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Gustavo Francisco QUISPE CHÁVEZ(*)

Luis Enrique QUIROZ ESLADO(**)

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Área de Asesoría de Soluciones Laborales. Espe-cialista en Derecho Laboral.

(**) Miembro del equipo de investigación de Soluciones Laborales.

La nivelación de pensiones en el ré-gimen del Decreto Ley Nº 20530 an-tes de la vigencia de la Ley Nº 28449

Consulta:

Un empleado público que labora en el Mi-nisterio de Trabajo y Promoción del Empleo bajo los alcances del Decreto Legislativo Nº 276, y que pertenece al régimen pensio-nario del Decreto Ley Nº 20530, nos con-sulta si procede nivelar las pensiones en este régimen hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 28449.

Respuesta:

Respecto al caso materia de consulta, debemos previamente remitirnos a las principales mo-dificatorias y reformas constitucionales pro-ducidas respecto del régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530; a fin de verificar su in-cidencia en la nivelación de pensiones de los cesantes y jubilados en el Sector Público, ads-critos a dicho régimen.

Así, en el año 2004 el Congreso de la Repú-blica realizó una reforma constitucional al sis-tema nacional de pensiones que surtiría efec-tos sobre la esfera jurídica de los empleados públicos que estuviesen afiliados al régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530, y que aún no hubiesen alcanzado el punto de con-tingencia para acceder al derecho de pensión, o que aun habiéndolo alcanzado, no hubiesen sido incorporados a dicho régimen.

El fundamento económico y financiero que sirvió de base a la reforma constitucional del 2004 fue principalmente que hasta ese mo-mento el Estado sufría un perjuicio presu-puestario al otorgar pensiones “elevadas” a un pequeño grupo de ex empleados públicos, en contraste a las pensiones que percibían el resto de ex trabajadores públicos perte-necientes al otro régimen nacional de pen-siones estatal (el Régimen del Decreto Ley Nº 19990).

En ese orden de ideas, la reforma constitucio-nal modificó los artículos 11, 103 y la prime-ra disposición final y transitoria; sin embargo, a efectos de resolver la interrogante materia de consulta desarrollaremos el artículo 103 y la primera disposición final y transitoria.

Después de la reforma constitucional el texto del artículo 103 estableció lo siguiente:

Artículo 103. “[L]a ley desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas exis-tentes (...)”.

Esta modificación tuvo como finalidad fi-jar con rango constitucional un parámetro de carácter único para la aplicación de la nor-ma en el tiempo, que también sería referen-te en los futuros conflictos pensionarios. En ese sentido, el legislador asumió constitucio-nalmente la teoría de los hechos cumplidos para la aplicación de las normas en el tiem-po, y con esto se viabilizó la modificación ulterior de las disposiciones del Decreto Ley Nº 20530.

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A su vez, la primera disposición final y transitoria quedó redactada de la si-guiente manera:

“Declárase cerrado definitiva-mente el régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530. En con-secuencia, a partir de la entra-da en vigencia de esta Reforma Constitucional:

1. No están permitidas las nuevas incorporaciones o reincorpora-ciones al régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530”.

Con lo señalado en este numeral el legislador optó por cerrar el régimen pensionario de los trabajadores del Sector Público en aras de resolver el problema presupuestario derivado de los montos percibidos por concepto de pensión del Estado.

Por su parte, el inciso 2 pasó a señalar:

“2. Los trabajadores que, perte-neciendo a dicho régimen, no hayan cumplido con los requi-sitos para obtener la pensión correspondiente, deberán op-tar entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Pri-vado de Administradoras de Fondos de Pensiones”.

Posteriormente, en diciembre del 2004 se promulgó la Ley Nº 28449 que establece las nuevas reglas del régimen de pensiones del Decreto Ley Nº 20530, señalándose en su ar-tículo 4 lo siguiente:

“Artículo 4. Está prohibida la nivelación de pensiones con las remuneraciones y con cualquier ingreso previsto para los em-pleados o funcionarios públicos en actividad. El reajuste de pen-siones se efectuará de la siguiente forma:

a) Las pensiones percibidas por beneficiarios que hayan cum-plido sesenta y cinco (65) años o más de edad y cuyo va-lor no exceda el importe de

dos (2) Unidades Impositivas Tributarias vigentes en cada oportunidad, serán reajusta-das al inicio de cada año me-diante decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros y a propuesta del Ministerio de Economía y Fi-nanzas, teniendo en cuenta las variaciones en el costo de vida anual y la capacidad financie-ra del Estado.

b) Las pensiones percibidas por beneficiarios menores de se-senta y cinco (65) años de edad se ajustarán periódica-mente, teniendo en cuenta las previsiones presupuestales y las posibilidades de la eco-nomía nacional” (resaltado nuestro).

