16.00 Documento Jaime Humberto Mesa - CRA

7/24/2019 16.00 Documento Jaime Humberto Mesa - CRA

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“EL ANALISIS DE IMPACTO NORMATIVO Y SU IMPORTANCIA EN LA

REGULACIÓN”

Jaime Humberto Mesa Buitrago1

I. ANTECEDENTES.

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), es unaentidad que agrupa actualmente a 34 países miembros y en un entorno de cooperación,se ocupa de identificar, discutir y analizar problemas que obstaculicen el bienestareconómico y social de las personas alrededor del mundo, a fin de promover políticaspara resolverlos.

El origen de esta organización se remonta al año de 19482, cuando con la finalidad deejecutar el Plan Marshall financiado por los Estados Unidos de América, orientado a

reconstruir la Europa devastada por la segunda guerra mundial, 18 países de los cualesHolanda formó parte, establecieron la Organización Europea de CooperaciónEconómica (OECE), entidad que hizo entender a los diferentes gobiernos sobre lainterdependencia de sus economías y allanó el camino para una nueva era decooperación.

Animados por el éxito del trabajo realizado por la organización, el 14 de diciembre de1960 Canadá y los EE.UU. se hicieron miembros mediante la firma del nuevo convenioque dio lugar a la OCDE, cuya fecha de nacimiento oficial es el 30 de septiembre de1961, cuando la Convención entró en vigor.

Posteriormente se fueron haciendo miembros otros países, como Japón, Australia,Corea, Israel, México, Chile dándole un carácter cada vez más amplio a laorganización. Actualmente Costa Rica y Lituania se encuentran en conversaciones deadhesión y Colombia se encuentra en proceso de adhesión junto a Rusia y Letonia.

Como preámbulo y parte del proceso de adhesión que ha iniciado Colombia, laOCDE analizó el desempeño de nuestro País durante la última década en materia decrecimiento y reducción de la pobreza, evalúo los desafíos que enfrenta ante la caídade los precios de las materias primas, y a partir de allí propuso reformas estructuralesen las políticas públicas orientadas a estimular la inversión, el crecimiento y reducir lapobreza y la desigualdad.

En lo que tiene que ver con la política regulatoria y el proceso de elaboración yexpedición de las normas orientadas a establecer regulación, el diagnóstico de laOCDE puso en evidencia una serie de riesgos que afectan la calidad de las normasregulatorias, especialmente relacionados con aspectos tales como:

1 Experto Comisionado de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (marzo de 2015 a la

fecha) y Docente Universitario Universidades Jorge Tadeo Lozano y Católica de Colombia (2005 a la fecha). Abogado de la Universidad Católica de Colombia (1991) Especialista en Derecho Administrativo Universidad Católicade Colombia (2001) Especialista en Responsabilidad y Daño Resarcible Universidad Externado de Colombia (2005)2 http://www.oecd.org/about/history/



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1. Conocimiento sobre el impacto regulatorio.

Las entidades que tienen a cargo la expedición de las normas de tipo regulatorio,no llevan a cabo una evaluación previa de los impactos sociales, económicos yambientales, entre otros, que habrá de producir la regulación.

En ese sentido, el impacto producido por las normas regulatorias sólo viene aconocerse cuando las mismas ya han sido expedidas y han entrado en aplicación,lo cual hace sumamente lento y reactivo el proceso de corrección de lasdistorsiones que puedan producirse en la aplicación de la norma regulatoria o conocasión de la misma.

2. Objetividad de la decisión regulatoria.

Si bien todas las entidades reguladoras están obligadas a dejar una Memoria Justificativapara expedir la regulación 3 , no existe un procedimiento estandarizado para que las

entidades encargadas de expedir las normas regulatorias, realicen el análisis previo que justifique la intervención, de suerte que la expedición de la norma regulatoria no selleva a cabo como consecuencia de un proceso “científico” de identificación delproblema que pretende resolverse, de las posibles alternativas de solución, ni deselección de la alternativa que representa la mejor relación costo beneficio; y porello no hay una justificación objetiva previa sobre el tipo de intervención y delalcance de la misma.

