Derecho Urbanstico

JURISTADerecho Urbanstico GUNTHER GONZALES BARRN JURISTA EDITORES E.I.R.L. Jr. Miguel Aljovn N 201 Lima - Per Telfono: 427-6688 / 428-1072 Telefax: 426-6303Derechos de Autor Reservados conforme a Ley Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per: N: 2010-12697 ISBN: 978-612-4066-41-2Sexta edicin: mayo 2011Tiraje: 1000 ejemplaresComposicin, Diagramacin yDiseo de cartula: Vctor Arrascue C.PREFACIO A LA SEXTA EDICINLa presente obra ha sufrido distintas vicisitudes desde que vio la luz, por primera vez, en agosto de 1999. En su origen fue un Manual que tena la modesta finalidad de ordenar, sistematizar y hacer comprensible la enigmtica Ley N 27157 y sus tres materias, distintas aunque vinculadas: la regularizacin de edificaciones ilegales, el procedimiento de licencia de obra y declaratoria de fbrica y el rgimen de propiedad exclusiva y comn (antes denominado "propiedad horizontal").Sin embargo, con el correr de los aos la pretensin inicial se fue modificando, de tal suerte que hoy aparece un libro completamente renovado, con mayor sustancia y materias, por lo que ha sido necesario bautizarlo con un ttulo que abarque toda la disciplina (ntegra) que contiene. De all el expresivo nombre de "DERECHO URBANSTICO".En efecto, hoy la obra no se circunscribe a unos cuantos temas dispersos que se unieron coyunturalmente por virtud de la Ley N 27157, pues hemos emprendido la labor de estudiar gran parte de la regulacin jurdica del suelo urbano, por lo que se incluyen nuevas materias de gran y relevante inters prctico, tales como la propiedad en la Constitucin de 1993, las nociones introductorias del derecho urbanstico, la expropiacin, la expropiacin para fines de formalizacin de posesiones informales y el nuevo rgimen normativo (neo-liberal) de las habilitaciones urbanas y edificaciones.En tal sentido, la nueva apuesta del libro est fuertemente influenciada por la Ley N 29090 y su modificatoria Ley N 29476, que remo-7GUNTHER GONZALES BARRNdla, si bien para peor, la regulacin de habilitaciones y edificaciones, y que se limita a ejecutar una poltica de simplificacin y desregulacin, tan nociva para la vida, la seguridad y el entorno agradable que se necesita para quienes viven en la ciudad. Hoy, lamentablemente, esos valores se miran con disfavor por parte de los neoliberales empeados en alentar el lucro fcil e inmerecido, as como en aumentar la inversin privada a cualquier costo, inclusive de seres humanos. Para lograr sus fines, se apoyan en un Estado ausente, que cada vez se parece ms al del liberalismo salvaje del siglo XIX en cuanto "deja hacer y deja pasar"; en una prensa distrada por los temas de coyuntura, muchos de ellos intrascendentes o de figuretismo; y tambin por una ciudadana que no toma conciencia de sus derechos y de su puesto central en la democracia, y que sigue agradecido ante el cumplimiento, a cuenta-gotas, de las obligaciones estatales de promocin del desarrollo, reconocimiento de derechos econmicos y sociales y lucha contra la pobreza. No son ddivas, regalos o concesiones del gobernante de turno, quien cree hacernos un favor; sino que se trata de derechos humanos que obligan a todos, y principalmente al Estado.En consecuencia, y ms all de los cambios de nombre y contenido, el libro sigue su propio camino y la meta ha sido y ser siempre la misma: presentar una panormica de los puntos ms importantes de la regulacin del suelo; no solo para comentar lo que existe, sino fundamentalmente para postular interpretaciones creativas en aras de un derecho justo, o para proponer reformas pensadas en la proteccin del ser humano, nico fin del Derecho.Hoy no puedo dejar de agradecer el impensado xito que significa llegar a seis ediciones en un mercado editorial tan pequeo como el peruano. Ello resulta ms gratificante si tenemos en cuenta que el nmero de ediciones debi ser mayor, pues hubieron prolongados perodos de "vacatio" que el autor se dio por encontrarse trabajando en otros mltiples proyectos. Basta citar que entre la cuarta y la quinta edicin pasaron cuatro aos; y entre la quinta y la presente, cinco aos ms, a pesar que el libro se encontraba totalmente agotado desde mucho tiempo atrs.En gran parte, tambin, esta dificultad de actualizacin se debe a los constantes cambios que ha sufrido la normativa peruana; las8Prefacio a la sexta edicinms de las veces sin orden ni concierto. Basta decir que en en menos de diez aos se han tenido hasta tres rgimenes legales distintos de la licencia de construccin, luego llamada de "obra" y finalmente de "edificacin". Igual sucede con las normas reglamentarias del registro, pues del Reglamento de Inscripciones de 1936 se pas al Reglamento de Predios de 2003, luego al de 2008 y finalmente a una adenda que lo ha modificado sustancialmente; siempre con otros cambios y complementaciones en el camino. En nuestro pas, existe la creencia (errnea) que la vida social y econmica mejorar si es que modificamos a cada instante el sistema legal; o peor todava, a veces se piensa de manera formalista que el simple cambio de nombre de las figuras jurdicas har ese milagro. De otra manera no se explica cmo se vari la "propiedad horizontal" por la "propiedad exclusiva o comn"; o la "declaratoria de fbrica" a la "declaratoria de edificacin". Son vanas ilusiones que desaparecen rpidamente.El economicismo, por ejemplo, es un partidario de reformar la ley y de esa forma lograr la "eficiencia", ya sea incentivando o desincentivando las conductas. Ese presupuesto es tan falso que en el Per se desmiente a diario. Segn el Cdigo Civil, quien construye en suelo ajeno pierde toda su inversin en beneficio del propietario. Con una regla tan inflexible, y hasta draconiana, sera de esperar que nadie se apropie de un terreno que no le pertenece; sin embargo, la realidad sociolgica dice otra cosa. La conclusin es simple: El Derecho no tiene tanta importancia en la conducta del ser humano; y ms influye la cultura, la sociedad y fundamentalmente la pobreza y la injusticia, as como un Estado que no llega a legitimarse.En suma, estamos en presencia, casi, de un nuevo libro, y no solo porque el frrago legislativo no se detiene, sino por un hecho ms importante: la influencia cada vez mayor de las nuevas corrientes* de la Teora y Filosofa del Derecho y de los Derechos Humanos, que obliga a una actitud reflexiva y crtica en el investigador con el fin de superar criterios tradicionales del positivismo jurdico. Quien compare esta edicin con las versiones anteriores, fcilmente advertir que la dogmtica conceptualista ha cedido frente a la nueva forma de ser del Derecho, basado en principios, dominado por la idea de justicia, encadenado con el reconocimiento de los derechos humanos en el orden9GUNTHER GONZALES BARRNinterno e internacional, y finalmente atravesado por la tutela judicial de los derechos. Considero que, hoy por hoy, no puede escribirse una obra jurdica alejada de esa perspectiva.Desde ya, me comprometo a que esos silencios no vuelvan a producirse, y dentro de mis fuerzas procurar que el libro siempre se encuentre actualizado para ilustrar al estudiante que desea aprender o al profesional que busca esclarecer una duda en un mundo jurdico cada vez ms complejo, y que ya no se reduce a la coleccin de normas.Miraflores, abril 2011GUNTHER GONZALES BARRN hgonzales@terra.com.pe10PREFACIO A LA QUINTA EDICINEn Julio de 1999 se public sorpresivamente la Ley 27157, la cual regula tres aspectos vinculados, pero distintos, de la propiedad sobre predios: a) la regularizacin jurdica y fsica de los ttulos de propiedad y de edificacin a travs de mecanismos sencillos de carcter extra-judicial, b) el procedimiento ordinario municipal para obtener una licencia de obra y la subsiguiente declaratoria de fbrica, c) el rgimen de las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y comn (antes: "propiedad horizontal"). La complejidad del texto normativo hizo necesario que se dicte una Ley Complementaria (N 27333), y antes fue aprobado su Reglamento mediante Decreto Supremo N 008-2000-MTC, el mismo que ha sido modificado por los Decretos Supremos Ns. 011-2005-VIVIENDA y 013-2005-VIVIENDA.Por diversas circunstancias, en ese momento y desde algn tiempo atrs, me encontraba explorando con profundidad los temas del Derecho inmobiliario, registral y, en general, de los derechos reales. Por tal motivo, y al poco tiempo de expedirse la Ley 27157 publiqu una obra con fines didcticos y clarificadores que llev el ttulo de: "Comentarios a la nueva legislacin inmobiliaria" (agosto 1999), y que fue objeto prontamente de una segunda edicin (enero 2000). Posteriormente, en febrero de 2000, se dict el ya citado Reglamento de la Ley, cuyo extenso y novedoso contenido hizo imprescindible actualizar detalladamente la obra, esta vez con un nuevo ttulo: "Estudio crtico de la nueva legislacin inmobiliaria sobre predios urbanos" (dos nuevas ediciones: abril 2000 y septiembre 2001).11GUNTHER GONZALES BARRNSin embargo, al poco tiempo la obra qued nuevamente agotada, por lo que desde hace un par de aos tuve la idea de publicar una nueva edicin, lo cual lamentablemente se fue demorando porque en este tiempo mi dedicacin se centr en otros proyectos acadmicos y en el dictado de clases universitarias. Afortunadamente, a finales de 2005 he logrado reunir apuntes, papeles de trabajo y la bibliografa ms actual, con el fin de preparar esta NUEVA EDICIN que llega sustancialmente perfeccionada en cuanto a orden y desarrollo temtico, claridad expositiva, y comentario de la doctrina y jurisprudencia que se ha producido en estos ltimos aos, sin perjuicio, claro est, de la atencin que se presta a las novedades de orden normativo. Por su parte, el retoque en cuanto al nombre del libro busca hacerlo ms descriptivo respecto a su contenido, y por ello ser preciso y directo.En suma, para m es una gran satisfaccin presentar nuevamente esta obra, cuyo nmero de edicin en tan pocos aos (TERCERA, a partir de abril de 2000, y QUINTA si contamos las ediciones de 1999 y enero 2000), es una muestra de la acogida recibida, lo que obviamente agradecemos a travs de estas lneas.La Molina, diciembre 2005.EL AUTOR12PREFACIO DE LA CUARTA EDICINLa necesidad editorial obliga a una segunda edicin de la presente obra (lase CUARTA, si contamos las ediciones de 1999 y enero 2000), totalmente actualizada a la Ley 27333, Ley Complementaria de Asuntos No Contenciosos de Competencia Notarial para la Regularizacin de Edificaciones, y otras disposiciones complementarias.A pesar del trasunto de ms de dos aos desde la vigencia de la Ley de Regularizacin de Edificaciones, todava podemos decir que ste es el nico texto doctrinal publicado sobre la materia. Por ello consideramos una obligacin la constante actualizacin del contenido de esta obra. Por supuesto que no tomamos en cuenta algunos auto-titulados "libros", que no pasan de ser folletos que se limitan a reproducir las normas legales y que se acompaan por veinte pginas de "texto doctrinal", que a su vez es una mera copia de otros autores. La pobreza moral que agobia nuestro pas desde hace mucho tiempo, tambin ha llegado -y de qu modo?- al mercado editorial.Volviendo a nuestro tema, debemos sealar que las Leyes 27157 y 27333, y el Decreto Supremo N 008-2000-MTC conforman una compleja y desordenada maraa legal que solamente desespera y confunde al ciudadano. Nos parece que sus casi doscientos cincuenta artculos resultan excesivos. Es necesario e imprescindible designar una Comisin que ponga fin a este desorden, y que proyecte un nico texto legal con no ms de cien artculos, redactados con claridad y de acuerdo a los antecedentes de nuestro ordenamiento jurdico.13GUNTHER GONZALES BARRNAlguien podra decir que nuestro juicio es exagerado, pero ante ello slo me cabe resear algunas de los mltiples problemas que ha introducido este sistema normativo de la propiedad inmobiliaria:En nuestro pas no solamente existe un rgimen propietario ordinario y otro de la propiedad horizontal. Ahora tambin tenemos la "independizacin y copropiedad con constitucin de servidumbres", la "independizacin y propiedad comn del terreno en funcin de la edificacin en planos verticales con reas de propiedad comn", y la "independizacin y propiedad comn del terreno en funcin de la edificacin en planos verticales con copropiedad y constitucin de servidumbres". Alguien sabe que esto exista?Se imaginan que un departamento pueda participar con un 50% en la votacin de una junta de propietarios, y sin embargo asuma los gastos de mantenimiento por slo el 5%. Pues bien, esta posibilidad es ahora "legal".Debe tenerse cuidado con las zonas comunes del edificio, porque ahora sin que usted est de acuerdo pueden convertirse en flamantes departamentos, haciendo insoportable la vida en comn por el nmero mayor de personas que lo habitan, y lo peor del caso depreciando su inversin inmobiliaria. Saba usted de este riesgo?No necesitamos proponer mayores ejemplos que los citados para advertir las dificultades que un legislador apresurado ha creado de manera innecesaria. En todo caso, el contenido de este libro trata de stos y otros muchos problemas. Sin embargo, nuestra mayor ambicin con estas lneas es exigir cunto antes una reforma legal realmente seria y tcnica. Esperamos ser escuchados.La Molina, septiembre de 2001.EL AUTOR14PREFACIO A LA TERCERA EDICINLa Ley 27157 ha generado las reacciones ms diversas y contradictorias. Para unos, se trata de la panacea que resolver todos los problemas derivados de la falta de titulacin de los predios urbanos, y permitir -por fin- que el registro albergue la realidad jurdica, tal y como es ahora, y no la que fue hace cinco, diez o cincuenta aos. Por otro lado, esa misma norma fue acusada por muchos de propiciar el caos urbano, la informalidad, el desprecio por la ley, y en fin, de mantenernos en la cultura del "hecho consumado", esto es, primero se infringe la ley, y luego se pide la regularizacin.Honestamente pienso que ambos puntos de vista tienen algo de razn. As pues, no pueden soslayarse los anti-valores que surgen a partir del desprecio por la legalidad. Hace poco todos hemos sido testigos de cmo un grupo numeroso de personas logr obtener la promesa de un lote de terreno a travs de un curioso modo adquisitivo que se basa precisamente en la falta de respeto a la propiedad ajena, pblica y privada.En el otro extremo de la balanza, resulta difcil pretender que, en un pas pobre como el nuestro, los propietarios inviertan sus escasos recursos en complejos o sofisticados procesos de saneamiento legal de ttulos. En una propiedad inmobiliaria que cada da se fragmenta ms, a veces el trmite legal por la va formal puede representar el costo mismo de la vivienda.15GUNTHER GONZALES BARRNPueden se mltiples las causas que expliquen la existencia de opiniones tan encontradas sobre un mismo texto normativo. Una de ellas sin duda, se encuentra en la ya denunciada torpeza del legislador al momento de definir conceptos, armar instituciones y redactar normas. No es el caso insistir sobre un tema conocido, y que fue justamente la motivacin de la obra anterior escrita por m, y que lleg a tener dos ediciones.Sin embargo, ahora, el panorama pretende ser diferente. El texto de una Ley tan controvertida, se complementa con una reciente norma reglamentaria cuya finalidad es concordar criterios, evitar excesos, y respetar un marco siquiera mnimo de legalidad, intentando de esta manera encontrar el siempre difcil justo medio aristotlico.En este contexto, la Ley 27157 y su Reglamento, conforman un complejo normativo profuso y todava de complicado acceso. An existen muchas deficiencias, vacos y errores que deben ser anunciados a los operadores jurdicos, a fin de buscar la solucin justa al problema. Si muchas dudas han sido aclaradas por el Reglamento, simultneamente se han creado otras, y las reflexiones antes vlidas, ahora deben volver a pensarse. En suma, nos encontramos ante un nuevo material normativo que justifica nuestra pretensin de renovar la investigacin a travs del presente libro. Mas an, si se trata de un tema que nunca estar realmente acabado, porque la propiedad se impregna y entrelaza con las aspiraciones, los deseos, las tradiciones, y hasta con el destino de una sociedad.Por ltimo, deseo destacar que nuestra obra anterior logr influir en una serie de soluciones recogidas finalmente por el Reglamento. Ello obviamente constituye un motivo de satisfaccin para el investigador. El propsito nuestro al emprender este nuevo trabajo, sin embargo, es exactamente el mismo, fomentar el debate y la polmica. Los lectores, una vez ms, sern los mejores crticos.La Molina, marzo de 2000.EL AUTOR16NDICE GENERALPrefacio a la sexta edicin 7Prefacio a la quinta edicin11Prefacio a la cuarta edicin13Prefacio a la tercera edicin15CAPTULO IEL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIN DE 1993El Derecho no es respeto a la seguridad formal, sino bsqueda de lajusticia 35Los derechos humanos y su influencia en la teora y filosofa delderecho 44El derecho de propiedad en los Cdigos Civiles 54El derecho de propiedad en el sistema de derechos humanos 61El derecho a la propiedad 67El derecho a la propiedad no es lo mismo que la libertad de accesoa la propiedad 77Funcin social de la propiedad 80Funcin social, bien comn e inters social 88Contenido del derecho de propiedad y el contexto de los derechoshumanos 9317GUNTHER GONZALES BARRN9.1Aprovechamiento96

