramos ante un contrato de índole mer-cantil, pero que no puede ser incardinado en la regulación que ofrece el Código de Comercio, puesto que ésta viene solamente referida a la compraventa de mercade-rías. El anclaje que lleva a predicar su mercantilidad debe ser el artículo 2 CCom 23,

del 20-XI-1984)», RDM, 175-176 (1985): pp. 245-264, así como PAZ-ARES RODRÍGUEZ, C. J.: «Una teoría económica sobre la mercantilidad de la compraventa», ADC, 36-3 (1983), pp. 943-996 e, igualmente, MORRAL SOLDEVILA, R.: «La compraventa de inmueble para uso o consumo empre-sarial (comentario a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de noviembre de 1995)», RDM, 224 (1997), pp. 777-796. Ambos autores vienen a defender que el ánimo de revender del art. 325 CCom, en realidad, es un animus lucrandi. En contra, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R.: «Compraventa. Distinción entre la civil y la mercantil», CCJC, 7 (1985), pp. 2175-2186.

22 BROSETA PONT, M.: «La compraventa de empresa». Problemática jurídica actual de la empresa, Valencia, Publicaciones del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia, 1965, p. 48. Tam-bién puede verse, aunque con una argumentación parcialmente diferente, HERNANDO CEBRIÁ, L.: El Contrato de Compraventa…, cit. pp. 240-241

23 Postura defendida, aunque no para la compraventa de empresa, por ALCOVER GARAU, G.: «La mercantilidad de la compraventa de bienes para uso empresarial. En torno a la sentencia del


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en tanto que advierte de una analogía expresa, ya que se refiere a los «actos análogos» 24 a los regulados en el Código. Por tanto, en cierto modo, lo que parece indicar el precepto es que pueden existir muchas compraventas mercantiles, de las cuales, la más habitual —la de mercaderías— es la que viene regulada específica-mente. Ello no quiere decir que, si hay otros elementos que puedan llevar a interpretar que una compraventa debe ser mercantil, como por ejemplo, en el caso de la compraventa de empresa, que el objeto enajenado sea la forma más habitual de organización de la actividad mercantil 25, ésta no deba ser tratada como tal. Todo ello nos lleva a poder afirmar que las normas que debemos con-siderar respecto a los posibles defectos ocultos serán las que se encuentran en el Código Civil en sede de compraventa, las acciones edilicias (artículo 1484 y ss. CC), y no las reglas del artículo 336 CCom.

VI. LA AUDITORÍA LEGAL Y FINANCIERA

Uno de los argumentos esgrimidos por la parte demandada y que es acogido por las diferentes instancias es el de su divergente visión de los hechos, lo que supone, en concreto, el entendimiento de que la compradora-demandante no des-plegó la suficiente diligencia para constatar los defectos ocultos que aduce con anterioridad a la perfección de la venta. Esto es así, especialmente, habida cuenta de que en el clausulado del contrato se posibilitaba la realización de una auditoría legal, una suerte de Due diligence, razón por la cual se utilizó la figura del con-trato de opción vinculado a un contrato de compraventa.

El procedimiento de Due diligence, consistente en el estudio de todos aque-llos aspectos de la sociedad objeto de enajenación, tiene en cuenta, en primer lugar, los aspectos puramente societarios, a saber, las especialidades funcionales que innovan el régimen subsidiario de la norma legal y que quedan consignadas en los estatutos o en pactos parasociales. Además, todavía en el terreno mercantil, considera los contratos, especialmente de colaboración y de distribución, que ten-gan importancia a efectos de posibilitar que se originen beneficios.

Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1985», RJC, 86-2 (1987), pp. 165-190. El argumento, que expone en la p. 187, tiene que ver con la incardinación de la naturaleza mercantil o no de un con-trato de compraventa en razón del art. 2 CCom y no en el art. 325 del mismo cuerpo normativo.

24 Nadie duda hoy día del carácter mercantil de contratos como la franquicia o el leasing, aunque no se encuentren recogidos en el Código de Comercio, precisamente, por incardinarse den-tro de la actividad comercial habitual y porque sus intervinientes son profesionales. El Código de Comercio fue consciente de la evolución de la realidad económica y el consiguiente y probable surgimiento de atipicidades contractuales que, no obstante, serían mercantiles.

25 Nuevamente, HERNANDO CEBRIÁ, L.: El Contrato de Compraventa…, cit, pp. 240-241. Trae a colación dos argumentos —objetivo y subjetivo— que justifican dicha mercantilidad, a saber, el carácter profesional del empresario (comerciante en la terminología del Código de Comercio) y la empresa como forma de organización.




Con todo, la revisión a realizar estudia muchos más aspectos, que abarcan la práctica totalidad de las ramas del ordenamiento jurídico 26, entre los cuales, y sin ánimo de exhaustividad, ya que no es el objeto de este comentario, se puede hacer referencia a los contratos de los trabajadores, cuya condición, temporal o indefi-nida o de altos directivos, entre otros, tendrá efectos de índole económica deriva-dos de los costes que llevan aparejados. En el plano fiscal, la existencia de deudas tributarias impagadas, de recargos o de sanciones puede ser determinante. En el procesal, deberá atenderse a los posibles litigios en los que la sociedad se encuen-tre inmersa. Por último, en el administrativo, la falta de licencias o autorizacio-nes necesarias pueden llegar a suponer la imposibilidad de llevar a cabo la activi-dad de explotación 27.

