17099860 Diaz Couselo Jose M Los Principios Generales Del Derecho

5/25/2018 17099860 Diaz Couselo Jose M Los Principios Generales Del Derecho

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Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723Printed in Argentina - Impresa en la Argentina by Editorial PLUS^tLTRAViam onte 1755 Buenos irires



A MIS PADRES



PRLOGOEl presente trabajo pretende ser una modestacontribucin al estudio de un tema de granimpor-tancia, a pesar de locualno dio origen en nuestropas a una bibliografaacorde con ella. Si bien losPrincipios G enerales del Derecho es un conceptoutilizado en forma frecuente por legisladores, juecesy juristas, no ha existido granpreocupacinpordetermTiar cul essunaturalezaycmose conocen.Nos hemos propuesto nicamente dar unainfor-macin sinttica sobre los antecedentes histricos,su inclusin en loscdigos sancin/idos a partir deprincipios del siglo XIX , los diversos sentidos queles hansidodados, su naturaleza y suconocimiento,sin tener la pretensin de agotar el tema, queper-mite larealizacin de largos estudios y profundasmeditaciones.Numerosascuestiones tratadas no presentan originalidady la referencia que aellassehacesedebea surelacin conel temaprincipal.Podr sealarselaomisinde la cita de doctrinas,teorasy autores,que hubieran dado una visin mscompletay acabada, peroesperamos que en la forma que encaramos elestudiode lacuestinen estaobra sea deutilidad para los estudiantes de D erecho, introducindolos en elestudiode unacuestinfundamental pa-



1 0 JOS MARA DAZ COUSELOra el iusfilsofo y el jurista, sin perjuicio que seade inters para aquellos que han concluido esa etapa.Deseamos quede perfectamente aclarada unacuestin fundamental. Entendemos que desde elpunto de vista lgico el ordenamiento jurdico espleno y que no existen lagunas, pues toda cuestintiene una solucin jurdica que ser dada por elrgano jurisdiccional acogiendo o rechazando lademanda, condenando o absolviendo. Pero esa solucin puede contrariar el sentido objetivo de justiciade la comunidad o afectar otros valores que debetender a realizar el Derecho positivo, dando lugara la existencia de lagunas axiolgicas las que debenser cubiertas recurrindose a otras fuentes, entrelas cuales revisten singular importancia los principios generales del Derecho. Cuando en el texto sehace referencia al concepto lagunas sin ningnaditamento, se est mentando estas ultimas.

Buenos Aires, febrero de 1971



CAPTULO IEL CASO NO PREVISTO, LAS FUENTESSUBSIDIARIAS Y LOS RGANOS JUD ICIA LES1.Problema comnatodos los ordenamientosjurdicos

Aunque existen diferencias entre los distintosordenamientos jurdicos, hay problemas que soncomunes a todos. Uno de ellos es el relacionadocon la aplicacin del Derecho a los casos concretosy especialmente con la necesidad de dar una solucin justa a cada uno de los conflictos llevados aconocimiento del rgano jurisdiccional.Esto se relaciona con el hecho de que ningunaley ni cdigo, "por minucioso y casustico que sean,puede prever ni dar solucin a los innumerablescasos que la prctica ofrece; la vida se renueva sincesar y nuevas necesidades se presentan que nocaben dentro de la frmula rgida e inflexible dela ley. La costumbre se forma tambin perezosa ydifcilmente. El resultado es que jueces y tribunales tendrn que entender de casos que no estnprevistos en la ley ni en la costumbre".^ La mate-

^ DE DIEGO F. C, citado por RODRGUEZ-ARIAS BUSTA-MANTE Lino, en Ciencia y Filosofa del Derecho, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1961,



1 2 JOS MARA DAZ COUSELOria sujeta a regulacin sufre variaciones, por locual las soluciones jurdicas necesariamente debencambiar adaptndosea lasnuevas circunstancias.-SAVIGNY destaca la imposibilidad de prever todas las necesidades futuras en los Cdigos. "Frecuentementese ha credo como cosa posibleybuena, conocerpor experiencia todos los casos particulares para resolverlosen el lugar correspondientedel Cdigo. Pero quien haya parado mientesenla variedaddelos casosdederecho, claroha de vercmo semejante empresa debe ser perfectamenteinfructuosa, siendo difcil prefijar qulmiteshabrn deencontraren el porvenir para recogerloscasosmsimportantes".^Este problema propio de todas las pocas,semanifiesta con mayor intensidad en aquellosmomentosenqueseproducenenforma acelerada profundas transformaciones sociales. La aparicinvertiginosade nuevas circunstancias, noprevistaspg. 591. Conf. HECK Philipp, El Problema de la Creacin del Derecho, Ediciones ArielS. A.,Barcelona,1961,pg.34 y siguientes.2Conf. DABIN Jean, Teora General del Derecho, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pg.299 y siguientes, quien seala que El Derecho est llamado a cambiar, en primer lugar, porcausade las variaciones de la materia sujeta a regulacin. . . Por consiguiente, si lo dadode la materia es diverso o se modifica, las soluciones jurdicas correspondientes sufrirn lgicamente, el rebote"; cita en esesentidoa SANTO TOMS,Summa Theologiea, P, II, q. 97, art. 1 ? ad 2 .^ SAVIGNY Federico Carlos,De la vocacin de nuestrosiglo para la legislacin y la ciencia del Derecho, Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1946, pg. 55 y siguientes.



LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 1 3en el ordenamiento positivo ni siquiera pensadascomo hipotticamente posibles por el legislador,aumenta el nmero de casos en que el juez se encuentra ante la situacin de que el Derecho formulado no le suministra la solucin al entuerto, esdecir, que existe una "laguna" en el ordenamientopositivo, denominacin con la cual se indica la falta de una adecuada regulacin de relaciones o situaciones jurdicas. Pero esas circunstancias acrecientan tambin el nmero de casos, con relacina los cuales las normas que a primera vista pareceque contemplan en su hiptesis el hecho en consideracin, de ser aplicadas, llevan a resultados notoriamente inj:ustos.*Es que los hombres nunca han podido construirun sistema jurdico cuyas normas dieran solucina todas las posibles controversias, tanto inmediatascomo lejanas al momento en que el mismo es creado.A pesar de ello, encontramos en la Historia delDerecho juristas que han sostenido que las normaspositivas mediante sus previsiones proporcionansolucin a todos los conflictos de intereses que pueden suscitarse.Los romanos decan: "eque leges eque sena-tus consulta ita scribi possunt, ut omnes casus quiquandoque inciderint, coniprehendantur. Non possunt omnes articuli singillatim aut legibus senatusconsulti comprehendi" (Juliano, L. 10, 12 D. deleg. 1, 3).

* Sobre ello ver LUYPEN W. , Fenomenologa del Derecho natural, Ediciones Carlos Lohl, Buenos Aires, 1968,pg. 17 y siguientes. Tambin pg. 26.



1 4 JOS MARA. DA Z COUSELO2.Lagunasaxiolgicas

El problema de las "lagunas" se plantea tantocuando no existe en el ordenamiento positivo unanorma que prevea el caso en consideracin, comotambin si la aplicacin de la que aparentementelo considera, produce resultados opuestos a aquellos que ella se propuso, contrarios a los fines perseguidos por el sistemaoen desacuerdo con las valoraciones vigentes. En estos supuestos el rganojurisdiccional debe buscar y hallar la norma pertinente para aplicar, a;unque ella no haya sido formulada anteriormente; pero sin dar una solucinarbitraria, sino por el contrario objetiva, debiendoser sumamente prudente cuando se trata de dejara un lado una norma formulada que prev el caso,por ser el resultado contrario a una norma superior o al sentimiento de justicia de la comunidad,demostrndonos la experiencia que esos casos noson comunes. Pero no puede sostenerse, como haceBERGBOHM, que "la ley ms infame tiene que serreconocida como obligatoria desde el momento enque se constituye de modo formalmente correcto".' Conf. RECASENS SICHBS Luis, Nueva Filosofa de lainterpretac in del Derecho, Fondo de Cu ltura Econmica, Publicaciones de Dianoia, Mxico, 1956, pg. 256 ysiguientes.VERDROSS Alfred, Derecho Internacional Publico, Agui-lar S. A. de Ediciones, Madrid, 1963, pg . 35, pg . 97 ysiguientes, en las cuales se refiere al problema en el Derecho internacional pblico.PETERS Kar, citado por MESSNER Johannes en Etica Social, Poltica y Econmica a la luz del Derecho Natural,Ediciones Rialp S. A., Madrid, 1967, pg. 478, sostiene:



LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 1 5Lgicamente es imposible la existencia de una

"laguna" de la ley como del orden jurdico. Siempre puede darse al caso una solucin, por absurdao injusta que resulte. Pero esa injusticia, esa "laguna axiolgica", es lo que debe cubrir el rganojurisdiccional, recurriendo a normas no formuladas,no establecidas por el legislador oficial, las quetiene que individualizar y deben guardar compatibilidad con las positivas, tanto en su conjunto comocon aquellas que se refieren a la materia o zona aque pertenece el caso concreto a resolver; pues lalibertad con que acta en estos casos el rgano jurisdiccional, no le permite arribar a una solucinarbitraria o meramente subjetiva."Slo pue de h ab lars e de un a nulidad o no aplicacin deuna ley vlida formalmente, cuando viole su contenidoal de una norma superior , o su resul tado al apl icarsecontradiga el sent ido jur dico de la comunidad. Pero teniendo en cuenta la seguridad jur dica y la funcin ordenadora del ordenamiento jurdico, estos casos slo pueden ser muy raros" .D E L VECCHIO Giorgio, Los principios generales del Derecho, Bosch, Barcelona, 1948, pg. 52, afirma por elcontrar io que "en ningn caso puede ser permit ido aljuez contravenir las normas precisas de la ley, por encontrarse la funcin judicial subordinada a la legislativa.La ci ta de Bergbohm es efectuada por WoLF Erik, enE l prob lem a del De recho na tu ra l, Ediciones A riel S. A.,Ba rcelona, 1960, p g. 193, no ta 560.

Conf. LEGAZ LACAMBRA Luis, Filosofa del Derecho,Bosch, Barcelona, 1953, pg. 427. RECASBNS SICHES LuisTratado General de Fi losofa del Derecho, Editorial Po-rr a S. A., Mxico, 1965, p gin as 7/ 8, 326 y siguie ntes.