9.2Disposicin103

9.3Aseguramiento109

10. El derecho humano ala vivienda adecuada11110.1Cuestiones histricas y sociales111

10.2Cuestin jurdica121

CAPTULO IIDERECHO URBANSTICO -NOCIONES GENERALES1.Fundamento1352.Definicin137

3.Noticia histrica139

4.Fuentes normativas143

5.Problemas prcticos que enfrenta el derecho urbanstico en el Per149

6.Cmo mejorar nuestra normativa sobre suelo urbano?155

7.Competencias urbansticas157

8.Competencias urbansticas y medio ambiente163

9.Competencias urbansticas y COFOPRI165

10.La cuestionable sentencia del Tribunal Constitucional que convalida la Ley N 29090, de habilitaciones y edificaciones172

CAPTULO III LA EXPROPIACIN1.Aseguramiento del derecho de propiedad1852.Nocin y requisitos de la expropiacin186

3.Reserva de ley absoluta189

4.Causas de expropiacin195

5.El inters social como causa de expropiacin198

6.Indemnizacin justipreciada203

18ndice General7.Sujetos de la expropiacin205

8.Objeto de la expropiacin207

9.Procedimiento de expropiacin208

10.Expropiaciones indirectas212

11.La expropiacin para fines de titulacin de posesiones informales.219

11.1Objetivo219

11.2Estamos ante una causa de "necesidad pblica" o de "inters social"?222

11.3No olvidemos la funcin social de la propiedad229

11.4Otras garantas que establece la Ley N 29320230

CAPTULO IV HABILITACIONES URBANAS1.La funcin social de la propiedad como justificante de la intervencin legal de la propiedad sobre predios2352.El derecho a urbanizar.242

3.Suelo urbano y rural244

4.Importancia de la distincin entre suelo urbano y rural253

5.Habilitaciones urbanas256

6.Licencia de Habilitacin259

7.Efectos de la licencia261

8.Clases de habilitacin urbana263

9.Modalidades de aprobacin del procedimiento de licencia de habilitacin urbana272

10.Inscripcin275

CAPTULO V EDIFICACIONES1.Ius Aedificandi (Facultad de Edificar)2912.Licencia de Edificacin296

2.1Naturaleza jurdica296

2.2Competencia municipal299

2.3Excepciones a la obligatoriedad de la licencia de edificacin.301

19GUNTHER GONZALES BARRN2.4mbito objetivo de la licencia: sobre qu predios se aplica?305

2.5mbito subjetivo de la licencia: qu titulares pueden solicitarla?306

2.6Vigencia temporal de la licencia307

2.7Modalidades de la licencia en cuanto al contenido307

2.8Modalidades de la licencia en cuanto a su ejecucin309

3.Efectos de la licencia3103.1Seguridad jurdica para ejecutarla edificacin310

3.2La licencia beneficia al predio, y no al solicitante313

4.Modalidades de aprobacin del procedimiento de licencia de edificacin314

5.Inscripcin registral de los actos previos a la licencia de edificacin319

6.Simplificacin documental: Formulario nico de Edificacin (FUE).V...322

7.Procedimiento de licencia de edificacin322

7.1Procedimiento bajo modalidad A324

7.2Procedimiento bajo modalidad B326

7.3Procedimiento bajo modalidad C328

7.4Procedimiento bajo modalidad D331

8.El trmite de anteproyecto en consulta334

9.Fase de impugnacin336

10.Verificacin administrativa y tcnica337

11.Pre-declaratoria de edificacin341

11.1Antecedentes y concepto341

11.2Causales de extincin343

11.3Hipoteca sobre unidades inmobiliarias proyectadas o en curso de ejecucin345

11.3.1La prohibicin de hipotecar bienes futuros345

11.3.2Qu es bien futuro? 350

11.3.3Las unidades inmobiliarias proyectadas no siempre

son bienes futuros35411.3.4La situacin anterior: Directiva No. 002-2003-SUNARP/SN.360

11.3.5La situacin actual: Directiva No. 009-2008-SUNARP/SN.362

12.Conformidad de obra36920ndice General12.1Trmite cuando no hay variaciones con respecto a la licencia.369