Además, el proceso de Due diligence no sólo tiene en cuenta el análisis de los aspectos legales 28, sino que, como es el caso en la sentencia que venimos consi-derando, tiene en cuenta el balance, así como el resto de documentos financieros de interés que puedan radiografiar de manera fehaciente la situación patrimonial de la empresa. La consignación en el contrato de opción de una situación a todas luces ficticia puede no ser necesariamente una conducta falsaria, siempre y cuan-do el precio pactado sea acorde con la situación real 29, aunque se describan en las Manifestaciones y Garantías 30 realidades absolutamente diferentes.

En realidad, tal perspectiva o práctica contractual es propia de los ordena-mientos jurídicos anglosajones, en los que impera y subyace una lógica económi-ca o economicista que difiere sustancialmente de los intereses o bienes jurídicos

26 HERNANDO CEBRIÁ, L.: La revisión legal («legal due diligence») en el derecho mercantil, Granada, Comares, 2008, pp. 75-120.

27 Véase la STS 671/2000, de 30 de junio (RJ\2000\6747), a la que tendremos oportunidad de referirnos con posterioridad, comentada por DE VERDA Y BEAMONTE, J. R.: «Sentencia de 30de junio de 2000. Incumplimiento contractual: Venta por el Estado de la totalidad de las acciones de Industrias Tauro, S. A. (expropiadas a Rumasa), faltando licencia municipal de apertura», CCJC, 54 (2000), pp. 1343-1358.

28 ALEMANY EGUIDAZU, J.: Auditoría legal. «Due diligence» y opiniones legales en los nego-cios mercantiles, Cizur Menor, Civitas, 2008.

29 Esta postura parece colegirse de lo que indica GILI SALDAÑA, M. A.: «Sentencia de 3 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 6950). Contrato de compraventa de acciones. Incumplimiento con-tractual. Remedios frente al incumplimiento de las cláusulas de manifestaciones y garantías. Efectos del conocimiento del comprador en los remedios frente al incumplimiento de las manifestaciones y garantías. Lucro cesante. Compraventa de sustitución o reemplazo.», CCJC, 86 (2011), pp. 1075-1096, donde en la p. 1089, donde cita a CARRASCO PERERA, A.: «Manifestaciones y garantías y responsabilidad por incumplimiento»; ÁLVAREZ ARJONA, J. M./CARRASCO PERERA, A.: Adquisi-ciones de empresas, Cizur Menor, Aranzadi, 2010, pp. 332-333, donde se indica la diligencia exi-gible al comprador según los diferentes momentos.

30 Sobre las Manifestaciones y Garantías y las implicaciones jurídicas que pueden tener, véase CARRASCO PERERA, A.: «Manifestaciones y Garantías y responsabilidad por incumplimiento»; ÁLVAREZ ARJONA, J. M./CARRASCO PERERA, A.: Fusiones y adquisiciones de empresa, Cizur Menor, Aranzadi, 2004, pp. 309-333, así como AGUAYO ESCALONA, J.: Las Manifestaciones y Garantías en el Derecho de contratos español, Madrid, Civitas, 2011.


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protegidos habitualmente en el Derecho Privado continental y, especialmente, en aquellos ordenamientos de tradición romanista. En cierto sentido, da la impresión de que la jurisprudencia y, en concreto, la sentencia objeto de comentario se ha revelado especialmente permeable a esta importación jurídica, manifestada mediante la práctica contractual y letrada, y consistente en la incorporación de facto de determinadas normas foráneas. Ahora bien, y sin perjuicio de que esta moderna tendencia responda a una determinada idiosincrasia o aún ideología latente que pueda resultar extraña a los ordenamientos de nuestro entorno desde una perspectiva apriorística, en la medida en que no suponga la contravención de norma imperativa alguna, queda amparado en la libertad de pacto derivada de la autonomía de la voluntad consagrada en el artículo 1255 CC.

No yerra, consecuentemente, la sentencia al determinar, en su fundamenta-ción jurídica y posterior fallo, que no procede la reducción proporcional del pre-cio, habida cuenta de que la compradora-demandante debió haberse acogido a la posibilidad auditora que le ofrecía el pactado clausulado de realizar las compro-baciones pertinentes en los documentos de índole legal y financiera, además de otros elementos relevantes. A mayor abundamiento, y aunque suponga una mera especulación, intuimos que en el supuesto de hecho probablemente se había pac-tado un precio determinado teniendo en cuenta la situación de la empresa, de manera que, pese a que se consignara uno determinado, la compradora probable-mente conocía la incorrección del balance. Empero, ello no es argumento sufi-ciente para que el Tribunal Supremo emita un determinado fallo que, con una voluntad de respeto a la justicia material, se obvien cuestiones de técnica jurídica. Como ya hemos indicado al referirnos al objeto enajenado y seguidamente ten-dremos oportunidad de mencionar respecto de las acciones edilicias, suponen el surgimiento de una doctrina jurisprudencial que, a nuestro juicio, puede hacer peligrar determinados conceptos fundamentales.