Como podemos observar, existe la proscripción del acceso de más em-pleados públicos al régimen pen-sionario del Decreto Ley Nº 20530; estableciéndose además que los pen-sionistas de este régimen deben su-jetarse a reajustes periódicos en fun-ción del presupuesto estatal, al no existir más el reajuste inmediato en función de la remuneración percibi-da por los trabajadores en actividad.

Ahora bien, con relación a la posibi-lidad de nivelación de las pensiones hasta antes de la entrada en vigen-cia de la Ley Nº 28449; debe tenerse presente que la nivelación de pensio-nes dentro del régimen del Decreto Ley Nº 20530, conocida como la cé-dula viva, se hacía en función de las actuales remuneraciones que reciben los empleados públicos que desem-peñan una función o servicio de la misma categoría. De este modo, los pensionistas de dicho régimen te-nían el derecho adquirido de nive-lar el monto de la pensión que per-cibían con la remuneración actual de un empleado en actividad, lo que se conocía como el “efecto espejo”. Sin embargo, como lo señalamos, la ra-zón fundamental de la reforma cons-titucional arriba descrita fue termi-nar con este “efecto espejo”; para lo cual se dejó sentada a nivel consti-tucional la aplicación en estos ca-sos de la teoría de los hechos cum-plidos, lo cual básicamente significa que la nueva ley rige para los he-chos producidos durante su vigen-cia, pues los consumados (realiza-dos) durante la vigencia de la ley antigua se rigen por esta.

En ese orden de ideas, dado que los nuevos aumentos remunerativos al

Nivelaciones de remuneración después del 31 de diciembre del 2004

Nivelaciones de remuneración antes del 31 de diciembre del 2004

SÍ

Ley Nº 28449

NO

CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOSCONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS

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personal activo no son hechos consu-mados durante la vigencia de la regu-lación anterior a la Ley Nº 28449 no alcanza a los pensionistas de Decre-to Ley Nº 20530. Solo se entenderán válidas las nivelaciones a los pensio-nistas del régimen efectuadas antes de la vigencia de la Ley Nº 28449, por tratarse de hechos consumados conforme a una normativa anterior.

En consecuencia, a los pensionis-tas del régimen del Decreto Ley Nº 20530 les corresponderían las ni-velaciones producidas antes de la vi-gencia de la Ley Nº 28449; pero no las nivelaciones remunerativas pro-ducidas después, las que se rigen por la última ley referida.

Base legal

• Constitución Política del Perú de 1993: art. 103 y primera disposi-ción final y transitoria.

• Régimen de Pensiones y Com-pensaciones por Servicios Civi-les prestados al Estado no com-prendidos en el Decreto Ley Nº 19990. Decreto Ley Nº 20530 (27/02/1974): art. 4.

• Ley que establece las nuevas reglas del régimen de pensiones del De-creto Ley Nº 20530, Ley Nº 28449 (30/12/2004): art. 4.

Los incentivos laborales otor-gados a través del Cafae no son montos de carácter pensionable

Consulta:

Un pensionista del régimen pen-sionario del Decreto Ley Nº 20530 refiere que este año el Gobierno ha dispuesto que se concederán S/. 100 por concepto de incentivos laborales a través de los comités de los fondos de asistencia y estí-mulo (Cafae) al personal adminis-trativo de los centros educativos

de educación básica regular, bá-sica alternativa y básica especial, que a la fecha no perciban ningún concepto similar. Nos pregunta si este incentivo por Cafae tiene carácter remunerativo y pensio-nable.

Respuesta:

Para absolver la consulta formulada deben verificarse los conceptos que puede percibir un servidor público según la funcionalidad, para la cual fueron creados los Comités de Admi-nistración del Fondo de Asistencia y Estímulo (en adelante Cafae).

Como sabemos, el Cafae se crea con la finalidad de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 100 del Reglamento del Estatuto y Escala-fón del Servicio Civil(1), en el que se hacía mención a la existencia de un Fondo Especial constituido sobre la base de las multas que se imponen a los empleados públicos por incum-plimiento de las disposiciones lega-les sobre asistencia y puntualidad.

Luego, de acuerdo a lo señalado en el artículo 2 del Decreto de Urgencia Nº 088-2001-EF, se establecen los li-neamientos para la administración del Cafae, señalándose que los recur-sos recaudados se destinarán a las si-guientes funciones:

a) Asistencia educativa.

b) Asistencia familiar.

c) Apoyo de actividades de recreación.

d) Asistencia alimentaria.

e) Asistencia económica.