12.2Trmite cuando hay variaciones con respecto a la licencia....371

12.3Expedicin del certificado373

13. Declaratoria de edificacin37413.1Concepto y utilidad374

13.2La declaratoria de edificacin como ttulo adquisitivo formal.378

13.3Necesidad de control administrativo de las edificaciones402

13.4Obtencin de la declaratoria de edificacin404

13.5Calificacin del registrador de la declaratoria de edificacin.405

13.6Defensa de la legalidad urbanstica desde el Registro414

13.7Defensa del patrimonio cultural desde el Registro422

13.8Regularizacin de licencia o declaratoria de edificacin427

13.9Declaratoria de edificacin de predios rsticos431

CAPTULO VILA PROPIEDAD HORIZONTAL O RGIMEN DEPROPIEDAD EXCLUSIVA O COMN1.Origen439

2.Concepto y elementos configuradores443

3.Situaciones jurdicas anlogas453

4.Denominacin457

5.Naturaleza jurdica459

6.Rgimen obligatorio o facultativo de la propiedad horizontal460

6.1Rgimen obligatorio de la ley derogada46O

6.2Rgimen facultativo de la ley vigente462

6.3El rgimen facultativo-restringido del Reglamento"462

7.El rgimen alternativo de independizacin y copropiedad4647.1Naturaleza jurdica454

7.2Apreciacin crtica del rgimen de independizacin y copropiedad457

7.3Rgimen especial de independizacin y copropiedad: con servidumbre de paso y/o con independizacin del terreno en funcin de los planos verticales469

21GUNTHER GONZALES BARRN7.4 Apreciacin crtica del rgimen especial de independizaciny copropiedad: con servidumbre de paso y/o con independizacin del terreno en funcin de los planos verticales4708.Rgimen mixto: edificios sujetos a propiedad exclusiva y comn e independizacin y copropiedad472

9.Qu ocurre si el reglamento interno no opta por el rgimen de propiedad exclusiva o comn o por el de independizacin y copropiedad?....472

10.Tcnica registral476

10.1El acceso al registro del rgimen de propiedad exclusiva y comn476

10.2El acceso al registro de conjuntos o bloques de edificaciones.478

10.3El acceso al registro del rgimen de independizacin y copropiedad482

11.Del ttulo constitutivo48311.1Definicin483

11.2Caractersticas485

11.3Aprobacin del reglamento interno486

11.3.1Modalidades del acuerdo486

11.3.2Mayora necesaria para el acuerdo487

11.3.3Formacin de la voluntad corporativa489

11.3.4Negativa al acuerdo491

11.4Ttulo formal492

11.5Eficacia del acto constitutivo493

11.6Contenido del reglamento interno496

11.7Contenido del reglamento interno: la descripcin fsica del edificio496

11.8Contenido del reglamento interno: fijacin de la cuota de participacin498

11.8.1Importancia de la cuota de participacin498

11.8.2Criterios para determinar la cuota499

11.8.3Disociacin de la cuota: cuota en derechos y cuota en obligaciones502

11.8.4Abuso en la fijacin de la cuota504

11.8.5La fijacin de cuota y la exoneracin de los gastos de mantenimiento505

22ndice General11.8.6 Modificacin de la cuota50611.9 Contenido del reglamento interno: el estatuto50711.9.1Definicin507

11.9.2Clusulas usuales del estatuto509

12.La modificacin del reglamento interno51012.1La modificacin del reglamento interno en el rgimen derogado510

12.2La modificacin del reglamento interno en el rgimen vigente. Supuestos no regulados511

12.2.1Modificaciones generales del reglamento interno511

12.2.2Modificaciones de la cuota de participacin del reglamento interno514

12.3La modificacin del reglamento interno en el rgimen vigente. Supuestos regulados51812.3.1Acumulacin, subdivisin e independizacin de bienes de propiedad exclusiva518

12.3.2Transferencia de bienes de propiedad comn523

12.3.3Desafectacin y transferencia de bienes de propiedad comn529

12.4Adecuacin del reglamento interno53313.Bienes de propiedad comn53513.1Finalidad y caractersticas535

13.2Frmula enunciativa536

13.3Regulacin imperativa o dispositiva?537

13.4El caso especfico del suelo543

13.4.1El suelo como bien de propiedad comn543

13.4.2El suelo y la servidumbre "oneris ferendi".__544

13.4.3Edificio que ocupa parcialmente el suelo547

13.4.4El error de la exposicin de motivos548

13.5El caso especfico de los estacionamientos "reglamentarios".550

13.6El caso especfico de las azoteas551

13.7El derecho de sobreelevacin del edificio552

13.7.1 La reserva de aires55223GUNTHER GONZALES BARRN13.7.2Concepto y naturaleza del derecho de sobreeleva -cin55413.7.3Atribucin del derecho de sobreelevacin556

13.7.4Doctrina registral respecto a la sobreelevacin557

13.7.5El derecho de sobreelevacin antes que exista propiedad horizontal563

13.7.6El curioso Decreto Supremo No. 036-2006-VIVIEN-DA, sobre independizacin para nuevas construcciones en aires565

14.Derechos y obligaciones de los propietarios56614.1Derechos de los propietarios56714.1.1Derecho de uso, disfrute y disposicin de la seccin exclusiva568

14.1.2Derecho a realizar obras o modificaciones en la seccin exclusiva569

14.1.3Derecho de uso y disfrute sobre bienes comunes570

14.1.4Derecho de participacin en la junta de propietarios.571

14.2Obligaciones de los propietarios57214.2.1Contribucin en los gastos comunes572

14.2.2Obligaciones accesorias575

15.Junta de propietarios57615.1Naturaleza576

15.2Funcin578

15.3Hacia la personera jurdica de la junta de propietarios?578

15.4Inscripcin de la Junta581

15.5Los actos inscribibles583

15.6Formacin de la voluntad corporativa de la junta de propietarios585

15.6.1Convocatoria585

15.6.2Legitimados para ser convocados586

15.6.3Quorum de instalacin y mayora necesaria para la adopcin de acuerdos587

15.6.4Documentacin de la junta590

15.7Atribuciones de la junta59524ndice General15.8rganos de la junta595

15.9La adquisicin de bienes por parte de la junta599

15.9.1Entes no-personificados599

15.9.2Postura tradicional respecto a la adquisicin de bienes

por parte de los entes no-personificados60115.9.3Asociaciones, Fundaciones y Comits no-inscritos....602

15.9.4Sociedades irregulares610

15.9.5La junta de propietarios614

15.9.6Adquisicin de bienes por la junta de propietarios. ...616

15.9.7Cmo debe practicarse la inscripcin?623

15.10 Responsabilidad civil de la junta de propietarios 62416.Sobre la facturacin de los servicios pblicos en las edificios sujetosa la propiedad exclusiva y comn62817.Extincin del rgimen632CAPTULO VIIREGULARIZACIN INDIVIDUAL DEL MBITO JURDICO Y FSICO DE LOS PREDIOS: ASPECTOS GENERALES1.Finalidad de la ley.639

2.mbito material de la regularizacin de predios641

3.mbito objetivo de la regularizacin de predios644

3.1Predios644

3.2Predios con vocacin urbana645

3.3Predios semi-rsticos645

3.4La regularizacin se aplica a los terrenos sin construir?653

4.mbito temporal de la regularizacin654

5.Regularizacin en la Ley Orgnica de Municipalidades655

6.Regularizacin de la Municipalidad Metropolitana de Lima: Ordenanza No. 740658

6.1mbito de aplicacin658

6.2El verificador responsable660

6.3Procedimiento662

25GUNTHER GONZALES BARRN7.El formulario registral (FOR)6657.1Antecedentes665

7.2Funcin666

7.3Formularios regstrales regulados en otras leyes669

7.3.1Formularios regstrales del FONDO MIVIVIENDA.669

7.3.2Formularios regstrales de la Ley 27755672

7.3.3Formularios regstrales del Banco de Materiales677

7.3.4Formularios regstrales en la Ley de Garanta Mobiliaria.682

8.Funcin notarial en los procedimientos de regularizacin6858.1Funcin notarial principal685

8.2Funcin notarial complementaria688

8.3Funcin notarial y calificacin registral690

CAPTULO VIIIREGULARIZACIN INDIVIDUAL DE LA PROPIEDAD SOBRE PREDIOS INSCRITOS1.Procedimientos de regularizacin de la propiedad sobre predios inscritos (regularizacin con saneamiento de titulacin)7032.Regularizacin de la propiedad mediante documento privado de fecha cierta705

2.1mbito de aplicacin705

2.2Caractersticas del documento sustentatorio706

2.3Funcin del notario710

3.Regularizacin de la propiedad mediante prescripcin adquisitivade dominio en va notarial7113.1Introduccin711

3.2Anlisis sobre la constitucionalidad de la potestad del notario para declarar la prescripcin Adquisitiva712

3.2.1Bases para determinar cundo una pretensin es no-contenciosa712

3.2.2Por fin, cundo una pretensin es no contenciosa?...715

3.2.3Refutacin a las crticas a nuestra posicin719

26ndice General3.2.4 Los notarios podran conocer algunas hiptesis dePrescripcin Adquisitiva?7223.3Normativa Aplicable726

3.4Procedimiento Notarial de Prescripcin Adquisitiva727

3.4.1Solicitud728

3.4.2Anotacin Preventiva731

3.4.3Emplazamiento a los interesados732

3.4.4Acta de presencia735

3.4.5Oposicin737

3.4.6Finalizacin del procedimiento738

3.4.7Declaracin notarial de prescripcin adquisitiva740

3.4.8Tipo de documento notarial que contiene la declaracin741

3.5Las modalidades de prescripcin adquisitiva y su aplicacinen el procedimiento notarial7454. Prueba de la prescripcin adquisitiva7464.1Prueba de la posesin747

4.2Prueba de la posesin en concepto de dueo o del animus domini752

4.3Prueba de la posesin pblica754

4.4Prueba de la posesin pacfica757

4.5Prueba de la posesin continua761

4.6Prueba del tiempo764

4.7Prueba de la inactividad del titular.766

4.8Los medios probatorios que exige la ley.767

CAPTULO IXREGULARIZACIN INDIVIDUAL DE LA PROPIEDAD SOBRE PREDIOS NO-INSCRITOS1.Qu es un predio no-inscrito?7732.La inmatriculacin o primera inscripcin de dominio774

3.Mecanismos generales de inmatriculacin776

4.Definicin de Ttulo Supletorio780

27GUNTHER GONZALES BARRN5.Ttulo Supletorio y Prescripcin Adquisitiva783

6.El Ttulo Supletorio es un procedimiento no contencioso788

7.Mecanismos especiales de inmatriculacin (Ley de Regularizacion

de Edificaciones)7917.1Ttulo Supletorio en va notarial con posesin de cinco aos.792

7.2Ttulo Supletorio "con ttulos".793

7.3Declaracin notarial con fines de primera inscripcin de dominio796

8.Procedimiento Notarial de Formacin de Ttulos Supletorios7988.1Solicitud798

8.2No hay anotacin preventiva801

8.3Emplazamiento a los interesados802

8.4Acta de Presencia804

8.5Oposicin806

8.6Finalizacin del procedimiento807

8.7Declaracin notarial de formacin de ttulo supletorio809

8.8Tipo de documento notarial que contiene la declaracin810

9.Prueba del ttulo supletorio813CAPTULO XOTRAS MODALIDADES DE REGULARIZACION INDIVIDUAL1.Regularizacion de fbrica o de edificacin8171.1Introduccin817

1.2El verificador responsable819.