VII. COMPRAVENTA DE EMPRESA Y ACCIONES EDILICIAS

Las acciones de saneamiento por vicios ocultos, conocidas tradicionalmen-te por la doctrina civilista 31 como acciones edilicias 32, tienen su origen en las

31 DE VERDA Y BEAMONTE, J. R.: Saneamiento por vicios ocultos. Las acciones edilicias. Aranzadi Editorial, Cizur Menor (2009), pero también, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R.: «La naturaleza de las acciones redhibitoria y estimatoria en la compraventa», ADC, 22-4 (1969), pp. 777-838, y MORALES MORENO, A. M.: «El alcance protector de las acciones edilicias», ADC, 33-3 (1980), pp. 585-686.

32 Reciben el nombre del Edicto de los Ediles Curules. En el Digesto (Libro XXI, 18), Gayo indica lo siguiente: «Si quid venditor de mancipio affirmaverit, idque non ita esse emtor queratur, aut redhibitorio, aut aestimatorio, id est quanto minoris indicio agere potest; verbigratia si cons-tantem, aut laboriosum, aut curracem, vigilacem esse, aut ex frugalitate sua peculium acquirentem affirmaverit, et is ex diverso levis, protervus, desidiosus, somniculosus, piger, tardus, comedor inveniatur; haec omnia videntur eo pretinere, ne id, quod affirmaverit venditor, amare ab eo exiga-




reglas de los jurisprudentes romanos aplicadas a la compraventa de esclavos, donde se indicaba que si el enajenado no contaba con determinadas caracterís-ticas que se le predicaban, como su laboriosidad, tenacidad o inteligencia, el comprador podía ejercitar dos tipos de acciones que daban lugar, bien a la res-cisión del contrato, bien a la reducción proporcional del precio en la parte pro-porcional.

Su plasmación legal en Derecho español, en los artículos 1483 y ss. CC, dife-rencia entre el saneamiento de los vicios jurídicos (artículo 1483 CC), consisten-te en la existencia de gravámenes o cualquier tipo de carga jurídica que afecte al objeto enajenado y el saneamiento por vicios físicos (artículo 1484 y ss. CC). En la compraventa de empresa, los primeros harían referencia a aquellos supuestos en los que existiesen derechos reales, fundamentalmente usufructos o hipotecas sobre algunos bienes inmuebles que se integren en el patrimonio propiedad o titularidad del objeto enajenado, en cuyo caso, si no constasen en el contrato o en el Registro de la Propiedad 33, definitivamente, deberían ser acogidos. La proble-mática resulta más interesante si diferenciamos según los casos, si una adquisi-ción de empresa que haya sido llevada a cabo a través de compraventa de activos o de compraventa de acciones. En el primer caso parece lógico entender que será de aplicación el precepto aludido, siempre y cuando el activo afectado sea un inmueble que, bien cuantitativa, bien cualitativamente, sea de importancia capital para la empresa, de manera que pueda ser aplicado el criterio de la mayor parte del artículo 1532 CC. Menos claro, sin embargo, es el supuesto de share deal, especialmente si partimos de la doctrina establecida por la sentencia objeto de reseña. Por el contrario, si entendemos que la transmisión puede operar también por vía indirecta, el remedio en cuestión podría resultar de utilidad, como también la complejidad se reduciría a la misma que en el caso de compraventa de activos, a saber, la derivada del artículo 1532 CC, especialmente porque, en este caso, se

tur, sed cum quidam temperamento, ut, si forte constantem esse affirmaverit, non exacta gravitas et constantia, quasi a philospho desideretur, et si laboriosum et vigilacem affirmaverit esse, non continuus labor per dies noctesque ab eo exigatur; sed haec omnia ex bono et a quo modice desi-derentur. Idem et in ceteris, quae venditor affirmaverit, intelligemus.» [«Si el vendedor hubiere afirmado alguna cosa respecto a un esclavo, y el comprador se quejase de que éste no era así, puede ejercitar o la acción redhibitoria, o la estimatoria, esto es, la quanto minoris; por ejemplo, si hubie-re afirmado que era constante, o laborioso, o diligente o vigilante, o que con su frugalidad adquiría peculio, y él por el contrario hallara que era ligero, protervo, desidioso, dormilón, perezoso, pesado, y comilón; respecto de todo esto parece que corresponde, que lo que el vendedor hubiere afirmado no sea exigido por él rigurosamente, sino con cierta moderación, de suerte que si acaso hubiere afirmado que es constante, no se exija exacta gravedad y constancia, como de un filósofo, y si hubiere afirmado que era laborioso y vigilante, no se exija de él continua labor de día y de noche; sino que todo esto se reclame moderadamente según bondad y equidad. Lo mismo entenderemos también respecto de lo demás que el vendedor hubiere afirmado.»] http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/601/3.pdf

33 Esta posibilidad fue discutida históricamente en dos trabajos de OSSORIO MORALES, J.: «Sobre una interpretación del art. 1483 del Código Civil», RDP, 17 (1929), pp. 150-152, y LACAL FUENTES, P.: Interpretación del artículo 1483 del Código Civil», RDP, 17 (1929), pp. 93-94.


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trata ciertamente de la «venta en globo de la totalidad de ciertos derechos», a saber, de las acciones o de las participaciones 34.