Es un lugar común en nuestra práctica normativa, que la solución de los problemasno surja como consecuencia de un análisis lógicamente estructurado, sino como unfruto de la experiencia de quienes tienen a cargo la elaboración de las normas,

quienes de manera previa a la intervención ya tienen plena claridad sobre lanecesidad de regular e incluso el nivel de intervención requerido, exponiendo elproceso regulatorio a un altísimo nivel de subjetividad.

3. Procesos de consulta ciudadana.

La normatividad atinente a los procesos sobre participación ciudadana en laregulación es sumamente escueta y ello deja un margen de discrecionalidad muyamplio para definir la forma en que se realiza4, pues la norma básicamente regula eltérmino mínimo que debe transcurrir entre la publicación del proyecto normativo y lanorma definitiva -dentro del cual se realizan audiencias y se reciben observaciones

al proyecto-, la forma en la que deben analizarse y responderse talesobservaciones y el plazo para publicar la respuesta.

Así las cosas, no existe una metodología utilizada de manera estándar por lasdiferentes entidades que producen normas de tipo regulatorio, sobre elprocedimiento de consulta ciudadana, los grupos con los cuales debe llevarse a

3 Decreto 1345 de 2010 “Por el cual se expiden directrices de técnica normativa”

4 Artículo 2.3.6.3.3.11 del Decreto 1077 de 2015



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cabo, la información sobre el nivel de injerencia que puede llegar a tener laparticipación de los interesados y otros aspectos que permitirían optimizar eseprocedimiento y obtener de él la información necesaria para determinar lanecesidad, calidad y alcance de la intervención regulatoria.

4. Coordinación interinstitucional del proceso regulatorio.

Las diferentes entidades del Estado que intervienen en la regulación no articulan deforma adecuada sus esfuerzos, de manera que no se aprovechan las ventajascompetitivas que de suyo contiene la configuración de los entes reguladores.

Las comisiones de regulación están integradas por lo que podría denominarse “lascabezas visibles” del sector 5, pero en la práctica las normas regulatorias que emitecada comisión como cuerpo colegiado y las normas regulatorias o reglamentariasque en ejercicio de sus funciones individuales propias emite cada una de laentidades u organismos que forma parte de las comisiones, no tienen el nivel de

coordinación deseado para ser aplicadas de forma armónica y complementaria,presentándose en no pocas ocasiones señales encontradas o contradictorias.

5. Certidumbre sobre las regulaciones.

El volumen de normas regulatorias producidas, sumado a prácticas comunes en losprocesos normativos colombianos, tales como las de utilizar de formaindiscriminada la expresión “Deróguese todo lo que sea contrario” sin identificar deforma expresa las normas derogadas, o como la tendencia a modificar normasanteriores sin realizar un inventario regulatorio integral de fácil consulta, hacen que

el destinatario tenga un amplio nivel de incertidumbre sobre la normatividadaplicable, en detrimento de la seguridad jurídica.

6. Ausencia de una instancia de revisión de análisis previos.

Además de no existir un procedimiento estandarizado para la elaboración de losanálisis previos por las diferentes entidades, tampoco existe una instancia derevisión de esos análisis que valide la objetividad de los mismos.

El Departamento Nacional de Planeación, DNP, comprometido de antes en impulsarmejores prácticas de producción normativa, para lo cual ha venido trabajando en laimplementación de una política de gobierno en Mejora Normativa, que promueva laexpedición de normas con base en evidencia técnica y cuyos beneficios sean mayores

5 En lo que hace al sector de agua potable y saneamiento básico, en la Comisión de Regulación de Agua Potable y

Saneamiento Básico convergen el Ministerio de Salud y Protección Social; el Ministerio de Ambiente y DesarrolloSostenible; el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio; Departamento Nacional de Planeación; y laSuperintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.



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a los costos; acogió la sugerencia de estudiar la aplicación de la metodología propuestapor la OCDE.

En este proceso, en octubre de 2014, el DNP, en conjunto con el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), el Ministerio de Justicia y del Derecho, elMinisterio de Comercio, Industria y Turismo, el Ministerio de Tecnologías de la

Información y las Comunicaciones y el Departamento Administrativo de la Presidenciade la República (DAPRE) emitieron el documento CONPES 3816 de 2014, cuyoobjetivo es generar las capacidades institucionales para la implementación del Análisisde Impacto Normativo (AIN) en el proceso de emisión de la normatividad en la RamaEjecutiva del orden nacional.