Se observa, pues, que desde sus inicios el Cafae estuvo dirigido a

generar incentivos a favor de los tra-bajadores del Sector Público, em-pleándose para tales efectos los fon-dos recaudados por los descuentos de tardanzas e inasistencia del personal, bajo el régimen laboral de la activi-dad pública (D. Leg. Nº 276) o del régimen laboral de la actividad pri-vada (D. Leg. Nº 728), siempre que tal labor sea realizada para fines de la entidad pública.

Ahora, respecto a la supuesta natu-raleza remunerativa de los incentivos por Cafae, debe tenerse en cuenta lo señalado en el numeral del artículo 24 del Ley Nº 28128 (Ley de Presupues-to del Sector Público para el ejercicio fiscal 2004), el cual señala que:

a) Los incentivos laborales son las únicas prestaciones econó-micas que se otorgan a través del Cafae con cargo a transfe-rencias de recursos públicos y no tienen carácter remune-rativo, pensionable, ni com-pensatorio (el resaltado es nuestro).

Asimismo, la novena disposición transitoria de la Ley General del Sis-tema Nacional de Presupuesto, Ley Nº 28411 (Ley de Presupuesto del Sector Público para el ejercicio fiscal 2005) señaló que:

“Los incentivos laborales que se otorgan a través del Cafae se su-jetan a lo siguiente:

b.1. Los incentivos laborales son la única prestación que se otorga a través del Cafae con cargo a fondos públicos.

b.2. No tienen carácter remu-nerativo, pensionable, ni compensatorio” (resalta-do nuestro).

(1) Cabe anotar que el reglamento especificaba lo estipulado en el Decreto Ley Nº 11377, promulgado en el año 1950 y que introdujo la teoría estatutaria en nuestro ordenamiento jurídico nacional, muy desarrollada por el Derecho Administrativo en aquel entonces. Sin embargo, con la entrada en vi-gencia de la Constitución de 1979 se hizo necesaria una nueva normativa para los trabajadores del Sector Público, razón por la cual se promulgó el Decreto Legislativo Nº 276.

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Se comprueba, entonces, que los in-centivos laborales a través del Cafae no son montos que se otorguen en reci-procidad del trabajo desempeñado sino que únicamente apuntan a promover un mejor desempeño de funciones por parte de los trabajadores; es decir, su carácter no es remunerativo al no ser contraprestativos de la labor realizada. Con ello se concluye que los incentivos del Cafae tienen naturaleza no remune-rativa, por lo que no deben formar parte de la base de cálculo de los beneficios sociales en el Sector Público.

Por otra parte, y dándonos mayores alcances sobre los conceptos que son susceptibles de tener carácter pensio-nario, el artículo 6 del Decreto Ley Nº 20530 establece lo siguiente:

“Artículo 6. Es pensionable toda remuneración afecta al descuento para pensiones. Están afectas al des-cuento para pensiones, las remune-raciones que son permanentes en el tiempo y regulares en su monto”.

Tenemos así que los conceptos pen-sionables son aquellos que provienen de la remuneración del trabajador y que, por lo tanto, deberán ser reteni-dos por el empleador a fin de derivar-los al sistema pensionario en el que se encuentre afiliado el servidor públi-co, (sea el sistema privado o público). Evidentemente, los incentivos labo-rales del Cafae no cumplen con estas características, ni por ende con lo re-querido por la ley para configurar un concepto remunerativo y pensionable.

En ese sentido, se concluye que los montos de los cuales se benefician los trabajadores del Sector Público, a través del Cafae, no son conceptos remunerativos, por lo que no forman parte del monto computable para fi-nes pensionarios.

Base legal

• Para fines del Sistema Nacional de Pensiones, Decreto Ley Nº 19990 y Régimen de Pensiones del

Decreto Ley Nº 20530, se estable-cen las remuneraciones asegura-bles y pensionables, Ley Nº 28048 (17/06/1989): artículo único.

• Régimen de Pensiones y Com-pensaciones por Servicios Civi-les prestados al Estado no com-prendidos en el Decreto Ley Nº 19990. Decreto Ley Nº 20530 (27/02/1974): art. 6.

• Ley que establece las nuevas reglas del régimen de pensio-nes del Decreto Ley Nº 20530, Ley Nº 28449 (30/12/2004): art. 6.

• Ley de Presupuesto del Sector Pú-blico para el ejercicio fiscal 2004. Ley Nº 28128 (19/12/2003): art. 24 inc 2.

• Ley de Presupuesto del Sector Pú-blico para el ejercicio fiscal 2005. Ley Nº 28411 (08/12/2004): No-vena disposición transitoria.