La cuestión de los vicios físicos, por su parte, merece un mayor detenimiento, especialmente habida cuenta de que se trata del aspecto primordial en la senten-cia objeto de reseña. Cabe en primer lugar recordar que, frente a la acción de saneamiento por vicios jurídicos, que es sólo rescisoria, las acciones edilicias, de saneamiento por vicios ocultos de índole física, son de doble tipo, a saber, redhibitoria y estimatoria quanti minoris. La primera es una acción que puede dar lugar a una terminación anticipada y patológica del contrato, puesto que la norma entiende que la parte compradora no hubiese prestado el consentimiento de haber conocido el vicio que aquejaba al objeto enajenado. En cuanto a la acción esti-matoria quanti minoris, se trata de una reducción del precio pagado de manera proporcional. Se entiende que la parte compradora habría seguido prestando el consentimiento, pero lo habría hecho a un menor precio.

En este sentido, debe entenderse que, si hemos considerado que el objeto de transmisión, aun indirecta en caso de que se instrumente a través de un share deal, es la empresa en su conjunto, de la cual forma parte primordial la actividad, si existe algún elemento no constatable previamente, pero que, a posteriori, se revele como entorpecedor de la misma, parece lógico entender que se podrá recu-rrir a las acciones edilicias. A modo de ejemplo, podemos referir un hipotético caso en el que se enajenare una empresa para cuya actividad principal se necesi-tase una maquinaria determinada sin la cual se hiciese imposible la consecución de los objetivos de explotación. Podría darse el caso de que, por el hecho de contar con determinados bienes inmuebles, del tipo de almacenes o naves indus-triales, que constaran en el inmovilizado del balance, la parte proporcional del activo en su conjunto que representara la maquinaria en términos pecuniarios pudiese llegar incluso a considerarse desdeñable. Ello no obstante, las posibilida-des de generar flujos netos de caja futuros descansarían de manera unívoca en el correcto funcionamiento de la maquinaria antedicha, todo lo cual habría llevado al comprador, en caso de conocerse con anterioridad, a no haber prestado el con-sentimiento perfeccionador del contrato.

No lo entendió así el Tribunal Supremo 35 en un supuesto en el que se había enajenado un inmueble como parte del inmovilizado de una empresa cuya activi-

34 La aplicación del precepto mencionado tiene lugar, precisamente, porque sin perjuicio de que dogmáticamente se haya podido incardinar el saneamiento del art. 1483 CC como saneamiento por vicios jurídicos, en realidad se encuentra en sede de evicción y, de hecho, configura un supues-to especial de ésta.

35 STS 852/2009, de 21 de diciembre (RJ\2010\299). La resolución jurisprudencial fue fuerte-mente criticada por la doctrina en los diferentes comentarios. En primer lugar, GARCÍA VICENTE, J. R.: «Sentencia de 21 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 299). Compraventa de acciones y compraven-ta de empresa: defectos ocultos en el activo principal de la sociedad. Calificación e interpretación de los contratos. Causa de los contratos y móvil casualizado», CCJC, 84 (2010), pp. 1729-1746,




dad era la hostelería. De hecho, el inmueble en cuestión era precisamente el que debía destinarse a arrendar las habitaciones y, consiguientemente, el espacio don-de se iba a llevar a cabo la actividad principal de la sociedad. La problemática estribaba en que el edificio había sido construido con cemento aluminoso, lo que había sido tradicionalmente considerado en la jurisprudencia del Alto Tribunal como vicio oculto 36. Sin embargo, el Tribunal Supremo consideró, de igual mane-ra que en el supuesto que estamos analizando, que debía desgajarse la compraven-ta de acciones de la transmisión de empresa, entendiendo que sólo a la primera debían ser de aplicación las acciones edilicias. Como se ha dicho con anteriori-dad, en nuestra opinión, la transmisión indirecta 37 supone la necesidad de enten-

considera incorrecta la perspectiva de tener en cuenta meramente la apariencia externa, que realiza el órgano judicial, quien entiende que la «finalidad» no es relevante a efectos de considerar cuál es el objeto enajenado, sino que simplemente se trata de un «interés subjetivo» que no tiene impor-tancia a tales efectos, puesto que se trata de una mera realidad extranegocial. Por otra parte, REDON-DO TRIGO, F.: «La causa en los contratos de compraventa de acciones. A propósito de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2009», RCDI, 720 (2010), pp. 1903-1933, construye la incorrección del Tribunal Supremo a partir de la idea de la causa, según la cual debe atenderse a los criterios comunes de ambas partes para la celebración del contrato. La consideración de la auto-nomía de la voluntad y la consiguiente concreción del fin verdaderamente perseguido se revelan fundamentales. En particular, hace referencia a las indicaciones de DE CASTRO Y BRAVO, F.: El negocio jurídico, Madrid, Civitas, 1985. Por su parte, ALFARO ÁGUILA-REAL, J.: «Cuando compras las acciones de una sociedad titular de un hotel porque quieres comprar el hotel, ten cuidado, porque estás comprando papeles, no un hotel», http://derechomercantilespana.blogspot.de/2010/02/cuando-compras-las-acciones-de-una.html indica que el propósito común de transmitir la empresa debe tenerse en cuenta a todos los efectos y, particularmente, a la hora de considerar el objeto enajenado. GILI SALDAÑA, M. A.: «compraventa de acciones: causa del contrato y remedios frente al incum-plimiento de las manifestaciones y garantías. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1.ª, de 21 de diciembre de 2009 (JUR 2010\24346; MP; Xavier O’Callaghan Muñoz)», InDret, 2 (2010) llama la atención sobre aquellos elementos que se hubiesen indicado en el clausulado de la compraventa, bien en los Expositivos, bien en las Manifestaciones y Garantías, puesto que éstos pueden ser de gran relevancia para determinar dicho propósito común. La concep-ción del elemento positivo de las Manifestaciones y Garantías también aparece en HERNANDO CEBRIÁ, L.: «Sentencia de 11 de junio de 2008 (RJ 2008, 3561). Garantía por pasivos ocultos. Contenido de la garantía en el «compromiso de venta y en la escritura pública de compraventa. Accidente en el tiempo intermedio del cual deriva responsabilidad para la sociedad cuyos títulos fueron objeto de transmisión. Auditoría respecto del estado de los activos y los pasivos de la socie-dad. Calificación jurídica de los documentos», CCJC, 79 (2009), pp. 271-284.