1 6 JOS MARA DAZ COUSELOPara superar el problema, en los Cdigos se enu

meran, aunque no en todos, las fuentes del Derecho,tendiendo con ello el legislador a lograr la plenituddel orden jurdico, la cual se obtiene igualmenteaunque la mencin de ellas no se efecte.El artculo 16 de nuestro Cdigo Civil determina que "Si luna cuestin civil no puede resolverse,ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, seatender a los principios de leyes anlogas; y sian la cuestin fuere dudosa, se resolver por losprincipios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso".Nuestro legislador remite expresamente en ltima instancia para resolver una cuestin civil, alos principios generales del Derecho, pero igualmen-D E L VECCHIO Giorgio , Los Pr inc ip ios . . . , ob . c i t . , pgi na 61 y siguientes. Ross Alf, Hacia una ciencia realistadel Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, dondeen la pg. 152 y s iguientes dice: "El derecho siemprepuede apl icarse, por lo menos para no hacer lugar a lademanda, si no hay bases para establecer la obligacinjurdica alegada. Lo que realmente sucede cuando la gente habla de una laguna en el derecho es en realidad que,debido a algn punto de vis ta prct ico, no aceptan lasolucin que se da formalmente en forma de su rechazode lo peticionado. El derecho siempre puede ser aplicado.Otra cosa es que uno pueda disgustarse con los resul tadosque sigan de esa aplicacin". Sobre el tema ver tambina Ross Alf, Sobre el Derecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1963, pargrafo XIX, pgs, 95 y s iguientes .Conf. APTALIN Enr ique R. , GARCA OLANO Fe rnando yViLANOVA Jos, Introduccin al Derecho, 8^ edicin. LaLey, Buenos Aires, 1967, pg. 233. De acuerdo con loexpuesto en el texto, en adelante, cuando nos referimos alas lagunas, es a las axiolgicas.



LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 1 7te en aquellos ordenamientos en que no se hace esaremisin, inexorablemente el rgano jurisdiccionaltiene que recurrir a ellos, al no hallar en las otrasfuentes, ya sea directamente o por va analgica,la norma que le d solucin.El postulado de que el juez debe sentenciar siempre, si no es en base a una disposicin de la ley ode la costumbre, al menos en base a la analoga yen ltimo extremo segn los principios generalesdel Derecho, "constituye al mismo tiempo un principio general del Derecho"/La necesidad de apelar a esos principios se mantiene viva en todo sistema, pues el Derecho positivo es siempre incompleto, no pudiendo prescin-dirse de ello en pases cuyos cdigos no hacen esareferencia, como los de Francia y Alemania. Enesos ordenamientos debe recurrirse a los principiosgenerales del Derecho, al igual que en aquellos enque el legislador los incluy dentro de las fuentessubsidiarias, dado que stas existen con independencia de lo que determine aqul.*No hallando norma aplicable dentro del Derechoformulado, el rgano jurisdiccional debe siemprefallar fundndose en ltima instancia en los principios generales del Derecho, aunque sobre ellonada diga el ordenamiento respectivo.

^ Conf. D E L VECCHIO Giorgio , Los pr inc ip ios . . . , ob .cit . , pgina 80 y siguientes. RECASENS SICHES Luis , Tratado Genera l . . . , ob . c i t . , pgs . 322/25.* Conf. LEGAZ LACAMBRA Luis, Filosofa del Derecho,ob. c i t , pg . 435 ; D E L VECCHIO Giorgio, Los princip i o s . . . , ob. cit., pgs. 116/17.



1 8 JOS MARA DAZ COUSELOS. Supuestos queconstiUvyen lagunas

Segn RECASENS SICHES" el juez puede encontrarse ante las siguientes situaciones:a) Que haya una norma formulada y vigente,que cubre el caso planteado, la cual aplicada produce una solucin satisfactoria;b) Que exista duda sobre cul entre varias normas de igual rango es la que debe aplicarse. Eneste tipo de situaciones, el juez debe ensayar lassoluciones que cada una de las normas producen alser aplicadas al caso concreto, eligiendo entre ellasaquella que conduce a una solucin ms satisfactoria, es decir, ms justa.c) Que parezca haber una norma legal que cubreel caso planteado; pero cuando se ensaya la aplicacin de sta al caso particular controvertido, "secae en la cuenta que la aplicacin de la norma" almismo llevara a una consecuencia "que parececontraria al resultado que ella se propone, o sea ,alos efectos que el autor de la norma intent, o quehubiera intentado de haber tenido a la vista la controversia concreta en cuestin";

d) "Por ms que el juez busque y rebusque, porms que el juez investigue y elabore, no halla en elDerecho positivo previamente formulado una norma que sea aplicable al caso concreto planteado."Segn el autor, en esta ltima situacin estamosante una autntica laguna. RECASENS SICHES Luis, Nueva Filosofa..., ob. cit.,pgina 250 y siguientes.



LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 19Entendemosque en los tres ltimos supuestos,

la solucin puede encontrarla el juzgador en losprincipios generalesdelDerecho,una vezagotadoslos otros recursos que tiene para ello.Losprincipios pueden darle la pauta para determinar ouldelas dossolucioneses la satisfactoria,si lasolucin que da el precepto aparentemente aplicablecontradice losfundamentos delsistema, y encasoafirmativoaligualqueantelafalta dedisposicinpositiva, sealarnel fundamento de lanormaindividual, que indefectiblemente deber formular,dando solucin de esamanera ,alconflicto.Segn ENNECCERUS,^" en cuatro casos existenlagunasde la ley:1) Cuando ella da al juez unaorientacingeneral, sealando expresa o tcitamente, hechos,conceptosocriteriosnodeterminadosen susnotasparticulares,y que el juez debe estimar e investigar en sus notas particulares (y entoncesla leyremitealjueza labuenafeoalos usos del trfico;o deja a su apreciacin si existe unmal uso delDerecho;o lo deja resolverconarregloa la"equidad", o bien le plantea la cuestin de lo que enciertas relaciones sea factibleo no, justo, importante, etc.);2) Cuandola leycallaenabsoluto (yaintencionadamente,yaporqueno seprevioelcaso,yaporquede ningn modo poda resolverse,porhabersesuscitado la cuestin despusdedictada la ley en

10 Tratado de Derecho civil, Tomo X, pg. 215 y siguientes, ci tado por LEGAZ LACAMBRA Luis, Filosofa delDerecho, ob. cit., pg. 397.



2 0 JOS MAB A DAZ COUSELOvirtud de haberse alterado las circunstancias dehecho);3) Cuando hay dos leyes que, sin preferencia alguna entre s, se contradicen, hacindose recprocamente ineficaces;4) Cuando una norma es inaplicable por abarcar casos o acarrear consecuencias que el legislador no habra ordenado de haber conocido aqulloso sospechado stas."En el primer supuesto que considera ENNECCE-RUS, entendemos que no existe una laguna, sinoque el legislador delega en el juez la determinacin del contenido de esos conceptos.Cabe destacar la coincidencia de los supuestossealados por ENNECCERUS que se individualizancon los nmeros 2), 3) y 4) con los sealados conlas letras d ) , b) y e ) del anlisis que sobre la cuestin realiza RECASENS SICHES.

^.Plenitud del ordenamiento jurdicoEs evidente que existen lagunas en la ley, pues

existe una total imposibilidad de satisfacer, de unavez y para siempre, las exigencias de la sociedad,de darse los hombres una regulacin normativapara todas las posibles interferencias de sus conductas. La ilimitada variedad y variabilidad deesas conductas en el presente como en lo futurohace que no se puedan proveerlas en su totalidaden un ordenamiento jurdico. Las ms importantes construcciones de Derecho efectuadas por los



LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 2 1hombres no son ms que un intento de regular laconducta de ellos en forma total o inmutable, quela realidad de la vida demuestra que se trata nadams que de una pretensin.Pero, a pesar de ello, toda interferencia entre loshombres tiene que tener un sentido jurdico y eljuzgador deber determ inar ante ella lo que esexigible y no exigible, lo que es lcito o ilcito. Elloes expuesto en forma magistral por GiORGio DELVECCHIO: "Ningn argumento es tan adecuadopara mostrar la naturaleza eminentemente prctica del Derecho, y su plena y perfecta adherenciaa la vida, como el siguiente: no hay interferenciaalguna entre hombres, no hay controversia posible,por muy complicada e imprevista que sea, que noadmita y exija una solucin jurdica cierta. Lasdudas e incertidumbres pueden persistir durantelargo tiempo en el campo terico. Todas las ramasdel saber, y la misma Jurisprudencia como cienciaterica, ofrecen ejemplos de cuestiones debatidasdurante siglos, y a pesar de ello no resueltas todava y tal vez insolubles; pero a la pregunta quidiuris? cul es el lmite de mi derecho y del ajeno?,debe, en todo caso concreto, poder darse una respuesta, sin duda no infalible, pero prcticamentedefinitiva,"Es decir, que si bien dentro del campo de laCiencia del Derecho la cuestin puede debatirse ysostener los juristas distintas soluciones, el rga-

^ Conf. DEL VECCHIO Giorgio, Los principios..., ob.cit , pg. 41; RECASENS SICHES Luis,Tratado General. ..ob. cit., pg. 322/25; AFTALIN Enrique R., y otros, In^troduccin al Derecho, pb. cit., pg. 232,



2 2 JOS MARA DAZ COUSEXOno jurisdiccional siempre va a dar un sentido cierto a la conducta en interferencia, que para el casoque le fue sometido no admitir modificacin de noexistir recurso ante un rgano superior.Todo sistema jurdico vigente ha de considerarse lgicamente como completo, hermtico, sin "lagunas", constituyendo ese principio de la plenitudhermtica del Derecho un principio general, dadoque, como se seal, no puede quedar interferenciasin solucin jurdica, siendo ello una necesidad l-gica.^^ Es que un ordenamiento jurdico que se

12Conf. Cossio Carlos, El Derecho en el Derecho Judicial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967, pg. 156;KELSEN Hans, Teora General del Derecho y del Estado,Imprenta Universi tar ia , Mxico, 1949, pg. 152 y s iguientes; del mismo autor Teora Pura del Derecho, Eu-deba, Buenos Aires, 1960, pg. 176; AFTALIN Enr iqueR. y otros, Introduccin al Derecho, ob. cit . , pg. 231 ys igu ien tes ; AFTALIN Enrique R. , Los principios generales del Derecho y la reforma del Cdigo civil , apndiceN9 1 a Cr t ica del saber de los jur is tas , Universidad Nacional de La Plata , Facultad de Ciencias Jurdicas ySociales, 19 61, p g. 287 y siguie ntes.