1.3Trmite del expediente de regularizacion825

1.4Funcin del notario834

1.5Regularizacion de edificaciones en la Ley Orgnica de Municipalidades835

1.6Regularizacion de edificaciones de la Municipalidad Metropolitana de Lima: Ordenanza N 740838

2.Regularizacion del reglamento interno83928ndice General2.1Introduccin 839

2.2Regularizacin del reglamento interno en edificios por departamentos 842

2.2.1Definicin 842

2.2.2Trmite de regularizacin 843

2.3Regularizacin del reglamento interno en quintas, casas en copropiedad y otras unidades inmobiliarias con bienes comunes: remisin 848

2.4Regularizacin del reglamento interno en centros y galeras comerciales o campos feriales 850

2.4.1Definicin y trmite de regularizacin 850

2.4.2Rgimen interno 851

A)Centros y galeras comerciales o campos ferialesde un solo piso 851B)Centros y galeras comerciales o campos ferialesde ms de un piso 8562.5Funcin del notario en la regularizacin del reglamento interno. 8603. Regularizacin de reas, linderos y medidas perimtricas 8623.1Delimitacin fsica de los predios 862

3.2Las dimensiones fsicas de los predios y el Registro 865

3.3Finalidad de la descripcin fsica de los predios: individualizacin y delimitacin 869

3.4Clases de delimitacin: no-perimetral y perimetral 870

3.5Elementos de la descripcin: punto de referencia, rea o cabida, linderos y medidas perimtricas 873

3.6Regulacin en el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios 877

3.7Los avances de la tecnologa en la materia geogrfica y cartogrfica 880

3.7bis El sistema UTM tambin es susceptible de errores 882

3.8Factores que influyen en una incorrecta descripcin de los predios 882

3.9Clases de regularizacin de reas, linderos y medidas perimtricas 885

3.9.1 Rectificacin judicial 88529GUNTHER GONZALES BARRN3.9.2Rectificacin por convenio unnime888

3.9.3Rectificacin notarial890

3.10La rectificacin notarial es asunto no-contencioso?897

3.11Rectificacin notarial y normativa aplicable900

3.12Procedimiento notarial de rectificacin de rea, linderos y/o medidas perimtricas902

3.12.1La solicitud y sus requisitos902

3.12.2Anotacin preventiva906

3.12.3Emplazamiento a los interesados907

3.12.4Acta de Presencia910

3.12.5Oposicin al trmite911

3.12.6La declaracin notarial913

3.12.7Documento que contiene la declaracin notarial914

3.13No es necesario el proceso judicial o notarial para resolver muchos casos de rectificacin de reas918

3.14Nuevas perspectivas en la rectificacin de reas925

3.15Diferencias entre la rectificacin de reas y el deslinde933

3.16La tolerancia registral934

Bibliografa939ANEXOS NORMATIVOS:Ley 29090, General de Habilitaciones y Edificaciones975-Decreto Supremo N 024-2008-VIVIENDA, Reglamento de la Leyde Habilitaciones y Edificaciones1007-Decreto Supremo N 025-2008-VIVIENDA, Reglamento de Verificacin Tcnica y Administrativa1045

-Decreto Supremo N 026-2008-VIVIENDA, Reglamento de Revisores Urbanos1057

Ley N 27117, General de Expropiacin1071Ley N 29320, sobre expropiacin para fines de formalizacin deasentamientos humanos1089-Decreto Supremo N 004-2009-VIVIENDA, Reglamento de la LeyN 29320109530ndice GeneralLey No. 27157, de Regularizacin de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fbrica y del Rgimen de UnidadesInmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comn 1097Dec. Sup. 035-2006-VIVIENDA, Texto nico Ordenado del Reglamento de la Ley de Regularizacin de Edificaciones 1109Ley No. 27333, Complementaria a la Ley No. 26662, la Ley deAsuntos No Contenciosos de Competencia Notarial, para la Regularizacin de Edificaciones 1177Resolucin No. 340-2008-SUNARP/SN (aprueba la Directiva No.009-2008-SUNARP/SN, referida al rgimen de propiedad exclusivay comn), 1187Resolucin No. 490-2003-SUNARP/SN (aprueba la Directiva No.013-2003-SUNARP/SN, que uniformiza los criterios de calificacinregistral en asuntos no contenciosos de competencia notarial) 1207Ley No. 27972, Orgnica de Municipalidades (14 disposicin complementaria, modificada por Ley 28437) 1213Resolucin N 487-2003-SUNARP/SN (aprueba la Directiva N012-2003-SUNARP/SN, sobre unificacin de criterios en la aplicacin de la 14 Disposicin Complementaria de la Ley Orgnica deMunicipalidades) 1215Resolucin Viceministerial No. 004-2000-MTC/15.04, que apruebalos reglamentos internos modelo ...., 122131rCaptulo IEL DERECHO DE PROPIEDADEN LA CONSTITUCIN DE 1993[l]m Sobre este mismo tema he escrito muchas veces en anteriores lugares, sin embargo, una investigacin ms profunda me ha llevado a modificar en forma radical el desarrollo y las conclusiones del trabajo, lo cual se debe en gran medida a las distintas lecturas y reflexiones filosficas, sociolgicas y jurdicas producidas a la luz de la teora de los derechos humanos. En buena cuenta, se trata de un texto nuevo que refleja el pensamiento actual del autor, y que tiene muy pocas coincidencias respecto de los anteriores estudios, cuyo contenido debe entenderse superado.r1. EL DERECHO NO ES RESPETO A LA SEGURIDAD FORMAL, SINO BSQUEDA DE LA JUSTICIAMuchas veces el Derecho se entiende como un simple instrumento que postula la seguridad jurdica de los inversionistas y los financistas, ya que de esa forma se podr conseguir la eficiencia en el uso de los recursos escasos y, por consiguiente, los bienes irn decantndose poco a poco a los fines ms valiosos. Bajo esta perspectiva, el desarrollo econmico se construye de "arriba hacia abajo", esto es, la mayor produccin y el aumento de renta de los poderosos terminar repercutiendo tarde o temprano -normalmente ocurre lo primero- en las capas de la sociedad ms dbiles y vulnerables. En tal contexto, el aumento de productividad da lugar a mejores salarios y condiciones de trabajo, con la consecuencia de aumento de la demanda, luego de la produccin, y as sucesivamente en un circuito virtuoso de crecimiento.El Derecho se convierte, dentro de esta lgica, en una "sucursal" (menor) de la Economa, la que pasa a convertirse en la ciencia fundamental que estudia al hombre, pues con ella se logra la riqueza de los pueblos; y siendo as, cualquier otro conocimiento social queda subordinado a ella.Sin embargo, la economa de mercado por s misma no resuelve los problemas de desigualdad e injusticia social, por ms que los neoliberales optimistas piensen lo contrario. La propia Organizacin de las Naciones Unidas es consciente de los graves problemas que ocasionan las polticas liberales, de "des-regulacin" y privatizacin de35GUNTHER GONZALES BARRNrecursos naturales y de funciones pblicas, as como la globalizacin de la economa121. As se dice, por ejemplo, con motivo a la falta de vivienda en el mundo:"En general, la globalizacin y el proceso de mayor integracin econmica han limitado la funcin y capacidad de los Estados para proporcionar recursos adecuados y otros medios con frecuencia necesarios para realizar los derechos econmicos, sociales y culturales. Hay varios factores macroeconmicos, sociales y culturales. Hay varios factores macroeconmicos que influyen en la disponibilidad de recursos para el gasto social, especialmente en vivienda y servicios cvicos esenciales. Entre ellos estn los siguientes:a)Rentabilidad escasa o incluso nula de la liberalizacin del comercio por los pases en desarrollo, en particular los PMA (Pases Menos Adelantados);

b)Volatilidad financiera como consecuencia de la desreglamentacin de las corrientes de capitales y de las subidas de los tipos de inters, lo que afecta el acceso al crdito y a las hipotecas;

c)Mayor especulacin inmobiliaria como resultado de una intensificacin de la competencia por los mejores lugares en ciudades que se globalizan rpidamente, lo cual obliga con frecuencia a los residentes con bajos ingresos a trasladarse a lugares menos deseables con peores servicios;

d)Fuertes cargas del servicio de la deuda;

e)Restricciones fiscales y medidas de austeridad impuestas por el FMI y por el Banco Mundial, destinadas fundamentalmente a reducir el gasto pblico, y que conducen invariablemente a la disminucin de las asignaciones financieras a sectores sociales;

a)(2)