36 En la STS 679/2002, de 1 de julio (RJ\2002\5512), se estimaba una acción redhibitoria por un asunto de aluminosis en una vivienda.

37 La idea de la transmisión indirecta se ha reconducido hacia el «propósito común» o «propó-sito práctico», elementos relacionados con el concepto de causa. Respecto del primer término, puede hacerse referencia a DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: «El concepto de causa en el negocio jurídico», ADC, 16-1 (1963), pp. 3-32, donde especialmente realiza la diferencia entre los intereses subjetivos o propósitos particulares o individuales, que parecen ser irrelevantes (pp. 30-32) y el propósito común, que sí que lo es a efectos de configurar la causa del contrato. Sobre el segundo concepto, por el contrario, debe aludirse a DE CASTRO Y BRAVO, F.: El negocio…, cit. p. 32, así como a MORALES MORENO, A. M.: «El «propósito práctico» y la idea de negocio jurídico en Fede-rico de Castro», ADC, 36-4 (1983), pp. 1529-1546. Entiende este último autor que las representa-ciones psicológicas de las partes son comunes en el negocio jurídico, serán relevantes para su configuración, lo que no ocurrirá en caso contrario (pp. 1533-1534).


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der que el objeto enajenado es la propia empresa y sus integrantes el patrimonio, la actividad y la organización. Esta aluminosis afectaba directamente a los dos primeros, ya que, por un lado, hacía inservible el activo principal de la empresa y, por otro, frustraba la expectativa de actividad del comprador. Entendemos, consecuentemente, que el Tribunal Supremo debió haber acogido la argumenta-ción de la compradora.

Conviene en este punto delimitar adecuadamente los requisitos que deben darse en los vicios para considerarse aplicable las acciones de saneamiento. Se entiende que éste debe ser preexistente, oculto y grave. Para determinar la pre-existencia debe tenerse en cuenta el momento en que se origina el vicio 38, es decir, no el momento en que éste ve la luz, puesto que una posición contraria supondría la absoluta inexistencia de responsabilidad de la parte vendedora en caso de desconocimiento y, consiguientemente, una transmisión de los riesgos. Por lo que respecta a su gravedad, debe advertirse que ésta debe atender al uso al que se destina 39, tal y como indica el tenor literal del artículo 1484 CC, así como a la concurrencia de pacto o indicaciones contractuales. Por último, por lo que se refiere al carácter oculto del mismo, ello supone, según el precepto citado, que se entenderá en caso de no encontrarse a la vista o si, pese a no estarlo, fuese posible detectarlo para un profesional que actuara diligentemente. En este punto, la jurisprudencia 40 ha entendido que el profesional no debe ser aquella persona que haya obtenido un título que le habilite para desarrollar determinada actividad, sino, al contrario, el que por razón de su profesión tuviese conocimientos sobre determinadas cuestiones. La consecuencia directa de esta afirmación jurispruden-cial generalizada es la posibilidad de predicar esta característica del perito de una persona jurídica 41 y, en concreto, de una sociedad que está adquiriendo otra.

38 DE VERDA Y BEAMONTE, J. R.: Saneamiento por vicios ocultos. cit. p. 126.39 De particular interés es la STS de 22 de abril de 2004 (RJ\2004\3018), comentada por RUBIO

GARRIDO, T.: «Sentencia de 22 de abril de 2004 (RJ 2004, 3018). Saneamiento por vicios ocultos. Resolución del contrato por incumplimiento. Acciones redhibitoria y estimatoria. Aliud pro alio. Prueba pericial obligatoria, lucro cesante y daño moral. Saneamiento en compraventa de universa-lidad de cosas o en globo.», CCJC, 67 (2005), pp. 183-195. En la resolución se trataba un supuesto de compraventa de empresa en la que se revelaba una problemática fáctica para la determinación de la existencia de gravedad. Se advierte, en cualquier caso, que se trata de un aspecto esencialmente casuístico.

40 La STS de 6 de julio de 1984 (RJ\1984\3799) indica que la noción de perito debe entender-se: «no en el sentido técnico de persona con título profesional en una determinada materia, sino en el de una persona que por su actividad profesional tenga cualidades para conocer las caracterís-ticas de determinadas cosas o materiales».

41 En este punto, aunque no se refiriese a un supuesto de saneamiento por vicios ocultos, la idea de la mayor diligencia exigible a la parte compradora profesional se puede ver en el caso de la STS de 4 de enero de 1982 (RJ\1982\179), comentada por DE CASTRO Y BRAVO, F.: «De nuevo sobre el error en el consentimiento», ADC, 41-2 (1988), pp. 403-439. Se trataba de un convento que adquirió la empresa que gestionaba un manantial. Su carácter no profesional supuso un reque-rimiento menor de diligencia para ellas.