CARRIO Genaro R., en Derecho y Lenguaje, Abeledo-Perrot , Buenos Aires, 1965, pg. 48, sost iene que: "nosirve como contra-argumento sostener que no existen"lagunas" porque los jueces no deben dejar de fal lar" .Disentimos del au tor , pues las no rm as individuales inte gr an el ordena m iento y adem s, s iem pre de acu erdocon ste puede darse una solucin, aunque sea absurda oinjusta. Como hemos sostenido en este trabajo no existen"lagunas" lgicas, sino axiolgicas. En el sentido de queel orden positivo tiene por finalidad crear un orden justoen la sociedad, estamos de acuerdo con el autor en quees un "sis tema abier to"; pero donde el punto de vis talgico es cerrado.



LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 2 3mostrara incapaz de resolver algunos casos que sepresenten en la vida, **se anulara ipso facto a smismo, puesto que resultara inferior a su funcin,que consiste precisamente en establecer un ordenjusto entre los que viven juntos".^*Pero este principio no significa que el Derechoformulado carezca de "lagunas". Por el contrario,como ya se expuso, ningn sistema contiene lasnormas que posibiliten mediante su aplicacin lasolucin de todas las posibles interferencias intersubjetivas. Al expresar que todo ordenamiento espleno, significamos nicamente que mediante laaplicacin de las fuentes subsidiarias y en ltimainstancia de los principios generales del Derecho,el rgano jurisdiccional dar una solucin a todacontroversia."

De no darse una solucin cierta a todos los conflictos, se veran afectados valores como la paz, laseguridad, el orden y el ms importante de todosellos, la justicia.Cuando el rgano jurisdiccional, judicial o ad-^ DEL VECCHIO Giorgio, Los p ri n c ip io s. . . ob. c i t. ,pg. 41 y s iguientes . Sobre el tema ver: Cossio Carlos,La pleni tud del ordenamiento jur dico, Buenos Aires, Losad a S. A., 1946, espec ialme nte p g. 51 y sig uientes donde sostiene que el juez no puede dejar de juzgar sin dejarde ser juez." Conf. D E L VECCHIO Giorgio, Filosofa del Derecho,Editorial Bosch, Barcelona, 1960, pg. 319; Los princip ios . . . , ob. cit . , pg. 41 y siguientes. AFTALIN Enr iqueR., Los principios generales del Derecho. . . , ob. c i t . , pg.289 y siguientes. ESSER Josef, Principio y norma en laelaboracin jur isprudencial del Derecho privado. Edito

rial Bosch, Barcelona, 1961, pgs. 191 y siguientes.



2 4 JOS MABA DAZ COUSELOministrativo, no encuentra la norma en que fundar la solucin para el caso planteado, sea sta legislada o consuetudinaria, ni halla la solucin mediante el empleo de la analoga, debe recurrir a losprincipios generales del Derecho, para fundar lanorma individual, la cual debe ser compatible conel ordenamiento nacional, pues para su formulacin debe considerar aquellos principios que informan el mismo y que tuvo en cuenta el legislador.Debe asimismo determinar si la solucin axiolgicamente no es contradictoria con el conjunto deconvicciones sociales vigentes, las cuales puedeninfluir sobre aquellos principios que considerel legislador, especialmente si ha transcurrido largo tiempo desde la sancin de la norma y las condiciones sociales, polticas, culturales, tcnicas uotras que tengan influencia en los juicios de valorde esa comunidad, han variado sustancialmente.Es que de acuerdo con el principio de la plenitudhermtica del Derecho, el orden jurdico debe darsolucin a todos los conflictos, mediante los rganos competentes, llenando stos las "lagunas axio-lgicas", eliminando las contradicciones y supliendo las deficiencias del Derecho positivo.

La obligacin que impone el artculo 15 de nuestro Cdigo civil al juez es lgica, aunque innecesaria su inclusin en ese cuerpo legal. La misinde los rganos jurisdiccionales es establecer el orden entre los hombres, resolviendo todos los conflictos que puedan surgir de las interferencias deconducta. No juzgar cuando la ley es oscura, insuficiente o no prev el caso, constituye una nega-.tiva ^ hacer justicia y ello lleva al clegorden y a la.



LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 2 5inseguridad jurdica. Mientras el legisladorno dsolucina lasdeficiencias dem ostradaspor laprctica, llenando losvacoso aclarando aquellas normasque por su oscuridad puedendar lugar a distintas interpretaciones, es a los jueces a quienescompete esa labor. Nuestro codificador al igualque los autores del Cdigo francs, quiso que noquedara duda algunade la derogacindel sistemaque estableca que en los supuestos sealadosenese artculo,eljuezsedesprendade la causay elrgano legislativoera elencargadoderesolverla. Siguiendo lospreceptos de la Constitucin Nacional, se reiteraba la divisin de funciones entrelos distintos rganos del Estado y el principiodequeel legislador no debe convertirse en juez.Porel contrario ste cuando dicta la sentencia resolviendo el casosin fundarse en norma legisladaoconsuetudinaria, pero adjudicndole el sentidoquel tiene para la comunidad,noacta como legisla-

^' Conf. Coleccin de Cdigos Europeos Concordados yanunciados publicada por D. Alberto Aguilera y Velasco,Tomo I, Establecimiento Tipogrfico de la Coleccin delos Cdigos Europeos, Madrid, 1875, pg. 12 y s iguientesal efectuar el comentar io del art. 4 del Cdigo francs;AFTALIN E n r i q u e R., Los principios generales del Derec h o . . . , ob. cit., pg. 291. Sobre ello existen no rm as enel Cdigo Procesal, en el Cdigo Penal y en la Ley Orgnica de los t r ibunales y el mal desempeo que implicanegarse a fal lar por silencio, obscuridad o insuficienciade la ley autor iza a la remocin de los jueces de acuerdoal art. 45 de la Constitucin Nacional. Disposiciones similares contienen las constituciones provinciales y las leyes locales en cuanto a los rganos jur isdiccionales judiciales de cada provincia.



2 6 JOS MA RA DAZ COUSELOdor sino como juez, dictando una norma individualque no es aplicable sino nicamente a ese entuerto / -

5. Actuacin del juez ante elcasono previstoAnte la falta de norma aplicable, el juez puedeactuar de tres formas: llenando la laguna mediante la libre estimacin; negar toda pretensin nofundada en una norma jurdica; o bien resolverteniendo en cuenta pautas objetivas que le proporciona el ordenamiento, las valoraciones vigentes,la analoga o los principios generales del Derecho.Estos tres supuestos son denominados por H E C K :libre estimacin, limitacin a la subsuncin y com-plementacin coherente y dependiente del precepto/El primero, que es propugnado por la Escueladel Derecho Libre, ofrece el inconveniente de quela solucin puede ser meramente subjetiva, incompatible con el sistema formulado, con la valoracintenida en cuenta por el legislador o por la comunidad; pudiendo surgir sentencias contradictorias

de los distintos jueces, de acuerdo con la libre estimacin de cada uno.El segundo caso, que aparentemente es el quese adeca ms con la seguridad jurdica, deja sin Cfr. co m en tario al ar t. 4 del Cdigo civil fran c sen la coleccin citada en la nota anterior y en especialla opinin de Portalis sobre el tema, que all se transcribe.^ HECK Philipp, El problema de la creacin del Derecho, ob. cit . , pg. 40 y siguientes.



LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DEHECHO 2 7proteccin a numerosos intereses dignos de ella,llevando en consecuencia a soluciones injustas. Enel Derecho positivo argentino no existen normassobre la custodia y disposicin de los restos mortales de una persona, pero si los jueces dejaran sinproteccin a los intereses de los familiares quecreen tener un mejor derecho para ello, se consagrara una injusticia. Con excepcin de un fallode principios del siglo que corre, nuestros tribunales siempre han resuelto esas situaciones, recurriendo inclusive a los principios generales del Derecho.^*La ltima de las formas indicadas es aquellapor la cual el juez integra el ordenamiento llenando la laguna, no en forma libre o arbitraria, sinorecurriendo a fuentes subsidiarias que le dan laspautas objetivas para obtener la solucin. Las legislaciones que como la nuestra las enuncian, seenrolan expresamente en este sistema. Con relacin a aquellas que como la francesa guardan silencio, es la jurisprudencia, apoyada en la doctrina, la que debe determinarlo. La tendencia quepredomina actualmente en todos los pases, esaquella que reconoce al juez la facultad de integrar el orden positivo, en detrimento de la que loniega y de aquella que prefiere la decisin de acuerdo a la libre estimacin.

" El Derecho , 14 de octub re de 1969, con com enta riode W ern er Goldschmidt. Sealamos que no concordamoscon las conclusiones a que ste llega, al hacer la crticaal fallo N 14.568 publicado en ese nmero, participandopor el contrario con la doctrina del fallo de la Sala F dela Cmara Civil de la Capital.



CAPTULO IIENUMERACIN POSITIVA DE LAS FU EN TE SSUBSIDIARIAS POR LOS ORDENAMIENTOS

JURDICOS PARA RESOLVER EL CASONO PREVISTO1.Sistemas negativos y positivosLas legislaciones han adoptado distintas posiciones con relacin al problema de las lagunas. D EDIEGO clasifica los sistemas en dos: 1 El negati

vo, que no dice nada y lo fa todo a la ciencia ytcnica del juez; 2' El positivo, en que se marca elinstrumento o camino que tiene que aprovechar eljuez.^* En los ordenamientos que integran el segundo sistema, se determinan distintas fuentessubsidiarias, a las que debe recurrir el juez cuandolas normas formuladas son insuficientes para fallar las cuestiones que le son sometidas. Algunos,en foiTna expresa, determinan que en ltima instancia debe resolver segn los principios generalesdel Derecho, entre los cuales se encuentran nuestroCdigo Civil, el espaol, el portugus, el mexicano,el peruano y el cannico. Otro, que debe hacerlo segn la equidad, como son los Cdigos Civiles de

1*Conf. RODRGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, ob. cit. pgina 592.