Para el desarrollo de las acciones necesarias para la implementación de la herramientade AIN, se plantean dos fases, en el documento CONPES 3816. Dentro de la fase I, arealizarse en tres años, se incluyen las siguientes estrategias:

Creación de una institucionalidad que adelante las actividades de coordinación,

articulación y promoción de la implementación del Análisis de Impacto Normativo

6

.

Implementación de una estrategia de generación y fortalecimiento de capacidadespara la gestión y uso de herramientas de mejora en la producción normativa, a travésde capacitaciones y divulgaciones a todas las entidades, con el fin de fortalecer losequipos técnicos y jurídicos vinculados al proceso de emisión de normatividad de laRama Ejecutiva de orden nacional.

Implementación de la herramienta AIN a través de la realización de un programapiloto que permitirá la introducción en el uso de la herramienta de AIN el cual cuentacon el apoyo de la OCDE. Para el cumplimiento de esta estrategia se seleccionaron

4 proyectos piloto, uno de los cuales se adelanta por parte de la Comisión deRegulación de Energía y Gas, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios yComisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Elaboración de guías metodológicas sobre técnicas de consulta.

Generar mecanismos y herramientas que permitan llevar a cabo la actualizaciónpermanente y continua del inventario normativo y la racionalización en la producciónde normas

La segunda fase contempla un horizonte de mediano y largo plazo, en la cual se

definirán aspectos tales como la creación de una instancia que asumirá las funcionesdel Comité para la Mejora Normativa y la obligatoriedad del uso del AIN por parte de lasentidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

6 Se creó el Comité para la mejora normativa, conformado por el Departamento Administrativo de la Función Pública,

el Departamento Administrativo de la Presidencia y el Departamento Nacional de Planeación.



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II. EL ANÁLISIS DE IMPACTO NORMATIVO.

La evolución de los Estados Constitucionales y la creciente intervención del Estado enla actividad de los particulares a través de decisiones de política pública, ha generadouna tendencia generalizada por establecer procedimientos para la toma de tales

decisiones, a fin de que las mismas resulten siendo el fruto de un análisis objetivo y dencuenta de un eficiente ejercicio del poder público, pues tal y como lo plantea SUBIRATS“En la problemática del Estado de Derecho la formalización de los procedimient osdecisorios tiene sobre todo el sentido de dar garantías a los ciudadanos sobre un

posible uso arbitrario del poder.” 7

Es por eso que en diferentes países se han establecido procedimientos tendientes aestablecer la forma de dejar evidencia trazable sobre la objetividad en el análisis previoa una decisión regulatoria y en consecuencia sobre la objetividad de la decisión misma.Estos procedimientos reciben diferente denominación en los países en los cuales se haestablecido su aplicación y para el caso colombiano se denomina Análisis de Impacto

Normativo – AIN-

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En tanto y en cuanto que el AIN como procedimiento previo a la expedición de lasnormas de tipo regulatorio, ha venido siendo aplicado por diferentes países, es posibleidentificar algunos elementos básicos y comunes, con base en los cuales se puedellevar a cabo un adecuado AIN, para los fines de esta conferencia, hemos agrupadotales elementos en la forma que se describe a continuación. Veamos:

1. Elementos relacionados con el contenido del AIN.

1.1. Definición del problema.

La definición del problema es quizá el aspecto más complejo de todoprocedimiento con pretensiones de objetividad, pues si no se tiene el cuidadonecesario en la identificación del problema, es usual que éste se confunda conla causa del mismo, con lo cual se genera un sesgo previo para el ejercicio,que predetermina su resultado.

1.2. Identificación de las posibles alternativas de solución.

Todo problema debe tener, por regla general, diferentes alternativas desolución. En lo que tiene que ver con las distorsiones de mercado, la soluciónmás eficiente no es necesariamente una intervención regulatoria. Es por eso

que un adecuado AIN debe, necesariamente, considerar diferentesalternativas de solución al problema, tales como la no regulación, auto o co-regulación, campañas de información, incentivos fiscales, etc.