Si analizamos el supuesto que nos ocupa, desde luego que se pueden predicar las dos primeras características. En primer lugar, la incorrección patrimonial en el balance no surgió con posterioridad a la venta, sino que, como se infiere de la sentencia, tenía un carácter anterior, ya que, de hecho, el balance había sido rea-lizado en agosto y la compraventa de empresa tuvo lugar en noviembre del mismo año. Lo mismo ocurre con la cuestión de la gravedad, ya que, si bien no supone la imposibilidad de llevar a cabo la actividad de explotación de la empresa, sí que impide una mayor generación de beneficios, especialmente habida cuenta de las importantes deudas con las que contaba la empresa, que se encontraba al borde del concurso. Tal es la razón por la cual los demandantes no interpusieron, correc-tamente, la acción redhibitoria, puesto que la gravedad del vicio no era suficiente como para dar lugar a la rescisión del contrato, sino la estimatoria quanti minoris, que sólo pretendía una rebaja en el precio. No parece, sin embargo, que se diera el tercero de los requisitos para el ejercicio de la acción, a saber, el carácter ocul-to del vicio, ya que la parte adquirente tenía el carácter de perito a los efectos de la interpretación jurisprudencial del artículo 1484 CC. Se trataba, además, de una sociedad a la cual el clausulado le posibilitaba la auditoría legal y financiera de la empresa a adquirir.

Ésta debería haber sido la razón para la desestimación de la demanda 42 y de los sucesivos recursos de apelación y casación, y no la consideración de la no aplicabilidad de las acciones edilicias al objeto enajenado por no tratarse de una transmisión directa, como parece indicar la sentencia. Esta postura resulta eviden-te cuando dice que «no es aplicable el artículo 1484 del Código Civil a los con-tratos celebrados por demandantes y demandados, por el hecho de que el pasivo de la sociedad hubiera resultado superior al esperado por aquéllos. La garantía que el vendedor debe prestar en la compraventa, conforme al mencionado ar-

42 A este respecto, cabe indicar que la doctrina alemana ha realizado consideraciones sobre la evolución del principio caveat emptor, el cual implica el mayor cuidado por parte del comprador a la hora de adquirir el objeto que pretende ser enajenado. Así, si en un origen tenía una importancia capital, como se indica en el comienzo del prólogo de FLEISCHER, H.: Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, München, C. H. Beck, 2001, p. VII, donde se dice lo siguiente: «Emptor debet esse curiosus, lautete dereinst die prägnante Formel, die über das Kaufrecht hinaus Gültigkeit beans-pruchte und jede Partei anhielt, sich die erforderlichen Informationen bei der Vertragsanbahnung selbst zu beschaffen»[«Emptor debet esse curiosus, proclamaba antaño la fórmula significativa, que a partir del derecho de la compraventa, presuponía validez e instaba a cada parte a procurarse por sí mismas las informaciones necesarias en las negociaciones contractuales»]. Sin embargo, más ade-lante (pp. 479-484) explica cómo a mediados del s. XX, la aparición del modelo social de las econo-mías pasa a impregnar de lleno los Códigos de Derecho Privado y ha sido recientemente cuando se ha producido una involución que ha llevado a volver a aplicar, aunque sólo a determinados supues-tos, esa mayor exigencia a la parte compradora, como son las transacciones mercantiles. En la p. 484 dice el autor: «Der Grundsatz des caveat emptor ist historisch und sachlich auf Markttran-saktionen zugeschnitten, bei denen die Überprüfung der Kaufsache sofort vorgenommen werden kann» [«El principio caveat emptor ha estado limitado tanto histórica como materialmente a tran-sacciones del mercado, en las que la comprobación del objeto de enajenación puede efectuarse inmediatamente»].


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tículo, se ha de referir a la cosa que constituyó objeto inmediato del contrato». El Tribunal Supremo entiende aquí que sólo se podrían entender como vicios ocultos los que afectaran a los títulos-valores utilizados, en realidad, como ele-mento vehicular mediante el que llevar a cabo la transmisión de empresa.

No deja de sorprender la posición del Tribunal Supremo respecto a un supues-to anteriormente mencionado, en el que, al haber transcurrido el breve plazo de caducidad de las acciones de saneamiento por vicios ocultos, de seis meses, la parte demandante optó por utilizar la acción de resolución por incumplimiento del artículo 1124 CC, en aplicación de la doctrina del aliud pro alio, con el mismo fin. En el supuesto de hecho, el Estado vendió la empresa Tauro, S. A., sin que tuvieran las licencias y autorizaciones administrativas preceptivas para la activi-dad que realizaba aun cuando se había consignado en el contrato que contaban con ellas. Se entendió que, habida cuenta de que no se podía llevar a cabo la actividad empresarial de manera correcta, ello suponía, de hecho, una frustración de la expectativa de obtención de beneficios futuros. El Alto Tribunal desestimó el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado y confirmó la sen-tencia de la Audiencia Provincial de Madrid, resolviendo el contrato por incum-plimiento contractual.