La globalizacin da origen a innumerables problemas, no solo econmicos, sino que: "est amenazando un elemento irrenunciable para el ser humano: la pertenencia a grupos bien determinados. Ello afecta no solo al bienestar, sino sobre todo a esa identidad personal cuya puesta en peligro amenaza bienes jurdicos tan elementales como el derecho a la religin, la lengua y la cultura propias" (HFFE, Otfried. Derecho Intercultural, Gedisa Editorial, Barcelona 2008, traduccin de Rafael Sevilla, pg. 26).36El derecho de propiedad en la Constitucin de 1993f) El proceso de reforma del sector pblico, sobre todo mediante la descentralizacin y la privatizacin"131.Por tal motivo, es necesario construir una nocin de Derecho alejada del individualismo y del egosmo, en donde tenga cabida el consumidor, el usuario, el contratante dbil, el ciudadano, y tambin el pobre. Es decir, el Derecho tiene otros fines (materiales) que no se reducen a lograr certeza, seguridad jurdica, orden o paz impuesta por la fuerza.El defecto del liberalismo radical es de orden tico: la simple libertad de accin es una nocin incompleta. Actuar de manera libre solo es posible cuando el acto libre se sustenta en alguna finalidad valiosa. La libertad irresponsable, sin respeto por el otro, no puede calificarse como acto bueno. En consecuencia, la libertad para actuar requiere orientarse en valores. La libertad positiva, como eleccin entre varias posibilidades, se orienta valorativamente, aunque no es establecida por los valores. La libertad, as entendida, se califica de tica por la posibilidad de eleccin atribuida al individuo y de orientacin valorativa'41.Aqu debemos recordar que el poder econmico es tambin una forma de poder, y tal vez ms violenta porque no se encausa por mecanismos institucionales, pues en el mbito de las relaciones privadas se imponen las soluciones mediante acuerdos de sujetos que solo formalmente son iguales. Por tal motivo, son recurrentes los abusos que se cometen en perjuicio de los trabajadores, consumidores o contratantes inexpertos. En ausencia de lmites legales o de controles estrictos, se impone la ley de la selva, por efecto de la prepotencia de uno y el temor del otro'51; sin que sea suficiente la llamada "autorregulacin" que implica una dejacin del Estado para favorecer la "buena voluntad" de un grupo o categora. La ingenua pretensin de un mercado sal-Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derechoa un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, Comisin de Derechos Humanos,ONU, E/CN.4/2002/59 de 01 de marzo de 2002, pg. 26.SCHAPP, Jan. Derecho Civil y Filosofa del Derecho. La libertad en el Derecho,Universidad Externado de Colombia, Bogot 2003, traduccin del alemn de LuisVillar Borda, pg. 25-26.FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la filosofa del derecho, Universidad Externadode Colombia, Bogot 2001, traduccin de Gerardo Pisarello y otros, pg. 128-129.37GUNTHER GONZALES BARRNvador de todos los males, choca contra la realidad, pues la lgica que lo anima es el lucro; y en tal contexto el lucro no encuentra muchas dificultades para hacer negocios, incluso con la complacencia, en el mejor de los casos, de los polticos. Como dice Ferrajoli, refirindose al dramtico caso italiano, pero generalizable a todos nuestros pases, el dinero sirve para hacer poltica, y la poltica para hacer dinero.La economa debe supeditarse al Derecho, y no al revs, ya que la primera es un instrumento al servicio del hombre. La nica realidad intangible es el hombre y su dignidad (cmo dice reveladoramente el art. Io de la Ley Fundamental Alemana, inspirada en Kant), y el patrimonio queda en segundo plano. La primaca la tiene el ser humano, y conjuntamente con l los valores que forjan su propia condicin y el consenso social respecto del mundo en el cual desea vivir. Por tanto, el materialismo ocupa un lugar secundario'61.Sin embargo, el economicismo no es la nica amenaza que sufre el Derecho, amparado por la globalizacin y la imposicin proveniente de los centros mundiales de poder, sino que adems tenemos otra plaga: el formalismo. Pero, qu es el formalismo en el Derecho?171 La forma implica un elemento constante, que no cambia, frente a un elemento variable. La funcin de la forma est ligada con uno de los fines del derecho: la estabilidad. Por tal motivo, no extraa que los juristas consideren intuitivamente que justo es aquello conforme a la ley, sin importar el contenido de la norma. El Derecho tradicional no cuestiona al legislador, razn por lo que considera ajeno a su mbito las consideraciones morales (positivismo). En opinin nuestra, la frase que define esta concepcin es: "dura lex sed lex" (la ley es dura, pero es la ley). Ntese que el juicio est basado exclusivamente en la norma (forma), sin darle relevancia alguna a lo plausible o racional delCabe aclarar que reconocemos la importancia del elemento econmico en las decisiones y soluciones jurdicas; pero rechazamos que se le ubique en el lugar de privilegio; esa es nuestra discrepancia con el economicismo. En suma, economa s, pero dependiente del Derecho, cuyos fines y misin escapan a lo puramente patrimonial.En este tema seguimos la imprescindible exposicin de: Norberto BOBBIO. El problema del positivismo jurdico, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires 1965, traduccin de Ernesto Garzn Valdz, pg. 31-34.38El derecho de propiedad en la Constitucin de 1993mandato (contenido). Sin embargo, el formalismo jurdico tiene hasta cuatro expresiones: la concepcin legalista de la justicia (legalismo), la teora normativa del derecho (normativismo), la concepcin de la ciencia jurdica como dogmtica pura (jurisprudencia de los conceptos) y la interpretacin del derecho como simple operacin lgica.Ntese que Bobbio identifica como una de las modalidades de "formalismo" aquella que estudia el Derecho como ciencia terica-conceptual, basada en simples reglas lgicas de induccin o deduccin; puro racionalismo en la formulacin, aplicacin e interpretacin del sistema jurdico; lo que se explica en el contexto de una modernidad fundada todava en la razn. Empero, esa forma de explicar el Derecho (jurisprudencia de conceptos), aparentemente neutra y sin contaminacin de valores, tambin juega un papel fundamental en la defensa y proteccin del modelo econmico liberal, entonces imperante, y que exige un orden legal claro y cerrado, con reglas predecibles que den certeza, que permita las inversiones y los intercambios comerciales con seguridad, aun a costa de la moralidad. La jurisprudencia de los conceptos, para nada neutra u objetiva, jug un papel relevante para impulsar el crecimiento econmico de los centros de poder, mediante el capitalismo salvaje, la industrializacin y el colonialismo.El Derecho se convierte en una "ciencia racional", cuyo modelo son las matemticas y su fin la exactitud. El hombre sera un ente racional -y as se le define en forma reductiva-, y el conocimiento humano sera una actividad intelectiva puramente racional (en sentido estricto). El objeto final de todo conocimiento es contemplar el mundo en su totalidad, como sistema nico y cerrado; y sobre el cual siempre es posible emitir juicios verdaderos, para toda la eternidad, que seran adecuados a su representacin. En tal contexto, no puede haber una verdadera filosofa del derecho que indague sobre el contenido justo, ya que la justicia es un valor metafsico, no alcanzable por la razn, y en tal condicin alejado de la ciencia.En el siglo XIX no hay filosofa del derecho, pues se le reemplaza por una "teora general del derecho" como ciencia formal, sin contaminaciones, pura y cientfica. No extraa que en esta poca florezca la "jurisprudencia de los conceptos", por la cual el Derecho se reduce a una operacin lgica, especficamente de subsuncin de un con-39GUNTHER GONZALES BARRNjunto de circunstancias en un precepto legal181. El juez debe deducir sus decisiones solo de la ley, sin preconceptos, sin metafsica191. Del conceptualismo jurdico de mediados y fines del siglo XIX al positivismo de inicios del siglo XX, solo hay un paso muy leve. Y sin duda Kelsen se limit a traspasar una puerta que estaba entreabierta y a disposicin de quien pudiese perfilar las bases tericas de lo que ya estaba preliminarmente desarrollado.Por cierto el racionalismo no es incompatible con el Derecho; lo que ocurre es que la ciencia jurdica no puede reducirse a las operaciones lgicas, ya que tambin, y fundamentalmente, debe conectarse con la justicia. No es suficiente la dogmtica pura de carcter formal, ni tampoco lo es el anlisis del lenguaje (filosofa analtica). Se impone "un pluralismo en ciencia y filosofa"1101. La madurez de la racionalidad consiste en reconocer que existen elementos irracionales de los cuales no podemos desprendernos; por ejemplo, las emociones, instintos y pasiones tambin tienen relevancia en la actividad humana'111. Se necesita integrar la teora del derecho (conceptos formales) y su contenido (justicia). Ya no es posible disociar una de otra, salvo que por la complejidad de encontrar la justicia simplemente renunciemos a ella para encerrarnos en el mundo de los conceptos lgicos. Con brillantez se ha dicho:"Despus de lo dicho se deber exigir, que una filosofa del derecho racional (en el sentido amplio) no solo se ocupe con las estructuras formales, conceptuales, lgicas del derecho, sino tambin y antes que todo con sus contenidos. Esto puede decirse fcilmente;181 La neo-dogmtica que florece en nuestro pas, no se ha dado cuenta que se inspira en un modelo agotado de ciencia jurdica, terica y positivista. Aqu una opinin que parece sacada del siglo XIX, por cuanto se considera que los valores o la moralidad son: "consideraciones (que) no pueden tener relevancia alguna a efectos de solucionar un conflicto entre situaciones jurdicas, para esto estn las normas jurdicas y aquellas subjetividades no encuentran concretizacin en ninguna de estas" (RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. "Anlisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito". En: Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, Tomo 190, Lima, Septiembre 2009, pg. 86).191 KAUFMANN, Arthur. La filosofa del derecho en la posmodernidad. Editorial Temis, Bogot 2007, traduccin del alemn de Luis Villar Borda, pg. 26-28.1101 Ibid., pg. 17.1111 Ibid., pg. 29.40El derecho de propiedad en la Constitucin de 1993pero es muy difcil en su realizacin. Completamente errados no estn los analistas, cuando atacan las orientaciones materiales de la filosofa del derecho, pues por muchos siglos esas orientaciones fueron idnticas con las doctrinas jusnaturalistas. Ya atrs se dijo que hoy no es posible ningn retorno al derecho natural clsico. Esto se halla bloqueado por lo menos desde KANT, pues l nos ense que los contenidos provienen de la experiencia y por ello solo son vlidos a posteriori.El rechazo al derecho natural clsico significa para muchos la renuncia a ocuparse con contenidos de derecho en general y un viraje hacia el positivismo jurdico, para el cual los contenidos, desde el punto de vista cientfico (no necesariamente tambin desde el poltico) son arbitrarios. Pero la alternativa: derecho natural o positivismo no es excluyente, como tampoco es correcta la cuestin materia o forma? Necesitamos ambas. Por ello sera tan fallida una posicin antirracionalista que lanzara por la borda todo pensamiento conceptual, como el racionalismo puro que no se aproxima a los contenidos"1121.La filosofa del derecho nuevamente se dirige hacia el problema del derecho justo, o de la justicia; empero, los enunciados normativos no tienen el mismo grado de precisin que los enunciados empricos, por lo que deben utilizarse criterios de evidenciacin y falsacin, de experiencia y observacin, de argumentacin racional, de intersubjetividad y universalidad, que permitan llegar a "conocimientos correctos" o "ms plausibles que otros", aunque difcilmente pueda admitirse la solucin nica, pues casi siempre estamos ante "respuestas defendibles". Asimismo, es necesario descartar que el derecho justo sea algo "objetivo", es decir, un bien ya dado que el hombre debe limitarse a descubrir. Esto se apoya en un esquema de sujeto, por un lado, y objeto por el otro; en