3 0 JOS MARA DAZ COUSELOHonduras y Luisiana. Por su parte el Cdigo austraco se remite al Derecho natural, el CdigoCivil suizo a las reglas que el juez establecera situviese que obrar como legislador e inspirndoseen la doctrina y jurisprudencia ms autorizada, yel japons a "la razn y la equidad".^**

2. Cdigo civil austracoEl Cdigo Civil austraco, del ao 1811, determina en su artculo 7' que en ausencia de la leyy a falta de disposiciones anlogas, el caso "deber decidirse segn los principios del Derecho natural , teniendo en cuenta todas las circunstanciasdel mismo, cuidadosamente consideradas y pesa-das".^^ De acuerdo a otras traduciones la remisindel Cdigo austraco es a los principios naturales.^^

^^ Conf. RODRGUEZ-AEIAS BUSTAMANTE Lino, ob. cit.,pg. 592 y s iguientes; RECASENS SICHES Luis , Tra tadoGenera l . . . , ob . c i t . , pg . 322 /25 ; D E DIEGO F . Clemente,Prlogo a la edicin espaola de "Los Principios generalesdel Derecho" de Giorgio del Vecchio, ob. cit., pg. 14 ysiguiente. El ar t . 3^ del Cdigo japons remite para resolver el problema de las lagunas a "la razn y a la equidad", pero ello no implica que no se recurra, en carcterde fuentes subsidiarias, a la analoga y a los principiosgenerales, pues la razn buscar en aquella y luego enstos la solucin.' ^ D E L VECCHIO Giorgio, Los principios. . . , ob. c i t . ,pg. 46.^^ WIEACKER Franz, Historia del Derecho Privado dela Eda d M oderna, A guilar S. A. de E diciones, M adrid,1957, pg. 310.



LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 31NoRBERTO GOROSTIAGA traduce ese artculode lasiguiente forma: No pudiendo ser resuelto uncaso, ni por las palabrasni por el sentido natural de una ley,deber estarsea loscasos semejantes resueltosen las leyesy tomarse en consideracin los fundamentos de otras leyes anlogas.Si,no obstante,elcaso jurdico permanece dudoso,deber decidirsede acuerdocon los principios naturales del Derecho (natrliche Rechtsgrundstzen)teniendoen cuenta lascircunstancias y meditada-mente apreciadas"/^La alianzadel Derecho natural racionalistaconla planificacin polticade la Ilustracin produjo,a comienzosdelsigloxix, laprimera oleadade codificaciones modernasen losgrandes estados autoritariosdelcentrodeEuropay en eloccidenteeuropeo, siguiendo el ejemplo de la Francia revolucionaria.^* Entre ellas se encuentra el Cdigode

^^ GoROSTiAGA Norberto, El Cdigo civil y su reformaa n t e el Derecho civil comparado, Buenos Aires, 1940,Tomo I, pg. 199, no ta 11.^* WlEACKBR Franz, Historia del D e r e c h o . . . , ob. cit.,pg .292 y s iguientes . Conf. GENY Francisco, Mtodos dein terpre tac in y fuentes en Derecho privado positivo.Edi tor ia l Reus , Madr id , 1925, pg. 247 y siguientes.BODEHEIMER Edgar. Teora del Derecho, Fondo de Cultura Econmica, Mxico,1964, pg, 193 y siguiente, donde sost iene: "Otro resul tado prct ico de la filosofa delDerecho na tu ra l fue un fuerte movimiento en pro de lalegislacin. Los defensores del Derecho na tura l c re anque los hombres ser an capaces de descubrir un s is temajurdico ideal por el me r o uso de sus poderes racionales .Era , pues , na tu ra l que t r a t a s e n de e laborar en formasistemtica todos los varios principios y n o r ma s del Derecho na tu ra l y de incorporarlos a un Cdigo. En conse-



3 2 JOS MARA DAZ COUSELOAustria, cuyos autores pertenecieron a la Escueladel Derecho natural racionalista. La larga tareaque va a concluir en el Cdigo civil general austraco de 1811, comienza cuando Mara Teresa dispone en 1753 que una comisin elabore un Derechoprivado general para los territorios de la Coronade Austria y durante ella se observa que todos losjuristas que sucesivamente intervienen, pertenecena esa corriente del pensamiento iusfilosfico. BajoLeopoldo II, la labor es puesta en manos del profesor de Derecho natural VoN MARTINI, quien presenta un proyecto puesto en vigencia a ttulo deensayo en la Galitzia Occidental, recin anexaday luego en la Galitzia Oriental, que posteriormenteva a ser sometido a una revisin. Interviene finalmente en la labor FRANCISCO VON ZEILLER, el msdestacado de los juristas de la ltima etapa codificadora, autor de un "Tratado de Derecho privado natural" publicado en 1602 (Das NatrlichePrivatrecht). ZEILLER fue discpulo de MARTINI aquien sucede en la ctedra en 1788 y principal comentarista de su propia obra.^'En un comentario a esa legislacin sostiene "quelas leyes civiles deben ser completas; no debe que-cuencia, a mediados del siglo xviii se produce un movimiento en favor de la legislacin. Su primer fruto fueel Cdigo de Fed erico de Pr us ia (Allgemeines La nd re ch t) ,promulgado en 1794 por el sucesor de Federico, que contena importantes elementos de la f i losofa jurdica benvola y paternalista de Christ ian Wolff .

^ Cfr, WlEACKER F ra n z , ob. cit., p g. 307 y sig uie nt e s ; D E DIEGO F . Clemente, ob. cit., pg. 15.



LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 3 3dar ningn caso fuera de sus prescripciones... Siel legislador parte de los principios generales deDerecho, si l establece generales y claros conceptos sobre los mltiples modos de actos jurdicos, side ellos deriva las reglas generales para el juiciode los derechos y obligaciones que surjan, si l establece un juez ilustrado y capaz de pensar y lepermite subir en la aplicacin a las mismas fuentes de que l se sirvi en la concepcin o redaccinde la ley... es de esperar que no sean muchos lospeligros de la insuficiencia de sta. Como fuentesprimeras, bien que subsidiarias en su oficio de suplir la legislacin positiva, nombra l la razn yla experiencia".^El Cdigo austraco debe fundamentalmente alDerecho racionalista su teora de las fuentes delDerecho, al excluir el Derecho consuetudinario yal remitir para suplir las deficiencias de la ley,primero a la analoga y luego a los principios delDerecho natural. Esa fundamentacin racionalistase descubre en las distintas instituciones, que sontratadas desde ese aspecto. ^El artculo 7' del Cdigo austraco es citado porVLEZ SARSPIELD como fuente de nuestro artculo16, expresando en la nota l mismo: " Conformeal art . 7 del Cd. de Austria" , por lo cual el estudioy determinacin de la posicin ideolgica de susautores tiene fundamental importancia para elanlisis de las fuentes de la codificacin civil argentina.

2 D E DIEGO F . Clemente, ob. cit., pg. 15 y siguiente.'^''Cfr. WlEACKER F ra n z , ob. cit., p g. 310 .



3 4 JOS MA RA DAZ COUSELOA pesarde la innegable filiacin iusnaturalista

del Cdigo austracoy loclaroque es su artculo7,setratde dar otra inteligenciaa suspalabras,de acuerdocon las tendencias jurdicasquefueronpredominando duranteelsiglo pasadoy elpresente . Se le dieron as interpretaciones que nada tienenque ver con lasexpresiones "principiosdel Derecho natural" o "principios generales".-**En un comienzo se concibi la remisin del legislador de acuerdocon la Escuelaa quepertenecaycomoclaramente lo haba expresadoen lanorma. Pero luego, la ciencia jurdica austraca tuvouna estrecha participacin en el incrementode laEscuela histrica, enemiga del Derecho natural,por lo cual ensalzdeacuerdocon suspostuladosalDerecho positivo, buscandoenstelasolucin paraintegrarla ley, cuando ella fuera insuficiente.^*Pero a pesar de citar VLEZ SRSFIELD comofuente de su artculo 16 el Cdigo austraco de1811, hayautores quesostienenque la fuente inmediatadelmismoes elartculo7 delproyectodeCdigo civil uruguayo de EDUARDO ACEVEDOdelao 1852, elcual se inspiren el antiguo CdigoSardo,porlo cual ste vendraa ser suantecedentemediato, el cuala su vez tiene como antecedenteal austraco.^" Peroaunadmitiendo esta tesis, contina vigente la importancia del casodeAustria.

^* DE DIEGO F . Clemente,ob. cit., pg. 16. Cfr. AFTA-LIN EnriqueR., Losprincipios generales del D e r e c h o . . .ob. cit., pg. 299 y siguiente.*Cfr. WiEACKER F ra n z , ob. cit., pg. 311 y siguientes.D E DIEGO F . Clemente,ob. cit. pg. 16 y siguientes.*" GoROSTiAGA Norberto,ob. cit., pg. 196 y siguientes.



LOS PRINC IPIOS GENERALES DEL DERECHO 3 53. Cdigo civil de los Estados Sardos

El proyecto del Cdigo civil albertino o de losEstados Sardos, haba acogido la frmula del Cdigo de Austria, pero al ser considerado legislativamente, se modific la redaccin, establecindoseque ...Cuando el caso perm anezca a n dudoso,deber decidirse segn los principios generales delDerecho, tomando en consideracin todas las circunstancias del caso", quedando con este textoaprobado su artculo 15. Esta frmula es la queadopta nuestro codificador, a pesar de no mencionarla como fuente de su artculo 16.La modificacin de la redaccin del proyecto original y el sentido que ella puede tener, fueron estudiados y analizados en form a m ag istral por D E LVE C C HI O, quien demuestra en forma terminanteque el cambio no deja de implicar una remisinal Derecho natural, "no slo por la ausencia deuna verdadera contradiccin entre las dos frmulas, sino, adems, por el hecho de que no se pronunciara ninguna negacin del Derecho naturaldurante el debate que precedi a la adopcin delnuevo trmino". Agrega que si bien la frmulautilizada por el Cdigo austraco suscit objeciones "debe tenerse en cuenta que tales objeciones noprocedan de una aversin sustancial al concepto,sino que slo tendan a obviar el peligro de unainterpretacin poco precisa. Casi todas las otrasfrmulas entonces propuestas ("principios de razn", "principios de equidad", "principios de equidad natural", "principios de razn natural", etctera) adolecan de la misma falta de precisin y



3 6 JOS MARA DAZ COUSELOpresentaban tambin el mismo carcter iusnatura-lista de aquella que se pretenda sustituir; de modo que fue fcil para la Comisin rechazarlas,manteniendo la primitiva"/^ A ltimo momentose acoge con el consentimiento del ministro de Justicia, que antes haba defendido la expresin "principios del Derecho natural", la propuesta de utilizar las palabras "principios generales del Derecho",pero ello no alter la circunstancia de que loscompiladores del Cdigo Albertino quisieron hacerdel Derecho natural una fuente complementaria,como lo reconocen incluso quienes mantienen personalmente un concepto distinto sobre el contenidode la expresin.^^

Jl^. Cdigo civil italiano de 1865El Cdigo italiano de 1865 adopt la mismafrmula del Albertino, siendo la redaccin de suartculo 3 la siguiente: "En la aplicacin de las leyes no se le puede atr ibuir otro sentido que el emergente del propio significado de las palabras segnla conexin de ellas y de la intencin del legislador.Cuando una controversia no puede decidirse conuna precisa disposicin legal, se tendrn en consideracin las disposiciones que regulan casos simi-* D E L VECCHIO Giorgio, Los p r i n c ip io s . . . , ob . c it .,pg . 46 y s iguiente ; Cfr . : LEGAZ LACAMBRA Luis , Fi losofa del Derecho, ob. cit., pg. 430.^ D E L VECCHIO Giorgio, Los P ri n c ip io s . . . , ob. c i t. ,pgs . 47/48 y notas 8, 9 y 10 del Captulo I.