Se aplicó la doctrina del aliud pro alio 43, la cual consiste, como es sabido, en entender que al entregar una cosa cuya característica principal no es la que se describe en el contrato o, en caso de no haberse determinado previamente, la que se presume de ella habitualmente ni, por ende, la que permite que sea destinado a un determinado uso. Si se da tal circunstancia, se comprende que no se está entre-gando lo estipulado en el contrato, por lo que se está incumpliendo el mismo y procede resolver el contrato de conformidad con el artículo 1124 CC. Del mismo modo, ocurre en ocasiones que se complementa con la acción indemnizatoria del artículo 1101 CC, como fue el caso en la sentencia aludida, al entender que se había producido un perjuicio en la compradora.

Sin perjuicio de que, muy probablemente, el remedio del incumplimiento con-tractual por entrega de aliud pro alio no sea el más adecuado 44 y su acogimiento

43 Criticada en DE VERDA Y BEAMONTE, J. R.: «Sentencia de 30 de junio de 2000…», cit., donde considera que sería más apropiado haber entendido que se trataba de un supuesto de respon-sabilidad precontractual o culpa in contrahendo, por lo que procedía aplicar el art. 1902 CC en vez de la acción resolutoria del art. 1124 e indemnizatoria del art. 1101 CC.

44 Entendemos, con DE VERDA Y BEAMONTE, que, en general, el incumplimiento contractual por entrega de aliud pro alio no debe ser aplicado a obligaciones de entrega de cosa específica, como es el caso de la compraventa de empresa. Ello tiene que ver con el momento de determinación de la cosa. Así como en el caso de las obligaciones genéricas éste no queda delimitado hasta un momento posterior, que puede ser en la propia consumación o en un momento entre la perfección y la consumación, tal como prevé el art. 1452 CC, en el de las obligaciones específicas, la determina-ción se produce en el mismo momento de la perfección, por lo que si se entrega la cosa, aunque ésta esté viciada gravemente, se cumple en todo caso. Diferente es el supuesto de las obligaciones gené-




muy probablemente tenía que ver con criterios de justicia material, lo interesante es constatar cómo en tal ocasión sí se aceptó la aplicación de remedios del Dere-cho Civil a la compraventa de empresa.

VIII. COMPRAVENTA DE EMPRESA Y ANULABILIDAD POR VICIO DEL CONSENTIMIENTO

En la sentencia que se ha estudiado se aludía, como pretensión subsidiaria a la acción de saneamiento por vicios ocultos, la anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento, pretensión que tampoco fue acogida por ninguna de las ins-tancias. Sin ánimo de entrar en un análisis exhaustivo, puesto que no es el objeto primordial de este comentario, debemos plantearnos, en primer lugar, si lo que se pretende es la anulabilidad del contrato de compraventa o del contrato de opción. Según se indica en los antecedentes de hecho de la sentencia estudiada, parece ser que se refiere al segundo de los negocios jurídicos aludidos. Evidentemente, la estrecha vinculación entre uno y otro podría llevar a pensar que se trata de la anulabilidad de ambos contratos. Sin embargo, precisamente esta relación es la que determina que la anulabilidad sólo afectaría, en su caso, a la compraventa, ya que no se atisba vicio alguno en el contrato de opción, sino, antes bien, parece que, en su caso, podría llegar a entenderse que estamos ante un supuesto de error o dolo por desconocer las características exactas del objeto de la compraventa, cuyo conocimiento habría tenido lugar previamente si la parte compradora hubie-se desplegado la necesaria diligencia.

Una vez determinado el negocio a considerar procede plantearse si la catego-ría correcta, en su caso, es la anulabilidad o, más bien, la nulidad absoluta. Evi-dentemente, parece que el vicio no afecta a la causa, lo que podría dar lugar a una simulación absoluta o relativa, tal y como se desprende del artículo 1275 CC 45, lo que supondría la nulidad o a la conversión del contrato, según se tratare de una u otra cuestión, sino que, más bien, el vicio se predicaría del consentimiento, pues-to que la información, como advertíamos antes, no habría sido exacta, de manera que se entendiera que el objeto tenía unas determinadas características, a saber, la no existencia de un apalancamiento financiero tan preocupante que pudiese llegar a plantear serios problemas de liquidez por el inminente vencimiento de determi-nadas deudas y el previsible impago a los acreedores.

ricas, ya que se incumplirá si en el momento de la entrega no se cumple con la calidad del género prevista en el contrato o con el estándar medio que indica el art. 1167 CC.

45 Mucho más claro en este punto resulta el art. 1414.II del Codice civile italiano, el cual advierte: «Se le parti hanno voluto concludere un contratto diverso da quello apparente, ha effetto tra esse il contratto dissimulato, purché ne sussistano i requisiti di sostanza e di forma.» [«Si las partes han querido celebrar un contrato diferente del aparento, entre éstos tiene efecto el contrato disimulado, siempre y cuando se mantengan los requisitos de sustancia y forma»].