7 SUBIRATS Joan. Análisis de Políticas Públicas y Eficacia de la Administración. Ministerio para las Administraciones

Públicas. Madrid. 1992. Pag 248 Esta metodología se conoce en otros países bajo una denominación diferente, tal es el caso de México en donde se

le denomina Manifestación de Impacto Regulatorio, o el Reino Unido donde se le llama Análisis de ImpactoRegulatorio (Regulatory Impact Analysis), pero en todos los casos se refiere al mismo esquema lógico de mediciónde impactos de la regulación.



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1.3. Análisis de impacto de cada alternativa.

El AIN debe tomar en consideración los diferentes impactos que llegan agenerarse con cada una de las alternativas seleccionadas, considerando aquien se impacta, la naturaleza y magnitud del impacto, quien gana, quienpierde, para con base en tales argumentos realizar una análisis costo-

beneficio y/o costo-efectividad, a partir del cual se pueda identificar cuál es lamejor alternativa.

1.4. Cumplimiento y aplicación de la regulación.

Una vez identificada la mejor alternativa de solución al problema, al AIN debeigualmente tomar en consideración las vicisitudes que atañen a laimplementación, seguimiento, vigilancia y control de la alternativa elegida,pues de otra manera no se tendrá plena conciencia sobre las actuacionesposteriores a la intervención normativa que son necesarias para garantizar su

eficacia, tales como la necesidad de coordinar actuaciones de otras entidadespúblicas o privadas requeridas para que la medida regulatoria se puedaimplementar, o la necesidad de adaptar los esquemas de vigilancia y controlexistentes, o la forma en que se llevará a cabo una adecuada evaluación expost sobre los efectos de la medida regulatoria, entre otros.

2. Elementos de la consulta pública.

Los procesos de AIN, deben contemplar una etapa de consulta pública a partir de lacual el ente regulador exponga su proyecto regulatorio ante los potencialesdestinatarios de la norma y la ciudadanía en general, con la finalidad de recibir las

solicitudes de modificación o aclaración y en general las observaciones que elproyecto regulatorio les merezca.

De acuerdo con la experiencia que han tenido en países en los cuales ya seencuentra implementado el AIN, el resultado de la consulta púbica puedemaximizarse si se tienen en consideración los siguientes aspectos:

2.1. Pre consultas previas a la publicación del proyecto normativo.

Tal y como está estructurado el proceso de consulta pública para la expediciónde normas de tipo regulatorio, una vez que la entidad reguladora ha generadoel proyecto de norma, le da publicidad a través de la publicación en el Diario

Oficial e inicia, a partir del día siguiente, un proceso de participaciónciudadana que dura entre 1 y 3 meses dependiendo del tipo de regulación.

Si bien es cierto que esta es la etapa de consulta pública normativamenteregulada y por ende obligatoria, es necesario tener presente que dentro delproceso de Análisis de Impacto Normativo es fundamental que la entidadreguladora adelante, en forma previa a la publicación del proyecto regulatorio,consultas públicas tendientes a lograr que dicho proyecto se nutra ex ante delas aportaciones que puedan realizar los diferentes actores del sector.



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2.2. Focalización de actores.

Tal y como se ha manifestado, los procesos de consulta pública debennecesariamente contemplar la realización de actividades abiertas a cualquierinteresado, pero ello no impide que en forma previa o incluso paralela, selleven a cabo círculos de discusión focalizados con los diferentes actores delsector a regular (para el caso del sector de agua potable y saneamiento básicoestamos hablando de entidades gremiales, entidades públicas, usuarios,vocales de control, prestadores, la academia, etc.), pues se ha podidoidentificar que ello redunda en la eficacia de las intervenciones, en la medidaen que los grupos focalizados facilitan:

Darle a la discusión un nivel de tecnicidad y detalle acorde al grupofocalizado.

Realizar un dialogo más abierto y sincero del que se logra cuando

convergen grupos focalizados con intereses encontrados.

Obtener aportes mucho más especializados.