LOS PRINCIPIOS GENERALESDEL DERECHO 37lares o materias anlogas; cuandoelcaso quedetodava dudoso,se decidir segn losprincipiosgeneralesdelDerecho".

5.Cdigo civil italianode 194^2Al reformarseelLibroI de eseCdigoen el ao

1938,elcualva a entrarenvigenciael 1' dejuliodel aosiguientey que formar partedelCdigocivil italiano de 1942, se sustituye la expresin"principios generalesdelDerecho"por "principiosgenerales del ordenamiento jurdico del Estado"("principii generali dell'ordinamento giuridicodello Stato"), modificando la redaccindelproyecto preliminar queconsignabaa losprincipiosgeneralesdel Derecho vigente".'^La frmula del Cdigode 1942 no representaningn progreso, sinopor elcontrarioun retroceso/* Pero ellosedebia laintencinde dar en esecuerpo legal cabida al mtodo de interpretacinhistrico evolutivoy evitar que secayera en excesivas generalizacionesyabstracciones, recurriendoa derechos extranjeros y, por lo tanto, alterando lneas peculiares de nuestra legislacin nacio-'* SPOTA Alber to G., T r a t a d o de Derecho civil , TomoI, Parte General , volumen 1, Editorial Depalma, BuenosAires , 1947, nota23, pg. 383 y s iguiente.^* DEL VECCHIO Giorgio, Filosofa del Derecho, ob .^i t . ,

p g . 317; Los p r i n c ip io s g e n e r a l e s . . . , ob, cit., pg. 43,nota 3.



3 8 JOS MAR A DAZ COUSELOnal".'*Con esa remisin sepretendaque el intrprete tuviera en cuenta, aparte de las normasoinstituciones, la orientacin poltica estatal y latradicin cientfica nacional (derecho romano,comn,etc.) con ella concordante", puesseentendaque el ordenamiento positivo nacional dara todos los elementos necesarios para la bsquedadela norma reguladora".^*El nuevo artculo dejaenconsecuenciaa unlado los verdaderos principiosgeneralesdel Derecho, para incluir como fuente supletoriaa losprincipiosde un sistema positivodeterminado.6.Cdigo civilyConstitucinFederal de Mxico

El Cdigo civil de Mxico tambin invoca los"principios generales del Derecho" en defecto deley, llegandoen su previsin a enumerar los quehande sertenidospor tales (artculo19).Peroesla misma Constitucin Federal mexicana la quedetermina que como ltimo recurso para resolverlas cuestiones sometidas al juzgador se recurrira los "principios generales del Derecho" (artculo14). El prrafo cuarto del artculo constitucionalcitado dice: En losjuiciosdelorden civil,lasentencia definitiva deber ser conforme a la letraoa la interpretacin jurdica de la ley y, a faltade

^' Exposicin de motivos de SOLMI, Cdice civile, libroprimo, progetto defini t ivo e relazione del Guardasigill ion. Solmi, Roma, 1936, ps. 2-3, nm. 3,ci tado por SPOTAAlber to G., ob. cit., pg. 384, nota 23.Ver SPOTA Alber to G., ob, cit-, pg. 384, npta23,



LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 39sta, sefundar en losprincipios gene ralesdel Derecho". Este texto presenta un defecto, puesse refiere a la interpretacin e integracin de la ley,con relacin al actopor elcualsedecide el conflicto llevado a conocimiento del juez, cuando el problema puede plantearse en otras instanciasen lascuales deban resolverse cuestiones sometidasal rgano jurisdiccional. En lossupuestos que no seanlosde la sentencia, pareceque la norma constitucional citada deja librado al criterio de aqul lasolucin del problema, sin ofrecerle pautas paraello, sin remitirlo a ninguna fuente subsidiaria,es decir que no lolimitaen la ta rea de dar una solucin. Tampoco remite con carcter previo a lacostumbrey a la analoga, sinoque lohace directamente a los "principios generales del Derecho".Apesar de ello, entendemos que siempre puede recu-r r i r se a la analoga, aunque nada diga sobre ellaelordenamiento positivo. En efecto el razonamientoanalgico es un principio general del Derecho,dadoque la justicia exigeque dos casos iguales seantratados igualmente, por lo cual el juez mexicanopuede recurr i r a cualquier principio, sin pasarpreviamentepor la analoga, pero puede echarmanoa ella para resolver el conflicto llevadoa suconsideracin."El artculo19 delCdigo civil mexicano disp one:

^ Cfr. GARCA MAYNEZ Eduardo, In t roduccin al Estudio del Derecho, Edi tor ia l Porra S. A., Mxico,1964,pg . 383;DE DIEGO Fel ipe Clemente,en La in terpre tac iny sus orientaciones actuales , Madrid, 1942, pgs . 405 /6 ;GASTAN Jos, Teora de la aplicacin e investigacin delDerecho, Madrid, Editorial Reus, 1947,pgs .325.



4 0 JOS MABA DAZ COUSELO"Las controversias judiciales del orden civil debern resolverse conforme a la letra de la ley o a suinterpretacin jurdica. A falta de ley se resolvern de acuerdo a los principios generales del Derecho". Si bien esta norma en trminos generalesconcuerda con la disposicin constitucional, limitaen mayor grado al rgano jurisdiccional, pues la remisin a la fuente sup letoria no lo es nicam entecon relacin a la sentencia definitiva. Luego, en elartculo 20, da pau ta s p ar a resolver cuestiones an tela insuficiencia de la ley, al establecer: "Cuando haya conflictos de derechos, a falta de ley expresa quesea aplicable, la controversia se decidir en favordel que trate de evitar perjuicios, y no a favor delque pretenda obtener lucro. Si el conflicto fuereentre derechos iguales o de la misma especie, se decidir siempre observando la mayor igualdad posible entre los interesados". Tambin en el artculo 1857 el Cdigo mexicano, con relacin a los contratos, da principios que deben ser tenidos en cuenta para resolver controversias, cuando sean insuficientes los textos legales, diciendo: "Cuando fueraimposible resolver las dudas por las reglas establecidas por los artculos precedentes, si aquellas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato,y ste fuere gratuito, se resolvern en favor de lamenor transmisin de derechos e intereses; si fuere oneroso se resolver la duda en favor de la mayor reciprocidad de intereses. Si las dudas de cuya resolucin se trata en este artculo recayesensobre el objeto principal del contrato, de suerte queno puede venirse en conocimiento de cul fue laintencin o voluntad de los contratantes, el contra-



LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 4 1to ser nulo". Las reglas transcriptas tienen sufundamento en la equidad, la cual constituye asimismo un principio general del Derecho.

7.CdigocivilespaolPor su parte el Cdigo civil espaol de 1888, ensu artculo 6" determina: "El tribunal que rehusefallar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, incurrir en responsabilidad.Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicar la costumbre del lugary, en su defecto, los principios generales del Derecho". Esta inclusin es una novedad en el Derecho espaol, pues no existen antecedentes, apareciendo la frmula en el Cdigo que comienza atener vigencia el I' de mayo de 1889. Todas lasdisposiciones legales anteriores determinaban queexistiendo duda en cuanto a la solucin de un caso,los jueces o tribunales deban acudir al Rey, elcual declaraba el Derecho aplicable o interpretaba la ley, negando a aqullos esa facultad, quees propia del ejercicio pleno de su jurisdiccin.**

3* SNCHEZ ROMN Felipe, Estudios de Derecho civil ,Establecimiento Tipogrfico Sucesores de Rivadeneyra,M adrid, 1911, tomo segundo, pg. 67 y nota 1; C fr. A F -TALIN Enrique R., Los principios generales del Derecho,ob. cit., pg. 291 y nota 7.



4 2 JOS MARA DAZ COUSELO".Cdigo civil de Luisiana

El Cdigo civil de Luisiana se encuentra tambin entre aquellos que dan pautas al juez paralos casos en que ste se halle ante una lagunalegislativa, pero remite a la equidad, disponiendoque a falta de norma expresa o cuando el Derechopositivo no haya previsto el caso que se trata deresolver, el juez decidir "according to equity", esdecir, segn lo exija la equidad, precepto que segnMiTCHELL F R A N K L I N^ fue tomado del proyecto deCdigo francs del ao VIH y casi constituye unaversin exacta de la lex II de las redactadas en elproyecto sobre materia de interpretacin. Para este autor, la equidad de que habla el artculo 21 deeste Cdigo, no es la equidad creadora del pretory del canciller, sino nicamente una manera de indicar la necesidad y la forma de suplir las lagunas del Derecho positivo, es decir que determinauna fuente subsidiaria, la cual a siu vez es un principio general del Derecho, como se expuso msarr iba.9. Cdigo civil suizo

El Cdigo civil suizo tambin establece en su artculo primero reglas para que el juez llene las lagunas, dndole una aparente mayor libertad parahallar la norma que resuelva el conflicto, determi-Conf.PuiG BRUTAU J., La jurisprudencia como fuente del Derecho, Editorial Bpgch, Barcelona, sin fecha,pg. 149 y siguientes,



LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 4 3nando en su segundo prrafo: "En todos los casosno previstos por la ley, el juez decidir segn lacostumbre, y en defecto de sta, segn las reglar,que establecera si tuviese que obrar como legislador. Se inspirar para ello en la doctrina y jurisprudencia ms autorizada".No obstante ser un Cdigo moderno, esta frmula es inferior a la de algunos anteriores, inclusiveel nuestro, los cuales no olvidaron de dar entradaa ingredientes estimativos, aunque fuera con frmulas no siempre precisas.^"Evidentemente es criticable la frmula, puespuede evocar la representacin de que el juez alresolver un caso no previsto en la ley ni por la costumbre crea una norma general, como lo hace ellegislador, la cual luego va a aplicar retroactivamente al caso planteado, dado que al producirseste aqulla no exista. Tampoco el juez puede tener la misma libertad que el legislador y la limitacin que pretende incluir el ltimo prrafo noes feliz, dado que para llenar la laguna, debe recurrir primeramente a los principios generales inspiradores del sistema y al complejo de las convicciones sociales vigentes. Pero lo que ocurre ante lainsuficiencia del Derecho formulado, tanto legislado como consuetudinario, es que el rgano jurisdiccional al pronunciar el fallo emite la norma concreta o individualizada con relacin a ese caso particular, inspirndose en una norma general ya

* Conf. APTALIN Enrique R. y otros, Introduccin alDerecho, ob, cit., pg. 482.