donde el primero es ajeno al segundo. El jusnaturalismo busc esa objetividad en la "naturaleza", mientras el positivismo en la "ley". Pero, en las ciencias del entendimiento orientadas al significado (a diferencia de las ciencias de la naturaleza cuya explicacin es causal), no se da valor al esquema sujeto-objeto; pues quien pretende buscar un determinado sentido, ya introduce su propio prejuicio en el mismo; y por tanto, ese entender1121 Ibid., pg. 29-30.41GUNTHER GONZALES BARRNnunca ser objetivo. El Derecho no puede disociarse de la personalidad del que intenta comprenderlo. El Derecho es acto y, por tal condicin, no puede constituirse en objeto independiente al sujeto'131.Advirtase que el economicismo jurdico constituye una vuelta al racionalismo propio de una modernidad ya superada, pues se basa en el hombre racional que toma sus decisiones de acuerdo con el clculo costo-beneficio, y en donde la ley incentiva que esas decisiones sean eficientes y conduzcan al aumento del bienestar. Pues bien, el error se encuentra nuevamente en centrarse en el "hombre racional", que todo lo puede, que todo lo entiende, que todo lo evala sin contaminaciones irracionales. Esa utopa est de regreso hace mucho tiempo, pero el economicismo que se presenta como "sinnimo de la postmodernidad pragmtica", sin embargo, se envuelve en el pasado de una modernidad que ya es historia.Es claro que el formalismo y el positivismo, en gran medida, vienen de la mano. La reduccin del Derecho a un conjunto de normas (ordenamiento), y nada ms, es la bandera tpica del positivismo; y ello conduce directamente al formalismo, pues el Derecho se convierte en una "forma", esto es, un precepto aprobado por la autoridad competente segn las reglas constitucionales de creacin. Y eso sera suficiente para dotarle de carcter jurdico. El positivismo supone reducir el fenmeno jurdico a lo dispuesto por la ley; en consecuencia, queda fuera de su mbito la justicia o el contenido de la norma'141. Da igual una norma pensada para el bien, que otra norma emitida por una organizacin criminal que haya asaltado el Estado. Lo nico relevante es que la ley se adopte segn los parmetros convenidos; y solo eso.El paradigma del Derecho formalista hace tiempo qued atrs'151. Antes, el Derecho se entenda como algo "creado" y la existencia de las normas jurdicas dependa de hechos contingentes (la voluntad del1131 Ibid., pg. 39-43.1141 ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dctil. Ley, derechos, justicia, EditorialTrotta, Madrid 2009, traduccin de Marina Gascn, pg. 33. 1151 Aqu vamos a seguir la exposicin de: AGUILO, Josep. "Positivismo y*PostPositivismo. Dos paradigmas jurdicos en pocas palabras". En: LIFANTEVIDAL, Isabel (Editora). Interpretacin jurdica y teora del derecho, PalestraEditores, Lima 2010, pg. 26-28.42El derecho de propiedad en la Constitucin de 1993legislador, la costumbre espontnea del pueblo). Siendo as, el Derecho puede tener cualquier contenido. Las normas jurdicas se identifican con el cumplimiento de requisitos de forma (dictada por autoridad segn el procedimiento legal su emisin, y que sea compatible con normas superiores). Todo el Derecho est basado en fuentes (hechos y actos creadores de normas) y expresa una racionalidad meramente formal. Por el contrario, las nuevas corrientes, si bien admiten que en el Derecho hay fuentes de creacin, tambin considera que no todo est basado en fuentes. Existen normas cuyo sustento no se apoya en criterios formales, sino materiales. Es el caso de las normas implcitas y de las normas necesarias. Las primeras surgen por virtud de la coherencia valorativa con otras normas formalmente vlidas. Las segundas son normas materialmente vlidas (por su contenido) y cuya validez no tiene sentido remitirla a normas formalmente vlidas. Son normas inderogables, pues su eliminacin significara el cambio total del sistema jurdico1161, o ms aun, la desaparicin de ste. Por ejemplo, no podra cambiarse el principio de imparcialidad de los jueces; pero s es posible regularlo dentro de su mbito, ms no derogarlo. A estas normas se les ve como principios. Por tanto, es posible que tengamos normas formalmente vlidas (por su origen), pero materialmente invlidas (incoherencia valorativa). El Derecho tiene, hoy, carcter sustantivo, y no basta la racionalidad formal.1161 En el Derecho Internacional, por ejemplo, se reconoce tambin la existencia de normas de ius cogens, esto es, que obligan a todos los Estados sin necesidad de haberlas aceptado voluntariamente mediante un Tratado. La razn es que las normas de este tipo caracterizan un sistema jurdico, lo hacen tal, lo definen y configuran. Sin ellas, dicho sistema pierde sentido y se desnaturaliza, pues se convierte en un instrumento de pura opresin o coaccin, por lo que se convierte en un orden radicalmente injusto. Segn el art. 53 de la Convencin de Viena sobre los Tratados, una norma imperativa de derecho general internacional es aquella aceptada y reconocida por la comunidad internacional como norma que no admite pacto en contrario. La imperatividad radica en el inters jurdico que ellas tutelan, son disposiciones inderogables y estn por encima de la voluntad de los propios Estados. Se entiende que las normas de ius cogens tienen origen consuetudinario, aunque muchas de ellas hoy se encuentran positivizadas (ACOSTA ALVARADO, Paola Andrea. "El derecho de acceso a la justicia como norma de ius cogens segn la Jurisprudencia Interamericana". En: VVAA. Apuntes sobre el Sistema Interamericano, Universidad Externado de Colombia, Bogot 2008, pg. 24-27).43GUNTHER GONZALES BARRNEn suma, la visin positivista del Derecho, encerrada en puras normas, sin contenido, sin moral, sin valores, sin tener como centro al ser humano y basado en el puro y ms descarnado formalismo, parece una propuesta agotada'171.2. LOS DERECHOS HUMANOS Y SU INFLUENCIA EN LA TEORA Y FILOSOFA DEL DERECHOLa Carta de las Naciones Unidas, luego de la segunda guerra mundial, supuso un cambio trascendental para el Derecho, ya que a partir de ese momento el centro del sistema lo constituye el ser humano y su inalienable dignidad. Toda construccin jurdica se basa en esta idea. Por eso, "la filosofa del derecho de la poca posmoderna debe estar determinada por la preocupacin por el derecho y esto significa: "'181.!171 Por su carcter esclarecedor vale reproducir la siguiente cita:"La superacin de las teoras positivistas puede deberse en mucho a que su visin del derecho se contrae a una elaborada teora descriptiva de lo que es el Derecho en una sociedad: un conjunto de normas interrelacionadas, jerarquizadas, que constituyen un sistema dinmico, con vocacin de coherencia y plenitud. El positivismo metodolgico postulaba un mtodo de aproximacin al derecho "desde fuera" dando cuenta del derecho existente como un dato objetivo de la realidad. Es claro que esta aproximacin adolece de serias deficiencias al momento de dar cuenta de un momento importante de la experiencia jurdica: la interpretacin y aplicacin del derecho.Por el positivismo, el juez puede saber con cierta claridad cules son las normas jurdicas vlidas y vigentes de un determinado ordenamiento; sin embargo, pareciera que al momento de aplicarlas tendra cierta libertad en tanto que el positivismo, ms all de los tradicionales criterios y mtodos de interpretacin, no tiene mayores parmetros para desarrollar esta labor. Las ventajas que en materia de fuentes e identificacin de las normas presenta el positivismo jurdico se diluyen en el escaso desarrollo que presenta en materia de mtodo jurdico. -Todo ello ha implicado una serie de cambios en la forma de entender el Derecho que pone el nfasis en la interpretacin y la aplicacin. Esto, a su vez, conlleva una serie de cambios como reconocer la presencia de principios en la conformacin de los sistemas normativos, la importancia de la ponderacin superando la mera subsuncin, la relevancia del rol del juez como creador del Derecho, el cuestionamiento de la separacin entre derecho y moral; en suma, no describir el Derecho que ya vendra dado sino construir el Derecho": MORALES LUNA, Flix. "Qu teora del Derecho asume el Tribunal Constitucional Peruano?". En: Foro Jurdico, No. 4, Lima, mayo 2005, pg. 196-197[181 KAUFMANN, Arthur. La Filosofa del derecho en la posmodernidad, Op. Cit, pg. 72.44El derecho de propiedad en la Constitucin de 1993La tutela del hombre se da en sus distintas facetas: como actor privado (derechos de la persona), como actor pblico (derechos polticos), como actor econmico (derechos de libre empresa, contratacin, propiedad, herencia), como actor dbil en el mercado (derechos del consumidor), como actor dbil en la produccin de la riqueza (derechos laborales y de seguridad social), como actor en defensa de sus propios derechos o de otros (garantas judiciales y del procedimiento administrativo), como actor partcipe de su sociedad (deber de contribucin y principios que rigen la tributacin), entre otros.La concepcin del derecho, alejado de formalismos y del "respeto irrestricto a la ley", se vincula con este nuevo ser del Derecho, en el cual la primaca indudable la tiene el ser humano. Por tanto, la nueva corriente se asienta en el reconocimiento y proteccin de los derechos humanos, y con ello el fenmeno del neo-constitucionalismo que surge luego de la Segunda Guerra Mundial. Sobre el particular, se dice:"Y bien, este cambio de paradigma, que ha hecho posible el aludido papel de las Constituciones como garanta de la divisin de los poderes y de los derechos fundamentales, se ha producido con esa verdadera invencin del siglo XX que ha sido la rigidez de la Constitucin (o, si se quiere, la garanta de dicha rigidez) y, por tanto, la sujecin al Derecho de todos los poderes, incluso el poder legislativo, tanto en el plano del derecho interno como en el del derecho internacional. Su sujecin, precisamente, al imperativo de la paz y a los principios de justicia positiva, primeros entre todos los derechos fundamentales, establecidos tanto en las Constituciones estatales como en esa embrionaria Constitucin del mundo que es la Carta de la ONU y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos"1191.En tal sentido, la filosofa del derecho debe buscar la solucin de los problemas vitales del ser humano, los que se encuentran en el mundo real. Y esas soluciones, creemos, son las aspiraciones del hombre para una vida digna. Aqu el entronque con los derechos humanos es de toda evidencia, por lo que resulta imperativo que la filosofa:1191 FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la filosofa del derecho, Op. Cit, pg. 162-163.45GUNTHER GONZALES BARRN"se preocupe de los verdaderos problemas, de las cuestiones decisivas y que hoy conciernen realmente a los hombres y a la humanidad: paz, alimento suficiente para todos, vida segura, problemas de la energa nuclear, la biotecnologa, la gentica humana (...) no son estos acaso problemas de la filosofa del derecho, de la doctrina sobre la justicia? No se requieren en todas partes por lo que se denomina justicia social y bienestar comn? Y a quin corresponde su cuidado? En primer lugar por cierto, a los filsofos del derecho"120'.Los derechos humanos no requieren ser tutelados o reconocidos por leyes positivas, y ello no exige una justificacin jusnaturalista, pues debemos recordar que estamos ante un hecho histrico innegable: los seres humanos siempre han luchado por "tener" o "hacer" cosas. En efecto, los distintos Pueblos han buscado alcanzar ciertas pretensiones o reivindicaciones que se exigen como algo "justo" o inspirado en el valor de la justicia. En tal sentido, los derechos humanos son un hecho social histricamente reiterado y vitalmenteimportante. Por tal motivo, su ausencia o falta de reconocimiento trae como consecuencia que se cuestione fundadamente la legitimidad de un orden jurdico'211.Los derechos humanos de primera generacin, las llamadas "libertades negativas", son abstenciones del Estado para otorgar una amplia capacidad de actuacin al individuo, ya sea en su vida privada, social, poltica, econmica o de produccin. Pero ya vimos que la sola libertad no es suficiente para alcanzar la justicia. Por eso hubo la rpida necesidad de reconocer los derechos de