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La demanda planteaba ambas posibilidades, tanto que esta situación de des-información o información incorrecta implicase un vicio del consentimiento, por dolo, como por error. La sentencia no entra a valorar si concurren puesto que, en ambos casos, se precisa de una prueba que no pareció ser determinante en las dos primeras instancias, razón por la cual el Tribunal Supremo, de conformidad con la norma procesal, no debe entrar a valorar aspectos probatorios. Sin embargo, procede realizar algunas consideraciones sobre los mismos. En primer lugar, si atendemos al error, primera pretensión subsidiaria, conviene advertir que éste debe ser esencial y excusable. La esencialidad debe referirse, en el contrato de compraventa de empresa, a un elemento clave del objeto del contrato 46. En el supuesto de hecho se trataba de una serie de deudas en el pasivo de la empresa que afectaban a la solvencia de la empresa y limitaban considerablemente la acti-vidad de la misma. Ignoramos los aspectos de la prueba practicada en las dos instancias previas, pero podemos saber que, al parecer, o bien conocía la compra-dora la existencia de las deudas exorbitantes, o bien, pese a no conocerlas, las intuía o no afectaban en exceso a su consentimiento, que habría sido prestado en cualquier caso. En cuanto a la excusabilidad, fundamentalmente tiene relevancia a efectos de la compraventa de empresa, el carácter de perito de la adquirente, al igual que en caso de recurrir a las acciones edilicias como remedio 47.

En cualquier caso, llama la atención que la compradora-recurrente alegue la anulabilidad por vicio del consentimiento como pretensión subsidiaria, cuya con-secuencia es la finalización de la vida del contrato y, sin embargo, no opte por la acción redhibitoria en la pretensión principal, sino que se decante por la acción estimatoria, lo que no supone solicitar la rescisión, sino la mera rebaja del precio. Pareciera más oportuno, desde este punto de vista, haber optado por instar la correspondiente indemnización por responsabilidad precontractual o culpa in con-trahendo derivada de falta de la suficiente information disclosure por parte de la vendedora.

Cierta referencia merece la cuestión del dolo, especialmente en su vertiente omisiva, como parece que se alega que se presentaba en el caso analizado, la lla-mada reticencia dolosa 48. Se entiende que concurre cuando no se advierte a la

46 Nuevamente, al igual que en el supuesto que dé lugar a saneamiento por vicios ocultos, deberá atenderse a una doble perspectiva, tanto cuantitativa como cualitativa, lo que llevará a tener en cuenta tanto el valor económico de la diferencia provocada por el error como la funcionalidad del activo sobre el que se posa el error en el conjunto de la empresa. De interés en relación con estas consideraciones son las apreciaciones que realiza ALBALADEJO GARCÍA, M.: «Invalidez de la decla-ración de voluntad», ADC, 10-4 (1957), pp. 985-1037. Entiende el autor que la esencialidad del error puede constatarse bien desde una visión subjetiva, bien desde la objetiva (pp. 1003-1005).

47 Además, pudiera tener relevancia que la parte compradora tuviese cierto asesoramiento jurídico, financiero y fiscal que le diese una visión mucho más adecuada, lo que jurisprudencial-mente ha sido considerado como elemento para enervar la excusabilidad. Así, DE VERDA Y BEA-MONTE, J. R.: Error y responsabilidad en el contrato, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 67-74.

48 CARRASCO PERERA, A.: «Manifestaciones y garantías…», cit. pp. 286-288.




contraparte en un determinado contrato sobre determinadas cuestiones que debe-rían ser tenidas en cuenta y que podrían afectar directamente a la emisión del consentimiento o, también, en este sentido, a la concreción del precio final de compraventa. En el caso que nos ocupa no parece que hubiese maquinaciones insidiosas, como determina el Código Civil, ya que en el propio clausulado del contrato se estipulaba la posibilidad de realizar la auditoría pertinente.

IX. CONSIDERACIONES FINALES

Nos encontramos ante una situación habitual en la práctica jurisprudencial de los últimos tiempos, que se caracteriza fundamentalmente por la redacción de un fallo apropiado en su sentido, pero con una fundamentación jurídica que parece pensar más en la justicia material que en la correcta aplicación de los preceptos del ordenamiento. En este sentido, la demanda y los sucesivos recursos fueron correctamente desestimados, pero la razón de ser para ésta debía ser la falta de diligencia por parte del comprador de no ser lo suficientemente perspicaz, deriva-da de la posibilidad consignada en el clausulado de realizar la pertinente auditoría legal y financiera.

Lo que no parece tener mucho sentido es aprovechar la coyuntura para inno-var y vedar la posibilidad de aplicación de las acciones edilicias al contrato de compraventa de empresa, lo cual, como se ha argumentado a lo largo del presen-te comentario, es perfectamente posible por las razones expuestas. Ha de decirse, en primer lugar, que el objeto enajenado sobre el que deben proyectarse estos remedios jurídicos ante su inadecuación no debe circunscribirse meramente al físicamente entregado, sino también al que se deriva de la transmisión indirecta, que, en este caso, supone ser la empresa, en tanto todo organizado en funciona-miento con una actividad determinada. Así, cuando se produce una transacción mediante la cual se adquieren la totalidad de las acciones, en realidad, se está transmitiendo una empresa y, consecuentemente, todos los aspectos jurídicos que rodean al Derecho de Contratos deberán proyectarse, precisamente, sobre la empresa, y no meramente sobre las acciones.

En segundo lugar, la aplicabilidad, en concreto, de las acciones edilicias y del resto de remedios jurídicos tradicionales del Derecho Común —con excepción del incumplimiento contractual por entrega de aliud pro alio— ante la inadecua-ción del objeto supone un corolario del razonamiento anterior. Se predique o no la mercantilidad respecto de este contrato, al no tratarse de una compraventa de mercaderías, no son aplicables los preceptos del Código de Comercio, por lo que, en cualquier caso, serán aplicables las reglas del Código Civil.

(Trabajo recibido el 20/11/2012y aceptado para su publicación el 23/11/2012)


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