4 4 JOS MABA DAZ COUSELOexistente aunque no formulada positivamente y quel declara pero no crea."

10.Cdigo deDerecho cannicoEl Cdigo de Derecho cannico tambin enuncialas fuentes supletorias en el canon 20, de la siguiente manera: "Cuando sobre una materia determinada no existe prescripcin expresa de la ley,ni general, ni particular, la norma debe tomarse,a no ser que se trate de aplicar alguna pena, de lasleyes dadas para casos semejantes; de los principios generales del Derecho aplicados con equidadcannica; del estilo y prctica de la Curia Romana;del parecer comn y constante de los doctores".Todos los cdigos que hemos comentado, sonejemplos de aquellas legislaciones que pretendendar pautas al juez para llenar las lagunas, dentrode las cuales predominan aquellas que remiten alos principios generales del Derecho, aun cuandono coincidan sobre cules son las restantes fuentessubsidiarias y el orden jerrquico existente entreellas.Otros,en cambio, no determinan a dnde debe re-currirse para encontrar la fundamentacin de lanorma individual, cuando las generales no prevn*^ Cfr. RECASENS SICHES L U I S , Adiciones a la Filosofa del Derecho de Giorgio del Vecchio, tomo I, EditorialBosch, Barcelona, 1929, pg. 587; el mismo autor enTratado General de Filosofa del Derecho, ob. cit . , pg.326; MANS PUIGARNAU Jaime M., Los principios generales del Derecho, Editorial Bosch, Barcelona, 1957, pg. X.



LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 45el caso. Entre ellos encontramoslosCdigos civilesfrancs, belga y alemn. El proyectode este ltimo remitaa la analogay luegoa los"principiosquese desprenden delespritu del ordenamiento",pero ambas referencias fueron luego suprimidasporlosredactorespor considerarlas innecesarias."'^

11. Estatuto delTribuiml Perm anentede Justicia Internacional

Por ltimo cabe sealarque el art. 88, prrafotercero, del Estatuto del Tribunal PermanentedeJusticia Internacional de La Haya determina laaplicacin subsidiaria de los principios generalesdel Derecho reconocidospor las naciones civilizadas", cuando la cuestin no pueda resolverseporlas convenciones internacionales, tanto generalescomo especiales, ni tampoco por aplicacin de lacostumbre internacional.

*2 EsSER Josef, ob. cit., pg inas 121 y 191 (nota 21) ;GENY Francisco , ob cit., pg. 576, donde af irma que laremis in del proyecto consagraba las dos fo rmas de ana loga: analoga legis y analoga iur is .



CAPTULO IIIEL CDIGO CIVIL FRANCS

1. El Cdigo de Napolen como ejemplo de sistemanegativo ante el caso no previsto

El Cdigo civil francs no contiene un preceptosimilar a nuestro artculo 16 ni a los otros comentados. A pesar de ello, su artculo cuarto prohibeal juez rehusar el fallo sobre el asunto sometido asu conocimiento, al prescribir que: "El juez querehuse juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridado insuficiencia de la ley, podr ser perseguido comoculpable de denegacin de justicia".**Como sostiene RECASENS S I C H E S : "A raz dela publicacin del Cdigo civil napolenico, la ideade la omnipresencia y de la omnicomprensin dela ley escrita, as como la concepcin mecnicade la funcin judicial, alcanzaron un grado de frentica apoteosis. A este resultado contribuyerondiversos factores, algunos de tipo poltico, otros quefincaban en la conviccin de que aquel Cdigo erala expresin perfecta del autntico Derecho natural,y, tambin y sobre todo, la proyeccin que se haca

43 E n igual sentido a rt . 15 del Cdigo civil ar ge nt ino ,art. 13 del holands y 46 del prusiano.



4 8 JOS MAB A DAZ COUSELOdel culto de aplicacin de la razn matemtica y dela lgica formal deductiva al campo jurdico".**Es que la codificacin francesa fue consideradams que un acto de voluntad del legislador, la expresin de un verdadero sistema de Derecho natural, resultado de una revolucin que intent traducir en la prctica el pensamiento iusnaturalista delos siglos XVII y xviii. Se trat de crear un Cdigoque llevara solucin a todos los problemas que surgieran de las relaciones entre los hombres y ellofue la conviccin de muchos. Es que a la idea denacin una e indivisible se une inmeditamente laexigencia, preparada intelectualmente durante mucho tiempo, de sustituir los antiguos particularismos jurdicos por un Derecho general de los franceses fundado en la razn. Esta necesidad ya fuereconocida en el ttulo 9 de la Constitucin de1792.*"

** RECASENS SICHES Luis, Nueva filosofa de la interpretacin..,, ob. cit., pg. 184.*^Cfr, WlEACKER Franz, ob. cit., pg. 313; GENY Francisco,ob. cit., N^ 38 pg. 70 y siguientes y N9 160 pg. 540y siguientes; WO LP Erik, ob. cit., pg. 163; RECASENSSICHES Luis, Nueva filosofa de la interpretacin...,pg. 186; BUNGE Carlos Octavio, El Derecho, Librera yCasa Editora de Jess Menndez, Buenos Aires, 1920,pg. 459 y siguientes; MESSNER Johannes, Etica Social,Poltica y Econmica a la luz del Derecho natural, Ediciones Rialp, Madrid, 1967, pg. 294; BODENHEIMER Edgar, ob. cit., pg. 193.



LOS PMNCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 4 92. Tesis expuesta por Portalisenel DiscursoPreliminaralproyecto francs

Es indudable la influencia de losprincipiosius-naturalistas sobre la obrade la Comisin creadaporelconsuladoen 1800, en la que sedestacaentre sus cuatro famosos integrantes, la figura deJ .E.PORTALISysobrelacualesnotablela influenciade JUAN DOMATy del Derecho racionalistadeROBERTO JOS POTHIER."Es precisamente PORTALIS quien sostieneen elclebre Discurso Preliminar al proyecto, presentadoen nombrede la Comisin Gubernamental,que"preverlo todo es una imposible pretensin"...,"Hgase lo que se quiera, jams las leyes podrnreemplazar enteramenteal uso de la razn naturalen losnegociosde la vida. Lasnecesidadesde lasociedadson tanvarias,elcomercio entrelos hombreses tan activo,losinteresesson tanmltiples,sus relaciones tan extensas, que es imposible allegislador preverlo todo.En aquellas mismasmaterias en que el legislador pone su atencin,hayuna multitnid de detallesque se leescapan o queson demasiado cuestionablesy variables paraserobjeto de una norma legislativa. Adems, cmosuspender la accin del tiempo? Cmo oponerseal cursode losacontecimientos,ovariar elrumbodelas costumbres? Cmo conocerycalcularpre-

* Cfr. APTAUN Enr ique R., y otros, Introduccin alDerecho, ob. cit., pg. 334 y s igu ien tes ; RIPERT Georgey BoULANGER Jean, Derecho Civil, Tomo I, Buenos Aires,Ed i to r i a l La Ley 1963, pg. 84, sealan que Portal isfue el filsofo de la comisin.



5 0 JOS MARA DAZ COUSELOviamente lo que slo la experiencia nos da a conocer? Puede la previsin llevar asuntos que el pensamiento no puede alcanzar? Por completo quepueda parecer un Cdigo no est concluso todava,como se ve cuando se le presentan al juez mil cuestiones inesperadas. Muchas cosas quedan, por lotanto, libradas bien al imperio de la costumbre,bien a la discusin de los hombres doctos, o bien alarbitrio de los jueces. La misin de la ley consisteen fijar los principios generales del Derecho agrandes rasgos: establecer principios fecundos enconsecuencia, y no descender al detalle de cuestiones que puedan surgir en cada materia concreta.Al juez, al jurisconsulto, penetrado del espritu general de la ley, es a quien toca hacer las aplicaciones.Por eso en todas las naciones privilegiadas, allado del santuario de las leyes y bajo la vigilanciadel legislador, se ve siempre formarse un depsitode mximas, de decisiones, de doctrinas, que diariamente se depura mediante la prctica y la confrontacin de los debates judiciales, que aumentasin cesar con todos los conocimientos adquiridos, yque se ha mirado siempre como el verdadero suplemento de la leg islaci n. .. Indudablemente sera de desear que todas las materias estuviesenreguladas por las leyes. Pero, a falta de texto expreso sobre cada materia, sucede que una antiguacostumbre constante y fundada, o bien una opinino una mxima aceptada ocupan el lugar de la ley.Cuando nada de lo establecido por la ley o de loque nos es conocido como suplemento de ella puededirigimos, cuando se trata de un hecho concretamente nuevo, hay que remontarse a los principios



LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 5 1de Derecho natural; porque si la previsin de loslegisladores es limitada, en cambio, la naturalezaes infinita, se adapta a cuanto pueda interesar alos ho m br es . . ."*PORTALis, adems de sostener la imposibilidadde que el legislador pueda prever todos los casosque la vida presenta, rechaza la idea de establecerun recurso al legislador para resolver los problemasde cubrir las lagunas y, si bien seala lmites a laesfera judicial, destaca la importancia de la jurisprudencia. "A la jurisprudencia abandonamos loscasos raros y extraordinarios, que no pueden incluirse en el plan de una legislacin razonable, losdetalles harto variables y discutibles que no debenocupar al legislador, y todos los asuntos que intilmente pretendera ste prever.. .".**

*'' Cfr. RECASENS SICHES Luis, Nueva filosofa de lain terpre tac in . . . , ob . c i t . pg . 188 y s iguientes ; GENYFrancisco, ob. cit . , pg. 96 y siguientes.* Cfr. RECASENS SICHES Luis, Nueva filosofa de lain te rp re tac in . . . , ob . c i t . , pg . 189 ; GENY Francisco, ob.cit . , seala que Portalis sostena la necesidad de una doct r ina y de una jur isprudencia autnomas y creadoras ,cuya misin sea no slo interpretar la ley, sino suplirsus lagunas en todas las materias civi les , mientras que"en materia cr iminal , donde no hay ms que un textoformal y anter ior en que pueda fundarse la intervencinjudicial , es necesario leyes precisas, y nada de jur isprudencia", rechaza asimismo la idea de un recurso al legislador para sat isfacer las exigencias de la just ic ia diar ia(pg. 97) . "Estas declaraciones tan precisas, dest inadasa justificar tanto la concepcin general del Cdigo civilcomo la disposicin pa rt ic ul ar del a rt . 4*?, son ta n to m sdecisivas, cuanto que no triunfaron sin oposicin (pg.98) .