2.3. Claridad sobre el nivel de injerencia.

Uno de los aspectos más importantes para lograr una participación activa yeficiente, consiste en informarle a los diferentes actores cuál es el nivel deinjerencia que pueden llegar a tener sus diferentes observaciones, puescuando se proyecta una intervención regulatoria, pueden existir aspectosestructurales que no son susceptibles de discusión, aspectos en los que seadmite cierto nivel de debate y aspectos completamente abiertos a loscomentarios de los actores que participan en la consulta pública.

Si al momento de realizar la consulta pública, el actor consultado conocepreviamente qué aspectos de la propuesta no están abiertos a discusión, losque eventualmente la admiten y los que están completamente abiertos aldebate, éste no sólo va a focalizar de manera más eficiente sus esfuerzos,sino que además, va a tener la certeza sobre la verdadera potencialidad quetiene su intervención para influir en la decisión regulatoria que habrá detomarse.

2.4. Respuesta oportuna y adecuada frente a las observaciones recibidas.Una vez que se han recibido las observaciones de quienes participaron en losprocesos de consulta pública, es muy importante que el ente regulador analicetodas y cada una de las observaciones recibidas, determine cuáles de éstasserán tenidas en cuenta en la norma regulatoria y cuales no lo serán,consolide en un documento las respuestas correspondientes acompañadas delas razones en que se fundamentan y realice los consecuentes ajustes alproyecto normativo.



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Gran parte de la frustración que experimentan los diferentes actores queintervienen en los procesos de consulta pública, tiene que ver con el tiempo yla forma en la cual se responde a sus observaciones, pues si bien talesactores son conscientes que la entidad reguladora no está en la obligación deaceptar sus comentarios, si esperan que se responda a cada una de talesobservaciones y que la respuesta correspondiente tenga un soporte objetivo

equivalente o equiparable al argumento con el cual se fundamentó lacorrespondiente observación.

3. Evaluación de la propuesta.

Los procesos de AIN deben contemplar una etapa de evaluación de la propuesta,con la finalidad de contar con un “filtro” que pueda garantizar la objetividad delejercicio y por ende la validez, teórica cuando menos, de la decisión regulatoria quese está adoptando.

Se sugiere que esta evaluación sea llevada a cabo por una entidad u órgano

externo e independiente de la entidad que realiza el AIN.

III. LA IMPORTANCIA DEL AIN EN LA REGULACIÓN.

En el contexto descrito, para nosotros claramente existen muchos aspectos que aboganen favor del AIN y dan cuenta de su importancia en el proceso de expedición de lasnormas regulatorias, entre los cuales hemos querido destacar los que consideramosmás relevantes para los propósitos de esta conferencia, a saber:

1. Justifica de manera objetiva la necesidad de intervenir.

La realización del AIN permite conocer con perfecta trazabilidad, cuáles fueron lasconsideraciones que la entidad reguladora tuvo en cuenta al momento dedeterminar que era necesario intervenir el mercado, haciendo evidente que dichaintervención como solución propuesta para el problema planteado, resulta ser laque genera una mejor relación costo beneficio para la sociedad, despejando laposibilidad que la toma de la decisión obedezca a criterios meramente subjetivos.

2. Permite detectar ex ante situaciones que afectan la aplicación de laregulación.

Los procesos de consulta ciudadana como pieza fundamental del AIN, permitenevidenciar en forma previa a la intervención, buena parte de las situaciones quepodrían poner en riesgo la aplicación de la norma, pues si se consulta de formaadecuada con los diferentes actores y grupos focales, sin lugar a duda laexperiencia de cada uno de ellos y el conocimiento que desde su perspectiva propiatienen acerca de la temática a regular, nutrirá el proceso con los detalles



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específicos que escapan a la visión global y general que tiene la entidadreguladora, permitiendo que se establezcan desde la elaboración del proyectoregulatorio las previsiones necesarias para responder a todos esos detallesespecíficos.

3. Mejora la eficacia de la norma.Cuando existe una justificación objetiva para la intervención y cuando esta

justificación ha sido construida tomando en consideración el aporte que durante laconsulta ciudadana realizan los diferentes actores, se facilita la aplicación de lanorma regulatoria por parte de los destinatarios de la misma logrando que éstaproduzca los resultados para los que fue expedida.

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