segunda generacin -sociales, econmicos, culturales- cuya finalidad es dotar al hombre de una situacin acorde con su dignidad, por lo menos mnima, de tal suerte que el Estado garantice derechos como los de salud, educacin, seguridad social, vivienda, trabajo, subsidios, etc'221.KAUFMANN, Arthur. La Filosofa del derecho en la posmodernidad, Op. Cit.,pg. 73.LPEZ CALERA, Nicols Mara. Introduccin a los Derechos Humanos, EditorialComares, Granada 2000, pg. 3-4.Ahora bien, cmo llegamos a determinar el contenido de los derechos humanos?46El derecho de propiedad en la Constitucin de 1993Ya no basta ser "libre", sino adems se necesita de un sustento de materialidad econmica y social que haga posible ejercer de manera efectiva esa libertad. Estos derechos sufrieron fuerte embate pues se consideraba que eran meras lneas programticas, ideales o recomendaciones para el legislador, pero que no alcanzaban la categora de derecho subjetivo, por cuanto no eran exigibles en la va jurisdiccional. Sin embargo, el Derecho internacional de los derechos humanos pronto avanz a considerarlos "verdaderos derechos", con eficacia progresiva de acuerdo a las capacidades del Estado, pero negando categricamente que se trate de solo retrica.La distincin tradicional entre los derechos de primera y segunda generacin se resume en lo siguiente: Los primeros son obligaciones negativas del Estado, de contenido preciso, de cumplimiento inmediato, y que no requieren de recursos econmicos. Por su parte, los segundos son obligaciones positivas del Estado, que estn condicionados a la existencia de recursos econmicos, de cumplimiento progresivo y de contenido general o indeterminado. Aunque la distincin tiene fundamento, sin embargo, hoy las diferencias se han matizado y ambas categoras de derechos son entendidas desde una perspectiva ms amplia. Por ejemplo, los derechos sindicales son de ndole social, pero no generan gastos al Estado, ya que ste se limita a reconocer las libertades de sindicalizacin, negociacin colectiva o huelga; por el contrario, algunos derechos civiles como la informacin de las causa-Ese es un grave problema desde la perspectiva filosfica. Para los impulsores del discurso (Alexy), la verdad sale a relucir mediante el dilogo y el consenso. Sin embargo, con toda razn se ha cuestionado que un mtodo "procesal" "formal" permita alcanzar resultados sobre contenidos. Las reglas para el discurso racional no aseguran llegar a la verdad, pues de esa manera solo podran lograrse "derechos humanos completamente huecos", reducidos a frmulas de etiqueta. Por tanto, desde una perspectiva contraria (Kaufmann), se considera que los derechos humanos son un problema de contenido, de justicia imbricada, que solo puede obtenerse de manera emprica a partir de la experiencia histrica. Aunque siempre tendremos que contentarnos con proposiciones problemticas, sin embargo, los tericos del discurso tampoco aseguran mucho ms, y probablemente menos, por cuanto la verdad emanada de un consenso (algo ideal) no es comprobable de manera emprica: KAUFMANN, Arthur. La Filosofa del derecho en la posmodernidad, Op. Cit., pg. 76-77.47GUNTHER GONZALES BaRRNles de detencin o la asistencia jurdica gratuita s exigen el gasto de recursos pblicos1231.Una visin esttica del Derecho, y casi fosilizada, podra pensar que solo los derechos civiles ("libertades" en el constitucionalismo liberal) influyen en el Derecho civil, pero no los derechos econmicos y sociales. El enunciado no es correcto, pues el derecho a la salud, a la educacin, a la vivienda pueden ser reforzados mediante la tutela de resarcimiento que recibe la vctima que padece la violacin del respectivo derecho humano, lo que es propio de la tcnica civilstica. No es casualidad, por tanto, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos preste cada da mayor importancia a las reparaciones como mecanismo para revertir, en cuanto se pueda, la afectacin producida. Por ello, las Cortes Internacionales ya empiezan a utilizar los conceptos propios de la responsabilidad civil extracontractual, y es de esperar que en el futuro aumente la interdependencia de ambas disciplinas1241.En el caso de la proteccin de los derechos sociales, el problema para las reparaciones podra encontrarse dificultada por la perspectiva de que estamos ante prerrogativas "lricas", "programticas", "declaraciones polticas", que carecen de exigibilidad. Si fuera as, efectivamente, la tutela civilstica no podra operar.Sin embargo, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU -rgano de control del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de 1966- ha sealado que el criterio de "progresividad" est ligado con el de "gradualidad". En tal sentido, el art. 2.1 del Pacto (y el art. 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos) reconoce que la plena efectividad de1231 SEPLVEDA CARMONA, Magdalena. "La supuesta dicotoma entre los derechos civiles y polticos y los derechos econmicos, sociales y culturales a la luz de la evolucin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos". En: Christian Courtis, Denise Hauser y Gabriela Rodrguez Huerta (Compiladores). Proteccin Internacional de Derechos Humanos. Nuevos Desafos, Editorial Porra - Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, Mxico 2005, pg. 283-285.[241 En la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha iniciado una corriente de reparacin del "dao al proyecto de vida", fundamentalmente desarrollada por los votos razonados de los magistrados Candado Trindade y Abreu Burelli: FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Los 25 aos del Cdigo Civil Peruano de 1984, Motivensa Editora Jurdica, Lima 2009, pg. 597.48El derecho de propiedad en la Constitucin de 1993los derechos no puede lograrse en forma inmediata, sino que requiere la toma de medidas legislativas y administrativas de carcter paulatino, as como la gestin de recursos escasos que obliga a optar entre distintos objetivos. No obstante, el Comit ha interpretado el alcance de esta obligacin "de progresividad" en dos sentidos (Principios de Limburgo relativos a la aplicabilidad del Pacto Internacional de Derechos econmicos, sociales y culturales, adoptada por reunin de expertos realizada en Maastrich, del 2 al 6 de junio de 1986, y adoptado por las Naciones Unidas -UN Document E/CN.4/1987/17-)1251:i) El condicionamiento de la progresividad no se aplica a todas las obligaciones que surgen del Pacto Internacional; por tanto, existen algunas obligaciones de cumplimiento inmediato, tales como "la adopcin de ciertas medidas, la prohibicin de discriminacin y el aseguramiento de niveles esenciales de cada uno de esos derechos". Entre tales medidas se encuentra la adecuacin del marco legal a las disposiciones del Pacto, el relevamiento de informacin, la vigilancia efectiva, la formulacin de planes, la provisin de presupuesto incluido lo que se requiera para la adecuada tutela judicial.ii) La progresividad no queda librada a la discrecionalidad del Estado, sin exigencia alguna, por lo que se le dota de un contenido. Por tanto, la progresividad implica la obligacin de avanzar lo ms rpida y eficazmente posible para alcanzar la plena efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales; con la consiguiente prohibicin de adoptar medidas regresivas o de "desmantelamiento" de derechos.Ahora bien, la "progresividad" aparenta ser incompatible con la provisin de instrumentos judiciales para la tutela de estos derechos; sin embargo, el Comit identifica una serie de derechos que tienen[25! COURTIS, Christian. "La proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales a travs del artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos". En: Christian Courtis, Denise Hauser y Gabriela Rodrguez Huerta (Compiladores). Proteccin Internacional de Derechos Humanos. Nuevos Desafos, Editorial Porra - Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, Mxico 2005, pg. 46-49.49GlINTHER GONZALES BARRNaplicacin inmediata y, en consecuencia, son justiciables. As sucede con el principio de igualdad aplicable en este tipo de derechos, el salario equitativo e igual por trabajos del mismo valor, la efectividad de los derechos sindicales, incluida la huelga; el derecho de los nios a recibir asistencia sin discriminacin; el derecho a la educacin obligatoria y gratuita; el derecho de los padres de elegir el centro educativo de sus hijos; el derecho de los particulares de fundar instituciones de enseanza, la libertad en la investigacin cientfica, etc. Estos derechos "de aplicacin inmediata" no requieren de desarrollo normativo en el Derecho interno, y basta el instrumento internacional para su reconocimiento y proteccin.Pero, existen otros derechos que "requieren de desarrollo normativo", y es ms de la puesta en funcionamiento de una autoridad que administre el servicio pblico (derechos a la salud, alimentacin, vivienda). Sin embargo, estos derechos necesitados de normativa pueden ser justiciables en algunas de sus manifestaciones, tales como la bsqueda de medidas reparadoras frente a la contaminacin de aguas, desalojo forzoso de sectores enteros de poblacin a travs de medidas poco transparentes, o la privacin de alimentos a sectores muy vulnerables. La falta de desarrollo normativo no elimina la posibilidad de acudir a los Tribunales; pero cuando se implementa la legislacin, lo que ocurre es que aumenta la justiciabilidad del derecho: permite controlar la compatibilidad entre la norma de desarrollo y el contenido mnimo esencial del derecho; el respeto de los principios generales, entre ellos, los de razonabilidad y proporcionalidad; as como la prohibicin de discriminacin y de regresividad'261. En tal sentido, la lenidad del legislador para implementar los derechos sociales da lugar, en ocasiones, a que los jueces asuman esas tareas, resolviendo en el caso concreto las situaciones individuales de desatencin1271.El Comit de Derechos econmicos, sociales y culturales ha expresado una opinin importante en esta materia (Observacin General N 3 -1990-, sobre la ndole de las obligaciones de los Estados Parte -prrafo 1 del artculo 2 del Pacto Internacional-):1261 Ibid., pg. 45-47.1271 CANOSA USERA, Ral. Constitucin y Medio Ambiente, Op. Cit, pg. 132.50El derecho de propiedad en la Constitucin de 1993"No hay ningn derecho reconocido en el Pacto que no se pueda considerar que no posee en la gran mayora de los sistemas algunas dimensiones significativas, por lo menos, de justiciabili-dad. A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignacin de recursos deben remitirse a las autoridades polticas y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles. La adopcin de una clasificacin rgida de los derechos econmicos, sociales y culturales que los site, por definicin, fuera del mbito de los Tribunales sera, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. Tambin se reducira drsticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos ms vulnerables y desfavorecidos de la sociedad"1281.En esta misma lnea podemos dar cuenta de una reciente Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn (BVerfG, 1 BvL 1/09 de fecha 09 de febrero de 2010) sobre las subvenciones para desempleados (Ley Hartz IV), que garantiza el derecho a un mnimo existencial digno. Ello implica que todos los ciudadanos alemanes, incluyendo los inmigrantes, deben tener acceso a una vivienda adecuada, alimentacin, vestido y prestaciones de asistencia mdica. Lo ms importante es que, segn el Tribunal, el Estado debe preocuparse por esta distribucin que impida que los nios deban sufrir por la pobreza de los padres. Los Tribunales Constitucionales estn en la obligacin de observar su realidad, y sobre esa base pueden avanzar por etapas en la consecucin de los fines sociales queridos por la Constitucin'291. Pero ello no sera posible sin el nuevo modo de ser[28][29] Cit. SEPLVEDA CARMONA, Magdalena. "La supuesta dicotoma entre los derechos civiles y polticos y los derechos econmicos, sociales y culturales a la luz de la evolucin del Derecho Internacional de los Derechos". En: Christian Courtis, Denise Hauser y Gabriela Rodrguez Huerta (Compiladores). Proteccin Internacional de Derechos Humanos. Nuevos Desafos, Op. Cit., pg. 295-296. ALEXY, Robert (Entrevista preparada por Juan Manuel Sosa Sacio y Yolanda Soledad Tito Puca). En: Gaceta Constitucional, Gaceta Jurdica, Tomo 32, Lima, Agosto 2010, pg. 351.51GUNTHER GONZALES BARRNdel Derecho, materializado en este caso por los derechos humanos sociales, econmicos y culturales.Los derechos humanos y su relacin con el Derecho civil ya producen fructferas consecuencias en el orden de personalizar las relaciones sociales y econmicas, proteger los valores sustanciales sobre los que se asienta el hombre y su dignidad, o dar entrada a nuevos derechos o intereses susceptibles de tutela. En tal sentido, se dice que:"La toma de conciencia del carcter expansivo de los intereses econmicos, multiplicados por las posibilidades derivadas de la tecnologa, ha hecho que el nmero de valores de justicia que puedan entrar en colisin con los derechos econmicos se haya incrementado mucho con respecto al pasado. La salud puede ser perjudicada por ciertas formas de organizacin del trabajo; el medio ambiente, por ciertos tipos y ciertos modos de produccin; la dignidad del hombre, por la comercializacin de rganos o de su imagen; la libre conciencia individual, por medios de persuasin oculta; la vida, por la experimentacin mdica con seres humanos (y no humanos) vivos; los "derechos" de las generaciones futuras al goce de condiciones fsicas y afectivas no alteradas arbitrariamente, por la tecnologa gentica y por las distintas formas de procreacin artificial; la paz, por la produccin y comercializacin de armas que llevan consigo la condena de su utilizacin"1301.La primaca del ser humano en el sistema de los derechos humanos trae como consecuencia resaltable en el Derecho civil, la centralidad ontolgica de los derechos existenciales (derechos de la persona), y por consiguiente, la "funcionalizacin" de las situaciones patrimoniales, como la propiedad y la empresa, que ya no solo deberan estar pre-ordenadas para el lucro, sino para cumplir la funcin ms general de garantizar la libertad de iniciativa, frejnte a cualquier intento de absolutismo estatal, pero con respeto a la dignidad del hombre'311. Este fenmeno ya es imparable como se da cuenta en el siguiente texto:1301 ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Op. Cit.,pg. 103. 1311 PERLINGIERI, Pietro. II diritto civile nella legalit costituzionale, ESI, aples1984,, pg. 94.52El derecho de propiedad en la Constitucin de 1993"Originalmente, los derechos fundamentales, es decir, los derechos humanos encarnados en tratados internacionales de derechos humanos y derechos constitucionales guardados en Constituciones nacionales; y el Derecho privado fueron considerados como muy lejanos debido a la aguda distincin entre los Derechos Pblico y Privado. Es por esto que por mucho tiempo el Derecho Privado fue considerado inmune a los efectos de los derechos fundamentales, siendo su funcin limitada a ser una garanta contra el ojo vigilante del Estado. Sin embargo, recientemente en muchos sistemas jurdicos europeos, y particularmente en el Derecho alemn los derechos fundamentales y el Derecho Privado han comenzado a converger a una velocidad inusitada. La influencia creciente de derechos fundamentales en las relaciones entre los agentes privados bajo el Derecho Privado, es decir, el efecto horizontal de los derechos fundamentales en el Derecho Privado, el cual puede ser rastreado ahora en muchos sistemas jurdicos, nos hace posible hablar de la tendencia a la constitucionalizacin del Derecho Privado y claramente nos muestra que ya no existe aislamiento entre los derechos fundamentales y el Derecho Privado"1321.Incluso desde la dogmtica civilista se reconoce que el Derecho constitucional est en condiciones de influenciar en el Derecho civil, y para ello basta reiterar el ejemplo paradigmtico de las reglas de responsabilidad civil extracontractual, y los derechos que de ellas se derivan, pues definitivamente han sido influencias o transformadas por efecto de la Constitucin1331.1321 CHEREDNYCHNKO, Olha. "Derechos Fundamentales y Derecho Privado, una relacin de subordinacin o complementariedad?". En: Palestra del Tribunal Constitucional. Revista de doctrina y jurisprudencia, Palestra Editores, Nmero 1, Lima, enero 2008, pg. 104.1331 LEN, Leysser. El problema jurdico de la manipulacin de informacin personal, Pontificia Univrsidad Catlica del Per - Palestra Editores, Lima 2007, pg. 363.53GUNTHER GONZALES BARRN3. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LOS CDIGOS CIVILESUn sistema de propiedad puede definirse como el conjunto de reglas que gobiernan el acceso y el control de los bienes o recursos materiales, en el entendido que stos son objetos capaces de satisfacer alguna necesidad o deseo humano1341. Pues bien, ante ello, surge en forma inmediata la pregunta siguiente: cul es la justificacin del sistema de propiedad que reconocen los Cdigos?Durante el siglo XIX la burguesa ha derrotado al Antiguo Rgimen de carcter estamental, absolutista, feudal y mercantilista; por lo cual se ha erigido la primaca del individuo, "por su capacidad para desarrollarse sobre las cosas externas, para correr el riesgo del xito o del fracaso, y as integrarse en la laboriosa continuidad de las generaciones"'351. Aqu el Estado se encuentra ausente, su nica funcin es permitir que el individuo se labre su futuro y su destino ("dejar hacer y dejar pasar"); y para ello la propiedad juega un rol de primera importancia para permitir que la libre iniciativa de cada quien, valorando sus acciones mediante clculos de costo-beneficio, logre la "riqueza de las naciones" bajo el entendido que el beneficio de uno se torna a la larga en beneficio de todos. El rgimen liberal de la propiedad se justifica en cuanto la bsqueda de la prosperidad, y hasta de la felicidad, est ligado a la mxima libertad en el rgimen jurdico sobre las cosas y su apropiacin por los particulares. La propiedad privada, especialmente la agraria y terrateniente se encuentra en el centro mismo del sistema civilstico; los contratos se ordenan como mecanismos para transferir los bienes; la familia y las sucesiones hereditarias son instrumentos para conservar la propiedad y trasladarla a las generaciones sucesivas'361; por su parte, casi no existen normas sobre derecho de las personas.1341 WALDRON, Jeremy. The right to prvate property, Clarendon Paperbacks, 1988,pg. 32. [35] irt^ Natalino. La edad de la descodificacin, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona1992, traduccin de Luis Rojo Ajuria. [361 PERLINGIERI, Pietro. // diritto civile nella legalit costituzionale, Op. Cit, pg. 66.54El derecho de propiedad en la Constitucin de 1993Por ejemplo, el civilista peruano por excelencia del siglo XIX, Toribio Pacheco, seala que la desigual distribucin de la riqueza es una cuestin natural, porque siempre los ms laboriosos e inteligentes podrn acumular ms bienes, y sera injusto privarlos del fruto de su actividad. Agrega, que esas diferencias alientan el progreso y que gracias a la pasin por adquirir sin lmites, entonces el hombre produce descubrimientos y adelantos. En suma, la pobreza es un bien y no hay porque hacerla desaparecer, salvo la caridad voluntaria que la atena en los casos ms graves1371. Dentro de esta lgica se mueven los Cdigos de la primera poca, pero cuyos principios inspiradores, en gran medida se mantienen respecto a la nueva poca que surge en el siglo XX.Los sistemas jurdicos plasmados en los Cdigos civiles reconocen la iniciativa privada como principio fundamental de la economa, lo cual significa que son los particulares los protagonistas de la produccin, circulacin, consumo y asignacin de la riqueza, lo que conlleva dotarles de un mbito de libertad econmica que se traduce en el poder de regular sus relaciones jurdicas en forma propia. Por su parte, y desde la perspectiva jurdica, las instituciones del CONTRATO (o en forma ms general, el negocio jurdico) y LA PROPIEDAD PRIVADA (por extensin, todos los otros derechos reales) son aquellos instrumentos que aseguran la libertad econmica de los particulares.En tal sentido, se dice que la pertenencia de los bienes no se agota en el aspecto patrimonial o econmico, sino que guarda una estrecha relacin con la libertad individual y con la dignidad de la persona. El hombre se sirve de las cosas y de los objetos de la naturaleza para satisfacer sus necesidades, y de esa manera lograr el pleno desarrollo de su personalidad1381. La pertenencia de las cosas es algo que se reconoce como propio de la dignidad del hombre1391. La propiedad' es unRAMOS NUEZ, Carlos Augusto. Toribio Pacheco. Jurista peruano del siglo XIX,PUCP. Inatituto Riva Agero - Fundacin Manuel Bustamante de La Fuente,Lima 2008, pg. 218-219.DE LOS MOZOS, Jos Luis. El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradicinjurdica, EDERSA, Madrid 1993, pg. 145.ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. El registro de la propiedad y el sistemade preferencias crediticias, Editorial Comares, Granada 2005, pg. 80.55GUNTHER GONZALES BARRNpresupuesto de la libertad econmica y, en consecuencia, de la libertad poltica; por tanto, se considera que existe una directa relacin entre lo que "uno posee" y en el poder o capacidad de ordenar la propia vida, que es justamente la libertad social y poltica'401.El perodo liberal es compatible con la idea que la propiedad responde al sentimiento humano de apropiacin de los objetos de la naturaleza, por lo que se regula jurdicamente el instrumento que permite la apropiacin de las cosas u objetos que rodean al hombre, cuyo fin es precisamente satisfacer sus necesidades1411. Recurdese que es un "derecho natural" del hombre; que vence el tiempo y que ningn legislador puede obviar. Esta conducta innata de adquisicin por parte del hombre, tiene a su vez un correlato jurdico en la tradicional categora de los "derechos reales".Por tanto, el derecho a la propiedad, en su versin clsica, es un mbito de libertad del ciudadano frente al Estado y los terceros:"Los efectos de estos derechos consisten en crear un mbito exento para el individuo titular, donde nadie est autorizado para realizar una intervencin, o en su caso slo puede hacerlo a travs de un procedimiento lleno de garantas. Los grandes valores que informan a estos derechos son la libertad y la seguridad jurdica principalmente, y si los comparamos con los establecidos en el criterio anterior, podramos encontrar derechos de no interferencia entre los derechos personalsi-mos (la libertad de pensamiento o la libertad religiosa), entre los de sociedad, comunicacin y participacin (inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones), entre los derechos de seguridad jurdica (algunas garantas procesales) y entre los derechos econmicos,[40! ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho pblico econmico, ARA Editores, Lima 2004, pg. 207-208.1411 En la presentacin del Proyecto de Cdigo Civil Francs de 1804 ante el Consejo de Estado, se confirma la conclusin del texto principal: "El hombre nace con necesidades; es preciso que pueda alimentarse y vestirse: tiene, pues, derecho a las cosas necesarias para su subsistencia y conservacin. He aqu el origen del derecho de propiedad. (...) El derecho de propiedad es en s, por consiguiente, una institucin directa de la naturaleza, y la manera en que se ejerce es un accesorio, un desarrollo, una consecuencia del derecho mismo" (PORTALIS, Jean Etienne Marie. Discurso preliminar al Cdigo Civil Francs, Editorial Civitas, Madrid 1997, traduccin de I. Cremades y L. Gutirrez-Masson, pg. 102).56El derecho de propiedad en la Constitucin de 1993sociales y culturales (el derecho de propiedad). La finalidad genrica de favorecer la autonoma moral, la libre eleccin de planes de vida se hace en este caso desde la abstencin de comportamientos, desde el no hacer de otros que hace posible el hacer del titular. Evitando los maleficios del poder se favorecen los beneficios que el titular puede realizar por s mismo"142'.La doctrina civilista tradicional establece como frmula que la propiedad es ilimitada, pero admite restricciones (Windscheid). Con ello se denota la existencia de un derecho absoluto reservado a la voluntad del propietario, y en el cual las restricciones son sim