5 2 JOS MAEA DAZ COUSELOReconociendo la insuficiencia de los Cdigos,deca: "un cdigo, por ms completo que puedaparecer, no impide que surjan mil problemas imprevistos que, casi tan pronto como est terminado,se ofrecen al magistrado. Pues lasleyes,una vezredactadas, permanecen en la forma en que hansido escritas, en tanto que los hombres, por el contrario, no se dan punto de reposo, obran incesantemente, y este movimiento incesante sometido adiversas modificaciones por obra de las circunstancias, siempre da lugar a nuevas combinaciones,a nuevos hechos y a nuevos resultados". Y aadeque corresponde al magistrado y al jurisconsultodirigir la aplicacin, "penetres de l'esprit generaldes lois".**

S. Evohici posterior de la doctrina francesa.Escuela de laexgesisPero a partir de la sancin del Cdigo, desaparece esa idea manifestada por Portalis y, fascinados por la obra legislativa, los comentaristas de lacodificacin que van a integrar la Escuela de la

exgesis, sostienen que el conjunto de normas legislativas vigentes en Francia, mediante el mtododeductivo, son suficientes para fundamentar todofallo. Es que para ellos el Derecho se identifica conla ley y lo justo con el Derecho positivo. Coincidimos con Gny^ en que es difcil creer que esa exce-*8 Cfr. PuiG BRUTAU Jos, ob. cit., pg. 144 y siguien

tes.**" Cfr. GENY Francisco, ob. cit., pg. 21.



LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 5 3siva importancia dada a la legislacin estuvieseen el nimo de los juristas contemporneos a lasancin de los Cdigos, sino como se demuestra enforma terminante a travs de los comentarios, ellose va afirmando cada vez ms al correr del tiempohasta observarse que en la generacin de juristasque aparece a mediados del siglo xix predomina enforma clara.

As fue que el profesor B'ugnet expres: "Noconozco el Derecho civil, enseo solamente el Cdigo de Napolen"." Vemos as que ilustres juristas afirman con nfasis que la legislacin dada alos franceses daba solucin a todas las necesidadesde regulacin jurdica que presenta la realidad social, que la ley es la nica fuente del Derecho.Laurent escriba: "los cdigos no dejan nada alarbitrio del intrprete; ste no tiene ya por misinhacer el Derecho: el Derecho est hecho. No existeincertidumbre, pues el Derecho est escrito en textos autnticos. Mas para que los cdigos realicenesa ventaja, es preciso que los autores y los juecesacepten su nueva posicin bajo el Cdigo... Diraque deben resignarse a ella".^^ Valette expresaba:"Se ha legislado tanto, sobre todo en los ltimos 70aos, que sera muy extrao el que quedase uncaso al cual no le fueran aplicables en algo las dis-

1 Cfr. GENY Francisco, ob. cit . , pg. 27; BONENCASEJ., La Escuela de la Exgesis en Derecho Civil, Mxico,1944, pg. 141; GENY Francisco, ob. c i t , pg. 27.^^ RECASENS SICHES Luis, Nueva filosofa de la interpretacin . . . , ob. c it ., p g . 190.



5 4 JOS MARA DAZ COUSELOposiciones legales". En el mismo sentido se manifiestan Proudhon y Demolombe.^Pero la misma escuela de la Exgesis, tan apegada en sus primeros tiempos a la letra de la ley,notando la insuficiencia de ello, trata de indagarla intencin del legislador, basndose en la interpretacin gramatical y lgica, para luego prestaratencin al estudio de las fuentes y de los trabajospreparatorios. Pero ms adelante, reconociendo elerror en que se basaba, determina que hay casosen que el intrprete debe recurrir a la analoga eincluso a los principios generales del Derecho. Laprimera la fundaron en la voluntad presunta dellegislador, dado que siendo situaciones iguales, stelas hubiera regulado de la misma manera. Estounido a la necesidad de poner en juego principiosde Derecho, superiores ,a la ley positiva, pone enquiebra el sistema de la Escuela de la Exgesis.*

53 RECASENS SICHES Luis, Nueva filosofa de la interpretacin. . . , ob. c i t . , pg. 192; GENY Francisco, ob. c i t ,pg. 25 y siguientes.* AFTALIN Enrique R. y otros, Introduccin al Derecho, ob. cit . , pg. 458 y siguientes, especialmente la pg.470.



CAPTULO IVEL CASO NO PREVISTO EN LOS SISTEMASNEGATIVOS. TENTATIVAS DE LIMITARLAS FACULTADES JUDICIALES

1.Necesidadde recurrir siempre a las fuentessupletoriasEn aquellos sistemas, como el francs, el belgao el alemn, en los cuales la solucin del problemade la integracin del Derecho positivo se deja librado a la ciencia, tcnica y conciencia del juez,

ste no puede actuar libremente, sino que tambin se encuentra sometido a las fuentes supletorias. El silencio de la ley en lo referente a ladeterminacin de stas, no significa que no existano que desaparezca la necesidad de recurrir a lasmismas, dado que ellas tienen existencia con independencia de lo que diga el Derecho oficialmentepromulgado por el Estado.'^^^ La remisin a los principios generales que efectael a rt . 16 de nu est ro Cdigo civil no tien e ot ra finalidadque l imitar el arbitr io del juez. Lo mismo puede afirmarse de las disposiciones similares de otros cdigos queenumeran las fuentes subsidiarias de la ley. ESSER Josef,ob. cit . , pg. 178 y siguiente; LEGAZ LACAMBRA Luis , Fi losofa del Derecho, ob. cit . , pgs. 428 y 434; GARCAVALDECASAS Guillermo, La naturaleza de los Principios



5 6 JOS MAB A DAZ COUSELOLa experiencia ha demostrado que cuando el

texto y la estructura del Derecho positivo dejande aparecer como garanta de solucina todoslosproblemas a plantearse, el pensamiento jurdicoque argumentaba atenindose rgidamente al textode la ley,debe atreverse a tomar como basedesu argumentacin principios que slo a duraspenas pueden fundarse en ella, pero que evidentemente integran el Derecho, Segn EssER, la com-munis opinio doctorum" considera a esos principios integrantes delDerecho/*Lacomplejidaddelmundo actual cadada nosobligaam irarcon msintensidadlasideasyprincipios jurdicos,esdecira recurriraalgoque no es elDerecho promulgado.La experiencia demuestra que se requiere algomsqueleyes.Lassituaciones nuevasonicasquese plantean nopueden teneruna respuesta de antemano adecuada.Lapretensindelestado modernode recabar paras el monopolio de la funcinde crear el Derechose aparta de la realidad,queseala que ste existeenvirtud de un pluralismode fuentes a travsdetodala historiay quesigueoperandoen la actualidad. El Derecho est constituidopor una seriede normas, principiosyconceptos que proceden de fuentes distintas, aunqueensu gran mayorade la actividad legislativadelEstado.^'Generales del Derecho en Revis ta del Ins t i tu to de Derecho Comparado N 19, Barcelona, julio-diciembre 1962,pg .47.'* EssER Josef, ob. cit., pg. 32." Cfr. PUIG BRUTAU Jos, ob. cit., pg. 79.



LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DEHECHO 5 7Mediante la aplicacin del Derecho por los rga

nos jurisdiccionales, sobre los cuales influye ladoctrina, se va formando con el transcurso deltiempo un Derecho caracterizado por su gran ca-susmo y que primeramente manifestar que sefunda en las normas formuladas positivamente,pero que en realidad va a suplantarlas. SALEILLEScon referencia al Cdigo civil francs deca: "Letexte du Code civile est rest le mme, mais lecontenu qu'il recouvre c'est modifi du tout".*En todos los campos se llega a la conclusinde que los textos formulados nunca agotan la totalidad de una materia jurdica positiva. Pasandorevista a los repertorios de jurisprudencia, vemosque nuestros tribunales han reconocido la insuficiencia del Derecho formulado frente a los casosprcticos que deben resolver, lo ajustan a las necesidades del momento y fundan sus sentencias enprincipios generales.El problema a resolver consiste en determinarcmo 'deben colmarse las lagunas de la legislacin,cul es el Derecho que se aplica en esos casos ydnde est.

2. La interpretacin y la actividad judicialsegn la Escuela ExegticaEl legislador revolucionario, envanecido y orgulloso de su obra, crey que su elaboracin era perfecta y esplendorosa expresin del Derecho natu-8 Cfr. PuiG BRUTAU Jos, ob. cit., pg. 148



5 8 JOS MARA DAZ COUSELOral de acuerdo con el pensamientode la Ilustracin; que ese Derecho era absoluto, universal yeterno,en vez de considerarlo comouna obra histrica. Esta actitud adoptada principalmenteporesos grandes juristas queformaron la Escueladela Exgesis, considerabaque laobradellegisladorcubra todos los casos posibles y que ella estabaconstituida por dogmas que no seran alteradosenlo futuro. Para ellosla labor del intrprete ydel rgano judicial consiste nicamenteen subsu-mir los hechos bajo aquellas frmulas enunciadaspor el legislador mediantelalgica deductiva.Sonlos postulados de esta Escuela los que sirven debase para la teora que sostiene que la funcinjudicialque semanifiestaen la sentencia, consistenicamenteen unsilogismo.

De esta manera trata de limitar absolutamentela labordelintrprete, aunque entendemosque ellono es posible. Son esos juristas, entre los cualespodemos citara BLONDEAU, MOURLONy DEMOLOM-BE,losque sostienen que slo existe el Derecho positivoy que si en l eljueznoencuentra que lapretensin del actor pueda fundarse, debe rechazarla demanda.^*As BLONDEAU proclamque la leydebeser lanica fuentede las decisiones jurdicas",y si eljuezseencuentraenpresenciade una leyambiguaodeleyes contradictoriasy no escapazdeenten-^* Cfr. SOLER Sebast in, In terpretacin de la ley, Edi ciones Ariel, Barcelona, 1962, pgs . 135 y s iguientes ;

RECASENS SICHES, Nueva filosofa de la i n t e r p r e t a c i n . . . ,ob. cit., pg. 192.



LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 5 9der claramente el pensamiento del legislador, tendr motivos tan poderosos para abstenerse, comopara actuar, y consiguientemente para consideraresas leyes como no existentes, pudiendo por lo tanto rechazar la demanda".*""Para el jurisconsulto, para el abogado, parael juez slo existe un Derecho, el Derecho positiv o . . . , el conjunto de leyes promulgadas por ellegis lador. .. Las leyes naturales o morales sloson obligatorias en tanto que han sido sancionadaspor la ley escrita. Las dems no son normas jurdicas ;de suerte que el juez que se apoyase en staspara fundar sus decisiones, rebasara los lmitesde sus facultades".^ "Si en materia civil el actorinvoca en apoyo de su pretensin una regla deDerecho natural no sancionada por lo menos indirecta o implcitamente por la ley, el juez no debeconcederle el beneficio de su fallo"."^

3.La tesis que sostiene que todo el Derechose encuentra contenido en la ley y las tentativasde prohibir la interpretacinEs que la Escuela de la Exgesis realiz su interpretacin del artculo cuarto del Cdigo Napolen. Segn ella, el texto no admite en realidadque pueda haber silencio, obscuridad o insuficien-0 GBNY Francisco, ob. cit . , pg. 23."^ MouRLON, ci ta do po r RECASENS SICHES Luis enNueva Filosofa de la interpretacin. . . , ob. c i t . , pg. 192.2 DEMOLOMBE, citado por RECASENS SICHES Luis enNu eva fi losofa de la in te rp re ta c i n . . . ob. c i t. , pg . 192.



6 0 JOS MARA DAZ COUSELOcia de la ley...; puesto que dice "bajo pretexto"(en igual sentido nuestro artculo 15 del CdigoCivil),por lo que el juez legalmente no puede pretender que la ley no le d los medios necesariospara resolver el litigio sometido a su conocimiento.*"Ese pensamiento de que el Derecho positivo estodo el Derecho y ms an que se halla contenidopor completo en la ley escrita, ha solido presentarse a raz de las grandes codificaciones e inclusodespus de las grandes compilaciones. Algunas delas Constituciones de Justiniano declaraban perfecta la obra legislativa, prohiban todo comentario,reducan la funcin judicial a un carcter mecnico, dejando la interpretacin del Derecho en manos del emperador.**

*^ Cfr. EsSER Josef., ob. c i t , pg. 374 y s iguientes;R E C A S E N S S I C H E S Luis, Nueva filosofa de la interpretacin.. . , ob. cit . , pg. 193. En los motivos de la leydel 3 de setiembre de 1807, de Bigot-Prameneu, se dice:". . .bajo Justiniano, la legislacin romana sali del caos,pudiendo considerarse la obra de aquel emperador comola menos imperfecta hasta el Cdigo de Napolen, quees la obra perfecta bajo todos los aspectos" (citado porSAVIGNY Federico Carlos, ob. cit . , pg. 68). P R O U D H O N citado por EssER Josef, ob. c i t , pg. 875 dice: Es, por lotan to , en el Cdigo Napolen, donde hay que estudiar elCdigo Napolen. Cada laguna es un fracaso del juez,"que calumnia a la ley".* Cfr. SOLER Sebastin, ob. cit . , pg. 8 y siguientes;R E C A S E N S S I C H E S Luis, Nueva filosofa de la interpret a c i n . . . , o b . c i t , p g . 1 8 1 ; G E N Y Francisco , ob . c i t ,pg. 79 y pg. 116; PUIG BRUT AU Jos, ob. cit . , pg. 138;Ross Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, ob. cit . , pargrafo XVII .



LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 6 1Federico el Grande en 1780 promulg un decreto en el cual se estableca que en caso de dudael juez no dictara sentencia hasta haber odo a laComisin legislativa, disposicin que fue incluidaluego en el "Allgemeines Landrecht fr die Preus-sischen Staaten" (Derecho territorial general para los estados prusianos) de 1794, restringiendolas atribuciones de los jueces/ Una disposicinsimilar promulg en 1786 Jos II de Austria.""En Francia se trat despus de la Revolucin,de crear un organismo tendiente a evitar que elPoder Judicial invadiera la esfera considerada como propia del Poder Legislativo y se apartaraaqul de la estricta aplicacin de la ley. Se instalas el "rfr legislatif". Todo ello se relaciona conlas circunstancias histricas, "tan propicias para

considerar al juez como un enemigo del DerechoPromulgado".'^MONTESQUIEU ya habla sealado la supremacade la ley respecto a las resoluciones que la aplican.** Cfr. SAVIGNY Federico Carlos, ob. cit . , pg. 110;PuiG B R U T A U Jos, ob. cit., pg. 138 y siguientes. Cfr. R E C A S E N S S I C H E S Luis, Nueva filosofa de la

in terpre tac in . . . , ob . c i t . , pg . 181 y s iguiente ; G E N YFrancisco, ob. cit . , pg. 79 y siguiente.*^ PuiG BRUT AU Jos, ob. cit . , pg. 139 y siguientes;G E N Y Francisco, ob. cit . , pg. 80 y siguientes, pg. 116y siguientes . Eduardo I de Inglaterra prohibi al juezHengham que comentara su estatuto, pues slo l , quelo haba hecho, poda conocerlo (citado por E S S E R Josef,ob. cit., pg. 149, nota 11-102) ; asimismo el Tt. I, art. 7^de la ordenanza de Luis XIV de 1667 dispona en igualsentido que el Cdigo josefino de 1786 ( E S S E R Josef, ob.c i t , pg . 372) .



6 2 JOS MARA DAZ COUSELO"Cuanto ms se aproxima un gobierno al rgimenrepublicano, tanto ms uniforme llega a ser lamanera de ju z g a r . . . Es de esencia en la constitucin del gobierno republicano el que los juecesse atengan a la letra de la ley. Y no hay ciudadanocontra el cual pueda interpretarse una ley, cuandode sus bienes, su honor o su vida se trate"."* "Silos tribunales no deben ser fijos, las resolucionesdeben serlo de suerte tal, que jams sean otra cosaque un texto concreto de la ley. Si no fueren msque la opinin particular del juez, la sociedad vivira sin saber las obligaciones que contrae".^^

El Rfr legislatif y el TribunaldeCasacinen FranciaLa Asamblea Constituyente se apoder de esasideas y las extrem, preocupada por establecer elimperio absoluto de la ley en el orden jurdico. Porel decreto orgnico de 16-24 de agosto de 1790,se consagra el principio de la separacin de lospoderes y para evitar las usurpaciones del PoderJudicial sobre el Legislativo (Ttulo 11, artculo

10), reserva a la Asamblea Legislativa, no solamente el derecho de dictar disposiciones de carcter general, sino tambin de interpretar la ley(Ttulo II, artculo 12). Esta norma reitera, aunque exagerndolo, el criterio establecido por la ordenanza de abril de 1667, ttulo I, artculo 7% en* Cfr. GtENY Francisco, ob. cit., pg. 71 .** Cfr. GENY Francisco, ob. cit., pg. 72



LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DEHECHO 6 3cuanto a la interpretacin de las Ordenanzas realesy su fin eslimitar o t ra tar de suprimir, aunque esto ltimono esposible,la interpretacindelas normas generalespor el juez al considerarelconflicto llevado antel. As aparecen el "rfrlegislatif ,noslo facultativo paralosjueces cuando tuvieran dudas sobreel texto legal, sino tambin obligatorio para aquellos casosen queaparecieran contradicciones judiciales. Consecuentemente conello se dictan diversas disposiciones legislativas, hasta que en el ao 1790 es instituidoelTribunaldeCasacin,elcualha conservado hastanuestros das sucarcter e influencia.

Si escudriamos el pensamiento fundamentalque inspirel establecimiento delTribunalde Casacin,no esposible dudarque la Asamblea Constituyente pretendi formalmente limitar su funcin a la vigilancia estricta y severadelmecanismo judicial en la aplicacinde las leyescon quese pretendi dotar completamente a Francia enplazo breve".^"El artculo primero de la ley que lo crea dice:"Se establecerunTribunaldeCasacin cercadelCuerpo Legislativo". Gny sobreelsentidodeestadisposicin comode lo expuesto por diversos oradores,nosdiceque se intentque el "TribunaldeCasacin no formase parte, verdaderamente delPoder Judicial, sino lugar separadoy msaltoqueste, algo as como una prolongacin del legisladoCfr, GENY Francisco,ob. cit., pg. 75 ysiguientes;80y s igu ien tes ; RECASENS SICHES Luis, Nueva Filosofade la i n t e r p r e t a c i n . . . , ob. cit., pg. 182 y siguientes.



6 4 JOS MA RA DA Z CX3USELOtivo,el cual delega en l, en cierto modo, el vigilar,fiscalizar o inspeccionar, como lleg a decirse, laaplicacin de la ley. En este sentido se manifiestaLe Chapelier, ponente del proyecto/^Es caracterstico de esta posicin ideolgica nosolamente limitar las facultades judiciales, sinotambin condenar los comentarios de los textos.La ancdota de Napolen ante el primer comentario del Cdigo civil francs, que pone en sus labiosla frase: "Mi Cdigo est perdido ", no es solamente una expresin de su temperamento, sino elreflejo de una concepcin jurdica,^^ que se manifiesta tambin en el decreto que prohibe expresamente escribir comentarios y tener lecciones oralesreferentes al Cdigo penal de Baviera de 1813,^*

'^^ Cfr. GENY Francisco, ob. cit., pg. 76 y siguiente;" . . .Cree el Comit que la casacin de las sentencias contrarias a la ley no es un derecho del Poder Ejecutivo, alcual corresponde slo el de castigar al juez, sino que deba atribuirse a un Tribunal de Casacin, que, situado entre los tribunales y la ley, quede encargado de l

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